Programa de Derecho Criminal Parte 2

PROGRAMA
DE
DERECHO CRIMINAL
~CESCO C~
PROGRAMA
DE
DERECHO CRIMINAL
PARTE GENERAL
Volumen II
Ttulo de la edicin original italiana

Programma del corso di diritto criminale
dettato nella Regia Universita- di Pisa
Para esta versin se tuvieron en cuenta las siguientes ediciones italianas: 5~ de Lucca, 6"' de Firenze, y 7fl. de Lucca.
INDICE
Traduccin de
Jos J. ORTEGA ToRRES
Miembro de nmero de la Academia Coloml;>iana d: la Lengua

y correspondiente de la Real Academia Espanola.
Introduccin a la Seccin Segunda: Fundamentos de

la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pg.
SECCiN SEGUNDA
JoRGE GuERRERO
DE LA PENA
Abogado y doctor en Filosofa y Letras
Cap.
Cap.
Art.
Art.
Cap.
Cap.
Cap.
Librera Editorial TEMIS Ltda. Calle 13, nm. 6-45, Bogot.
Idea de la pena . . . . . . . . .
Origen de la pena . . . . . . . . . . . .
Origen histrico de la pena . . . . . .
Origen filosfico . . . . . . . . . . . . .
Del fin de la pena . . . . . . . . . . . .
De las fuerzas inherentes a la pena . .
De la~ condiciones que debe tener la
pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Condiciones de la pena, derivadas de su
principio positivo . . . . . . . . . . . . .
Art.
II. Condiciones de la pena, derivadas de
sus lmites . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cap.
VI. Nociones generales acerca de la cualidad) la cantidad y el grado de la pena.
Cap. VII. Criterio de la cualidad de las penas
I. Penas capitales . . . . . . . . . .
II. Penas aflictivas . . . . . . . . . .
III. Penas infamantes . . . . . . . . .
IV. Penas pec;miarias . . . . . . . .
Cap. VIII. Criterios sobre la cantidad de las penas
Cap.
IX. Criterios del grado en la pena . . . . .
Cap.
X. Causas polticas o extrnsecas para la
modificacin de la penas . . . . . . . . .
Serie primera. Causas polticas indeterminables por la ley . . . . . . . .
Art.
Derechos reservados
I.
II.
I.
II.
III.
IV.
V.
582
586
587
598
613
627
al
al
al
al
al
al
612
626
637
638 al
651
639 al
645
646 al
651
585
612
597
652 al
655 al
659 al
654
693
662
663 al 682
683 al 687
688 al 693
694 al 699
700 al 702
703 al
718
709 al
711
VIII
Cap.
Art.
Art.
NDICE
Serie segunda. Causas polticas de terminables por la ley ... . . . . .

XI. Causas jurdicas o intrnsecas de la modificacin de la pena ... ... . . . . .
I. Circunstancias individuales .. . . . ..
Serie primera. Causas de disminucin .
Serie segunda. Causas de aumento
11. Modificaciones legislativas . . . . . . ..
712 al
719
722
725
733
744
718
al 778
al 743
al 732
al 743
al 778
SECCiN TERCERA
DEL JUICIO CRIMINAL
Introduccin:
Cap.
1.
Cap.
11.
Cap.
111.
Cap.
IV.
Cap.
V.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Art.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.
XIII.
Art.
11.
1.
Cap. XIV.
Cap. X:v.
Cap. ltimo.
Jurados y jueces . . . . . . . . . . .
Nociones generales del juicio penal . .
Origen histrico del juicio . . . . . . .
Origen filosfico del juicio penal . . .
Fin del juicio . . . . . . . . . . . . . . .
Condiciones esenciales del juicio en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Caractersticas del proceso acusatorio .
Caractersticas del proceso inquisitivo
Caractersticas del proceso mixto . . .
Del acusador . . . . . . . . . . . . . .
Del reo . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Del juez . . . . . . . . . . . . . . . . .
Apercibimiento de la acusacin . . .
De la prueba . . . . . . . . . . . . . .
De los dos principios de la certeza en

asuntos criminales . . . . . . . . . . . .
Fuentes de la prueba en materia criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Documentos . . . . . . . . . . .
11 . Confesin . . . . . . . . . . . . . .
III . Testigos . . . . . . . . . . . . . .
IV. Indicios . . . . . . . . . . . . . .
De la defensa . . . . . . . . . . . . . ..
De la sentencia . . . . . . . . . . . . . . .
Lmites externos del derecho penal . .
779
796
807
818
pg.
al
al
al
al
825
841
845
850
861
870.
873
891
900
al 840
al 844
al 849
al 860
al 869
al 872
al 890
al 899
al 975
908 al
921
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227
795
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al
al
al
al
al
al
al
al
920
975
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942
963
975
999
1027
1078
INTRODUCCiN A LA SECCiN SEGUNDA
FUNDAMENTOS DE LA PENA
El segundo hecho que despus del delito se_ presenta.
a la consid,eracin de la ciencia criminal, es la pena. En la
historia humana, tambin este hecho se remonta desde los
das actuales hasta las pocas ms antiguas, y recorre todos
los siglos con una efectividad inalterada y constante.
La conciencia del derecho le es congnita al hombre,

y a esa conciencia le es congnita la idea de que cuando
un individuo viola el derecho de su semejante, como consecuencia de tal accin se le debe infligir un castigo. La fuerza
a la cual se le ha atribudo el impulso de ese hecho ha variado
con la mudanza de las costumbres y con el desarrollo de las
diversas formas de civilizacin; de ah que unas veces ha
residido en el individuo, otras en un poder suprasensible,
aqu en una casta de hombres privilegiadGs, all, en fin, en el
conjunto de las multitudes asociadas. Los modos, lmites,
formas y condiciones de ese hecho han variado, pero el hecho
nunca ha dejado de existir, jams ha desaparecido de la
sobrehaz de la tierra, ni siquiera por el ms breve espacio de
tiempo. No ha habido pueblo, por ms inculto que haya sido,
ni ha habido intervalo transitorio de tiempo, por ms que
haya estado desprovisto de todo freno moral, en que la humanidad no se haya mostrado informada por la idea de la irrogacin de un mal al individuo que haya conculcado los derechos de su semejante. Sea que haya procedido de una
espontnea intuicin racional, sea que haya dimanado de un
impulso sentimental, lo cierto es que dicha reaccin siempre
se ha manifestado de manera continua y perenne.
Buscar el origen de la pena es frmula acadmica, pero
desprovista de sentido, cuando contemplamos la pena desde
2 Programa, t. II
INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA
un punto de vista abstracto y especulativo, pues sera lo misn1o que indagar el origen de la vida en el hombre, como si el
hombre hubiera podido existir como tal, siquiera un instante,
sin tener vida. Dondequiera que han existido hombres han
surgido ofensas recprocas a impulso de las pasiones egostas,
y ha sido violado el derecho; y dondequiera que ha sido
violado el derecho, ha surgido inmediatamente el deseo de la
reaccin, al cual le ha seguido, cuando le ha sido posible,
la represin. Es cosa balda buscar en un ser cualquiera,
siguiendo la idea de origen) la gnesis de una condicin pe
hecho, que le es congnita al ser mismo y que ha sido su
constante compaera.
La expresin acadmica origen de la pena tiene traza
de verdad cuando la empleamos en un sentido prctico para
indicar el desarrollo histrico que tuvo en el curso de los
siglos y en los diversos pueblos la funcin penal, antes de
llegar a esa manera de ser que le ha dado la civilizacin
moderna. Y en este sentido tambin expondremos nosotros
ese proceso histrico, como se ver en los 587 y ss. Pero
la idea del castigo del culpable es preciso considerarla como
un contenido necesario y primordial del derecho, y de la
naturaleza misma del hombre, en cuanto ser moralmente libre
y responsable de sus propias acciones.
Es cierto, adems, que a ese hecho inalterado y constante se asoci siempre una idea que revela su origen racional, a saber, la de que el acto de castigar al violador del
derecho se ejecutaba siempre con la frente en alto y con. la
conciencia de que lo que se realizaba era lcito y debido.
Mientras el violador del derecho buscaba las insidias y las
tinieblas, el vindicador del derecho, cuando pudo ampararlo
sin traicionar sus fines, anduvo por el camino recto y se
mostr con la frente levantada. a plena luz del da.
Qu debe inferirse de ello? La deduccin ms recta,
ms lgica, ms espontnea, es que la pena es un contenido
necesario del derecho.
Pero despus que los hombres repitieron casi instintivamente ese segundo hecho, en forma indiscutida y constante,
al travs de la primera poca de la vida humana, esta pas
FUNDAMENTOS DE
LA PENA
a su segundo perodo. Es imposible delimitar cronolgicamente. . estos dos perodos, pues hay cosas que en la historia
no aceptan nmeros. Mas la diferencia de esos dos perodos
es cierta y marcada, aun cuando sea descrita con una
simple idea. Llmese al primero perodo de accin, y de reflexin al segundo, o denomneselos como se quiera, mas lo
cierto es que en el primer perodo, tanto los individuos como
las multitudes obran y no saben por qu, mientras que en el
segundo perodo preguntan el porqu de todo lo que hacen.
Es esta idea la que delimita los dos perodos en un modo
sobremanera marcado.
Es ley providencial la que hace que el hombre, en lo
tocante a la necesidad primordial de su orden, obedezca a la
ley superior que lo gobierna, antes que la luz de la razn
haya logrado poner en claro ante su mente los efectos y las
causas de esa misma ley superior, y que lo hace que torne
a su sublime naturaleza de ser racional y se acostumbre a
repetir racionalmente y con mejor acuerdo lo que antes realizaba por instinto.
Y en relacin con este hecho de la pena, la humanidad
pas al segundo perodo tan pronto como los pensdores dirigieron su mente a escudriar la razn del castigo. Entonces
surgieron innumerables ideas, sistemas y frmulas, que filsofos y publicistas, as antiguos como modernos, iban trazando
con arranques de imaginacin, a menudo excntricos, para
mostrar que exista un orden racional en lo que los hombres
siempre haban practicado sin cavilar mucho en ello. Esta
elaboracin intelectual no solo era til, sino tambin necesaria, porque el conocimiento de las causas sirve de camino
para llegar a la regulacin de los efectos y para lograr su mejor rectitud.
Pero constituira materia de un inmenso volumen la
labor de quien quisiera enumerar, analizar y discutir todas
las frmulas, tan variadas y contradictorias entre s, en torno
a las cuales ha girado en sus ltimas vicisitudes la doctrina
penal. Y como fruto de ese fastidioso anlisis muy probablemente tendramos el peligro de la confusin y el ofuscamiento.
Me limitar, pues, a exponer de manera concisa la

f6rmula que ya ha prevalecido y que prevalece ahora en las
escuelas ms prximas a nosotros, dejando que el olvido
haga justicia a las dems. Sin embargo, deber hacer referencia a una de estas, no porque tenga mejores fundamentos
y esperanzas que las otras, sino porque sus partidarios se
han levantado no ha mucho con mayor audacia para movernos guerra, en un intento por destrur la nuestra.
Ya bosquej el muy slido fundamento de la doctrina
que profesamos cuando hace poco dije que la pena es un
contenido necesario del derecho. Esta idea ser la antorcha
que nos guiar en nuestro discurso y que nos servir a un
mismo tiempo para combatir los ataques de nuestros adversarios.
En cuanto a todos los dems sistemas, ser bastante un
resumen histrico muy breve.
Lo que comnmente se llama doctrina penal naci no
bien los hombres sintieron la necesidad de arrebatar al arbitrio desenfrenado de la venganza privada la facultad de castigar los delitos, y de reglamentaria con algo superior que
sirviera de freno a los caprichos de los ofendidos. Y as esa
doctrina entr en su curso histrico, que se desarroll en tres
perodos sucesivos, distintos el uno del otro y caracterizados
en forma muy marcada.
1? ) El primer perodo, caracterizado por las tinieblas
y la ignorancia, y que dur largo tiempo, puede denominarse perodo del dogmatismo} y presenta dos formas muy
diversas, segn que la pena se rija con subordinacin a un
dogma que alardea de origen divino o de un dogma que las
echa de origen humano. En este perodo alterna la obediencia
a un precepto emanado directamente de Dios} o a un precepto
emanado de los soberanos de la tierra. Con todo, as en la
una como en la otra forma, toda la razn del castigo consiste
en el dogma, y ms bien la misma frmula razn del castigo
es frmula que no tiene sentido prctico. La ciencia penal no
tiene ni siquiera un asomo de vida, y es as como se prohibe,
se castiga y se juzga conforme a las rdenes inapelables de
una autoridad que no admite discusin, y la que usurpa el
nombre de ciencia no es sino un arte de hermenutica y de
FUNDAMENTOS
DE
LA
PENA
interpretacin. Por ello el filsofo y el jurista no tienen sino

una msera funcin pasiva.
29 ) Pero despus de prolongadas luchas se llega al
triunfo de la doctrina del libre examen, y el derecho penal
se emancipa tambin de las viejas cadenas de una voluntad
que no tolera discusin. Es entonces cuando resplandece
sobre la humanidad la primera aurora de la ciencia penal
y cuando esta afirma su propia existencia como instrumento
racional. Empero, tierna an, se mueve con paso incierto en
torno al apoyo que debe servirle de sostn y de gua, y no
en torno al dogma, del que ya se ha emancipado con _su libre
impulso. Y as llega el segundo perodo en que nuestra ciencia se forma a s misma y en que sigue madurndose a travs
de una serie de difciles oscilaciones. Ora el principio moral
se sustituye al antiguo dogma y de este modo cae en el ascetismo; ora el principio de la utilidad se sustituye a ese dogma,
y cae en el materialismo. As van surgiendo las diversas
escuelas, que, acordes todas en el deseo de tener como gua,
no ya la autoridad sino la razn, se muestran discordes, sin
embargo, en el principio racional en que deben inspirarse sus
preceptos.
Y?) Finalmente surge el tercer perodo, que es aquel
en que, gracias a Dios, nos encontramos, y aquel en que
-permtase decirlo- la mayora de los penalistas y de
los juristas de los pueblos cultos han afirmado, en forma casi
totalmente unnime, que el principio regulador de nuestra
ciencia debe ser la ley jurdica. La ciencia penal asume entonces todo su noble primado como instrumento de la soberana
del derecho; respeta la moral, pero no se convierte ciegamente
en alumna suya, si su propia misin no le obliga a poner su
actividad al servicio de aquella; respeta la poltica, pero rehusa con desdn el servirles de instrumento a sus desaforadas
exigencias; reclama, en fin, para s misma la tarea de simple
guardiana del derecho, despus de haber encontrado, de una
vez para siempre, el faro que iluminar todos sus pasos, as
en la accin como en la inaccin.
Lo que unific las principales escuelas de derecho penal
en los pueblos civilizados y las condujo a encontrarse sobre
un mismo terreno en lo relativo al vital y preliminar problema
INTRODUCCIN A LA SECCiN SEGUNDA
de la razn de castigar y de su fundamento jurdico, no fue

producto1 ni de un congreso de juristas, ni de un hoffi:bre que
se convirtiera en apstol y propagador de una doctr1na; fue
un tcito acuerdo impuesto por a poderosa fuerza de la
verdad, que, en virtud de la lgica y por esa fuerza que
es propia de las grandes verdades, brota de repente en d~ter
minado momento de la vida cientfica y se revela a un m1smo
tiempo a muchas mentes, casi por una intuicin maravillosa
y providencial; en suma, fue el espontneo desarrollo ~e una
idea lo que condujo a los criminalista~ ~el p~esente s1glo. a
tener como fundamento de la escuela cr1m1nal hberal un prlncipio comn, a saber, el principio de la tutel~ /"!rdica o proteccin del derecho. Es este un hecho notabds1mo y memorable.
La escuela meridional de Npoles y Sicilia, la escuela
vneta de Padua, la escuela lombarda de Pava, la de Bolonia
y de Toscana, en la Italia central, y tras estas todas las dems escuelas de Italia, se encuentran hoy de acuerdo en
explicar los tres grandes h~chos del felito, de la pena Y d;l
juicio criminal con una 1dea .:omun: la de la soberan1a
del derecho y 'de su proteccin. Y est? idea tambin ~a ha
prevalecido en las escuelas de A~eman1a Y, :ra prevalec1endo
en las de Francia y las de la Perunsula Ibenca.
Disputa intil y vanidosa sera . la que ~u.rgi~ra entre
nuestras diversas escuelas con el f1n de re1v1nd1car para
esta o para aquella el origen primero de dicha ide~, ya que
ella se revel simultneamente con el da en que los conceptos
haban alcanzado su madurez, lo mismo que .el desarrollo de
1 Cuando por primera vez publiqu este escrito separadamente,
lo intitul Fundamentos de la escuela penal italiana. Adem~~ con
motivo de esa publicacin no solo me llegaron cartas de adheston. d~
los ms ilustres profesores de Italia, sino tambin de clebres crtmtnalistas de otras naciones europeas, el conjunto de las cuales lleg a.
convencerme de que cualesquiera que hubieran sido las vicisitudes histricas de esta doctrina, era fuerza reconocerla como general en todos
los pueblos cultos. Por ello, al publicar de nue':o este. escrito, ~? cumplimiento de su primer" objeto, que era el ~erv1r de mtrod';lcc~on a la
sec~in segunda de la parte general de m1 Programa} estime conveniente a la verdad generalizar su ttulo.
FUNDAMENTOS
DE
LA
PENA
la doctrina, de manera que el principio fundamental poda

proclamarse de uno a otro confn, y encontrar eco en todas
partes, entre los juristas seguidores de la doctrina progresiva,
como verdad ya sentida en las almas antes que fuera promulgada la frmula. Ya no hay en Italia ni una escuela toscana, ni una escuela napolitana, lombarda o vneta; solo hay
una escuela italiana, y ello basta. Y esta escuela se halla
totalmente de acuerdo en aferrarse a la idea fundamental de
que la suprema razn de castigar se encuentra en la necesidad
de proteger el derecho, esto es, en la necesidad de que el derecho sea soberano de la humanidad, de que esta soberana sea
mantenida inclume contra cualquier ataque, y de que, por
consiguiente, el objeto primario del orden social, el nico esencial a este orden, sea el mantenimiento de la soberana del
derecho, del cual las potestades humanas no son sino instrumentos pasivos, en cuanto se emplean para su proteccin.
Exprsese esta idea con la frmula de que el delito es
la negacin del derecho y la pena su reafirmacin; declrese
con la frmula de la proteccin que el orden social le da a: la
ley jurdica; prodmese con la expresin ms precisa de defensa del derecho, pero lo cierto es que todo vuelve a lo mismo, pues el concepto no es sino uno: el derecho es soberano
del mundo moral y cualquiera otra institucin es instrumento
suyo. El derecho es el que les impone a los hombres el estado
de sociedad civil, como una verdad preexistente a ella; es e!
rechazo perenne de la soberbia ilusin que pretenda poner
el derecho bajo las plantas de la sociedad civil, imaginndolo
una creacin de esta, no obstante que el derecho preexiste
a esa sociedad y que ella no tiene razn de ser sino como sierva suya y como instrumento necesario para ~u conservacin;
en una palabra, es el rechazo perentorio y definitivo de todos
los errores de las viejas escuelas, que cierto autor alemn
contemporneo, como tendremos oportunidad de verlo, pretende unir, en monstruoso maridaje; con nuestra doctrina,
por la nica razn de que quiere hablar de ella sin conocerla.
Pero mientras este sistema se estaba elaborando en
l taHa y surgan de l la doctrina y la escuela a las que cree-
FUNDAMENTOS
mos les pertenece el porvenir, como herencia predestinada

por Dios a todas las verdades, iba /surgiendo en Alemania,
hace cerca de medio siglo, una doctrina distinta, iba levantndose una escuela1 a la que le daremos el nombre de correccionalista y que en el fondo rechazaba el carcter absoluto del
principio de la defensa del derecho, poniendo, en cambio,
como fundamento del derecho de castigar, la enmienda del
culpable. Y esta doctrina, que le dio fama al ilustre RoEDER,
ha venido de hace medio siglo a esta parte conquistando proslitos y dilatando sus propios dominios, ayudada por lo que
hay de simptico y sublime en la idea de convertir la pena
en un bien y de asociar la justicia humana a la obra de la
Divinidad para hacer ~e ella un instrumento de regeneracin del hombre, quitndole todo lo que en los tiempos brbaros constitua su idea fundamental y sus supuestos elementos esenciales.
1 El exagerado respeto que muestro aqu para con la doctrina
correccionalista, fue parte para que una de las ms clebres lumbreras
de la ciencia criminal alemana me hiciera amistosos reproches. Consecuente siempre con la verdad, reproduzco aqu la propia carta, pues
se trata de una cuestin de hecho acerca de la cual no estoy en
condiciones de asumir ninguna responsabilidad. La carta es la siguiente:
"4 de setiembre de 1875.

"Dilectisimo seor y colega:
"Mil gracias por la gentileza que ha tenido para conmigo, al enviarme su brillantsimo trabajo, intitulado Fundamentos de la escuela penal
italiana.
"Con todo, same permitido protestar contra un error suyo. En
la pgina 5 de su opsculo habla Ud. de una escuela correccionalista
en Alemania, pero dicha escuela no existe entre nosotros, a menos
que Ud. crea que las ideas individuales de algn profesor (por insigne que fuere) sean bastantes a formar una escuela.
"Entre los profesores de nuestras universidades, es. RoEDER el
nico criminalista que se ha constituido en representante del correccion:;tlismo penal. Entre los defensores del sistema celular en Alemania
hay cierto nmero de directores de crceles que siguen la teora de
DE
LA
PENA
La finalidad de esta escuela es noble y seductora, y nosotros la aceptamos como una aliada, como una hermana auxiliadora de nuestros propsitos; pero hemos vacilado y seguiremos vacilando en reconocerla como gua absoluta de la
doctrina, no porque nos parezca antiptica, sino solo porque
hemos dudado y dudamos an que no sea suficiente para lo
que se requiere. Y hemos temido y continuamos temiendo que con ella renazca el gravsimo peligro que perpetuamente amenaza a las ideas liberales, cultivadas por nosotros
con amor infatigable; es decir, el peligro de que la excesiva
exageracin del progreso les ayude a sus perpetuos enemigos
y les suministre armas y pretextos para hacer que la humanidad retroceda a los deplorables horrores del pasado.
Esta nueva escuela tena buen derecho pra llamarse
ms progresiva que la nuestra, y por ello callamos ante su
pero en la enseanza universitaria no puede decirse que la

doctrina de RoEDER se halle de alguna manera asentada.
"Tambin entre nosotros y en toda Alemania, la teora de la proteccin del derecho desde hace muchos lustros es reina y soberana, aunque
la frmula y el titulo no sean siempre idnticos a los de Italia; pero el
concepto es completamente el mismo, gracias a la fuerza de las ideas
predicadas por KANT y por HEGEL. Segn la mayora verdaderamente
inmensa de pareceres cientficos, el derecho de castigar es inherente
a la idea prctica y tutelar de la justicia, e independiente, tanto de la
necesidad como de la posibilidad de la correccin. Ante esta falange
de profesores, que se encuentran todos de acuerdo con Ud., RoEDER
constituye una excepcin nica, por lo que su sistema casi podra apellidarse de celularismo cientfico. En cuanto a mi toca, jams he
dejado de combatir el arbitrario concepto de la correccin, tomada
como principio de la pena, aunque le he respetado su correspondiente
valor, cuando se trata de la aplicacin de la pena (justa en su origen)
en su forma y en su medida. El principio de la correccin, utilizado
como base del derecho punitivo, seria tanto como lo incierto, lo indefinido, la barbarie del arbitrio administrativo so pretexto de filantropa.
"La tutela ;urdica, en el sentido en que Ud. la presenta, es, pues,
tambin el fundamento de nuestra ciencia alemana.
"Lo saluda amigablemente su devotisimo colega,
RoEDERj
"Prof. F. von H ... "
10
jactancia. Pero vive Dios! no tena el derecho de calumniarnos calificndonos de reaccionarios y de defensores de
las feroces ideas medievales, porque tal sugerencia se encuentra en los antpodas de nuestras intenciones y la desmienten cada una de nuestras palabras. Por manera que
tenemos todo el derecho a protestar contra esa mendaz acusacin, sea que se derive de error o de emulacin, sea que provenga de un odio mal concebido e inexplicable.
Sera una sinrazn el que los corifeos de la escuela
correccionalista se cuidaran de los nuestros como de enemigos que deben combatir, pues, muy al contrario, estamos
listos a prosternarnos ante sus doctrinas cuando e~tas logren
convencernos de que pueden satisfacer las necesidades del
orden social. Pero como an no .han logrado persuadirnos
de ello y por lo mismo seguimos ponindolas en duda, nos
atenemos a nuestra doctrina y adherimos a la escuela italiana, por considerarla como la nica que puede resultar
prcticamente verdadera.
Mas he aqu que RoEDER, una de las lumbreras de esa
escuela, desciende a la palestra para presentarnos combate,
moviendo guerra, no a nuestro sistema, sino a un sistema en
que rene todas las herejas de un pasado que nosotros tambin condenamos y cuyos errores nos los enrostra, acusndonos a su antojo de ser sus propugnadores. Sin embargo,
sobre este terreno no podemos aceptar la batalla, pues no
podemos dejarnos imponer por el seor RoEDER la vergonzosa divisa de defensores de opiniones que siempre hemos
combatido. Bien est que discutamos sobre la conveniencia
de ulteriores progresos, pero que no se pruebe a hacernos
retroceder contra nuestra voluntad, para darles a nuestros
opositores el gusto de llamarnos reaccionarios y el placer de
usurpar la gloria de todos los progresos que ya hemos proclamado, como si todos ellos fueran producto de su escuela,
bien que en verdad no lo son y aunque Italia los ha aceptado
y prohijado, bajo los auspicios del magnnimo CARMIGNANI,
desde hace ya ms de medio siglo.
Entre la tesis de RoEDER y la nuestra hay, pues, esta
diferencia fundamental: aquel combate un sistema que no
.lfUNDAMENTOS DE
LA
PENA
11
existe, y para abrirse camino a un triunfo imaginario simula

una discordia _que no aparece por ninguna parte; nosotros,
por el contrario, obedeciendo a_ la verdadera situacin, nos
gloriamos de tener hasta c1erto punto una fe comn con la
doctrina de la pena como enmienda, y solo expresamos dudas
acerca de los ulteriores progresos de -tal doctrina.
Esto es lo que diferencia a las dos escuelas. Nuestros
adversarios quieren destrurnos, pero nosotros, en cambio,
queremos llamar a esos supuestos adversarios, para que,
como aliados bajo una misma bandera, nos estrechemos en
fraternal abrazo, en cuanto sea posible. Y lo que hay de
diverso en los respectivos propsitos conduce, naturalmente,
a diferentes procedimientos en la lucha, pues mientras nuestros adversarios, queriendo reprocharnos un error, no siempre pueden observar mtodos fraternos en la controversia,
ni abstenerse de desfigurar nuestras enseanzas, nosotros,
por nuestra parte, que a su doctrina no le reprochamos errores sino solamente los peligros de una excesiva exageracin,
caeramos en contradiccin si le devolvisemos a su escuela los
anatemas que ella lanza contra las aberraciones que falsamente le atribuye a la nuestra.
Soy por sistema enemigo de polmicas, y expreso mis
ideas, ya como opiniones, ya como dudas, segn lo que creo
conforme a la verdad, y dejo que otros digan a su manera lo
que quieran. Pero cuando el ataque se dirige contra el principio fundamental adoptado como base por toda la escuela
italiana, no se trata ya de una opinin sino de un credo, y
entonces es preciso combatir o morir. Y as la polmica llega
a ser una consecuencia inevitable, cuando uno de nuestros
enemigos tiene la audacia de alistarnos bajo una bandera
que no es la nuestra. Mal se aplica entonces ~1 concepto de
polmica, cuando en realidad hay acuerdo, porque no es polmica responder al adversario dicindole que calumnia nuestros propsitos y que altera nuestras ideas. Arte finsima de
astuto enemigo es desacreditar a un profesor reprochndole
todo lo contrario de lo que piensa y dice.
El reto a la escuela italiana fue lanzado por RoEDER
en el artculo que se lee en las pginas 273 y siguientes,
vol. II, de la "Rivista Penale" de LuccHINI y que lleva por
12
ttulo Sul fondamento e sullo scopo della pena in riguardo

alla teora delta emenda. Y digo a la escuela italiana sin temor de ser desmentido por mis colegas, porque aun cuando
nuestro censor haya preferido pronunciar nicamente Jos
nombres de ELLERO y de CARRARA, empequeeciendo en esa
forma la falange que se preparaba a combatir, y tomando
como mira, en cuanto a este ltimo, no los numerosos escritos
en que ha expuesto ampliamente su sistema, sino de un modo
especial -no s por qu capricho- dos disertaciones publicadas en espaol\ con todo y eso me encuentro bien seguro
de que PESSINA y ToLOMEI y BuccELLATI y CANONICO y los
dems insignes colegas nuestros no desertarn de nuestra
alianza. y nos prestarn ayuda para la defensa de un principio que -puesta de lado una insignificante diversidad en la
frmula- es ensea comn de toda la escuela italiana2
Base de nuestro sistema es un dogma primordial: que es
de la esencia de la naturaleza humana el tener derechos. Juzgamos que es imposible negar en serio este postulado, y creemos que es cosa vana ponerse a demostrarlo.
De este primer postulado brota espontneamente otro:
que el hombre, como ser dotado de derechos, tiene junto
con estos la potestad de ejercer su proteccin dentro de los
lmites de la necesidad. As, es inevitable consecuencia
lgica que el derecho tenga como contenido indefectible la
potestad de su propia defensa. Negar esto implicara contra~
diccin, porque sera tanto como afirmar y negar, dar y quitar
a un mismo tiempo.
1
Una de estas disertaciones fue publicada en espaol, en la

revista "Escuela del Derecho", vol. I, p. 23, bajo el ttulo Ideas sobre
el derecho penal, y luego fue reproducida en italiano en mis Opuscoli
(vol. I, opsc. 4) con el ttulo V arieta della idea fondamentale del
giure punitivo. La otra disertacin fue publicada en italiano, como discurso inaugural al ao universitario de 1863, bajo el ttulo Emenda del
reo. ( Opuscoli, vol. I, opsc. 5), y RoEDER la en~ontr una vez traducida al espaol en 1864, en la "Escuela del Derecho", vol. IV,
p. 318.
.
2
Este presagio no se vio defraudado por la benevolencia de mis

colegas.
FUJ.'')TDAMENTOS DE
LA PENA
13
El derecho cuya observancia y respeto pueda rehusar

cualquier hombre por su propio capricho, deja de ser un
derecho y se torna en arbitrario beneficio ajeno. Pero el
hombre debe tener derechos que pueda ejercer libremente,
esto es, sin depender de la voluntad ajena sino de la suya
propia, porque el derecho es en esencia libertad, y esta libertad es necesaria al hombre para poder cumplir sus propios
deberes sobre la tierra. En esta forma, la suprema ley moral~
que es el distintivo de la humanidad, se convierte en una ley
jurdica que encierra en s la necesidad de su propia proteccin.
_
Pero es una verdad de hecho reconocida por todos e
inobjetable como hecho, que la sola voluntad y las solas
fuerzas de un individuo aislado seran mucho menos que
suficientes para la defensa del derecho, con lo cual pretendemos, no ya una subordinacin del derecho a su tutela, sino
en cambio la .subordinacin de la tutela a las necesidades y
lmites del derecho tutelado. Si, pues, en virtud de la ley
suprema del orden humano el derecho debe existir y debe
encontrar en la tierra una proteccin lo ms eficaz que le sea
posible, infirese de ello, como ulterior consecuencia, que el
orden impuesto por ley absoluta a la humanidad es la sociedad civil, es decir, la unin de las multitudes bajo la autoridad de un centro directivo, la dotacin de este centro de
los poderes necesarios para defender eficazmente los derechos de los asociados, y reconocer as, entre los ms eminentes
contenidos de esta potestad, el de ejercer una accin violenta,
inmediata y efectiva, ya por medio de coaccin, ya por medio
de sancin, contra cualquier acto que agravie los derechos
humanos.
Puede encontrarse en este sistema algo falso, o una
aseveracin que no suministre la prueba de s misma? Francamente nos parece imposible; porque es imposible negarle al
hombre el derecho y la facultad de gozarlo; porque es imposible negarle al derecho el contenido necesario de su propia
proteccin; porque es imposible afirmar que el individuo
aislado tiene poder suficiente para obtener esa proteccin,
y, por lo tanto, es imposible negar la necesidad absoluta
de la sociedad civil y su potestad de ejercer, segn los casos,
14
ya sea la fuerza de prevencin, ya la fuerza de coaccin, ya

la fuerza de sancin, dentro de los lmites impuestos por la
necesidad de la defensa del derecho. Nuestro sistema es, pues,
radicalmente verdadero.
Puede afirmarse lo propio del tan cacareado derecho
de corregir? A la verdad que no lo creemos, y no lo creemos,
ya sea que se pretenda considerarlo haciendo abstraccin del
derecho y de las necesidades de la humanidad, ya sea que
se pretenda mirarlo a su vez como una emanacin de la ley
jurdica.
No lo es desde el primer punto de vista, porque conforme a este no sera ms que un principio puramente asctico, lo que implicara la afirmacin en el hombre de la
potestad de conducir a los dems hombres, inclusive con
medios coactivos y violentos, a uniformarse a esa ley, en una
palabra, a ser buenos y a mejorarse a s mismos. Esto puede
tomarse como norma de un colegio, de un seminario o de
cualquier instituto puramente educativo, pero no puede aceptarse como regla de la autoridad social, y nadie lo deseara
tan pronto como comprendiera las consecuencias prcticas
de semejante predominio del principio asctico, que conducira a la ms odiosa de las tiranas al que ciegamente lo
abrazara.
No lo es desde el segundo punto de vista, porque si
todos reconocen en la autoridad social el derecho de impedir
el mal, ninguno pretendera llevar esta potestad hasta el
punto de impedir la potencia del mal, y la sociedad que afirmara tep.er el derecho de corregir al delincuente para estar
segura de que no volvera a delinquir, llevara sus poderes
del campo de la realidad al campo de una previsin meramente conjetural, merced a la cual se tornaran legtimamente punibles hasta las malas in tendones y las tndencias perversas. Y luego se retornara de todos modos a la defensa
del derecho, mediante un rodeo, ampliando el campo con
exceso evidente, pero el principio fundamental siempre sera
el mismo, y siempre sera idntico el concepto del 1nedio,
puesto que no se podra concebir en serio una correccin eficaz de las malas tendencias individuales, que no tuviera como
medio la irrogacin de un mal sensible o de un dolor pre-
FUNDAMENTOS DE
LA
PENA
15
sente, capaces de vencer el impulso de los apetitos .malvados

y de las costumbres aviesas. Por este aspect~ el s1ste1n~ se
reducira siempre a defender el derecho mediante el meJoramiento de los perversos, salvo que aspirara a un bien suprasensible; pero como para los fines de, la autorida? bast~ la
consecucin del bien sensible, lo demas solo podna conslderarse como una utilidad deseable, aunque no adecuada para
dar razn de los medios violentos de la represin penal.
No es dable, pues, aceptar como principio absoluto del
derecho a la represin, la frmula derecho a la correccin,
porque si la consideramos con ;esl?ecto a 1~ corre~cin interna,
no da una razn absoluta de s1 m1sma, y s1 la muamos por el
lado de la correccin externa, se confunde y unifica con la
proteccin del derecho. Si declaram?,s a u~ perverso el derecho
de corregirlo, empleando la expres1on qutero que seas bu~no,
l negar obediencia a ese deseo, respondiendo que qu1ere
ser perverso a su antojo y desear el. m~l como .le ? la gana,
sin que otto pueda -a no ser que 1n~1da en t17an1a- entrometerse en ello mientras no se haya v1sto ofend1do en el goce
de sus libertades. Pero si declaramos a un perverso el derecho de castigarlo dicindole: te amenazo con esta pena p~ra
inducirte a respetar mis derechos, el malvado, que necesarlamente reclama para s sus propios derechos o la facultad de
protegerlos, no podr negar el postulado sobre el cual se apoya la amenaza de ese castigo.
La base de nuestro sistema es, pues, una verdad absoluta, un principio que no puede dejar de ser, y la base del
sistema opuesto es una aseveracin arbitraria y una mera
utilidad conjetural.
Dicen tambin nuestros opositores que "ponemos en
ludibrio toda ley moral cuando pretendemos permanecer
aferrados a la idea de que la justicia penal tiene por base
y objeto la justicia o la reafirmacin del orden jurdico u
otras expresiones semejantes, desprovistas de una significacin determinada y sostenible, a no ser la que pueda sobreentenderse en didJ.as expresiones; y ello porque de tales
enunciados, imprecisos y generales, nada es dable sacar que
pueda ser til al derecho penal".
16
~ero a este reproche le oponemos inmediatamente la perentarla respuesta que a menudo tendremos que repetir, esto
es, que este reproche en nada hace a nosotros. Si con buen
a~uerdo puede dirigirse contra una doctrina puramente asctlca que se pretenda describirla con la frmula enteramente
suprasensible, de la justicia absoluta -que yo t~mbin rechazo-, no nos parece que pueda endilgarse contra la frmula
de la restauracin del derecho, que en su exteriorizacin tiene
algo ms de material y de sensible. Y estamos seguros de que
n?., se puede enderezar contra la frmula nuestra de la protecczon del derecho, con la cual siempre nos proponemos expresar
un ~oncepto fecundo en resultados prcticos para lograr la segutldad de todos los individuos.
. Con mu.cha meno~ fidelidad reproduce nuestras ideas
quten nos attlbuye cons~derar como sinnimas la defensa del
derecho y la defensa soczal, ya que a la continua hemos consid;rado como distintas y, an ms, como opuestas, esas dos
formulas, y hemos rechazado la segunda confirmando la
absoluta verdad de la primera. Y como otros nos haban
atribudo desavisadamente esa sinonimia, nos dimos a la
tarea de publicar escritos especiales, a propsito destinados
a negarla y combatirla, escritos que si no han llegado a las
manos de~ ~lustre autor alemn, no es por culpa nuestra. Solo
nos perm1t1mos declarar con todo respeto que el sistema de
un filsofo, desarrollado por completo en todos sus aspectos
a travs de 15 volmenes, publicados en el curso de catorce
aos, no se puede juzgar lealmente con exactitud mediante
el s;nple estudio. ~e dos disertaciones, que ni siquiera fueron
pubhcadas en el1dioma nativo.
~o. que al seor RoE~ER le parece que es una incgnita
de m1 s1stema y que lo deJa deseoso de una explicacin ms
clara, m~ parece que ha sido explicado ya, en todas las formas pos1bles y hasta la saciedad, en los numerosos escritos
c?n que pacientemente ~e ~laborado el significado que la
formula adoptada por m1 tlene en la concepcin italiana.
~laro . est que c~alquier pgina salida de mi pluma hace
1mpos1ble que suqa en la mente la ms leve duda sobre la
repugnancia que siento hacia la pena de muerte de la cual
siempre he sido radical y absoluto enemigo, y lo' he sido, lo
FUNDAMENTOS DE
LA
PENA
17
soy y lo ser hasta que muera, no por motivos de simple

oportunidad, sino por el supremo principio de que la vida
humana es inviolable, excepto el caso de un estado actual de
necesidad impostergable.
En cuanto a las penas perpetuas, no es cierto que las
haya c~ns~derado como necesarias de modo absoluto, pues
me he hm1tado a no buscar una suprema causa de prohibicin
de esas penas, y a admitir su posible legitimidad de modo
puramente contingente, esto es, subordinada a la necesidad
de la defensa del derecho. Y a la verdad, no es fuerza que
la legitimidad de las penas perpetuas, en general, la -admitan
tambin nuestros mismos opositores? Supongamos la hiptesis de un asesino que tercamente declare y demuestre que
quiere perseverar en la matanza de sus semejantes por sed de
sangre, y estoy seguro de que aun los ms fervientes proslitos de la doctrina de la enmienda no osarn negarle a la
autoridad el derecho de obstaculizar las continuas matanzas
de ese asesino, tenindolo encarcelado de por vida, aun cuando frente a l no se pueda admitir la legitimidad de la pena
de muerte, precisamente porque la crcel basta para la defensa del derecho.
En consecuencia, rechazo, por rebasar los lmites de una
polmica leal, todas las sugerencias con que se pretende encontrar en mi sistema la aceptacin de las penas capitales y
de los tormentos y martirios irrogados al delincuente. Con
igual proceder se les podra reprochar a los partidarios de la
enmienda del reo la admisin de las flagelaciones sangrientas,
que tambin en otras pocas se pretendi emplear legtimamente con el pretexto de corregir al pecador empedernido.
No hay principio alguno del cual no puedan abusar las pasiones humanas; y este peligro es a todas luces ms grave cuando
se_ trata de un principio que no tiene en s mismo sus propios
lmites, pero es mucho menor cuando se trata de un principio
que a un mismo tiempo atribuye la potestad y circunscribe
sus lmites, como lo es el de la defensa del derecho.
Con toda razn observa RoEDER que el principio de la
tutela del derecho no sirve exclusivamente para justificar el
derecho penal, pues suministra tambin a la autoridad social
el fundamento para el ejercicio de la funcin civil, y poda
18
asimismo decir, dentro de ciertos lmites el fundamento de

la funcin preventiva. Ello est muy bi~n pero lo que al
docto alemn le da asa para reprochar y 'censurar nuestra
frmula, ~onstituye, al revs, su ms bello elogio, ya que
muestra como responde a las necesidades de la ciencia poltica por todos sus aspectos.
Con el principio de la tutela del derecho nunca pretendemos dar razn solo del derecho de castigar en la autoridad
pblica, porque siempre hemos considerado que es empresa
trabucada 1~ de buscar la razn de ser de la pena, si no se
ha establecido de antemano la razn de ser de la sociedad
civil y de la autoridad encargada de gobernarla. Para nosotros la pena no es un hecho aislado sino que como obra
de ~a razn, es uno de los eslabones cle la gran 'cadena cuyo
conJunto co~pleta el orden moral, impuesto por el Creador
a la humanidad; y todos estos eslabones convergen al servicio de un fin supremo y absoluto.
Y este fin, que justifica segn los casos la irrogacin de
un ~al como castigo de un hecho, justifica en otras circunstancias el empleo de la fuerza para obligar a un individuo a
entregarle a otro lo que a este le pertenece y que el primero
pretende co~servar i11justamente, y justifica tambin el que se
Impongan ciertas prohibiciones con el objeto de evitar los
correspondientes peligros. Este principio supremo es la sober~~a ~el derecho, a _la cu_a} rindo culto, no como pura abstrac~Iot;, sino como designacion de un factor de bien, perpetuo e
Indispensable., y como correlativo de la libertad humana.
Admitido como verdad absoluta que este bien debe ser
ayudado y protegido por la autoridad social hallo en ese
fin la nica razn de ser de ella, y de la legitmidad de todo
cuanto e.jecute subordinndose a la necesidad de ese mismo
fin, que es como decir, de la defensa del derecho. Por manera
que un solo c9ncepto me deja tranquilo acerca de la legitimidad de todas las reglamentaciones estatales, siempre que se
man~engan dentro de sus respectivos lmites, ya que providenci~s de polica! funcin civil y funcin penal, son fuerzas
que tienen un mismo punto de partida y -que en definitiva
se dirigen a idntico objeto. El objeto de la autoridad sociaJ
no es ya solo el oprimir a los sbditos con impuestos o el
FUNDAMENTOS DE
LA PE.N A
19
martirizar a los delincuentes, sino antes bien esa mira, ms

sublime y ms justa, que consiste en asegurarles a todos los
asociados el goce de las libertades individuales, con la menor
restriccin posible de las libertades ajenas.
Si se pretende reprochar como defecto del sistema que
acepto, el no haber saltado al proviso a d~r raz~n de la autoridad que causa al hombre un mal sensible, sin encontrar
la conexin de este hecho con la .misin general de esa autoridad, no tengo empacho en declarar que apr~cio ms ese mi
sistema por el supuesto defecto que se le atttbuye.
Adems, cuando nuestros opositores objetan que el principio de la defensa del derecho no suministra razn alguna
para negarle a la autoridad la potestad de matar al culpable,
sin asomo de duda interpretan mal el significado de ese
principio y caen de nuevo en la engaosa equiparacin d~
las frmulas defensa social y defensa del derecho. La pttmera de estas dos frmulas la hemos rechazado siempre en
cuanto se pretende entenderla en el sentido sof~stico de que
la sociedad debe considerarse como lo que tiene derecho
a la defensa y no como una institucin a la cual le incumbe_ la
obligacin de defender el derecho en todas sus formas. Qu1en
adopte esa capciosa frmula, con toda razn podr decir que
tenemos derecho de matar porque tenemos derecho de defendernos, error perenne en que precisamente inciden los antiabolicionistas.
Pero eso no lo decimos nosotros, ni a ello conduce nuestra doctrina de la defensa del derecho, que, al contrario, lleva
directamente a la conclusin opuesta, porque si el derecho
debe ser defendido impersonalmente, debe ser defendido en
todos, aun en el mismo culpable, que tiene el derecho de
no sufrir la muerte cuando no la exija el peligro actual e
injusto de la vida ajena; que tiene el derecho de no. ser
castigado ms all de la medida que im~one la neces1dad
de la defensa de las gentes honradas; que t1ene el dere~ho de
no ser atormentado intilmente; en una palabra, que t1ene el
derecho de sostener que la autoridad pblica est sometida a
lmites indefectibles, en el ejercido de la funcin punitiva.
Esta es la ltima conclusin que brota de la frmula cuyo
apostolado he emprendido con la ms ferviente fe.- Muchos
20
la entienden de un modo superficial y restringida a los derechos de los hombres honrados; pero este no es su -significado,
porque hasta los delincuentes tienen derechos, y como es
suerte humana que aun en medio de las culpas se mantengan
los derechos que pertenecen al ciudadano justo, y como no
puede afirmarse de veras que el hombre pierde su naturaleza
de ser provisto de derechos) por haber cado en falta, la
tutela jurdica abarca a todos los ciudadanos, teniendo en
cuenta la posicin respectiva. La funcin penal viola el deber
de la defensa del derecho, tanto cuando deja de castigar al
delincuente, como cuando lo cas~iga ms all de la justa medida y fuera de las debidas condiciones.
Estas son las doctrinas que siempre he profesado. Qu
de avilantez y qu de audacia necesita el novel censor para
tomarse el derecho de atriburme doctrinas precisamente contrarias ... ! Es lcito esto en una discusin leal?
De esta forma, en virtud del principio de la proteccin
del derecho) la potestad de castigar recibe a un mismo tiempo
su propio origen racional y sus propios lmites. Podr decirse
otro tanto del principio de la enmienda del reo? Ya hemos
demostrado cunto sirve nuestro principio para moderar los
excesos del derecho penal, y para dar esa demostracin no
hemos esperado hasta hoy ni la hemos hecho despus del
desafo del adversario, sino que apenas hemos tenido que
recordar que se halla contenida en nuestro sistema y que ya
est aclarada en su desenvolvimiento. Demuestren ahora
nuestros adversarios cmo puede su frmula alcanzar idntico efecto con igual rigidez. Mi corto entendimiento no
logra adivinarlo, y todo cuanto voy a observar ahora me conduce a dudar de ella.
Examinemos ahora los dos sistemas desde el punto de
vista de su respectiva aptitud para dar razn del derecho
penal en todas sus fases y en todas sus formas.
El principio de que el derecho penal defiende el derecho
contiene la justificacin del derecho criminal, as en la parte
que dicta la prohibicin como en la que mide la represin
y en la que regula los procedimientos para la comprobacin
del delito y para la bsqueda del culpable.
21
Con dicha frmula se justifica la prohibicin} y ello es

evidente, pues a un mismo tiempo se encierra el derecho
de prohibicin en un cerco de hierro que la autoridad no
puede traspasar sin incidir en abuso de poder, y se le impone
a esta el deber de no prohibir nada al hombre, fuera de lo
que ofenda los derechos ajenos. Decidle a la autoridad que
est en todo derecho de prohibir lo que empeora al hombre,
o lo que hace ms difcil su correccin, y buscad luego, si es
que podis, un lmite que asegure las libertades individuales
frente a los intolerable~ vejmenes reaccionarios. Entonces
veris que la seductora frmula de la enmienda se presta a
convertirse en instrumento de la ms desptica tirana, pues
as se llega derechamente a las admoniciones arbitrarias y a
la ley de las sospechas.
Se justifica con esa frmula la medida de la represin)
porque por razn natural nace de ella la proporcin entre la
pena y la importancia del mal temido, y el clculo de esa misma pena en relacin con los impulsos criminosos. Proclamad,
en cambio, que la pena se mide con arreglo a la necesidad de
la enmienda} y entonces reduciris el derecho punitivo a una
funcin enteramente experimental; y este experimentalismo,
que es prcticamente imposible, si se tiene en cuenta la
infinita variabilidad de los sentimientos humanos, de por s
conduce necesariamente a poner en peligro a los buenos,
dejndolos al abrigo de una mera esperanza, y a favorecer
a los malvados ms astutos, que son precisamente los ms
temibles.
Finalmente, el principio de la defensa del derecho basta
para dar razn en todas sus partes de los regmenes procesales en materia criminal y de la justicia del procedimiento que
debe gobernarlos; y de ello da una razn completa, porque
nunca se puede servir a la justicia cuando no se ha alcanzado
la verdad, y porque las formas procesales son la nica garanta que sobre la observancia de la verdad pued& dar la
autoridad a los ciudadanos, en materia de investigaciones relativas al delito y al delincuente.
Es completa, porque tiene por contenido el triple aspecto por el cual la sociedad debe ejercer la tutela del derecho
mediante el juicio criminal, a saber: el aspecto de la defensa
22
de los ciudadanos honestos que en modo mediato o inmediato

se vieron afectados por el delito y que reclaman justamente
el restablecimiento de su tranquilidad y de su sentimiento de
seguridad, mediante la irrogacin de la pena al verdadero culpable; el aspecto de los ciudadanos que han cado en el delito
y que tambin deben ser protegidos de los rigores excesivos
de funcionarios demasiado celosos; y el aspecto de los inocentes que una equivocacin fatal o la malignidad ajena hizo
aparecer como si hubieran incidido en delito, vindose en esa
forma colocados como culpables, y a los cuales se les debe
dar amplio camino para la propia defensa, a fin de que no
sean vctimas de errores judiciales, con perjuicio injusto para
ellos y con peligro constante para la sociedad que sigue amenazada por el verdadero delincuente impune.
As, pues, la frmula de la defensa del derecho de punta
a cabo da razn de todo el organismo penal, y una razn suficiente y completa, pues no hay un solo paso de sus actividades que permanezca al descubierto. Es as como la mente
acepta tranquila la prohibicin y el castigo y la forma procesal, porque en todos estos ordenamientos no ve otra cosa
que el desarrollo de la defensa necesaria del derecho, la cual,
como el derecho mismo, es un contenido indefectible del orden humano.
Se obtiene otro tanto, siquiera en lo tocante a este
ltimo punto de vista, con el principio de la enmienda del
culpable? No acierto a convencerme de ello, y por lo mismo
la frmula de la enmienda, que hallo buena y justa y a la cual
rindo culto tambin como regl subsidiaria y como fin accesorio del derecho penal, no la puedo aceptar como dominadora nica y soberana de la doctrina1 Comprendo fcilmente
que las formas procesales deben ser prescritas con todo cuidado y observadas con todo celo, siempre y cuando que se
garantice que por medio de ellas el derecho ser defendido;
pero no puedo explicarme la razn de iguales preocupaciones
Esta opm10n ma haba sido defendida ya, desde 1869, por
T. WAHLBERGJ ilustre profesor de la Universidad de Viena, en
un estudio que tiene por ttulo El principio de la individualizacin en
el derecho penal, Viena, 1869.
1
W.
FUNDAMENTOS
DE
LA
PENA
23
cuando se proclama que la solemnidad del juicio criminal tiene por fin la correccin del culpable.
Ante todo, si aceptara esta doctrina, me vera asaltado
por gravsimas dudas acerca del mtodo de la publicidad en
los juicios, que tanto exaltan los pueblos civilizados y los
sacerdotes sinceros de la justicia. La publicidad de los juicios
sirve de garanta a la verdad, de obstculo a la calumnia,
de freno a las sentencias precipitadas, al mismo tiempo que
es el instrumento ms adecuado para dar ejemplo y para restablecer el sentimiento de la seguridad y de la inviolabilidad
del derecho, que ante todo se ve reafirmado por el juicio mismo. Todo esto es obvio.
Pero la publicidad de los juicios puede considerarse
como una regla constante, requerida por la necesidad de la
correccin, o ms bien encuentra la grave dificultad de ser
obstculo para la enmienda? Pinsese seriamente sobre los
efectos morales que el oprobio de un juicio solemne, desarrollado en pblico ante toda una ciudad, puede producir en el
nimo y en las condiciones externas de un joven que por
momentneo extravo se ha hecho acreedor a una pena. Dgase, sin espritu de bandera, si verdaderamente se cree que
esa publicidad produzca ventajas para la enmienda deseada,
o si ms bien es una fuerza que hace ms difcil su consecucin. Meditad en esta consideracin tan importante, y al
punto os encontraris ante un dilema inevitable. O colocis
la defensa del derecho por encima del fin de la enmienda, y
entonces quedis obligados a mantener la publicidad de los
juicios, aun cuando estis convencidos de que el culpable se
habra enmendado ms fcilmente si se le hubiera evitado ese
oprobio; o, por el contrario, encontris el fin supremo del
derecho penal en la correccin de los culpables, y entonces, si
queris cumplir con los deberes de la lgica, tendris que inmolar ante esta suprema necesidad la forma oral -no obstante su reconocido buen ejemplo y su utilidad desde el
ngulo de la defensa del derecho-, apenas tengis que reconocer que de ella nace un obstculo para la correccin. Y
de este modo sembris escepticismo en torno a este pedestal
del procedimiento moderno; lo cual basta para que vuestra
24
frmula, aun cuando se admita ser en parte verdadera, se

muestre inadecuada a las necesidades de las disciplinas penales.
Y con respecto al aforismo, repetido desde hace tantos
siglos, de que ante la duda es mejor absolver antes que condenar, cmo se las arreglar la pura escuela correccionalista?
Cmo demostrar que cuando hay duda de si un individuo
debe ser o no corregido, sea mejor decidirse por no corregirlo? Cmo demostrar que en cierto momento la autoridad
social debe suspender sus procedimientos y permanecer en
la inaccin cuando todava no ha obtenido la firme certeza
de que el delincuente se ha enmendado?
Qu le acontecer a la vieja regla nema auditur perire
volens [no siempre debe darse crdito al que se acusa] , y
a la consiguiente doctrina que le niega al ciudadano la potes
tad de suicidarse con una confesin? Cmo rechazar al
hombre que se presenta ante el juez y le dice que necesita
ser corregido, que tiene derecho de obtener de la funcin penal su propia enmienda, y que nadie mejor que l pede
juzgar de la necesidad en que se encuentra? Y pues prestis
fe al condenado cuando, con el objeto de acortar su pena, da
muestras de estar corregido, es fuerza que declaris. en virtud
de qu principio no le prestis fe cuando declara sin rebozo
que siente la necesidad de una correccin ulterior. Como no
podris recurrir ya al principio general que prohibe atender
los deseos del que pretende un mal para s mismo} sobre
qu fundamento apoyaris vuestra oposicin, cuando con la
prolongacin de la pena el condenado os pide algo que torna
en beneficio suyo y que al mismo tiempo aumenta la seguridad de los dems?
Estas y otras semejantes son las dudas que me asaltan.
Acaso sean frvolas y se deriven de no haber captado mi
pobre entendimiento el verdadero significado de la doctrina
adversaria. Sin embargo, conozco bastante la doctrina que
profeso para comprender la verdad y exactitud de todo su
desenvolvimiento; y no quiero imitar a mi feroz opositor
corriendo el riesgo de calumniado al tratar de descubrir lo
que l no ha dicho.
25
Resumamos ahora, en su genuino significado, nuestra

opinin acerca de la doctrina correccionalista. Una vez ms
repetimos que no somos enemigos de esta doctrina y que
respetamos religiosamente sus preceptos, pero solo mientras
no surja antagonismo entre ella y la defensa del derecho, ya
que nicamente a este le reconocemos soberana absoluta.
Llvese adelante la correccin del extraviado, empleando
todos los medios 1, que nosotros la aplaudiremos y le. prestaremos nuestro auxilio, pero siempre y cuando que no se
haga de ella un principio supremo, que predomine, en caso
de conflicto, sobre las necesidades de la tutela jurdica, que
es a la nica a la que le corresponde el imperio del derecho
de castigar.
Pero la frmula de la enmienda del reo la aceptamos
como un desarrollo de nuestro principio cardinal, esto es, como un derecho que existe en el culpable mismo, y no logramos convencernos de que el Estado se precie de tener el
derecho de corregir a los ciudadanos extraviados, pues, por
el contrario, comprendemos que el extraviado tiene derecho
a ser enmendado por la autoridad, como lgicamente se deduce de nuestro sistema.
Centenares de veces he repetido en mis escritos que, la
obligacin de la defensa del derecho en la autoridad pblica
es universal, y muchas veces he explicado que esta proposicin
obliga a la autoridad a mantener el derecho, tanto en los
1
Para comprender cun hermoso y grande es el porvenir de la
doctrina correccionalista, basta leer y meditar el brillante libro publicado por el ilustre genio de LIVECRONA bajo el ttulo Delta recidiva,
libro cuya excelente versin al italiano fue hecha, con magnfico
acierto, por Gruuo LAZZERINI, y publicada en Pava en 1875. Por los
hechos y observaciones recogidos en ese volumen, podemos comprender cun inmensos son los beneficios para el progreso social que pueden esperarse de una viva fe en la enmienda del culpable.
Pero de ese mismo libro tomamos un concepto que muestra
cules son los lmites dentro de los que debe mantenerse la misin
benefactora de aquella doctrina. Se trata de la opinin del prncipe
OseAR, que se encuentra en la p. 136 y que dice: "Cuando se ha hecho
justicia y el Estado ha provisto al mejoramiento moral, incumbe a los
3 Pro rama, t. II
26
INTRODUCCIN
..
LA SECCIN SEGUNDA
honestos, por medio del castigo a los culpables, como tambin en los culpables mismos, sea protegindolos mediante
la ley de procedimiento, sea con la forma y con la medida
de la pena. Con la medida y con la ley procedimen~al se
proclama que la autoridad pblica abusa de sus funciones,
as cuando castiga sin pruebas suficientes, como cuando castiga con exceso; y con la forma del castigo se pro~lama que
la autoridad social abusa de sus funciones cuando irroga penas que corrompen al condenado.
Todo lo anterior nos parece que se halla claramente
expresado, tanto en nuestras enseanzas como en la .doctrina
que predomina hoy en Italia, y de ese modo se pe~cibe a las
claras que la doctrina de la pena enmendadora viene a encontrar tambin un fundamento jurdico en el principio de la
defensa del derecho, y que es un contenido necesa~io de
nuestra frmula. No es el Estado el que puede decirle al
delincuente: 'tengo derecho de corregirte', pues de ello solo
puede jactarse el superior de un claustro; es el. culpable el
que tiene el derecho (verdadero derecho) de decirle al Estado: 'Ests en la obligacin de irrogarme una pena que me
enntiende, y no tienes potestad de someterme a una pena que
tne degrade y me torne ms corrompido de lo que soy'.
As, pues, el principio de la defensa del derecho, qu~ ~an
espantable se ofrece a algunos correcdo~a.listas, es. el untco
que puede suministrarle un fundamento sohdo y ractonal a su
sistema. Y no es culpa nuestra el que esto no lo hay?n ~oro
prendido bien en otra parte, a pesar de que en I taha s1 ha
sido muy bien comprendido.
ciudadanos tenderle la mano auxiliadora al condenado que ha sido

puesto en libertad".
La cooperacin de los ciudadanos es indispensable para realizar
esa justa misin, ya que el Estado no lo podra hacer. Pero el Estado
debe proveer al mejoramiento moral} que es como decir, debe desterrar
todas las penas que pervierten el corazn del condenado, y preparar
con la pena misma el terreno a la enmienda. Pero el Estado debe
servir a este fin solo cuando ya se ha hecho justicia. Ms claramente
no se poda expresar la conciliacin de la pena con la enmienda.
FUNDAMENTOS
DE
LA
PENA
27
La diferencia que media entre nuestra escuela y la doctrina de nuestros opositores, es la siguiente: mientras ellos
nos consideran como adversarios y pretenden destruirnos,
nosotros los tenemos como aliados a quienes les rendimos respeto y les ofrecemos ayuda mientras no invadan nuestro campo. En este estado de cosas, no puede empearse entre ellos
y nosotros una verdadera polmica, porque en buena lgica
se requiere que toda polmica comience por la negacin total
del principio opuesto. Nuestra posicin es semejante a la de
los monarquistas que piden un senado dotado de autoridad,
de la cual sacan partido en su favor unindola a la autoridad real. Los ms fogosos jefes del correccionalismo pretenderan concentrar la monarqua en el senado, y dar a la enmienda aquella soberana exclusiva que por ley divina solo
le pertenece al derecho.
Corregid ( repetimos tambin nosotros ) , corregid mediante la pena, pero al hacer esto no os arroguis la pretensin de ejercer un derecho propio del Estado que est por
encima del culpable; reconoced que obedecis a un derecho
que le pertenece al culpable mismo; reconoced que obedecis
a la ley universal jurdica, dispensadora de derechos a todo
individuo en su respectiva situacin; en una palabra, reconoced la supremaca de nuestra frmula, y os daris cuenta que
estamos de acuerdo.
Pero, .cundo le he dado motivo al seor RoEDER para
atribuirme, como gratuitamente lo hace, una doctrina que
excluye el derecho de gracia y que excluye la prescripcin
de la pena? En verdad quedo estupefacto cuando oigo que
se me acusa de semejantes opiniones, y tambin quedarn
sorprendidos todos los que hayan tenido la paciencia de leer
mis escritos en italiano, sin ir a pescar mis ideas en versiones espaolas.
En qu parte he combatido la crcel penitenciaria?
No es por ventura cierto que ms bien la propugn con
firmeza y constancia, por encontrar amplio fundamento para
ello en la necesidad de la defensa del derecho? Cuando se
llega a este punto es preciso decir que la inteligencia queda
sofocada por el rencor.
28
Y cmo he podido dar asa al seor RoEDER para atriburme la opinin sostenida por el ilustre FEUERBACH y
rechazada por m centenares de veces como errnea, segn
la cual el fundamento de la legitimidad en la irrogacin de
una pena se encuentra en la amenaza precedente hecha por
el legislador contra cualquiera que delinca? Cundo he dicho cosas semejantes, que solo al vuelo las recuerdo para
refutarlas? Una cosa es recordar histricamente que la amenaza de la pena debe preceder a su irrogacin, y otra muy
diversa proclamar el absurdo de que la amenaza le da origen a
la legitimidad de la irrogacin. En esos ataques solo advierto
el deseo de desacreditar mi nombre, haciendo conflur a l
todos los pecados mortales que puede cometer un profesor.
Yo sent repugnancia en admitir que un sanedrn de esbirros asalariados por un gobierno tuviera derecho de hacer
ineficaces las sentencias de los jueces, y hoy el seor RoEDER
viene a defender la conveniencia de "concederle al juez
que conden la facultad de reformar su precedente sentencia, por medio de una posterior, con arreglo al buen
o mal resultado obtenido por
expiacin de parte de la
pena infligida", confesando con ello, en honor a la justicia, su propio error. Pero, evidentemente, es esta una
proposicin nueva que de mi parte nunca he examinado. Es un modo leal de combatir el atriburme la oposicin
a un sistema que nunca he tomado en cuenta? Es leal y est
de acuerdo con la lucha franca el acusarme de desconocer las
prerrogativas del poder judicial, no obstante que defiendo este poder, tratando de que no sea convertido en bl~nco de las
influencias gubernativas? 1 . Combtase al adversano con formas descorteses, si as se quiere, pero no se le. atribuyan sistemas, doctrinas y vocablos que no son los suyos y que, ~ntes
bien, son diametralmente opuestos a todo lo que profeso como su perenne credo jurdico.
1
As y todo, el seor ROEDER no necesitaba fatigar sus ojos

en la lectura de mis escritos para comprender el pensamiento acerca
de este punto, pues que tena a la vista mi disertaCin de 1864, en
donde (loe. cit.} p. 210) hubiera podido leer lo siguiente: "En manos
de quin estar el poder conceder o negar la excarcelacin provisional?
FUNDAMENTOS DE
LA
PENA
29
Si a otros les agrada este sistema, no tendr empacho

en decirles que no ser yo
quiera imitarlos.
Basten a justificarme mis escritos, que mis amigos me
defendern con una sola frase, expresin de la verdad: CARRARA nunca ha escrito ni dicho ni enseado estas cosas.
As, el guijarro tirado contra m rebotar sobre quien lo lanz.
cules sern las formas de esa importantsima decisin y qu gara~

tas la rodearn? Evidentemente los supremos reguladores de este difcil problema sern los alcaides de las prisiones, y con toda cer.teza
ninguna solemnidad de formalidades le dar al pblico una segur~~ad
acerca de la recta aplicacin de esa medida, ni tampoco acerca del mento
o demrito del recluso libertado o del detenido. Simpatas y favores
ejercern funesta influencia en la emisin de un juicio tan elstic? e
indefinido, y aunque no la ejerzan, el pblico siempre lo sospechara, Y
ello basta".
Adems, en la p. 211 el seor RoEDER tambin hubiera podido leer
lo siguiente: "Qu efecto moral producir el ver una sentencia de los
jueces convertida en palabra vana por los artificios de un malhechor
y por los orculos de un poder secreto que acta en la sombra?". Y
en la p. 213 hubiera podido hallar el siguiente paso: "Se turba el
orden jerrquico al dejar las sentencias de los jueces al arbitrio de
autoridades inferiores} cuya misin es ejecutarlas con todo respeto, Y
se abre el camino a arbitrariedades peligrosas y al descrdito de la
justicia".
Poda yo hablar ms claro? Poda yo mostrar mejor que el
objeto de mi oposicin era el temor de que la libertad provisional
fuera convertida- en un arma oficial, en un instrumento de poltica
antiliberal, en un premio al espionaje} o en algo peor? De ninguna
manera me habra opuesto a un proyecto que hubiera adelantado la
reduccin de las penas por los caminos de la justicia, pues solo me
opona a un mtodo que converta a los jueces en tteres sometidos a
la censura de un prefecto o de cualquier otro agente del gobierno,
o a la revisin de un subjefe de polica; me opona a un proyecto indefinido en cuanto a sus condiciones, y que poda llegar a ser un arma
terrible de partido y convertirse en sistemtica persecucin de los
hombres liberales y en inicua proteccin de los agentes del poder contra
la magistratura misma.
Estos mis temores fueron muy bien comprendidos por los legisladores de Tesino, en 1873, y fue precisamente a causa de mis observaciones sobre este particular (refiero cosas que las comprueba docu-
30
FUNDAMENTOS
Una sola cosa he dicho, y la repito e insisto en ella: he

dicho que la enmienda del reo debe ser uno de los fines de la
p~na y que un prudente legislador nunca la debe perder de
v1~ta. Pero he aadido, e insisto en ello, que cuando la enml~nda del reo entra en conflicto con el deber que tiene la
soc1edad de tutelar el derecho de todo individuo se debe
preferir la observancia de este deber, no por obedi~nda a un
dogma autoritario, ni por amor a una utopa asctica, sino
porque as lo mandan los derechos individuales y la necesidad
del orden social en la humanidad.
El ms eminente estadista de Europa profiri hace poco
una sentencia, que con demasiada devocin han repetido
otros. "La moderna ciencia penal -dijo- tiene el defecto
de preferir la defensa del individuo a la defensa social''. Esta
DE
LA
PENA
31
frase tiene un aspecto de verdad si se supone que es la doctrina correccionalista la que representa a la ciencia penal moderna) y ello porque dicha doctrina se aventura a sacrificar
la seguridad de los buenos en cambio de la esperada ventaja
de enmendar a los culpables. Pero ese reproche es una blasfemia si se endilga contra nuestra escuela, que asienta el
sistema penal en el principio de la defensa del derecho. Dirigido contra la verdadera ciencia penal moderna) tal reproche
conduce, a su vez, a inmolar la seguridad del justo sobre el
altar insidioso de la utilidad. No puede ser buena justicia
social la que empieza por una injusticia contra una criatura
humana. De consiguiente, la sentencia de ese estadista tiene
por contenido la apologa de la fuerza, que tambin es injusta
cuando sirve al Estado. Es el orculo* de Calcante que impone el sacrificio de Ifigenia.
Pisa, 20 de julio de 1875.
mentalmente la prensa) por lo que los sabios legisladores de ese .Estado, en la ltima revisin de su proyecto, le agregaron al art. 21 el
4, que es del siguiente tenor: "En estos casos el consejo de vigilancia
deber exponer los motivos de sus propias decisiones, respecto a las
cuales tanto el condenado como la autoridad ejecutiva gozarn de
recurso definitivo ante el tribunal supremo''. Es un hecho documentalmente probado por la prensa, desde el 30 de octubre de 1869, que tan
saludable modificacin naci a consecuencia de esos temores y de esas
observaciones por m expresados.
~ si, ~ pesa~ de las calumnias de que he sido vctima, me .queda
todavla algun amtgo, le ruego que busque mi justificacin en todo lo
que escrib en el vol. n, de mis Opuscoli, de la p. 552 a la 563. No
hay en todo ,aquel escrito una sola palabra que pueda hacerme ruborizar,
P.ero, al reves, cada una de sus palabras debe hacer ruborizar a quien
sm leerme me acus, si no por malignidad, s por ligereza.
. Y la modificacin coherentemente introducida en el Cdigo de

Tes mo, consigui mi plena adhesin a la libertad provisional tal como
lo propona el ltimo proyecto, porgue las precauciones tom~das en el
4 del art. 21 me daban la seguridad de que en definitiva la suerte
de los acusados quedaba en las manos venerandas de la magistratura
y se vea sustrada al temido proteccionismo de las potestades ejecutiv.as. ~ estos, gracias a Dios, son hechos. Y a pesar de esto hay
qmen tten~ la desfachatez de decir que CARRARA combate los poderes
de la magtstratur~ ... ! Y ante ataques tan desleales e injustos, podr
abstenerme de afirmar que soy calumniado?
* Calcas o Calcante, adivino alistado en la expedicin aquea que se dispona a luchar contra
Troya, al mando del atrida Agamenn, al ser consultado acerca de los medios adecuados para
vencer los vientos contrarios que impedan a la flota hacerse a la mar, dijo: "Oh, t, Agamenn,
que mandas en este ejrcito de la Hlade! No sacars las naves de esta tierra mientras Artemisa
no haya recibido en calidad de vctima a tu hija Ifigenia, pues ha'S ofrecido a la diosa, portadora
de la luz, lo ms hermoso que produjera el ao. Por esto tienes que sacrificar a la hija que tu
esposa Cltemnestra ha parido en tu morada" (EuRPIDES, Ifigenia en Turide). Cfr. Ifigenia
en Aulide, del mismo autor, y IYe rerum natura, de LUCRECIO, que describe el sacrificio de
Ifigeni~r.
N. de los trad.
SECCIN SEGUNDA
DE LA PENA
CAPTULO
IDEA DE LA PENA
582
La palabra pena tiene tres significaciones distintas:
1?) en sentido general expresa cualquier dolor o cualquier
mal que causa dolor; 2?) en sentido especial designa un mal
que se sufre por causa de un hecho propio, sea malvado o

imprudente, y en esta forma comprende todas las penas naturales) 3?) en sentido especialsimo denota el maP que la autoridad pblica le inflige a un culpable por causa de su delito.
Cuando la ciencia criminal pasa a considerar en la pena
el segundo objeto de sus propias especulaciones, emplea ese
vocablo en su significado especialsimo. Por donde es evidente que GROCIO defini la pena, no en su sentido especialsimo, sino en su sentido especial, cuando dijo que la pena
era ((el padecimiento de un mal a causa de una mala accin)).
1
En la poca moderna se ha impugnado la idea de que la pena

debe ser un mal. Es sabido que el profesor RoEDER inici su carrera
cientfica con la publicacin de su Commentatio) de quaestione an poena
malum esse debeat) Gisae, 1839, obra con la cual crey que_ echaba los
fundamentos de un nuevo derecho punitivo; pero acerca de esta tentativa he hablado lo suficiente en la Introduccin a la seccin segunda.
583
al definir las penas como obstculos polticos

contra el delito) expres ms bien el fin de la pena, tal como
BECCARIA,
4 Programa, t. II
34
DE
LA
PENA
l lo conceba, en lugar de dar la nocin de ella. CARMIGNApor su parte, traspas los lmites de la definicin cuando
pretendi indur en ella la razn de ser y la misin de las
penas, y formular un sistema mediante esa definicin.
NI,
CAPTULO
11
ORIGEN DE LA PENA
584
586
En la definicin de un objeto difcilmente se pueden

comprender sus fines y sus causas, pues de ordinario es preciso qu.e ,las definiciones se limiten a los caracteres constitutivos de lo definido, y por lo mismo deben ser puramente
ontolgicas. Lo que atae a sus causas, a sus efectos y a su
racionalidad, toca al desarrollo de la teora. Por ello defino
la pena como el mal que, de conformidad con la ley del
Estado, infligen los jueces a los que han sido hallados culpables de un delito, habindose observado las debidas formalidades. Si se inflige un mal a quien no ha sido hallado culpable; si lo inflige quien no tiene autoridad para hacerlo,
o sin ley que lo conmine, o de modo arbitrario, ello ser una
venganza, una violencia, mas no una pena en sentido jurdico. Pero, en cambio, si el legislador conmin la pena por
fines irracionales o excediendo los lmites del derecho penal,
la pena podr ser calificada de injusta, de abusiva o perjudicial, pero siempre ser pena.
585
Para completar la nocin de la pena, esto es, para comprenderla, no como puede ser en el hecho, sino como debe
ser para que pueda llamarse justa; en una palabra, para
reconocer las condiciones de su legitimidad, es necesario indagar su origen y su fin. Estas dos indagaciones son esencialmente diversas.
El origen histrico de la pena difiere de su origen

dico, y por ello es necesario distinguir claramente el uno del
otro. Al estudiar el origen histrico se indaga un hecho,
y al estudiar el origen jurdico se busca la fuente de un
derecho.
ARTCULO
ORIGEN HISTRICO DE LA PENA
587
Es preciso reconocer como una verdad demostrada .por

las ms antiguas tradiciones de la raza humana, que la 1dea
de la pena naci en los hombres primitivos del sentimiento de
venganza1
1 Vase a DuooYs, Histoire du droit criminel, y tambin mer~ce
consultarse FoRTI, Opere, t. I, sec. 3 y 4, en donde contempla especialmente el primitivo desarrollo de las penas en Italia, y la disertacin
de BowYER intitulada On the Statutes of the Cities of Italy, London,
1838, lo mismo que la excelente resea de NYPELS en la disertacin
que tiene por ttulo Droit pnal et procdure pnal, Bruxelles, 1874.
Pero si la historia filosfica del derecho punitivo puede encerrarse
en breves lneas, trazando el desarrollo de las ideas correspondientes
desde un amplio punto de vista, no se puede decir otro tanto de la
historia externa del derecho penal, es decir, de cada una de las costumbres y legislaciones positivas que se sucedieron en los ms diversos
pueblos, desde los tiempos ms remotos hasta nuestros das, en la vida
de la humanidad. Este sera tema para muchos volmenes, y pertenece
ms bien a la erudicin, que no a la enseanza cientfica. Baste sealar
algunas fuentes de las que el amante del estudio puede sacar algunos
conocimientos parciales sobre esta inmensa elaboracin.
36
DE
LA PENA
Con respecto a la ms remota antigedad son m~y import~ntes

los trabajos del infatigable THONISSEN, publicados en d1versas rev1stas
y recopilados en dos grandes volmenes en 1869, bajo el ttulo tudes
sur l' histoire du droit crimine! des peuples anciens ( I nde Brahamanique, gypte, Jude), y tambin o_tro escrit? p~blicado reci~nte~ente
por el mismo THONISSEN, con el tltulo Drozt penal de la Crece legendaire (Bruxelles, 1870), al cual le sigui, por ltimo, el interesante
volumen publicado por este mismo autor en Bruselas, en 1875, con
el ttulo Le droit pnal de la rpublique Athnienne. En cuanto a la
China, tenemos las Leyes fundamentales, publicadas por STAUNTON, y
respecta a la Cochinchina, Le code annamite, traducido por G. AuBARET (Pars, 1865).
En relacin con el derecho romano hay las siguientes obras:
L' ordre, formalit et instruction judiciaire dont les anciens grecs et
romains ont us es accusations publiques (Pars, 1598), por AYRAULT;
Histoire du droit crimine!, de WALTER, traducido por PrcQUET DAMESME y publicado en Pars en 1863; De summis principiis juris ro~ani
de delictis eorumque poenis ( Gottingae, 1822), de ]ARCKE; De antzqua
juris puniendi conditione apud romanos, de VAN W ALREE ( Leyden,
1820); De poenis romanorum privatis ( Lipsiae, 18?5), de ~RUN~R;
Quid de poenis romanorum criminalibus jure justinzaneo obvzzs phzlosophice statuendum sit ( Lipsiae, 1787), de HoMMEL y SYCKEL; De
iis qui antiquitus apud romanos de criminibus judicarunt ( Lugduni
Batavorum, 1723), por VAN DER HooP; De antiquissimo romanorum
jure criminali ( Regiomonti, 1823), por ALENSKI; y Romischen Kriminalprocesses ( Leipzig, 1842), de GEIB.
En cuanto a los pueblos franco-germnicos, pueden consultarse

el Corpus juris germanici antiqui ( Halae Magdeburgicae, 1738), de
GEORGISCH, y otras compilaciones de las llamadas leyes brbaras, entre
las cuales es notable por su origen italiano el primer Cdigo longobardo publicado por Rotharis, setenta y seis aos despus de la dominacin longobarda (es decir, en el ao 64 3) en la asamblea general de
Pava.
Respecto a la Italia medieval merece ten~rse en cue?-ta ~1 eru?i~o
trabajo de VITO LA MANTIA, intitulado Storz.a .de~la legzslazzo~e cwzl~
e criminale di Sicilia comparata con le leggz ztalzane e stranzere daz
tempi antichi sino ai present ( Palermo, 1866).
.
En lo tocante a Dinamarca conviene ver a VEGHERST, ]us danzcum
(Hafniae, 1698), y en lo referente a Suecia, ~u~den verse las Leges
provinciales Sveciae Regni de LoccENIO ( Londm1 Scanorum, 1674).
Noruega, despus de varias leyes antiguas, que recuerda ScHEEL

en su obra De publicis actionibus in causis poenalibus ex praeceptis
juris danici et norvegici (Hafniae, 1~36) ~ tuvo un cdigo penal, dictado por CristiAr:< V, que estuvo en v1genc1a desde 1684 hasta el 20 de
ORIGEN
DE LA PENA
37
agosto de 1842. Los turcos durante muchos siglos se contentaron con

el Corn como nico cdigo penal, y consideraron como temeraria y
profana cualquier nueva codificacin, segn puede verse en ToRNAUW,
Le droit musulman, p. 239 (Pars, 1866).
Pero el Renacimiento despert generalmente en los gobiernos de
Europa el deseo de dictar nuevos estatutos penales en conformidad con
las necesidades de los diversos pueblos. En Rusia, YAROSLAV [9781054] public en 1020 una recopilacin general de leyes criminales con
el ttulo Rsskaya pravda* y despus IvN IV public el Sandenik*'\ en
1554. Tambin fueron publicadas luego las siguientes obras: tudes
historiques sur la lgislation rus se (Pars, 1862), de ZZAS; los Annales
de l'Acadmie de Toulouse, ao 1864, p. 135; y los Principia juris
Russiae de delictis et poenis ( Regimonti Prussorum, 18-.32), por
GurzZETTI.
Sajonia tuvo su clebre Speculum saxonicum [espejo de Sajonia],
respecto al cual merecen consultarse las siguientes obras: t. vr, opsc. 6,
De origine juris germanici, cap. 30, p. 157, de las Opera, de CONRINGIO, Brunsvigae, 1730; De saxonici speculi origine, Berolini, 1852, de
DANIELS; Speculorum saxonici et svevici jus criminale, Lipsiae, 1838,
de HAEBERLIN; De aetate speculi saxonici speculo svevico antiquioris
Gottingae, 1742, de WrNCKLER; De speculo saxonico fonte jur. sax.
communis, Altorfii, 1718, de FoERSTER; De juris saxonic provincialis
compilatione, Jenae, 1718, de KETSCHAU; An umquam speculum saxonicum extiterit speculo Epkonis de Repgow antiquius} Kiliae, 1738,
de THIESSENJ y De reprobatis speculi saxonici articuls, Lipsiae,
1761, de KIND.
Despus, en 1508, el obispo de Bamberg dio con su constitucin
criminal un ejemplo que pronto lo quisieron imitar otros prncipes de
Alemania, y as naci la constitucin brandeburguesa de 1516, y, finalmente, la clebre Constitutio criminalis carolina, promulgada en 1532
por CARLOS V en la dieta de Ratisbona, que con el andar de los aos
1
* Al trascribir palabras o nombres rusos, CARRARA aplica la fontica francesa (rousskaja,

knottt, Kharkov, etc.); nosotros preferimos aplicar la fontica castellana y buscar la correspondencia con la rusa, y as escribimos rsskaya, knut, ]rkov, etc. N. de los trad.
** Las tres ediciones que seguimos en esta traduccin dicen "Sandenik", palabra que en
ruso, tanto antiguo como moderno, nada significa. Se trata, sin. duda, de un error de trascripcin,
pues debe ser Sudibnik, sustantivo derivado de sud, tribunal, y que vale tanto como cdigo o
recopilacin. En efecto, en la historia del derecho ruso hubo varios sudibniki; el de Ivn III,
de 1497; el de Ivn IV o el Terrible, de 1550, que es el que menciona CARRARA; el de Fidor
Ivnovich, dado en 1589, y el sudibnik general promulgado en 1606-1607, La voz sudibnik, en
el sentido de cdigo, se us en Rusia hasta el siglo xvn, cuando fue remplazada por uloyenie
(cfr. el uloyenie del zar Alexei Mihilovich de 1649), trmino de origen esla~o, que en el
ltimo siglo le cedi el puesto a kodeks, de claro origen latino. V. NoLDE, L'ancien rgime
et la rvolution russe, Pars, Librairie Armand Coln, 1935, p. 13; y LIONEL KOCHAN, The
Making of Modern Russia, Harmondsworth, England, Penguin Books, p. 75-77. Cfr. VVDIENSKY,
Entsiklopedischesky slovar, Maskv, 1963; N. N. SHNSKIY, V. V. IVNOV y T. V.
SHNSKAYA, Kratkiy etimologuicheskiy slovar rsskova yesik, Maskv, Isdatelstvo "Prosvischeniye", 1971; B. O. UNBEGAUN, Select. Papers on Russian and Slavonic Philology, Oxford,
Clarendon Press, 1969, p. 177. N. de los trad.
38
DE
LA PENA
se convirti en el Cdigo criminal de Alemania, y como tal se mantuvo

hasta los ltimos tiempos. Son muy numerosos los trabajos de los
juristas sobre esa constitucin, y en relacin con sus orgenes discurrieron THOMASIO, en sus Dissertationes, vol. IV, Dissert. 9, De ocassione conceptione ac intentione Constitutionis Criminalis Carolinae; y
HEINECCIO, Historiae juris romani germanici, vol. IV, parte 2, p. 1,
Genevae, 1747. Entre los comentarios, los principales son los de
BoEHMER, de KRESS, de CLASEN, de ALBERTI, y el Glosario de WALCH,
y varias disertaciones de eruditos, como las de WALCH, en sus
Opuscula, t. III, sect. 2, exercit. 1, Halae Magdeburgicae, 1785; de
HARPPRECHT, en su Exerc. 84, Tubingae, 1737, y de ABEGG, en sus
Symbolae ad historiam juris criminalis, Vratislaviae, 1843. Dicha constitucin fue trasladada al francs por VOGEL y editada en Maestricht, en
1779, y al latn por BoEHMER, y con pequeas glosas por REMO, Herbornae Nassoviorum, 1594; y ms modernamente por ABEGG, Heidelberg, 1837.
Suiza adopt espontneamente la Constitucin Carolina, y al respecto puede verse el prefacio del Systeme abrg de jurisprudence
criminelle, de SEIGNEUX, publicado en Lausana, en 1756. Otro tanto
hicieron casi todos los dems principados de Alemania, a excepcin
del electorado de Sajonia, donde le plugo al elector Augusto dictar,
en 1572, una constitucin especial, que luego se hizo clebre por el
erudito comentario de CARPZOVIO, aumentado despus con gran doctrina por EsBACH.
Por su parte, durante mucho tiempo los .duques de Saboya fijaron
su atencin en las leyes penales. As, Amadeo VIII dict, en 1430,
una constitucin para ese ducado, y otra semejante dict Carlos III
en 1513; despus, en 1580, Manuel Filiberto dict una tercera constitucin, a la cual le sigui la publicada en 1586 por Carlos Manuel.
Pero todas estas fueron refundidas por Vctor Amadeo en la constitucin de 1632, que rigi posteriormente en esa provincia hasta 1770,
cuando Carlos Manuel expidi una nueva constitucin.
En cuanto a Blgica, el estado de la legislacin penal en el siglo
XIII de esas provincias lo expone VAN CoETSEM, en su obra Du droit
pnal au treizieme siecle, Gand, 1857.
En Francia, durante mucho tiempo todo se rigi con arreglo a
las costumbres locales, provinciales o de las ciudades, cuyo nmero
lleg a ms de trescientas y que, dejadas a la sola memoria, eran probadas en cada uno de los juicios por medio de testigos. Este desorden
pretendi remediarlo Carlos VII con la Ordenanza de 1453, al prescribir que todas las costumbres de las diversas regiones de Francia fueran consignadas por escrito, prescripcin que, por no haber sido cumplida, la renov Carlos VIII en 1495, y despus Luis XII, a pesar de
lo cual solo mucho ms tarde fue cumplida. Solo hasta 1539 se hizo
RIGEN
DE LA PENA
39
una ordenacin general de las sanciones punitivas, pues en ese ao

apareci la ordenanza de Villers Cotterets, sancionada por Francisco I
y ampliada sin mejoramientos por Luis XIV, en 1670. Sobre estas
ordenanzas y otras relativas a ciertos delitos especiales, se form en el
reino de Francia aquella jurisprudencia penal que con repugnancia lemos
en RoussEAUD DE LA CoMBE, en DuPLESSIS, en JoussE, en SERPILLON, en VOUGLANS y otros.
En Espaa nacieron los fueros, entre los cuales sobresalen sealadamente el Fuero Juzgo (Forum judicum), llevado a trmino durante el reinado de gica, uno de los ltimos reyes visigodos, y el
Fuero Real (Forum Regs), publicado en 1250. El primero de estos
fueros contena los principios jurisprudenciales, y el segundo, los decretos reales, y ambos eran empleados alternativamente como gua en
la administracin de las penas en ese reino. En el ao 1258 fueron
dictados nuevos ordenamientos penales bajo el nombre de Partidas.
(Vase a VALDESON, Thorie du code pnal espagnol, Introduction;
PACHECO, El cdigo penal concordado y comentado, t. 1, Introduccin,
Madrid, 1856). En 1805 se public en Madrid una reproduccin
completa de todas las leyes y ordenamientos espaoles, que, recogidos
en cuatro grandes volmenes, aparecieron bajo el siguiente ttulo:
Novsima recopilacin de las leyes de Espaa dividida en XII libros
en que se reforma la recopilacin publicada por el seor don Felipe II
en el ao de 1567, reimpresa ltimamente en el de 1775, y se incorporan las pragmticas, cdulas, decretos, rdenes y resoluciones reales
y otras providencias no recopiladas, y expedidas hasta el de 1804,
mandada formar por el seor don Carlos IV. De los doce libros de
que consta esta recopilacin, el duodcimo trata exclusivamente los
asuntos criminales, y lleva por ttulo De los delitos y sus penas, y de
los juicios criminales; comienza en la p. 307 del volumen IV, se divide
en 42 ttulos, y constituye un cdigo criminal completo, pero muy defectuoso en relacin con la poca.
En Portugal, Alfonso V hizo recoger por primera vez en el ao
1020 las instituciones punitivas, bajo el ttulo de Foro de Leao, y en
1446 un nuevo Alfonso V dict otra reforma penal, que se conoci
con el nombre de Ordenanzas alfonsinas, corregidas luego en 1693 por
las Ordenanzas filipinas. En 1778 doa Mara I orden la redaccin
de un nuevo cdigo penal al celebrrimo profesor PASCUAL MELLIO,
quien, despus de cinco aos de labores, present su Proyecto, el cual,
aunque generalmente elogiado por los doctos, naufrag ante las acrrimas
censuras de sus enemigos, segn la costumbre. Dicho proyecto fue publicado con notas del autor en 1823, en Lisboa. Debo advertir que no
me ha sido posible obtener el texto de estos documentos legislativos de
Portugal.
40
RIGEN
DE LA PENA
DE LA PENA
41
En el estado descrito anteriormente hall la filosofa del siglo XVIII

a la legislacin penal, y fue entonces cuando comenz la obra de
demolicin y de reconstruccin que an contina en nuestros das, y
que excit a uno por uno de los prncipes y pueblos de Europa a aquella formacin de leyes punitivas, de la cual fuimos y seguimos siendo
espectadores, sin que an haya terminado su ciclo.
damente sentida, necesidad que precedi a la consideracin

y a la observacin de los resultados benficos, que luego demostraron de manera racional la necesidad de la vida dentro
de un Estado.
588
Y as tambin los hombres primitivos fueron impulsados

por el sentimiento de venganza a infligirle un mal al que
le hubiera causado un mal a otro, y ello mucho antes que las
especulaciones racionales demostraran que ese procedimiento
estaba de acuerdo con la justicia y que era indispensable
para la defensa de los derechos humanos. De esa manera el
Creador omnipotente conduce a la criatura a la ciega observancia de sus leyes. La armona universal es el resultado de
un principio nico, constitudo por el Supremo Motor, como
rgano del orden y del progreso en la creacin, as en el mundo fsico como en el mundo moral1
Y no puede despertar repugnancia el que los hombres,

por una pasin culpable y feroz, se hayan visto llevados a
un acto que hoy se reconoce como ejercido de la justicia.
589
La Providencia, en sus altos designios, al querer imponerle a lo creado un sistema de armona universal, emple en
relacin con el mundo fsico la fuerza enteramente material
de la atraccin y de la repulsin, las cuales, como potencias
primarias y portentosas ordenadoras de los cuerpos, actuaron
la ley eterna del orden fsico, e indefectiblemente la conservan.
592
Vase a GoccEIO, Exercitationes, Lemgoviae, 1722, disput. 72,

vol. r, p. 986, De immutabilitate juris naturae, y disput. 18, vol. n,
De principio juris naturalis unico vero.
1
590
593
Asimismo, con respecto al orden del mundo moral, la

