ULUSLARARASI ANTLAMALAR HUKUKUNDA

JUS COGENS KURALLAR

Erdem Denk
Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakltesi
Aratrma Grevlisi

zet
Bu alma, uluslararas antlamalar hukukunda jus ccgens nitelikli kurallar, uluslararas
hukukun yapsna ilikin temel sorunsallardan olan "uluslararas hukukta ncelikli/stn
nitelikli
kurallarn varl" konusu balamnda ele almaktadr. almann temcl varsaym, her toplumun
olduu gibi uluslararas toplumun da temel ve stn nitelikli deerlere sahip olduu ve bunun
sonucu olarak uluslararas hukukun da her hukuk dzeni gibi temcl deerlerini kimi kurallar
yoluyla koruduu ve korumas gerektiidir. 1969 Viyana Antlamalar Hukuku Szlemesi'yle "ju5
ccgens kurallar" olarak pozitif uluslararas hukuka aktarlan bu tr kurallarn tanm, kapsam,
ilevleri ve etkilerinin, sz konusu Szleme'nin dzeNemcleri nda ele alnd bu almada
zerinde en fazla durulan konu, jus cogens kurallar "sradan" uluslararas hukuk kurallarndan
ayran temel zellikler olmutur,
Dier yandan, jus ccgens kurallarn etkileri balamnda gndeme gelen "etkinlik" sorunu da
zerinde durulan bir dier konudur. Bu balamda en dikkat ekici nokta, uluslararas toplumun
temel deerlerini
temsil eden jus ccgens kurallara
aykr dzeNemelerin
denetlenmesinin
uluslararas topluma deil, sadece taraf devletlere brakll1UJiolmasdr.

]us cogens Rules in the Law af Treades

Abstract
This study examines the jus ccgens rules in the context of the peremptory rules issue which is
one of the main problematics
of international
law. The basic presumption
of the study is,
international
law has (and should have) its own rules for protecting the basic values of the
international community as all laworders do. The definition, extent, functions and effccts of these
rules, which are introducoo to pasitive international law by the 1969 Viyana Conventian on the Law
of Trcaties, are exarninoo in the light of the said Conventian and the main crnphasis was given to the
distinguishing charccteristics of jus ccgens rules other than of "ordinary" oncs.
on the other hand, the "effectiveness" of thcse rulcs are also studit.>d in detail. In this context,
the regulation of the said Convention, which gives the power to determine the nullity of the
conflicting act solcly to the partics, and not to the international community, the basic value of which
is threatened, is alsa rcmarkable.

44 Ankara niversitesi

SBF Dergisi. 56-2

Uluslararas Antlamalar Hukukunda

Jus Cogens Kurallar

Giri
Devletlerin istedikleri konuda ve ierikte szleme yapabilme serbestisi,
uluslararas hukukun temel ilkelerinden birisidir ve devletlerin egemenliinin
bir sonucu olarak ortaya kmaktadr. Dier yandan, uzun zamandan beri, bu
temel ilkenin kimi istisnalarmn olup olamayaca tartlmakta ve devletlerin
uluslararas toplumun temel karlann ilgilendiren kimi konularda szleme
yapma serbestilerinin bulunmad, daha dorusu bulunmamas gerektii ileri
srlmektedir. 1969 Viyana Antlamalar Hukuku Szlemesi'yle1 uluslararas
hukuk literatrne "jus cogens" olarak iyice yerleen bu tip kurallar Trke'de
''buyruk kural" ya da "amir hkm" olarak anlmaktadr. Kendisine aykn
antlamalan geersiz klan bu kurallann ilevleri, saptanmas, unsurlan ve
kapsam bir yana varl bile -anlan Szleme'deki ak dzenlemeye ramentartma konusudur. Bu almann amac, uluslararas hukukun kendi yaps
gerei bu tr "st/ncelikli" kurallann varlna elverili olup olmad
sorusunu. da srekli aklda tutarak sz konusu kurallann varl, saptanmas,
unsurlan, kapsam, ilevleri ve etkileri konularm gzden geirmektir.
Yukanda da belirtildii gibi, jus cogens kurallann varlnn benimsenmesinin en nemli sonucu, hi kukusuz, uluslararas hukukun temel ilkelerinden
olan ve devlet egemenliinin bir uzants olarak karmza kan devletlerin
szleme yapma serbestisinin snrlanmasdr. Aslnda, buna gre, i hukukta da
grld gibi, hukuk sujelerinin szleme yapma zgrl temel ilke
olmakta, fakat bu zgrlk snrsz bir nitelik yerine o toplumun temel deerleri
ve toplumsal kar balamnda getirilen snrlamalarla evrelenmektedir.

1 Szleme'nin
metni
n
bkz.
<http://www.un.org/law/ilc/texts/treatfra.htm>
0.11.2000). 21 Mart 1986'da Viyana'da imzalanan "Devletlerle Uluslararas Orgtler veya
Uluslararas Orgtlerle Uluslararas Orgtler Aras Antlamalar Szlemes~nin yine 53.
maddesi, 1969 Szlemesi'nin jIls cogens kurallar konusundaki 53. maddesini aynen tekrar
etmitir. Szleme'nin metni iin bkz. <http://www.un.org/law/ilc/texts/trbtstat.htm>
0.11.2(00).

,I

Enle De

Ulusaaras An_la' Hukukunda Js Cogens Kurallar.

45

Bylece, nasl ki hemen hemen btn ulusal hukuk dzenlerinde rnein

konusu ahlaka aykn OLanszlemeler bah1 saylmakta ise, uluslararas hukukta
da uluslararas toplumun temel deerlerine aykn szlemelerin yaplmas ve
uygulanmasmn nne geilmek istenmektedir.2 Daha ak bir ifadeyle, bu tr
kurallar, hem ulusal hem de uluslararas hukuk dzenlerinde, toplumun temel
nitelikteki karlanmn bireylerin karlanna stn gelmesinin ve bu gibi
durumlarda
toplumun bireysel iradeyi geersiz klabilmesinin yolunu
amaktadr.
Burada hemen belirtmek gerekir ki, bu tip bir kurum, ancak ok iyi
rgtlenmi ve zellikle de temel deerlerini (nceden) ak bir ekilde saptam
bir toplumda amacna hizmet eder ekilde uygulanabilecektir. Zaten,
uluslararas hukukta jus cogens kurallarn varlna retide yaplan en nemli
itirazlar da bu konu zerinde younlamakta ve uluslararas toplumun
bugnk yaps itibariyle anlan ekilde kurallara hazr olmak bir yana tersine
bu kurallarn ktye kullarulmasnn kanlmaz olaca bir yap zellii t:d
savunulmaktadr.3 Bu balamda, uluslararas hukukun yaps gerei hiyerarik
bir yaplanmaya elverili olmad gr, stn/ncelikli kurallar karh
ekoln kuramsal dayanan oluturmaktadr.4
Dier yandan, bu tr
dzenlemelerin devletlerin antlama yapma iradelerini kstlaya sonular
douracak olmas da zellikle iradeci gr benimseyen yazarlarca
eletirilmektedir.5
1969 Viyana Antlamalar Hukuku Slemesi'yle en azndan kavram.1
olarak uluslararas hukuk literatrne giren jus cogens kavrammn nitelii sz
konusu Szleme'nin 53 ve 64. maddeleri nda deerlendirildiinde, her ne
kadar ierii ve somut rnekleri uygulamada, itihatta ve hatta retide hala
netlie kavumam olsa da, zellikle doal hukukular tarafndan uzun sredir
dile getirilen daha dorusu "temenni edilen" bir yaplanmann iaretlerini
grmek olanakldr. Nitekim, uluslararas hukuk ierisinde i hukuk benzeri
dikey bir yaplanmann yolu almakta ve hiyerarik olarak daha alt seviyede
2 Bu konuda bkz.( von VERDROSS, 1937: 573-574). Hatta, Verdross, bu balamda
uluslararas
toplumda etiin yerine dikkat ekmekte ve ok yerinde bir tespitle
uluslararas toplumun minimum etik deerlerinin yerletirilmesinin jus rogens kurallarn
gelecei asndan byk nem tadn vurgulamaktadr.
3 Schwarzenberger, bu tr kurallann ancak ulusst yetkili bir otorite ya da merkezilemi
bir g tarafndan uygulanabileceine
dikkat ekerek uluslararas toplumun bugnk
yapsyla henz bu derecede rgtlenmi olmadn ve uluslararas toplumda bir st
otoritenin bulunmadn
vurgulamaktadr.
Aynca, bu tr gelimelerin bir devletlin
uluslararas
polislie
soyunmasun
yolunu
atn
da
savlamaktadr
(SCHWARZENBERGER, 1971: 3940).
4 Uluslararas hukuk dzeni ierisinde hiyerarik bir yaplanmaya kar kan grn en
nemli temsilcisi Prosper Weil'in ilgili almas iin bkz. Weil, 1983.
5 Bu yaklama gre, jus cogens nitelikli kurallar ierenler dahil tm antlamalar ancak
taraflar ve bu antlamann dzenlemelerini
kabul eden devletler iin balaycdr
(SCHW ARZENBERGER, 1971: 32-33).

46 Ankara niversitesi S8F Dergisi.

56-2

bulunan kurallarn (inferwr rules) erevesini izen temel ilkeler (superwr rules)
tantlmaktadr (ROZAKIS, 1976: 19-20). Her ne kadar BM Antlamas iin de
"uluslararas toplumun anayasas" gibi ifadeler kullanlsa ve sz konusu
antlamann 103. maddesi de bu gr destekler grnse de, kendisiyle atan
antlamalara kar BM Antlamas'nn (uygulamada) bir stnlk kazanmasn
salayan 103. maddenin tersine, bir jus cogens kuralla atan antlamalar
geersiz klan 1969 Szlemesi'nin 53 ve 64. maddelerinin ok farkl nitelikte
olduklar aktr.6 Daha nce de belirtildii gibi, bu kadar nemli sonular
atfedilen jus cogens kurallarn bu niteliinin nedeninin, bizatihi kendi
nemlerinde yatt ve uluslararas hukukun temel kar ve ilkelerini yanstan
bu tr kurallara ("toplumsal iradeye") aykr bireysel iradelere izin
verilerneyecei belirtilmektedir (ROZAKIS, 1976:19-20).

Jus cogens Kurallarn Varl Sorunu

'us cogens kurallarla ilgili incelemeye gemezden nce, bu tr kurallann

var olup olmadnn irdelemnesi yerinde olacaktr. Bilindii gibi, 1969
Szlemesi'ne btn dnya devletleri taraf deildir. Bu nedenle, ierdii
dzenlernelerin sadece taraf devletleri balayaca aktr. Dier yandan,
Szleme'nin giri ksmnda da belirtildii gibi (VERDROSS, 1966: 58),
Szleme'nin kimi maddeleri Szleme'den nce de mevcut olan yaplageli
kurallardr ve Szleme onlar kodifiye etmitir. Ksacas, Szleme'den
bamsz olarak bir varla sahip olan bu kurallar, Szleme'ye taraf olsun
olmasn o yaplageli kuralyla bal olan tm devletler iin balayadr. Dier
yandan, ilk kez Szleme'yle dzenlenen kimi kurallarn da yeni bir yaplageli
kural yaratmas ve bu haliyle taraf olmayan devletler iin de balayc olmas
olasdr. Bu iki nitelie sahip olmayan Szleme kurallar ise, sadece Szleme'ye
taraf olan devletler iin balayc olacaktr.
Burada temel soru, jus cogens kurallarla ilgili dzenlernelerin 1969
Szlemesi'ne taraf olmayan devletler iin de balayc olup olamayacadr.
1969 Szlemesi'nde jus cogens kurallar konusunda yaplan dzenlernelerin taraf
olmayan devletler iin de balaya olabilmesi, jus cogens kurallarn varlyla
ilgili dzenlernelerin Szleme'den nce, Szleme'yle birlikte ya da
Szleme'den sonra yaplageli nitelii kazanmasyla olanakldr. Aada da
deinilecei gibi, Szleme'nin jus cogens kurallarla ilgili dzenlemesi,
uluslararas hukukta devletlerin szleme serbestisini snrlayan ve aykn
antlamalar geersiz klan stn/ncelikli kurallarn varln tantmayla
snrldr ve somut bir jus cogens kuraldan bahsedilmemitir.
6 Dier yandan, geersizlik veya sona ermeyle sonulanabilecek srecin balatlmas
yetkisinin sadece taraflann braklm olmas dikkat ekicidir. Bu durum, aada ayrntl
olarak deerlendirilecektir.

