TITULO | PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD a4 B77DUVUD TATED UEDA EEE E RUT PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD eI. GENERALIDADES 1. El principio de proporcionalidad, a diferencia de lo que a prime- ra vista puede pensarse, no es un principio que tenga su carta de natura- leza en la 6rbita del Derecho penal. Quizds allf ostente su més clara expresion e importancia, pero lo cierto es que su esencia se extiende a todas las disciplinas del ordenamiento juridico, en especial, a aqué- llas que se vinculan a la aplicacién de una sancién patrimonial o disci- plinaria como el Derecho Civil 0 el Derecho Administrativo. Sin em- bargo, para algunos autores su 4mbito de aplicacién se reduce al Dere- cho Piblico, en donde aparece como un limite material al poder de policia rigiendo la aplicacién de las medidas restrictivas de libertad. Como se vera luego, un criterio de esta indole reduce la naturaleza y finalidad del principio de proporcionalidad. La importancia y el auge en los tiltimos tiempos que reviste el principio de proporcionalidad en la practica judicial y constitucional como su correlato en la ciencia juridica, yen especial en la penal, ha sido calificado como extraordinario®2, () Cfr. Gracia Martin, Luis; Las Consecuencias Juridicas del Delito en el nuevo Cédigo penal espaiol; p. 375. (2) Asf Cobo del Rosal ~ Vives Antén; Derecho Penal; p. 81 (3) De este modo Aguado Correa, Teresa; El principio de proporcionalidad en el Derecho penal; p. 25, cuando afirma: “Ningtin principio constitucional de los que afectan al sistema penal ha sufrido un auge tan extraordinario en los tiltimos afios ‘en nuestro pafs, como el principio constitucional de proporcionalidad”.280 JOSE LUIS CASTILLO ALVA 2. La proporcionalidad implica un equilibrio ideal o valorativo entre el delito y la pena, o de manera mas amplia entre ilicito y san- cin, la cual se asienta —al menos en el sistema romano germanico— en una ponderaci6n o medida fijada por el legislador en una ley [pro- porcionalidad abstracta] y en la valoracién que el juez realiza en el caso concreto [proporcionalidad concreta]. Desde el punto de vista seméntico la proporcionalidad alude a la idea de “Conformidad o proporcién de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre 8, Desde el punto de vista juridico, y en una formulaci6n positiva el principio de proporcionalidad, puede ser entendido como la equi- valencia entre una prestacién y su respectiva contraprestacién o como la correspondencia valorativa entre un hecho y su consecuencia juri- dica. Para el Derecho penal la proporcionalidad supone la correspon- dencia valorativa entre el delito y la sancién respectiva [pena o medi- da de seguridad] 0 entre el injusto y la sancién que se le asocia®. En sentido negativo el principio de proporcionalidad supone el rechazo del establecimiento de conminaciones penales y la imposicién de penas que carezcan de toda relacién valorativa con el hecho delictivo®, ya sea cuando el conflicto sobre cuya base opera es de infima lesividad © cuando, no siéndolo, la afectacién de derechos es groseramente desproporcionada respecto a la lesividad del conflicto®. El principio de proporcionalidad no tiene ninguna base fisica, 0 puramente material, como se entendia antes, de manera rudimentaria, @® Diccionario de la Real Academia de la Lengua; Madrid; 21 ed.; 1992; p. 1678 (5) Cf. Hassemer, Winfried; Funtdamentos de Derecho Penal; p. 279, cuando sefiala refiriéndose al principio de proporcionalidad que: “Exige una concordancia mate- rial entre accidn y reaccidn, causa y consecuencia, delito y consecuencia juridico penal”. También asf Luzén Petia, Diego Manuel; Curso de Derecho Penal; p. 85 “Quiere decir que las penas deben ser proporcionadas a Ia entidad del delito co metido o que éstos no pueden ser reprimidos con penas menos graves que la pro- pia entidad del daiio causado por el delito”; Muiioz Conde, Francisco; Introduc- cidn al Derecho Penal; p. 8; Berdugo — Arroyo ~ Garcfa ~ Ferré ~ Serrano; Lecciones dé Derecho Penal; p. 59; Ruiz Vadillo, Enrique; El Derecho Penal ‘sustantivo y el proceso penal. Garantias constitucionales basicas en la realiza- cidn de la justicia; p. 112. En la doctrina nacional Garcia Cavero, Percy; Andlisis Dogmiético y politico-criminal de los delitos agravados y del delito de terrorismo especial (antes llamado agravado]; en Citedra: Revista de los estudiantes de De- recho de la UNMSM; Afio IV; N° 6; p. 128. (6) Cfe. Silva Sanchez, Jestis Marfa; Aproximacién al Derecho Penal Contempord- neo: p. 260; Garcia Pablos, Antonio; Derecho Penal, 2 ed.; p. 398. (7) Cfr. Zaffaroni, Eugenio Rail; Derecho Penal (P.G.]; p. 123.PRINCIPIOS DE DEREGHO PENAL (P.0.1 ST ala idea de justicia. En aquellos tiempos la proporcionalidad era fija- da segiin la clase del dafio y la gravedad del mismo, lo cual obligaba asufrir un castigo fisico semejante, ya sea imponiendo un dafio igual [ojo por ojo, diente por diente] o invitaba a castigar el lugar del cuer- po por donde se pecé [al violador se lo castraba, al que herfa se le cortaba la mano]. Sdlo con el transcurso del tiempo y gracias al influ- jo en parte de las ideas cristianas y a las corrientes iluministas de la Revolucién Francesa se logré depurar al principio de proporcionali- dad del signo aflictivo material del que se hallaba tefiido, obteniéndose una tardia, pero necesaria compatibilidad entre éste y el principio de humanidad. La idea valorativa que bulle en el principio de proporcionalidad, como medida de la sancién penal, hoy aparece de modo innegable, ya sea porque se tiene como punto de referencia el concepto mismo de. derecho 0 porque dicho principio forma parte -como uno de sus ele- mentos légicos— de la idea de justicia que también es una idea yalorativa. Al principio de proporcionalidad suele denomindrsele de manera frecuente como principio de prohibicin de exceso®, que equivale a una comprensién del principio de proporcionalidad en sentido amplio, que a su vez se distingue de la proporcionalidad en sentido estricto™. También se lo llama principio de proporcionalidad minima de la pena con la magnitud de la lesion‘, 0 razonabilidad coactiva [o de las sanciones] 0 con la expresién mas grafica de principio de la pena justa. 3. En el Derecho penal contempordneo dicho principio aparece consagrado, a veces, como un principio auténomo, que suele re- unir en su interior otros principios con los que tiene vinculacién, pero @® _Véase Maurach —Zipf; Derecho Penal; 7/14; p. 110. (9) Eneste sentido Cobo del Rosal - Vives Antén; Derecho Penal; p. 75; Carbonell Mateu, Juan Carlos; Derecho Penal; p. 189; Aguado Correa, Teresa; El principio de proporcionalidad en el Derecho penal; p. 147. (10) Asf, Zaffaroni, Eugenio Rati; Derecho Penal [P.G.J; p. 123. (IL) De esta manera Silva Sénchez, Jestis Marfa; Aproximacién al Derecho Penal Con- temporaneo; p. 260; Garcfa Pablos, Antonio; Derecho Penal, p. 289; Mir Puig, Santiago; Derecho Penal; 4/73; p. 99.a SR JOSE LUIS CASTILLO ALVA i que para el caso le resultan subsidiarios“, También se lo ubica den- ‘ tro de algunos principios considerados como superiores, dado su mayor ' alcance, como el principio de culpabilidad™, el principio de prohibi- ‘ cin de penas degradantes®, o el mismo principio de intervencién 1 mfnima'™®, Tampoco faltan autores que sin negar u olvidar la trascen- : dencia del principio de proporcionalidad reducen su estudio a una a simple caracteristica de la pena, renunciando a su examen como prin- é cipio legitimador del Derecho penal'"®. ‘ ‘ II. NATURALEZA : 1. El principio de proporcionalidad esta muy lejos de ser una re- miniscencia del talién, a manera de devolucién del mal equivalente o idéntico en sentido fisico [muerte con muerte, lesién con lesién, etc.]”, por el contrario implica una yaloracién 0 proporcién ideal entre el dafio del delito y los bienes jurfdicos que la pena priva. Sila proporcidn supone la comparacién de dos o més entidades dicha si- militud no implica una relacion matematica entre ambas, sino la rea- lizacién de una operacién comprensiva de naturaleza axiolégica su- mamente compleja y en la que intervienen una serie de valores que deben ser ponderados entre sf para establecer una medida objetiva entre el ilicito y su sancién. La proporcionalidad como principio Jegitimante del Derecho, y en particular de la justicia criminal, supo- ne que dicha relacién de semejanza ha de ser netamente valorativa, de acuerdo con la esencia misma del Derecho, como valorativa tam- Ga) En este sentido Carbonell Mateu, Juan Carlos; Derecho Penal; p. 189; Cobo del Rosal Vives Anton; Derecho Penal; p. 75; Jakobs, Giinther; Derecho Penal; 2/ 27; p. 61, quien considera al principio de cubsidiariedad como Ia variante penal dei principio de proporcionalidad. (13) Ast Zipf, Heing; Inrroduccién a la Politica Criminal; p. 39; Quintero Olivares, Gonzalo; Derecho Penal, p. 59; Garcia Rivas, Nicolas; El Poder punitivo en el Estado Democritico; p. 60. (14) Véase Zugaldia Espinar, Miguel; Fundamenios de Derecho Penal; p. 263. (15) De este modo Mufioz Conde, Francisco; introduecién al Derecho Penal: pp. 59 y 78. (16) Ast Velasquez Velésquez, Fernando; Derecho Penal: p.678; Ferndndez Carrasquil/a, Suan: Derecho Penal Fundamencal, T. Uf; p. 479; Ant6n Oneca, José; Derecho Penal; p. 503. (17) Cie. Zaffaroni, Bugenio Rail; Derecho Penal (P.G-J; p. 125. 282SRINGIPIOS D2 DERECHD PENAL IP.G.a bién es la idea de delito“® y del bien y el mal. Hoy representa un bochornoso equivoco el confundir la proporcionalidad, cuya esencia es ideal, con la devolucién del mal por mal o la retorsin de un dafio fisico por otro igual como si se tratara de una relacién fisica’ o mate- rial; esto dltimo recordarfa més que a la genuina y depurada idea de proporcionalidad a la barbara y anacrénica ley de talién que se resu- me en la famosa frase del “ojo por ojo, diente por diente”, No obstante, tampoco puede dejarse de analizar la necesaria co- rrespondencia valorativa que debe existir entre la clase de pena con el bien juridico dafiado o puesto en peligro por la conducta delictiva. Dicho criterio sirve para ajustar las clavijas de una proporcionalidad razonable y constitucionalmente fundada. Sin que se renuncie a una consideracion axioldgica de la proporcionalidad debe reclamarse, sobre todo en los casos de las penas privativas de la libertad, que los delitos que mantengan esta clase de pena deban lesionar por lo me- nos a un bien juridico de igual o mayor valor que la libertad de la persona. En la eventualidad —cuestidn que en nuestro Cédigo abunda— que un bien juridico de escaso valor sea protegido por el Derecho pe- nal, y cuya jerarquia constitucional y ético-social fuera indiscutible- mente menor a la libertad individual, obliga a plantear la necesidad que la sancién orientada a fomentar la proteccién de dicho bien juridico no pueda ser la de una pena privativa de libertad, sino otra clase de pena como la limitativa de derechos 0 una de multa. 2. Un problema inherente al principio de proporcionalidad, como regla legitimadora del Derecho punitivo, es si su naturaleza es com- patible con los fines de retribucién 0 con las exigencias de la preven- cién. A favor de este tiltimo criterio se postula que sdlo las penas proporcionales pueden estabilizar la conciencia social perturbada por el delito [prevencién general]. Todas aquellas sanciones que des- (18) Se entiende de un modo u otro que la referencia al delito encierra siempre un criterio de valor que sucle reposar en el bien jurfdico entendido como: “Finalida- des titiles al individuo y su libre desarrollo”; [Roxin, Claus; Derecho Penal; 2/9; p: 56] 0: “Valor abstracto y jurfdicamente protegido del orden social” (Jescheck, Hans; Tratado de Derecho Penal; p. 232] 0 “como sintesis normativa de una determinada relacién social” [Bustos Ramirez, Juan; Manual; p. 55). (19) Asi Berdugo— Arroyo - Garcfa— Ferré - Serrano; Lecciones de Derecho Penal; p. 60; Garcia Ardn, Mercedes; Fundamento y aplicacién de penas y medidas de seguridad en el Cédigo penal de 1995; pp. 39 y 72.284 UOSE LUIS CASTILLD ALVA borden dicho limite tendrian un efecto criminégeno™. Por su parte, los partidarios de la proporcionalidad ‘como derivacién de la idea re- tributiva de la pena consideran que ella debe imponerse segiin la gra- vedad del delito y la magnitud del dafio causado®. Se precisa que s6lo la pena proporcional es Ja pena justa. Empero, no faltan autores que admiten la doble naturaleza de la proporcionalidad que puede obedecer a razones de retribucién [justicial y arazones de utilidad™. La consideracién del principio de proporcionalidad sobre la base utilitarista [preventiva] © de justicia material ejerce gran influencia sobre el contenido y alcance mismo del principio. Asi, desde el punto de vista utilitarista, el principio de proporcionalidad tendr4 un conte- nido amplio, recepcionando criterios tan dispares como Ja necesidad. de castigo o de incriminacién, que ast vez incluye el principio de la naturaleza fragmentaria y subsidiaria del Derecho penal, 0 el princi- pio de proporcionalidad en sentido estricto. Por su parte, plantear el problema de la proporcionalidad desde una perspectiva de justicia material, no por ello identificable con un criterio puro de retribucién, generara la consideraci6n estricta del principio como la relacion en- tre la gravedad del delito [injusto y culpabilidad] y la magnitud de la pena [clase y cantidad]. De asumirse este parecer, como nosotros lo hacemos, no supone olvidar ni dejar de lado la construccién del De- recho penal contemporaneo sobre la base de la prevencién, sino sim- plemente limitar la expansion utilitarista apelando a criterios de jus- ticia material, que tienen una indudable base garantista. 3, Sin que sea aqui el lugar correcto para abordar la cuestiOn a profundidad creemos que no se puede olvidar que Ia proporcionali- dad es inmanente a la idea de justicia®’, conformando uno de sus ————_—— Go) Lazén Petia, Diego-Manuel; Estudios Penal 308; él mismo; Curso de Dere- sa rely. 85: Maurach-Zipt, Derecho Penal; 7/14; p. 110; Mir Puig, Santia- go: Derecho Penal; 4175; p- 100. (21) Cerezo Mir, José; Curso de, Derecho Penal Espafiol; T. 1; p. 27; Fernandez Ce rSyuilla, Juan; Derecho Penal Fundamental T- Th p. 460. (22) Cf. Garefa Pablos, Antonio; Derecho Penal; 2.¢4.; p- 402. 03) Cf. Henkel, Heinrich; Inroducci6n ala Filosofia del Derecho (Trad. de Gimbernat Otdeigh; p. 492; Coing, Helmut, Fundamenios de Filosofia del Derecho (Trad. Rien ge 12d; Radbruch, Gustavo; Filosofia det Derecho; p. 45 y ss Garcla a2 aoe eeeeef?PRINCIPIGS DE DERECHO PENAL IP.G.1 elementos légicos integrantes junto a la igualdad y la alteridad™. Como sefiala Legaz y Lacambra: “Todo ideal de justicia entrafia la jdea de una ordenacién segiin cierta proporcionalidad. Todo ideal de justicia implica a su vez la idea de un nivel desde el que conviene proceder a una cierta igualacién. Ahora bien, los elementos légicos de justicia estén en el Derecho. El Derecho es siempre alteridad y siempre es una cierta proporcionalidad y una cierta igualdad, y por eso es, ontolégicamente, una cierta justicia’**. Toda pena que sea desproporcional, ya sea por ser muy dura 0 muy suave, es sencilla- mente una pena injusta. Hist6ricamente y a lo largo de mas de dos mil afios en el] debate filos6fico y juridico ha reinado una rara unanimidad respecto a los criterios fundamentales que impulsan y subyacen en la idea de justi- cia®, que no son otros que la igualdad y la proporcionalidad. Mien- tras que la igualdad supone tratar igualmente a los iguales y de modo desigual a los desiguales y dar a cada uno lo suyo®”; la proporciona- lidad supone la distribucidn de premios y sanciones (como de debe- res y derechos] entre los miembros de una comunidad en virtud a una medida objetiva de naturaleza axiolégica en la que se involucran una serie de valores de diverso origen y procedencia como criterios econémicos, puntos de vista éticos o morales como la dignidad de la persona humana, aspectos juridicos como la importancia de un bien juridico dentro de la Constituci6n Politica; o puntos de vista sociales ‘como la trascendencia o dafiosidad social de una conducta™. La igual- dad y la proporcionalidad, como la idea misma de justicia, se encuen- Maynez, Eduardo; Filosofia del Derecho; p. 465; Recasens Siches, Luis; Vida ‘Humana, Sociedad y Derecho; p. 482 y ss. Aceptan a la proporcionalidad como derivado de la justicia: Garcia Pablos, Antonio; Derecho Penal; 2 ed.; p. 402; Mufioz Conde, Francisco; Introduccién al Derecho Penal; p. 78. (24) Por todos Legaz y Lacambra, Luis; Filosofia del Derecho; p. 345 (25) Legaz y Lacambra, Luis; Filosofia del Derecho; p. 346. (26) Ampliamente Recasens Siches, Luis; Vida Humana, Sociedad y Derecho; p. 482 yss (27) Como recuerda Coing, Helmut; Fundamentos de Filosofia del Derecho; p. 130: “La justicia no dice rigidamente a todos lo mismo, sino tratar igual casos igua- es". Asimismo, no supone identidad, sino s6lo equivalencia. (28) Sobre el problema de la medida objetiva de Ia justicia, es fundamental Recasens Siches, Luis; Vida Humana, Sociedad y Derecho; pp. 485 y 492.286 JOSE LUIS CASTILLO ALVA tran condicionadas por las estructuras econémicas, sociales, politicas y juridicas imperantes en un determinado tiempo y espacio histérico, ios que le imprimen un peculiar rasgo y signo distintivo. Sin embar- go, ello no significa que pueda existir un nticleo inmanente de igual- dad y proporcionalidad en todas las sociedades humanas 0 que deter- minados hitos 0 conquistas histéricas permitan luego el regreso al pasado. La doctrina ius-filoséfica plantea que si bien es imposible definir laidea de justicia se puede describir sus elementos integrantes y acer- carse a cila enunciando los hechos y notas que la niegan o exclu- yen, Una de estas notas, que a nuestro entender excluiria la igual- dad, seria el supuesto hipotético de las relaciones sociales que no se encuentren vinculadas a regla alguna, siendo imposible apelar a una pauta fija. Ese es el caso del soberano que acta segiin su libre arbitrio y la més absoluta discrecionalidad. Aqui estamos ante la més pura arbitrariedad, cuya concurrencia excluye cualquier posibilidad de hablar de un orden o una solucién de conflictos realizado de manera justa e igualitaria. Por otro lado, no es compatible con la idea de justicia, ya que elimina la proporcionalidad, la ausencia total de una medida material para regular la respectiva relaci6n social 0 juridica. También es desproporcional los casos en los que la medida no es objetiva, sino sentimental o instintiva como sucede al legitimarse la venganza o el odio en la composicién de delitos o de perturbaciones sociales graves. 4, La proporcionalidad juridica si bien pertenece a la idea de jus- ticia, su lugar genuino es la justicia distributiva, la que supone una “relacion de supraordenacién y subordinacién, dentro de Ja cual una instancia supraordinada figura como reptesentante de un todo frente a una pluralidad de subordinados a los que como miembros de la agrupacién se debe atribuir derechos y deberes que los hace partici- par del todo”. La justicia distributiva supone: a] La existencia de G5) Ci. Henkel, Heinrich; Introduccién a la Filosofia det Derecho, p. $05, quien las denomina como “lineas directrices hacia el lado negativo (de la justicia] (30) Henkel, Heinrich; Introduccién a la Filosofia del Derecho; p. 507.PRINCIBIOS DE DEPECHO PENAL IP. algo repartible entre los miembros de la comunidad; b] Una instancia encargada de hacer la distribucién, y; c] La del criterio que, de ser observado, determinaré la rectitud del acto distributivo®). La justicia distributiva, y en particular la proporcionalidad, no implica sélo una distribucién segtin una medida objetiva de cargas, restricciones 0 sanciones negativas, sino también de beneficios 0 san- ciones premiales. La proporcionalidad es una relaci6n de correspon- dencia valorativa no sélo de un hecho ilicito con su sanci6n, sino que abarca también la correspondencia que debe existir entre un acto lici- to 0 positivo y su premio o recompensa. Su ambito de aplicacién no se limita al Derecho sancionador, sino que incluso se extiende al De- recho premial. 5. La justicia y la proporcionalidad no implica -tal como hemos dicho- una medida material o fisica, sino ideal 0 valorativa que pone en juego factores que en el caso del Derecho penal es la importancia del bien juridico, la gravedad o la alarma social que produce laconduc- tay el elemento subjetivo, como las circunstancias particulares [con- texto situacional] y las condiciones del agente [autor o participe]. Asimismo, se prescinde a la hora de la fijaci6n de la medida ob- jetiva de la proporcionalidad de critetios emocionales 0 aspectos pu- ramente subjetivos. Se trata de establecer aqui los pardémetros de la justicia objetiva y no de la justicia subjetiva; asf como de la justicia como valor social y no de la justicia como virtud™. No obstante, la justicia y la proporcionalidad requieren de un peculiar estado animi- coy de una determinada actitud: tiene que ser objetiva en el andlisis de los hechos, en la averiguacién de la verdad, en la ponderacién de las pruebas y en la imposici6n de una sancién respecto a su quantum?” Pues, como dice Coing: “Mal juez es el que ama y odia” —para luego afiadir que~“Presupuesto dei obrar justo es el conocimiento objetivo dela verdad: para dar a cada uno lo suyo, tengo que saber lo que cada (31) Garcia Maynez, Eduardo; Filosofia del Derecho; p. 441. (32) Sobre ello Radbruch, Gustavo; Filosofia del Derecho; p. 44; Legaz y Lacambra, Luis; Filosofia del Derecho; p. 332. (33) Cfr. Coing, Helmut; Fundamentos de Filosofia del Derecho; p. 126.288 JOSE LUIS CASTILLO ALVA uno es y ha hecho”, Sin embargo, debe destacarse que si bien la valoracién subjetiva y personal del juez como del legislador esta pre- sente tanto en la justicia individual, como en la proporcionalidad abs- tracta y la proporcionalidad concreta, y de por sf es irrenunciable; una cosaes admitir la posibilidad de aceptar una valoracién intima, a modo de pura conviccién, y otra muy distinta es plantear que e] enjuicia~ miento legislativo y judicial se restrinja a ello y no permita y dé lugar aun control objetivo y razonable. Esto ultimo nunca puede dejar de coneurrir. 6. La proporcionalidad no esté desligada de la idea de justicia en cuyo interior slo encuentra sentido y articulacién. No es correcto pretender adscribirla a un género al que no pertenece y en el que de ubicarla se terminaria desnaturalizando su esencia. Ello no debe sor- prender ni menos alarmar, porque una politica criminal racional y garantista no renuncia ni abdica a sus fines y a su programa cuando da cobijo a ideas como la proporcionalidad que provienen de requeri- mientos de una genuina justicia material. No se debe pensar —al menos si se quiere tener algtin tino cientifico— que sdlo las ideas utilitarias que permiten un resultado eficaz son compatibles con la politica criminal moderna. También lo son los elementos que provie- nen de la idea de justicia como la proporcionalidad y la igualdad. Olvidarlo no s6lo implica ponerse de espalda a la realidad y a las valoraciones sociales fundamentales, sino que se corre el riesgo de convertir a esa politica criminal en ineficaz. El Derecho, que tiene una innegable base valorativa, no debe re- nunciar a un criterio de justicia, ya sea como elemento configurador 0 como elemento de critica contra el orden vigente, pues de hacerlo supondria la pérdida de su esencia conceptual e hist6rica en aras de un estéril positivismo y formalismo acritico™. Si la proporcionalidad pertenece -como uno de sus elementos in- tegrantes—a la justicia, ello no supone que facticamente pueda dejar de GA) Coing, Helmut; Fundamentos de Filosofia del Derecho; p. 126. (35) Anipliamente destacando la relacién entre estas corrientes del pensamiento juridi- co y su tesis acerca de la idea de justicia Legaz y Lacambra, Luis; Filosofia det Derecho; pp. 341 y 342.PRINCIFICS OF DERECHA PENAL IP, desempefiar 0 desarrollar algtin tipo de utilidad o que sus efectos sean perjudiciales © simplemente no existan©®, También la justicia, 0 uno de sus elementos: la proporcionalidad, permite que se desplieguen yisibles efectos preventivos o de corte utilitario. Ello se comprueba facilmente cuando se tiene en cuenta que s6lo las penas justas termi- nan por prevenir el delito. Sin embargo, una cosa es considerar a la proporcionalidad segtin su propia naturaleza [genuinamente valorativa y relacionada con la idea de justicia] y otra muy distinta es pretender catalogarla segiin las consecuencias practicas que arroje o la utilidad que produzca. Por otro lado, se ha de recordar que no es lo mismo el efecto preventivo producido por la pena adecuada al delito, que la yaloracién de la gravedad del delito a partir de las necesidades pre- sO”, ventivas 7. Un sector importante de la doctrina penal viene identificando ~al menos desde el punto de vista terminolégico— el principio de pro- porcionalidad con el principio de prohibicién de exceso®. A nuestro entender si bien ambos principios tienen una base y aspiracién co- miin como es el limitar la potestad punitiva del Estado, ajustandola a patrones racionales, y proscribir la aplicacién de sanciones desor- bitadas que vulneren innecesariamente los derechos ciudadanos, se diferencian en su fundamento y contenido. Respecto al fundamento: mientras el principio de proporcionali- dad descansa en criterios de justicia, junto al principio de igualdad, la prohibicion de exceso se levanta sobre una base utilitarista cuya tini- ca meta es evitar la imposicién de penas draconianas que vayan més alld de lo necesario racionalmente. La proporcionalidad se guia por ideas genuinamente valorativas de merecimiento de pena y obedece al elemental principio que a “delitos graves penas graves y a delitos leves penas leves” y la prohibicién de exceso reposa en criterios de GO Cir Garcia Ardn, Mercedes; Fundamento y aplicacién de penas y medidas de seguridad en el Cédigo penal de 1995; p. 77, a pesar que fundamenta la propor- cionalidad en criterios preventivo generales. (37) Cit. Garefa Aran, Mercedes; Fundamento y aplicacién de penas y medidas de seguridad en el Cédigo penal de 1995; p. 77. (38) Asi Cobo del Rosal - Vives Antén; Derecho Penal; p. 81; Carbonell Mateu, Juan Carlos; Derecho Penal; p. 191.230 JOSE LUIS CASTILLO ALVA eficacia [coste-beneficio] y de necesidad de pena; haciendo eco del principio “el maximo de beneficio con el minimo costo”. la prohi- bicién de exceso no le interesa la pena justa, sino la pena itil. En todo caso si se considera a la proporcionalidad como uno de los elementos que ayudan a determinar la utilidad o no de una sanci6n es porque se pretende con ello reforzar los efeotos preventivos-utilitarios de la pena en la sociedad. En cuanto al contenido de estos principios se debe indicar que la proporcionalidad se interesa por fijar y determinar los criterios obje- tivos relevantes para la configuracién de una pena justa, mientras que la prohibicién de exceso sdlo se preocupa de excluir una sancién que por lo drastica sea inutil. Una busca precisar el marco penal tanto en su limite maximo y minimo; y la otra sdlo pretende colocar una barrera oun dique de contencién para que no se rebase el limite maxi- mo de la pena. La prohibicién de exceso desde su misma formulacién lingiistica y juridica no esté en condiciones de brindar una pauta se~ ria y atendible para Ilenar de contenido todo el marco penal, tanto en su limite maximo y minimo. Incluso parece que esto no le interesa y es para él algo secundario siempre que logre evitar que la sanci6n no sea excesiva. No dice nada, o deriva esa tarea a otros principios juri- dico penales como el principio de intervencién minima o el principio de humanidad, respecto a cudles son los ejes sobre los que se levanta- 14 la conminacién penal abstracta. Al legislador no le brinda puntos de apoyo para saber cuales son Jas coordenadas que deben orientar su actuacién -como la importancia del bien juridico, la gravedad de la conducta o el elemento subjetivo— sino que Gnicamente le ordena no aplicar una pena excesiva. Su funcién y Ia orientacién dirigida al le- gislador podria a grandes rasgos resumirse asf: “Puedes imponer la pena que quieras siempre y cuando no sea una pena excesiva”. Con ello, no le obliga a hacer lo correcto, sino a no sobrepasarse. La prohibicién de exceso como criterio politico criminal termina conce- diéndole al legislador la mds amplia libertad, entregandole un cheque en blanco en la fijacién del marco penal, siendo el tinico control que desarrolla el referido a que la pena no sea excesiva, Creemos, que la prohibicion de exceso no puede ser entendida como un principio independiente, 0 desligado de la idea de propor- cionalidad, en base a dos limitaciones naturales que posee. Una dePRINCIPIOS DE DERECHO PENAL 16.3.1 ellas repara en que no se puede afirmar cuando una pena es excesiva, sino se ha fijado previamente y con anterioridad su presupuesto basi- co: cual es aquel limite que se va a rebasar. En efecto, no se puede hablar desde el punto de vista légico de exceso, si primero no se aclara qué medida se desborda. Ahora bien, somos de la idea que esa medida slo puede ser determinada por el principio de proporcionali- dad de la sancién, toda vez que este principio ayuda a fijar tanto el limite minimo como el maximo. Si no se sabe qué es lo proporcional menos se podrd saber qué es lo excesivo. Nadie puede decir que al- guien se ha excedido, sin haber formulado antes la medida correcta. La otra limitacién surge de la misma formulacién de la prohibi- cin de exceso, pues desde que ella propende a que no se rebase cier- to marco o medida [limite m4ximo] parece que no le importa ni el contenido, ni la amplitud ni el limite minimo de dicho marco. Ello Ilevaria a consecuencias inadmisibles en la préctica a raiz de una falta de control de la actividad legislativa. Asi, por ejemplo, se favoreceria a que el legislador en algunos delitos imponga una pena irrisoria o nimia ya sea por motivos politicos 0 econémicos discutibles™, muy por de- bajo de la proporcionalidad juridica 0 ético-social del hecho“. Con ello, si bien nadie puede discutir que el legislador ha respetado en todo momento la prohibicién de exceso, también es cierto que aqui se ha manifestado una flagrante infraccién al principio de proporcionalidad, pues aun hecho grave se ha impuesto una pena leve. El principio de proporcionalidad ofrece la posibilidad de cerrar el marco penal tanto en su limite maximo como en su limite minimo, obteniendo una ventaja inmejorable sobre la prohibicién de exceso que sdlo repara en el primero pero no en el segundo aspecto. (39) Cfr. Zaffaroni, Eugenio Rail; Derecho Penal [P.G.]; p. 124, cuando se refiere de manera critica a la penalidad de los delitos cometidos por funcionarios pablicos. (40) Sin embargo, como recuerda Jescheck, Hans; Tratado de Derecho Penal; p. 3: “La aplicacién de la justicia distributiva en el Derecho penal significa que las infracciones juridicas relevantes ni se minimizan por benevolencia caprichosa ni se dramatizan con una dureza exagerada, sino que al autor se le irroga “segdn su merecimiento” una pérdida de libertad, patrimonio 0 reputacién, que hace que el comportamiento antijuridico sea reconocido en general como tal ¢ impide su legi- timacidn en la conciencia de la comunidad”.