Providencia emple otras tantas fuerzas de tendencia o aversin instintivas, las cuales, como fuerzas primarias y maravillosas directoras de la voluntad, realizaron la manifestacin
de la ley natural, reguladora del orden moral en la humanidad, con anterioridad a cualquier consideracin racional y a
cualquier disposicin de los legisladores humanos. Atraccin
y repulsin: tal es, en su expresin ms simple, el fundamento de todas las leyes que rigen al universo.
En las sociedades pnm1t1vas, el sent1m1ento congnito

de la venganza privada fue elevado de su naturaleza de deseo
a la altura de un derecho; de un derecho exigible, hereditario, redimible a voluntad del ofendido; de un derecho que
por muchos siglos se consider como exclusivo del ofendido
y de sus parientes. Tal es el origen histrico) o sea el proceso
histrico de las penas. Lo encontramos en los libros de Moiss, en los cantos de Homero, y los viajeros lo han encontrado en Asia, en frica y en los pueblos del nuevo mundo.
591
594
As, mientras la ley de la naturaleza destinaba :a la humanidad a encontrar su orden en la sociedad civil, los primeros hombres se vieron impelidos a la asociacin mutua y
permanente por la atraccin de una necesidad moral indefini-
Despus, al civilizarse los hombres por obra de la religin, tom esta la direccin universal de sus sentimientos,
de donde surgi la idea de que los sacerdotes deban ser los
reguladores de la venganza privada. Por donde, una vez in-
DE LA PENA
RIGEN DE LA PENA
traducida la idea religiosa en la pena y sometidos los juicios

a la forma teocrtica o semiteocrtica, el concepto de la venganza divina fue sustituyndose al de la venganza privada.
Fue esta una idea utilsima y civilizadora en su origen, porque los hombres de esas pocas, incultos en su fiereza y que
consideraban la venganza como un derecho suyo, no se habran resignado a dejar ese supuesto derecho en las manos de
otros seres se1nejantes a ellos. Fue fcil, por el contrario, llevarlos al sacrificio de este sentimiento, insinundoles que el
satisfacerlo era un derecho exclusivo de Dios.
mento principal del castigo de los delincuentes, y durante siglos se abri paso la frmula de la venganza, ora privada, ora
divina, ora pblica, sin preocuparse mayormente de la legitimidad jurdica de los castigos. Y tan natural e incontestable pareca el llamado derecho de vengarse, que la divergencia nad
solo cuando se quiso establecer a quin le perteneca ese
derecho, y, consig~Iientemente, a nombre de quin deba ejercerse. Tal es el proceso histrico de las penas, como lo demuestran las tradiciones de todos los pueblos. Por ello los
filsofos antiguos, sin exdur a CICERN1, a menudo tuvieron como expresiones sinnimas las palabras ultio, defensio
y poena [venganza, defensa y pena] .
.42
595
Pero, al desarrollarse la civilizacin, los pueblos adquirieron la idea del Estado, y, personificada de esa manera la
sociedad civil, sobre esta nueva idea asentaron las instituciones de gobierno, que poco a poco se fueron purgando de
toda mezcla teocrtica. Fue as como a la nueva idea le adaptaron el antiguo concepto de la venganza en las penas; y ya
no se consider el delito como ofensa a la persona particular
o a la divinidad, sino como ofensa a toda la sociedad, y la
pena no fue tenida como venganza privada o como venganza
divina, pero s como venganza de la sociedad ofendida.
596
De esta manera, el sacerdocio, que les haba arrebatado a

los particulares la facultad de castigar, constituyndose en el
nico regulador supremo de ella, vio a su turno que esa funcin se la arrebataba la autoridad encargada de dirigir el Estado, como representante de la nacin ofendida. Y sustrados
los delitos a la jurisdiccin sacerdotal, primero los polticos
y por ltimo los religiosos, todos tuvieron su represin con
arreglo a lo dispuesto en las leyes del Estado y por sentencia
de los jueces.
597
Sin embargo, en todo el curso de este proceso de ideas,

siempre se persisti en considerar la venganza como funda-
Vase a
THOMASIO,
Inst. jur. div.) libro

ARTCULO
43
III,
cap. 7.
11
ORIGEN FILOSFICO
598
Pero los pensadores no se contentan siempre con las

razones en virtud de las cu~es ejecuta el vulgo ciertos hechos, y por ello se elevan a la contemplacin de la idea abstracta de lo justo, pues sienten la necesidad de legitim~.r los
hechos de los hombres con un principio racional. De ah que
aun en la antigedad, mientras los pueblos se guiaban en el
castigo por el sentimiento de venganza, no faltaron filsofos
que buscaran para el castigo una razn ms alta y ms verdadera, distinta de la de un sentimiento feroz y malvado.
Esas ideas, sin embargo, no fueron ms que destellos fugaces, porque la sistematizacin del derecho penal como teora
filosfica del todo especial, era tarea reservada al siglo XVIII.
599
Fue entonces cuando los problemas vitales del derecho

penal comenzaron a,. bullir en las mentes y adquirieron una
importancia preponderante en las ciencias filosficas; y entonces se comprendi la necesidad de dar una razn jurdica
de la pena, y de establecer si ese hecho, repetido durante
44
DE LA PENA
RIGEN
tantos siglos y en virtud del cual se despoja a una criatura

humana, contra su voluntad, de los ms sagrados derechos,
era un abuso de la fuerza o el ejercicio irrecusable de un
derecho.
600
As surge el estudio del origen jurdico de la pena, que

le sigue al de su origen histrico. No se trata ya de averiguar
por qu lo han hecho los hombres, sino por qu se debe hacer
y por qu se puede proceder as, con el fin de que, hallado' un
fundamento jurdico al hecho, pueda este mismo hecho ser
continuado con segura conciencia por los gobernantes de los
pueblos y deba ser respetado por estos, no como desahogo
de una pasin de los poderosos, sino como ejercido legtimo
de un derecho al cual el delincuente no tiene razn de oponerse.
601
En dicha investigacin, los publidsta8 modernos anduvieron errantes por muchos caminos, diversos entre s y a
menudo contradictorios; pero la exposicin de tantos sistemas ideados para demostrar la existencia del derecho de castigar, y la refutacin d~ cada uno de ~l~s, sobrepas~ los
lmites de este Programa. Por ello me hm1to a bosqueJar. el
sistema que a m me parece el nico verdadero y supenor
a toda excepcin.
1 Es quiz imposible enumerar todos los diversos sistemas que
imaginaron los publicistas para darle al derecho de castigar su principio fundamental, y es difcil el distinguirlos, porque aunque a menudo
son diferentes en la exterioridad de las palabras, se unifican en el fondo. Con todo, indicar los siguientes:
1?) La venganza. HuME, PAGANO, VECCHIONI BRUCKNER, RAFFAELLI, RoMANO y otros confundieron el origen histrico con el filosfico, pues admitieron que una pasin aviesa poda convertirse en
un derecho exigible, y en el derecho de vengarse, que calificaron de
ingnito en el hombre, encontraron la legitimidad del derecho punitivo,
idea que por s misma repugna moralmente.
1
DE LA PENA
45
2?) La venganza purificada (LuDEN). La sociedad castiga para

que el ofendido no se vengue. Esta idea tuvo un perodo de actuacin
histrica en las leyes de los brbaros, las cuales, al imponer la pena
de la composicin, procuraban amortiguar las discordias internas entre los particulares, como lo prueba, sin lugar a dudas, la pena que
conmina un capitular de Carlomagno para el ofendido que no acepte
la composicin (GEORGISCH, Corpus jur. germ., Halae Magdeburgicae,
1738, Leg. Car. M., cap. I, leg. 19, p. 1138). Pero esta doctrina, como
principio racional, es incompleta; falsea el objeto del derecho penal;
convierte la pena en una proteccin} y enfin de fines torna al principio
de la utilidad, como que no da razn del derecho de hacerme un mal,
porque se teme que otro se vengue de m.
3?) La represalia, doctrina recientemente ideada por el norteamericano FRANCIS LIEBER en un escrito suyo publicado en Filadelfia en
1838, y que en el fondo no es sino un simple disfraz de la venganza.
4?) La aceptacin. Es este un sistema anticuado y absurdo, por
medio del cual se elimina la cuestin, pues sostiene que, una vez promulgada la ley que establece la pena, el ciudadano, al cometer el delito
que sabe est castigado en esa forma, se somete voluntariamente a esa
pena, y no tiene razn de quejarse de ella. Este sistema tiene el doble
defecto de anteponer una voluntad, que la presume arbitrariamente, a
la voluntad contraria de no ser castigado, manifestada de modo positivo
por el delincuente; y de suponer la alienabilidad de los derechos inalienables.
5?) La convencin ' ( RoussEAU, MoNTESQUIEU, BuRLAMAQUI,
BLACKSTONEJ VATTEL, BECCARIA, MABLY, PASTORETJ BRISSOT DE
W ARVILLE) o la cesin a la sociedad del derecho privado de la defensa
directa. A este sistema llegaron, ya sea con la escueta afirmacin del
contrato, sin dar razn del poder para ello; ya sea imaginando la cesin
( FILANGIERI) del derecho que tiene el agredido de matar al agresor,
sin reparar en el anacronismo y en la diversidad esencial de condiciones entre derecho y derecho; ora imaginando que el derecho de castigar
( GROCIO, LoCKE, MrcHELI, FOLKERSMA) pertenece por ley natural
al ofendido, para ponerse a cubierto de las ofensas ulteriores del enemigo. Este sistema siempre se basa sobre una hiptesis falsa y absurda.
6?) La asociacin ( PuFFENDORF). La constitucin de la sociedad
desarrolla el derecho punitivo, por causa de la unin misma. Esta es
una doctrina totalmente emprica, que da razn del hecho con el hecho,
y que al tornar a la idea de la convencin, choca de esa manera en el
escollo de que el hecho de los padres no puede afectar la libertad de
los hijos.
7?) La reparacin (KLEIN, SCHNEIDER, WELCKER). Parte del
principio absoluto de que quien ha causado un dao, lo debe reparar,
de donde deduce que el delincuente debe reparar el dao que le ha
46
DE LA PENA
causado a la sociedad. Es esta una doctrina que desfigura la pena, y

confunde su fin con su principio.
~<.>) La conservacin. La sociedad, al castigar, ejerce el derecho
q.ue tiene. todo ser a su propia conservacin, y no puede conservarse
s1 no. detiene el brazo de los dems castigando al delincuente. Esta
doctrma se ha expresado, ora con la simple frmula de la conservacin
( ScHULZE, BusATTI, MARTIN); ora con la frmula de la defensa social
indirecta ( RoMAGNOSI, CoMTE, RAUTER, GIULIANI), o con la frmula
ms vaga de la necesidad poltica ( FEUERBACH, KRUG, BAVER, CARMIGNANI). Es esta una idea peligrosa, porque pone en manos de la autoridad un arbitrio terrible; y, por otra parte, indica la razn de castigar,
pero no demuestra por qu la -sociedad tiene derecho de castigar a uno,
por temor a los otros.
9<.>) La utilidad ( HoBBES, BENTHAM). Este principio se apoya
sobre el falso postulado de que la utilidad (entendida en el sentido de
bien material) suministra el supremo principio del bien moral, y el
origen adecuado del derecho.
10) La correccin ( RoEDER, FERREIRA, MAZZOLENI, MARQUETVASSELOT). El fundamento de esta doctrina se expresa diciendo que la
sociedad tiene derecho de castigar al culpable para enmendarlo. Ciertamente es una doctrina simptica, pero que altera la naturaleza de la
pena, y que no puede dar razn del derecho que afirma sino hacindolo
dimanar del inters social, por lo cual se confunde con el principio de la
utilidad.
11) La expiacin (KANT, HENCHE, PACHECO). Es un principio
de justicia absoluta que el que ha causado un mal expe su falta sufriendo un mal. Pero esta es una frmula muy amplia, que autoriza a la
so~iedad a escudriar ms la moralidad interna que la externa, y por
la cual la autoridad civil usurpa un atributo divino. Por ello la escuela
eclctica le agreg el lmite de la defensa social ( BROGLIE, Rossr,
GurzoT, RMUSAT, PouHAER, BLIME, HAus), no obstante lo cual
si bien le fue suprimido su principal error, no le fueron suprimidos lo~
dems defectos; porque, si se toma como base fundamental de la pena
1~ ~xpiacin y si en esta se configura una anticipacin de la justicia
dtvma, es forzoso admitir las exigencias de la moral al medir las penas,
Y con ello. queda uno vacilante ante una falta expiada de otra manera,
Y se le atnbuyen al hombre conocimientos que son exclusivos de Dios.
Estos defectos se le atribuyen con igual fundamento al sistema de la
prdida de los derechos ( SCHMALZ, FICHTE), ql,le consiste en afirmar
que el hombre, al delinquir, degenera de su dignidad y por lo mismo
puede ser privado sin injusticia de sus derechos, lo que cualquiera comprende que no e.s s~n? una aseveracin. Todas estas frmulas, que tienen
por base un prmc1p10 moral abstracto, al mostrar que el delincuente
merece ser castigado, no explican por qu la autoridad social inflige el
ORIGEN
DE LA PENA
47
castigo, y por qu ella lo inflige con exdus~vidad; de manera que para

llegar a ese resultado es menester una segunda teora y una segunda
demostracin, del propio modo que la fqrmula de la necesidad social
requiere una segunda teora para demostrr la razn de ser del Estado.
12) La defensa continuada. Esta frmula fue propuesta recientemente por THIERCELIN ("Revue Critique", 1863, vol. XXII, p. 253)
como un nuevo principio, pero a m me parece un simple desarrollo
del principio de la defensa directa.
A propsito de estos diversos sistemas, vase a FRANCK, Philosophie du droit pnal, 1~ parte, y tambin lo que expone en su disertacin publicada en la "Revue Contemporaine", Pars, 1862; BERTAULD,
tudes sur le droit de punir; RTOLAN, lments de droit pnal,
176 a 189; TRBUTIEN, Cours lmentaire de droit criminel, cap. I;
TrssoT, Droit pnal, t. r, p. 195; HAus, Du prncipe d'expiation;
MAMIANI y MANCINI, Lettere intorno alle origini del diritto di punire,
Firenze, 1844; CoNFORTI, Intorno al diritto di punire, Torino, 1860;
LAISTNER, Il diritto nella pena, Munich, 1872; y a ToLOMEI, Diritto
penale filosofico e positivo, 32 y siguientes, quien, en sus Elementi
di diritto naturale, 630, ya haba proclamado una frmula que implcitamente se identifica, segn me parece, con la ma, y a la cual nos hemos visto llevados casi a un mismo tiempo, pero sin que el uno se diera
cuenta del otro.
Por lo dems, se equivocara el que supusiese que estas doce frmulas y otras anlogas que pueden imaginar los publicistas para explicar
el fundamento jurdico de la pena, expresan otros tantos sistemas, radicalmente diversos, sobre el origen del derecho de castigar. No. Dejada
a un lado la doctrina teocrtica, que ve en el castigo del culpable el
efecto de un impulso suprasensible, originado en una fuerza independiente de la razn humana, los sistemas filosficos fundamentales son
solo dos, y no pueden ser ms que dos. La legitimidad del castigo del
culpable, o bien procede del derecho del individuo, o bien de la sociedad, y por ello es preciso llegar a uno o a otro de estos dos principios.
Todas las dems frmulas no son sino explicaciones o razones secundarias, que sirven para explanar los efectos de la pena, o sus fines, sus
lmites, o sus consecuencias, pero que dejan sin sacar a luz el origen primero de donde emana este tremendo derecho de castigar al hombre, a
causa de una ofensa producida a otro, sin reparar, en la mayora de los
casos, la ofensa misma.
La primera opinin fue presentada por LoCKE, y de mi parte la considero, de modo absoluto, como la nica verdadera. La segunda la
propugn PuFENDORF, y por la autoridad de este publicista, fue aceptada durante muchos aos sin el debido examen, hasta que en los ltimos tiempos la opinin del publicista ingls gan el crdito que merece,
especialmente en Italia.
48
DE LA PENA
La doctrina de LoCKE considera que todo derecho debe tener,

como contenido necesario, la facultad de su propia defensa, pues de
otra manera no sera un derecho sino un deseo y una palabra ociosa;
y como el hombre, por ley natural, est investido de los derechos que
le son indispensables para el cumplimiento de sus propios deberes y
de su misin en la vida terrena, por ello est investido, en virtud d~
la misma ley natural, de la potestad de defender esos derechos, en los
cuales se compendia su libertad.
Pero como es materialmente imposible una defensa a priori y
directa del derecho, que sirva para impedir la ofensa, mediante la coaccin fsica ejercida de modo constante sobre el ofensor, por ello es
fuerza que la defensa del derecho, que compete al hombre, se manifieste
en una coaccin moral, obtenida mediante la amenaza de un mal que
ha de infligirse al violador del derecho, para que el temor de este mal
disuada al ofensor de repetir el agravio y aparte a los dems de imitarlo. Y as tenemos la pena, y as tenemos el derecho de castigar
( jus punitionis) que le compete como contenido del derecho a todo individuo, independientemente de cualquiera autoridad social.
Pero como el jus punitonis al ser ejercido por el individuo correra el riesgo de convertirse en instrumento de pasiones injustas, y,
por otra parte, no tendra en las fuerzas aisladas del individuo garantas suficientes para su propia observancia, por ello es necesario
para el mantenimiento de la ley jurdica el orden de una sociedad civil
que tenga a la cabeza una autoridad investida de las facultades necesarias para la defensa del derecho. Y esta es la razn por la cual en la sociedad civil el jus puntionis lo ejerce la autoridad social, como administradora e instrumento de la defensa de los individuos. Tal es la nica razri
de ser de esta autoridad, la cual no sera ms que una violencia si no la
legitimara la necesidad que hay de ella para el mantenimiento del
derecho.
Por lo tanto, el derecho de castigar, con arreglo a este sistema, en
su origen se remonta hasta el individuo, y la sociedad no lo ejerce sino
como representante y administradora de los asociados, todos los cuales,
aunque no hayan sido ofendidos directamente, tienen inters en la proteccin del ofendido, para que de ella surja la defensa de todos y de
cada uno contra futuras agresiones similares.
Al contrario, la doctrina de PuFENDORF hace surgir el jus punitionis de la sociedad como un hecho improviso, producido por virtud
de la asociacin misma. No es raro, dice PuFENDORF, que ciertos
seres, cuando se hallan disgregados, estn desprovistos de determinados
atributos, los cuales surgen al reunirse aquellos, por virtud espontnea
de la asociacin. De este modo, el hombre aislado no habra tenido el
derecho de castigar a sus ofensores, pues este derecho surge de la asociacin de un nmero de hombres, como espontneo producto de esa
RIGEN
DE LA PENA
49
asoc1ac10n. Esta frmula parec1o un orculo y durante mucho tiempo

predomin en la doctrina, a pesar de que no era sino una afirmacin
gratuita, meramente emprica, y, sobre todo, informada por graves sofismas.
PuFENDORF, en efecto, anuncia que el jus punitionis es un derecho nuevo que nace de la asociacin, por virtud especial de ella; pero
no hace ms que aseverar este fenmeno en favor de su tesis, sin allegar
razn alguna que lo demuestre. Es as, porque le place decir que es as.
La argumentacin por analoga en que resume toda la demostracin de su tesis, es radicalmente sofstica, porque equipara elementos
muy diferentes entre s, e impone una solucin igual en donde no hay
igualdad de razn.
En primer lugar, el fenmeno de que por la unin de varias cosas
nace un quid novum [ente nuevo] que no estaba en cada una de esas
cosas mientras se hallaban separadas, es una verdad patente en el mundo
fsico, como qqe es el resultado de la accin recproca de las diversas
propiedades de los cuerpos; pero no ocurre otro tanto en el mundo
moral. Est bien que de la combinacin de un cido inocuo con una sal
igualmente inocua, resulte una nueva sustancia, venenosa y mortfera,
porque tal es el efecto de la accin que recprocamente ejerce el cido
sobre la sal o la sal sobre el cido. Pero en el mundo moral no puede
afirmarse otro tanto. Si un hombre dedicado a la embriaguez, se asocia
con otro hombre dado al juego, ser absurdo afirmar que de su asociacin resultar un tercer vicio distinto del juego y la embriaguez.
En segundo lugar, el fenmeno del ente nuevo nacido de la unin
de varias cosas, es verdadero nicamente cuando se unen varias cosas
dotadas de cualidades y propiedades diferentes, pero no lo es, ni siquiera en el mundo fsico, cuando se unen cosas perfectamente homogneas entre s y dotadas de cualidades en un todo idnticas. Del acoplamiento del asno con la yegua siempre resultar el mulo, porque la combinacin de las diversas cualidades del asno y de la yegua produce el
fenmeno del nacimiento de un tercer animal, nuevo y distinto. Pero
si se asocian seres idnticos, no importa su nmero, siempre se tendr
idntico resultado. Si se muelen diez granos de trigo o se muelen diez
mil, siempre el resultado sera harina de trigo. Para obtener algo nuevo,
un producto que no sea harina de trigo, es preciso mezclar granos de
cualidades diversas. par~ que la accin de las propiedades de los unos
sobre las propiedades de los otros produzca un tercer elemento enteramente nuevo.
Ahora, como en el plano jurdico los hombres estn dotados de
propiedades iguales, de modo que los derechos de uno son perfectamente iguales a los derechos de otro, por ello no puede producirse el
fenmeno del ente nuevo, aun cuando los hombres se asocien por millares, pues que en dicha agrupacin no existe la combinacin de
50
DE LA PENA
dades distintas que obren recprocamente una sobre otra y se modifiquen entre s. Lo que nace de la unin de seres homogneos es el aumento de fuerzas, por la ayuda recproca que ellos se prestan; pero
esas fuerzas son siempre de naturaleza idntica a la que ya preexista
en cada uno de esos seres en el estado de aislamiento. El incendio de
diez mil granos de plvora prica reunidos en un solo lugar, produce
una fuerza que derriba un muro; pero el poder de incendiar, de estallar y de ejercer una accin, aunque fuera dbil, sobre los cuerpos
circunstantes, se encontraba ya en el grano de plvora, nico y aislado.
La fuerza unida de diez hombres podr mover un gran peasco, mas
la de uno solo o de pocos no conseguir moverlo. Pero en los brazos de
cada uno de esos hombres exista ya el poder de ejercer una fuerza
impulsiva, que era suficiente para mover un cuerpo menos pesado y
menos resistente. La suma de las fuerzas de los sujetos, que se hizo
necesaria por la mayor resistencia de otro objeto, no cambia de naturaleza por el hecho de la adicin; crea un poder que no exista en
cada una de las fuerzas, pero este poder es siempre de naturaleza
idntica.
De ese modo, la autoridad social ejerce el jus punitionis con
mayor energa, con mayor seguridad y mayor eficacia de lo que podra
el individuo; pero la suma de los derechos de cada asociado, que hace
ms poderoso su ejercicio, no cambia la naturaleza del derecho originario,
pues sigue siendo siempre el mismo jus punitionis que preexista en
el individuo como contenido necesario del derecho que le dispens la
ley natural.
Y, a decir verdad, no tenemos tambin en el estado social los
vestigios del derecho de castigar que le compete al individuo? Cuando
un propietario, habiendo visto introducirse en su huerto a un rapazuelo con el fin de robarle frutas, lo insulta con palabras injuriosas, lo
amenaza con pegarle y hasta llega a darle un bofetn, no ejerce acaso
el derecho de castigar? Esto es evidente, pues le hace sufrir un mal
por causa de una mala accin; pretende intimidar al pilluelo para disuadirlo de volver al huerto a violar sus derechos, y tiene la conviccin de que obra lcitamente porque ejerce la defensa de su derecho,
en condiciones que hacen necesario para la tutela jurdica ese modo de
obrar suyo, cuando para ello es impotente la proteccin jurdica de la
autoridad pblica. Y qu es esto sino el jus punitionis eiercido por el
individuo? Es el mismo jus punitionis que en el estado de aislamiento
le corresponda por ley natural y que el orden social ha concentrado
en la autoridad del Estado, arrebatndoselo al individuo, pero permitindole a este su ejercicio en los casos en que las necesidades del momento hagan impotente a la misma autoridad para imponer la defensa
del derecho, que entonces solo la puede ejercer el individuo.
RIGEN
DE LA PENA
51
Es verdad que los juristas, para legitimar ese hecho, dicen que
esa ligera bofetada se dio con el fin de corregir ( ad .correctionem);
pero esto no es sino una fraseologa de los juristas, ms potica que
exacta. Qu inters tiene el propietario en corregir a un pilluelo desconocido para l, y que tal vez ha llegado de paso de lejanas comarcas?
Qu derecho puede arrogarse para el perfeccionamiento moral de ese
desconocido? Absolutamente ninguno, pues solo tiene el derecho de
defender su propiedad de esa agresin y de futuras agresiones anlogas. Excusar ese hecho con la frmula de que fue ejecutado para correccin ( ad correctionem) es un modo de hablar adoptado por la usanza
forense, con el fin de que a ese propietario no se le impute como delito
la usurpacin de los poderes de la autoridad y un ejercicio arbitrario de
actos de justicia; pero en el fondo y en la realidad de las cosas aquel
ha cumplido un acto de justicia, con plena conciencia de la legitimidad
de su ejercicio, porque la necesidad de las circunstancias, al hacer impotente a la autoridad para prestar la tutela del derecho, impona una
excepcin al monopolio concedido a ella. El propietario ejerci el jus
punitionis que en el estado de aislamiento le habra correspondido en
todos los casos, en lugar de ponerse a fantasear con un jus correctionisJ
que en el hecho no penetr en su mente, y que en derecho habra sido
demasiado problemtico. De esta manera, las supremas verdades absolutas se revelan al hombre por instinto natural, y los maestros de la ciencia, con sus frases artificiosas, no hacen ms que dificultar su percepcin.
Por consiguiente, me hallo de todo en todo de acuerdo con LocKE.
El jus punitionis es un contenido necesario de todo derecho, porque todo
derecho tiene como contenido necesario el jus defensionis) y porque la
tutela prctica del derecho, imposible de obtener con una constante
coaccin fsica, requiere ser procurada con la coaccin sicolgica, esto
es decir, con la amenaza y la irrogacin de un castigo al violador del
derecho.
Y aunque la ley primordial del orden humano le haya impuesto al
hombre el- estado de sociedad civil precisamente con el objeto primario
de que el derecho de castigar se ejerciera de un modo uniforme, de un
modo siempre sujeto a los preceptos de la razn y ajeno al influjo de
las pasiones, de una manera siempre eficaz y adecuada para alcanzar
su fin, con todo y eso la iusticia penal, entregada por precepto absoluto
a la autoridad social en virtud de la lev suprema del orden, tiene su origen primero en el derecho del individuo; y la autoridad pblica no
habra podido venir a imponerla a su antojo. valindose de la ilusoria
frmula de que es un milagroso producto de la sociedad, si ella no
tuviera su germen en los atributos del individuo, de quien la autoridad
social se constitua en sierva, representante y protectora.
RIGEN
DE LA PENA
52
Y esta doctrina la confirma el origen histrico de la pena, el cual

nos muestra la sucesiva trasformacin de la idea de la venganza
vidual en la idea de la venganza colectiva, en principio de tribu y desp.us de ~oc~ed~~ No es producto de la sociedad el derecho de castigar,
smo la hm1tacwn de este derecho originario en el individuo el cual
despus fue monopolizado por la fuerza colectiva merced a u~a intuicin racional y, por consiguiente, necesaria y co~stante.
602
El derecho de castigar que tiene la autoridad del

emana de
ley eterna del orden aplicada a la humanidad
que es como decir que emana de la ley natural. Y cuand~
hablo de ley natural, de derecho natural, no entiendo por
naturaleza las condiciones materiales del ser
pues
este falso concepto, que origin tantos errores lleva a confundir los apetitos y las necesidades del hombre individualmente considerado, con los derechos de la humanidad. A
veces los apetitos humanos pueden ser la revelacin espontnea de la ley natural, cuando son racionales, esto es, cuando se coordinan en el respeto a los derechos de todos. Pero
1~ ley natural no debe confundirse con la palabra que en
c1ertos casos la promulga, pues ella precede a esos apetitos,
mas no procede de ellos, del propio modo que precede a todo
hecho _1umano y a todo ordenamiento humano. La ley natural
es como la conceba ARISTTELES: ley del orden preestablecida para la humanidad por la mente suprema.
.Jl..J;:)I..auLu
603
En esta frmula se unifican el principio de la justicia

absoluta, cuyo primer arquetipo es la ley natural; el principio
de la conservacin, cuyo instrumento divino es la ley misma,
y el asentimiento espontneo de la conciencia universal, que
constantemente promulga aquella ley. Estas tres ideas1 se
unifican en aquella frmula, no ya como tres cosas distintas
que puede reunir la fantasa de un eclctico para formar un
sistema, sino como tres elementos o condiciones nsitas por
naturaleza a un principio nico, de l inseparables.
Justicia, utilidad, simpata, no pueden dejar de ser un contenido
necesario de la ley suprema del orden. Impuesta a la humanidad por
1
DE LA PENA
53
un Dios justo, dicha ley no puede ser sino justa; impuesta por un Dios
benefactor para el bien de la humanidad, no puede ser sino til; promulgada por un Dios omnipotente a la conciencia de todos, no puede
ser sino simptica, esto es, no puede sino encontrar en la historia el
reconocimiento universal y espontneo de todos los pueblos.
Pero esta ley suprema debe estudiarse ante la razn pura, y no buscar su texto en la historia, porque muy a menudo y durante largos
perodos las pasiones han sustitudo lo injusto a lo justo, la utilidad de
pocos a la utilidad de muchos, y en esta forma la fuerza dominante ha
impuesto leyes, que en lugar de ser la aplicacin lgica de la suprema
ley del orden, son su ludibrio y contradiccin. Y as las leyes humanas,
como consecuencia inevitable de tales aberraciones, fueron cpn demasiada frecuencia injustas y perjudiciales para el progreso de la humanidad, y antipticas para los sbditos.
Fue de la verdadera justicia} en su concepto puro y en su absomodo de ser, de la cual dijo SAN AGUST!N: remota justitia quid
sunt regna nisi magna latrocinia? [sin justicia, qu son los Estados
sino grandes cuevas de ladrones? ] . Pero de la palabra justicia se ha
abusado como de tantos otros vocablos, y fue as como ajusticiar vino
a ser sinnimo de ahorcar a un hombre.
Que el derecho de castigar existente en la sociedad se

deriva de la ley natural, lo demuestra el encadenamiento
de las inconcusas proposiciones que se enumeran a continuacin:
1:) Que existe una ley eterna, absoluta, constituida por
el conJunto de los preceptos que dirigen la conducta exterior
del hombre, y promulgada por Dios a la humanidad mediante
la pura razn. Los juristas telogos expresan la existencia de
esta ley con la frmula segn la cual "Dios pudo, debi y
quiso imponer a los hombres la ley natural" (legem naturalem' hominibus impon ere Deus et potuit, et debuit, et voluit).
ley no puede negarse sin negar al autor de la creacin,
negarle los atributos de sabidura y de bondad.
2~) Que esta ley le concede al hombre los derechos que
son
su misin en esta
Ad-
54
DE LA PENA
ORIGEN DE LA PENA
mitido que el Creador le ha impuesto deberes al hombre, no

se puede, sin caer en absurdos, dejar de reconocer en la ley
moral el carcter de ley jurdica, por motivo de la repugnancia que por s misma inspirara una ley que impusiera deberes sin conceder los derechos que son indispensables para cumplirlos.
3~) Que de la necesidad absoluta en que se encuentran
los hombres de gozar de estos derechos, se infiere necesariamente el derecho de ejercer aun de manera coactiva su tutela contra los que, por impulso perverso, violen el deber de
respetarlos, deber que ha sido impuesto recprocamente a todos. El contenido necesario de todo derecho es la facultad
de defenderlo contra cualquier ataque injusto ajeno.
4~) Que del libre ejercicio de estos derechos y de la respectiva obediencia al deber de respetarlos, nace el orden moral
externo querido por la ley natural.
5~) Que la necesidad de este orden, esto es, la efectiva
proteccin de los derechos humanos, no se cumple en la sociedad natural, por el doble motivo de la imposibilidad de
sostener el juicio sobre el derecho y sobre su violacin, y por
la imposibilidad material de impedir o de reparar la lesin
del derecho.
6~) Que, por consiguiente, es consecuencia necesaria
de la naturaleza humana el estado de sociedad civil, que es
como decir, de una sociedad en la cual impere sobre los
asociados una autoridad protectora del orden externo. Por
manera que el orden de la sociedad civil, muy lejos de ser
una contraposicin del orden natural, es, antes bien, el nico
orden que la ley natural le impone a la humanidad.
las fuerzas 1 que le son necesarias para la consecuc1on de ese

fin. Y estas fuerzas no se las atribuye a la autoridad el consentimiento humano o la conveniencia poltica, sino la misma
ley que quiso esa autoridad y que la quiso para ese fin.
605
Esta serie de propos1c1ones conduce a la consecuencia

inevitable de que la autoridad social, impuesta por la ley eterna del orden como nico medio posible de defender los derechos del hombre, debe ser una autoridad provista de todas
55
1 Del idntico fundamento de la tutela jurdica emana en el Estado

el derecho, o, mejor, el deber, de constituir tribunales que decidan de
las controversias entre los particulares, y de hacer ejecutar coactivamente tales decisiones, o sea, la funcin civil. Cuando esto basta para
la defensa del derecho, a ello quedan limitados los _poderes del Estado;
pero cuando esto no sea suficiente, toma entonces su puesto la necesidad de la funcin de polica o de la funcin penal.
Pero nuestra frmula de la tutela del derecho ha encontrado crticas, o mejor dicho, ha sido motivo de dudas por parte de CHRTIEN, de
Caen, en una disertacin suya intitulada Droit de punition et droit
de dfense, inserta en la "Revue Critique", t. 33, ao 1868, p. 113. Con
el fin de que tales dudas puedan ser comprendidas y apreciadas plenamente, me permito trascribir el pasaje completo, que dice: "M. CARRARA
de l'Universit de Pise, soutient en gnral que le droit de l'tat drive
de la dlgation partielle d'un pouvoir suprieur et divin, ayant
pour but d'assurer l'observation sur notre globe de la loi ternelle de
l'ordre. Spcialement, le droit de punir a pour base le droit de tutelle,
tutela giuridica, que l'tat doit exercer au profit de chacun de nous.
"Justifions le sentiment de profonde mfiance que nous inspire
ce mot de tutelle qui revient si souvent sous la plume de l'auteur avec
ce sens tres large qu'y attache la langue italienne. Si l'tat est tuteur il
en rsulte que l'homme est un mineur, un incapable. L'tat sera rigoureusement tenu non seulement de protger ses droits contre d'illgitimes empitements mais encore de prendre en main le gouvernement
de ses intrets. Engag dans cette voie par les mots dont il se sert,
M. CARRARA, meme lorsqu'il exprime des vrits incontestables, leur
donne une couleur peu rassurante pour nos liberts individuelles.
Loin de les dfendre, tutelare, et surtout de les dfendre malgr nous,
anche a dispetto di noi, l'tat doit laisser nos intrets se mouvoir, se
combattre, se vaincre les uns les autres, du moment ou ils son mis
en jeu par des personnes en pleine possession de toutes leurs facults
humaines, ou la suret n'est past mnace".
[El seor CARRARA, de la Universidad de Pisa, sostiene en general que el derecho del Estado se deriva de la delegacin parcial de un
poder superior y divino, que tiene por fin el asegurar en la tierra la
observancia de la ley eterna del orden. Especialmente, el derecho de
castigar tiene por base el derecho de tutela (tutela giuridica) en beneficio de cada uno de nosotros.
RIGElN DE LA PENA
56
57
DE LA PENA
Justifiquemos el sentimiento de profunda desconfianza que nos

inspira la palabra tutela, tan a menudo empleada por el autor con ese
sentido demasiado amplio que tiene en italiano. Si el Estado es tutor,
de ah se sigue que el hombre es un menor, un incapaz, y por ello el
Estado estar rigurosamente obligado, no solo a proteger sus derechos
contra usurpaciones ilegtimas, sino tambin a tomar por su cuenta la
administracin de sus intereses. Comprometido en esta forma por las
palabras de que se sirve, el seor CARRARA; aun cuando expresa verdades incontestables, les da una traza poco tranquilizadora para nuestras
libertades individuales. Lejos de defenderlos (tutelare), y sobre todo
de defenderlos a pesar nuestro (anche a dispetto di noi), el Estado debe
dejar que nuestros intereses se muevan, que combatan y venzan los
unos a los otros, desde el momento en que son puestos en juego por
personas en plena posesin de sus facultades humanas, o cuando la seguridad no se encuentre amenazada].
Declaro enfticamente que si se pudiera concebir la ms remota
sospecha de que la frmula de la tutela jurdica pudiera conducir a las
consecuencias temidas por el autor citado, yo sera el primero en renegar
de ella y combatirla, porque no creo que haya nadie que sea tan ferTviente defensor de la libertad individual, dentro de sus lmites debidos,
como lo soy yo. Pero CHRTIEN puede tranquilizarse, ya que su duda
nace de un mero error, ocasionado probablemente por la diferencia de
idioma, y que nunca ha nacido ni puede nacer en mente italiana.
El. vocablo tutela tiene un sentido especial en derecho civil, en el
cual se emplea para indicar la potestad que dirige la inexperiencia
ajena, y por ello el jurista francs columbr en nuestra frmula dicha
significacin, y crey, como surge evidente del contexto de su objecin,
que al sentar nosotros como fundamento del derecho punitivo la tutela
jurdica, le concedamos a la autoridad pblica poderes sobre los ciudadanos, iguales o anlogos a los que la ley civil le da al tutor sobre
los pupilos. Dios nos guarde, nos libre y nos salve de semejante
idea ... !
El trmino tutela tiene el sentido ms general de proteccin y
defensa, y es en este sentido en el que lo empleamos en este lugar y
en el que lo emplean nuestros compaeros en esta doctrina, entre los
cuales nos place contar a LEGRIX (De la rcidive, Caen, 1868, cap. 1).
Y que es este y no aquel el significado que tie:ne para nosotros dicho
vocablo, lo demuestran, a quien con buen acuerdo lo considere, la sintaxis misma y el adjetivo que le agregamos a la palabra tutela. Si
hubiramos dicho tutela de los ciudadanos, podra uno quedar en duda
entre la idea de direccin (autoridad tutelar), que obstaculiza la libertad individual de los ciudadanos, y el sentido de proteccin) que significa defensa de ellos .. Y entonces dicha frmula se habra prestado a ser
interpretada alternativamente, en dos sentidos opuestos, a saber: por

una parte, c~mo una fuerza que modera la libre activid~d'. y, por otra,
como una fuerza que protege el libre desarrollo de la .a<;:tividad humana.
Pero al decir tutela jurdica evidentemente aludimos a una tut~la
que tiene por objeto el derecho, y como el derecho es e~erno y ~reexis
tente a la sociedad, por ello es imposible que se nos atnbuya la 1de.a de
una tutela que dirige, como si se pretendiera poner al der~~ho baJO 1~
dependencia del prudente arbitr~o de la au~ortdad, pretenswn que esta
. . .
por completo en los antpodas ae nuestro s1stema.
La tutela del derecho, esto es, la tutela jurdica que para el Jutlsta
francs fue motivo de desconfianza, no significa otra cosa q~e defe~sa
del derecho, aunque esta idea 1a expresa con, un vocablo mas ampho,
porque comprende toda suerte de. ,defens~, asi precedente como- concomitante y subsiguiente a la agreswn reahzada contra el derecho. Pero
si el derecho es lo que debe ser tutelado (defendido, protegido), sera
contradictorio con el mismo concepto d~ tutela el de una potest~d qu~
moderara, frenara o limitara en cualqmer modo el derecho, mas alla
de lo que admiten las condiciones internas de. su natural~za.
.
La palabra tutela tiene, en nuestra doctnna, el ~e~t1do prec.1~o
en que fue empleada durante muchos .sfglos en la clasic~ expreswn
maderamen inculpatae tutelae [moderacwn de la d~fensa mculpa?leJ_.
He observado otras veces que entre los muchos obstaculos que le Impiden a la escuela criminal francesa fraternizar con la escuela italiana, el de
la diferencia del lenguaje no es el ltimo. A un ilustre amigo mo, que
gentilmente me propuso trasladar al francs mi Pro grama, le respond
que de muy buena gana lo quisiera ver , traducido a~ latn,. pero ~ue
juzgaba muy difcil poner en francs sus formulas cardmales sm desfigurarlas. Y precisamente una de las frmulas a que alud entonces, fue
esta de la tutela. Por lo dems, en cuanto a la frmula propuesta por
CHRTIEN, vase la nota l 3939, 2~ ed.
606
Pero las fuerzas simplemente remunerativas 1 y las preventivas de la autoridad social no seran suficientes si no
existiera el derecho de castigar a los violadores de la ley jurdica. Por consiguiente, la misma ley que impone la autoridad y su fin, es tambin la que le confiere a ella el ~er~cho
de castigar. Si hay un hecho que, examinado a posterzort, se
1nuestre como desarrollo de un principio universal y absoluto,
es precisamente el del castigo a los delincuentes. Revelada
5 Programa,
t.
II
58
DE LA PENA
al hombre en todos los tiempos y en todos los lugares bajo la

forma del sentimiento de venganza; purificada en los primeros albores de la civilizacin con la idea religiosa; reafirmada
por el progreso de las luces en su verdadero carcter exclusivamente terreno, y, finalmente, llevada a su ltima elaboracin al divisar en ella, no un derecho del ofendido, del
sacerdote o del soberano, sino de la humanidad, la potestad
punitiva ha mantenido para s misma, a travs de todas ~as
ideas y de todos los sistemas, un cetro ante el cual las paslones humanas siempre y en todas partes se han prosternadc:.
Esto muestra, repito, que si hay precepto que revele su. evldente origen en la ley eterna, reguladora de la hu~an1dad,
tal precepto es el del castigo del culpable sobre la tlerra.
No es menester demostrar la insuficiencia de los medios remt,nerativos, pues si bien las recompensas a los buenos ~ a la~ buenas _acciones pueden ser parte muy importante para el meJoramiento social,
respecto a los bien inclinados, a los cuales alientan e impulsan a soportar los sacrificios que en ocasiones exigen los grandes actos de virtud,
sin embargo, respecto a los inclinados al mal, son letra muerta. Materialmente imposible de llevar a cabo el mtodo de las recompensas
como medio para impedir los delitos, sera tambin ftil y objeto de
burla para las pasiones que impelen al delito, las cuales,. en la satisfaccin del apetito sensible, representan a los ojos del hombre por ellas
seducido una ventaja muy superior a la del premio prometido por el
Estado, ya sea sensible o suprasensible.
1
607
Por- ello, es en extremo remoto que pueda surgir la

menor duda acerca de la legitimidad de las penas irrogadas
por la autoridad social, si se repara en que la sociedad civil
tiene por nica razn absoluta de su existencia la de la necesidad de castigar las ofensas causadas a los derechos del
hombre. En efecto, para las necesidades fsicas e intelectuales de la humanidad bastara una mera sociedad natural, ordenada con arreglo al principio de la perfecta igualdad, sin
autoridad ni leyes. Por qu, pues, se dice que a la naturaleza humana no le basta la sola asociacin fraterna, sino que
le es necesaria la sociedad civil, esto es, el gobierno? Solo
RIGEN DE LA PENA
por las necesidades morales del hombre, las cuales, sin la

autoridad social, no podran ser satisfechas por la falta de
toda posible proteccin del derecho.
La necesidad de castigar es la nica razn de la autoridad. Supngase que ningn hombre violara jams los derechos ajenos, o que la ley moral tuviera en _s misma suficiente
fuerza de coaccin, o que bastara la sa~c1n, co~o acontece
con las leyes fsicas, y entonces el gob1erno sena una cos_a
superflua y una injusticia. La mutua a~uda ante l.as n:c~sl
dades de la humanidad y el progreso 1ntelectu~l . ~ndef1rudo
del hombre, que marcha sobre el carro de la tr.ad~~lon, encontraran todo lo que necesitan en la mera asoc1ac1on frate;na,
a la cual se ve impelida la humanidad y en l.a cual se mantlene
par impulso irresistible de su naturaleza m1sma.
608
Pero la ley moral puede ser violada a causa de la libertad humana y de las pasiones perversas que arrastran demasiado al mal; no obstante, expuesta de esa manera a _ser
violada, no tiene en s misma sobre la tierra una coacc1n
eficaz ni una sancin inmediata y tangible. De ah que las
necesldades de la humanidad exigieran que esa coaccin y
esa sancin vinieran a completarla. Y el instrumento de la
ley eterna destinado a ser su complem_ento, es la a"?~oridad
social la cual consigue ese objeto med1ante la coacc1on preventi;a (funcin de polica ) y mediante la amenaza y la
irrogacin de un mal sensible a los violadores del derecho
(funcin punitiva), protegiendo as legtimamente los dere
chos de los asociados y los propios.
El fin principal de la sociedad civil es el establecimiento sobre la tierra del reinado de la ley jurdica, que sin ella
no sera posible; lo que es tanto como decir que su fin consiste en hacer que los hombres vivan unid?s por. ,el vnculo
de obediencia a la ley del derecho. Cualqu1er les1on del derecho individual" se opone al fin de la soci:dad civil, y p~r
ello acontece que tambin agravia a la soc1edad. La autondad social tiene,. pues, derecho de hacer todo lo que sea
60
DE LA PENA
RIGEN
necesario para conseguir el fin de la tutela jurdica, y por lo

mismo tiene el derecho de conservarse y defenderse a si
misma, porque con ello defiende y conserva el instrumento
que la ley eterna del orden ha preestablecido como indispensable para hacer perfecta la ley moral. De ah el poder que
tiene la autoridad de ejercer coaccin fsica para impedir un
delito an no cometido; de ah el poder de ejercer una coaccin sicolgica sobre los mal inclinados, que la cumple con
la amenaza de un dolor efectivo, en castigo de haber cedido
a la pasin del bien sensible violando la ley del derecho. Y
como la sola obra de la coaccin fsica no bastara para ese
cometido, por ello la funcin punitiva se deriva propiamente
de una necesidad de la naturaleza humana, y no de una necesidad poltica1
La tesis de' CARMIGNANI, quien encontr en el derecho de castigar un derecho de necesidad poltica ( jus politicae necessitatis), aun
cuando es menos defectuosa que muchas otras frmulas ideadas para
ese fin, no sirve para el caso, porque necesidad poltica quiere decir
necesidad de la civitas, del Estado, y el malvado que se ve sometido a
una pena puede responder siempre que l no reconoce la razn de ser
de este Estado, de esta civitas. Y cuando se le repita la consabida argumentacin de que las necesidades fsicas e intelectuales de la humanidad
y su destinacin a un perfeccionamiento indefinido, exigen el estado
de sociedad, l, sin recurrir para nada a los delirios del ginebrino
[RousSEAU], puede admitir la verdad de la naturaleza sociable del
hombre, y reconocer en la sociedad el destino de la humanidad pero
persistir en afirmar que la asociacin no debe ir ms all de los ~ites
de una mera fraternidad fundada sobre el principio de la perfecta igualdad, y en negar la legitimidad de la constitucin de un gobierno, calificndola como un resultado de la fuerza. Y de este modo, cuando se le
presenta como nica razn del hecho de castigarlo la necesidad poltica,
se recurre a un postulado que l niega radicalmente. Es menester entonces una segunda demostracin para legitimar la constitucin de la soci.e~~d en forma de Estado, y para fu~dar la legitimidad de la prohibtcwn y del castigo.
La frmula de la necesidad poltica es, pues, incompleta, porque
deja pendiente la demostracin de que dicha necesidad constituya dere~h~ .. Pero .cu.a~do la r~zn de castigar se hace remontar hasta la ley
JUtldlca pr1m1t1va, constderada en los individuos, queda demostrada la
necesidad de castigar como derivacin de esta ley, y queda demostrada
a un mismo tiempo la razn de ser de la sociedad civil y de la autoridad.
1
DE LA
PENA
61
As las cosas, el malvado no puede, sin recurrir a sofismas y sin

caer en evidente contradiccin, negar estas verdades cuando se compendian en diCha frmula, porque cuando l le pide a. la sociedad que le
d el motivo de la prohibicin y de la pena, en virtud del cual se le
priva de ciertos derechos, afirma en s mismo la existencia de aquellos
derechos respecto a los cuales quisiera negarle a la autoridad la facultad
de arrebatrselos. Y al afirmarlos en s mismo, le es fuerza admitir
una ley jurdica universal, y aceptar igualmente la existencia en los
dems de esos derechos. Y si los reconoce en los dems, es preciso que
confiese que no tiene razn para despojar a los dems de esos derechos,
como l lo ha hecho con su ac<;in delictuosa, por donde es necesario
que admita el derecho que tienen los dems de defender los suyos frente
a l. Entonces, de la comparacin entre estos y l surge espontneamente la diferencia, porque, no habiendo violado los primeros la ley jurdica, tienen motivo para solicitar su proteccin y para considerarse despojados por l injustamente. El agresor, en cambio, dado que fue el
primero en violar la ley jurdica, no puede, sin caer en contradiccin,
invocar la proteccin de ella dentro del campo en que el derecho afirmado por l entra en colisin con el derecho de los dems.
Es por esto por lo que el derecho en general de prohibir y castigar
no lo puede negar el culpable, sin error lgico, pues en su oposicin se
funda en el postulado de la existencia de una ley jurdica, que es forzoso admitir como universal y comn a todos. Y la admisin del derecho es inseparable de la admisin de la facultad de defenderlo.
Precisamente por esto me he determinado a no aceptar la tesis de
r_ni .gran maestro, pues si la tomamos a secas, es una frmula emprica,
y s1 la hacemos dimanar de un supremo principio racional, este no lo
podremos encontrar sino en la ley natural, que ha sido la primera en
establecer el derecho y la soberana del derecho. La sociedad civil, 0
sea el Estado, lejos de ser la causa del derecho, es su primer efecto.
No es ella la ~ue crea la ley jurdica; es la ley jurdica la que crea al
~stado co~? mstrumento de su propia conservacin. Me parece muy
JUSta la CtltlCa de THIERCELIN ( op. cit., p. 202 y SS.) de que la frmula de la necesidad social cae en el error muy frecuente de confundir
el derecho con su garanta.
609
El derecho de castigar que tiene la soc~dad, considerado como complemento y sancin indispensable del precepto
moral, causa de la existencia de la sociedad y prescripcin
de la ley eterna del orden en la humanidad, descansa en esa
forma sobre el triple principio de la utilidad, la justicia y la
DE LA PENA
RIGEN DE LA PENA
simpata. De la utilidad, porque la ley natural se dirige nicamente al bien del gnero humano; de la justicia, porque la ley
natural, como ley divina que es, tiene por norma la justicia
absoluta, que impone el mal a quien hace mal; de la simpata)
porque la ley natural, promulgada por Dios al corazn de
todos los hombres mediante el sentido moral y la recta razn,
no puede menos que encontrar un eco de aprobacin a sus
dictados en todos los corazones que no se hallen pervertidos
por la pasin. Pero no es que estos tres principios se renan
en virtud de una doctrina, sino que son condiciones ingnitas
e inseparables de la ley natural.
normas de la ley eterna son absolutas e impostergables. En

concordancia con tales ideas, el principio fundamental del
derecho punitivo lo encuentro en la necesidad de defender
los derechos 1 del hombre, y en la justicia encuentro el lmite
de su ejercicio, as como en la opinin pblica hallo el instrumento moderador de su forma.
610
La pena no es una simple necesidad de justicia que exija

la expiacin del mal moral, pues solo Dios tiene la medida
y la potestad de exigir la expiacin debida1 ; tampoco es una
mera defensa que se procura el inters de los hombres a
expensas de los dems; ni el desahogo de un sentimiento de
los hombres, que prueban a tranquilizar sus nimos frente
al peligro de ofensas futuras. La pena no es sino la sancin
del precepto dictado por la ley eterna, que siempre tiende
a la conservacin de la humanidad y a la proteccin de sus
derechos, que siempre procede con arreglo a las normas de
la justicia, y que siempre responde al sentimiento de la conciencia universal.
1
En- desarrollo natural de este concepto y para eliminar de una

vez por todas del derecho punitivo toda idea de expiacin, propuso
FRANCK que la palabra pena fuera desterrada para siempre de nuestra
ciencia y sustituda por el trmino represin.
611
El sistema penal, reconocido como emanacin de la ley

natural, debe ordenarse, pues, de acuerdo con aquellas condiciones que son nsitas a la fuente de la cual se deriva. Todo
sistema penal que se aparte de una de esas condiciones, es
injusto, antiptico, y tiene que resultar nocivo, porque las
63
1 La tutela jurdica o defensa del .derecho es, a todas .luces, una

frmula esencialmente diversa de la tesis de la def~nsa soczal: ~ esta
la escuela eclctica tuvo necesidad de agregarle la tdea del hmlte de
la justicia, que respecto a la frmula de 1~ defensa social es. ~n ~}emento
extrnseco, un quid ulterior, que se le anade para .la concll1ac10n de }a
doctrina. Y fue muy necesario emplear este expediente, porque la formula de la defensa social le da al castigo un principio enteramente
material y lo pone a merced de las fluctuantes y a menudo exageradas
exigencias de lo til.
Por el contrario, en la frmula de la defensa del derecho, el lmite
de la justicia es congnito, intrnseco, inseparable, porque cuando se
dice que la autoridad debe defender el derecho, se dice que lo debe
defender tanto en el ofendido como en el ofensor, esto es, que debe
castigar a este en defensa de aquel, pero no castigarlo ms all de lo que
requiere tal defensa, porque al hacerlo as violara el derecho del ofensor,
y la pena, al hacerse injusta por su carcter excesivo, no encontrara ya
apoyo en la suprema razn de la tutela jurdica.
Entre los modernos criminalistas, el que ms se ha aproximado a
nuestra frmula es el ilustre RTOLAN, como puede verse en su Cours
de droit pnal, nms. 176 y ss., y 185 y ss.
Adems debe advertirse que la frmula de la defensa social se
presta a una' equvoca interpretacin, en cuanto la palabra social puede
tomarse en sentido activo o en sentido pasivo. En sentido pasivo cuando se considera que el derecho primitivo de casti~ar nac~ en la
sociedad para la defensa de ella misma, y en este sent1do la formul~ es
prepstera y falsa, y resulta tirnica. En s:nti_v~ activo, cuando s: JUZga que el derecho primitivo reside en el md~v1duo y que la soc1edad
debe ejercer la defensa de este, y en tal sent1do responde al concepto
que tengo por verdadero. Puede hasta llamarse defensa social, pero
para sealar al defensor y no al defendido.
Empero, dicha frmula es inaceptable precisamente porque se corre

el peligro de incidir en confusin, como ocurre, en efecto, a la manada
de sabihondos que discurren en derecho penal, muchos de los cuales
con la expresin defensa social pretenden declarar que la sociedad es la
cosa defendida, por lo cual se ven llevados de esa manera a las ms
DE LA PENA
64
RIGEN
absurdas consecuencias, cuya censura se sintetiza en la palabra estatolatria.
La verdadera razn en que se resumen los lmites del principio de

autoridad y que dirime el perenne conflicto entre la fuerza del Estado y
la fuerza del individuo, la expres STUART MIL!. en clebres palabras,
que en el fondo no son otra cosa que el desarrollo del principio de la
defensa del derecho, y que encierran dentro de los lmites debidos todo
ejercie.o de coaccin a que aspire la autoridad social. Y esas palabras
de MILL son las siguientes: "Dentro de la verdadera justicia un hombre
no puede ser obligado a obrar o a abstenerse de obrar, por la sola razn
de que ello sera lo mejor para l y de que lo hara ms feliz, o porque
en la opinin de los dems tal proceder sera cuerdo. Estas seran buenas razones para hacerle demostraciones, para discutir con l, para
convencerlo, para hacerle splicas, pero no para constreirlo ni para
causarle algn dao en el caso de que avance en su camino. Para justificar esto es preciso que la conducta de que se pretende apartar a este
hombre, tenga como efecto perjudicar a cualquier otro. La parte de la
conducta de un individuo, por la cual puede ser juzgado por la sociedad, es solo aquella que concierne a los dems. Respecto a lo que no
le interesa ms que a l, su independencia es jurdicamente absoluta.
Sobre s mismo, sobre su espritu, sobre su cuerpo, el individuo es soberano".
De esto se infiere que la frmula del derecho de enmendar es falsa
o intil. Es intil cuando se quiere enmendar al ciudadano en lo que
cause lesin a los derechos ajenos, porque a ello se llega con el solo
principio de la defensa del derecho; y es falsa, en cuanto se aplique a lo
que no perjudica a los dems, con lo cual se abre el camino a las ms
odiosas tiranas al conferirle al Estado los poderes que se arroga el
superior de un claustro. Seduce los nimos la perspectiva de un mejoramiento de la humanidad, pero cuando para alcanzar este fin se emplean
medios violentos, sin que lo necesite la defensa ajena, la aparente filantropa degenera en inicuo despotismo.
Vase a este respecto la apreciabilsima obra del ilustre profesor
W AHLBERG, intitulada El principio de la individualizacin en el derecho penal y publicada en Viena en 1869, p. 138 a 143, en donde pone
al desnudo por todos sus aspectos la inaceptabilidad del sistema que pretende encontrar, en la enmienda del culpable, el fundamento del derecho
de castigar y el fin de la pena.
612
/
Ello conduce a conclur que la libertad del hombre es,
en definitiva, el fundamento del derecho penal. Destinado el
-
....
DE LA PENA
65
hombre por ley de su creacton a ejercer libremente su actividad en la tierra, dentro de los lmites del respeto a la libertad de sus semejantes, est puesto desde la eternidad bajo
el imperio de la ley moral, que le seala a un tiempo sus
derechos sobre los dems y sus deberes pata con ellos. Pero
esta libertad no sera real sin el freno de una autoridad que
completara la eficacia de la ley.
De consiguiente, no es la sociedad la que hace nacer (!)
el derecho de castigar, pues, al contrario, es la necesidad de
castigar a los violadores del derecho la que hace nacer la
soiedad civil. Es esta un efecto inalterable de la ley- natural,
no como fin, sino como medio y como instrumento para la
coaccin de la licencia y para la respectiva proteccin de
la actividad humana. Si negamos que el derecho . preexiste
a la sociedad civil; si en el reconocimiento de esta ley eterna
no vemos la razn de ser de la autoridad como su necesaria
administradora, tendremos que lanzarnos desesperados por
uno de estos dos caminos: o someter la razn humana a las
cadenas de un dogmatismo exagerado, o entregarnos al pilago falaz y proceloso de la utilidad. En el primer caso se
entrega el derecho penal a la teologa y se le subordina necesariamente a un principio falso en aquellos pueblos que no
disfrutan de la verdad de la revelacin; en el segundo caso
se le entrega a merced de la agitacin de las pasiones.
Cualquier otra frmula no es ms que un artilugio de
nuevas frases, en cuyo fondo no existe sino el vado o no hay
ley del
sino una de estas dos ideas. Solo la frmula de
orden terreno puede mantener al derecho penal en su verdadera condicin de hecho puramente humano, exento de todo
ascetismo y dirigido solo a fines humanos, y de hecho que
se apoya en un principio absoluto, inconmovible y firme, tanto ante las furias de la mayora como ante los abusos de las
minoras.
La base de nuestra frmula es un dogma: el dogma
universal que legitima las sociedades, los gobiernos, la funcin penal y la funcin civil, y todo cuanto exprese el imperio de la inteligencia humana sobre el hombre; es un dogma
humanitario que persuade as a los cristianos como a los se-
6 Pro!!rama.
t.
II
66
DE LA PENA
cuaces de los falsos profetas; es el dogma segn el cual el

Creador subordin a los hombres a una ley moral que es
jurdica y perfecta, por lo cual la pena no es otra cosa que la
necesaria sancin de la ley moral jurdica. Todos somos instrumentos en la mano de Dios, y, gobernantes o gobernados,
solo tenemos derechos para servir a sus fines.
CAPTULO
III
DEL FIN DE LA PENA

613
Frecuentemente se confunde el fin de un hecho con la

razn de su legitimidad. Esto ha ocurrido en relacin con
la pena y ha sido fuente de errores. Pero lo uno es esencialmente distinto de lo otro. El estudio del principio fundamental1 de la pena conduce a buscar el criterio esencial de
las acciones delictuosas, esto es, a determinar qu condiciones deben encontrarse en los actos humanos para que puedan ser prohibidos sin caer en tirana. Y el resultado de dicho
estudio, segn nuestra tesis, se compendia en esto: deben
ser acciones lesivas del derecho 2, cuya completa reparacin
no se obtiene con la sola coaccin fsica, sino que para ello
hay necesidad de una sancin. El estudio del fin de la pena
conduce a descubrir los criterios mensuradores de los delitos,
no solo desde el punto de vista de su imputacin} sino desde
el punto de vista de las penas que se les han de oponer.
1
Sera imposible enumerar todos los escritos relativos al derecho

de castigar, como que son muy pocos los libros de derecho penal en
que su autor no se haya ocupado, ms o menos largamente, en este
problema cardinal, y son innumerables las disertaciones especiales acerca de este asunto. Por ello, quien intentara una bibliografa del derecho de castigar, tendra que hacer una bibliografa universal del
derecho criminal.
Por mi parte, me limitar a indicar algunas de las disertaciones
menos conocidas: HERMANN, De fundamento juris puniendi, Lipsiae,
1793; VAN TROYEN, De jure puniendi, Groningae, 1827; RAUSSENDORFF, De poenis illarumque finibus ex placitis juris na tu rae recte
aestimandis, Vitembergae, 1795; DuARENO, Opera omnia, Lucae, 1765,
vol. III, "Comment. in septim. Digest. part. in tit. de poenis", p. 229
y 231; WINSINGER, loe. cit., cap. 4, sec. I, p. 83; MEYER, Observatio-
68
DE LA PENA
num de poenis illarumque /inibus, Vitembergae, 1790; HILLIGERUS,

De poenis illarumque finibus, Vitembergae, 1795; ScHNOR, De poenis,
Vitembergae, 1791; ALBRECHT, De poenis earumque /inibus, Vitembergae, 1792; LAUTSCH, De poenis, Vitembergae, 1793; RuscA FRANCHINI, Specimen ;urisprudentiae criminalis, Mediolani, 1775; CALISTI, Sulla
origine del diritto di punire, Recanati, 1869.
2
Como es obvio, esto se entiende de aquellas acciones que se
intenta prohibir, calificndolas como delitos. Para las prohibiciones de
simple polica, cuya infraccin no da lugar a verdaderas penas, no es
necesario el elemento de la violacin o agresin del derecho, pues ellas
pueden ser justificadas hasta por consideraciones de simple progreso.
Pero de estas prohibiciones no puede tratar la ciencia criminal sin originar confusin.
DEL FIN DE LA PENA
69
la ley. A pesar _de ello, el insigne TOLOMEI, en su Diritto penale, 68,

p. 47, reproduJo esta diferencia, probablemente porque su mirada ms
sagaz logr descubrir las caractersticas de ella, las cuales, en cambio,
yo no puedo percibir.
616
El delito ofende materialmente a un individuo, o a una

familia o a un nmero cualquiera de personas, y el mal que
causa no se repara con la pena.
617
614
El fin de la pena no consiste en que se haga ;usticia,

ni en que el ofendido sea vengado, ni en que sea resarcido
el dao padecido por l, ni en que se atemoricen los ciudadanos, ni en que el delincuente purgue su delito, ni en que
se obtenga su enmienda. Todas estas pueden ser consecuencias necesarias de la pena, y algunas de ellas pueden ser deseables, pero la pena continuara siendo un acto inobjetable,
aun cuando faltaran todos estos resultados.
615
El fin primario de la pena es el restablecimiento del

orden externo en la soeiedad1
1 Coc:k
(Diss. de fine poenis proposito, Groningae, 1819),
FEUERBACH y otros dijeron que se debe distinguir entre el fin de la
conminacin de la pena y el fin de su irrogacin efectiva. Pero BAUER
y KoNIGSWARTER rechazaron esta distincin com_o vana sofiste~a, observando que a la ejecucin de la pena no era postble darle un fzn especial, pues ella no debe ser sino la consecuencia necesaria de la conminacin hecha por la ley. Ahora, si el juez, al irrogar la pena, se propusiera un fin distinto deLque se propuso el legislador al conminada,
la condena no sera la consecuencia necesaria de la ley, ni sera una
accin justa, sino una accin poltica} y el juez, al tener en cuenta ese
fin diverso, podra encontrar motivo para apartarse de la bediencia a
Pero el delito agravia a la sociedad al violar sus leyes,

y ofende a todos los ciudadanos al disminur en ellos el
sentimiento de su propia seguridad y al crear el peligro del
mal ejemplo.
618
Una vez cometido el delito, el peligro del ofendido deja

de .existir porque se convierte en un mal efectivo; pero el
pehgro que amenaza a todas lo's ciudadanos comienza en~onces, es decir, el peligro de que el delincuente, si permanece
1mpun~, r~nueve contra otros sus ofensas, y el peligro de que
otros, 1nc1tados por el mal ejemplo, se entreguen tambin a
violar las leyes. Esto excita, naturalmente, el efecto moral
de un temor, de una desconfianza en la proteccin de la ley
en todos los asociados que al amparo de ella mantienen la
conciencia de su libertad.
619
Este dao enteramente moral ( 118 ) causa la ofensa

de todos con la ofensa de uno, porque perturba .la tranquil~dad de todos. D~ a? que la pena deba reparar este dao
med1ante el restablectmtento del orden, que se ve conmovido
por el desorden del delito. El concepto de reparacin, con el
DEL FIN DE LA PENA
DE LA PENA
70
cual expresamos el mal de la pena, lleva implcitos los resultados de la correccin del culpable, del estmulo de los buenos
y de la amonestacin a los mal indinados. Pero este concepto difiere en mucho del concepto puro de la enmienda
y de la idea de la intimidacin, pues una cosa es inducir un
culpable a no delinquir ms, y otra muy distinta el pretender
hacerlo interiormente bueno; y una cosa es recordar a los
mal indinados que la ley cumple sus conminaciones, y otra
propagar el terror en los nimos. La intimidacin y la enmienda estn implcitas en la accin moral de la pena; pero
si se pretende hacer de ellas un fin especial\ la pena cambia
de naturaleza y la funcin punitiva va a parar en aberraciones.
Son evidentes las perniciosas consecuencias a las cuales, por fuerza lgica, conducen la intimidacin y la enmienda, consideradas como
fin primario de la pena. La intimidacin lleva a un aumento constantemente progresivo de las penas, pues la comisin del delito, al demostrar
de manera positiva que el culpable no ha tenido temor de la pena, lleva
al convencimiento de que para infundir temor a los dems es necesario
aumentarla. Este era el estulto argumento de VouGLANS. Y como a causa
de los vicios de la naturaleza humana las penas nunca han llegado ni
llegarn jams a impedir que se delinca, la continua sucesin de los
delitos lleva, en virtud de este razonamiento, al perpetuo aumento del
rigor, sin que se encuentren lmites. Al contrario, la enmienda conduce,
por otra deduccin lgica igualmente necesaria, a evitarle la pena al
delincuente corregido, lo cual, por hacer la pena precaria, incierta y
condicional, destruye toda su fuerza moral.
1
620
Los ciudadanos que teman nuevas ofensas del delincuente, dejan de temerlas, en la esperanza de que haya sido
refrenado por la pena.
621
Los ciudadanos que teman que el malvado fuese imitado por parte de otros, dejan ese temor, en la esperanza de
que el mal que le fue infligido se convierta en un obstcu-
71
lo que elimine el impulso del perverso ejemplo. Y es as

como en la frmula de la tranquilidad se resume el fin de la
pena. Esta frmula ana en s la idea de que la pena debe
ser pena y debe ser defensa directa, observacin que hace
poco fue puesta de manifiesto por el ilustre ELLERO, y en la
cual antes de l nadie haba reparado.
La pena est destinada a obrar mayormente sobre los
dems que sobre el culpable (por el aspecto moral, desde
luego), pero no basta que influya sobre los malvados, ya
que es preciso que obre suficientemente sobre los buenos,
para darles tranquilidad, as ante el delincuente como ante sus temibles imitadores. Por lo tanto, el mal que sera
suficiente sancin para el precepto, porque tendra bastante
accin sobre los malvados, en cuanto les opone un padecimiento superior a la utilidad conseguida con el delito, puede
no tener adecuada accin sobre los buenos para tranquilizarlos con respecto al culpable. Se hace necesaria una detencin prolongada, para que los ciudadanos no tengan razn
de temer que el delincuente, libertado demasiado pronto,
reincida en sus ofensas. Y esta es la manera como la idea
de la defensa directa se hermana con el fin de la tranquilidad1 y viene a completar el criterio mensurador de las penas.
De esta manera se observa nuevamente que si la palabra pena
expresa la materialidad del hecho social contrapuesto al hecho individual, el vocablo represin responde mejor a su fin, que es precisamente el de reprimir (calmar) todas las fuerzas excitadas, sea en los
buenos, sea en los malvados, por el espectculo de la comisin de un
delito; reprimir, no las fuerzas fsicas del delito, las cuales, una vez
ejecutado este, han recorrido ya irrevocablemente su propio camino,
sino reprimir las fuerzas morales objetivas del delito, en las cuales se
compendia todo su carcter poltico; reprimir en el delincuente la
audacia que en l surgira por motivo de la impunidad y que lo excitara
a la repeticin de ulteriores ofensas al derecho; reprimir en los mal
indinados el impulso natural de imitacin que hay en el hombre y que
lo estimulara a hacer otro tanto; reprimir en los hombres honrados
el temor y la desconfianza en la autoridad del derecho; reprimir en los
ofendidos el impulso a la reaccin contra el ofensor, impulso que surge
espontneamente en todo hombre por la conciencia de su propio derecho y por el contenido necesario de esta conciencia, que es la legitimidad de la defensa y de la reaccin como defensa.
1
72
DEL FIN DE LA PENA
DE LA PENA
Solamente la certeza de la represin, aplicada por la autoridad social, puede hacer surgir el convencimiento de la ilegitimidad de la
represin privada y puede reprimir tambin esta tendencia instintiva
en el hombre, al imponer a los ofendidos el precepto de abstenerse de
ella. Y as es como se echa de ver que mientras el delito perturba en
todas. partes la tranquilidad en el nimo de los ciudadanos, solo puede
esperarse de la pena, conminada por la autoridad social contra el culpable, el que los nimos agitados vuelvan a su primitiva tranquilidad.
Sin el sistema penal, los Estados seran teatro de continuas luchas y de
guerras sin lmites. He ah cmo en la tranquilidad se encuentra, a mi
manera de entender, el verdadero fin de la pena.
622
De este modo, la pena, que en nada remedia el mal material del delito, es remedio eficadsimo y nico del mal
moral, y sin ella, los ciudadanos, que a causa de la repeticin
de los delitos sentiran esfumarse cada vez ms su seguridad,
se veran obligados, o a entregarse a violentas reaccion6s
privadas, perpetrando el desorden y sustituyendo el imperio
de la fuerza al imperio de la razn, o a abandonar una sociedad incapaz de protegerlos.
623
En esta forma, el ltimo fin de la pena es el bien social,

representado en el orden que se obtiene merced a la tutela
de la ley jurdica, y el efecto del hecho de castigar se une
con la causa que lo legitima.
624
Mas para lograr ese fin es menester que la pena produzca ciertos efectos, que son a manera de otros tantos fines
ms prximos a los cuales las penas deben enderezarse. Tales
fines determinan los caracteres especiales que indefectiblemente se deben desear en la pena.
73
625
Esas condiciones de 'las penas, por ser derivaciones de

su principio absoluto, obligan al legislador mismo, quien no
puede apartarse de ellas sin cometer abuso, pues que la ley
eterna del orden es, como dijo BACON, ley de leyes (lex
legum).
626
Mientras se ocupa en la bsqueda de estas condiciones

esenciales, el derecho penal se mantiene a la altura de ciencia
puramente especulativa; pero cuando luego desciende a escoger los mejores medios para llevar a la prctica estos principios, pasa a participar de la ndole del arte, como bien lo
observ un gran filsofo 1, porque sus investigaciones inciden
todas sobre los medios prcticos de obedecer la ley y de conseguir el fin que la ciencia le ha revelado.
1
El caballero senador
CENTOF ANTI.
CAPTULO
IV
DE LAS FUERZAS INHERENTES A LA PENA

627
Al examinar la pena en su ndole jurdica, hallamos que

se encuentra constituda por dos fuerzas de la misma naturaleza de las que encontramos en el delito ( 53 y ss. ) , y
entre las cuales se presenta una muy perfecta analoga. Nos
referimos a la fuerza fsica y a la fuerza moral.
628
La fuerza fsica subjetiva de la pena consiste en los

actos materiales por medio de los cuales se le irroga al reo
el mal que constituye el castigo. Sin acto externo no puede
existir pena, del propio modo que no puede existir delito
sin manifestacin exterior. La fuerza fsica de la pena, objetivamente considerada, la representa el bien arrebatado al
delincuente, o sea el s_ufrimiento efectivo en que reside para
el condenado el resultado doloroso de la pena, de la misma
manera que la fuerza fsica objetiva del delito nos expresa el
resultado perjudicial que este le acarrea al ofendido. La fuerza fsica objetiva de la pena se calcula de acuerdo con su
duracin e intensidad1, del mismo modo que el dao inmediato del delito se mide con arreglo a su intensidad y a su
mayor o menor posibilidad de reparacin.
1
En el lenguaje comn, la denominacin especial de cada una de

las penas se deduce a veces de su fuerza fsica subetiva, como cuando
se dice pena de la horca, pena de trabajos forzados, pena de azotes, de
la picota, etc.; y en ocasiones se toma de su fuerza fsica obietiva,
como cuando se dice pena de muerte, pena de detencin, de prohibicin
de residir en determinado lugar, etc. Esta diferencia en la nomenclatura
es un accidente sin importancia.
76
DE LA PENA
DE
LAS
FUERZAS
INHERENTES
A LA PENA
77
629
632
. . ~a diversidad de condiciones en que se encuentra el

tndtvtduo culp~ble, produce como efecto inevitable el que
e?- la ~en.a, aphcada en la prctica, no siempre la fuerza fstca o~Je~tva .conserve idntica proporcin con la fuerza fsica sub}et!va, y de ello se sigue que a la identidad de fuerz~ .sub]etl.va. responda una notabilsima diferencia en la fuerza
ft~tca. ob]ettva. Esta verdad obviamente se comprende. Las
11_111 ltras. de multa y l~s veinte aos de trabajos forzados son
st~mpre tguales. a st mtsn;:tos en la fuerza fsica subjetiva, por
ma? que se apliquen a dtversos individuos, pero varan necesan~mente en la fuerza fsica objetiva, segn que se apliquen
al nco ? al pobre, a~ ~oven o al viejo, al sano o al enfermo.
De aqut las graves dtftcultades y dudas que surgen en la distribucin prctica de las penas. Vase el 649.
La gran eficacia poltica de la pena reside en su fuerza

motal, pues as como qe la fuerza moral del delito nace la
ofensa social, as tambin de la fuerza moral de la pena nace
la reparacin social.
633
Es tal la importancia de la fuerza moral de la pena, que

1
algunos criminalistas, entre ellos NrcoLINI , quisieron ver
en esta sola, considerada en sus efectos sobre el nimo del
culpable, la verdadera pena. La crcel, la multa y la muerte
misma no son, segn esta doctrina, la verdadera pena, sino
los medios para producir la pena, y dichos medios nicamen.:
te son legtimos por su accin sobre el nimo.
630
En un estudio suyo, an indito, sobre el derecho de castigar,
enviado en forma de carta al profesor RTOLAN, en 1843 .
1
La fuerza moral subjetiva de la pena est en que ella

.procede de la '!loluntad racional del. juez competente, que
l~terpreta y aphca la voluntad de la ley. Sin este elemento
stn .un hecho sicolgico que le d legitimidad, en el mal qu~
s~ Irroga no haY. u~~ pena sino un hecho violento, que no
tle~e caracteres Jundtcos, del propio modo que si el hecho
d.anoso no .proce?e de voluntad inteligente, no hay delito
~1n? . una v1~lenc1a de la fatalidad, desprovista de carcter
JUtldtco, debtdo a que le falta el concurso del hecho sicolgico, y por ello carece de la fuerza moral subjetiva que le es
esencial al delito.
631
La fuerza moral ~bjetiva d~ _la pena la representa el

resultado n;oral que exctta el suphcto en el nimo de los ciudadan~s, s1 son buenos, tranquilizndolos, si son malvados
refrenandolos.
'
634
No puede negarse este doble significado de la palabra

pena, pues cuando se dice que la crcel es una pena, se designa la 1naterialidad de un medio especial destinado a hacer
sufrir al culpable, y cuando se dice que Pedro ha sufrido crcel, se expresa el resultado del medio material empleado contra l, esto es, la privacin de la libertad personal y el
padecimiento que esta le ha ocasionado al culpable. Esta
doble acepcin de la palabra pena surge clara de una frase
comn, que sin ello sera una anfibologa. Se dice a menudo: las penas infamantes no son pena para el infa1ne, y las
penas pecuniarias no son pena para el rico. Equivaliendo esto
a decir que la pena no es pena, se afinnar la imposibilidad
lgica de ser y no ser a un mismo tiempo, si no se le da
un doble sentido a la palabra.
78
DE LA PENA
635
Tal idea es, pues, exacta; pero el aspecto totalmente

ideologico por el cual viene a considerarse en esta forma la
pena, no se presta a la exposicin de la doctrina, y casi cambiara el lenguaje cientfico. Por lo tanto, sin abandonar el
significado material que comm:nente se da a la palabra pena,
se llega muy bien al concepto ideolgico, en lo que concierne
a las necesidades de la ciencia, descubriendo claramente en la
pena (medio de producir dolor) las fuerzas que ella contiene
y que constituyen su mecanismo y sus resultados.
636
La fuerza moral se halla en la pena, por sus dos aspectos, aun antes de ser irrogada, y an ms, en el estado de
amenaza, no acta sino moralmente. Pero cuando el delito
pasa del estado de previsin al estado de realidad, la fuerza
moral de la amenaza quedara destruda si tambin la pena
no se convirtiera en una realidad. Es su irrogacin material
la que le restituye a la amenaza, despreciada por el delincuente, td'd.a su eficacia sobre los nimos, y es en este momento
cuando se completa la fuerza moral de la pena. La irrogacin
material del castigo se torna en un hecho jurdico, porque
hace ms sensible, en el culpable, la idea de haber merecido
ese sufrimiento al violar el precepto; en los buenos, la idea
de estar . pr~tegidos mediante la sancin del precepto, y en
los mal1nchnados, la idea de que encontrarn iguales padecimientos, si violan el precepto.
637
Mas para que la pena tenga en todo su poder esta

fuerza moral objetiva, es menester que responda a las condiciones que requieren para ella su principio fundamental y
su lmite.
CAPTULO
DE LAS CONDICIONES QUE DEBE

TENER LA PENA
638
Estas condiciones pueden dividirse en dos clases, segn

procedan del criterio enteramente positiv~ de la tutela del
derecho o del criterio de la justicia, que, s1 se reconoce como
'
.
1
lmite, puede llamarse meramente negattvo .
1 Si todas y cada una de las condiciones que vamos a reunir deben
ser respetadas de continuo por el legisla?or, para que las pena~ ~et~r
minadas por l correspondan a las necesidades de la defen~a, sm eslOnar la justicia, la consecuencia prctica que de esto se denva. ~s la de
la inmensa ventaja de las codificaciones penales. El gran benef1c1o de. la
codificacin en materia penal es el de obligar al legislador a que med1te
acerca de los principios generales de la imputacin Y de .la pena, p~ra
que encerrndose dentro de ellos como en un cerco, subordme Y coordme
respecto a ellos las sanciones que dicte.
.
, Las penarinfligidas por v~ de ley~s e.xcepcionales Y. ocasl?nales
son siempre hijas de circunstancias t!'ans1tor1~s y de reacciones mconsultas de indignacin o de miedo, baJO cuyo tmpulso no puede conser:
varse bien el imperio de los preceptos generales del .derecho; y es cas1
imposible obrar entonces de manera q~; las ?enas Impuestas ~or una
nueva ley especial, conserven la proporc1?n. debtda con las penas tm~ues
tas por otras leyes preexistentes. Los cod1gos penales generales ( s1 no
estn hechos con descuido y a retazos) siempre muestran unidad de pensamiento; habr en ellos excesiva severidad o demasiada indulgencia,
pero siempre habr dicha unidad. Y esto trae p~ra el Estado el gra~ ?eneficio de la rep_resin uniforme, lo cual a un tiempo produce serv1c10s
a la justicia distributiva y ayuda especialmente a arraigar. en el pueblo
respetuosa confianza en la equidad de las le~e~ que lo gobt~rnan.
Es preciso que el verdadero progreso c1v1co marche siempre sobre
estas dos ruedas: las leyes que corrigen las costumbres y las costumbres que corrigen las leyes. La obra correctora de las costumbres es
espontnea; la de las leyes es meditada y calculada a priori; y para que
DE LA PENA
DE LAS CONDICIONES QUE DEBE TENER LA PENA
este clculo est bien hecho, se requiere que contemple en su universalidad al derecho. Para este fin es necesario que un nuevo cdigo
penal no deje en existencia sino el menor nmero posible de leyes excepcionales, y que ese nuevo cdigo se rodee del menor nmero posible
de tales leyes. De otra manera se siguen deplorables inconvenientes,
con desprestigio de la justicia penal. Cuando el cdigo de un pas se
ve intrincado en la hirsuta y tupida maraa de un bosque de leyes
especiales, el cdigo penal reina, pero no gobierna, como en su ureo
libro sobre la reforma penal lo dijo recientemente CoRNE, en frase tan
elegante como verdadera.
Adems, baste recordar aqu que las reglas expuestas en este sitio
acerca de la pena, lo mismo que las relativas a la imputacin y al procedimiento, sirven indistinta y perpetuamente para toda clase de delitos.
Fatalmente predomin en otro tiempo la doctrina de los delitos exceptuados, muy difundida y que produjo efectos perniciossimos (cfr.
BREHM, De delictis exceptis, Lipsiae, 1788). Pero el estado actual de
la civilizacin ya no tolera en derecho penal la palabra excepcin, que
significa desviacin de las reglas absolutas de la justicia; y este concepto
no puede aceptarse, ni bajo pretexto de supuesta utilidad, ni de miras
polticas, ni de odio especial contra algunos delitos. Lo que es justo debe
observarse, sin desviaciones, lo mismo en las faltas pequeas que en las
grandes; y el mayor de los absurdos era apartarse, cuando se trataba de
infligir graves suplicios, de aquellos preceptos que religiosamente se observaban al tratarse de castigos ms leves.
640
80
ARTCULO
CONDICIONES DE LA PENA, DERIVADAS DE SU

PRINCIPIO POSITIVO
81
1~) Debe ser aflictiva para el reo, o fsica, o por lo

menos moralmente. Es un error suponer, como lo hacen algunos, que se satisface a la necesidad de la pena cuando se
puede persuadir a los dems de que el delincuente sufre,
aunque en realidad no sufriera. Y aunque esta pena ideal
bastara para proteger el derecho respecto a los dems, no
sera suficiente para el reo, que se burlara de ella.
641
2~) Debe ser ejemplar, es decir, tal que produzca en
los ciudadanos la persuasin de que el reo ha sufrido un mal.
La falta del primer requisito hace que cese la eficacia de la
pena respecto al reo; la falta de este segundo requisito hace
que dicha eficacia cese respecto a todos los otros ciudadanos,
tanto en los buenos como en los malos, por distintas razones.
Pero la ejemplaridad que se requiere en la pena no debe
mirarse como el fin principal de ella (cfr. PuTTMANN, O puse.
crim., p. 265, . Etsi autem, y p. 270, Dissert. de poenis
ex~mplaribus, Lipsiae, 1787), pues esto nos llevara a la
falsa doctrina de la intimidacin, sino que debe entenderse
ms bien como una condicin externa de la pena al ser irrogada. Y nunca debe conducir al extremo de agregarle tormentos a la pena, ms all de la justa medida, so pretexto
de hacerla ms ejemplar. En una palabra: la ejemplaridad es
un resultado que debe obtenerse del castigo, sin que para
ello se alteren las medidas de lo justo ( 648).
639
En esta primera categora quedan indudas todas aquellas condiciones relativas a la eficacia de la pena. Para que
esta corresponda a las leyes del orden, que la imponen como
medio de proteccin de los derechos humanos, debe ser sentida por el reo que es castigado con ella, y los dems dudadanos deben sentirla moralmente. Desde este punto de vista,
debe reunir, por lo tanto, las siguientes condiciones:
642
3~) Debe ser cierta, y por lo tanto, irremisible. La fuerza moral objetiva de la pena est ms en razn de su certeza
que de su severidad; es decir, esta sin aquella es ilusoria. La
certeza de que aqu se habla no es la de hecho, que resulta
del aumento de probabilidades para descubrir el delito, por-
82
DE LA PENA
9u~ ~sto _atae a. los ordenamientos procesales y de polica

]Udtctal,. stno 9-ue es, .en cambio, la certeza legal, o sea, que
la l~y no. admtte medios para evadirse de la pena cuando se
ha tncurndo en ella y se ha reconocido el delito. En este
~e~tido se opone . a esta condicin el principio que pretende
tnstnuar la doctrtna correccionalista, cuando afirma que la
pena debe cesar para el reo cuando demuestra que se ha enmendado1.
el antiguo aforismo del poeta, decipimur specie recti* [la apariencia

de lo justo nos engaa], en la vida prctica infortunadamente cede a
menudo su puesto a este otro: decipimur specie utilis [nos engaamos
con la apariencia de lo til]. Un ilustre criminalista, cuya alta sabidura
reverendo, dijo hace poco que el hombre se engaa con frecuencia en la
p_ercepcin de lo justo, pero rara vez en la percepcin de lo til. Me
parece que en la prctica sucede lo contrario, y encuentro la razn ltima de esto en la naturaleza misma de las cosas, pues lo justo no puede
ser sino uno solo, mientras lo til puede--multiplicarse, segn los proteiformes aspectos de un hecho; y si el hombre se engaa con frecuencia
acerca de lo justo, esto sucede precisamente porque muchas veces lo
justo se mide por lo til.
Vase mi discurso E menda del reo, en Opuscoli, tomo

5, y los 1026 y 1027 de este Programa.
I,
opsc.
83
645
643
4~) Debe ser pronta, ya que en el intervalo entre el
d~lit? y el castigo, la fuerza moral objetiva del delito sigue
eJ,erctendo s~s fune~t?s efectos, que, por lo consiguiente, seran tanto mas perntctosos cuanto ms se prolonguen.
644
5~) Debe ser pblica. La pena irrogada en secreto sera
lgica, si su principio emanara de venganza, de expiacin o
de reforma. Pero al unificarse su principio con la necesidad
de completar la ley del orden, cualquier pena secreta sera
un abuso ilegtimo de fuerza 1
1
Tambin los antiguos smt1eron la necesidad de hacerles a los

ciudadanos lo ms notorias que fuera posible, las penas irrogadas a
los delitos (LANGLAEUS, Semes~rium, libro 11, cap. I, p. 672). Pero
no hay ningn principio, por jJsto y til que sea, que no pueda desvirtuarse al moverse el hombre para desarrollarlo; y as se desvi el
nobilsimo principio de la publicidad de la pena, cuando se les sugiri
a los legisladores que se sirvieran del cuerpo de los delincuentes como
instrumento para dicha publicidad, mediante la picota y otros inventos
similares, que envilecen la dignidad humana y necesariamente desmoralizan. Con toda razn dice WINSINGER (De dolo et culpa, p. 88) que
6~) La pena debe irrogarse de manera que no pervierta

al reo. No podemos reconocer como fin propio de la pena la
reforma moral del culpable, sino en cuanto de su esencia de
pena nazca el refrenamiento de las malas pasiones. Alabamos
cuanto hacen los gobiernos probos al aprovechar las penas
para volver a moralizar a los ciudadanos extraviados; pero
una cosa es decir que se debe aprovechar un hecho para
conseguir un fin ulterior, y otra cosa es afirmar que este fin
es razn o causa de ese hecho. Una cosa es lo que atae a la
funcin preventiva, y otra distinta lo que toca a la funcin
punitiva. Esta debe seguir el camino de sus fines propios, y
aquella debe aprovechar todas las ocasiones para educar al
pueblo en el bien, sin que por esto entorpezca las actividades
del otro. La demasiada ternura en la reforma de los reos, si
se compenetra con el derecho penal, ablanda la inflexibilidad
de este, y hace vacilante la idea de que la culpa es irremisible,
con grave peligro para la sociedad.
Empero, aunque en la correccin interna del reo (que
alabamos como obra muy digna de la funcin de polica) no
veamos un fin propio 1 de la pena, rechazamos sin embargo
toda manera de castigar que envilezca o corrompa al reo, o
le dificulte ms el regreso al buen camino. Por lo tanto, reprobamos el encarcelamiento promiscuo, como fuente indudable de desmoralizacin; y de tal manera lo reprobamos,
* Esta sentencia es de
HoRACIO y
se encuentra en su Epstola ad Pisones, 25. N. de los trad.
84
DE LA PENA
que (ntese bien esto) no solo lo quisiramos ver desterrado,

como perjudicial, de todo Estado civilizado, sino adems como radicalmente injusto. Entre los derechos del delincuente
existe tambin el ,de no poder ser obligado por las autoridades sociales a alguna situacin que lo ponga en la necesidad de corromperse ms de lo que est; y tal es la situacin
en que la autoridad pone al delincuente cuando lo arroja a la
sentina de la crcel promiscua. Y como el fundamento de
la funcin penal es la defensa del derecho, entendida en sentido universal, la funcin punitiva (si no quiere pisotear las
bases primarias de su legitimidad) tiene que amparar tambin los derechos del delincuente, y entre ellos, el muy importante de que no se le impida la enmienda, y de que, lo
que sera peor todava, no se le impulse a avanzar mucho
ms en el camino de la perdicin.
1 Bien s que estas ideas van en contra de las corrientes del siglo,
pues cada da crece en los criminalistas modernos el entusiasmo por la
doctrina de la enmienda del reo. En el momento actual, poco se requiere para descubrir que este es el punto culminante en las meditaciones
de los juristas. El oleaje del siglo se mueve en este sentido como marea
ascendente. Si las nuevas tendencias se apoyan en lo cierto, hay que
reconstrur toda la ciencia penal. DESTRIVEAUX, en Blgica, sostiene que
el nico fundamento jurdico de la pena es la correccin del culpable.
MAZZOLENI, en Italia, pone esta idea como base de sus nuevos principios de derecho penal, al ensear que la sociedad no tiene derecho
para castigar al reo, sino solamente para obligarlo a enmendarse. HENKE
rechaza la detencin perpetua, porque al reo enmendado ya no debe castiJ!,rsele ms; y el Cdigo de Bolivia adopta esta teora ( arts. 142 y ss.).
PINHEIRO, MARQUET-VASSELOT, ROEDER y otros, proclaman el dogma
de que la correccin del. culpable debe hacer que. cese la pena; y el nuevo
Cdigo Penal de Portugal parece inspirarse en estas mismas ideas, excitadas todas por un sentimiento laudable; pero yo quisiera que no fueran peligr6sas al invadir la funcin penal.
Esta doctrina no es sino una trasformacin del dogma religioso;
pero siempre fue arriesgada para los hombres la imitacin de la divinidad. Nuestros antepasados se arrogaron el ejercicio de la justicia divina, y naci el sistema de la expiacin. Hoy se quiere ejercer el perdn divino, y se reduce a sistema el derecho de castigar para corregir,
sin querer nunca restringir la autoridad dentro de los lmites de la
defensa del derecho.
85
Como solo Dios puede medir la expiacin justa, as solo l puede

unir la justicia con la misericordia, para que con un acto de arrepentimiento sincero se borre toda una serie de maldades. Esto es de fe cristiana, fe que es necesaria para el orden moral y casi dira que para toda
la vida, ya que el hombre, tan indinado a caer, una vez cado ya no
podra tranquilizar su alma sin este dilema: o negar la creencia en la
vida futura y correr ciegamente por el sendero del mal, o confiar en el
perdn divino y corregirse para merecerlo. Pero esta es ley divina,
porque Dios, que todo lo ve, distingue entre el arrepentimiento sincero
y la apariencia hipcrita, mientras que el hombre confunde a menudo
a un San Agustn con un Ciappelletto*. El carcter irremisible de la
culpa repugna a la ley divina, que por otra parte no acepta como medio
de purificacin el arrepentimiento que se inspira en el deseo de-mejorar
nuestra suerte terrena, o en los tormentos de la crcel y en la esperanza
de hacer que terminen al mostrarse arrepentido. Mas la ley humana
no puede tener fuerza refrenante prctica, si no se aferra tenazmente al
principio de la irremisibilidad, pues si esta se hace incierta, la ley se
convierte en juego de artificiosas especulaciones. Y ay de la ley el da
en que la proteccin de los reos se lleve al extremo de ver en el delito
un medio para vencer las adversidades de la fortuna!
No me opongo al sistema penitenciario; calumniara mis intenciones qmen esto me atribuyera. Por el contrario, lo alabo, ya que le
quita a la pena de detencin la fea mcula de ser, como lo fue desgraciadamente durante tantos siglos, un instrumento de corrupcin, una
escuela de malas costumbres, una ocasin de perniciosas combinaciones.
Lo alabo, porque es deber de todo gobierno, mejor dira, de todo ciudadano, el promover la moralizacin del pueblo. Pero al hombre hay que
corregirlo purificando su corazn de los afectos terrenos, elevando hasta
Dios sus pensamientos, haciendo que se resigne a los padecimientos de
ac abajo, acostumbrndolo a ver en ellos un ttulo de expiacin anticipada. No se le debe corregir prometindole bienes caducos o la exencin del castigo merecido, ni mucho menos se debe preferir su enmienda
aparente al peligro real de la sociedad.
La pena tiene que ser una verdadera pena, benigna s, y justa, pero
adecuada al pasado, e inmvil ante la variacin de los hechos futuros.
La ciencia penal no puede cambiar su divisa, ni, corriendo tras seductoras ilusiones, puede descuidar la proteccin de los buenos por el afn
* Personaje del Decamer6n (1, 1), de BoccACCIO, el cual, "con una falsa confesin, engaa
a un santo sacerdote y muere; y habiendo sido en vida un psimo hombre, al estar muerto es
reputado por santo y llamado san Ciappelletto". El prof. CESARE PAOLI ("Giornale storico della
letteratura italiana:", t. v, 1885, p. 329-369) se inclina a identificar a este maese Cepperello da
Prato con Cepperello Dietaiuti di Prato, recaudador de impuestos (1288-1290 y 1295) por cuenta
del tesoro de Felipe el Hermoso, a pesar de que el segundo no fue notario y tuvo mujer e hijos,
a diferencia del personaje de la novela. N. de los trad.
86
DE LA PENA
de educar a los malos. Convengo en que el espectculo de un delincuente

corregido es edificante y utilsimo para la moral pblica, y ptecisamente abomino la pena de muerte y me opongo a ella, por creet firmemente en la. fuerza moralizadora del espectculo de un delincuente corregido; pero de ninguna manera creo en lo que he odo llamar con
audaz cinismo fuerza moralizadora del espectculo de una cabeza colgada
en la picota ante la mirada del pueblo, pues en este espectculo circense
veo en cambio todos los grmenes de la depravacin social. Pero tambin
un delincuente corregido a precio del mitigamiento de la pena, es una
excitacin a delinquir, es un escndalo poltico.
Considero, pues, la reforma del reo como algo utilsimo, que debe
obtenerse con todo empeo, pero completamente fuera del dominio
de la funcin penal. El mezclarla con esta (ms all del efecto natural de la pena) me parece una contradiccin, pues castigar quiere decir
causar un mal, mientras que enmendar) instrur y educar, significan
causar un bien muy grande. Ante un delito, hay que poner en movimiento dos fuerzas distintas, que tienen que obrar a un mismo tiempo
sobre el deEncuente, aunque sean distintos su punto de partida y la
meta a que se dirigen; la primera mira el delito) y al descubrir en l un
desorden, quiere que se le castigue inexorablemente para restablecer
el orden que ese hecho ha turbado; la segunda mira al delincuente) y al
descubrir en l una criatura de Dios, extraviada del buen camino,
quiere conducirla a l de nuevo. La primera se inspira en el sentimiento
del peligro social y en el respeto a la justicia; la segunda se inflama
en el fuego de la caridad hacia nuestros semejantes. La sociedad debe
procurar _que cada una de estas dos fuerzas se desarrolle en su propia
esfera de accin, sin chocar ni anularse; pero juntarlas en una sola
teora, unificarlas en su principio y su fin, y poner en ambas la esencia
de la funcin penal, como lo pretende la nueva doctrina correccionalista)
a mi corto entendimiento le parece un absurdo.
ARTcuLo
CONDICIONES DE LA PENA, DERIVADAS DE

SUS L1MITES
646
Como, por precepto eterno de la ley natural, el principio

positivo de la tutela del derecho est subordinado al criterio
negativo o limitativo de la justicia, surge espontneamente
la necesidad de exigirle a la pena las condiciones siguientes:
87
1~) No debe ser ilegal, esto es, no se irroga legtimamente, si antes la ley no la ha conminado. Quien castiga debe
ser la ley, no el hombre. Vase la doctsima disertacin de
KoNIGSWARTER, Nullum delictum, nulla poena sine praevia
lege poenali (Amstelodami, 1835).
647
2~) La pena no debe ser aberrante. La personalidad de
la pena es condicin absoluta de ella. No hay ningn pretexto de utilidad ni ninguna razn de defensa que legitimen
el mal que se le irrogue a un inocente bajo apariencias de
justicia1
1
Es_ singular el pensamiento de PLATN acerca de la herencia
de las penas. Al principio admite que los hijos no tienen nada que
sufrir por los delitos de sus padres, pero supone el caso de que el
padre, el abuelo y el bisabuelo hubieran sido condenados a muerte, y
entonces propone que los descendientes de aquellos sean arrojados del
Estado como pertenecientes a una raza incorregible. Esta idea equivocada la propugnaron tambin los emperadores romanos, en los delitos
de lesa majestad, contra los descendientes de la primera generacin;
pero lo que inspiraba estos decretos imperiales era la guerra de partidos,
o temor y venganza, pero no un sentimiento de justicia. En los tiempos
antiguos haba ms moralidad y ms firmeza en las convicciones polticas, y los hijos de los partidarios de la repblica eran perseguidos y
dispersados, para seguridad del trono, con la certeza de que seran tanto
ms enemigos de este cuanto ms los hubiera irritado la pena infligida
a sus padres. Hoy, en vez de confiscar sus bienes, se les dan a los
hijos de los republicanos condecoraciones y empleos, y el efecto es ms
seguro.
En relacin con este principio es importante distinguir, en 1as
condenas pecuniarias, lo que se inflige a manera de verdadera pena, y lo
que se inflige a ttulo de indemnizacin. Tambin en el primitivo derecho romano la obligacin de indemnizar pasaba a cargo de los herederos (WERNHER, Commentat. ad digesta, parte primera, p. 373,
11 ) . Pero es brbara e inicua la veleidad de algunos legisladores contemporneos, que pretenden que la pena pase a los herederos'"'del cul. pable so pretexto de que se trata de una pena pecuniaria. Alguna vez
tuve que combatir seriamente este rigor en un hemiciclo legislativo.
Parece imposible que, en el presente siglo, el celo por las entradas del
fisco ciegue de tal manera algunos entendimientos!
DE LA PENA
88
648
3~) La pena no debe ser excesiva\ es decir, no debe
superar la proporcin con el mal causado por el delito; todo
castigo que se le irrogue al culpable ms all del principio
de la pena, que es sancionar el precepto proporcionalmente
con su importancia jurdica, y ms all de la necesidad de la
defensa, que es la de anular la fuerza moral objetiva del
delito, es un abuso de fuerza, es una crueldad ilegtima. El
exceso en la pena es vicioso, aun desde el aspecto poltico,
ya por el influjo que ejerce sobre las costumbres, ya porque
excita la antipata pblica, o bien por las daossimas consecuencias de esta ltima. Difcilmente es obedecida la ley
cuando no atrae la simpata de las conciencias. La compasin2 produce el fenmeno de que los buenos se unan con
los malos para eludir la justicia, cuyo trono queda minado.
Sobra, por otra parte, esta consideracin poltica, ya que para
proscribir el exceso de las penas bastan las razones de jus'"
ticia, prescindiendo de cualquier otra consideracin emprica.
1
La frmula pena excesiva presenta dos puntos de vista: en uno

de ellos el precepto que prohibe el exceso en las penas, se lo dicta la
ciencia al legislador, por un sumo principio de justicia; y este es principalmente el principio en que procede la regla enseada en este sitio;
en el otro punto de vista, el precepto de no excederse se le dicta al
juez, y fue precisamente en este sentido en que consideraron esta regla
los antiguos criminalistas, los cuales (sin exclur a CoceE JO, De excessu
poenarum ordinariarum, exercit. 90) trataron confusamente acerca de
los lmites que deben imponrsele al legislador y de los que deben imponrsele al juez; pero no supieron distinguir entre lo que le corresponda al grado y lo que le corresponda a la cantidad, ni entre lo relativo
a la imputacin y lo relativo a la pena. Esta puede hacerse excesiva en
manos del juez, de dos maneras: o porque aplica una pena superior a
la que la ley le permita irrogar, y entonces comete un palpable abuso
de poder; o porque, en tanto que la ley le conceda un espacio para
escoger, no escogi como la justicia lo requera, y entonces cae en una
simple falta de prudencia judicial. Es notable esta ltima diferencia
por los efectos prcticos que pueden derivarse de ella respecto a la revisin de sentencias.
2
Para que . uno no tiemble ante el espectculo de la pena, para
que uno no llore ante los sufrimientos del reo, es preciso que el delito
haya hecho temblar y llorar al inocente que fue vctima en ese .delito,
89
y entonces la compasin por la vctima ahoga la compasin por el

victimario. Esta verdad, que determina el criterio esencialmente necesario para que un hecho pueda ser declarado delito, determina tambin, por la lgica de las correlaciones, el criterio con que debe medirse
la pena.
649
4~) La pena no debe ser desigual, es decir, para nada
debe mirar la distinta posicin de los delindlentes, cuando
esta no altera la cantidad del delito 1 La desproporcin natural que en la aplicacin concreta de las penas encuentran
la fuerza fsica subjetiva y la fuerza fsica objetiva de cada
pena (como se dijo en el 629), da aqu- origen a la interesantsima duda de si el precepto de la igualdad, que lo impone la ciencia como absoluto en la distribucin de las penas,
debe actuar con miras a la fuerza subjetiva o con miras a la
fuerza objetiva.
Examinado en abstracto este problema, parece que en
rigor de justicia debe imponerse la igualdad en la fuerza objetiva, ya que en ella reside ciertamente la esencia de la
pena, es decir, en el sufrimiento que efectivamente padece
el reo, y no en los medios empleados por la autoridad para
hacerlo sufrir. Pero las fuerzas humanas no tienen poder
para establecer a priori una conmensuracin semejante, ni para dictarla como ley. Por lo tanto, es preciso que el legislador
se contente con obedecer al precepto de la igualdad, buscndola en la fuerza fsica subjetiva de las penas que dicta.
nicamente el juez, dentro de los lmites que le permite la
ley, podr tener en cuenta la fuerza objetiva concreta de
la pena, y tambin podr tenerla en cuenta el soberano al
conceder sus gracias2
1
La desigualdad, vicio intolerable en la pena, puede verificarse

legislativa y prcticamente. Se verifica del primer modo cuando es la
ley misma quien dicta alguna distincin en la pena. Se remonta este
vicio hasta las leyes romanas, que variaban las penas segn recayeran
sobre los honestiores o sobre los humiliores; y su primer origen se encuentra en el privilegio de ser ciudadano romano ( civis romanus). Se
mantuvo en muchos estatutos de la Edad Media, que cambiaban la
pena de la horca por la de espada, o la crcel por multa, segn recayera
7 Pro!!rama, t. H
DE LA PENA
sobre plebeyos o sobre nobles. Y se verifica prcticamente, cuando>

ante el silencio de la ley, el juez procede a la distribucin de las penas
de acuerdo con las condiciones sociales del reo.
2
Un periodista, condenado por delitos de prensa a algunos meses
de crcel, observ con toda razn que el encarcelamiento le haba causado sufrimientos superiores a los de los otros presos, y escriba: "Mis
compaeros de infortunio duermen tranquilos durante los calores del
verano, pues, como no estn acostumbrados al aseo, las picaduras de
los animales asquerosos que los atormentan, no turban su sueo. En
cambio, me es imposible dormir una hora siquiera en esa inmunda y
molesta compaa. Y esta es una pena ms que me aflige, la del insomnio forzoso, que no me ha sido impuesto por la ley ni por los jueces,
sino por los guardianes de la crcel". Como observacin de hecho, estas
quejas de un preso de costumbres civilizadas pueden repetirse en otros
casos semejantes. Pero no puede darse un precepto te0rico que les sirva
de norma al legislador y a los jueces en la distribucin de las penas. Las
autoridades le sirven a la justicia cuando observan la igualdad subjetiva.
650
5~) La pena debe ser divisible, esto es, fraccionable, de
manera que corresponda a los distintos grados de imputacin, pues esta se modifica al modificarse las circunstancias
que acompaan a cada delito; y en esto es preciso que la
?bra del legislador se complete con
obra prudente de los
Jueces.
651
6~) La pena, en lo posible, debe ser reparable} ya que
es muy fcil un error judicial, y fatales sus consecuencias1
La condena de un inocente es una inversin de ideas, porque
el instrumento de la justicia se convierte entonces en un
factor de injusticia. Y es una verdadera calamidad social, por
el espanto que produce en los ciudadanos, mucho mayor
que el originado por muchos delitos impunes.
1 Tambin en .nuestros tiempos tenemos ejemplos dolorosos de
inocentes que han sido condenados a pena de muerte. Nada ms que
en Francia, ha sido reconocida la inocencia de Lesurques, de Badger,
DE LAS CONDICiuNES QUE DEBE TENER LA PENA
de Ravier y de Loizzerolles, todos cuatro guillotinados. En Italia, la

Filippi y Rosario Dolce, a quienes el arbitrio benvolo del tribunal
les haba conmutado la pena de muerte por trabajos forzados perpetuos. La de Renosi, condenado a veinte aos de trabajos forzados por el
tribunal de Crcega, el 18 de noviembre de 1861, a causa de un homicidio del cual fue despus reconocido inocente, merced a sentencia
mismo tribunal, el 25 de noviembre de 1862, por la cual se declar
que el nico autor de dicho homicidio haba sido Simoni, a quien se
conden a trabajos forzados, mientras se declaraba libre a Renosi
despus de haber sufrido un ao de pena infamante; y tuvo suert~
en ello.
Muchos otros condenados a penas temporales fueron tambin reconocidos inocentes en estos ltimos aos, como el siciliano Mangiamelli,
que en 1860 fue condenado a catorce aos de trabajos forzados por
haberle dado muerte a su propio criado; y como forzado muri ese
infeliz despus de tres aos; pero en 1871, el muchacho, que haba
desaparecido voluntariamente, y no por asesinato, volvi a Buccheri, y
su regreso sirvi para hacer condenar como falsos a los testigos a quienes
s~, debi el veredicto contra el pobre Mangiamelli, aunque esto no sirvio para que se reparara ese error judicial en la persona de la vctima.
Y son tan clebres cuanto honrosas para la memoria del magnnimo
rey Carlos Alberto, las reales cdulas con que el 18 de julio de 1845 se
rehabilit a los hermanos Julio y Salvador Tolu, ahorcados injustamente el ao anterior por asalto y homicidio. Muchos otros casos no bastante notorios ha recogido FORLANI en su apreciable escrito Variazioni
sulla pena di morte. Vase tambin el caso referido en el "Giornale dei Tribunal}. di Milano", ao v, nmero 3. Todos estos hec~os .corresponden al siglo presente, y hemos de confesar que si para
d1ez mocentes s,e logr por casualidad obtener la justificacin, debe de
ser mayor el numero de los que no lograron semejante fortuna.
Terminar esta triste enumeracin tomando del "Corriere di Milano" lo que sigue:
"La justicia humana se ha engaado una vez ms, y su error le
cost la vida a un hombre. Desgraciadamente, el hecho ocurri entre
nosotros.
~'En 1867, la Corte penal de Rvena conden a diecisis aos de
trabajos forzados a un tal Jose Bustacchini, de Roncalceci (antiguo soldado, herido en Custoza, condecorado con la medalla del valor militar
y pensionado como invlido) , por considerarlo como reo convicto de
un asalto efectuado la noche del 16 de setiembre de dicho ao, en perjuicio de unos tales Melandri, tambin de Roncalceci. Bustacchini, que
era de ndole apacible y tranquila, de antecedentes ptimos, y que tena
en su favor su buen comportamiento mientras fue soldado y la conde-
DE LA PENA
DE LAS CONDICIONES QUE DEBE TENEJl LA PENA
coracin obtenida al precio de su sangre, neg obstinadamente haber cometido el delito, y ofreci probar con testigos su coartada, como en
efecto lo hizo.
"Pero de nada le vali esto, pues uno de los tres perjudicados
-uno solo- sostuvo que haba reconocido al reo, la noche de la agresin, y hasta lo acus de haber sido el jefe de la banda de asaltantes.
El pobre Bustacchini, fulminado por una acusacin del ministerio pblico, que entonces se tuvo por esplndida, fue reconocido culpable por
el jurado, y la Corte hizo el resto. El reo recurri a la Casacin, pero
esta Corte Suprema, despus de haber verificado que se haban observado escrupulosamente todas las frmulas, se lav las manos, y Bustacchini fue enviado a Finalborgo a llevar la cadena de forzado. Despus
de cuatro aos de pena, extenuado por la fatiga y consumido por la
afliccin, expir, dejando desesperados a sus ancianos padres, que haban puesto en su nico hijo todas sus esperanzas y todo su consuelo.
"Y ahora cambia la escena, pues poco tiempo despus, al ser arrestados unos malhechores, se descubri que estaban implicados en el
asalto de Roncalceci, del que ellos mismos se declararon autores, e inclusive agregaron que ese tal que haba sido condenado en vez de ellos
(ignoraban su nombre), era inocente, pues su jefe era un cierto Lanconelli, que junto con estos tambin fue castigado.
"Entonces se abri otra vez el antiguo proceso, pero como ya haba
muerto el infeliz Bustacchini, no se pudo hacer otra cosa que instrur
proceso de rehabilitacin, y la Corte en lo criminal de Bolonia, expresamente delegada por la Casacin, en sentencia del 11 de noviembre de
1873 declar rehabilitada la memoria de Jos Bustacchini, para todos
los efectos legales. Esto fue todo lo que pudo hacer por l la justicia
de los hombres".
El ilustre VACCA, en su discurso inaugural del 8 de enero de 1874,
no vacil en llamar asesinato judicial el caso Bustacchini.
Si a veces la Providencia se digna abrirle un camino de salvacin
a un inocente condenado a muerte, mediante la casualidad de una casacin, este hecho no borra el nmero de los errores judiciales que hacen
temblar a toda alma buena. Entre esos afortunados recordemos a Nicols MarinoJ La Corte penal de Santa Mara (Estado napolitano) conden a muerte en 1872 a Nicols Marino, de Marticano. Habiendo logrado, por la casualidad de algn acto nulo, la casacin de dicha condena, el asunto pas a la Corte penal de Npoles, y all, por sentencia
del J? de abril de 1873, Marino fue declarado inocente y absuelto, a instancias del propio procurador real, que al verificar el error, desisti de
la acusacin.
Estos ejemplos, que cada da son ms frecuentes a causa de restringirse siempre ms la libertad de defensa, deberan hacerles helar la palabra sobre los labios a los que tienen la temeridad de afirmar que son
imposibles los errores judiciales bajo los ordenamientos modernos. No
recordar los casos de Cappelletti y de otros cuantos, pero puede decirse
que cada mes hay que lamentar algn nuevo error judicial. El ltimo en
lamentarse fue el caso de la infeliz Magdalena Guernic, decapitada en
Francia hace algunos aos, acusada de haber envenenado a su hermana
pero en 1875 fue hallada inocente. Ante esta lgubre historia, con qu
valor podr un ministro afirmar ante un respetable cuerpo legislativo
q?~ las conocidas historias de Fornaretto, de Calas y de Lesurques son
v:eJas leyendas, ~ que en nuestros das son imposibles los errores judictales? Con que valor? Pues con el que tienen todos los enamorados,
ya que el amor por el verdugo es un amor como cualquier otro. (Vase
tambin la nota al 858).
92
93
CAPTULO
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LA CUALIDAD,

LA CANTIDAD Y EL GRADO DE LA PENA
Hasta aqu hemos considerado la pena en su gnero, es

decir, en aquellas condiciones esenciales que, con mayor o
menor preponderancia, deben ser comunes a todas las penas.
Pero as. como al considerar el delito en sus posibles especies,
hallamos ( 128 y ss.) que puede haber variedades importantsimas de cualidad, de cantidad y de grado, entre un hecho y otro, as tambin encontramos diferencias anlogas entre una pena y otra. Y as tambin como el estudio de estas
tres nociones complet la teora del delito, as el examen de
la cualidad, la cantidad y el grado en la pena, completa la
teora de este segundo objeto del derecho penal.
Ya se dijo ( 129) que las nociones de cualidad y cantidad relativas a distntas especies de un mismo gnero, lo
mismo que la nocin de grado, relativa a distintos individuos
de una misma especie, nacen de no haber congneres entre
una y otra especie, ni perfecta identidad entre uno y otro
individuo. Y tambin se vio en qu consisten, en abstracto,
la caracterstica diferenciante a que se da el nombre de
cualidad ( 130) y la que se designa con el nombre de cantidad ( 132), as como la que seala el grado ( 138). Familiarizados ya con estos trminos y estas ideas, tenemos que
96
DE LA PENA
examinar los diversos criterios con que dichas nociones se

les aplican a las penas.
CAPTULO
654
La importancia de estas tres indagaciones respecto al

delito, nace del principio de justicia que exige que, cuando
dos delitos se unifican en el criterio de la cualidad de la
cantidad y del grado, tienen que identificarse en su imputaclan ( 14 5 ) . Y la importancia correlativa en orden a las
penas nace de ese mismo principio, por el cual se exige que,
as como a las diferencias de cualidad, de cantidad o de grado en el delito corresponde distinta imputacin, as tambin
debe corresponder en las penas una diferencia adecuada.
Pero el grado de la pena sugiere adems algunas consideraciones propias, independientes de las diferenciantes del delito, como se demostrar dentro de poco.
CRITERIO DE LA CUALIDAD
La definicin de
cualidad
algunas modificaciones en la moderna
penal, a causa
de las innovaciones radicales que la civilizacin
cido en la potestad punitiva. El progreso
liberales ha hecho casi indiscutible hoy en
nullum delictum sine lege y su correlativo nulla poena
lege praescripta. Pero durante varios siglos esta
absoluta. Las repblicas griegas distinguan entre
apreciables y no apreciables1, lo cual se reprodujo
nas n1odificadones en la antigua Roma, al hacer
entre delitos ordinarios y extraordinarios y entre
narias y extraordinarias2
La esencia de estas expresiones se
a un
concepto: el de que existan en el Estado hechos daosos y
reprobables, que de acuerdo con las costumbres podan ser
considerados por los jueces como delitos) aunque ningun& ley
especial los castigara, y a los que podan aplicarles
exalguna pena, aunque ninguna ley la conminara
preso. En Grecia, cuando se trataba de
apreciables)
el juez determinaba la pena, eligiendo entre
castigo ~-''-'-'-Jl"""'-'
por ~el acusador y el propuesto a su vez
el
le estaba prohibido infligir una tercera pena, cualquiera
fuese. En Roma, por lo contrario, cuando se trataba
litos extraordinarios) el juez elega la pena a su arbitrio, con
la obligacin de observar nicamente la analoga con
nas conminadas por las leyes positivas en casos
Un residuo de estas tradiciones se conserv en
hasta nuestros das ( 185 3 ) , en las penas infligidas para
decer los usos judiciales) o sea
prctica de juzgar; y
jueces estaban obligados a declarar si infligan
en
obediencia a alguna ley positiva que la conminara, o
se-
8 Programa,
t.
II
DE LA PENA
CRITERIO DE LA CUALIDAD DE LAS PENAS
guir el ejemplo de sentencias anteriores en casos anlogos.

En los pueblos ms civilizados, la prctica de juzgar modificaba tambin ( aunque siempre en cantidad menor) las penas
conminadas contra ciertos delitos por la ley escrita3 .
Hoy da la codificacin ha debilitado el poder de la jurisprudencia, y la doctrina de la clasificacin de las penas,
que en otro tiempo era una teora principalmente cientfica,
se ha convertido en teora principalmente legislativa, aunque
siempre subordinada a los preceptos de la ciencia.
relacin ( 14 7 ) , que constituye el criterio de su ordenamiento, y que determina entre ellas su distinta cualidad,
debe buscarse en su fuerza fsica objetiva) que es como decir
en la -,diversidad del bien que la sociedad le quita al delincuente con el fin de castigarlo1
Ahora bien, si queremos reducir a ciertas clases principales los bienes de cuya privacin puede hacer la justicia
instrumento de castigo, aparece completa la divisin de las
penas en cuatro clases) segn priven al delincuente, o del
bien de la vida) o de la integridad y libertad de los miembros,
o del honor, o del patrimonio pecuniario. De las diferencias
esenciales de estas cuatro especies de bienes disfrutados por
el hombre, nace la distinta cualidad de las penas, y as tenemos su distribucin en cuatro grandes clases: capitales) aflic-
98
En cuanto a las penas apreciables y no apreciables de la repblica ateniense, es interesante cuanto expone THONISSEN en la obra
Droit pnal de la Rpublique Athnienne) Bruxelles, 1875, cap. II) p.
136 y SS.
2
Los principales ejemplos de delitos extraordinarios en Roma
fueron recogidos en las Pandectas) en el ttulo De extraordinariis criminibus) y VoET y otros comentaristas los ilustraron al anotar el libro
47, ttulo 11, del Digesto. Muchos de esos hechos se han trasformado en
delitos ordinarios en las leyes modernas; muchos otros han dejado de ser
delitos en las costumbres actuales, y su represin se les deja a la opinin pblica y a la funcin de polica.
3
Por ejemplo, los diversos decretos promulgados en Toscana en
1744, conminaban la autojusticia con pena de descuartizamiento) pero
la jurisprudencia toscana, invocando siempre como punto de partida la
ley antigua, modificada sin embargo por las prcticas judiciales, condescendi en que se irrogara simple crcel o multa. Tambin las leyes
penales entonces vigentes conminaban en ciertos casos la pena de azotes;
mas al principio de este siglo los tribunales declararon que esta pena
repugnaba a las costumbres modernas, y por lo tanto se lleg a decir
que las prcticas judiciales la haban derogado, y en cambio se infliga destierro temporal, crcel o multa. Los principios puestos en boga
por la Revolucin francesa hacen parecer excesiva esta ~mp[tud de la
potestad judicial, pero en tiempos pasados esta logr grandes beneficios
para la humanidad, y por ende para la justicia, ya que nunca podr ser
justicia ]a que conculca los preceptos de la humanidad; y el predicado
de humanitarios) con que ciertos fanticos quieren burlarse de los crimina1istas modernos, es en cambio el elogio ms esplndido que puede
hacrseles.
656
Tambin en las penas el examen de la cualidad conduce

a su clasificacin. Y tambin en ellas, el elemento especial de
99
tivas, infamantes y pecuniarias.

1
Acerca de la historia de las diversas penas empleadas por los

antiguos, disertaron TIRAQUELLO ( Semestria) Lugduni, 1651, libro III;
cap. V; p. 213 ), MARCKART (Probabilia) vol. II; p. 19), y RIVINUS
(Diss. de poena gladii apud Romanos) Lipsiae, 1727). Y sobre las
exorbitantes penas conminadas por la repblica de Atenas, trata ampliamente THONISSENJ en su obra Le droit pnal de la Rpublique Athnienne) caps. r y n.
657
Esta clasificacin ha sido objetada por incompleta, pues
se observa que no encuentran cabida en ella ciertas penas especiales empleadas por algunos legisladores, por ejemplo, la
interdiccin de ciertos actos 1 Pero es fcil inclur estas prohibiciones en la clase de las penas humillantes, o entre las
pecuniarias o las aflictivas, segn que la negacin de una facultad le origine tan solo descrdito al condenado, o le cause
tambin restriccin de libertad o algn detrimento en su patrimonio.
1
El profesor ERIO SALA (en su ureo libro recientemente publicado, Rinnuovamento dei buoni studi giuridici) p. 125) opina que en
la lista de las penas debe aadirse la de pernoctar en la crcel) con li-
DE LA PENA
bertad diurna. Y apruebo esta idea, pues vi su aplicacin prctica en el

extinguido Ducado de Luca, que superaba a todos los dems Estados de
I taHa por su pequeez miCroscpica, pero mucho ms por la bondad
de sus leyes de procedimiento penal, como en la libertad de la defensa.
Y pude ver individuos sometidos a este castigo, caminando todas las
tardes, durante aos, cuatro o seis millas de distancia, para dirigirse al
lugar donde pernoctaban. Por otra parte, esta ley era entre nosotros
ms bien
que punitiva.
Pero si, al adoptar la idea de SALA, se quisiera
de ella una
pena especial establecida en el Cdigo, nuestra clasificacin no
se alterara, porque es evidente que dicha pena no es sino una forma
de detencin. En las leyes suntuarias se buscaron tambin en otro
tiempo elementos especiales de pena, ya que aquellas no siempre se
dictaban con puras miras econmicas, sino tambin a veces con miras
penales ( KLEIN, Disputatio de lege vestiaria disput.
p. 1151); y
inclurse fcilmente entre las
estas formas de pena tambin
aflictivas, entendindolas como un
de restricciones de libertad
infligidas al ~~..u.~.,.nnJ.I.'-.
1
con la ciencia, esta clasificacin no

exige,
de manera accesoria, el examen de los modos
prcticos para irrogar las distintas penas, es decir, teniendo
en cuenta la fuerza fsica subjetiva. El criterio de tal divisin
fuerza fsica objetiva de cada peprocede ntegramente de
na.
fin de este anlisis es definir las clases y examinar
legitimidad o
conveniencia de cada una de ellas.
l. PENAS CAPITALES
659
Penas capitales son las que privan de la vida

cuente1 .
delin-
1 En las leyes romanas, no siempre la pena capital supona la prdida de la vida pues tal denominacin se us tambin para designar
la muerte civil ( deminutio capitis maxima vel media), no acompaada
muerte
1
102
DE LA PENA
un ser sea actualmente incompatible con la conservacin de

otros seres iguales; pero, en este caso, la ley .que permite la
destruccin no va contra el principio de conservacin, sino
que lo confirma. Por lo tanto, creemos que de ese sumo principio debe deducirse que la ley de conservacin no permite la
destruccin de un hombre cuando la necesidad presente de
defender a los dems hombres no exige tal sacrificio; y que
tampoco la permite como pena por la destruccin ya consumada de otro ser, pues rio puede decirse que se da muerte al
victimario para conservar al muerto:
Llevada la discusin a este punto, ya hoy no es sostenible la legitimidad de la pena de muerte, pues las condiciones actuales de los pueblos cultos (en los delitos ordinarios y en los tiempos normales de los Estados), ya. no ha~en
tener como necesidad material la muerte del enem1go soc1al.
Y los requisitos de una necesidad moral presente, basada en
la idea de castigar a uno para atemorizar a los dems y servirles de ejemplo1, podrn afirmarse respecto al suplicio capital, pero nunca sern demostrables hasta el punt? . ~e no
dejar posibilidades en contra. En caso de alta tra1c1on, la
muerte que se le inflige al reo de este delito, durante la guerra civil, no se justifica ya por los preceptos del derecho
penal, sino por los del derecho de guerra [ jus belli] . ~ ~un
en este caso la muerte del vencido no encuentra su uluma
razn sino e~ los temores del vencedor y en la conciencia de
su propia debilidad.
Despus de BEcCARIA, la pena de muerte ha sido combatida por MALANIMA, BRISSOT, LUCAS, p ASTORET, LIVINGSTON, CARMIGNANI, DucPTIAUX; PucciONI, PREZ DE
MOLINA2 , CASTAGNA, MANCINI, LIVECRONA, ELLERO y
muchos otros. Entre los modernos, han sostenido la necesidad de esa pena DLLOA, VANGHERT, STUBEL, BENSA, SILVELA, DRTIS, TRBUTIEN, y en general, los criminalistas
franceses.
Del principio que oponemos a la pena de muerte resulta
claro, para el que sepa entendernos, que no la impugnamos
de manera absoluta, sino relativa. La admitimos como posiblemente legtima, segn la ley natural, cuando es necesaria
para la conservacin de otros seres inocentes, que es lo mis-
CRITERIO DE LA CUALIDAD" m; ..L~ PENAS
103
mo que decir qu.e admitimos su legitimidad por la necesidad

de la defensa dzrecta, pues como esta debemos reconocerla
en el individuo, sera una contradiccin no reconocerla en la
autoridad. Lo que negamos resueltamente es la falsa doctrina
de la defensa indirecta, es decir, la doctrina de que cualquier
pena se legitima por el fin de infundirles temor a otros. Lo
que negamos, pues, es el principio de la intimidacin, que
muchos toman como razn justificativa de la pena; y lo negamos por dos motivos: 1?) porque la ley natural no tolera
que el hombre haga del cuerpo de otro hombre un instru~ento pa~a sus fines; 2?) porque si admitimos que la necesld~d de zn~undirles miedo a otros legitima la pena, por ne~esldad lgtca hay que legitimar la pena infligida a un
1nocente.
Por otra parte, admitimos que la necesidad de la defensa. directa puede haber existido en otros tiempos y que
tamb1? hoy puede existir en otros sitios y en condiciones
excepc1onales; pero no estamos convencidos de que exista
esa necesidad en los pueblos cultos y bien ordenados, antes
bien, estamos convencidos de lo contrario; y mucho ms lo
estamos, ante la razn de que no debe drsele muerte al
culpable mientras sea dudosa la existencia de esa necesidad.
T~l ~s. nuestro genuino concepto. Tenemos por absoluto el
.pr~nc1p1o de que, sin haber necesidad de defensa directa, es
l~Jl:Ista la pe_n~ de muerte; pero la aplicacin de este princlplo y el JUlClo acerca de si hay o no hay esa necesidad, es
una cuestin siempre relativa y que depende de elementos
externos. Que se demuestre (si hoy puede demostrarse) esa
necesidad directa, prescindiendo del fantasma antijurdico
de la intimidacin ajena, sin la cual es ilegtima la pena de
muerte. Y no digamos nada de las consideraciones de utilidad
que hacen algunos al tratar este problema, pues en la utilidad no puede encontrarse de ninguna manera el fundamento de un derecho3
1
La negacin de que la pena: de muerte es pena ejemplar, no es

1dea moderna, pues hasta nosotros han llegado las memorables palabras de VIDIO CAsio: Majus exemplum esse viventis miserabiliter
criminosi, quam occisi [Es mayor ejemplo el de un vivo miserablemente criminal, que el de un criminal muerto].
.
DE LA PENA
escrito
este
nella scienz.a, nell'esperienz.a e
tra~du<:cm pubJ1Qtt en la tipografa de Cheli,
DESPORTES, Rforme des prisons
re~>rodm:e una carta de San Agustn conDESPREZ, De la
escrito
FULVIO inserta en "Il
nm. -54, p. 425);
el ttulo La pena
cuanto se dijo, en uno
Discorso sulla pena
Dissertazione contro la pena di morte,
morte e la
penale in
lfvnt.t>'II'.OM~'"' contro la
morte,
cuya
y publicacin
opsc. 8, p. 177),
y evasiva introducida
esta frmula solo
tomarse como sincera en boca de los que
muerte donde se halla} o como una burla hipintentan
nuevo al verdugo a aquellos
telizn1er1te lo desterraron hace varios aos. Es interePersonal recollections of death penalty ( Loninteresante por los muchos y lamentables casos
inocentes que han sido condeI,
tlrm,ula
/HI.ntfllnn
.J!.J.Vl.'V!'IJv.
FILANGIERI, ha ohderechos originarios o in-
pero s en parte,
naturae, 49; HAus, Docenajenarse la liberredlucllria al hombre a
ser hombre, al despojaratr]lbuto indispensable para su personalidad; pero s puede enatoda la teora de la efiella, y en derecho
obJlt~~lci<mt:~s personales
en el principio de que el
de una obligacin, le
a este
correspondiente de su li-
por
un
lo que el ho1nb1re
esta manera, lo que
por medio
un
como consecuencia de un convenio
un hecho que por ley
al mismo
por ley
los votos monsticos, el matrimonio y otros actos semejantes. De modo que a la ley natural no le repugna que un hoJmb~re.
al violar la ley jurdica, se obligue a perder, inclusive por toda la
vida, una porcin de su libertad, pues con esto no deja
ser 1>PII."nna:
lo
sera que voluntariamente se quitara la vida, o se
gara, expresa o tcitamente, a
pues con
destruira su personalidad, por no ser posible retener en
la vida y enajenarla en
parte.
Por estos motivos he dicho ( 861 ) que a la ley
le repugna la pena de muerte, y no le repugnan las penas aflictivas. El reproche de contraprueba que se le
querido hacer a mi raciocinio, acusndolo de destrur todas las penas, es un
artificioso, que carece de base, ya que con las penas aflictivas el hombre no deja de ser
consiguiente despersona, como s sucedera si se hiciera
tructible a voluntad de su dueo. Las
restringen la
e impiden ciertos actos, pero la
permanece en el
nado como derecho
aunque
en su objeto, y
ponerla en acto, salva la restriccin en
incurrido al
ley. El condenado, pues, conserva su
de conciencia, la
manifestacin de sus pensamientos y la
moverse dentro
su celda; en una palabra, siempre es hombre, y no ha perdido su personalidad. Tan cierto es esto, que puede delinquir de nuevo.
Toda esta teora depende de un sumo principio: decidir si el
El que niegue ese
bre tiene algn fin en esta vida, y cul es ese
o lo coloque (como SPINOZA) en la felicidad material, dejndose llevar
as a materializar el bien moral, cae en la perniciosa doctrina del utilitarismo, y entonces le ser fcil encontrar en la conservacin de la cosa
pblica un pretexto para dar un paso adelante, y establecer que la
cidad de los ms debe preferirse a la felicidad de uno solo, de donde
resulta el fatal principio salus publica suprema !ex esto-'< [que la salud
pblica sea ley suprema]. Y es igualmente fcil el otro paso, que lleva
a concederle al hombre desgraciado la facultad de disponer de su propia
vida. Pero si se reconoce como fin del hombre su perfeccionamiento indefinido, ese fin absoluto (mediante el cual el orden particular, que por
ley natural se le impone a todo hombre, se vincula con el orden universal) necesariamente nos
a negarle al hombre la disponibilidad de
los derechos indispensables para su personalidad. Si la ley eterna le ha
* CICERN (De lgibus, m, 3) haba dicho: Salus populi suprema lex esto [sea la ley suprema el bien del pueblo]. N. de los trad.
106
DE LA PENA
dicho al hombre: "No puedes dejar de ser persona voluntariamente"

esa misma ley, para ser lgica, tiene que haberle dicho a la sociedad
~ q~e. no e~, otra cos~ que un instrumento destinado a la tutela de la ley
Jur1d1ca) : No podras, haga lo que haga, someter al hombre a una pena
que destruya su personalidad; no podrs reducirlo a la condicin
de cosa".
O hay que nega~, la ley moral, absoluta, inmutable, que desde el
momento. de. s~ creacwn ha regido a la humanidad (y que no ha sido
negada m s1qU1era por los paganos, aunque la entendieran a su ma~
neta), o si se adr~lit<; ~sa suprema ley moral, hay que deducir de ella
una supr~ma. ley Jurldlca; y de aqu~ resulta que la personalidad human~ es ~nahe~~~le por parte nuestra, e indestructible por parte de los
demas. ~~ adm1t1er~mos en la mente del Creador el concepto de la libre
destruccwn de la v1da humana, supondramos un concepto contradictorio
pues crea: un grupo de ,s~res d~stinados a un fin, dndoles la facultad
de d~stru~rse y .hace_r as1 1mpo~1b~<: ese fin, burlndose de los designios
prov1denc!ales, 1~~Iica contrad1~c10n. Lo que es cierto cuando se trata
de :Jestrmr la fel_zczdad, se convierte en sofisma cuando se trata de destrmr la personalzdad humana.
661 bis
La di~~rencia sustancial entre las razones que permiten

la destrucc~on de un hombre, jure bellico, por necesidad de la
defensa dzrecta, y las razones que la prohiben cuando se
J?re~ende consumarla, jure judiciali, so pretexto de la defensa
zndzre~ta, fue el supremo principio regulador del gobierno
repubhcano de la antigua Roma, aunque no la quieran enten?er as, o ~a desvirten, los defensores del verdugo; y la
o~v1~an o la dtsfrazan los que hoy, queriendo conservar en el
codtgo la muerte como pena ordinaria de ciertos delitos con:unes, no ~ej an de manifestar sus temores por el bandolerismo organtzado, las guerras civiles etc .
. La, sa?idu~a romana no incurri6 en estos errores cuando
sanctono ~1n mtedo, en los. primeros aos de la repblica, la
ley Va.lerta y la ley Porcta, que les prohiban en absoluto
a los Jueces condenar a muerte a los ciudadanos romanos.
Acerca de estas leyes escribi SALUSTIO (De bello Catilin.)
c~p. 51 ) :. Postquam Respublica adolevit) et multitudine civtum fac~zo'!es valuere, circumveniri innocentes, alia hujuscemodz f~erz coeRere; tu.n~ lex Parcia aliaeque leges paratae
sunt, quzbus legzbus extlzum damnatis permissum est [Ms
107
tarde, con el crecimiento de la Repblica, el gran nmero de

ciudadanos dio a las facciones ms preponderancia, y as ]os
inocentes comenzaron a ser perseguidos y se cometieron muchas tropelas de ese gnero. Entonces fueron promulgadas
la ley Porcia y otras leyes, por las cuales no se permiti sino
el destierro de los condenados] .
Por este fragmento conjeturo que tales leyes tuvieron
origen en algunos notables y terribles errores judiciales cometidos en Roma con alarma del pueblo. De modo que el
argumento de la irreparabilidad, que hoy no pueden combatir los antiabolicionistas sino por medio de mentiras retricas
desmentidas por los hechos diarios, tuvo que ser lo que hizo
. triunfar la abolicin en Roma. Y parece tambin que el ren1edio no lo hadan consistir los romanos en la abolicin directa ( que tal vez repugnaba al formulismo de" esos tiempos ) ,
sino dndoles a los condenados la libre facultad de sustraerse
a la pena eligiendo el destierro, de lo cual la repblica tena
ejemplos en las leyes atenienses.
As lo encontramos en CICERN (Pro Cecina) : Exilium
non supplicium est, sed perfugium portusque supplicii. Itaque nulla in lege nostra reperietur, ut apud ceteras civitates,
fftaleficium ullum exilio esse mulctatum: sed cum homines
vincula, neces ignominiasque vitant, quae sunt legibus constitutae, confugiunt quasi ad aram in exilium; qui si in civitate legis vim subire vellent, non prius civitatem quam vitam
admitterent, quia nolunt, non adimitur bis civitas, sed ab
ipsis relinquitur atque deponitur [El destierro no es un su
plicio, sino refugio y puerto de los suplicios. Por esto en
nuestras leyes no se encuentra, como en otras ciudades, ningn delito castigado con el destierro; pero como los hombres
evitan la crcel, la muerte y la ignominia, que estn establecidas por las leyes, se refugian en el destierro como en un
templo; pues si quisieran someterse en la ciudad a la fuerza
de la ley, antes que la ciudadana perderan la vida; como
no lo quieren~ no pierden esta ciudadana, sino que voluntariamente la dejan y abandonan] .
Y en la oracin Pro domo sua nos dice: Qui erant rerum capitalium damnati, non prius hanc civitatem amittebant1 quam erant in eam recepti: quo vertendi, hoc est
DE LA PENA
sol causa
ut esset
non ademptione
et
et ignis
dictione faciebant [Los
sido condenados por delitos capitales, no perdan
ciudadana, antes bien la conservaban; porque haban ido para volver, esto es, para
cambiar de residencia; y para que esto se realizara, no se
decretaba
de la ciudadana, sino
interdiccin
techo, agua y fuego].
Estas
de causar
de
sededad romana,
a aquellas
todos conocemos, y de las cuales
en
el
rodeado de miles
Con razn, pues,
CICERN (
orgulloso de esas leyes
cuando
est
En
estos senadoconsultos, se dio muerte a

a los Gracos y a los cmplices de Catilina, y ............
tambin
esta manera se
dio legitimidad a las proscripciones de
y
los triunviros, como
narra elegantemente GAETANO MoNTI en sus Opuscoli ( 50, Bolonia,
1830). Pero estas ejecuciones se efectuaban jure bellico,
non judiciali [por derecho de
no por derecho judicial]; quasi
hostes devictos, ac
manu pe;petratae
sunt [por mano militar, como si se tratara .de enem1gos vencidos en guerra] (vase a SciPIONE GENTILE, De lege
ca) . De modo que el verdugo nunca derram la sangre
un ciudadano de la libre Roma. Y esas leyes duraron siglos,
y TITO Lrvio* las llam arces libertatis [fortalezas de
libertad].
Es tambin un tanltasma con
cual se pretende hacer
pasar al abolicionismo por
utopa, la objecin
cdigo ~ro,,,.,...,-,,...,
abolida la pena
tambin en
preciso distinguir entre jus bellicum
ms graves delitos militares hay
directa, y con esto est
todo.
recurrir a la sabidura
ya que es cierto que, a
de la ley Porcia, fue constante en Roma el uso de
las legiones y las cohortes y de azotar con varas al militar
que abandonaba la escolta. CICERN, en su tercera
dice que las legiones que abandonaron a Antonio """'"" .. e:or~~""'".'"'"'"'
ser fustigadas, fustuarium
y
fustuarium era el nombre
muerte
se
les irrogaba a los soldados por
con varas.
este era ese mismo CICERN a quien hemos visto lleno de
entusiasmo por
abolicin
y
la
echaba en cara a
pueblos
uha seal
de civilizacin muy
a acusar de contradiccin
Sin embargo, nadie se
porque
al '""~ . . ,., ........ de Arpino, como a
en los casos supremos y
se
menos declamaciones
,&>,..Do
* Ab urbe condita, m,
XLV,
N. de loo ttsd.
110
DE LA PENA
oiran en las asambleas legislativas, si se estudiaran los libros

antiguos y los preceptos de la lgica.
662
. Si se admite la pena de muerte, en su aplicacin predomlnan tres reglas: 1~) Que hay que reservarla nicamente
para aquellos delitos que estn en el ltimo extremo de la
escala del crimen. 2~) Que debe infligirse del modo que haga
sufrir menos al paciente, lo cual nos recuerda una cuestin
fisiolgica que se ha discutido acaloradamente en nuestros
das entre los maestros en medicina, al sostener unos que el
decapitado sufre menos, y otros que sufre menos el ahorcado.
Nada digo acerca de esta polmica, por ser profano en esa
ciencia, y porque no deseo que haya ahorcados ni decapitados. 3~) Que no sea irrogada en pblico, porque el aspecto
de la sangre enfurece los nimos, y el principio de la publicidad puede reemplazarse con la notoriedad} sin llevar al
pueblo al espectculo de ver matar a un hombre. Los antiguos
no se contentaban con darle muerte al reo, sino que quisieron
tambin martirizarlo. No tendra fin la descripcin de las
distintas especies inventadas para este suplicio1, fruto de la
idea equivocada de que el fin de la pena es intimidar2 ,
y de que a los pueblos debe gobernrseles por medio del
terror.
1
En Francia, por ejemplo, haba cinco maneras distintas de darle

muerte af condenado: 1~) El .fuego, para los delitos de lesa majestad
divina. 2~) El descuartizamiento, por medio de cuatro caballos, para
ciertos casos de lesa majestad humana. 3~) La decapitacin por delitos
comunes, si el condenado era noble. 4~) La horca, si era plebeyo. 5~)
La rueda, por robos con violencia en las vas pblicas. (Vase: la
erudita disertacin de VAL HASSELT, De carnifice, Trajecti ad Rhenum,
1773; DECAMPS, La place de la Roquette, "Revue de Deux Mondes",
vol. LXXXV, p. 182; FONS, Notes sur les gages de rescuteur de la haute
justice a Toulouse avant 1790, ((Annales de l'Acadmie de Lgislation
de Toulouse", 1874, ..vol. XXIII, p. 139; y en cuanto al origen del suplicio de la rueda, tan extendido en los ltimos siglos, vase a LANGLAEUS, Semestrium, libro 10, cap. 3).
111
En las leyes hebreas, los ejecutores de sentencias capitales tenan

que ser testigos a quienes les constara el delito; y ya se tratara de
lapidacin, o de plomo derretido, o de estrangulamiento (lo cual variaba segn la especie del delito), esos testigos tenan siempre que
arrojar la primera piedra sobre el pecho del condenado tendido en
tierra, o echarle en la boca el plomo lquido, o tirar en direcciones
opuestas los dos extremos de la tela arrollada al cuello del paciente.
Qu diramos hoy del testigo que se declarara dispuesto a actos tan
feroces?
2
Parece que la idea de ejecutar en secreto la pena de muerte
se puso en prctica, por primera vez, en Nueva York. Y a esa idea se
han acogido, como a un ltimo refugio, los defensores de la pena de
muerte, para eliminar con una especie de transaccin una de las ms
graves objeciones con que los atacaban sus contrarios. Ya observ
BoiSAYME (De la justice criminelle en. Toscane, p. 181) que hasta en
los animales son innatos el horror y la repugnancia por la muerte de
sus semejantes. La mejor salvaguardia contra el homicidio es el horror
por la destruccin de sus semejantes, puesto por Dios en el corazn
humano. El espectculo de la pena de muerte debilita este horror en
los pueblos, y as allana y facilita el camino para los delitos de sangre,
al destrur el benfico obstculo que les opone la suprema ley del
instinto.
El hombre ( ensea el profesor LIVI en su docta disertaCin sobre
este tema, Siena, 1872, como tambin en la "Rivista Sperimentale di
Freniatria e di Medicina Legale", dirigida por l magistralmente, ao I,
p. 209 y 462, Reggio Emilia, 1875) es un animal imitador por excelencia. Por lo tanto, en uno y otro sentido la multiplicacin de los
suplicios capitales tiene que multiplicar necesariamente los delitos de
sangre. Y la historia, fiel fotografa de todas las grandes verdades, confirma las sentencias de los filsofos y los fisilogos. Empero, los que
pretenden mantener a toda costa la pena capital, como no pueden negar
la fuerza de tales objeciones, se someten a atenuarlas valindose de las
ejecuciones secretas. Esto evita un mal, pero al mismo tiempo despoja
a la pena capital de ese prestigio que tanto la recomendaba en los siglos
pasados; y como lleva a los ciudadanos a dudar de la justicia de un
hecho -que avergenza realizar a la vista del pueblo, acelera la expulsin final del verdugo.
Cuando se condenaba a muerte al culpable porque se senta la
impotencia de resistirle y la necesidad consiguiente de destruirlo, el
darle muerte fue una consecuencia lgica, deducida de la necesidad
de la propia conservacin. Pero en este sentido era tambin lgica
la otra consecuencia de conceder el jus necis [derecho de muerte],
mediante los clebres bandos capitales, que le otorgaban a cualquier
DE LA PENA
la libre facultad de
muerte al enemigo comn;
se han visto renovados en el moderno Reino de Grecia,
'I;;u al edicto
enero de 1865, que ofreca un premio de dos
o tres mil dracmas por la vida de algunos bandoleros. A tal sistema se le objet su barbarie, y en realidad era brbaro, pero rigurosamente lgico, pues una vez confesada la impotencia del gobierno para
defender a los ciudadanos de una horda de asesinos, hay que confiarle
al pual de los particulares esa salvacin comn que no puede ser protegida por la espada de los hombres de armas pblicos.
as (lo mismo que en el bandolerismo) quedamos bajo el
dominio del jus belli, y no bajo el derecho penal. El progreso poltico
y la mayor solidez en la organizacin gubernativa hicieron (en tiempos
normales) que los gobiernos se avergonzaran de confesar su debilidad,
y se aboli en general el poner a precio la cabeza de los reos, lo cual
hubiera debido conducir lgicamente a la abolicin de la pena capital,
el punto
vista de la defensa directa; pero continu la pena
de muerte, por sentimientos de odio y de venganza contra los culpables. Y en esta lnea de sentimientos fueron de nuevo brbaramente
lgicas las crueldades en la ejecucin del suplido, con las que se expresaba precisamente la lgica inexorable del odio, como tambin lo
fueron los escarnios inferidos a los cadveres de los ajusticiados ( KLEIN,
disput.
p. 1223), y la negacin de sepultura, y la institucin de
las horcas patibularias, que tan bien nos pinta M0LINIER en su obra
Notice historique sur les fourches patibulaires (Toulouse, 1868).
Mas de la misma manera que la civilizacin moderna les impidi
a
gobiernos (en tiempos ordinarios) confesar que daban muerte
por debilidad y miedo, as tambin les impidi que confesaran que
lo hacan por odio y por venganza. Entonces el patbulo no tuvo otro
punto de apoyo que el argumento de su utilidad pa~a intimidar a los
inocentes, y la doctrina de los defensores de la pena de muerte lleg
a su
etapa. En esta, les sali al paso la objecin insuperable,
desde el punto de vista racional, de que no es lcito servirse del cuerpo
del hombre como de instrumento para los propios fines, v tropezaron
con el obstculo de que la personalidad humana no puede destrurse
al capricho de los hombres.
Desde el punto de vista experimental, encontraron la refutacin
de la historia y de la experiencia, a la que no han respondido ni podrn
responder, mientras no permitan que los abolicionistas repitan en Estados grandes lo que ya han experimentado con xito en muchos Estados
pequeos. Y finalmente, desde el punto de vista utilitario, se les objeta el mal ejemplo que los gobiernos le daban al pueblo al incitarlo al
desprecio de la vida humana y a los delitos de sangre. Para responder
a esta tercera objecin se puso en boga la ejecucin secreta, sin advertir
Ja.Ju..J.......u.:u.
J..I..I.I;;J. ....
113
las contradicciones en que con ello se incurre. Estamos de acuerdo en

que, si hay que aplicar el suplido capital, ser menos daoso si es
ejecutado en secreto; pero no admitimos que por ser secreto sea til,
ni mucho menos justo, legtimo o necesario. Ser un mal menor, pero
siempre ser un mal.
II. PENAS AFLICTWAS

663
Se llaman aflictivas las penas que hacen sufrit; fsicamente al culpable, sin llegar a quitarle la vida1
1
Entre los romanos haba una pena aflictiva especial, la condena

in pistrinis [a las pistrinas o molinos] (leyes 6 y 7, Cod. Theodos., tt.
De poenis, libro 9, tt. 40). Y a que desconocan los servicios del agua
empleada como fuerza motriz, tenan que valerse de brazos humanos
para moler el trigo. Los ricos se servan de sus esclavos para esta
labor, en molinos privados; pero haba molinos pblicos, llamados
pistrinas, y a ellos se destinaba en Roma a los reos de delitos leves;
de ah la damnatio in pistrinis (ley 7, Cod. Theodos.J loe. cit.).
664
Las penas aflictivas pueden ser directas (positivas) o

indirectas (negativas) .
665
Penas aflictivas directas o positivas son aquellas en

que se le causan al paciente dolores corporales. Indirectas o
negativas, aquellas en que de alguna manera se le impide el
ejercido de la libertad natural de su cuerpo. Las penas que
nosotros llamamos aflictivas directas o positivas, otros prefieren llamarlas corporales; pero ser apropiado este trmino? Creo que no, pues en toda distincin el nombre que
se le da a una especie, exige naturalmente que se le contraponga otro nombre en otra especie; por lo cual, si a las penas
aflictivas directas, como la marca y los azotes, les damos el
114
DE LA PENA
nombre de corporales} habra que llamar no corporales a las

penas aflictivas indirectas, como la crcel y el destierro.
Pero me parece una contradiccin colocar una especie
de penas no aflictivas del cuerpo como miembro de una categora de penas aflictivas del cuerpo, y por lo tanto, me atengo
a la nomenclatura dada por mi maestro. En realidad, creo
ms exacto dividir radicalmente las penas que CARMIGNANI
llama aflictivas del cuerpo, en dos clases distintas, es decir,
dndoles el nombre de aflictivas a las que lesionan la integridad personal o le causan al cuerpo un dolor directo, y el
de restrictivas a las que nicamente limitan el ejercicio de la
libertad personal. De este modo, las penas no se dividiran
ya en cuatro categoras, sino en cinco.
666
Las penas aflictivas posztzvas pueden ser indelebles o

delebles. Son indelebles las que dejan en el cuerpo alguna
huella permanente, como la mutilacin y la marca. Y delebles
las que no producen ese resultado, como los azotes) las cadenas} etc. 1
1
El clebre knut usado en Rusia, no era otra cosa (cuando se

empleaba como pena, no como tortura) que un modo especial de azotar,
mucho ms terrible por la forma especial del ltigo de cuero que le
dio nombre a este atrocsimo suplicio. Esta pena, muy antigua entre
los trtaros, fue introducida en Rusia en 1450, bajo Basilio el Ciego,
prncipe ~de Mosc; pero despus de haberse libertado Rusia del yugo
de los trtaros en 1481, por obra de Ivn Vaslevich, sigui emplendose la pena del knut) y la hallamos en el cdigo publicado por este
prncipe en 1497. Empero, tambin Rusia ha dado grandes pasos hacia
la civilizacin, y ya el tristemente clebre knut qued definitivamente
abolido ( LEHR) La nouvelle lgislation pnale de la Russe) "Revue de
Lgislation", 1875. p. 657).
En cuanto a la historia de la flagelacin como pena en otras partes
del mundo antiguo y moderno, es rico de erudicin el libro de LANJUINAIS titulado La bastonnade et la flagellation (Bruxelles, 1825).
Vase tambin a MAUREGNAULT De flagellationibus ante capitalia
supplicia, en Thesaurus vetus_. de ELRICHS) vol. n, tomo nr, dissert.
14. En la I taHa moderna es unnime el aborrecimiento a la pena de fla1
gelacin, y el sentimiento universal se rebela contra la amenaza o la

irrogacin de semejante castigo. Lo cual no impide que dicha pena se
conserve en otras naciones, y aun en las que ms se glodan de haber
avanzado.,en el progreso de la civilizacin. (Vase la interesante obra
de Dr BERNARDO que lleva por ttulo Il divorzio considerato nella teoria
e nella pratica, Palermo, 1875, p. 715 y ss.).
667
Las penas aflictivas indelebles deben reprobarse como

degradantes para la dignidad humana, y a causa de su perpetuidad} que las convierte en obstculo para la enmienda
del reo 1
1
Las penas indelebles se decretaban en otro tiempo con mucha
predileccin especialmente en el Oriente, en donde todava se conservan. Mas n~ era uno solo el concepto en que se basaba esa predileccin,
pues en vez de rendirle un tr!buto a la verdadera. id~a. de pe~a, se
eligieron ciertas formas de aphcarlas como un med10 utll para Impedirle al culpable reiterar el mismo delito; y esto con doble objeto: el
de sealar al culpable ante sus conciudadanos para que pudieran guardarse de l, como lo hadan los romanos con los calumniadores, y para
privar al reo de la facultad de repetir ese delito, como el cortarles la
mano a los falsarios, o el pie a los ladrones, etc,
Del primero de estos fines ~rovno que la pena de marca se irrogara
imprimiendo indeleblemente en el cuerpo del reo una letra del alfabeto,
que fuera precisamente la inicial del nombre del deVtc cometido o de la
pena irrogada; de ah que PANCIROLO (Thesaurus ;.:ar-"arum :ectionum,
cap. 241, L~gduni, 1617 ) nos recuerde que los marcados d:.: ese modo
eran llamados homines litterati, o tambin homines s::igmatici [hombres
marcados con letras, hombres estigmatizados], de donde result luego
la frase homines inr:e)!.rae ftontis [literalmente "hombr~s de frente
ntegra"], que emple P APINIANO para designar a los hombres exentos de toda clase de condenas ( HENKART, Diss. de sti!!..mate, Leodii,
1828; MAscovro. Opuscula. vol. r, opsc. 3, De stigmate faciei humanae
non inurendo, Lipsiae, 1776).
Del segundo de cllchos fines result que el miembro que se cortaba fuera precisamente el que mejor podia servir para el delito, y por
esta causa se acostumbr cortarles la nariz a las adlteras, para que su
deformidad alejara de ellas a los galanteadores ( CRELL, Dissertationes,
fase. 2, dissert. 6, cap. 2, p. 91, De jure manuum in foro criminali).
116
DE LA PENA
Hay que notar que a la abolicin de la pena de marca se fue llegando por grados. La reforma empez al proclamarse la invulnerabilidad del hombre en su rostro, que est hecho a imagen del Creador
(BURGES, Singularium observationum, Coloniae Agrippinae, 1685, centuria 2, observat. 88). En algunas provincias de Italia dicha pena se
conservaba en mi tiempo, a imitacin de Francia, pero como pena accesoria, encaminada a comprobar la identidad del condenado, en caso
de reincidencia o de fuga. As a los condenados a trabajos forzados se
les imprima en la espalda las letras T F, conservando el galicismo de
la expresin travaux forcs.
668
Las principales penas aflictivas negativas son la detencin y el destierro. Podramos indur en ellas la vigilancia
policial, si se la considerara verdaderamente como pena 1; pero en ella predomina la idea de la prevencin ejercida como
medida de polica, y si bien muchos cdigos la enumeran
entre las penas, por parecerles conveniente que en ciertos
casos la decreten los tribunales, sin embargo, considerada
cientficamente, no puedo persuadirme de que sea en realidad
una pena, en el sentido filosfico de esta palabra. En efecto,
la medida de esta coaccin se funda prcticamente en la
maldad individual, verdadera o presunta, del culpable, lo cual
sale de los criterios ordinarios del castigo y entra en las consideraciones policiales.
As lo pensaban tambin los redactores del Cdigo de
Jonia, tan rico en ideas. En l se describe una clase especial de sanciones que deben irrogar los tribunales como completamente extraas a las verdaderas penas, y las designa
( arts. 68 y ss.) como medidas de precaucin encaminadas a
prevenir los delitos y que pueden ser adoptadas por la justicia punitiva; en seguida enumera el confinamiento, la fianza, el sometimiento a vigilancia especial y el expulsar del
Estado a los condenados extranjeros. As mostraron aquellos
legisladores que, sin sufrir desmedro las garantas sociales,
se puede hacer un cdigo penal que corresponda a la exactitud del lenguaje y a los dictados cientficos.
117
Tampoco debe hablarse de la muerte civil como pena

consiguiente, pues ha sido combatida por la civilizacin y
universalmente rechazada, despus de haberla definitivamente abolido en Francia por medio del decreto del 31 de mayo
de 1854. Y no enumero tampoco entre las penas restrictivas
la interdiccin de artes y oficios, por ser una pena del todo
inaceptable. No hace mucho afirm el consejero CuNIAC que
esta pena repugna a las costumbres francesas; yo digo que repugna a las costumbres de todos los pueblos civilizados, y
espero haber logrado que la borren del nuevo proyecto de
cdigo penal italiano2
1 Vase el escrito de EMILIO BRUSA, Della sorveglianza speciale,
la memoria de AuzrEs inserta en "Annales de 1'Acadmie de Lgislation de Toulouse", 1864, vol. xnr, p. 355, y el escrito del ilustre
MoLINIER, tambin inserto all, p. 271.
2
Vanse mis Opuscoli, vol. n, opsc. 17, p. 267.
669
Empleo aqu la palabra detencin para designar todas

las maneras de castigo con que se priva al delincuente de su
libertad, encerrndolo por determinado tiempo en un local
destinado a ello 1
1 Acerca de las diversas formas de detencin en los distintos pueblos, puede consultarse a VAN TuYLL, Diss. de poena erg{lst~li apub
Belgas origine et modo, Trajecti ad Rhenum, 1823. En Franela, hasta
el Cdigo de 1791, la detencin no se consideraba como pe1Ja, sino
nicamente como medio de seguridad ante los reos ( DESPORTES,; Rforme des prisons, p. 8, en que se encuentra la historia contempornea del
sistema penitenciario en Francia; LucAs, Du systeme pnitentiaire en
Euro pe et aux tats Uns, Pars, 1828; VASSELOT, Examen des diverses
thories pnitentiaires, Lille, 1835; F. A. SrLVELA, Necesidad de la pena
capital, cap. 13 [Madrid, 1835]; el libro publicado en Londres en 1820
por la sociedad de reformas penitenciarias, con el ttulo Rules proposed
for the government of gaols; MACONOCHIE, Crime and punishment, London, 1846; VAN DER BRUGGHEN, tudes sur le systeme pnitentiaire irlandais, Berln, 1864).
118
DE LA PENA
El sistema penitenciario, al que le dara de buena gana el nombre

de ortopedia moral, se remonta; segn los eruditos catlicos, hasta el
siglo VI de la era cristiana, y tuvo su origen en un monasterio del Sina
("Revue Catholique de Louvain", 1852-1853, p. 708 y ss.). Es cierto
que Clemente XI hizo un ensayo de este sistema en Roma, el ao 1703,
al fundar en el hospital de San Miguel una crcel para jvenes delincuentes, ordenada por celdas, con instruccin y aislamiento, y a la que
le puso por lema: Parum est coercere improbos poena nisi probos efficies disciplina [Poca cosa es castigar con penas a los malos, si no los
haces buenos por medio de la disciplina] . Pero se dice que exista en
Florencia, en San Felipe, desde el ao 1701, un instituto anlogo.
La civilizacin del siglo presente ya hubiera debido hacer universal el sistema penitenciario, si no lo hubieran impedido miras econmicas ocultas bajo el velo de objeciones sofisticas apoyadas en prejuicios vulgares. Por esto, la propuesta formal hecha en Francia en
1840 por el ministro Duchatel y apoyada en principio, tanto por la
cmara de los pares como por la de diputados, para que la crcel promiscua fuera reemplazada por el sistema penitenciario, vio aplazada
indefinidamente por la revolucin de 1848 su aplicacin universal, y
tuvo que limitarse a abrir algn establecimiento parcial, aprovechando
los trabajos preparados durante el intervalo de una administracin a
otra, y as pudo abrirse en Pars, en 1850, la gran prisin de Mazas.
Pero en circular del 17 de agosto de 1853, el ministro Persigny declar
abiertamente que el gobierno renunciaba al proyecto de la separacin
celular para atenerse a la separacin por salones; y para hacer menos
impopular este retroceso, se adujo un escrito del doctor PIETRA-SANTA,
publicado bajo el ttulo Mazas. tudes sur l'emprisonnement cellulaire, en que se trataba de alarmar al pblico acerca de los peligros de
enajenacin mental y de suicidio, como presuntos derivados del aislamiento ..
VAN DER BRUGGHEN, de buena fe, ha puesto objeciones a la aplicacin de este sistema para los delitos menores, pero est equivocado. Dice,
por ejemplo, que es absurdo aplicar el remedio donde es menor la enfermedad, ya que entre reos de delitos menores, por estar menos pervertidos, debe temerse menos la corrupcin recproca; pero no advierte
que tambin un delincuente pertinaz puede cometer alguna vez un
delito leve, y as encontrarse mezclado con los nefitos del crimen.
Agrega que la detencin por delitos leves es de muy poca duracin para
poder esperar de ella una eficaz mejora, y olvida que el aislamiento, fuera del fin secundario de instrur a los detenidos, tiene el fin principal y
primario de impedir su perversin, la cual puede producirse, a menudo,
en un solo mes o en pocos das de promiscuidad.
119
670
Con el nombre de detencin expreso, pues, todas las

formas congneres de castigo1, consistentes en encerrar al reo
en un lugar de pena, a la cual se le da el nombre especial
que ese lugar tenga, y as, segn sus variedades, se le llama
prisin} crcel} presidio, casa de disciplina, casa de correccin} prisin de por vida, galera?-, etc. Estas diferencias de
nombres no tienen un sentido determinado que pueda ofrecer
una nocin constante, pues el nombre que en unas legislaciones expresa la detencin ms grave, en otras designa la ms
leve. Esto depende de las diferentes legislaciones, ya que los
nombres no pueden representar un principio absoluto.
La distincin sustancial entre una u otra forma de detencin, consiste en la adicin del trabajo obligatorio. Algunos
cdigos contemporneos han hecho de este un criterio explcito de agravamiento, al distinguir entre detencin con trabajo obligatorio y detencin con libertad de ocio3 Recientemente algunos autores descontentadizos han acusado de
inmoral el concepto de imponer el trabajo como pena. Esta
objecin podr seducir aparentemente, pero la susceptibilidad no puede llegar tan lejos. Si la sociedad tiene derecho
de infligirle. al delincuente restricciones de libertad al impedirle ciertos actos, no veo por qu no puede restringir su
libertad obligndolo a ciertos trabajos que, a la vez que le
aprovechan al Estado, les aprovecha tambin a los reos fsica
y moralmente.
Se objeta que el trabajo debera ser una facultad concedida al condenado como premio de su buena conducta; pero
no me parecen inconciliables las dos ideas, pues el concederles como premio trabajos ms agradables y menos fatigosos
a los presos ms dciles, no excluye el que las naturalezas
ms rebeldes puedan plegarse con fatigas ms rudas.
Estas y otras objeciones con que poco a poco se pre..,
tende convertir en un colegio la crcel, hay que llevarlas
hasta su principio fundamental. La sociedad (salvas la dignidad y la personalidad humanas) tiene el derecho de hacer
sufrir al delincuente, y el deber de obrar para mejorarlo. Si
la obligacin de trabajar corresponde a estos dos fines, y no
DE LA PENA
120
tiene nada que degrade la humanidad o envilezca al hombre

ante s mismo, las censuras contra el trabajo forzado no son
sino vanos prejuicios.
1
Los romanos no emplearon la crcel como pena, sino como

custodia. Parece claro a este respecto el texto de la ley 8, Aut damnum,
9, Digesto, tt. De poenis: Carcer ad continendos homines, non ad puniendos, haberi debet [La crcel debe emplearse para detener a los hombres, no para castigarlos] (VAN EcK, Theses, p. 209). C';lles eran en
Francia, en 1781, las condiciones de la crcel para custodia, puede deducirse de la horrible descripcin que de ellas hace BouCHER D' ARGIS
( Observations sur les loix criminelles de France, Amsterdam, 1781,
p. 21).
Acerca del nmero y los locales de las crceles de la antigua Roma,
diserta con mucha erudicin lNVERNIZI, en su obra De publicis et criminalibus judiciis, p. 88. Este libro fue publicado en Roma en 1787,
pero pronto se agot la edicin. Los sabios alemanes apreciaron tanto
la doctrina de este autor italiano, que propiciaron la reimpresin del
libro, hecha por Weidmann en 1846; mas por un no c~mn r.espet~ al
autor, a esta nueva edicin de Leipzig se le puso el antlguo pie de Imprenta, "Roma, 1787", y se reprodujo el texto con la ms minuciosa
conformidad de pginas y lneas, hasta con algunos yerros de ortografa
latina en que cay lNVERNIZI, para no pasar como atrevidos censores
del ilustre italiano. Todo esto se explica en el prefacio puesto por
WEIDMANN a la edicin lipsiense. Y pensar que un libro tan venerado
en Alemania, es tal vez desconocido en Italia por muchos criminalistas!
No ser acaso una vergenza ignorar nuestras glorias cientficas, mientras se adoran tan ciegamente las necedades de ciertos improvisados criminalistas franceses?
2
La galera, que bajo una u otra forma presenta ante el pblico a
un hombre con ropas que llevan inherente la infamia y arrastrando una
cadena que lo asemeja a una bestia feroz, aunque pueda parecer ejemplar,
envilece ciertamente la dignidad humana y dificulta la enmienda. No
debe extraar, pues, que en Francia el apelativo de antiguo forzado
suene como equivalente de hombre perdido y enemigo de la sociedad.
Pero al distribur las penas, la Francia monrquica no atenda a estas
cosas, pues se guiaba por otros criterios; para comprender cu~ innobles eran estos, lase la circular del ministro. Colbert a los presidentes
de Francia, as concebida: Le Roi, dsirant retablir le corps de ses galeres
et en fortifier la chiourme par toutes sortes de moyens, son intention
est que vous teniez la main a ce que votre compagnie y condamne le
plus f!.rand nombre de coupables qu'il se pourra [El rey, deseando
restablecer el cuerpo de sus galeras y fortificar sus remeros por toda cla-
121
se de medios, anhela que os esmeris para que vuestra compaa condene a ellas al mayor nmero posible de cull?ables] .
3
La obligacin de trabajar es inherente a la pena de galera ( triremes de los antiguos, travaux forcs de los franceses y cadena de los
espaoles), que en sentido propio designaba el oficio de remar en
los barcos, y en esta forma parece que la usaban los romanos, segn lo
que afirma LANGLAEUS ( Semestrium, libro 10, cap. 5); pero en sentido
ms amplio designa tambin el empleo de los condenados a otros trabajos fatigantes en tierra firme. En la nota 2 del 3631 se trata de explicar cmo distinguan los romanos entre damnatio ad bestias,
obiicere bestiis y subiicere bestiis, y bien lo aclara SESSE en sus Decisiones Aragoniae, Venetiis, 1672, decs. 213; la primera de estas_ formas
parece quedar includa entre las penas aflictivas, y las otras dos entre
las penas capitales. En qu se diferencian la damnatio in metalla y la
damnatio in opus metallicum, lo examina HEYNER en su Dissertatio de
damnatione ad metalla (parte 1~, 3, Lipsiae, 1794), donde anota que
la primera ("condena a trabajos forzados en las minas") era pena perpetua, acompaada de la capitis deminutio maxima, mientras la segunda
("condena a trabajar en las minas") era solo una degradacin temporal
y acarreaba la capitis deminutio media. De esto trata tambin MECACCI
(Diritto penale e capacita giuridica dei condannati, Roma, 1873, cap. n).
671
Acerca de la detencin se puso alguna vez en duda,

pero sin apoyarse en ningn fundamento plausible, el derecho de la sociedad para infligirla como perpetua. La doctrina
correccionalista intenta hoy reproducir esa opinin, bajo forma distinta. Pero esta escuela, a pesar de sus exageraciones,
ha producido grandes bienes al ampliar el sistema penitendario1.
Es tambin de notarse que los arrestos en la propia casa,
aun cuando hayan sido abandonados por muchas legislaciones, pueden ser utilsimos como una nfima pena aflictiva.
Jams debiera menospreciarse ninguno de los instrumentos
que pueden servir para proporcionarles a los distintos grados
de imputacin un grado distinto de castigo, y por lo tanto
no es razonable despreciar dicha clase de arresto, ya que a
un grado nfimo de responsabilidad puede adaptrsele un
9 Programa, t. II
122
DE LA PENA
grado nfimo de restriccin de la libertad personal (que, aunque sea nfimo, puede sentirse ms que una mu1ta).
1
Acerca de la hist9ria del sistema penitenciario, vase la obra de

MARQUET-VASSELOT y lo que dice RTOLAN en su Curso, p. 668. Y
sobre los inconvenientes de la pena de trabajos forzosos, vase a ALAUZET, Essai sur les peines, Pars, 1842, cap. 4.
672
El destierro, en sentido general, comprende tanto _el

destierro propiamente dicho, como la relegacin o confinamiento1.
1
VAN TuYLL-VAN SEROOSKERKEN, Dissert. de poena exsilii, Trajecti ad Rhenum, 1828; NICOLAO ANTONII, De exsilio, libro 3, en
MEERMANN, vol. 111, op. 2; TIRAQUELLO, Semestria, libro 3, cap. 20,
p. 282; HAus, Sur le projet de code pnal, p. 90 y ss.; LucAs, Du
systeme pnal, 3, cap. 5; BENTHAM, Des peines et rcompenses, tomo
1, p. 193; y ampliamente, VRIESE, De poena exsilii, Amstelodami, 1849.
673
El destierro, en sentido propio, consiste en alejar al

delincuente de un lugar determinado, nico que le queda
prohibido, con plena libertad de dirigirse a donde le plazca.
Algunos cdigos modernos han quitado el equvoco causado
por los dos sentidos de la palabra destierro, llamando al destierro particular interdiccin de lugares 1.
1
Los eruditos discuten acerca de las tres especies de destierro
usadas entre los romanos, y recordadas por MARCIANO*, en la ley 5,
Digesto, tt. De interdictis et relegatis; cfr. HERMANN CANNEGIETER,
Observ. juris romani, Lugduni Batavorum, 1772: libro 1, cap. 8.
674
La relegacin consiste en imponerle al reo que permanezca en un territorio determinado, con la prohibicin de
* El pasaje de MARCIANO dice: Exsilium triplex est: aut certorum locorum interdictio, aut lata
fuga, ut omnium locorum interdicatur, praeter certum locum, aut insulae vinculum, id est
relegatio in insulam [El destierro es de tres maneras: o la prohibicin de ciertos lugares; o el
destierro completo, de modo que se prohiben todos los lugares, excepto uno; o la prisin en una
isla, esto es, la relegacin a una isla]. N. de los trad.
dirigirse a cualquier otra parte del globo 1

polica moderna, al hacer suya esta pena, le ha dado el nombre de
domicilio forzoso.
1
Los eruditos han, discutido si los romanos les infligan la deportaciOn a lo~ escla~os ( vease a LY~;AMA, M~mbranarum, libro n, ecloga
10). La diferencia entre relegaczon y destzerro la sealan los juristas
t~mbin para fines civiles. MERENDA ( Controversiae, Bruxelles, 1675,
libro x, cap. 9, p. 20), demuestra, basndose en la ley Titio, 71, 2, Digesto, tt. De c~nditionibus et demonstrationibus, que el pacto con que
~e ~retende obhgar a alguno a no salir de la ciudad es invlido, porque
mfrmge ~1. derecho a la libertad ( q~ia in/ring.it jus libertatis), y sostiene
que es vahdo el pacto con que algmen se obhga a no regresar a una ciudad, de la misma manera que no se infringe el derecho a la libertad cuando se prohiben las nupcias de alguno ( eo modo quo jus libertatis non infringitur si nuptiis aliquorum interdicatur). Pero esta distincin (a pesar
d~ se: muy cterta) no puede ser seguida al pie de la letra por los crimmalistas, porque, al seguirla, nos veramos obligados a decir que la
relegacin es una pena privativa de la libertad y que el destierro es
nicamente una pena restrictiva; y entonces se introducira una nueva
distincin que resultara superflua en nuestra ciencia.
,
675
Ni la relegacin ni el destierro admiten coacczon fsica,

pues .toda la coaccin va includa en el precepto. De aqu la
neces1dad .de agregarle a este precepto una sancin especial,
que constituya un ttulo delictivo de pura creacin poltica,
en el delito de inobservancia de pena.
676
. C~ando el destierro consiste en expulsar de ntegro del

tert1tot1o del Estado, es llamado proscripcin/ y deportacin,
cuando se relega a algn lugar de ultramar 1.
1
Sobre las distintas formas de la deportacin romana vase a los

siguiet?-tes autores: VAN VRYHOFF, Observationes juris ci~ilis, Amstelodamt, 1747, cap. 25, p. 125; VAN DE WATER, Observationes juris
romani,. Trajecti. Batavorum, 1713, cap. 7, p. 288; HEYN, Opuscula
academzca, Gottmgae, 1785, vol. IV, opsc. 16, p. 268; VAN \V"EST,
De poena deportationis, Amstelodami, 1832, parte 1, p. 10; KAsTEELE,
124
DE LA PENA
CJtlTERIO DE LA CUALIDAD DE LAS PENAS
125
De poena deportationis, Hagae Comitum, 1830; ZIGLER, Disceptationes

selectae, Lipsiae, 1712, thema 48, 46. Y sobre la conveniencia actual
de esta pena, vase a RuBECHI, Della deportazione, Siena, 1867; GiuRIATI, Della massima pena incruenta; BELTRAMI-SCALIA, Sulla riforma
delle carceri in Italia, Torino, 1867, contra los cuales escribi CERRUTI
su Memoria in difesa delta deportazione, Milano, 1874. Discuten los
eruditos si debe decirse que cay en desuso entre los romanos la interdiccin de agua y de fuego cuando empez a emplearse la deportacin,
y muchos opinan que se mantuvieron ambas penas; esta tesis la sostie
ne HuBER en su. libro Digressiones ]ustinianeae (libro rn, cap. 9, p.
173, Fra:nequerae, 1596).
legarlos a otro sitio, los condenaba a vivir para siempre en el lugar

donde cometieron el hurto. Esta sancin se fundaba, no tanto en la
mira de afligir al culpable, cuanto en la de hacerles ms difcil a los ladrones la repeticin de su delito. Desde este punto de vista, en tal
providencia haba mucha ms filosofa que en e1 destierro.
677
680
Todas las penas negativamente aflictivas tienen de comn las siguientes caractersticas de importancia poltica:
1~) la graduabilidad, que es inmensa, tanto en la duracin como en la intensidad;
2~) la reparabilidad.
Por tales motivos, la detencin con aislamiento celular

de los reos va extendindose a todos los pases civilizados,
pues la fazn ensea y la experiencia demuestra que la promiscuida~ de los detenidos fomenta la corrupcin. Por esta
causa, la primera comisin para el Cdigo Penal italiano
propuso ~'ue la pena de muerte se reemplazara por la unin
de las do penas, es decir, por deportacin con reclusin, y
este fue t mbin mi parecer.
678
La detencin, comparada con el destierro, tiene algunas

caractersticas convenientes desde algunos aspectos que el
destierro no ofrece, y en los cuales, antes bien, es sumamente defectuoso.
679
En efecto, predomina la detencin sobre el destierro por

los siguientes aspectos:
1?) de la fuerza fsica objetiva, ya que algunos delincuentes sienten el destierro de manera desigual, y a veces de
ninguna manera1;
2? ) de la fuerza moral objetiva, pues el destierro carece
de ejemplaridad;
39) de la moralidad pblica, ya que siempre debe cuidarse que la pena no vaya contra ella. El destierro desmoraliza; la crcel les ofrece a la administracin pblica y a las
asociaciones privadas la oportunidad de ejercitarse en la enmienda del reo, fin utilsimo y noble, del que el derecho
penal debe mantenerse siempre ajeno, pero sin ponerle im-
pedimentos, sino antes bien prestndole ayuda, en cuanto

esta sea compatible con la esencia de la pena.
1
Es notable una disposicin de la Constituci6n Carolina, cuyo
art. 161, en vez de desterrar a los reos de un segundo hurto, o de re~
681
Por los motivos antedichos, tambin las legislaciones

modernas han moderado el abuso que del destierro se hada
antes (por predominar las miras de la economa pecuniaria) ,
y han llegado a aplicarlo nicamente para ciertas faltas que
no revelen una decidida inclinacin al mal.
682
Al graduar la pena de detencin, ha de examinarse de

manera especial esta grave cuestin: si bajo el doble aspecto
de la sensibilidad del reo y de la opinin pblica ( es decir,
respecto a la fuerza objetiva, tanto fsica como moral, de la
pena), la consideracin de la intensidad supera la eficiencia
de la duracin. Pero este problema no ha sido resuelto como
se debe por algunos cdigos modernos.
CiuTERIO DE LA CUALIDAD DE LAS PENAS

DE LA PENA
126
III. PENAS INFAMANTES

683
Penas infamantes son las que lesionan al delincuente

en el patrimonio del honor. Pero como la naturaleza misma
del delito o del castigo puede producir, como consecuencia
espontnea, el efecto de manchar la fama del reo, debe advertirse que solo se llama infamante aquella pena en que la
infamia es irrogada por medio de una formal declaracin
de la ley1
1
Acerca de las penas infamantes han disertado ms especialmente:

WoLTAER, Observationum, Halae Magdeburgicae, 1777, vol. I, observ.
22; THOMASIUS, dissert. 127, vol. IV, An poenae viventium eos infamantes sint absurdae et abrogandae, 1723; GELLERCKE, De infamia,
Lugduni Batavorum, 177 3; VAN GEUNS, De infamia, Trajecti ad Rhenum, 1823; HEPP, De la note d'infamie en droit romain, Pars, 1862;
RICHTER, De natura et ndole infamiae mediatae. Vase lo que escribieron PACHECO (en El Cdigo Penal comentado, vol. I, p. 326 y ss.,
y en la disertacin titulada Penas infamantes, inserta en "Escuela del
Derecho", p. 318 y ss., vol. 1); BONNEVILLE (L'amlioration de la loi
criminelle, Pars, '1855, tomo n, p. 433); y MITTERMAIER (Delle pene
infamanti, en los Opuscoli de MoRI, vol. IV, p. 81).
684
En efecto, la infamia de hecho (o ante la opinin) se

distingue de la infamia de derecho (o legal), segn que la
deshonra se inflija por juicio de los hombres (ex judicio
hominum) o por ~ancin de la ley (ex le gis sanctione). A la
primera U LPIANO la llam natural ( naturalis), y a la segunda
civil ( civilis). La primera, como advierte WoLTAER, comienza desde el da en que se comete el delito; la segunda, desde
el da en que se da la sentencia. En tiempos antiguos, la
infamia civil se irrogaba expulsando al reo de ciertas corporaciones. Despus se ha usado decretada expresamente, y
han prevalecido dos maneras de irrogada: 1~) Por medio
de un decreto del juez, en que se declara infame al reo. 2~)
Acompaando ese decreto de alguna manifestacin material,
127
como poner al reo en picota, o pasendolo a horcajadas en un

asno, o ponindole vestidos especiales1
1
DoNELLO objet la distincin entre infamia de hecho y de derecho, y lo refutaron AMAYA (In cod., de infamia, thes. 11, Lugduni,
1667) y BACOVIUS (Ad Treutlerum, thes. 4). Pero a ambos autores les
responde el hombre pervertido con el verso de HoRACIO (Stiras, 1, 1,
66) tan lleno de verdad: Populus me sibilat; at mihi plaudo ipse domi,
simul ac nummos contemplar in arca [El pueblo me silba; pero yo,
me aplaudo a m mismo, mientras contemplo en el arca mi
685
advertido con toda razn que es superfluo irrogar

disposicin legal, si ya el delito trae consigo
de hecho; o bien es un conato impotente de la
se convierte en irrisin suya, si la opinin pblica
ley,
no corresponde a dicha disposicin, ya que el patrimonio del
honor no existe sino en la mente de nuestros semejantes,
y la ley puede mandar en los cuerpos, pero no en las opiniones.
686
Se ha observado, por otra parte, que las penas infamantes tienen el defecto de ser:
1?) Aberrantes,
2?) Sentidas desigualmente/
J?) Perpetuas, aunque BENTHAM soara con una infamia voluntariamente graduable en su duracin y en su intensidad en su singular comparacin con las manchas de una
tela. 'ne hecho existe, ciertamente, una graduacin indefinida en la prdida del honor, a causa del mayor o menor desprecio que la opinin pblica siente contra los distintos hechos deshonrosos; pero esta graduacin no puede ser ordenada
por la ley ni limitarse de un modo eficaz y exacto;
4?) Destructoras de la dignidad humana, y por lo tanto,
1
obstculos para la enmienda
1 Acerca de este ltimo punto observa THOMASIO que la infamia
irrogada a los vivos debe rechazarse, porque es un obstculo para la
128
enmienda, y que en cambio debe aceptarse la infamia irrogada a los

~ue~tos, porque sirve de enmienda para los vivos. En este concepto se
mspuaron aquellos pueblos antiguos que grababan en una columna los
nombres de los grandes culpables. De este uso recuerda ejemplos PuTTMANN, Adversariorum, Lipsiae, 1778, vol. u, cap. 30, in fine.
687
Por estos motivos, y a pesar de las declamaciones de

predomina en la ciencia moderna la idea de arrojar del arsenal de las penas la infamia, como daosa o intil,
a menos qu~ s:" conserve co~o. apndice de ciertas penas
aquell~ htfmtllacton que es redimtble, y que lejos de ofender
a la dtgntdad humana, expresa ms bien la obediencia a un
deber, por parte del que ha faltado; y salvo el deshonor
consiguiente, que es efecto de la prdida de ciertas dignidades o de ciertos cargos.
De m?do que "esta terc~ra clase de penas, aunque, como
un. ob~equ1o al metodo untversal de los criminalistas, siga
destgnandose con el nombre de penas infamantes, conserva
mal ~ste nombre, pues no es lgico que se forme una clase
espec1al de penas para luego conclur que no debe existir
Y sin embargo, es necesario mantener, bajo el nombre d~
penas humillantes, o bajo otro nombre, una clase especial
de aquellas penas que no afligen ni el cuerpo ni los bienes.
De .buena gana le dara el nombre de penas morales, si no
temtera aparecer como innovador, y si no me pareciera poco
exacta la denominacin de morales, a no ser como por antonomasia, ya que debe series comn a todas las penas el efecto
moral sobre el delincuente.
En esta clase deberan indurse: la admonicin (la historia y ~a utilidad de esta pena fue expuesta hace poco por
e~ conseJero BoNNEVILLE en un excelente escrito, reproducido despus en la obra titulada De l'amlioration de la loi
criminelle, Paris~ 1864, vol. II, 2~ parte, cap. 8, u De l' admonition rpressiven), la nota de censura, la reprensin, la interdiccin de ciertos honores y otras semejantes. Pero lo que
yo no me he atrevido a hacer lo har otro, ciertamente, pues
as lo exige el rapidsimo desarrollo que la ciencia penal ha
FILANGIERI,
DE LA PENA
alcanzado en Europa (y que parece va a "'. .

Italia) 1 La clase de las penas infamantes
poco a la historia.
'-4:JI..I..I.LI"' ...
1 Digo que parece, pues me permito esperar que

como vapores pasajeros las declamaciones partidistas con
esferas se entretienen los criminalistas tericos. Por lo
monicin a que me he referido es muy
la ruinosa pena
la amonestacin, en hora mala creada por
ltimas .... -~- ....... ~+"'"'
de Italia, y que han dado pruebas tristsimas en la prctica, al convertir
la
a los amonestados en otros tantos parias sociales, y no
simple admonicin, sino por las vejatorias, tirnicas y oe1~m()tal1z~too,ras
consecuencias que nuestra ley produce al entregar a los
a
las ms duras persecuciones policiales.
BoNNEVILLE no previ ciertamente estas consecuencias cuando contemplaba la simple mortificacin ocasionada por una simple reprensin
verbal, como tampoco las prev yo al elogiar los escritos de dicho autor.
La admonicin, en s misma, no es sino una reprensin que le hace el
merecedor de castigo. En
juez al individuo a quien no se le cree
cambio, la amonestacin italiana es una norma provista de sancin penal, un apndice al cdigo penal, la creacin de una nueva serie
indeterminada de delitos, castigados a veces ms severamente
el
ilcito cometido; es una especie de capitis
que
el nmero de los pcaros.
IV. PENAS PECUNIARIAS
688
Se llama pena pecuniaria cualquier . . . . .. :...........,. . . . . . . . . .'"'..~. .

tras riquezas, sancionada por
ley como . . a~n..~.~;v
lito. La ndole de esta
consiste en
al culoat,le:
parte de patrimonio que se le
as, tendramos ms bien una tm'le?nntza:cum
No es inmoral que el .JLJ"'-"'"'v
de las multas. La ley, como . . . a,, ..... <:;~v
al delincuente todo su
y entonces
de
o solo una
y entonces se
10 Programa,
130
DE LA PENA
enmienda o multa, segn los casos1 Esta forma de castigo

debe estudiarse histrica, jurdica y polticamente.
1
No se puede definir de manera cientfica el criterio con que se

distinguen las penas llamadas en italiano ammenda y multa, pues habra
que repetir la observacin que se hizo acerca de las distintas formas de
detencin y de sus nombres respectivos. Dicha diferencia nace del derecho positivo de los diversos pases. Algunos creen que proviene de
la distinta naturaleza del hecho castigado; otros, del distinto destino
que se le da al dinero; y otros aducen otras causas. El nuevo C6digo
de San Marino llama multa a la pena pecuniaria que se inflige como pena
nica y ammenda [como si dijramos enmienda, en el sentido de satisfaccin por un dao] la que se inflige como accesoria de otra pena.
689
Por el aspecto histrico, vemos que la pena pecun1ar1a

ha sufrido notables trasformaciones. Aparece ya en la ley
mosaica, infligida como condena de pago de dinero, en ese
pueblo que fue el primer inventor del dinero contante. Aparece tambin en las tradiciones de otros pueblos de siglos
posteriores, junto con la condena de pago de ovejas y bueyes,
o de objetos, y en algn lugar, hasta de ladrillos 1 Bajo la
primera forma, por no estar todava extendido el uso de
la moneda; y bajo la segunda, por la necesidad especial que
ciertas ciudades tenan de algunos objetos, o para rodearse
de murallas, o para otros servicios de sus industrias particulares. Y en esos pueblos, tales condenas tenan verdadero
carctet de penas.
Con caractersticas muy distintas las hallamos en las
tradiciones de los pueblos germnicos, o en sus costumbres,
que habiendo prevalecido hasta el siglo VI de la era cristiana,
continuaron en algunas regiones y se prolongaron hasta el
siglo XIII, y aun posteriormente. Parece que estos pueblos,
durante un largo perodo, castigaban todos los delitos con
penas pecuniarias, pero es un hecho que nunca reconocieron
esta pena como pena propiamente dicha, pues las sumas que
el delincuente le pagaba al ofendido, eran el precio de la paz,
es decir, de la renuncia que el agraviado o su familia hacan
del supuesto derecho de vengarse. Y la suma que los delin-
131
cuentes les pagaban a los jefes de las tribus bajo el nombre

de fredum, era una retribucin que aquellos le daban al jefe
de la nacin (fuera l quien fuera ) , a causa de la proteccin
prestada contra la venganza del ofendido. Y es extrao, como
justamente lo observa HENKE, que en esos pueblos; durante
muchsimos siglos, la autoridad no defendi a los particulares contra los delincuentes, sino a estos contra los particulares agraviados, a fin de que no ejercieran venganzas excesivas; por lo cual los pagos no se infligan con un verdadero
concepto de pena. En realidad', el W ergeld [composicin] 2,
que se les daba a los agraviados, era una indemnizacin, y el
fredum, un pago de honorarios.
Despus, cuando resurgi el estudio de las leyes romanas, infundindoles nueva energa a las tradiciones del imperio germnico, se pusieron en boga otras ideas, y los jefes
de naciones buscaron en las constituciones imperiales el texto de una supremaca ms poderosa. Se sinti entonces la
necesidad de reordenar las leyes criminales, y as aconteci
que las ordenanzas de Francisco I, en Francia, y en Alemania
la Constitucin de Carlos V, llamada la Nmesis Carolina,
juntamente con otros estatutos del siglo XVI (con suerte igual
a la que han tenido en el presente), hicieron surgir una codificacin penal por toda Europa.
Pero estos nuevos ordenamientos, aunque destruyeron
los antiguos errores y las confusiones que reinaban en derecho penal, establecieron un sistema crudelsimo de castigos3
La razn de esto es evidente, por haber tomado la majestad
como base del derecho punitivo. La Constitucin Carolina
pone claramente como base suya el principio de que los soberanos deben castigar los delitos, por haberles dado Dios la
misin de vengar las ofensas hechas a l. Con semejantes
premisas tenan que desaparecer las penas pecuniarias, y en
efecto ahora las hallamos nicamente restringidas a pequeos hurtos o a faltas leves. No as la confiscacin, que se
conserva en algunos delitos, y de modo especial en los polticos, como medio de fortalecer y enriquecer un partido para
oprimir y debilitar al otro.
Despus que los progresos del siglo de las luces excitaron, en materia punitiva, esa conmocin universal que dio
DE LA PENA
132
origen a una nueva ciencia, y en tanto que fueron cesando

gradualtnente las
de los castigos precedentes, que
dieron as tan
prueba de su insuficiencia, volvieron a
atraer la
los pensadores las penas pecuniarias, desde sus
aspectos jurdico y poltico.
1
En otras partes se impona la pena de la carretada, que consista

en obligar al culpable a la prestacin de la carga de vino que pudiera
caber en un carro (EMMINGHAUS, Jus Susatense, Francofurti, 1755, art.
135, p. 59). En el libro titulado Cenni sul foro bolognese, p. 96 y ss.
del apndice, se encuentra aclarado, por medio de muchos documentos,
que tambin en la
Bolonia se conserv hasta el siglo xvr la
costumbre
en ciertos gneros especiales, como armas y
J.u ....... v ....v de pagar las multas en dinero, pero
se conserv
sistema
a ciertas obras especiales el pago de
multas infligidas en algunos delitos, y que por regla general se destinaban al fisco.
en la obra citada que el Colegio Hngaro de Bolonia,
a atraer a la juventud alemana a los estudios
legales de esa
fue
con el producto de las multas que
un decreto
orden que se
pagaran a -los
los fines de dicha fundacin. Como
las multas, algunos Estados crueles amemiembro.
entre los pueblos brbaros y
det:errnin.adn, vase a SAVIGNY (Hissistema brbaro, el W er-
pecuniaria es
enmienda o
pero s acerca
de los ataques de BECCARIA fue la
trimonio del condenado; y a
de
intent hacer de ella CREMANI (
ltimo en defenderla), fue getlet::tlmtenite
bargo, sus adversarios no se
los motivos por los cuales ha
rchazarse esta
SCHROD pretendi defenderla como justa> pero
por
inhumana. DE BROGLIE la reprob por impoltica} pues halaga la avidez de los partidos y
los odios de los
ciudadanos.
Pero bien podemos pasar
alto todas estas ltimas
razones, y decir con CARMIGNANI y con Rossi que la confiscacin de los bienes del condenado no solo es impoltica e
inhumana, s.ino tambin injusta, pues peca de aberracin, en
cuanto castiga a los hijos inocentes ms que al culpable mismo. La ley que la admite y que a un mismo tiempo en caso
de prodigalidad le prohibe al padre administrar los bienes de
la familia, es contradictoria. Se quiso conservarla en Francia,
en el Cdigo de 181 O, que redact Napolen sin tener el
valor de darle su nombre, pero la aboli la Constitucin de
1814, lo mismo que en Holanda y en otras partes, y ha sido
rechazada por todos los mejores cdigos contemporneos de
las naciones cultas.
1
ra sea
en tan estrecha s1n1ac:ton ~~~.w~r.~.,~A
ra a su familia, no es ciertamente
providencia en una ordenanza
cuestin que propone MERENDA (
ca de si es justo
pe~curna1~1as
3
El ms inhumano
estos sistemas
La diferencia en la manera de fundamentar las acusaciones contra la confiscacin, depende del distinto principio que se tome como
base del derecho de propiedad, del derecho de sucesin y de la sociedad familiar. Si se niega la propiedad en derecho natural, el Estado que
la otorga no tendr escrpulos en quitarla; si se niega el derecho de
sucesin, limitndolo nicamente a las necesidades, y se niega todo condominio en la sociedad familiar, no habr nada que impida el despojo
de los hijos. En las doctrinas jurdicas, los principios forman entre s
una cadena perpetua.
Acerca de las penas aberrantes y de la confiscacin, han disertado
en distintos sentidos: BoEHMER, Exercitatio de poena sine crimine en
101; CRELL, Dissertatio 13, p.
De bonis eorum
su
134
CRITERIO DE -LA CUALIDAD DE LAS PENAS
DE LA PENA
ante sententiam sibi mortem consciverunt; VAN LIMBURG.. Diss. de

confiscatione bonurum apud Romanos, Trajecti ad Rhenum, 1825;
VAN EcK, Theses, p. 210, y TIRAQUELLO, Semestrium libro 3 cap. 23
p. 301.
)
'
'
Ya en tiempos de PLATN, la confiscacin fue reprobada como
aberrante (vase a THONISSEN, L'ide de la peine dans Plato,. p. 25,
~rleans >.. Entre los legisladores modernos, muy pocos se atreveran a
mtroduc1r en sus cdigos la pena de confiscacin de los bienes; pero s
hay algunos que defienden que la pena pecuniaria pase a cargo de los
he~ederos del delincuente, y no faltan sofistas que sostengan semejante
tesis. En cuanto a m, la regla mors omnia solvit* [la muerte todo lo
b~rra], y el consecutivo precepto de la personalidad, no admiten limitaClOnes en materia de penas, cuando estas no tienen carcter de indemnizacin. Se ha intentado objetar que el remedio civil de la separacin
de bienes, del que pueden valerse los sucesores del condenado a multa
eli~~na el defec~? de aberracin que se le reprocha a la pena pecuniari~
exigida a los hiJos del condenado. Se afirma que con tal remedio el
sucesor no paga con lo propio, y por lo tanto no sufre la pena, pues es
P.aga~a solo .con los bienes del culpable; pero este argumento, en apariencia convmcente, me parece sofstico por dos razones.
En primer lugar, peca por probar demasiado, ya que con ese mismo argumento se puede defender la confiscacin general de los bienes
Y esta rplica es perentoria, pues del mismo modo que dicho argument~
no les sirve a los defensores de la confiscacin total, que tambin alegaban que l~s bienes confiscados son los del reo, no los de sus hijos, tampoco les suve a los retrgrados modernos para resucitar en parte un
sistema ya rechazado.
. En segundo lugar, pregunto quin es el que sufre la pena. No es,
ciertamente, el culpable, que a pesar de haber cometido el delito muere
sin sufrir ~1 pago de la condena; luego sern los herederos, qu~ as se
ven despoJados de los bienes que haban recibido por derecho de sucesin, Y empobrecidos por un delito que no han cometido. Esta distincin no ~e convence. O hay que tener como falsas las censuras que suelen repetirse contra la confiscacin, y rechazar la reprobacin de esta 0
h~y .que inclur en esa misma reprobacin la herencia de las penas pe~
m~ri~s .. Pero sucede que el defecto de aberracin es, en este segundo
pnncip10, constante, cierto y directo, en tanto que en la confiscacin
(menos cuando va unida a la pena de muerte) es incierto e indirecto
pues, en fin de cuentas, el despojo del patrimonio lo padece el delin~
cuente, y solo como consecuencia y eventualmente lo sufren sus parientes
no culpables; de modo que manteniendo el anatema contra la confiscacin y sosteniendo a un mismo tiempo la herencia de las multas, se elimi* Novellae, 22, 20, Y Houcxo (Epist., libro
N. de los trad.
I, XVI,
v. 79) dice: Mors ultima linea rerum est.
135
n~ el defecto de ab~rracin .cuar;tdo este es meramente posible, y no se elimma cuando es c1erto e mevttable. El absurdo y la contradiccin de
este raciocinio son palpables.
691
Desde el punto de vista poltico, se ha observado que las

penas pecuniarias son ineficaces cuando son aplicadas a delitos que surgen de pasiones impetuosas; nicamente puede
emplerselas con provecho en los delitos originados por avaricia, con tal que sean proporcionadas a la tilidad que espera
sacarse del delito y se tenga la precaucin de unirlas a penas
aflictivas, y esto para evitar el caso de que no sean sentidas,
lo cual puede suceder, o por la gran riqueza del culpable,
o por su extrema pobreza1 Catalina II orden en su cdigo
que las penas pecuniarias se cambiaran cada treinta aos, a
causa de la posible variacin de la riqueza pblica.
Pero estas rdenes son intiles al presente, ya que hacer
un cdigo penal destinado a durar, es una presuncin que
nadie demuestta. Solo debe advertirse que las multas no pueden ser idnticas en distintas regiones, entre las cuales el
estado econmico sea notablemente distinto2 Por tales consideraciones, es asunto lleno de dificultades el poder deter.:.
minar en una ley el criterio de la distribucin de las multas;
y por otra parte, no puede admitirse que la cantidad de ellas
quede al arbitrio ilimitado de los jueces3
1
En el robo es problemtica la conveniencia de las penas pecuniarias, pues el que roba, rara vez tiene bienes que le permitan pagar
la multa; y est probado que si tiene alguna renta y la ley lo priva de
ella en castigo del robo, se empobrece ms; de manera que si antes
robaba por escasez, despus robar por necesidad. Respecto a las penas
pecuniarias, son ptimas las restricciones establecidas en el Cdigo
austraco.
2
Esta opinin ma no podr agradarle al partido que tiene como
dogma la unidad del derecho penal en todo el Estado, por grande y
vasto que sea, y por distintas que sean las costumbres y las condiciones
de las diversas provincias. Pero mi idea es la expuesta, y ya la expliqu
en mis Opuscoli, voL II, opsc. 11. El dogma de la unidad del derecho
penal es inobjetable ante los principios cientficos, cuando se aplica a
la prohibicin, pues sera injusto que lo que es lcito en una ciudad
fuera delito en otra del mismo pas; y esto nunca lo he contradicho;
DE LA PENA
pero ese .mismo dogma ~e vuelve procustiano e inicuo cuando se aplica

a la cualtdad y a la cantzdad de las penas, y en este sentido lo combat
Y
combato, Y
mis ideas quien las interprete de otra manera. Me f~nd~ en supremos principios jurdicos, y por esto cuando
los ~dv_ersanos mtentan llevarnos a conculcar la justicia y la proporcin
e~mtat1va de
penas so pretexto de que, al faltar la unidad del cdigo penal en un pas, se debilita su unidad poltica, les respondo con
una sola frase: os desmiente la historia de todos los tiempos.
3
.Vanse las agudas observaciones del ilustre CoNFORT! en su escrito titulado I ntorno al diritto di punire ed al nuovo codice criminale
del Regno Italico, Torino, 1860, p. 52.
692
Al resucitar FILANGIERI un
(De legibus, 11,
) reproducido por PAULO (Sentent. recept.), sugiri que, con el fin de hacerla igual para todos
l?s ho~bres col?cados en distinta fortuna, la pena pecuniana debta determtnarse en una porcin del patrimonio del reo.
~ero este con~epto no puede lograr nunca la tan esperada
tgualdad relatzva de la pena, como bien lo demostraron
ERST~P, Ros~I y otros autores. Adems, tal mtodo (fuera
de s~r zmpractzc~ble) es injusto en su principio, pues no proporctona la canttdad de la pena al criterio de la cantidad del
delito, sino a accidentes completamente externos de l.
Ms bien debiera aceptarse la doctrina de TITTMAN
segn
cual . J?~na pecuniaria debe reemplazarse por otr~
cuando su aphcacton conduzca a
miseria del culpable, ya
entonces sera una confiscacin
. Muy cuerda
me parece tambin
opinin de FRANCK ( Philosophie du
droit pnal,
3), quien, al observar que la conmutacin
la. pena. pe~uniaria por cr~el, tenida comnmente por una
necestdad tndtspensable, es stn embargo siempre dura, propone que, antes de llegar a la encarcelacin del deudor insolvente, se le ofrezca la manera de pagar su deuda mediante
jornadas de trabajo en beneficio del municipio.
1
BARBACOVI; . De poenis pecuniariis recte adhibendis; de publicat~one bonorum, Tridenti, 1810. Podra drseles a las penas pecuniarias
c1erto aspecto .noble y bello, al constituir con toda especie de multas
un fondo destmado para que sirviera de indemnizacin al ciudadano
.
137
a pesar de habrsele reconocido despus su inocencia, ha sido soa alguna condena o a un proceso criminal. Vase, sobre este interesante tema, a BoNNEVILLE, De l'amlioration, tomo u, p. 541, y apndice 9; el proyecto de las Cortes de 1821, arts. 182, 183 y 184; DESALLES,
la dtention prventive, la mise au secret et la rparation des erreurs
Pars, 1863, p. 72; la crtica que a ese libro le hizo DE
en la exposicin leda en la Academia de Tolosa el 3 de junio de
( "Annales de l'Acadmie de Toulouse'', vol. xn, p. 199), crtica
a la que no podemos adherirnos en algunos puntos; y vase tambin
nota al 858.
conviene tener presente que, en las leyes

pecuniaria debe estar siempre despojada
indemnizacin, y ser distinta de esta. Y tal
no ha de ser nicamente tecnolgica, pues influye
consecuencias jurdicas de la trasmisin de las pe-:
nas a los
sobre
solidaridad y sobre la responsabilidad de terceros, todo lo cual puede admitirse cuando la
. . . . . ~............. impropiamente llamada pena, no sea en sustancia sino
una reparacin de perjuicios; pero repugna cuando la multa
se impone como verdadera pena, ya que (
sea pecu) no debe dejar de ser personal.
Acerca de la solidaridad de los codelincuentes, entran
en conflicto dos consideraciones
por una parte, el
peligro de hacer ilusoria
a causa del
nmero de reos;
multiplicarla
aumentarla
crecido
solicodelincuentes, lo que
de la multa. Por lo tanto, inclusive en atencin a
estos dos peligros opuestos, es mejor rechazar dicha solidaridad, y considerar a cada uno de los reos como nico responsable de la multa que individualmente debe.
El principio opuesto prevalece cuando la multa se toma
como pago de indemnizacin, ya que esta no aumenta segn
el nmero de los ontraventores, y todos, en justicia, deben
ser solidariamente responsables de ella1 La idea de pena,
que
a
multa, reproduce en esta la condicin de
138
DE LA PENA
personalidad, y por ende, como firmemen~e .lo sostienen

(De poena mulctae pecunzarzae, Amstelodami, 1849), NYPELS y otros, en este punto. n? J?~ede admitirse, como principio cientfico, ninguna d1st1nc1on entre
penas corporales y pecuniarias.
RAUTER, BACKER
1 En Atenas
donde las condenas pecuniarias fueron muy usadas
y llegaron a sum~s exorbitantes, se confund~n a ~enudo las ideas de
indemnizacin y de pena, y en algunos dehtos pnva~os se acostu~
braba dividir su producto entre el Estado y las vc~1mas del dehto
( THONISSEN, Le droit pnal de la rpublique Athmenne, Bruxelles,
1875, cap. I, 8, p. 129).
Tambin fue grande el uso de las penas pecuniarias en.t~e. los a~

tiguos sculos, y era muy natural, pues e~ gran parte ~~ S1c1ha habla
colonias griegas que conservaron durante s1glos las trad1c10nes y las leyes de la madre patria, y _as se mantuvo el precep~o de prop~rcwnar l~s
penas a la situacin patrimonial del culpable ..(Ve~se el .e~ud1to ~st~dw
del abogado VITO 1A MANTIA, Storia della legzslazzo/ne czvtle e crzmmale
in Sicilia, epoca antica, Palermo, 1858, cap. 4, tlt. 2, 17 Y ss.,
p. 170).
CAPTULO VIII
CRITERIOS SOBRE LA CANTIDAD
DE LAS PENAS
694
Del examen de la calidad de las penas se desprende su

respectiva cantidad natural, es decir, la relacin de la gravedad del sufrimiento que los distintos castigos le causan al
culpable. Esto le facilita al legislador, despus de haber resuelto el problema del mximum de la pena, el formar la
escala penal, que as se llama la distribucin de las penas
ordenada segn su respectiva gravedad.
Pero el criminalista debe tambin examinar en las penas la cantidad poltica, o sea, debe buscar en primer lugar
cules son, entre los distintos castigos, los ms graves y los
ms leves, y por lo tanto, estudiar las reglas conforme a las
cuales se ha de distribur entre los distintos delincuentes la
diversa cantidad natural de esos castigos; esto con el fin de
que la justa adecuacin de las varias penas a los distintos delitos, sea un principio absoluto y supremo en la funcin punitiva. (Vanse los 629 y 649).
695
El primer objeto de dicha investigacin es determinar

la -regla abstracta de proporcin que debe seguirse en esta
medida 1 Y ya es principio indiscutible, por lo menos en
teora, que (una vez rechazado el sistema armnico y geomtrico) la medida de las penas tiene que ordenarse nicamente por el sistema aritmtico, o sea por el que considera,
como criterio de proporcin, nicamente la cantidad del delito. La proporcin geomtrica, que en la medida de la pena
pretende tener en cuenta la condicin personal del delincuente, predomin durante mucho tiempo, pero, por caso
DE LA PENA
140
singular, de modo contradictorio, ya que en algunos lugares

se tena en cuenta la condicin elevada del reo, con el fin de
agravar la pena, a causa del mayor dao moral del delito2 ,
y en otros lugares esa misma condicin se tuvo en mira para
disminur ciertas penas, por la mayor sensibilidad del respectivo delincuente. Pero, admitiendo que ambas observaciones tienen un fondo de verdad, la consecuencia que se saca
es que se destruyen entre s, y que nada debe tenerse en
cuenta
a la condicin del reo, a no ser que esta obre
por s rnisma como calificante
delito.
1
primitivos
de la proporcin
entre la pena y el delito en un
material, y as
llegaron al talin. Esta pena, que resulta antiqusima, segn las ms
remotas tradiciones orientales, y que fue casi unnimemente acogida
por todos los pueblos primitivos como
extrnseca y espontnea del instinto de venganza, se
por medio de la frmula
ojo por ojo, m{mo por mano. Lo
este criterio punitivo fue
con idntica generalidad reconocido por los pueblos civilizados, aunque no le faltaron defensores ( CocCEJUS, Exercitatio 37, vol. II); y
aun entre los modernos hay algunos autores que, exaltando hasta el fanatismo la escuela histrica, aunque no se atrevan a proponer que se
mtrocmz<:a de nuevo esa pena como una gran cosa, no ocultan sus simpatas hacia ella (vase a VAN THIEL, De poena talionis, Lugduni Batavorum, 1757, y a BEELDEMAKER, De talionis jure, Lugduni Batavorum,
1749).
algunos sofistas que, jugando con las palabras para engaar a
los tontos, pretenden obsequiarnos con el talin, haciendo pasar como
indiscutible principio cientfico que la pena ha de tener relaciones cualitativas con el delito. Oh arte prodigioso de los nuevos Epimnides!,
pues no es en ese sentido como tal principio debe entenderse al presente.
Cul es la proporcin entre la injuria y la multa, entre el homicidio y
los trabajos forzados? La proporcin entre la pena y el delito no debe
tomarse como una relacin material, sino en un sentido enteramente
sicolgico. No se trata de ninguna proporcin entre un hecho material
y otro hecho material, sino entre un efecto moral y otro efecto moral.
Este recibir siempre, es cierto, algn influjo del efecto material; y as
como el dao es el criterio para la cantidad intrnseca de los delitos,
as tambin el sufrimiento material ser el criterio para la cantidad
intrnseca de la pena. Pero cuando se quiere establecer alguna relacin
entre cantidad y cantidad, no es la materialidad lo que debe tenerse en
cuenta para decir que hay una proporcin justa, sino que hay que con-
CRITERIOS SOBRE LA
CANTIDAD DE
LAS
PENAS
141
siderar la fuerza moral objetiva del delito, e imponer una pena que
tenga suficiente fuerza moral sobre los nimos para restablecer el orden,
acabando con el desorden moral ocasionado por el delito. Si la proporcin entre la pena y el delito tuviera que deducirse del criterio material,
su medida sera constante en todos los tiempos y en todos los pueblos,
y en cambio es indudable que, mientras ms se moralice un pueblo, se
podr suavizar ms, sin ningn peligro, el rigor de las penas, precisamente porque el clculo de sus relaciones es enteramente moral. En
este sentido ha dicho muy bien NICOLINI que el cdigo penal es el
.
termmetro de la civilizacin de los pueblos.
2
Esto lo dice, por ejemplo, BEAUMANOIR respecto a la costumbre de Beauvoisis. La cuestin acerca de la justicia de la diferencia
de penas que depende de la cualidad de noble o de plebeyo en el culpable, la suscitaron tambin los antiguos prcticos ( SESSE Decisiones
Aragoniae, decs. 11),
en los estatutos locales de las repblicas aristocrticas,
dicho criterio. Pero
romana misma, con su distincin entre
qu la
fJUJ"ffttzor,es y honestiores, entre patricios y plebeyos, chocaba en el misa SAMUELE CoccE}0 ]us civile controversum,
quaest. 4, y a ENRICO
De sacrosancto
;ure,
1
. . . . ,.,~-"""' .......'''"'. . . aritmtica corresponde a

etimologa de
palabra pena, derivada de pendere (pes m, medir). La pena no es sino un cambio de valores, es
moneda en que
el delito. Poena, dice PAPINIANO, est aestimatio dees la estimacin del delito] (Ley 41, Digesto, tt. De
poenis). Pero esta frmula, verdadera en abstracto, se vuelve
falsa
frecuentemente al aplicarla, por el errneo criterio
que de
estimacin se tiene, y que nunca podr deducirse
de condiciones extrnsecas al delito, que no aumentan ni su
fuerza moral ni su fuerza fsica.
El precepto de que la pena debe ser proporcionada al
delito, se ha convertido, por desgracia, en una frmula nebulosa. Todos ven la niebla, todos dicen que existe, pero
cuando se trata de ver qu hay dentro de ella, donde la
vista de uno descubre un rbol, la de otro ve una torre. As,
todos los criminalistas repiten que la pena debe ser proporcionada al delito, con acuerdo unnime respecto a dicha fr-
142
CRITERIOS SOBRE
DE LA PENA
mula; pero penetrad en el interior del concepto de quienes

la repiten, y veris que es unnime el concepto sobre la
existencia de la niebla. A veces se confunde la proporcin
con la analoga y viceversa1, a veces la materialidad con la
identidad, otras veces se confunden las relaciones de la pasin impelente con las del efecto causado, o el bien adquirido
por el culpable con el perjuicio que este ocasiona; y no es
raro que se confunda lo que atae al arte de la distribucin
de las penas con lo que se refiere a la ciencia del derecho
punitivo, y estas mezclas son frecuentes 2
En cuanto a mi frmula, podr no ser del agrado de
todos, mas por lo menos es clara, precisa y siempre lgica,
pues (tanto en el delito como en la pena ) no le reconozco
ndole poltica a la mera fuerza fsica respectiva. La ndole
poltica del delito (y por ende la causa de la prohibicin) la
encuentro en su fuerza moral objetiva; y no porque perjudiquen a uno o a varios se prohiben ciertas acciones, sino
tambin porque conturban los nimos de todos, excitndolos
a la emulacin, si estn pervertidos, o al temor, si son inocentes. La ndole poltica de la pena (y por consiguiente la
razn de la amenaza) la encuentro igualmente en su fuerza
moral objetiva; y el castigo no se impone para perjudicar al
culpable, sino para acabar con la perturbacin de los nimos
ocasionada por el delito, y para restablecer la conciencia de
la soberana del derecho y de su seguridad en la sociedad polticamente organizada.
Por consiguiente, la proporcin entre la pena y el delito
debe buscarse en sus respectivas fuerzas morales objetivas,
y en este sentido la pena es, en sustancia, una verdadera
reparacin poltica, que debe tener tanta fuerza moral objetiva, cuanta sea necesaria para destrur la que el delito ejerce
sobre los ciudadanos. Ante esta consideracin, las condiciones de la naturaleza humana nos llevan espontneamente a
tener en cuenta la materialidad respectiva, para que el mal
moral sea proporcionado al mal material. Pero el criterio racional de la proporcin consiste ntegramente en calcular la
accin y la reaccin de las dos fuerzas morales objetivas. Toda
disminucin es insuficiente, y el legislador falta a su deber;
todo exceso es injusto, y el legislador castiga sin derecho.
LA
CANTIDAD
DE
LAS
PENAS
143
1
Entre los autores ms recientes, vase a SILVELA, El derecho
penal, Madrid, 1874-1879, parte 1~, cap. n, 78.
2
En 1862, RAPISARDI public en Catania un proyecto de cdigo
penal italiano; y aunque tom por modelos nicamente los cdigos sardo y napolitano, olvidando que en Italia hay otros, como el Cdigo
Penal toscano, que por haber sido elogiado por los doctos de las ms
remotas partes de Europa, no debiera ser olvidado por un italiano, sin
embargo su libro merece alabanzas en buena parte. Pero al llegar a la
pena de muerte (que quiere se mantenga para honor de Italia), sostiene que, si cuatro malhechores han asesinado a un hombre, sera injusto condenar a muerte a todos cuatro. Y la cuenta es clara, pues cuatro
vidas humanas valen ms que una sola. Esta idea, que el docto consejero CuNIAC llam extravagante, muestra cmo se yerra cuando se
quiere convertir en realidad prctica la regla general de que la pena
debe ser proporcionada al delito.
697
Los que consideran tanto el delito como la pena desde

el mero punto de vista de su respectiva fuerza fsica objetiva,
trabajan en vano, inania captant*, pues al buscar una igualdad imposible y una relacin constante entre los males causados por el delito o por la pena, excitan deseos impotentes y
llevan a la ciencia por un sendero en donde no puede recoger
sino desengaos. Por la naturaleza de las cosas humanas, un
mismo delito y una misma pena varan incesantemente al manifestarse en la realidad del mal que ocasionan. El darle muerte a un joven sano, de dieciocho aos, no causa un mal
idntico ni la privacin de iguales bienes que el darle muerte
a un enfermo sexagenario; y sin embargo, en ambos casos,
si la muerte se toma como delito, se llama homicidio; y si
se toma como pena, se llama pena de muerte; el robo de
mil liras a un rico, lo deja insensible, pero arruina al padre
de familia que a duras penas alimenta con el escaso fruto de
su trabajo una prole numerosa; y si esa cantidad la sustrae
un ladrn, en ambos casos el hecho se llamar hurto de mil
liras; si las exige un juez por castigo, se llamar pena pecuniaria; la reclusin por vida tiene una diferencia notable como la
*
La expresin es de
HORACIO y
se encuentra en su Epistola ad Pisones, 230. N. de los trad.
144
DE LA PENA
que va de diez a sesenta, si se le impone a un muchacho o a un

septuagenario; y as en otros casos. Si contemplamos nicamente el mal material causado por el culpable al delinquir
o por la sociedad al castigar, no se tendr sino una igualdad
o proporcin nominal y efmera, nunca real y efectiva. Por
esto el talin, bajo hipcritas apariencias de justicia, ocultaba
una injustiCia perpetua.
Pero la ndole poltica del delito y de la pena no est
en su mero efecto .material, pues tanto esta como aquel la
sacan de su respect1va fuerza moral objetiva. No se impone
una pena porque haya muerto un hombre,
porque los ciudadanos hayan sentido compasin ante esa "~"""n""'"~"''~-""'
que estos han temblado de miedo y
en su
opinin
su
aquellas dos n1uertes que
en la realidad de los daos ..~ . . -~-~""'~
causan
son
en
temor que
ocasionado,
que
ciudadano, al
pensar en que ese mismo hecho puede repetirse en perjuicio
suyo, p_rev un m~l, que en s mismo es siempre
(b
pnvacton
la vtda ) , y que en el
de
ciudadano
delito
resulta
igual
la fuerza n1oral
moral
de
pena. No se
y al
expe su culpa o se
sino para que la pena aplaque en los espritus depravados el
deseo de delinquir, y en los inocentes el miedo.
Ciertamente, ni el delito ni la pena podrn dotarse
fuerza moral objetiva, sin el substrato de un dao material
y de
privacin real de un
que engendren el
moral respectivo, pues,
de ciertos lmites, este efecto moral est proporcionalmente
con el efecto
material; pero el criterio poltico que determina la esencia,
tanto del delito como de la pena, consiste en el efecto moral;
y a este criterio fundamental debe uniformarse el
y el
con que se midan la
do se quiere establecer entre las dos cantidades r.--,.-.i-... ..,..,...,,,,...,.,.,+-,...,..
la relacin proporcional,
haber
frmula que determine por un
por otro la cantidad de la
CRITERIOS SOBRE LA CANTIDAD DE LAS PENAS
145
las infinitas variaciones del efecto material, sino el parangn

entre las dos fuerzas morales objetivas. Ni en el delito ni en
la pena hay que atender minuciosamente a lo que ha padecido la vctima o a lo que va a sufrir el reo, corriendo as tras
el fantasma de una uniformidad imposible, sino que debe
atenderse a lo que ha hecho el delito para excitar o atemorizar a los ciudadanos, y calcularse lo que para tranquilizarlos
har la pena. La proporcin entre esta y aquel, debe, pues,
estudiarse en el equilibrio de esas dos fuerzas morales. Toda
investigacin sobre elementos materiales, a la que no corresponda ninguna especie de fuerza moral, podr dar oca~in a
hacer gala de adornos retricos, pero le pondr obstculos
a la ciencia y har caer al legislador en utopas perjudiciales
para la justicia.
De lo dicho brotan las conclusiones siguientes. La nocin del delito procede de principios absolutos, y as procede
tambin la nocin de la pena, en cuanto esos principios prohiban irrogar ciertos daos o pasar de ciertos lmites; y por
lo tanto, tambin la proporcin entre pena y delito cae bajo
el imperio de principios absolutos, que ejercen una fuerza
negativa constante. Pero cuando en dicha proporcin se busca, no ya un mero criterio negativo, sino un criterio positivo,
que seale la cantidad deseada, entonces se entra al terreno
de la relatividad, ya que el criterio de la cantidad (o del
cunto) sufre las variaciones de la ndole de los distintos pueblos, que solo pueden ser reveladas por la opinin pblica,
nico juez competente del modo de sentir de cada pueblo con
respecto a las fuerzas morales objetivas del delito y del castigo, en cuya adecuada relacin entre s consiste el justo criterio de la proporcin1
1
De esta verdad se derivan las consecuencias que expuse en mi
escrito Se la unita sia condizione del giure penale, en los Opuscoli
(vol. u, opsc. 11) y ltimamente en mis Lineamenti ( observ. 24, Torino, 1874). La tesis repetidamente defendida por m en esos escritos
no ha obtenido los aplausos de los contemporneos, pues la tendencia
de este siglo en asuntos polticos es fanticamente unitaria, y la revolucin francesa ha encarnado en las mentes la idea de que la unidad
poltica requiere la unidad legislativa aun en materias penales.
146
DE LA PENA
El ilustre ToLOMEI ( Diritto e procedura penale, 3~ ed., Padova,

1874, 506 y ss.) acepta mi tesis, si el Estad est regido de manera
federativa, y la rechaza si est regido en forma unitaria (as lo dice en
el 509). Me parece que esta cuestin es de justicia, no de poltica,
y no me convenzo de que la ley que hoy es justa en Trieste, sea injusta
maana, si los vaivenes polticos hacen que Trieste pase al reino italiano. ToLOMEI, lo mismo que otros autores, repite que yo he sostenido
esta tesis para impedir que el verdugo regrese a mi Toscana; y no
negar que este peligro ha ejercido tambin algn influjo en mi mente;
pero s niego que el nico fin de mis escritos haya sido impedir que
vuelva la pena de muerte a esa provincia, que durante casi un siglo no
ha necesitado de ella para prosperar tranquila. Niego, pues, que tal sea
el objeto de dichos trabajos.
La verdad est precisamente en sentido contrario. La comparacin
entre Toscana (que prospera sin la pena de muerte) y las dems provincias de Italia, en que se pretende afirmar (a excepcin ma) que la
pena de muerte es indispensable y necesaria, fue en cambio la causa
de mi opinin. Seamos exactos. No escrib como abogado para sostener
una distincin que me parece oportuna, y a esta acusacin no me someto; fue la distincin que estaba a mi vista la que enf!.endr en m
la opinin que defiendo en mis escritos, no como defensa de una buena
causa, sino por tratarse de una verdad en que sinceramente creo.
A esta rectificacin le doy suma importancia. Podr haber incurrido en error, pero estoy seguro de no haberlo buscado ni de haberlo alimentado por impulso de espritu partidista, ya que por largos aos
tuve en mi conciencia la opinin de que la pena de muerte era injusta
en Toscana; pero se me alegaba que si era justa en las dems provincias, tambin en Toscana tena que serlo. Este raciocinio no me persuadi, por parecerme un sofisma, y de aqu el origen de mis escritos; y
contino crevndolo un sofisma, a pesar del desacuerdo de tantos amigos
mos, que siguen, sin darse cuenta, la corriente del siglo. Si, por una
hiptesis, los jefes de las dems partes de Italia creveran necesaria
(y por ende justa) la tortura, o la confiscacin, o la pena de azotes,
en el resto del pas, aun as no podra persuadirme de que es buena
lgica deducir de ese hecho la consecuencia de que esas penas pueden
hacerse instas de repente, al adoptarlas.
Mientras la cuestin de la pena de muerte ( entendmoslo bien)
se mantenga en su verdadero terreno, es decir, en el punto de vista
filosfico respecto al supremo principio de la inviolabilidad de la vida
humana, convengo en que estamos dentro de lo absoluto, y que, por
consiguiente, lo que es injusto en un pas debe serlo tambin en todas
las parte~ del mundo. Pero cuando los oportunistas modernos rehusan
descender al terreno filosfico (que para m es el nico verdadero) y
se atrincheran en el experimentalismo y en la asercin prlctlc:a

la
Wl ponderada necesidad, la cuestin
de lo absose pasa neceSariamente a lo
(o convesielmPJre mutable
hecho es
accide11tes de una unin poly de espacio, no pueden
'n.P#.Pr,,fll'illfl hoy lo. que ayer era inescat>iitdo a mis crticos, y sin
En este sentido,
.....,..,,..,;.,.,.., cuando se aplipnnopto tc)si:ico
se vuelve un
consecuencias de un estado
que es siempre variable y
oortsidero un paralogismo toda
hacrsele a lo que es
roJrre:stxmcle la distincin que hago,
entre la prohibicin y
principio
como es el
homicidio.
carct1:!r especial de
rel.att:vo. Y es imposihait>!:an!d.O, des:apaJrece de
polf-
148
las ens~anzas generales de los tericos, pero debo advertir
que rectentemente un ilustre criminalista (el profesor PESSINA), a} denunciarla como errnea, ensea la regla puesta~
La razon. que ~duce pata ello sin duda es cierta, o sea, que
co~o es 1mpos1ble establecer a priori cul es el mayor de los
delitos que pueden cometerse, en algunas circunstancias se
comete el error de castigar con idntica pena dos delitos sumamente desiguales.
He ~qu sus palabras (La questione della pena di morte, Napoli, 1875, p. 157 y ss.): ''Esta consideracin deducida ?e la natu~aleza mi~m~ .de las cosas humanas ..; de la
necestdad .de aplicar el prtnctpto de la proporcionalidad, muestra cmo 1ncurren en error las legislaciones cuando al formar
el paralelismo de la escala de los delitos y de la e;cala de las
penas, toman como punto de partida el mayor de los delitos
y. la mayor de las penas; y muestra tambin que en los cdigos hay que t~mar el camino opuesto, esto es, partir del
menor de los dehtos, cuya determinacin es ms fcil, y fijar
la menor de las penas, para proceder as en gradacin ascendente, adecundole a cada aumento en la lnea de los delitos
un aumento. en la lnea de las penas, pero dejando en el extremo supenor de la escala una pena graduable con el fin de
tener en c~enta~ precisament~, las posibles v~riaciones que,
en .la e:specte ~as alta de ~elito ~onfigurado por la hiptesis
legtslattva, senalan una dtferencta de mayor o menor gravedad".
A es_ta rectificacin de aquel precepto comnmente aceptado, podr tal vez objetrsele que el delito menor no tiene
caracteres definibles que excluyan cualquier posible detremen~o ulterior, del mis.m_o modo que el delito mayor tampo~o tlene caracteres deftntdos que excluyan cualquier posible
tncr~mento futuro de ~ravedad. Pero esta objecin no es
pertinente cuando al dehto que se considera mayor, se le aplica ~a pena de muerte, que no es graduable, en tanto que al
?el~t~ menor hay que contraponerle necesariamente una pena
tnftrutamente graduable. Como se ve, la nueva teora de mi
ilustre colega es un arg!lmento poderossimo contra la pena
muerte, que no puede eliminarse sino admitiendo que es
justa la desproporcin entre las penas y el delito. Al meditar
?e
149
seriamente en esta divergencia, no tengo dificultad en apartarme del antiguo precepto, aunque lo acept y ense durante treinta aos, siguiendo las huellas de CARMIGNANI,
y en reemplazarlo por la enseanza opuesta del sumo filsofo
napolitano. No me preocupa lo que dije, quod dixi, sino lo
que es verdadero, quod verum est.
2~) Al elegir la calidad del mal que ha de infligrsele
al reo, hay que tratar de obrar, en lo posible, sobre la pasin
que lo impuls al delito, con el fin de privarlo del bien que
con su mismo delito ha mostrado apetecer mayormente1
Ntese que esta regla no tiene nada de comn con la frmula
de la proporcin llamada cualitativa, con que. un filsofo contemporneo ha intentado reproducir, con el ropaje de expresiones nuevas, ni ms ni menos que la doctrina del talin. Las
relaciones entre la pasin y la pena son bien distintas de las
relaciones cualitativas entre el mal material de la pena y el
mal material del delito. Con la extraa teora de la proporcin cualitativa, se llegara, por ejemplo, en el incendio por
odio} que es un delito nocivo a la propiedad, a buscar en el
mal de la pena otro mal que aflija al reo en sus propiedades;
pero el incendiario obr movido por odio furioso, y por este
odio se expone sin dolor ninguno a darle al Estado lo que le
exija, con tal de ver arruinado a su enemigo.
:En este sentido, la teora de la proporcin cualitativa
es una idea brbara y primitiva, que no solo carece de base
jurdica, sino que aun polticamente es defectuosa, pues la
relacin cualitativa tiene que existir siempre entre la pena y
la pasin impelente. El estudio del impulso, que opinamos no
se debe aceptar como regla primaria de la medida de imputacin, puede suministrarnos, pues, elementos apreciables en la
eleccin y distribucin de las penas. De todo lo cual se deduce que la presente regla no pertenece tanto al derecho estricto con que se mide la cantidad de la pena, cuanto al sistema penal que, dejando en pie la proporcin radical del
castigo, estudia los modos de elegir, para aplicar el dolor,
aquella forma que mejor acte, tanto sobre el nimo del culpable, como sobre los mal inclinados.
3~) Esta dificilsima operacin debe guiarse siempre por
el puro criterio de la cantidad del delito, sin dejarse influr
150
DE LA PENA.
de ninguna manera por la dificultad de probar ciertos delitos.

Si por esta dificultad se aumen~ara la pena, no haramos sino
vengar en el reo nuestra impotencia, y al mismo tiempo, come
la dificultad de la prueba hace ms fciles los errores jdiciales, ello equivaldra a hacer mayor el mal que se inflige
cuando es tambin mayor el peligro de infligirlo a un inocente. Y si se objeta que la dificultad de la prueba hace que
muchos delitos queden impunes, viene a admitirse la teora
de que uno debe sufrir un mal mayor a consecuencia de hechos ajeno?-.
4~) Tampoco debe aceptarse el principio jurdico de que
la pena tiene que aumentar a causa de la frecuencia accidental de algunos hechos criminosos3
5~) Mucho menos puede aceptarse como criterio de la
cantidad de las penas, la mira de impedir otros delitos distintos, especialmente la venganza de las vctimas. Esta idea,
que ltimamente se crey tener como buen fundamento para
imponer severos castigos contra las injurias ms leves, ante
el temor de que la vctima, no satisfecha con una pena suave,
recurriera al duelo, es radicalmente falsa e inicua, pues la razn de la severidad hacia mi delito la saca de la supuesta
voluntad de otros de delinquir contra m4, desfigura la pena
convirtindola en proteccin al reo, y resulta, adems, inepta
en sus previsiones y esperanzas.
1
LANDSBERGER, De norma poenam crimini constituendi, Lipsiae,

1796, 8 y SS.
2
Adems, hago notar que, al aceptar este criterio, debera segursele en todas sus consecuencias lgicas; por ejemplo, debera ser
ms castigado el robo de dinero que el de objetos reconociblesJ ms
el envenenamiento con vegetales que con minerales, y as en otros
casos.
3
Fue un error, muy ciegamente aceptado por algunos prcticos,

como CABALLO, MARSILIO y otros, citados por BuRGO (Methodus criminalis de modo procedendi ex abrupto, Panormi, 1646, cent. 1, quaest,
61), quienes primero insinuaron el principio de que la frecuencia de
los delitos autoriza a hacer excepciones en las formalidades procesales,
pero luego llegaron a encontrar motivos de excepcin hasta en la cantidad de las penas. Esta prctica. se fundaba en la autoridad de ADIUANO,
151
tal como la recuerda ULPIANO en la ley 1*, Digesto, tt. De abigeis;

acerca de esta ley puede verse a BRUNNEMANN.
Con mejor acuerdo, el pueblo ingls tom en 1832 un camino
completamente opuesto, cuando, despus de innumerables peticiones,
obtuvo que se abohera la muerte con que se castigaba la falsificacin
de letras de cambio, ya que este delito, y por consiguiente la pena de
muerte, se haban hecho pavorosamente frecuentes. DYMOND (The
law on its trial, or personal recollections' of the death penalty, London
1865, cap. 2) menciona el caso de un rico banquero ingls que, llamado ante el tribunal para reconocer la firma de una letra de cambio,
al desc:Ubrir que era falsa, se la trag en presencia del pblico, imposibilitando as que el culpable fuera condenado a muerte. Honramos el
generoso valor y el buen sentido de quienes, en vez de enfurecerse ante
el delito y perseguirlo, reconocieron que la opinin pblica deseaba
la abolicin de la pena de muerte contra los falsificadores. El proyecto
para abolir dicha pena en las falsificaciones, lo present en 1832 Sir
Thomas Denmann, ministro de justicia (oh. cit., p. 29).
4
Una vez introducida en el clculo de la cantidad de las penas
esta consideracin emprica, su influjo no se. limitara nicamente a la
contraposicin entre la injuria y el duelo, sino que habra que darle un
desarrollo ms amplio, y as, por ejemplo, habra que castigar con trabajos forzados el adulterio, por temor de que el marido, no contento
con la mera pena de crcel con que se castiga a los violadores del lecho
nupcial, apelara al derramamiento de sangre. Y como la lgica no transige, tambin habra que castigar con pena de azotes a los pilluelos que
roban frutas en el campo, para que los campesinos, al verlos regresar,
despus de uno o dos meses de crcel, a hacer daos en sus predios,
no se libraran de ellos dndoles muerte. ntegro el sistema de penas
quedara as--por el suelo, y ya no sera posible imponerles penas benignas sino a los delitos que a nadie perjudican. Los delitos graves se
.castigaran con severidad, por los demritos del reo, y los leves tambin, por las pasiones de las vctimas. De esa manera, la charlatanera
tomara la espada de la justicia.
699
La propos1c1on de que la frecuencia de los delitos no

debe calcularse como causa de aumento de las penas, se ha
* El pasaje correspondiente de la ley citada dice: Abigei, quum durissime puniuntur, ad
gladium damnari solent puniuntur autem durissime non ubique, sed ubi frequentius est id
genus maleficii, alioquin et in opus nonnumquam temporarium dantur [Los autores de abigeato,
cuando reciben pena ms severa, suelen ser castigados a muerte; pero no en todas partes son
castigados ms severamente, sino en donde es ms frecuente este gnero de delitos, pues de no
ser as{ son condenados a trabajar por determinado tiempo en alguna obra]. N. de los trad.
152
DE LA PENA
convertido en nuevo argumento de discordia, en especial despus que BENTHAM ense que la reiteracin de ciertos delitos trae el deber de aumentar el rigor del castigo, pensamiento que haban adoptado ya varios legisladores, y que origin
el progreso creciente de la atrocidad de los suplidos. Tal
teora es lgica mientras se procede con la mira de que la
pena no alcanza su fin si no extirpa el delito, y en este orden
de ideas raciocina VouGLANS cuando dice que el hecho de
que persista el delito, a pesar de la amenaza de la pena, es
prueba apodctica de que los c~stigos hasta ahora adoptados
son insuficien~es, y que es preciso aumentarlos. En este mismo orden de ideas se mueve lENULL cuando observa que la
pena, respecto al delincuente, es siempre benigna, ya que su
conminacin no ha sido suficiente para refrenarlo.
Tal observacin, en apariencia verdadera, es en. esencia
inexacta, pues olvida que el reo no cometi el delito por calcular que iba a ser poco castigado, sino porque crea quedar
impune. Y esta es una verdad constante en los delitos meditados, as como es tambin verdad constante que, en los delitos de mpetu, el agente, impulsado por pasin instantnea,
no calcula ni la gravedad ni la certeza del castigo. Si nos obstinamos en buscar el fin de las penas en la cesacin de los
delitos, no nos detendremos nunca en la severidad creciente
de ellas.
Es cierto que, para el que ha delinquido, la amenaza de

la pena fue insuficiente, ya que la despreci, pero s fue suficiente para todos los dems; y el delincuente no la despreci por haber calculado que lo condenaran ms bien a la
crcel que a trabajos forzados, sino porque en su mpetu no
pens en nada de ello, o porque crey que no iba a ser descubierto. De modo que, con este clculo de la impunidad,
tambin habra despreciado cualquier otra pena, por terrible
que fuese.
No pareca, pues, posible que la falaz doctrina del au~ento de la pena,; debido al aumento de ciertos delitos, pudiera ser acogida por aquellos criminalistas que (mejor aconsejados) haban rechazado el principio de la utilidad y el
fantasma de la intimidacin, por ejemplo, TRBUTIEN ( Cours
de droit criminel, t. 1, p. 32). Ya en su tiempo PuFFENDORF
( ]us naturae et gentium, libro 8, cap. 3,

)
enseado lo contrario, es decir, que la frecuencia de los delitos
vala como motivo para aligerar los castigos1, .Y que se
tener i.ndulgencia con el que era arrastrado por el torrente
los que cometan delitos semejantes ( qui fuit abreptus a torrente similia patrantium). Lo que ese autor fundaba en un
principio moral, lo reprodujo recientemente el profesor VERATTI, apoyndose en razones polticas, o sea, en que un
gran, nmero de castigados severamente constituye un
social; en que la pena excesiva contra un delito frecuente es
siempre ms intolerable que la pena excesiva contra un ~elito
inslito y raro; y en que el rigor excesivo contra un delito frecuente, termina ms fcilmente en impunidad general.
Otros, a ejemplo de GROCIO (De jure belli, Lausannae,
1758, libro 2, cap. 20, 35), distinguen entre las funciones
del juez --que ante la frecuencia de ciertos delitos, de acuerdo con el deber que le incumbe de calcular la moralidad
especial de un hecho, debe encontrar excusas para el que se
dej arrastrar por el mal ejeruplo-- y las funciones del legislador -que, segn esos autores, a causa de la frecuencia de
los delitos, tiene que aumentar las defensas en proporcin con
el mayor peligro-. CARMIGNANI se opuso decididamente a
regla tan brbara, as por razones polticas c~mo por. razo~es
de justicia, ya que esta no tolera que se le urogue .al delincuente una pena agravada por los delitos cometidos por
otros2
. Si el aumento creciente de ciertos delitos correspondiera
a l.lna correccin legislativa que modificara las penas infligidas por ellos, entonces el inslito aumento de las infracciones podra considerarse como un hecho revelador de algn
yerro legislativo, que aconsejara su enmienda. Pero fuera de
este caso, el aumento ocasional de ciertos delitos debe la
autoridad estudiarlo y corregirlo en sus causas, y estas deben
hallarse, o en general, en la falta de vigilancia de la polica
o en especial, en algunas condiciones excepcionales, como
son, por ejemplo, la caresta en el robo o las agitaciones
polticas en la resistencia a la autoridad, etc. Al encontrar la
ll~ga, debe currsela con medios preventivos, sin recurrir
11 Programa, t. li .
DE LA PENA
fcil pero malvado expediente de aumentar las penas, con el

cual se multiplica el mal sin ponerle remedio3
1
Esta opinin fue reproducida por PuTTMANN ( Probabilium,

Lipsiae, 1668, vol. n, cap. 1.5, p. 113) y por BuRGHART (De poenis
pro /requentia delictorum temperandis, Lipsiae, 1773): trabajo idntieo publicado bajo dos ttulos distintos.
2
Con mucha agudeza observa TISSOT (lntroduction a l'tude du
droit pnal, Pars, 1874, p. 9) que el principio del aumento de la pena
a causa de la frecuencia de los delitos, es totalmente emprico, y por
lo mismo arbiti'ario e inaceptable como norma legislativa. Dice as: "Si
vos lois pnales peuvent etre suHisamment sveres, bien qu'elles soient
afrotes par un certain nombre d'hommes, pourquoi ne le seraient-elles
pas, si ce nombre est un peu plus grand? En d'autres termes: il n'est
pas possible de dcider si les peines dictes sont suffisamment fortes,
en partant du nombre des dlits commis, que ce nombre soit pris absolument ou qu'il soit compar a celui de la population. Il n'y a ren
la d'absolu, ren qui puisse fournir un point de dpart assur. Tant
done qu'on n'aura pas prouv que des lois pnales, pour etre suffisamment rpressives, ne doivent etre affrontes que par tel nombre de coupables et non par tel autre, sur une population donne, je ne pourrai
voir dans tout ce qui se dbitera sur la necessit de les rendre plus
sveres, que des tirades d'une loquence plus ou moins estimable, mais
aucune ide nette et qui soit de nature a guider le lgislateur" [Si vuestras leyes penales son suficientemente severas, aunque no las desafen
sino cierto nmero de personas, por qu han de dejar de serlo al hacerse un poco mayor este nmero? En otros trminos: es imposible decidir si las penas decretadas son suficientemente fuertes, partiendo del
nmero de los delitos cqmetidos, ya se tome este nmero en general, o
comparndolo con el de la poblacin. No hay en esto nada absoluto,
nada que- pueda suministrar un punto de partida seguro. En tanto, pues,
que no se pruebe que las leyes penales, para ser suficientemente represivas, no deben ser arrostradas sino por cierto nmero de culpables, y
no por todos, en una poblacin dada, no ver en cuanto se discuta
acerca de la necesidad de hacerlas ms severas, sino parrafadas de elocuencia ms o menos estimable, pero sin ideas precisas que puedan servirles de gua a los legisladores] .
Esta observacin no tiene rplica. El nico criterio positivo posible
sera el de la mayora. Cuando, entre mil ciudadanos de una poblacin,
ms de quinientos han afrontado la pena al cometer el delito, se podra
tener por demostrada la insuficiencia de esa pena; pero como es rigurosamente necesario que toda pena, por severa. que sea, se vea afron-
CRITERIOS SOBRE
LA
CANTIDAD DE LAS PENAS
155
tada por un nmero de ciudadanos, o por mpetu pasional, o por confianza de eludirla, la diferencia de cierto nmero ms o de cierto nmero menos en la incertidumbre de las situaciones sociales, es un accidente sin importancia.
3
Para resumir nuestra opinin acerca de este grave asunto de la
proporcin entre la pena y el delito -que todos proclaman que es ver,.
dadera como proposicin general, pero que luego todos entienden a su
manera cuando se trata de aplicarla-, diremos que dicha proporcin:
1<.>) no debe buscarse en el talin/ 2?) no debe buscarse en la proporcin cualitativa; 3?) ni en la analoga, que encendi hogueras en Europa;
4<.>) ni en la prevencin, que conduce a la mutilacin de los reos; 5<.>)
ni en la dificultad de la prueba, que aumenta los peligros de la inocencia;
6<.>) ni en la frecuencia de los delitos, que hace aberrantes las penas;
7<.>) ni en las condiciones personales del delincuente; 8<.>) no debe dejarse al arbitrio de los jueces; 9?) hay que buscar el impulso criminal,
para elegir la cualidad, pero no siempre la cantidad de la pena; 10) la
cantidad proporcional de las penas debe ser medida nicamente por
la fuerza moral obietiva del delito, para irrogar un mal que, a su vez,
tenga una fuerza moral obietiva proporcional a aquella que debe ser
reparada. A nuestro parecer, esta ltima forma es la nica que mantiene el derecho punitivo al servicio de la defensa, sin llegarlo a conculcar la humanidad y la justicia.
TrsSOT sugiere una nueva frmula en su obra antes citada (libro

3<.> cap. 3, p. 344). Segn ella, la pena es justamente proporcionada al
delito cuando ofrece todo lo necesario para corregir al delincuente. Pero
es insuficiente esta frmula, y TrssoT mismo est conforme en que muchas veces la defensa del derecho exige que se irrogue un mal mayor que
el que bastara para corregir al delincuente. Y agrega que este aumento
no se irrogara a ttulo de pena, sino de prevencin. Los trminos son
exactos, pero lo ser tambin su sustancia?
CAPTULO
IX
CRITERIOS DEL GRADO EN LA PENA

700
La degradacin de la cantidad especial de un hecho delictuoso, causada por la ausencia o disminucin excepcional
de alguna de sus fuerzas -lo cual constituye una causa minorante de la imputacin ( 207 y ss. )-, lleva consigo el
Cleber de justicia de disminur tambin la pena. Por otra
parte, en estos casos la degradacin no nac~ de los elementos de la pena, sino de los elementos del delito, considerado en sus condiciones individuales. Si la imputacin se
minora, la modificacin de la pena no es sino una consecuencia necesaria de esa minoracin.
La teora del grado en relacin con la pena, nos lleva
en cambio a examinar las causas que modifican el castigo,
derivadas nicamente de las condiciones y el fin de la pena.
De modo que esta teora presupone que, en un caso especial,
puede quedar inalterada la cantidad del delito, sin degradarse
su individualidad, y que, aunque la imputacin permanezca en
su estado normal, sin embargo hay que alterar la medida ordinaria del mal que por regla general se le destina a ese
tipo de delito. En una palabra: presupone, o por lo menos
admite, que el hecho criminoso agota en s mismo todos los
momentos morales y fsicos que lo hacen merecedor de la
pena ordinaria, pero que surgen causas que imponen la modificacin de esta pena ordinaria, aunque no se modifiquen
las caractersticas materiales ni sicolgicas del delito 1
1
Esta es la teora de la escuela ontolgica italiana, teora clara,

segura, que elimina toda confusin y todo equvoco, aunque no quieran entenderla los franceses y los galmanos, obstinados en defender
el absurdo de que las atenuantes de la pena indican siempre menor cul-
158
DE LA PENA
pabilidad. Esto nos parece una hereja, pues un acusado bien puede estar favorecido por seis o diez atenuantes, sin que su culpabilidad se modifique en lo mnimo. Vanse el 2270 y la nota.
701
Estas causas pueden provenir de las dos caractersticas

de la pena, la de ser un instrumento del bien poltico, y la de
tener que representar la cantidad adecuada del mal que debe
sufrir el delincuente y que el legislador crea conveniente
infligirle en justicia. Las primeras se llaman causas extrnsecas o polticas; las segundas pueden llamarse intrnsecas a
la pena, o jurdicas.
Algunas de estas causas llevan a una simple modificacin, o conmutacin de la pena; otras pueden ser tan eficaces,
que hagan cesar toda pena, aunque sea merecida.
702
La diferencia entre el grado del delito y el grado de la

pena no siempre es bien apreciada por muchos criminalistas,
en especial de allende los Alpes 1, o bien porque en algunas
partes, como en Francia, el conocimiento de las circunstancias atenuantes se deja al arbitrio indefinido del juez2, o bien
porque este arbitrio, como en Espaa y en el proyecto portugus, est subordinado a las definiciones legales; pero siempre, en el conjunto de las circunstancias atenuantes, se confunde lo que modifica la imputacin con lo que modifica la
pena. Nace de aqu una notable divergencia entre una y otra
escuela, como tambin una inexacta e inadecuada apreciacin
de las excusas especiales, que injustamente se rechazan o injustamente se aceptan, sin las debidas limitaciones. Sin ir
ms all, baste observar que, si las causas excusantes se admiten sin tener ante la vista esta importantsima distincin,
resulta que se admite o se niega, ante cualquier clase de pena,
una causa basada tan solo en la cualidad de esta pena, lo
cual, en uno y otro caso, conduce a la injusticia. Por esto,
si se observa con escrupulosa exactitud la distincin que hace
la escuela italiana, tendremos que decir, cuando el delito no
159
ha disminudo sus fuerzas, que la imputacin conserva toda

su plenitud; y pasando despus a considerar la pena sealada para ese delito, en sus relaciones con la persona del delincuente o con ciertas consideraciones polticas, podr hallarse algn motivo, de justicia o de conveniencia, para modificar
el mal representado por la pena ordinaria.
Explicar la idea de esta distincin con un ejemplo.
Cuando se le ordena un trabajo a un obrero, se calcula el
valor de la obra en s misma, y se le da el precio que en s
misma merece; este es un clculo anlogo al clculo de la
cantidad en los delitos. Pero si en ese trabajo puso el obrero
menos cuidado, o lo dej imperfecto, esto tambin se tendr
en cuenta para pagarle una cantidad inferior al precio ordinario de esa obra; y aqu tenemos una analoga con el grado
del delito. Cuando se le da al obrero algo ms del precio
ordinario, porque es pobre, porque tiene familia, o en premio
de otros servicios, o porque se piensa en sacar algn provecho de su agradecimiento, tenemos una analoga con el grado de la pena. La obra .es la misma, y tiene el mismo valor
intrnseco que cualquier otra de la misma especie; pero, si por
consideraciones personales, o por otras miras, se le diera ms
al obrero, o tambin si se le diera menos, por servicios que le
hemos hecho anteriormente, o por cualquier otra consideracin personal que no influya en el valor intrnseco de la obra,
procederamos precisamente como procede la ley cuando, por
accidentes exteriores al delito, aumenta o disminuye la pena
en dos delitos que intrnsecamente tendran un mismo valor.
El grado de la pena no cambia ni el ttulo, ni la cantidad, ni
el grado del delito; pero s hace que la pena, que es el precio
con que la sociedad paga el delito, se modifique, por motivos de mera relacin con el individuo delincuente, aunque el
valor del delito no se modifique.
1 As SARRAU DE BoYNET public en Pars, en 1875, un tratado
muy difuso titulado Des excuses lgales en droit pnal. Este libro, que
tiene mrito por algunas observaciones tiles, reproduce en conjunto la
acostumbrada confusin, bajo la frmula general de excusas. De esta
confusin da pruebas el captulo I de los Preliminares, en que despus
de haberse empeado en buscar el origen de las excusas legales, advirtiendo que esta indagacin ha sido omitida por todos, concluye que
160
DE LA PENA
dicho origen ''es francs por entero, y no data sino desde febn. ro
181.0:'. ( est toute /ran~aise, et ne date que du mois de fvrier 1810). El
positivismo de este trabajo se revela merced a esta conclusin, y donde
esper~mos ha~a~ observaciones filosficas, no encontramos casi siempr~ smo r~peticlOnes del derecho positivo. El derecho criminal francs,
mientras siga por este camino, no har muchos progresos.
2
.
Esto lle~a la cantidad poltica de la pena a la proporcin armn~ca, que precisamente consiste en dejar enteramente al arbitrio del
juez el armonizar la cantidad de la pena con cada delito. En el estado
actual de la doctrina, este es un asunto tan vital como tan discutido
e~ el que se. refiere a la conveniencia de concederles a los jueces ( magistrados o Jurados) la facultad de rebajar la medida ordinaria de la
pena cua~do co~curren .circunst~ncias atenuantes sin previa definid6n
legal, segun el _sistema ,mtr?duc1do en Francia en 1810 por medio
art. 463, amphado alh mismo en la reforma de 1832 imitado
a~gn cdigo italiano, y llev,ad? a su ms amplia aplicacin por el
digo de Bremen. Ha sido fenndamente alabado este sistema por MIT
TE~MAIER ("Eco dei Tribunali", nm. 1340) y por LAMBERT (Phtlosophte de la Cour d}Assises, Pars, 1861, p. 85 a 87), y en general por
los .~~dernos a~t.ores frat;tces.es,, que le otorgan su aprobacin ante la
posib~hdad emp1r1ca de d1smmmr los veredictos de inculpabilidad. En
cambw, lo han combatido duramente FEUERBACH, como destructor de
la fuerza. moral ,objetiva d~ la p~na. y LIPMANN, quien considera que,
por, medto d:, el, la auton~ad Jndtctal invade la autoridad legislativa.
(Veanse los Annales de 1 Acadmie de Toulouse" ao 1865 p 97
y 98).
'
.
' ~.
Los defensores de las atenuantes indefinidas, que no se satisfacen
co~ ~a. sola ~ira de facilitar la condena, tratan de apoyarlas en un
pr~nc1p1o ractonal, mediante ~stas dos proposiciones: 1;;t) La justicia
ex_tg~ q~e la pen~ ~ea proporciOnada a la criminalidad subjetiva. 2;;t) La
~n~mahdad subJetl~a no puede ser apreciada a priori por la ley, sino
umcamente por el Juez que ve ante s el sujeto activo del delito. Por
otra pa.r~e, la experiencia nos hace dudar muchas veces si los jurados,
al admttlr o al negar las atenuantes, juzgan al hombre del deltto 0 al
hombre de la audiencia, que supo enternecerlos con sus artimaas 0 irri~a:l?s con su actitud, lo cual convierte en una mera hiptesis el supue~to
JU1C10 acerca de la criminalidad subjetiva.
Fuera de esto, queda todava el problema cientfico de saber si la
l~y es ~e veras .impotente para definir a priori, a grandes rasgos, las
dtferenctas de dtcha criminalidad subjetiva. El camino de esta investigacin se facilita por medio de la distincin radical entre la cantidad
~el delito, que depende de su consideracin objetiva, y el grado del dehto, que depende de su consideracin subjetiva. Las dificultades que
hoy se temen respecto al grado ~:.: las mismas que antes se teman
161
respecto a la cantidad, y a los jueces antiguos se les concedi el arbitrio

indefinido de agravar las penas, as como ahora se pretende otorgrselo
a los jurados para atenuarlas. Pero el progreso de la ciencia habilit a
los legisladores para definir todas las agravantes que aumentan la cantidad de los distintos delitos, y as pudo abolirse para siempre, sin peligro de la justicia, el brbaro sistema de las agravantes ad arbitrium.
Por qu no podr hacerse lo mismo con las degradantes? Al estudiarlas de modo analtico y conciente, quedamos persuadidos de que s es
posible hacerlo. Un solo punto queda todava ambiguo, y es el del
clculo de las pasiones consideradas como excusantes; pero esto proviene de la divergencia que reina an entre los siquiatras y los juristas,
ya que estos no quieren aceptar la doctrina de los primeros acerca de
ciertos estados de nimo que los siquiatras pretenden que han- de admitirse por regla general como modificadores de la imputacin; este desacuerdo lo resolvi el Cdigo toscano en su art. 64.
Pero precisamente a este respecto se siente herida la conciencia,
al contemplar el estado actual de la justicia en Europa. Es un hecho
que, donde no est vigente el sistema de las atenuantes, la doctrina
de los juristas reglamenta nicamente las penas, mientras en los pases
donde est admitido el sistema de las atenuantes libres, es tambin un
hecho que predomina la doctrina de los siquiatras, que goza de mayores
simpatas entre los jurados no legistas. Pero esta situacin contradictoria
en que se halla la justicia prctica en los distintos pases de la civilizada Europa. ser por ms tiempo tolerada por la ciencia, y no sera ms
bien su deber hacerla cesar con una decisin definitiva?
Mas volviendo a la frmula de la criminalidad subjetiva, que, segn dicen, es imprevisible a priori por la ley, yo, que rara vez me fo
de afirmaciones va_gas v nebulosas, quisiera que los defensores de dicha
tesis le dieran a esa frmula realidad concreta mediante ejemplos, aunque me atrevo a pensar que no lograran presentarme un solo eiemplo que no pudiera caber en algn precepto ya establecido por la ley,
siempre que esta evite el errneo mtodo de las definiciones materiales.
La demostracin de este aserto no es compatible con el estrecho espacio
de una nota, pero la verdad es que en Toscana se administr bien la iusticia durante largos aos, baio el Cdigo de 1853, sin necesidad de las
atenuantes arbitrarias. El motivo verdadero en que se apoya este nuevo
sistema, no debe buscarse, pues, en la frmula de la criminalidad subjetiva, que lleva a confundir al hombre del da del delito con el hombre
del da de la audiencia; el nico motivo verdadero es (respecto a los
jurados) que se facilitan las condenas_; pero este ser un motivo justo?
12 Programa,
t.
II
CAPTULO
CAUSAS POL1TICAS O EXTRNSECAS PARA

LA MODIFICACION DE LAS PENAS
703
El fin ltimo del castigo es el bien social. Por lo tanto,

cuando citcunstand2tS especiales demuestren que la aplicacin del rigor ordiGario de la pena en un caso dado, aunque
sea conforme a lct justicia, le producira a la sociedad un dao
n1ayor que el que resultara de dejar impune o de castigar
menos al reo, se origina un conflicto entre las exigencias de
la justicia rigurosa y las exigencias del orden externo. Sera
justo aplicar la pena ordinaria) pero esto producira un desorden mayor que el proveniente de omitir o moderar el castigo.
704
Si el derecho de castigar tuviera como fundamento la

justicia absoluta, esta debera cumplirse a pes2.r de todo; y
si el fin de la pena fuera la expiacin, esta debera ser inevitable. Pero la justicia penal no es sino un criterio limitativo del derecho penal ( 612 ) . Se funda en la tutela del
derecho, y en toda obra de defensa entra siempre un clculo
comparativo entre el mal n1ayor y el mal menor. Su fin inmediato es el restablecimiento del orden) y cuando, por razones
humanas, no puede obtenerse orden completo, el orden consiste en el menor desorden. Por consiguiente, el bien mayor
de los asociados puede ser causa para apartarse del rigor de
la justicia; y de esta misma fuente puede nacer una serie de
causas que se llaman extrnsecas a la pena, y que imponen
la cesacin o la modificacin de ella, por motivos que son
ms bien inherentes a su fin ltimo y a su fin inmediato, que
a su naturaleza.
164
DE LA PENA
705
Se lesionara la justicia si, con el pretexto de un bien

pblico, se aumentara la pena ms all de lo prescrito, ya
que en ella estn los lmites del derecho punitivo. Pero no se
lesionara en el caso contrario, precisamente por no ser sino
un lmite; es decir, la justicia interviene en el orden penal,
para impedir que se castigue cuando ella lo prohibe, pero
no para imponer que se castigue siempre que ella lo mande,
si a este mandato no le corresponde la necesidad de la defensa
del derecho, o si el obedecerle expone a mayores peligros el
derecho que quiere protegerse.
706
De lo dicho resulta claro que puede haber causas polticas (o extrnsecas) para disminur la pena, pero que no
pueden admitirse para aumentarla. La poltica nunca puede
vencer a la justicia con el fin de castigar ms; pero s puede
vencerla con el fin de castigar menos, ya que la justicia abstracta deja de ser justicia social cuando ocasiona desorden.
707
Estas causas polticas se dividen por naturaleza en dos

categoras (y creo que fue una inadvertencia de CARMIGNANI
el reducirlas a una sola) . Esta subdivisin se deriva de la
potencia o impotencia de la ley para preverlas_ a priori. Dejando en pie el principio de que la ley debe, en lo posible,
reglamentar con anticipacin todos los casos que pueda prever, juzgo que a tan gran deber ha de uniformarse tambin
:a ley en cuanto a aquellas causas polticas que por su ~ondi
cin pueden preverse, precisarse y definirse con vivos caracteres, para dejar as el conocimiento y la aplicacin de ellas
al juicio prudente de los jueces, dirigidos por las disposiciones establecidas por la ley. Pero aun cuando se desee en esta
materia la exclusin del arbitrio humano, no -siempre puede
CAUSAS PARA LA MODIFICACIN DE LAS PENAS
165
obtenerse. Por esto hay causas polticas cuyo conocimiento

no puede ser preestablecido por la ley con reglas ciertas,
confiado al juicio de los jueces, pues dependen de condiciones sumamente variables y de condiciones que tocan con la
alta poltica.
708
De aqu la necesidad de formar dos categoras distintas

de estas causas. A la primera la llamo "serie de las causas
indeterminables por la ley", que son las que inevitablemente
caen bajo el derecho de gracia, derecho soberano1, respecto
al cual la ciencia puede dar indicaciones generales, pero sin
que la ley pueda limitarlo a priori, ya que el poder ejecutivo
es quien debe en cada caso particular verificar y apreciar la
conveniencia de su ejercicio. A la segunda la llamo "serie
de las causas determinables por la ley". Pero esta serie no
recae bajo el ejercicio del derecho de grada, ni bajo el arbitno de prncipes ni de jueces; en ella todo est preordenado
por la ley, que se ha determinado a acoger estas a~e~uante~,
no por motivos de justicia, sino por razones de uttlzdad publica. Por estar as ordenadas por la ley, pudiera creerse que
por este aspecto tienen carcter de causas jurdicas, y sin
embargo las mantengo, con CARMIGNANI, en la clase de las
extrnsecas o polticas, porque tal es su origen racional.
El derecho pblico moderno no vacila en reconocer que el derecho de concederles gracia a los delincuentes es facultad exclusiva de
la soberana. En la Edad Media ejercieron tambin este derecho, dentro
de ciertos lmites, personas que no tenan soberana autocrtica, inclusive ciertas corporaciones religiosas. Vase la monografa publicada por
el doctsimo MoLINIER; con el ttulo Notice historique sur le droit
d' accorder des graces aux criminels, dont jouissaient autrefois le chapitre de la Cathdrale de Rouen et les veques d'Orleans} Toulouse,
1870. Los obispos de Orlens ejercieron por ltima vez el privilegio
de gracia en 1784, y el Captulo de Run, en 1790.
1
166
DE LA PENA
SERIE PRHERA
Causas polticas indeterminables por la ley
709
Para reservarle al poder ejecutivo que ejerce el derecho

de gracia, el conocimiento de ciertas circunstancias que hagan
conveniente modificar o suprimir del todo la pena merecida
por un culpable;> deben ellas tener 1 carcter extraordinario}
completamente accidental, propio del caso y de las con.didones del pas, de sus necesidades y de otras muchas consideraciones, que el juez no puede tener en cuenta, y que imposibilitan al legislador para adelantar sus previsiones con
normas generales. Enumerarlas, pues, es imposible a causa de
su naturaleza misma. Los doctos admiten (a manera de ejemplo) y enumeran como posibles motivos de la conveniencia
2
de ejercer el derecho de gracia, los mritos del delincuente ,
el temor de tumultos, la multitud de los culpables) la necesidad que del delincuente tenga la patria, los servicios que a
esta le haya prestado, y otros semejantes.
1 Con esta expresin no se pretende ensear que, una vez reconocido y admitido por la ley fundamental el derecho de grac~a, se 1:_ puedan luego imponer lmites a su ejercicio; lo que se pretende ensenar es
la regla opuesta, o sea, que los jueces no pueden conocer de aquellas circunstancias extraordinarias que estn reservadas al juicio gracioso del
prncipe. Ciertamente, este juicio es inapelable, y el prncipe puede estimar tambin como motivo de gracia aquellas circunstancias que, dejadas por la ley al conocimiento de los jueces, no son por estos apreciadas, o lo son de modo inadecuado; y ya hoy no puede repetirse la
opinin de que no se le puede conceder gracia al reo cuando no confiesa
su delito ( PARISIO; libro 4, cons. 1, nm. 69).
No obstante, entre los jurisconsultos espaoles contemporneos
est vigente la regla de que la ley puede limitar a ciertas condiciones
el derecho soberano de gracia, y aducen como ejemplo una ley de las
Partidas, que le negaba a la Corona el derecho de otorgarles gracia a los
delincuentes que no hubieran obtenido el' perdn de su vctima (vase
a SANFELICE) vol. I) decs. 53, Lugduni, 1675, y a CALDERO, decs. 35).
Pero en los tiempos de las Partida-s era tradicional la idea de la venganza privada como castigo de los delitos. Entre nuestros juristas tampoco faltan quienes opinen que, en los delitos de accin privada, la
167
gracia del prncipe no debe admitirse como causa extintiva de la pena.

Por mi parte, considero tambin en esos delitos el derecho de las vctimas como meramente negativo o impediente, pero no como verdadero
derecho punitivo.
2
Acerca de los mritos del delincuente disert con esmero PuTTMANN en su conferencia An et quatenus reor. in Rempub. merito in
causis servandae poenae memoranda sint, