La legitimacién del Derecho en Hans Kelsen Maria Luisa Tosta Instituto de Derecho Privado Universidad Central de VenezuelaINTRODUCCION El estudioso del Derecho, segin Kelsen, debe evadir dos tentacio- nes fundamentales: la metafisica y la naturaleza. Con cierta facilidad encontramos en Ja Teoria Pura un deslindamiento entre lo normativo y lo causal logrado, entre otras cosas, por el manejo de la nocién de libertad. Este concepto, tan ttil a la hora de distanciar al Derecho del mundo de Ja necesidad empirica, es sin embargo el culpable del tortuo- so camino que emprende Kelsen para tratar de ubicar a Jas normas en un reino del libre arbitrio, que no tenga nada que ver con la metafisica. El final del recorrido parece ser el mundo de los objetos ideales. Pero no se trata de un final feliz, cuando se afronta el problema de la fun- damentacién kelseniana del Derecho. A continuacién, examinaremos el establecimiento de algunos con- ceptos en la Teoria Pura, a manera de ejemplos confirmadores de lo dicho sobre ‘a caracterizacién del objeto juridico en Kelsen. Luego ve- remos la respuesta al problema de 1a legitimacién del sistema; para terminar, algunas observaciones criticas. LOS CONCEPTOS JURIDICOS La comunidad cientifica contemporanea no encuentra una diferen- cia radical entre lo que hoy se entiende por ciencias sociales y las Ila- madas ciencias naturales. En cambio Kelsen opone esos dos tipos de ciencia, ya que en su terminologia, la sociologia, por ejemplo, no es ciencia social sino natural y se reserva la expresién ciencia social o normativa, pata disciplinas como las que se encargan de estudiar las normas juridicas o las normas morales, Esta utilizacién de los términos puede inducir a confusién; parece preferible la denominacién de dis- ciplina normativa en relacién con la pretendida ciencia del Derecho. AA objeto de caracterizar debidamente el estudio cientifico de lo juridico, la Teoria Pura comienza por destacar todos aquellos aspectos en que se distancia de un estudio de tipo causal. Las ciencias naturales tienen por objeto un sistema de elementos relacionados por el princi- pio de causalidad, en tanto que las disciplinas normativas se ocupan210 MARIA LUISA TOSTA de un orden que regula la conducta de los hombres, con un principio diferente al de causalidad, que propone denominar imputacién, Mien- tras que la causalidad se nos aparece en cadenas infinitas de causas y efectos, la cadena imputativa sdlo tiene dos eslabones: el acto ilicito y Ja sancién, En Ja produccién de causalidad no interviene ningtin acto humana, a diferencia de la imputacién, que es establecida por actos hu- manos. La causalidad corresponde al dominio de la necesidad y la im- putaci6n al de la libertad. Desde la perspectiva de la causalidad el hom- bre no es libre, en la visién imputativa si lo es.’ La independencia que presenta lo normativo con relacién a lo cau- sal, configurandose como el ambito propio de la libertad o de Ja volun- tad, y como consecuencia de la responsabilidad, aparece muy explicita en Kelsen. Para él, las normas juridicas sdlo se aplican a conductas hu- manas. Y dice textualmente: “...La naturaleza pertenece al dominio de la necesidad, en tanto que la sociedad al de Ja libertad. Considerado como un elemento de la naturaleza, él! hombre no es libre, pues su con- ducta esta determinada por las leyes causales. En cambio, cuando uno de sus actos es juzgado a la luz de una ley moral, religiosa o juridica, ya se trate de una buena accién, de un pecado o de un crimen, se imputa a este acto la consecuencia (recompensa, penitencia o pena) determi- nada por la ley examinada, pero el acto mismo no es imputado a otra cosa o a otra persona... esto significa simplemente que ei autor de la buena accién debe ser recompensado, que el pecador debe hacer peni- tencia y que el criminal debe ser castigado”.* Pero este alejamiento de Ja causalidad a través de la nocién de libertad, podria hacer pensar en una salida de tipo metafisico. Sin em- bargo, Kelsen pretende escapar a esta emboscada, con una serie de razo- namientos sobre la libertad, que no pueden ser comentados dentro de Jas limitaciones de espacio fijadas a las ponencias del Congzeso y que, por lo demas, fueron objeto de consideraci6én en otra oportunidad.® En todo caso, sin entrar a calificar la tesis kelseniana de Ja libertad, vale Ja pena destacar dos cosas: la primera, que esa tesis rechaza la via meta- fisica de manera expresa; la segunda, que tal solucién parece empujarnos al mundo de los objetos ideales. En efecto, si el Derecho no pertenece a las disciplinas causales, justamente porque la imputacién, que es la relacién propia de Ja norma, corresponde al dominio de la libertad, y 1. Kelsen, Hans: Teoria pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1967, cap. 1, pardy. 2, 2. Id, cap. I, pardg. 2, pp. 27-28. 3. Tosa, Marfa Iuuisa: “La libertad en la Teoria pura del Derecho”. en Libro Homenaje al Dr. Rafael Pizani, UCV, Caracas, 1979.LA LEGITIMACION DEL DERECHO. .. 211 luego, si la libertad es entendida de tal modo que ella no pertenece al gtupo ‘de los objetos metafisicos, es necesario preguntarse cual es la naturaleza de una entidad que no es empirica ni metafisica. Parece, pues que no queda otra altemativa que la de los objetos ideales. Cuando Kelsen habla de conceptos juridicos en la Teoria Pura, no precisa cud] es la naturaleza del objeto referido por el concepto; habla, si, de un cardcter normativo, pero sin mayores especificaciones. Sin embargo, hay algunos indicios que parecen mostrar que se trata de objetos puramente ideales. Dice, por ejemplo, “...1a regla de derecho establece una relacién entre una condicién y una consecuencia, afirman- do que si Ia condicién se realiza, la consecuencia debe ser. Pero esta expresién ‘debe ser’ esta desprovista de todo sentido moral. Tiene un sentido puramente légico”.* Aqui no hay referencia al deber en si que la norma establece, sino al enlace entre el supuesto de hecho y Ia consecuencia juridica. Se sefiala que este vinculo, propio del juicio que Namamos norma, es el equiva- lente de la categoria de causalidad utilizada en los juicios sobre el mun- do real.’ En cuanto a las normas juridicas completas, dice reiteradas veces que son el objeto de Ia ciencia del Derecho y que constituyen un siste- ma,° pero no aparece con claridad cual es la naturaleza de las normas en cuanto cbjetos. En esta materia, es interesante la distincién que esta- blece entre el acto y su significacién. La norma es creada por un acto que ocurre en el espacio y en el tiempo y es aplicada a hechos, que también ocurren en el espacio y en el tiempo. Certeramente, Kelsen distingue la norma de tales actos o hechos. La norma en el sentido, la significacion que se da a determinados acontecimientos empiricos. Y precisa: “El acto es un fenémeno exterior. Su significacién por el con- trario no es perceptible por la vista 0 por el ofdo, del mismo modo que se perciben las propiedades de un objeto, su color, dureza 0 peso”.” Lamentablemente no dice cémo es cognoscible Ja significacién de un acto, de una conducta. Sélo dice que no es perceptible por la vista © por cl oido. Pero esto, gqué significa? ¢Debemos entender que no se produce en la experiencia? A través de Jas paginas de la Teoria Pura no hay una respuesta directa; pareciera mds bien que elude el asunto. Kelsen: ob. cit., cap. IIL, parig. 2, p. 68. Id, cap. III, parég. 2, p. 69. Id. cap. I, pardg. 3, p. 49. dd, cap. I, pardg. 3, p. 37. stays212 MARIA LUISA TOSTA Pero la sestriccién que hace a ta hora de definir el hecho ilfcito o la sancién, abona la tesis de que la norma es un objeto puramente ideal y el Derecho, como conjunto de normas, un sistema puramente ldgico. En la Teoria General de! Derecho y el Estado intenta definir los conceptos antes citados, sin recurrir a elementos que no se puedan en- contrar en las mismas normas juridicas. Asociar la nocién de hecho ilicito a Ja idea de una conducta socialmente indeseable, le parece un proce- dimiento metajuridico. Insiste en definirlo con elementos presentes tni- camente dentro del sistema de normas: hecho ilicito 0 delito es la con- ducta de! individuo contra el cual se dirige la sancién. Sin embargo, afiade que esta definicién es correcta sélo si el individuo contra el cual se dirige la. sancién, coincide con el individuo cuyo comportamiento tiene un caracter socialmente perjudicial desde un punto de vista politico.* Este afiadido ha sido considerado por Hart como una grave inconse- cuencia.® En definitiva, ‘definir hecho ilicito, sancién y deber juridico recu- triendo sdlo a lo que pueda aportarnos ia nocién de norma juridica, con- duce a una circularidad cstéril. La norma juridica establece una conduc- ta como debida “vinculando una sancién a 1a conducta contraria’.° Se dice de una conducta que “es un hecho ilicito porque es la condicién de una sancién... Si el Jegislador declara que tal conducta esta prohi- bida, pero omite prescribir o autorizar una sancién, la conducta pro- hibida no es un hecho ilicito”.* Sin embargo, el propio Kelsen se da cuenta que no basta decir que el hecho ilicito es la condicién de una sancién, pues “...resulta claro que este acto ilicito no es la Gnica con- dicién de 1a sane ". La sancién en caso de incumplimiento de un contrato ¢std asi subordinada, por lo menos, a tres condiciones, y una sola de ellas tiene el cardcter de acto ilfcito. ¢¥ cémo es posible reco- nocerla? éEs el acto ilicito la conducta del individuo contea el cual estd dirigida la sancién en tanto que consecuencia de esta conducta? Para poder afirmarlo, seria preciso que la sancién fuera siempre ditigida con- tra el autor del acto ilicito; pero sucede frecuentemente que la sancién recae sobre uno o muchos otros individuos cuya conducta no figura entre las condiciones de la sancién. Estos individuos son, pues, responsables de un acto ilicito cometido por cualquier otro. Kelsen, Hans: Teoria General del Derecho y el Estado, UNAM, México, 1969, 1a. parte, pardg. 3, pp. 65-66. 9. Hart, HLA: “Una visita a Kelsen", Cuadernos de Critica, N* 4, Instituco de Investigaciones Filosificas, uNam, México, 197. 10. Kelsen, Hans: Teoria pura del Derecho, cap. 8, pardg. 3, p. 121, 11. Id, cap. 5, pardg. 1, p. 88. 12, dd, p. 89.LA LEGITIMACION DEL DERECHO... 213 Después de estas fineas, uno esperaria que el autor nos dijera cémo vamos a definir entonces al hecho ilicito: Sorpresivamente, alli termina el capitulo. En las paginas siguientes, distingue Ja responsabilidad juri- dica y 1a obligacién juridica. Dice: “Existe la obligacién de conducirse de una manera determinada cuando la conducta opuesta es la condiciéa de una sancién... un individuo es responsable de una conducta deter- minada (Ja suya o la de otro) cuando en caso de conducta contraria se dirige contra él una sancién,.. la nocién de obligacién est ligada a la de hecho ilicito, en tanto que fa responsabilidad se relaciona con la sancién. A su vez, hecho ilfcito y sancién estén relacionados en Ia regla de derecho por el principio de imputacién. Estas son las nociones primordiales de una teoria del derecho."* Y eso es todo lo que sefiala al respecto. Ahora sabemos que para definir 4a obligacién juridica, he- mos de acudir a la nocién de hecho ilicito y que el hecho ilicito esta vinculado con la sancién como una de sus condiciones, pero no sabemos cual de ellas. O sea, que seguimos sin saber qué es la obligacién juridica y qué es el hecho ilicito. La sancién, a su vez, es definida como un acto coactivo “que con- siste en la privacién, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otto valor, tenga 0 no contenido econémico.** Frente a esta definicién de sancién, Hart plantea el problema de cémo distinguir una multa de un impuesto. En ambos casos hay pagos coac- tivos de dinero. Si una conducta esté enlazada a una multa (pago co- activo de dinero) y otra conducta es vinculada a un impuesto (pago coactivo de dinero), se podria concluir que ambas conductas son hechos ilicitos, porque estén enlazadas a la privacién forzada de unos bienes. La consideracién de que el impuesto no es una sancién sdlo puede ser hecha, sefiala Hart, con elementos extrafios a Ja norma juridica.* Al margen de Ja indefinicién en que nos deja la Teoria Pura, con relaci6n a unas nociones que ella misma califica de primordiales para una Teoria ‘del Derecho, es significativo que Kelsen insista en moverse dentro de un universo cerrado, que él supone que se basta a si mismo. La limitacién impuesta a sus definiciones, de no tomar elementos de la realidad social para hacer comprensibles los conceptos juridicos, tiene su origen, sin duda, en la idea del Derecho como un sistema de enun- ciados puramente formales, independientes de la realidad. 13, Id, cap. 6, parig. 2, p. 93. 14, Id, cap. 3, parig. 3, p. 70. 15. Hart: ob. eit, pp. 22-23.214. MARIA LUISA TOSTA Una ciencia empirica es un sistema de enunciados, pero que se tefieren a lo fenoménico y que tienen como piedra de toque justamente Ja experiencia. Los axiomas de la geometria, en cambio, no estén vincula- dos a la experiencia, El andlisis precedente parece confirmar la idea de que la nocién de Derecho de Kelsen pretende establecer relaciones entre elementos, independientemente de sus contenidos, y derivar de las rela- ciones nuevas proposiciones, exigendo solamente que no sean contradic- torias. Seria un sistema axiomatico, que se refiere a objetos ideales. Es posible pensar que la distincién entre lo natural y lo normativo, © lo que es lo mismo, la separacién entre 1a causalidad y Ia libertad, obli- gan a imaginar al Derecho germinando en un suelo diferente al de la vida social, la cual, en definitiva, esté causalmente determinada. Podria parecer incongruente hablar de normas dirigidas a conductas volunta- tias o libres y decir al mismo tiempo que esas normas se derivan de una tealidad causalmente determinada y que se interpretan dentro del marco de esa realidad. La moral kantiana, para citar un caso, ubica a las nor mas en un mundo bien distante del empirico. La autonomia de a volua- tad es una nocién clave en la constitucién de ese sistema y las normas morales el polo opuesto al de los instintos, al de los apetitos; pezo en ningtin momento Kant piensa que las normas son objetos ideales 0 que aluden a objetos ideales. Ellas son ubicadas en el reino de los objetos metafisicos. LA FUNDAMENTACION DEL DERECHO Frente a la consideracién del Derecho como un sistema formal, in- dependienie de la realidad, se levanta la fundamentacién de Jo juridico en el planteamiento kelseniano. El sistema juridico est4 integrado por normas que no tienen idéntico tango, es decir, que al haber unas normas superiores a otras, se habla de una estructura jerarquica del ordenamiento juridico. Dentro de esa estructura, la validez de una norma depende del hecho de haber sido creada de acuerdo a Jo establecido por una norma superior, la cual, a su vez, deriva su validez de otra norma superior a ella, y asi hasta Negar a lo que Kelsen denomina la norma fundamental, de Ja cual depende la validez de todo el sistema. Este proceso es calificado como cardcter dind- mico del Derecho, ya que él mismo regula su propia creacién, en la medida en que una norma determina ¢émo otra norma debe ser creada y en medida variable, ardl debe ser su contenido.** 16. Kelsen, Hans: Teoria Pura det Derecho, cap. 9, parig. 5, p. 147.LA LEGITIMACION DEL DERECHO. .. ° 215 Esta norma fundamental es descrita como una hipétesis basica. Hi- potesis, porque es un mero supuesto def estudioso del Derecho. Es una norma que nunca ha sido dictada o puesta por una autoridad, por un étgano cualquiera; es sdlo una suposicién. Bisica, porque si partimos del supuesto de que la norma fundamental es valida, también es valido todo el sistema que le esté subordinado. En cuanto al significado de esta norma fundamental, pocemos en- contrar tres acepciones diferentes. Para poder consideraslas, es preciso destacar previamente que pata Kelsen la norma fundamental es algo ‘diferente a la constitucién. Esta ultima es una norma positiva, es decir, establecida en un momento y un lugar determinado, y es Ja norma _posi- tiva de mayor jerarquia dentro de un sistema juridico. En cambio, ta norma fundamental no es una norma positiva, no es puesta sino su- puesta.”” Veamos ahora las diferentes acepciones de la norma fundamental en las propias palabras de Kelsen. La primera de ellas: “... significa que es preciso observar las reglas contenidas en la primera Constitu- cién”,!® o también “... se presupone el deber de comportarse de confor- midad con la primera Constitucién histérica. Este presupuesto sera de- signado. como norma fundamental’.** En suma, se trata de una norma que nos ordena obedecer otras normas. Esta acepcién es todavia expré- sada de otra manera: “La norma fundamental de un orden juridico estatal puede, por lo tanto, ser formulada asi: si una condicién determi- nada conforme a la primera Constitucién se realiza, un acto coactivo determinado de Ja misma manera debe ser ejecutado”.*” La segunda acepci6n: “...es una hipétesis cientifica que atribuye a la primera Constitucién de un Estado el cardcter de un sistema de normas validas”.* Consiste en un enunciado que afirma que las nozmas constitucionales son vdlidas. Esta acepcién puede considerarse como un ptesupuesto de Ja anterior: puesto que las normas constitucionalés son validas, debemos obedecerlas. Finalmente, la tercera acepcién: “Es simplemente la regla funda- mental segin la cual son creadas las normas juridicas; de ella deriva ef ptincipio mismo de su creacién. Es pues, el punto de partida de un 17. Id, cap. 9, pardg. 3, pp. 138-139. 18. Id, cap. 1, pardg. 3, p. 40. 19. Kelsen, Hat "La autodeterminacién del Derecho”, en Revista de la Facultad de Derecho, N® 21, p. 7, UCV, Caracas, 1963. . 20. Kelsen, Hans: Teoria Pura del Derecho, cap. 2, parig. 3, p. 75. 21. Id, cap. 1, parig. 3, p. 53.216 © “MARIA LUISA TOSTA procedimiento y su cardcter es esencialmente formal y dindmico”.** Este tiltimo sentido es bien diferente de los anteriores. En los dos primeros hay valoraciones: se califica de vdlidas a las normas constitucionales y se ordena obedecerlas. En la tercera acepcién, aparentemente se trata sdlo de Ia descripcién del procedimiento creador de Derecho; una ca- dena de normas en la cual cada una de ellas indica qué érgano y con cul procedimiento va a crear la norma siguiente. Esto implica dos cosas: primero, que la norma fundamental se pronuncia expresamente sobre el modo de creacién de tas normas constitucionales, indicando que debe considerarse valido el procedimiento utilizado para dictar 1a Constitu- cién; segundo, que la norma fundamental dice que se debe obedecer el procedimiento creador que la Constitucién establece para la produccién de nuevas normas juridicas, y que s6lo deben considerarse validas las normas asi creadas. Lo primero se pone de manifiesto cuando una revo- Iucién sustituye, por ejemplo, un régimen monarquico por uno repu- blicano. Dice Kelsen que “...esto supone una nueva norma fundamen- tal que delega el poder de crear el derecho ya no en el monarca, sino en el gobierno revolucionario”.** Lo segundo, cuando Kelsen afirma que “Todo acto de coaccién debe ser cumptido tespetando las condiciones de fondo y de forma establecidas por el primer constituyente o por los 6rganos a los cuales ha delegado el poder de fijarlos; tal es, esquemé- ticamente, el contenido de la norma fundamental...”.%* En resumen, en su tercera acepcién la norma fundamental dird: Témese por valida la Constitucién y a partir de ella, se consideraré valida una cadena de normas, siempre que cada una haya sido creada de acuerdo al proce- dimiento sefialado por la norma anterior. Es decir, que cada norma debe incluir el procedimiento creador de una nueva norma hasta el final de Ja cadena. Como las normas juridicas ordenan conductas para los destinatarios y esas conductas ordenadas no consisten solamente en crear nuevas nor- mas juridicas, sino en hacer o no hacer otras cosas, no podemos decir que sea equivalente Ja ultima acepcién de‘la norma fundamental, con aquelia que nos dice que debemos obedecer las normas constitucionales. En definitiva, lo que queremos decir es que los diferentes significados de la norma fundamental no pueden reducirse a uno solo, ni derivarse necesariamente uno del otro. Habra asi, pues, varias normas fundamen- tales y no una sola, 22, Id, cap. 9, pardg. 2, p. 137. 23. Id, cap. 9, parég. 4, pp. 140-141, 24. Id, cap. 9, pardg. 2, p. 138.LA LEGITIMACION DEL DERECHO. .- 217 Kelsen se plantea la posibilidad de désignar la fundamentacién del Derecho que él hace, como una autofundamentacién del Derecho Posi- tivo. La idea surge al descartar un orden distinto al sistema juridico positivo (tal seria el caso ‘de un Derecho divino o natural), como fun- damento de validez del mismo. Sin embargo, Kelsen refuta esa idea, al seftalar que la norma fundamental no es parte del sistema de Derecho Positivo, no es una norma puesta sino supuesta.** La legitimacién del Derecho por medio de la norma fundamental es condicional y relativa. La validez de Jas normas del sistema puede ser afirmada sélo bajo la condicién de swponer valida a Ja norma fun- damental. Pero esta teoria no afirma que la norma fundamental sea vélida2* Tampoco dice nada sobre el valor moral 0 sobre Ia justicia o injusticia de las normas que integran un ordenamiento jutidico. No ofre- ce, pues, una justificacién absoluta del Derecho Positivo, Ja cual, segin Kelsen, “no puede ser lograda por el camino del conocimiento cienti- + ar fico, sino por la via de la especulacién teolégico-metafisica”. Sélo resta por considerar un elemento, dentro de la fundamentacién kelsenia del Derecho. Después de plantear el ejemplo de la sustitucién revolucionaria de un sistema mondrquico por uno republicano, Kelsen supone lo que pasaria si la revolucién fracasara. No habria un nuevo orden jurfdico sino un crimen de alta traicién, sobre 1a base del orden antiguo, que descansa en una norma fundamental justificadora de la monarquia. De aqui llega a Ja conclusién de que la validez de la norma fundamental y de todo el orden que se deriva de ella, esta dependiendo de la conducta efectiva de los destinatarios del orden. No se requiere que ajusten necesariamente y por completo su conducta a las normas, porque ello haria mas bien que el Derecho fuera innecesario y sin sen- tido. Pero si se requiere que mayoritariamente las normas sean obede- cidas, es decir, que sean eficaces.** O sea, que la eficacia, al menos en cierta medida, es una condicién necesaria para la nociém de validez, Es importante destacar que la efi- cacia es un hecho, algo que sucede en la experiencia. Luego parece for- zoso afirmar que Ia fundamentacién del Derecho que nos propone Kel- sen hay que encontrarla en 1a realidad empitica. . Fsta vinculacién entre la eficacia y fa validez pretende. ser atenuada en un pasaje de la Teoria Pura, que sefiala que “...1a concordancia 25. Kelsen, Hans: “La autodeterminacién del Derecho”, pp. 8-9. 26. Kelsen, Hans: Teoria Pura del Derecho, cap. 9, parig. 3, pp. 139-140. 27. Kelsea, Hans: “La autodeterminacién del Derecho", pp. 8-9. 28. Kelsen, Hans: Teorfa Pura del Derecho, cap. 9, patdg. 4, pp. 141-142.218 MARIA LUISA TOSTA entre un orden juridico y la conducta de os individuos a los cuales se” ‘dirige tiene gran importancia para la validez de ese orden, pero de aqui no se sigue que haya que atribuirla necesariamente a la eficacia del or- den mismo”. Es dificil precisar el alcance de estas palabras, cuando en otro parrafo acepté que la validez depende, en cietta medida, de la eficacia.”” Podria querer decir que la eficacia es condicién necesaria pero no suficiente de la validez. En todo caso, el primer capitulo de la Teoria Pura intenta precisar el objeto de esa disciplina que llama ciencia del Derecho y para ello sefiala que es una ciencia normativa y no una ciencia de Ja naturaleza y que se ocupa de un sistema de normas que regulan la conducta reci- proca de los hombres. Ahora bien, dice que esas normas tienen una exis- tencia especial, diferente de la de los hechos naturales. “La validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su exis- tencia. Una norma positiva existe cuando es valida’. Si el Derecho existe cuando es valido y es vdlido cuando es eficaz en cierta medida, o sea, cuando existe en los hechos, el asunto se reduce a la siguiente tautologia: el Derecho existe cuando existe. La presencia del elemento empirico no se limita al ambito de la legitimacién del Derecho, sino a la definicién misma de lo juridico. El pasaje de la Teoria Pura que destaca 1a relacién entre validez y eficacia, concluye con este parrafo: “Si en lugar de realidad o de efectividad ha- blamos de fuerza, la relacién entre la validez y la eficacia de un orden jurfdico no es otra cosa que la relacién entre el derecho y 1a fuerza. De esta manera nos hemos limitado a formular en términos cientificamente exactos Ia vieja verdad ‘de que el derecho no puede subsistir sin la fuer- za, sin que sea, empero, idéntico a ella. Consideramos al derecho como un modo de organizar la fuerza”. ** Es decir, que Ja relacién entre vali- dez y eficacia es presentada como equivalente a la relacién entre Dere- cho y fuerza. Si la eficacia es condicién necesaria de la validez, la fuerza juega el mismo papel con relacién al Derecho. Luego Ja nocién misma de Derecho incluye un elemento féctico. OBSERVACIONES CRITICAS A Jo largo de la exposicién hemos examinado una serie de aspec- tos de Ia tesis kelseniania, tratando de encontrar el reino al cual pertenece 29, Id, cap. 3, pacig. 3, pp. 73-74. 30. Id, cap. 9, parig. 4, p. 142. 31. Id, cap. 1, pardg. 3, p. 35. 32. Id, cap. 9, pardg. 4, p. 143.LA LEGITIMACION DEL DERECHO. .. 219 el Derecho, de acuerdo a esta teoria. La separacién expresa tanto del mundo de la determinacién causal como de! ambito metafisico de los valores, nos hace pensar, por exclusién, en el dominio de los objetos ideales. Se elabora asi la hipdtesis de que el Derecho es concebido como un sistema formal. Sin embargo, una serie de argumentos refutan la hipétesis. 1) Las definiciones de un sistema formal se establecen dentro de 4, sin utilizar elementos que no pertenezcan al sistema, y deben excluir ambigiiedades o imprecisiones. Los intentos de la Teoria Pura por defi- nir deber juridico, hecho ilicito y sancién, sin recurtir a elementos ex- trafios al sistema, resultan infructuosos. Lo desalentador es que en un momento dado, el autor advierte la falla, pero no rectifica ni ofrece otra alternativa. La concepcién del Derecho independiente del contexto social, se muestra insuficiente para construir definiciones basicas. 2) En un sistema formal, a partir de los axiomas y con aplica- cién de las reglas de inferencia, se obtienen otros enunciados, que son verdaderos en funcién de los axiomas. EI proceso por el cual se obtienen unos enunciados a partic de otros, es un proceso de derivacién Jégica que no depende de Sa voluntad, el capricho o el interés de quien hace la derivacién. En el caso del sistema juridico, una norma es creada de acuerdo a lo establecido por otra norma superior a ella. Ese proceso de creaci6n de las normas implica la interpretacién del Derecho. En el capitulo de la Teoria Pura correspondiente a la interpretacién se asegura, sin Ja menor duda, que se trata de un acto voluntario. Los diferentes érganos a quienes compete interpretar una norma, para crear otra infe- rior, se encuentran con una gama de posibilidades, cualquiera de las cuales puede ser considerada como la inferencia adecuada. La propia Teoria Pura califica de ilusorio el creer que existe una sola interpreta- cién correcta y un método cientifico para establecerla.” Lo que induce a un 6rgano creador de Derecho a preferir un conte- nido normativo en lugar de ctro, es Ja existencia de determinados inte- reses, que van a ser antepuestos a otros intereses. Que Ja decisién favorezca a Ja mayorfa o a un solo individuo en particular, es irrelevante en este momento. El hecho es que la escogen- cia del contenido normativo est guiada por intereses. Si una comuni- dad de vecinos se querella con una empresa consteuctora, puede suceder que fa decisién favorezca a los vecinos, lo cual significa que tiene en cuenta sus intereses en impedir la obra para no disminuir su calidad de 33. Id, cap. 10, pardgs. 1-6, pp. 163-171.220 MARIA LUISA TOSTA vida. Si la decisién es favorable a la constructora, que tiene millonarios intereses en la obra, también la decisién estd condicionada por intereses. Se puede argumentar que las querellas deben resolverse objetivamente, ‘de acuerdo a patrones generales establecidos previamente para hacer paci- fica la convivencia social. Este razonamiento sdlo difiere el asunto al nivel de} establecimiento de esas normas generales, que necesariamente favorecen unos intereses u otros. Por otra parte, al haber destacado que la labor de interpretacién del Derecho no permite una sola respuesta inequivoca, se desvanece el argumento. Otro aspecto del cardcter no necesario de la derivacién ‘de una nor- ma a partir de otra, lo constituye la existencia de recursos contra las decisiones de los diferentes é6rganos. Un juez dicta una sentencia inter- pretando normas superiores. Si esta decisién es elevada a otro juez de una instancia superior, se puede producir una interpretacién de las nor- mas diferente a la que realiz6 el primer juez. Hsta segunda decisién to- davia puede ser objeto de otro recurso, sin que haya nada que garantice cudl va « ser Ja interpretacién de las normas realizadas por el tercer juez. Incluso un mismo juez puede variar de criterio en Ja interpretacién de una norma, sin que nadie se lo impida, al menos dentro del sistema juridico venezolano. Si el proceso de derivacién fuera de cardcter ldgico, no serian tan frecuentes las discrepancias de ctiterio. 3) El fundamento de un sistema formal est constituido por va- rios axiomas que son parte del sistema. Estos axiomas no dependen de Ja experiencia y se los considera autoevidentes. La fundamentacién kel- seniana del Derecho hace depender todo el sistema de un axioma que denomina norma fundamental. Ningtin sistema formal ha Jogrado hasta ahora partir de un tnico axioma; en los casos més extremos, ha reducido los axiomas a dos. En el caso de la Teoria Pura, las diferentes defini- ciones de la norma fundamental hacen pensar en axiomas diferentes. Pero la verdadera diferencia entre el sistema juridico y los sistemas formales en lo que a fundamentacién se refiere, radica en la circuns- tancia de que Ja norma fundamental depende de la experiencia. El hecho de que un dato empirico, la eficacia, sca determinante para la configu- racian de la norma fundamental, hace imposible la consideracién del sistema juridico como un sistema formal, Los axiomas son considerados evidentes por si mismo y los enun- ciados que de ellos se derivan son verdaderos en funcién de los axiomas. La Teoria Pura, en cambio, no afirma que la norma fundamental sea valida y no se pronuncia sobre las normas que integran el sistema desde el punto de vista de sus contenidos.LA LEGITIMACION DEL DERECHO. . . 224 Por ultimo, la legitimacién que hace Kelsen del Derecho es una no legitimacién, en vista de la tautologia a que conduce. Si la existencia del Derecho es su validez y su validez es su existencia en Gltima instan- cia, sélo se esta afirmando que el Derecho es porque es. 4) Al establecer la obvia relacién existente entre la eficacia y ta fuerza, no s6lo la fundamentacién del Derecho que hace la Teoria Pura es empirica, sino la nocién misma de Derecho. La fuerza, que es un dato de la experiencia, es indispensable para la constitucién de lo juridico. Incluso la fuerza, bajo la denominacién de coercibilidad, es justamente Ja diferencia especifica del Derecho. CONCLUSION La evidente conclusién, a partir de Jas observaciones anteriores, de que el ordenamiento juridico no puede ser asimilado a los sistemas for- males, cuestiona seriamente el modelo kelseniano del Derecho. No pa- rece haber dudas acerca del caracter de hito indispensable que tiene la Teoria Pura por todo lo que ha aportado en cuanto a criticas de los modelos tradicionales y a sugerencias invalorables para la reflexién juri- dica. Pero la busqueda de una explicacién a la naturaleza del Derecho no ha terminado con Kelsen.