EnlemDeak. Uluslararas Antlamalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar.

47

ltihada ve doktrine baktmzda, uluslararas toplumun stn/ncelikli

kurallaruun varl konusunda 1969 Szlemesi'nden ok ncelere uzanan
nemli grlerin olduu grlmektedir. Uluslararas hukuk literatrnn ilk
nemli kaynaklar olan eserlerinde, C. Wolff ve E. Vattel, devletlerin
antlamalarla hukuku ineyemeyeceini belirtmilerdir. eitli tartmalara
konu olan bu grler, zellikle sava gibi geni kapsaml sorunlara bal olarak
gndeme gelmitir. zellikle Ikinci Dnya Sava'nn hemen ncesinde balayan
ve Souk Sava dneminde hzlanarak artan almalarda jus cogens kurallar
nemli lde kabul grmtr?
1969Szlemesi'yle getirilen bu yeni dzenlemenin nitelii ise, yaplageli
kurallaruun zellikleri balamnda deerlendirilmelidir. nk, bu tr bir
kuraln varlk kazanabilmesi ancak tm devletler iin balayo olmasyla
olanakl olabilecektir. Nitekim, hem mevcut uluslararas yaplageli kurallarn
kodifiye edilmesi hem de Szleme'nin dzenlemesinin bir yaplageli kural
haline gelmesi (progressive development of international law) durumlarnda
devletlerin itiraza olup olmamalar nem kazanmaktadr. 1969 Szlemesi'nin
kesinlememi tasarsnn grmeleri srasnda devletlerin temsilcileri
tarafndan dile getirilen resmi grlere baktmzda, Uluslararas Hukuk
Komisyonu'nun ilgili yorumunda da belirttii gibi (YbILC, 1966: 23),
uluslararas hukuk dzeninde stn/ncelikli kurallarn olmasna Lksemburg
dnda kesin olarak itiraz eden bir devlete rastlanmamaktadr.
Pek ok devlet, konuyla ilgili grlerini Szlemenin kesinlememi
tasarsnn komisyonda grlmesi srasnda aklamtr. Lksemburg,
egemen devletlerden oluan uluslararas toplumda siyasi ve hukuksalotoritenin
olmadn ve bu nedenle de bu kurallarn baz devletlerin adalet ve ahlak
dayatmasna zemin hazrlayacan savunmu ve uluslararas hukukun mevcut
durumunda bu tr kurallann olanakl olmadn ileri srmtr (YbILC, 1966:
20-21). Ilgili maddelere kar kan dier devletler ise, uluslararas hukukun
egemen devletlerce aklanan rza ya dayandnS ve bu tr kurallarn ulusal
hukuklardaki gibi bir kaynak hiyerarisine sahip olmayan uluslararas hukuka
aktarlmasnn olanakl olmadn dile getirmitir.9 nerilen bu tr kurallarn
ieriinin mulak olduu 10 ve zellikle rnek verilmemesinin antlamalarn

cogens kurallarn varl ynndeki grler iin bkz. (TUNKIN, 1974: 147-160;
BROWNLlE, 1990: 512-515; RAGAZZl, 1997: 44-45).
8 rnein, Fransa (UN, 1970: 93); ve Trkiye (UN, 1970: 99).
9 rnein, Trkiye (UN, 1970: 99). Trkiye, dier yandan, bu kurallarn ilk bakta
uluslararas toplum iin nemli ve yararl olduunu ama zorunlu yarg olmadan yeni
yanl anlamalara neden olunacan belirtmitir (YbILC, 1966: 21). Konuyu Trkiye
asndan deerlendiren ve Kbrs sorunu konusundaki yansmalarn ele alan bir alma
iin bkz. (TOLUNER, 1977: 185-195).
10 rnein, Avusturya (UN, 1970: 95).
JU5

48 Ankara Oni\1llsitesi

SBF Dergisi. 56-2

istikran asndan yeterli garantiyi salanmadll

olmutur.

da dier itiraz noktalan

Dier yandan, devletlerin ok nemli bir ounluu 12ilgili dzenlemeyi

desteklemi ve bu tr kurallann uluslararas toplumun ilerlemesi asndan
yaamsal neme sahip olduu gr yaygn ekilde dile getirilmitir,13 Kimi
devletler bu tr kurallann uluslararas toplumda zaten teden beri var
olduunu dile getirirken14 kimisi de bu tr kurallarn uluslararas toplumun
mevcut gelimesinin kanlmaz bir sonucu olarak deerlendirmitir.15
Dzenlemeyi destekleyen devletlerden bazlan, mulaklk ve rnek olmamas
konulannda yaplan itirazlara kar km ve zellikle BM Antlamas'nn 1 ve
2. maddelerinde geen ama ve ilkeleri jus cogens kurallann en nemli rnekleri
olarak deerlendirmitir.16 Grld gibi, devletlerin ok nemli bir ksm jus
cogens kurallann varln (yani bir szlemeyle kodifiye edilmesinin yerinde
olacan) ya da gerekliliini (yani, bir szlemeyle uluslararas hukuka
kazandrlmas gerektiini) kabul etmektedir. Nitekim, her toplumda kimi temel
kurallann olmasnn gerektiini ve rnein kle ticaretinin yasaklanmasnn bir
jus cogens kuralolarak
deerlendirilmesine kimsenin kar kmayacan
belirten ngiltere, ierikle ilgili mulaklklardan ve dzenlemenin kimi u
rneklere neden olma tehlikesi tamasndan dolay bu maddeyi kabul
etmeyeceini aklamhr, ngiltere, dier yandan, devletlerin ounluunun bu
endieleri tamyor olduunu ve maddenin szleme tasansnn kilit maddesi
durumuna geldiini belirterek maddeye ret oyu vermek yerine ekimser
kalacan ak!amhr (UN, 1970: 97-98).
Kimi uluslararas yarg ve hakemlik organlannda da zellikle yarglann
ayn veya kar grlerinde ve baz taraflann savunma ve aklamalannda jus

11 rnein, Trkiye (UN, 1970: 99) ve Fransa (UN, 1970: 94).

12 rnein, ABD, Brezilya, Bulgaristan, Birleik Arap Emirlikleri, ekoslavakya, Ekvador,
Endonezya, Fas, Filipinler, Fransa, Gana, Guetemala, Irak, talya, Ispanya, Macaristan,
Panama, Sovyetler Birlii. Polonya, Romanya, Suriye, Tayland, Ukrayna, Uruguay,
Venezuella, Yugoslavya (YbILC, 1966: 22-23)
13 rnein, Filipinler (UN, 1970: 95); Kolombiya (UN, 1970: s98); Polonya (UN, 1970: 99); F.
Almanya, (UN, 1970: 95-96); Ekvador (UN, 1970: 96); Venezuella (YblLC, 1966: 23);
Yugoslavya (YbILC, 1966: 23); Romanya (UN, 1970: 97).
14 Ekvador (UN, 1970: 96). Ekvador'un dile getirdii grler gerekten dikkat ekicidir. Bu
tr kurallann uluslararas hukukta zaten olduunu savunan Ekvador, dier yandan,
kodifikasyon zellii tadn belirttii ilgili maddenin Szleme yrrle girdikten
sonra balayc olacak olmasn elctirmekte ve bu dzenlemenin devletlere Szleme
yrrle girene kadar istedikleri yapma konusunda bir serbesti tanyacan belirtmitir.
Bu tr kurallara herkesin uymasnn gerekliliine dikkat eken Ekvador, tamamen temelsiz
olan itirazlarn nedeninin siyasi karlar ve haksz elde edilmi avantajlan srdrme
arzusu olduunu ileri srmtr (UN, 1970: 96.97).
15 rnein, Kamerun (UN, 1970: 98); Kolombiya (UN, 1970: 98).
16 rnein, Ekvador (UN, 1970: 96); Kba (UN, 1970: 97); BAE (YbILC, 1966: 23); Fas (YbILC,
( 1966: 22); Ukrayna (UN, 1970: 100).

Enlem DeDl Ulusaaras Antlamalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar. 49

cogens kurallara abf yaplmbr. UAD, kararlannda, jus cogens kurallann varl
veya ierii konusunda dorudan bir yorum yapmamay tccih eder bir grnt
izmektedir. Ne var ki, "uluslararas toplumun temel kurallan" ya da
"uluslararas toplumun ncelikli kurallan" gibi ifadelere UAD kararlannda ve
yarglann ekli grlerinde rastlamak olanakldr.
Bunun ilk rnei olarak, UAD'nin Soyknm Szlemesi konusunda
verdii danma gr anlmaktadrP
Divan, insanl tehdit eden18
soyknmn, ahlaki hukuka (moral law) ve BM AnUamas'nn ama ve ruhuna
aykn olduunu belirtmitir. Divan, aynca, sz konusu Szleme'de yer alan
ilkelerin, uygar lkelerce, herhangi bir batsal (ahdi) ykm olmadan da
balayc kabul edildiine dikkat ekmi ve bu ilkelerin tek tck devletlerin
karlann ilgilendirmekten ok uluslararas toplumun ortak kanna olduunu
vurgulambr. Divan'a gre, bu zelliklere sahip bir Szleme, hem ekinee
koyma hem de bu amalara itiraz etme zgrln snrlamaktadr. Divan, bu
erevede, devletlerin, egemenliklerinin bir sonucu olarak Szleme'ye ekinee
koyarak taraf olabileceklerini grn, Szleme'nin amac nedeniyle,
reddetmitir (YbIlC, 1966: 23-24). Divan'n bu gr, uluslararas toplumun
temel ve ncelikli kurallannn her zaman mevcut olduunun ve bu kurallann
devletlerin egemenliine (yani, irade serbestisine) stn geldiinin nemli bir
kanb 19 olsa gerektir.
UAD, Military and Paramilitary Activities In and Against Nicaragua Davas 27
Haziran 1986'da verdii karannda, Uluslararas Hukuk Komisyonu'nda yaplan
almalar srasnda Komisyon'un BM Antlamas 2/4. maddesinde ifadesini
bulan kuvvet kullanma ve kuvvet kullanma tehdidi yasan jus cogens kurallara
rnek olarak olarak saydn ve taraflann da aklamalannda ve sunduklan
savunmalarda bu yasan jus cogens kuralolduunu
dile getirdiklerini
belirtmitir (paragraf 190). Hatta, UAD'nn o dnemki bakan Yarg Singh,
karara ekli grnde, Divan'n bu ifade yoluyla kuvvet kullanma yasann jus
cogens kuralolduunu teyit ettiini belirtmitir.20
UAD, Legality of the Thret or Use of Nuclear Weapons Davas'nda verdii
karannda ise, (LC]Reports, 1996), kuvvet kullanma ve kuvvet kullanma tehdidi
konusundaki
yasa uluslararas
yaplageli hukukunun
inenemez
17 rnein, Ekvador, bu davaya atf yaparak uluslararas toplumun bu tr kurallara zaten
sahip olduunu savunmutur (bkz. UN, 1970:96).
18 Divan, bu danma grnden iki yl nce Corfu Davas'nda verdii karannda ise,
insanln temc1 dnceleri (elementry amsiderations of humamly) ifadesini kullanmtr.
19 UAD Stats'nn 38. maddesi, "d" fkrasnda, uluslararas yarg kararlarn, uluslararas
hukukun varln ve ieriini saptayan kurumlar (law-determining Ilgencies) arasnda
saymtr.
20 Mahkeme karannn
ve yarglann
ekli ayr ve kart grleri
iin bkz.
<http://www.icj<ij.org/icjwww/idecisions/isummaries/inussummary860627.htm>
(10.11.2000)

50 Ankara niversitesi SBF Dergisi.

56-2

(intransgessible) ilkesi olarak deerlendirmitir (paragraf 79). Her ne kadar

burada ilgili yasak yaplageli hukukunun bir paras olarak deerlendirilmise
de, aktr ki, yaplageli kurallar "inenemezlik" zellii tamadndan,
UAD'nin bu vurgusu, hem ilgili yasan uluslararas hukukun klasik
kurallanndan bir farkll olduunu gstermekte hem de bu farklln
niteliini (jus eogens kurallarn temelinde yatan mantkla aklayarak) iaret
etmektedir.
1997 ylnda Macaristan'la Slovakya arasndaki Gabcikovo/Nagymaros
uyumazl konusunda verilen kararda ise (paragraf 112), taraflarn hibirisinin
ilgili 1977 Antlamas'nn imzalanmasndan sonra evre hukukunun ncelikli bir
kuralnn olutuunu ileri srmediini onun iin de Viyana Antlamas'nn 64.
maddesinin kapsamn incelemesine gerek olmadn belirtmitir. Sz konusu
mad~;;, "genel uluslararas hukukun yeni bir buyruk kural olutuunda, bununla
atan yrrlkteki her antlama batl olur ve sona erer," eklindedir. Divan, yeni
ortaya kan jus eogens kurallann varlnn daha nceden yrrle giren bir
antlamaya etkisini deerlendirmesine gerek olmadndan bahsederek, ayn
Szleme'nin 53. maddesinde ngrlen jus eogens kurallarn varln zmnen
kabul etmitir. Aktr ki, "yeni jus eogens kuralolutu,
o erevede
deerlendirme yaplmal," istei gelmediini onun iin yeni ortaya kan bir jus
eogens kurallarn mevcut antlamalara (olas) etkisini incelemesine gerek
olmadn belirten Divan, eer jus eogens kurallarn varlndan kuku duysa,
"jus cogens kurallarn varln ve eer varlarsa etkilerini incelemekten"
bahsedebilirdi.
zellikle son yllarda yarglann ekli grlerinde jus cogens kurallarn
varl konusu daha fazla yer almaktadr. rnein, Yarg Weeramantry,
Ispanya'yla Kanada arasndaki Balklk Davas kararna (4 Aralk 1998) ekli
kart grnde (25, 31, ve 40. paragraflar) ve zellikle de Nkleer Silahlann
Kullanmnn Hukuksall Davas kararna (8 Temmuz 1996) ekli kart
grnn III. Blmnn 10. balnda, aka jus cogens kurallarn varln
dile getirmitir. Yarg Koroma da, Nkleer Silahlarn Kullanmnn
Hukuksall kararnda ekli grnde, siviHere zarar verebilecek saldrlarn
askeri gereklilikle dahi aklanamayacak ekilde ncelikli kurallar olduunu
belirtmitir. Yarg Sctte-Camara ise, Military and Paramilitary Activities in and
Against Nicaragua Davas kararna ekli 27 Haziran 1986 tarihli kart
grnde, kuvvet kullanma ve kuvvet kullanma tehdidinin kararda belirtildii
gibi uluslararas hukukun sadece temel kurallar olmakla kalmadn, ayn
zamanda tm devletlere ykmllk getiren ncelikli kurallar arasnda yer
aldn belirtmitir.
Baz devletlerin UAD'ye yaptklan bavurularda ya da dava srasnda
yaptklar savunmalarda ve aklamalarda da jus eogens kurallann varln esas
alan ifadeler yer almaktadr. rnein, yukarda da belirtildii gibi, Military and

Erdem DeDk Uluslararas Antlamalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar.

51

Paramilitary Activities in and Against Nicaragua Davas'nda, iki taraf da

(Nikaragua ve ABD), kuvvet kullanma ve kuvvet kullanma tehdidi kosundaki
yasa jus cogens kuralolarak
deerlendirmilerdir.
Ispanya'yla Kanada
arasndaki Balklk Davas srasnda d~, taraflar, eitli aamalarda yaptklar
aklamalarda, BM Ant1amasl'nn 2/4. maddesinde ifadesini bulan kuvvet
kullanma ve kuvvet kullanma tehdidi konusunda yasan jus cogens kural
olduunu belirtmilerdir.21
Dier yandan, rnein Uluslararas Hukuk Komisyonu'nun halen
srdrmekte olduu almalar sonucu hazrlad devletlerin sorumluluu
konusundaki taslak szlemenin 33/2. maddesinde22, sorumluluu ortadan
kaldran gereklilik halinin ileri srlerneyecei durumlar arasnda "uyulmayan
sz konusu ykmlln uluslararas hukukun ncelikli bir kural olmas," da
saylmaktadr (a bendi). Uluslararas Hukuk Komisyonu'nun "Insan Haklar
Ant1amalarn da eren ok Tarafl Normatif Antlamalara ekince Koyma"
konusundaki ilk almasnda23 da, yaplageli kurallaryla birlikte ju,; rogens
kurallara da ekince koyulup koyulamayaca gndeme gelmi (paragraf 106)
ve yaplageli kurallar konusunda olumlu gr belirtilirken, jus cogens kurallar
konusunda ise bu kurallarn zellii gerei sadece o kuraln ilgili antlamada
yer almasna ekince koyulabilecei belirtilmitir. Ayrca, jus cogens kurallarn
devletlerin aralarnda anlamasndan etkilenmeyecei ve bunlara konulan
ekincelerin de bir etkisi olmayaca vurgulanmhr, Bu iki rnek, jus cogens
kurallarn uluslararas toplumda ilgili yeni dzenlemelerde temel alnacak
lde benimscndiinin nemli gstergeleridir.
Ayrca, doktrinde de bu konuda genel bir fikir birliinin olduu
grlmektedir. Uluslararas hukuk normlar arasnda bir hiyerarinin olduu n
kabuln esas alan jus cogens kurallarn varlna en nemli itiraz, yukarda da
belirtildii gibi, uluslararas hukuk normlar arasnda hiyerari olamayaca
grnden gelmektedir. Bu gre gre, "norm" ve "daha norm" diye bir ayrm
yapmak olanaksz olacandan ve balaycllk asndan rum normlar eit
olacandan (yani, ya balayo ya da deil), uluslararas hukuk kurallar
arasnda bir ayrm yapmak ve bir dizi kural dierlerinin erevesini belirleme
yetkisiyle donahlm ekilde onlarn zerine yerletirmek olanakl deildir,24

21 rnein, Ispanya'lUn Eyll 1995'le Kanada'nn da 15 Haziran 1998'le yapt savunmalar

(Savunmalarn
melni
iin
bkz,
<http://www,icj-dj.org/icjwww
/idocket/iee/
ieeframe.hlm> 10.11.2(00).
22 Uluslararas Hukuk Komisyonu'nun 1996 Raporunun nc blmnde yer alan laslak
szlemenin
melni
iin
bkz.
<hltp://www.un.org/law/i1c/reports/1996/
chap03.hm#doc38> (l.11.2000).
23 Melni iin bkz. <hltp:/ /www.un.org/law/i1c/reports/1997/chap5.hlm#conclusions>
(l.11.2000).
24 Bu konuda bkz. (WElL, 1983). Bu csere karlk olarak yazlan makale iin ise bkz.
(FASTENRATH, 1993).

52 Ankara Onivers~esi S8F Dergisi.

56-2

te yandan, uluslararas hukuk kurallann yaratan kaynaklar arasnda bir

hiyerari kunnann uluslararas toplumun ve uluslararas hukukun yaps
gerei de olanaksz olduu savunulmakta ve bu erevede uluslararas hukukun
sadece egemen eit devletlerin iradelerinden kaynakland ve bu kaynakta
hiyerari olamayacana gre stn/ncelikli kurallann yarat1masmn da sz
konusu olamayaca savunulmaktadr (WElL, 1983).25 Ne var ki, jus cogens
kurallara bu niteliini veren, aada ilgili balk altnda da incelenecei gibi,
ierdikleri kurala atfedilen niteliktir; kendilerini yaratan kaynan stnl ya
da farkll deil.26 Bir baka ifadeyle, jus cogens kurallara stnlk veren,
ierdikleri nonnun toplumsal deeridir. Nitekim, ulusal hukuklarda da
Anayasalann durumu bundan pek farkl deildir. Anayasalar, (demokratik
sistemlerde) ok yaygn bir ekilde, dier "sradan" kurallan (yasalan) yaratan
kaynak yani parlamentolar tarafndan hazrlanmaktadr. Dier yandan,
Anayasalann kabul de ya toplumu temsil ettii varsaylan parlamentolarda
dier yasalara ve dzenlemelere gre daha fazla ounluk oyuyla
gereklemekte ya da halkoyuna sunma gibi toplumsal deeri (daha) dorudan
yanstan yntemler tercih edilmektedir. Tek fark, dier "sradan" yasalar kabul
ederken genelde basit ounluk aramrken, Anayasa gibi temel konularda,
nitelikli ounluun kabuloyu vennesi istenmektedir. Ksacas, Anayasalara bu
niteliini veren onlan yaratan kaynan farkll deil, kendilerine atfedilen
deerdir. Bu nedenle, uluslararas toplumun egemen devletlerin eitliine dayal
olmas nedeniyle hiyerarik kurallann yaratlmasna elverili olmadm
sylemek pek yerinde grnmemektedir.
Sonu olarak, 1969 Szlemesi'nde ifade bulduu ekliyle jus cogens
kurallann varlnn bir yaplageli kural olarak btn devletleri baladm
sylemek yanl olmayacaktr. Dier yandan, insan haklan, kuvvet kullanmann
yasaklanmas, kle ticareti ve ak denizlerin serbcstlii gibi ok yaygn
nerilere ramen, hangi kurallann jus cogens nitelikli kurallar olduu
konusunda ayn eyleri sylemek olanakl deildir. Ksacas, somut bir jus cogens
kuraldan bahsetmek, jus cogens nitelikli kurallann varlndan bahsetmek kadar
kolay deildir. Yine de, zerinde ok yaygn bir gr birlii olan ve
uluslararas sistemin temel sigortasn tekil eden kuvvet kullanma yasamn bu
kapsamda deerlendirilmesi yanl olmasa gerektir.

25 Lksemburg (YbILe, 1966: 20-21) ve Trkiye (UN, 1970: 99) de Uluslararas Hukuk
Komisyonu'nda yaplan grmeler srasnda bu gr dile getirmilerdir.
26 Benzer bir gr Uluslararas Hukuk Komisyonu'ndaki grmelerde Kba tarafndan da
dile getirilmitir (UN, 1970: 97).

Enlem Del. Ulusaaras Antlamalar Hukukunda Js Cogens Kurallil'.

53

II. 1969 Viyana Antlamalar Hukuku Szlemesi'nde Jus cogens

Kurallar
A. 1969 SzlemesI'nIn lgl Dzenlemeleri
retide daha eskilere uzanan jus cogens kurallarla ilgili grlerin27
resmi zeminlerde etki dourmas sonucunda "stn/ncelikli" nitelie sahip
kimi kurallann pozitif uluslararas hukuka kazandnlmas almalan hz
kazanmbr. Birlemi Milletler Uluslararas Hukuk Komisyonu'nca hazrlanan
antlamalar hukuku szlemesi taslanda yer alan jus cogens kurallarla ilgili
dzenleme 1969'da Viyana'da imzalanan Szleme'de de byk lde
korunmutur.
Szleme'nin jus cogens kurallann
tanmn yapan ve
"Antlamalann Geersizlii" balkl blmde ele alnan 53. maddesi yledir:
Yapl srasnda genel uluslararas hukukun bir buyruk kuralyla atan her
antlama batdr. Bu szlemenin amalan bakmndan genel uluslararas
hukukun buyruk kural, devletlerin uluslararas topluluunun btnnce aksine
hibir kuraln konulmas olana bulunmad ve ancak genel uluslararas
hukukun ayn nitelikteki yeni bir kuralyla deitiriIcbiIceci kabul edilen ve
tannan kuraldr.

Szleme'nin "Antlamalann Sona Erdirilmesi ve Yrrlnn Askya

Alnmas" balkl blmnde yer alan 64. maddesi isc, yeni jus cogens kurallann
olumas durumunun bu yeni kurala atan nceki antlamalara etkisini
dzenlemektedir:
Genel uluslararas hukukun yeni bir buyruk kural olutuunda, bununla atan
yrrlkteki her antlama batl olur ve sona erer.

B. Szleme'ye Gre Jus coensKurallarn

Oluumu ve IeriI

1969 Szlemesi'nin jus cogens kurallann tanm konusunda dzenleme

yapan maddesinde (madde 53), "devletlerin uluslararas topluluunun
btnnce aksine hibir kuraln konulmas olana bulunmad ve ancak genel
uluslararas hukukun ayn nitelikteki yeni bir kuralyla deitirilebilccei kabul
edilen ve tannan kural," olarak tanmlanmtr. Bu tanma gre jus cogens
kurallar zellie sahiptir: ncelikli nitelii sahip genel uluslararas hukuk
kural olma; devletlerin uluslararas topluluunun bir btn olarak kabul etmesi
ve kendisinden sapmann olanakl olmamas; ve ancak ayn nitelikteki bir baka
kuralca deitirilebilme.
Bu zellikle ilgili aynntl incelemeye gemezden nce bu
incelemelerde de gz nnde bulundurulacak bir gelimeyi vurgulamak
yerinde olacaktr. Jus cogens kurallara tanmsalolarak
yer veren Szleme,
27 Bu konudaki ilk yayn olduu sylenen makale iin bkz.( VERDROSS, 1937).

54 Ankara niversitesi SBF Dergisi.

56-2

komisyonda ve grmelerde yaplan tarhmalara ramen hem bu tanmlamay

pekitirecek hem de somut uygulamaya zemin hazrlayacak ekilde bir rnek
vermemitir. Nitekim, zellikle BM Antlamas'nn 2/4. maddesinde ifadesini
bulan kuvvet kullanma yasa bu balamda gndeme gelmitir. Ne var ki, kimi
yazarlarn eer jus cogens kural diye bir kural eidi varsa sz konusu maddede
dzenlenen kuvvet kullanma yasarun buna en iyi rnek olaca eklindeki
grleri bir yana, 1969 Szlemesi'nde herhangi bir rnek verilmesinden
kanlmhr. Komisyon, ilgili yorumunda, ieriin ve rneklerin uygulama ve
itihata brakldn belirtmi (UN, 1971:67) ve bu tutumunun gerekesi olarak
da, maddede saylmayacak kimi kurallarn durumuna ilikin olarak yanl
anlamalara neden olma endiesini ve jus cogens kuralolarak nitelenecekler
konusunda da almann boyutunu aacak ek incelernelerin gerekli olabilecek
olmasn gstermitir (UN, 1971: 68).

1. -ncelikli Nitelie Sahip OlmaJus cogens kurallarn en nemli zellii, ncelikli nitelie sahip
uluslararas hukuk kural olmalardr. Burada hemen yantlanmas gereken soru,
uluslararas hukuk dzeninde ncelikli kurallarn yer alp alamayacadr. Bir
baka ifadeyle, uluslararas hukuk dzeninin ncelikli kurallar iermeye
elverili olup olmaddr.
Uluslararas
hukuk
sistemi ierisinde de ncelikli kurallarn
olduu/olmas gerektii grnn hareket noktas, ulusal hukukiarda yer alan
"kamu dzeni" olgusudur. Nitekim, bir ok ulusal hukuk sisteminde28,
bireylerden oluan toplumun (ulus) yine bireycrden kaynaklanan genel
deerlerini yanstb varsaylan deerler toplam, uygulamada bireylerin irade
zgrln snrlamakta ve bireylcr, ancak bu kurallar crevcsinde hareket
zgrlnden yararlanabilmektedir. Bu dcerlerin manhksal gerekcsi isc,
"insanlarn toplum iinde yaamak zorunda olduklar," varsaymdr. Buna gre,
insanlar, ancak toplum iinde hemcinsleriyle dayanma halinde yaayabilirler.
Mutlu ve refah iinde bir yaam iin gerekli olan toplumun varolmas ve
srdrlmesi isc belirli temel kurallara uyulmasyla olanakldr. Buna
"toplumun kar" demek dc olanakldr. Bylece, her toplumda, toplumun
temel nitclikli karlarnn bireylerin karlar zcrinde yer ald kabul
edilmekte ve bireylerin zgrl, bu temel kurallarn izdii ereveyi ihlal
etmedikleri srece sz konusu olabilmektedir. Hemen tekrar vurgulamak
gcrekir ki, toplumun karlar olarak adlandrlan kural ve ilkeler, ancak
bireylerin ok ncmli bir ksmnn (yani, btnn) bu ynde dnd
28 Her ulusal hukuk sisteminin bir st kimlik etrafnda toplanan/btnleen
bireylerden
olutuu varsaylmaktadr. Bir baka ifadeyle, ulusal hukuk sistemleri (grece) "homojen"
toplumlann rndr.

Erdem Deak. Uluslararas Anamalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar.

55

varsaymna dayanmaktadr. Baka bir ifadeyle, kar dnceler o dzeydedir

ki, btnn btn olma zelliini boz(a)mamaktadr.
Bu varsaymn bir baka olmazsa olmaz koulu ise, ikindI nitelikteki
kurallarn (inferior rules) erevesini izen ncelikli/stn kurallarn (superior
rules) gzetilmesini salayacak st/merkezi otoritedir. Sz konusu birimin bir
toplum olabilmesi iin de gerekli olan st otoritenin varl koulu, ncelikli
kurallarn uygulanmasmn temel araodr. Aktr ki, bu tr kurallarn tespiti ve
uygulanmas nemli aamalardr. Bununla birlikte, temel sorun bu kurallara
uyumun salanmas yani uyumun gzlenmesi ve uyulmama durumunda
gerekli nlemlerin (yaptrm) alnp uygulanabilmesidir. Bu ise, yarglama
yetkisine sahip bir kurumun varln gerektirir. Ulusal hukuk sistemleri
balamnda dnmek gerekirse, devletin temel ilevinden (yasama,
yrtme ve yarg) yargmn, toplumun varlmn pekitirilerek srdrlmesindeki nemli yeri aktr.
Konuya uluslararas toplum ve uluslararas hukuk sistemi balamnda
baktmzda, egemen eitlik ve bar ilkelerine uygun olarak oluan uluslararas
toplum da, bir "toplum" olabilmenin gereklerini yerine getirmek ve varlm
pekitirerek srdrmek iin kimi temel kurallara (superior rules) gereksinim
duymaktadr. Bunlar ise, tpk yukarda ulusal hukuk sistemleri balamnda
aklanmaya alld gibi, tek tck devletlerin karlarnn bir anlamda geri
plana atld ve btnn karnn ne karld durumlara iaret etmektedir.
Yine hemen vurgulamak gerekir ki, burada da, devletlerin iradelerinin devre
d braklmas sz konusu deildir. Egemenlie dayal geleneksel kat yaklam
ammsandnda, bunun ulusal hukuk sistemlerine gre ok daha zor olduu da
aktr. Bir kere, zaten ncelikli/stn kurallarla dzenlenmeyen alanlarda
devletlerin egemenlikten kaynaklanan szleme serbestisi srecektir. Ne var ki,
uluslararas toplumun temel deerlerinden olan kural ve ilkeleri, uluslararas
toplumda o konuda oluan homojen tavrn bu niteliinin bozmayacak lekte
olmasna ramen irade zrhnn arkasna saklanarak benimsememekte adeta
direnen devletlerin srf bu iradeleri nedeniyle yaama geir(e)meme de
mantksal ve ilevselolmasa gerektir.
Dier yandan, yukarda da belirtildii gibi, bu kurallara uyumun
salanmas da en az kurallarn varlmn kabul edilmesi kadar nemlidir. Bir
kere bu niteliklere sahip bir kural ya da ilkenin var olduu kabul edildikten
sonra, devletlerin uygulamalar ya da yaptklar antlamalarla bunlara aykn
tutum sergilemeleri durumunda bunun engellenmesi gerektii aktr. Nitekim,
1969 Antlamalar Hukuku Szlemesi, bu tr durumlarda aykr antlamann
geersiz (bat!) olacam ngrmektedir (madde 53). 1969 Szlemesi'nin bu
balamda ngrd sre aada ilgili balk altna ele alnacaktr. Burada
hemen belirtmek gerekir ki, Szleme'nin bu srecin harekete geirilmesini yine
taraflara brakmas bu anlamda ciddi bir sorundur. Nitekim, hem bir devletin

56 Ankara niversnesi

SBF Dergisi. 56-2

iradesi uluslararas toplumun temel bir ilke ya da kuralna aykn davranmas

nedeniyle o ilem iin geersiz say1makta hem de geersizliin saptanmas
srecini balatma yetkisi de yine ayn devlete braklmaktadr. Bu, devletlerin
nemli bir ksmnn hala egemenlii her eyin (konumuz asndan, uluslararas
toplumun karlannn) stnde tutmasnn ve 1969 Szlemesi'nin getirdii
nemli bir dzenlemeyi yine kendisinin bir anlamda alamaz hale
getirmesinin ilgin bir rneidir.
Uluslararas toplumun btnnn temel kural ve ilkelerine saygy
yerletirme, bunlann kimi devletler tarafndan inenmesinin nne geme ve
ncelikli kurallar yerletirme abalannn somut bir sonucu olan jus cogens
kurallann
uygulanmas,
hi kukusuz,
uluslararas
hukukun
genel
sorunlanndan bamsz deildir. Devletlerin zaman zaman uluslararas hukuka
uymamas ve hatta kimi temel nitelikli kurallann bile inenebilmesi29
uluslararas hukuka olan inana zayflatabilmektedir. Nitekim, kimi devletlerin
uluslararas hukuka uymak niyetinde olmadn daha dorusu uymann
fazlaca keyfi olduunu dnenler, uluslararas hukukun aslnda olmadm
bile ileri srebilmektedirler. Dier yandan, bunun bir etkinlik sorunu olduu ve
uluslararas hukukun temel ilke ve kurallannn bile henz olumakta olduu
dikkate alndnda sorunun uluslararas toplumdaki gelimeye kout olarak
giderilecei sylenebilir. Gerekten de, her ne kadar olumasm tam olarak
tamamlamamsa da ortada bir toplum (uluslararas toplum) olduuna gre,
onun bir hukukunun (uluslararas hukuk)30 da olduu aktr.31 Bu nedenle,
karlalan sorunlan gelimekte olan bir hukuk sisteminin uygulamada
karlat sorunlar olarak kabul etmek ve etkinlii artrmaya ynelik
giriimlerle bunun byk lde giderilebileceini varsaymak yanl olmasa
gerektir. Bu ise, yukanda da belirtildii gibi, ancak kurallara uyulmasm
salayacak ve uyulmad durumlarda gerekli nlemleri alacak yapnn
kurulmasyla olanakl olacaktr. Devletlerin eitlii ilkesi erevesinde kurulacak
olan bir yapmn bu anlamda gerekli dzenlemeleri yapabilecei dnlebilir.
nemli olan, Birlemi Milletler sistemi ierisinde uluslararas ban ve gvenlii
gzetmek ve bozulduu durumlarda da yeniden tesis etmekle grevlendiriimi
olan Gvenlik Konseyi'nin kuruluunda yaplan yanln tekrarlanmamas ve
bylesi temel bir grevi yrtecek olan kurumun/organn
uluslararas
toplumun temel ilkesi olan devletlerin eitlii ilkesine uygun bir ekilde
kurulmasdr.32
29 zellikle kuvvet kul1anma konusunda.
30 Hukuk. her boyutuyla yazl olmak zorunda deildir. nemli olan, bir toplum ierisinde
davran kalplannn dzenlenmi olmasdr.
31 Nerede toplum orada hukuk.
32 Ne var ki, BM Millenyum Zirvesi'nde de gndeme gelen bu konuda yaplan neri, asl
sknty gidermekten uzak grnmektedir. Gvenlik Konseyi'ndeki daimi ye saysn
artrmak eklinde formle edilen bu nerinin zaten eitsizlikten kaynaklanan mevcut
sorunlan gidermekten ok onlara yenilerini ekler niteliktedir.

EnIliili DeaI Uluslararas Antlamalar Hukukunda Jus Cogens Kurallcr. 57

Bylece, uluslararas toplumun btn tarafndan varl kabul edilen

temel kural ve ilkelere uyulmas, baz devletlerce deil yine "uluslararas
toplumun btn"nce salanacaktr. Bu ise, toplumun karlannn, uygun
konjonktr sonucu btn adna hareket etme yetkisini bir kere eline alm olan
bir grup devlete emanet edilmemesi anlamna gelecei gibi, hukukun
konjonktrel g kaymalanna gre yorumlanmasm da engelleyecektir. Bu tr
kurallann ktye kullamlma riski iermeleri nedeniyle terk ya da inkar
edilmeleri zm olmasa gerektir. nemli olan, abalann, ktye kullanlma
riskinin olanakl olan en alt dzeyde tutulaca bir hukuk dzeni ynnde
harcanmasdr. Aktr ki, bu varsaymsal yap, dier yandan, uygulamann
takipisi olacak ve kendiliinden harekete geebilecek zorunlu bir yarg
orgammn varln da gerektirmektedir. Zaten, yukanda da belirtildii gibi,
yarg ilevi, kurallann belirlenmesi (yasama) ve uygulanmasnn (yrtme)
salkl olmas kouluyla, bir hukuk dzeninin en nemli gstergesidir.
Sonu olarak, her hukuk dzeninde olduu gibi uluslararas hukuk
dzeni de ncelikli kurallann olmasna elverilidir. Nasl ki her toplumun tek
tek bireylerinden bamsz olan kimi temel deerleri bulunmaktaysa,
uluslararas toplumun da tek tek devletlerin iradelerinden bamsz olan temel
deerleri vardr.33 Bu nedenle, uluslararas toplumun hukuku da temel, stn
ve ncelikli kurallara sahiptir. Kald ki, uluslararas hukukun temel dayana
olduu konusunda jus cogens kurallarn gndeme gelmesinden ok ncelerden
beri olduka yaygn bir kanaat bulunan pacta sunt servanda gibi ilkeler
ammsandnda, bu tr kurallann uluslararas hukuk iin yeni bir durum
olmad da akhr.34 Bu nedenle, uluslararas toplumun geliimine kout olarak
ekillenen yeni ncelikli kurallann sistemli bir ekilde yerini almasm
salayacak jus cogens kurallarla ilgili gelimelerin uluslararas toplumun
gelecei asndan byk nem tad aktr.

2. "'DevletlerIn Uluslararas Topluluunun Br Btn Olarak Kabul Etmesi ve

KendisInden Sapmann Olanakl Olmamas.
"Devletlerin uluslararas topluluunun bir btn olarak kabul etmesi ve
kendisinden
sapmann olanakl olmamas," zellii konusunda
aa
kavuturulmas gereken noktalan yle sralamak olanakldr: Devletlerin sz
konusu kuralla balanma iradesini aklamas belirli bir biime tabi midir?
Btn devletlerin mi yoksa devletlerin btnne yakn ksmnn m bu ynde

33 De Vischer, uluslararas hukukun temel ilkelerinin varl konusunda yle bir ifade
kullanmaktadr: "Devletlerin iradelerine dlyanmllYaal1c War temelolan uluslararas kurallar."
Aktaran kaynak iin bkz. (RAGAZZI, 1997: 66).
34 Verosta (SCHWELB, 1967: 964-965) ve daha sonra da Tunkin (TUNKIN, 1974: 147-160),
ptlCta sunt 5eTTXlndlilkesinin jus cogers nitelie sahip olduunu savunmulardr.

58 Ankara niversitesi SBF Dergisi.

56-2

iradesi gereklidir? kind durum sz konusu ise, bunun niteliksel ve niceliksel

kapsam ne olmaldr? Olas bir jus cngens kuraln getirdii dzenlemeyle
balanma iradesi yeterli midir, yoksa iradenin kuraln niteliine (aykn hibir
kural yarablamamas ve kendisinden saplamamas) de ynelmi olmas m
gerekmektedir? "Kendisinden sapmann olanakl olmamas" ifadesi nasl
anlalmaldr?

a. Bir Jus cogens Kuralla Balanna radesinin Aklanma Biimi

'us cogens kurallarla balanma iradesinin aklanma biimi konusunda sz
konusu kural tanmlayan 1969 Szlemesi'nde herhangi bir hkm ya da
aklama bulunmamaktadr. Dier yandan, retide, bunun ancak ok tarafl
antlamalarla sz konusu olabilecei eklindeki grn yan sra zellikle bu
nitelikli antlamalarn azlndan yola kan ounluk ise yaplageliin bu
konuda daha elverili olduunu belirtmektedir. Buna gre, devletlerin
ounluunun hukuk gerei olduu inancyla yaptklar uygulamalarnn
itirazc olmayan devletler iin de balayc olmas sonucunu douran
yaplageliin, oluum sreci bakmndan benzedii jus cogens kurallara zemin
hazrlamas uygulamada daha ok karlalabilecek bir durum oluturmaktadr.
Aslnda, "devletlerin uluslararas topluluunun btnnce kabul edilme"
sonucunu
douracak
uluslararas
hukukun
btn
biimsel/maddi
kaynaklarnn bu anlamda yeterli olaca akbr. Nitekim, temel ama ilgili
kuraIm gerisinde yatan deerin uluslararas toplumun genel bir deerinin
olduunun kabul edilmesi anlamna gelecek ekilde bu niteliin devletlerin
btnnce kabul edilmesi olduuna gre, bu amaca hizmet edecek antlama,
yaplageli ve hatta hukukun genel ilkelerinin bir jus cogens kuraloluumunda
biimsel grevi yerine getirmesinin hibir sakncas olmasa gerektir. Kald ki,
Szleme de bu konuda herhangi bir slurlamaya gitmemitir. Elverililik
konusuna gelince, bu boyutta antlamalarn nadiren gerekletii anmsablarak
yaplageliin antlamaya gre daha elverili olduu belirtilmektedir
(AKEHURST, 1978: 47). Dier yandan, saylar her geen gn artan ve yasa
antlama olarak adlandnlan oktarafl uluslararas szlemelerin de bu adan
nemli etkisi olabilecei aktr.35

b. "Devletlerin Uluslararas Topluluunun

Btnnce Kabul Edilme"

1969 Szlemesi'ne gre, bir jus cogens kuraln olumas iin, "devletlerin
uluslararas topluluunun btnnce (by the international commumity of States as
35 Uluslararas Hukuk Komisyonu da, jus cogens kurallarn deiebilirlii balamnda yapt
yorumunda, oktarafl uluslararas szlemelerin bu adan nemli bir ara olacana
dikkat ekmitir (UN, 1971: 68).

Erdem Deat Ulus~aras Antlamalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar.

59

kabul edilme ve tannma36 gerekmektedir. fadenin ngilizce

yazmndan da anlald gibi, burada, btn devletlerin (rnein, by all States)
kabul
aranmamaktadr.
Vurgulanan
nokta, devletlerin
oluturduu
topluluun bir btn olarak kabuldr. Aktr ki, burada, devletlerin tek tek
iradeleri ikinci plana ahlmakta ve yine devletlerden oluan btne ahi
yaplmaktadr. Hemen belirtmek gerekir ki, "devletlerin uluslararas topluluu"
da devletlerden olumakta ve bu balamda devletlerin iradesi hala temel
dayanak noktas olmaktadr. Bir baka ifadeyle, devletlerin iradesi devre d
braklmamaktadr. Ne var ki, vurgu btne kaydnlarak, tek tek iradelerin
btn iindeki etkisi de bir anlamda snrlanmaktadr. Tabii ki, tek artla:
"Btn"n btn olma zelliini bozmayacak lekte olma. Nitekim, mnferit
iradelerin, btnn varln ve niteliini etkileyecek boyutta olmas, "btn"n
'btn" olmamas ve hatta belirli bir noktadan sonra baka (yeni) bir 'btn"n
sz konusu olmas anlamna gelecektir. Bu ise, mnferit iradelerin genel
eilimin olumasn engelleyecek ekilde farkllam (heterojen) olduu ya da
yeni bir homojen tutumun olutuu durumlara iaret edecektirF
a whole),"

Bu balamda yantlanmas gereken bir dier soru da, yaplageli

kurallarda olduu gibi jus eogens kurallarda da srekli itiraze olan devletlerin bu
kurallarla balanmama ansna sahip olup olmadklardr. Bilindii gibi,
doktrinde yaygn bir kabul gren ve UAD'nin de Ingiltere-Norve Balklk
Davas'nda dile getirdii srekli itirazc kavramna gre, en batan yani bir
yaplageli kuraln olumaya balamasndan itibaren srekli, kesintisiz ve ak
bir ekilde o kuralla balanmayacan aklayan devletler, sessiz kalarak ya da
etkin uygulama ve aklamalanyla taraf olan devletlerin tersine, sz konusu
yaplageli kuralyla bal olmayacaklardr. Ite bu durumun jus eogens kurallar
iin de sz konusu olup olamayaca gndeme gelmitir. Akhr ki, alma
boyunca vurgulanmaya alld gibi, jus eogens kurallann temel amac,

36 1986 Viyana Szlemesi inv.alanmadan nce tasarlar zerinde yaplan grmelerde,

Yunanistan, Ispanya ve Finlandiya, Konferans'a bir neri sunmular ve "uluslararas
topluluun btn"ne atf yaplmasn ve metinde yer alacak olan "devletlerin" ifadesinin
karlmasn nermilerdir. Ne var ki, ounluun bu tr kurallar kabul etmeye ve
tanmaya (accept and recognise) arlanlarn devletler olduunu dile getirmi ve neri
reddedilmitir. Bu konuya dikkat eken kaynak iin bkz. (RAGAZZI, 1997: 54-55). Dier
yandan, "tannma ve kabul edilme" ifadesi de, UAD Statsnn 38. maddesinde ifadesini
bulan uluslararas hukukun kaynaklarnn tmn kapsama amacyla zellikle tercih
edilmitir. Bkz. (RAGAZZl, 1997: 52-53).
37 Nitekim, UAD, Nicaragu Davas'nda (paragraf 186), yaplageli hukuku konusunda
yapt deerlendirmede,
opinio juris'in mevcut olduu durumlar
iin, devletlerin
uygulamalarnn
hepsinin kesinkes ayn ynde olmasnn gerekmediini, nemli olann
genellik olduunu, ve uygun olmayan davranlarn da yeni bir kuraln tanndnn
iaretleri olarak deil de mevcut kuraln ihlali olarak deerlendirilmesinin
gerektiini
belirtmitir.
Bu deerlendirmeyi
jus rogem kurallarn
"devletlerin
uluslararas
topluluunun btnnce kabul edilme"si balamnda aynen benimsemek yanl olmasa
gerektir.

60 Ankara Onivers"esi

S8F Dergisi. 56-2

uluslararas toplumun temel ve ncelikli deerlerini devletlere kar korumakbr.

Bu nedenle, amac zaten temel konularda devletlerin elien uygulamalann
engellemek olan kurallarn, elien uygulamalara izin vermesi ya da izin verir
ekilde yorumlanmas olanakl deildir. Ksacas, bir kural ya jus cogens kuraldr
ve bu nedene hibir devlet srekli itirazalk ya da baka bir gerekeyle ondan
bak olamayacakbr, ya da itirazlar bir jus cogens kuraln olumasn
engelleyecek seviyededir ve bu nedenle de ortada bir jus cogens kural
olmayacandan bir jus cogens kurala kar itirazdan bahsetmek de sz konusu
deildir.
Sonu olarak, herhangi bir deerin uluslararas toplumun temel ilke ya da
kural olduu konusunda uluslararas toplulukta ok yaygn bir kanaat olmas
ve aykn seslerin topluluun btnsel yaps ierisinde hi etki dourmamas
durumlannn
"devletlerin uluslararas topluluunun
btn" ifadesini
karlad sylenebilir. Grld gibi, bir deerin jus cogens kuralolarak
kabul edilmesi iin btn devletlerin iradesinin bu ynde olmas gibi bir koul
bulunmamaktadr. Bu nedenle, devletlerin niceliksck ya da niteliksel miktan
konusunda, nemli olan toplumun o kural balamnda btnsel bir grnt
Zmesi olduundan, bu koulu salayacak ekilde olanakl olduunca ok
sayda ve farkl bileenleri temsil edecek nitelikte devletin bu ynde iradesinin
gerekli olduu sylenebilir. Aynca, bu tr konularda nemli olann dddi ve
nemli lde destek bulan bir itiraz gelmemesi olduu ammsandnda, bir
deerin jus cogens kural niteliini kazanp kazanmadnn saptanmas srasnda
yaplan itirazlann ve bu itirazlarn kapsam ve etkisinin de gz nnde
bulundurulmas gerekmektedir.

C.

Bir Jus cogens Kuralla Balanma iradesinin Nitelii

Jus cogens kurallarla ilgili yantlanmas gereken nc soru ise, olas bir
jus cogens kuraIm getirdii dzenlemeyle balanma iradesinin niteliiyle
ilgilidir. Aktr ki, bir jus cogens kural jus cogens kural yapan, bu kuraln
ieriine, yani getirdii dzenlemeye bal olma iradesi deildir. Daha dorusu,
jus cogens kurallann ayrt edid zellii bu deildir. Zira, bu durum, "sradan"
her hukuk kural iin de geerlidir. Bir jus cogens kural "sradan" kurallardan
ayran temel zellik, kendisine aykn hibir kuraln yarablamayaca ve
kendisinden saplamayaca ynndeki inanbr.38 Bireyler, toplumun temel
deerlerini dzenlediini kabul ettikleri bu tr kurallara aykn ilem
yapmamay ve bu kurallardan aynimamay kabul etmektedirler. Bunun tek

38 Jus cogens kuraUarn baz alardan benzedikleri yaplageli kurallardan en nemli fark. bu
nitelikleridir. Hatta, bu nedenle, ;Us cogens kurallarn niteliine ynelik bu inan, zel bir
opinio ;uris eidi olarak nitelenmitir. Bkz. (RACAZZI, 1997: 53).

Enlem Deak. Uluslararas Antlamalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar.

61

istisnas nceki bir jus rogens kurala aykn yeni bir jus cogens kuraln
yarablmasdr ki bu hemen aada incelenecektir. Ksaca, bir jus rogens kuraln
temel ayrt edici zellii, ierdii dzenleme deil kendisine atfedilen niteliktir.

d. "Kendinden Sapmann Olanakl Olmamas"

Szleme'nin getirdii dzenlemede, devletlerin jus rogens kurallardan
sapmasnn olanakl olmad belirtilmektedir. Bir baka ifadeyle, devletlerin jus
rogens nitelie sahip bir kurala aykn bir dzenleme yapmas olanakl deildir.
/us rogens kurallann bu zellii konusunda zerinde durulmas gereken birka
nokta bulunmaktadr.
Birincisi, her ne kadar "sapmann olanakl olmad" eklindeki ifade jus
rogens kurallarn otomatik olarak etki douran ve devletlerin kendisine aykn
bir ilem yapma serbestisini mutlak olarak yasaklayan kurallar olduu izlenirni
yaratsa da, bunun gerekte byle olmad akbr. Nitekim, bir jus cogen: kurala
aykn bir antlama yaplmas durumunda olduu gibi, sz konusu ilem
otomatik olarak geersiz olmamaktadr. Geersizliin ya da sona ermenin
saptanmas ancak taraflardan birisi tarafndan balablabilen bir sre
sonrasnda gerekleebilmektedir.39
Bu nedenle, bu ifadenin sapmay
"engelleyen" deil "yasaklayan" bir anlama sahip olduunu vurgulamak yerinde
olacakbr. Ksacas, her hukuk kuralnda olduu gibi jus rogens kurallarda da
sonucu ve sorumluluu gze alan herkesin bu kurallan ineyebilecei akbr.
Tekrar vurgulamak gerekirse, jus rogens kurallarn dier "sradan" kurallardan
temel fark, aban dzenlernelerin abma anndan itibaren bab! saylmas ve
srecin sadece bu geersizlik durumunun saptanmasndan ibaret olmasdr.
"Sradan" kurallarda ise, saptanacak olan ilgili dzenlemenin geersiz olup
olmaddr.
kincisi, bir sapmann olup olmadn saptamak iin neye baklacadr.
Bir antlamann bir jus rogens kuraldan sapan hkmler iermediinin
saptanmas konusunda yantlanmas gereken temel bir soru vardr. Sz konusu
antlamann sadece ieriine ya da uygulanmasna m baklacakbr yoksa
birbirinden ayr1amayacaklan savnn bir sonucu olarak ikisine birden mi? Bu
tarbma, 1969 Szlemesi'nin hazrlanmas srasnda Uluslararas Hukuk
Komisyonu'nda da gndeme gelmi ve raportrlerden Lauterpacht, yapb
neride, antlamann amaoyla uygulanmasnn bir btn oluturduunu
belirterek temel lt antlamann performansnn bir jus rogens kurala aykn
olup olmad eklinde formle etmitir. Bir dier raportr olan Fitzmaurice,
uygulamadan hi bahsetmeyerek tek ltn antlamann amao olduunu
belirtmitir. Dier raportr Waldock ise, uygulama veya amatan birisinin ya da
39 Bu durum aada ele alnacaktu

62 Ankara Onivers"esi SBF Dergisi.

56-2

ikisinin birden bu balamda dikkate alnmas gerektiini bildirmitir

(ROZAKIS, 1997: 98-99). Komisyon ise, Waldock'un sunduu son taslak
maddede yer alan "yrtlmesi" ifadesini karmtr. Her ne kadar
"yrtlmesi" ifadesinin kanlmas sadece amaca nem verildiinin bir
gstergesi olarak deerlendirilse de (ROZAKIS, 1997: 93), aktr ki, Komisyon,
bir aynma gitmemeyi ve hangi ekilde olursa olsun bir jus cogens kurala aykn
olan sonula ilgilenmeyi tercih etmitir. Nitekim, eer savunulduu gibi sadece
amaca nem verilseydi, bunun ilgili maddede byle ifade edilmesi gerekirdi. Ne
var ki, Szleme, "ncelikli bir kuralla atan bir antlama geersizdir," diyerek
tercihi ortaya koymu, "antlama"y ierii ve uygulanmasyla bir btn olarak
deerlendirmitir. eriiyle uygulanmas farkl olan antlamalar iin sz
konusu olabilecek bu tr durumlarda jus cogens kurala ayknln nereden
kaynaklanrsa kaynaklansn saptanmas ve duruma uygun olan nlernin
alnmas yerinde olacaktr.
Aslnda, Szleme'nin bu dzenlemesi, uygulamadan kaynaklanan
sorunlarn yaratt riski de byk lde gidermitir. Nitekim, ama, ierik ya
da konu bir jus cogens kurala aykn olmamakla birlikte, uygulamann bir
aykrlk tekil etmesi her zaman iin olasdr. Birka devletin40 aralannda
anlaarak uluslararas hukukun meru kabul ettii bir konu ve ierikte bir
antlama imzalamas ama bu antlamay bir jus cogens kural ihlal eder ekilde
uygulamalan buna en iyi rnek olsa gerektir. Dier yandan, uygulamann kendi
zelliklerinden kaynaklanan kimi gelimelerin taraf devletleri hi dnmedikleri bir konuma srklernesi olasl da sz konusu olabilecektir. Sonu olarak,
"ncelikli bir kuralla atan bir antlamann geersiz olmasOOndanbahsedilmesi
ve ama ve uygulama farkna gidilmemesi, jus cogens kuraln uygulanmasnn
izlenmesi asndan yerinde bir dzenleme olmutur.

3. "Ancak Ayn Nitelikli Bir Kuralla Deitirilebilme"

Jus cogens kurallarn nc temel zellii ise, ancak ayn nitelikteki bir
baka kuralca deitirilebilmeleridir. Buna gre, kendisine aykn her trl
gelimeyi geersiz klan ve hukuk dna iten jus cogens kurallar da, dier
"sradan" kurallar gibi deitirilebilirler. Ancak, bunun koullan iyice
arlatnlm ve yetki ancak yeni bir jus cogens kurala tannmtr. Bir baka
ifadeyle, jus cogens kurallar da deitirilebilirler ama bu dier "sradan" kurallar
gibi rnein bir grup taraf devletin aralannda anlamasyla olamaz. Deiiklik
iin "devletlerin uluslararas topluluunun btnnee" benimsenen yeni ve
aykn bir jus cogens kuraln sz konusu olmas gerekmektedir. Bunun
uygulamada nasl olanakl olaca tartmaldr. Nitekim, bir jus cogens kural,

40 Btnsellii bozmayacak nitelikte olmallar.

Erdem De.k. Uluslararas Antlamalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar. 63

kendine aykn gelimelere otomatik olarak hukuk dna itmektedir. Hukuk

dna itildii iin bir deeri de olmayan olgularn yeni bir jus cogens oluturmas
da olanaksz olacaktr. Dier yandan, rnein "devletlerin uluslararas
topluluunun btnn" toplanarak ok tarafl bir antlama yapmas ve bu yolla
bir jus cogens kural yerine yeni bir jus cogens kural benimsemesi en azndan
teoride olanakl grnmektedir. Bu arada, uluslararas toplumun yapsnda ok
kkl bir deiiklik olmas durumunda da -tab ncelikli kurallann gereklilii
anlay srmek kouluyla- ncekilerle atan ve tamamen yeni jus cogens
kurallarn olumas olanakl olabilecektir.
Bu nedenle, mevcut bir jus cogens kurala aykn yeni bir jus cogens kuraln
olumas neredeyse olanaksz olacandan, jus cogens kurallarn ancak ierik
itibariyle kimi evrimsel deimelere daha elverili olduu aktr. Daha ak bir
ifadeyle, bir kere yaratldktan sonra deimesi neredeyse olanaksz olan jus
cogens kurallann ierii, uluslararas toplumun gelimesine uygun olarak
ekillenebilecektir. rnein, ''bugn eer jus cogens kurallar varsa buna en iyi
rnek
uluslararas
ilikilerde
kuvvet
kullanmann
yasaklanmasdr,"
grnden yola karak, BM Antlamas'nn 2/4. maddesinden kaynaklanan
kuvvet kullanma yasana daha sonra eitli gelimelerle geniledii ileri
srlmektedir. Dier yandan, insan haklan ve hatta uluslararas evre
hukukunda yaanan gelimelere kout olarak bu alanlarda da yeni ekillenme
eilimlerinin olduu aktr.
Bu arada, bir jus cogens kuraln sadece bu niteliinin sona ermesinin
olanakl olup olmadna da ksaca deinmek yerinde olacaktr. Kukusuz, bir
jus cogens kural da, uluslararas toplumun o konudaki deerlerinin ve
"devletlerin uluslararas topluluunun btnnn" iradesinin deimesi sonucu
yerini yeni bir jus cogens kurala brakmakszn ortadan kalkabilecektir.
Uluslararas toplumun yapsndaki deimeler kimi deerlerin ncelikli olma
niteliini deitirebilecektir. Nitekim yeni gelimeler sonucu daha nce ncelikli
nitelie sahip olan bir kural "sradan" bir kural haline dnebilecek ve bu
durumda da ancak bu yeni niteliiyle balanmak isteyen devletler iin "sradan"
bir kuralolarak geerliliini srdrecektir. Hatta, bir jus cogens kuraln ierdii
hkmn hibir hukuksal deer tamayacak ekilde tamamen ortadan kalkmas
da olanakldr.
Burada hemen belirtmek gerekir ki, jus cogens zerine yaplan en kapsaml
almalardan olan kitabnda Rozakis, bir antlama hkmyle yaratlm olan
bir jus cogens kuraln sz konusu antlamann sona erdirilmesiyle de
deitirilebileceini ve hatta sona ercbileceini ileri srmektedir (ROZAKIS,
1997: 93). Ne var ki, bu yaklam tartmaldr. Nitekim, tpk yaplageli nitelikli
kurallarda olduu gibi jus cogens kurallann da bir kere yaratldktan sonra onu
yaratan biimsel ilemden bamsz olarak varlk kazand aktr. Daha ak
bir deyile, jus cogens nitelikli bir kuraln bir antlamayla yaratlmas

64 Ankara Onivers"esi

S8F Dergisi. 56-2

durumunda,
taraflan jus cogens niteliiyle balayan artk sz konusu
antlamann hkm deildir; jus cogens kural, ilgili hkmden ve o hkm
ieren antlamadan bamsz olarak ayn bir varla sahiptir. Bu nedenle, jus
cogens kuraIm deitirilmesi ya da ortadan kaldnlmas iin ilgili iradelerin bu
kural ieren antlamaya deil jus cogens kuraIm kendisine ynelmesi
gerekmektedir. Tamamen bir jus cogens kural yaratmaya ynelik antlamalar
durumunda ise durum daha da karmaktr. Ne var ki, byle bir antlamay
deitirirken ya da sona erdirirken o antlamayla yarablan jus cogens kuraIm bu
niteliine ve geleceine ilikin bir aklamann ya da dzenlemenin
yaplmasnn sorunu zecei aktr. Nitekim, bylece, uluslararas toplumun
bu kurala dayanak olan temel deerinin yani "devletlerin uluslararas
topluluunun btnnn" iradesinin deiip deimedii aka anlalm
olacaktr.
Son olarak belirtmek gerekir ki, mevcut bir jus cogens kurala aykn ilemin
ya da eylemin uluslararas toplumdan bir tepki almamas ve bu aykn ilem ya
da eylem zerine yeni hukuksal ilem ya da eylemler ina edilmesi
durumlannda
da sz konusu kuraln artk jus cogens niteliini devam
ettiremeyecei aktr. Bu durumda, yeni bir jus cogens kuraln eski bir jus
cogens kural deitirmesinden sz etmek mantksalolarak yanl olacakbr.
Zira, eski kural, jus cogens olma niteliini yitirmitir (ROZAKIS, 1997: 89, 92).
Her durumda, mevcut bir jus cogens kurala aykn uygulamalann ciddi bir
itirazla karlamamas ve hatta bu uygulamann destek bulmas, yeni bir jus
cogens kuraln olumas srecini de balatabilecektir.
C. Szleme'ye Gre Br Jus cogens Kuralla atan Antlamann Geersizliin
eya Sona Erdiinin Saptanmas Yntemler
1969 Szlemesi'nin 53 ve 64. maddeleriyle bir jus cogens kuralla aban
antlamann abma anndan itibaren geersiz (batI) olaca belirtilmesine
ramen, geersizliin saptanmas kendiliinden balayan ya da gerekleen bir
yntem olarak ngrlmemitir. Bu durumdaki antlamalann geersizliinin
saptanmasyla sonulanacak srecin harekete geirilebilmesi yetkisi sadece
taraflara verilmitir. Buna gre, aada belirtilecek olan kimi farkllklar
olmakla birlikte, jus cogens kuralla aban bir antlamann geersizliinin ya da
sona erdiinin saptanmas, dier geersizlik ve sona erme durumlanyla ayn
sre sonunda
olanakl olmaktadr.41
Nitekim, Szleme'nin 46-52.
maddelerinde
taraf devletlerin karlann koruma amaoyla
getirilen

41 Yukanda da belirtildii gibi, jus cogens kurallarla ilgili durumlarda zaten atmayla
birlikte sz konusu olan geersizlik saptanrken. dier durumlarda ncelikle ilgili
dzenlemenin geersiz olup olmadna karar verilmektedir.

Erdem Deal. Uluslararas Anamalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar.

65

dzenlemelerle, eitli etkenlerin zorlamasyla ve tam nzas olmadan bir

antlamayla balanmak durumunda kalan devletlerin, sz konusu antlamay
geersiz klma ya da sona erdirme srecini balatarak zarar gren bireysel
karlarm koruyabilmesinin yolu almaktadr. Devletlerin ancak tam nzalanyla
taraf olduklan antlamalarla balanabilecei temel kuralndan yola kan
Szleme, devletlerin bireysel karlarmn zarar grmesinin sz konusu olduu
durumlarda ilgili srecin balatlmas yetkisini sadece taraflara vererek bu
konuda kendi ierisinde tutarl bir dzenleme yapmtr.
Dier yandan, temel amac taraflarn deil de42 uluslararas toplumun
genel karlarmn korunmas olan jus cogens kurallarla aban antlamalarn
geersizliinin veya sona erdiinin saptanaca srecinin balablmasmn da
yine sadece taraflara braklmas dikkat ekicidir. Dzenlemenin bu haliyle jus
cogens kurallarn kabul edilmesiyle amaland gibi uluslararas toplumun
temel karlanm korumaya tatmin edici bir ekilde hizmet ettiini sylemek
zordur.
Antlamalarn geersizlii ve sona erdirilmesi iin ngrlen srece
gelince, taraf devletler, jus cogens kurallarla abma gerekesi de dahil tm
durumlarda, geersizlik ya da sona erdirme isteklerini ve nerdikleri nlemleri
gerekeleriyle birlikte dier taraflara [yazl olarak] bildirmekte (madde 65/1) ve
adl durumlar hari aylk bir sre gemesine ramen bir itiraz gelmemise 67.
maddede ngrlen ynteme43 uygun olarak nerdii nlemleri uygulayabilmektedir (madde 65/2).44 Dier tarafn itiraz etmesi durumunda ise, taraflar,
BM Antlamas'mn 33. maddesinde belirtilen aralarla (madde 65/3)45 12 ay
ierisinde (madde 66) bir zm bulmaya alacaktr.46
42 Bu arada, hemen belirtmek gerekir ki. "taraflann karlarn korumaya ynelik" ifadesini
mutlak anlamda almamak gerekmektedir. nk, zellikle kuvvet kullanma tehdidiyle
antlama imzalattnmas sz konusu olduunda durumun sadece ilgili tarafn kan
asndan nem tamad akhr. Bu tr bir antlamann hem biimselolarak yrrle
girmesi hem de yapl ekli uluslararas toplumun genel karlan asndan da sakncal
olsa gerektir. Nitekim, byle bir durum, BM sisteminin temel ilkelerden uluslararas bar
ve gvenliin korunmasna ay kn olmas nedeniyle her durumda uluslararas toplumun
genel karlann da ilgilendirecektir. Bu ise, kuvvet kullanma tehdidiyle imzalattrlan
antlamalann geersiz klnmasnn ilgili tarafn karnn yan sra uluslararas toplumun
temel karlar asndan da nem tadn gstermektedir. Ksacas, burada kullanlan
"taraflann karn korumaya ynelik olma" ifadesi, mutlak deil greli bir anlam
tamaktadr.
43 Yazl olarak yaplan bildirirnin ayrca ya o devleti temsil etmeye kendiliinden yetkili
kiilerden biri ya da yetki belgesini gstermek kaydyla zelolarak yetkilendirilmi bir
temsilci tarafndan imzalanmas gerekmektedir (madde 67).
44 Grld gibi, geersizlik ya da sona erdirme isteinin sz konusu olabilecei tm
durumlarda ilgili srecin balatlmas yetkisi sadece taraf devletlere verilmektedir.
45 Grme; soruturma; ara bulma; uzlama; tahkim; ve yarg.
46 Taraf devletlerin nemli bir ksmnn ngrd zorunlu zm yolu nedeniyle 66.
maddeye ekince koymas, jus cogens kurallarla ilgili nemli bir eksikliktir. Bu noktadan
yola kan Ragazzi, tm sorunlar zeeek en iyi yaklamn, jus cogens kurallan ok ak
ve net bir ekilde tanmlama abas olacan belirtmektedir. Bkz. (ROZAKIS, 1997:49).

66 Ankara Oniversijesi SBF Dergisi.

56-2

Nihayet, taraflann BM Antlamas'nn 33. maddesinde nerilen

yntemlerle de bir zm bulamamalan durumunda, bir jus cogens kurala
ayknlk gerekesiyle dier yedi gerekenin (46-52. maddeler) sz konusu
olduu durumlar arasnda bir ayrma gidilmekte ve dier yedi durum iin BM
Genel Sekreteri'nden istekte bulunmakla balayan farkl bir sre ngrlrken
(madde 66/b ve Ek) ilk durum iin konunun Uluslararas Adalet Divan
(UAD)'na gtrlmesinin yolu almaktadr (madde 66/a). Buna gre, eer
taraflar uzlamazl hakerne gtrme konusunda da anlamamlarsa,
taraflardan herhangi birisi 53 ve 64. maddelerin uygulanmas veya yorumu
konusundaki uyumazl yazl bir dilekeyle UAD'ye gtrebilecektir (madde
66/a).
Grld gibi, devletlerin uluslararas toplumun ncelikli/stn
kura!~I1yla ahan ilemler yapmasm engellemek iin kabul edilen jus cogens
kurallara uyulmasnn denetlenmesi, yine uluslararas toplumu temsil ettii
varsaylan UAD'ye ancak yaklak 15 aylk bir sre sonrasnda braklmaktadr.
Daha da nemlisi, tekrar vurgulamak gerekirse, konunun UAD'ye sunulmasyla
sonulanabilecek srecin balahimas yetkisi de sadece taraf devletlere
braklmbr. Hem balanlacak kurallan belirleyen hem de bu yolla yarahian
kurallara uyaca varsaylan sujelerin ayn olmas nedeniyle ciddi tarhmalara
konu olan ve hatta bu nedenle varl bile tarhlan uluslararas hukuk, dier
yandan, stn/ncelikli kurallanna uyulup uyulmadn denetleme srecinin
balahiabilmesini de yine taraf devletlere brakmaktadr. Kukusuz, taraflardan
birisinin tam nzas dnda ya da konusunun meruluu hakknda ciddi
kukulan olmasna ramen imzalad antlamalar sz konusu olduunda, ilgili
devlete 1969 Szlemesi'nde ngrlen yntemlere uygun olarak yaph
giriimler sonrasnda konuyu UAD'ye gtrme olana salanmas amaca
hizmet eder niteliktedir. Ne var ki, iki ya da daha fazla devletin aralannda
anlaarak mevcut bir jus cogens kurala aykn hkm (ler) ieren bir antlama
imzalamas durumunda, tehdit edilen uluslararas toplumun genel deerlerinin
nasl korunaca kukuludur. Taraflann hepsi de antlamann ieriinden
memnun olacana ve hibiri antlamann geersizliini ya da sona erdirilmesini
istemeyeceine gre, uluslararas toplumun stn karlann ihlal eden bu
antlamann geersizlii ni saptamak (ve hatta uygulanmasm durdurmak)
olanakl olmayacakhr. Bu ise, jus cogens kurallarn etkin bir ekilde
uygulanmasmn olanaksz olduu bir duruma iaret etmektedir.
Aslnda, jus cogens kurallann kimi devletlerce ihlal edilmesinin nne
gemek amaoyla geersizlii veya sona ermeyi saptama srecini balatmak
yetkisinin tm devletlere verilmesinin gerekli olduu eklinde grlere de
rastlanmaktadr (GAJA, 1981: 283). Jus cogens kurallarn etkinliini nemli
lde artrabilecek bu tip bir dzenleme, yetkinin ilgili antlamaya taraf
olmayan devletlerce ktye kullanlmas endiesinin dile getirilmesi,

Enlem De.k Uluslararas Antlamalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar. 67

antlamalann
gvenirlii ve istikran ilkesi ve devletlerin bu yolu
antlamalardan doan uluslararas sorumluluklarmdan kama bahanesi olarak
kullanabilecekleri kayglanyla kabul grmemitir (SCHWELB, 1967: 962-963;
RAGAZZI, 1997: 48). Gerekten de, antlamalarm bir jus cogens kurala aykrlk
savyla geersiz klnmas srecinin balahImas yetkiSinin taraf olmayan
devletlere de verilmesi, her zaman iin ktye kullanmaya ak olan bir
durumdur. Ne var ki, bir hakk ya da yetkiyi "ktye kullanmann nne
gemek" ile o hakk ya da yetkiyi "kullanmann nne gemek" ok farkl
eylerdir. Eer bir hakkn ya da yetkinin kullanlmas isteniyorsa ve gerekli
olduu aksa, nemli olan, onun ktye kullamlmasn engelleyecek ekilde
dzenlemeler yapmaktr. Nitekim, eer jus cogens kurallarla uluslararas
toplumun temel ve ncelikli kurallan korunacaksa, bunu koruma ii de
uluslararas topluma braklmaldr. Uluslararas toplumu oluturan devletlerin
her birinin (tabii, bu arada taraf devletlerin) ya da uluslararas toplumu temsil
edecek bir rgtn ve belki de bir yarg orgammn bu yetkiyle donatln~"'s bu
balamda akla gelebilecektir. Dier yandan, zellikle devletlere verilmesi
durumunda yetkinin ktye kullamlmasnn nne geecek dzenlemeler
yaplmas da gerekecektir. Bylece, bir yandan uluslararas toplumun temel
deerlerini koruma yetkisi sadece bu temel kurallan inemi olabilecek
devletlere braklmam olacak, dier yandan da antlamalann gvenirlii ve
istikran her isteyenin sorgulayamayaca bir dzene kavuturulmu olacaktr.
Jus cogens kurallan douran anlayn temel hedefi de bu olsa gerektir. Bu arada,
jus cogens kurallann var olmas gibi ktye kullamlma riskinden uzak bir
ekilde uygulanmasnn da uluslararas toplumun rgtlenme dzeyiyle
dorudan balantl olduu aktr. Bu kurallar, ancak hukukun genelolarak
etkin olduu bir toplumda amaca tam hizmet eder ekilde uygulanabilecektir.
Yukanda da belirtildii gibi, hukuku toplumda etkin klmarun en nemli
yntemlerinden
birisi, yarg orgammn glendirilmesidir.
Bu nedenle,
uluslararas toplumun yarg orgam olarak kabul edebileceimiz UAD'nin
yapsnn, yetkilerinin ve etkisinin glendirilmesi, uluslararas toplum iin
byk nem tamaktadr.
Szleme'nin 53 ve 64. maddelerinden aka anlald gibi, bir kuraln
jus cogens kuralolmasnn
en nemli sonucu, kendisiyle atan antlamay
geersiz klmasdr. Bu konudaki temel ilke, jus cogens kurallann, kendisiyle
atan antlamalan atma anndan itibaren geersiz klmasdr. Buna gre,
hazrland anda geerli olan bir jus cogens kurala aykn hkmler ieren tm
antlamalar l doacak ve hibir hkm dourmayacaktr (madde 53).
Kukusuz, bu atmann tespit edilmesi ve gerekli zmn alnmas yukanda
anlatlmaya allan sre sonrasnda olanakl olabilecektir. Ne var ki,
geersizlik am atmann tespit edildii deil atmann gerekletii andan
balayarak etki douracaktr.

68 AnQa

niversitesi SBF Dergisi. 56-2

Hazrland anda mevcut bir jus cogens kurala aykn dzenleme

iermeyen antlamalann kimi hkmlerinin daha sonra ortaya kan yeni bir jus
cogens kuralla abmas durumunda ise, yine temel ilke gerei, antlama
geersiz hale gelecek ve sona erecektir"7 (madde 64). Burada, yeni ortaya kan
bir jus cogens kurala aykn bir hkm ieren antlamann kimi koullara gre
tmnn ya da sadece ilgili hkmnn geersiz hale gelecei belirtilmektedir.
Buna gre, jus cogens kurala aykn hkmn onu ieren antlamann temel
maddesi olmas ve ierdii dzenlemenin antlamann btnn etkiler
nitelikte olmas durumunda antlamann tmnn sona ermesi gerekecektir.
Dier yandan, ilgili maddenin antlamann herhangi bir maddesi niteliinde
olduu ve antlamann btnne ya da geneline bir etkisinin olmad
durumlarda ise sadece o maddenin sona erdirilmesinin yeterli olaca
belirtilmektedir (SCHWELB, 1967: 971-972).

Sonu
Yaplan
olanakldr.

bu

incelemelerden

sonra,

aadaki

sonulara

1. Her toplumda olduu gibi uluslararas toplumda

dzenini salayan bir hukuk dzeni (uluslararas hukuk) vardr.

ulamak

da toplumun

2. Uluslararas hukuk, her ne kadar henz uygulamadan kaynaklanan

kimi sorunlar yaansa da, tm devletleri balamaktadr ve uluslararas hukuka
uymayan devletlerin hukuksal sorumluluklan domaktadr. Bu arada,
yaplageli kurallarda karmza kan srekli itiraza kavram, jus cogens
kurallar iin sz konusu deildir. nk, srekli itirazalk, jus cogens kurallann
varlk sebebini ortadan kaldracak ve o temel deerlerle elien davranlann
hukuk dna itilmesini olanaksz klacakbr.
3. Her hukuk dzeninde olduu gibi, uluslararas hukukta da, o
toplumun temel deerlerini yanstan ve sujelere kar korunan temel kural ve
ilkeler vardr. Ulusal hukuk dzenlerinde
"kamu dzeni" adyla korunan bu
kural ve ilkelerin uluslararas hukuk dzeninde korunmas iin gndeme gelen
ncelikli/stn kurallar, jus cogens kurallar olarak tanmlanmaktadr. 1969
Viyana Antlamalar Hukuku Szlemesi'yle pozitif hukuka kesin olarak
aktanlan jus cogens kurallar, her ne kadar bu kurallar henz itihatta somut bir
ekilde meklenmemise de, doktrinde ok yaygn bir ekilde kabul grmtr.
Ksacas, balangta doal hukukulann istekleri olarak grnen bu tr
kurallann mevcudiyeti gnmzde genel kabul grmektedir.

47 Komisyon, ilgili yorumunda, "becomes roid and termiTUltes" ifadesinin jus cogens kurallann
geriye yrmezliini vurguladn ifade etmitir (UN, 1971: 68).

Enlem Delik Ulus~aras Anamalar Hukukunda Jus Cogens Kural~

69

4. Egemen devletlerin iradelerini esas alan uluslararas hukukta kaynak

hiyeraris olmad bu nedenle de uluslararas hukukun st/ncelikli kurallara
elverili olmad gr, bu kurallann oluma srecini ve eklini gzden
karmaktadr. Jus CDgens kurallar, uluslararas toplumun stn bir otoritesi
tarafndan oluturulmay gerekli klmamaktadr. Bu kurallann tek ayrdedid
zellii, uluslararas toplumun ilgili deeri sonucunda kendilerine atfedilen
niteliktir. Nasl ki ulusal hukuklarda yine yasalan yapan kurumlarca hazrlanan
Anayasalar, toplumun btnnn iradesini yanstacak lekte nitelikli bir
ounluun oyuyla kabul ediliyorsa ve anayasalara bu nitelii veren farkl bir
kaynaka yaplmalan deil de kendilerine atfedilen nitelikse, jus CDgenskurallar
da nitelikleri gerei uluslararas toplumun btnnn deerini yanstacak
ekilde olmak kouluyla yine ayn kaynak tarafndan (devletler) oluturulmaktadr.
5. Amac uluslararas toplumun temel deerlerini korumak olan jus cogens
kurallara uyulmasnn salanmas ve kar eylemlerin hukuk dna itilmesi, en
az bu kurallarn varl kadar nemlidir.
6. Dier yandan, "etkinlik"le "var olma "nn farkl eyler olduu aktr.
Her ne kadar getirilen yntemle jus cogens kurallarn etkin bir ekilde
uygulanmas ciddi engelleri e kar karyaysa da, bunun, jus CDgens kurallann
gereklilii ve varln sorgulamaya neden olmamas gerekmektedir. Kald ki,
uluslararas toplumun temel dayanak noktas olarak da grlen pada sunt
servanda ilkesinin de bir jus cogens kuralolduunu
sylemek yanl olmasa
gerektir.
7. Uluslararas toplumun bugnk yaps itibariyle bu kurallarn ktye
kullanlabilecei aktr. Uluslararas toplumun en yaygn ekilde temsil edildii
BM'de bile devletlerin eitlii ilkesine uyulmamas bu durumun en nemli
nedenidir.
Bu nedenle,
uluslararas
toplumun
rgtlenmesinin
ve
kurumsallamasnn temel ilke olan eitlik zerinden derinletirilmesi ve
zellikle jus CDgens gibi temel konularda UAD'ye zorunlu yarg yetkisinin
verilmesi durumunda, var olan jus CDgens kurallarn etkin ve ktye
kullanlmaya kapal bir ekilde uygulanmas olanakl olacaktr.

Kaynaka
AKEHURST, Michael (1978), A Modem InI.roducUon ID lnlmaUona/
3. B.).

Law (Londra: George Al1enf,Unwln Ltd.

ALEXJDZE, !.evan (1981). '!.egal Nature of Jus Cogens,' Recuei/ des Coun, 1981/111:223.270.
BROWNUE, lan (1990), Princip/es of PubUc /nU?maUonal Law (Londra: Oxford, 4. B.).
FASTENRATH, Ulrlch (1993), 'RelalJve NomalJvlty In Int.emalJonal Law,' Europen Joumal of lnU?maiDna/
Law, 4/3: 305.340.
GAJA, Glorglo (1981), 'Jus Cogens Beyond the VleMa Conventlon,'

Recueil des Coun, 1981/il: 271.316.

70 Ankila

Oniversesi SBF Dergisi. 56-2

PAZARCI, HOseyln (1977), 'Uluslararas Hukukta Jus Cogens Kavram,' prof. Dr. Baerl Nuri Esen'e AlT1UJl7an
(Ankara: A SBF): 365.379.
RAQAZZI, Maurlzlo (1997), The CDncept o{ Inl.emJlianal

Obligalions

and &ga Omnes (Oxford: Clarenclon

Press).
RAO, V. Ngeswar (1974), 'Jus Cogens and the V1enna Conventlon on the Law of Treatle.,'
Internalianal Law, 14/3-4:362.385.

Indian Journal

o{

ROZAKIS, Chrlstos L (1976), The Corcept o{ J~ ctger15 in the Law of Tff!dlies (Oxford: North-Holland
Publlshlng Company).
SCHWARZENBERGER, Georg (1971), International

Lawand

Orr:Jo (New York: Praeger Publlshers).

SCHWElB, S. (1967), 'Same Aspects of Intematlonal Jus Cogens as Formulated by the Intematlonal Law
Commlsslon,' American Joumal o{lntemalianallAw,
61/4:946-975.
SHAW, Maleolm (1999),/ntemalional

Law (Cambrlge: Cambridge University).

TOWNER, Sevin (1975), Kbns Uyull1iJ71g1ve MiIletleJ'IJrasHukuk (Istanbul:

TUNKIN, Georg (1974), Throry o{ InternalianallAw

a Hukuk FakOltesl).

(Londra: Georg Alien (, Unwln lJd.) (ev. William E.

Butler).
UN (1970), UN Confereru:e on the lAw
Records, Summary

of TreaUes, Second Session, Vienna, 9 April-22 May 1969, O{fielal

of the Whole (UN, New

Records of the Plerary MeetiIlgs and o{ the Commiltee

York).
UN (1971), UN Con{ereree on the Law of Tff!dlies, First and Second Session, Vierna. 26 March-24 May 1968
and 9 April-22 May 1969, O{fielal Records, Documents of the Con{erence (UN, New York).
VERDROSS, Alfred Von (1937), 'Forbldden Treatles
Internalional Law, 31/4: 571-577.

In Intematlonal

Law,'

The American

Journal

VERDROSS, Alfred (I 966), 'Jus DIsposltivum and Jus Cogens In Intematlonal Law?,' The American
oflntema!ional

of

Journal

Law, 60/1: 55-63,

WElL, Prosper (1983), 'Towards Relative Normativlty In International Law,'

Internalional Law, 77: 413-442

The American

Journal

o{

YblLC (1966), Yearbook of the Internalional Law CDmmis.sion, 1966, VOL.II, Documents of the Second Part o{
the Seerteeth Sesslon and o{ the EigteerLh Sesslon Includlng the Repo1f3 o{ the Commiltee to
the General Assembly (UN, New York).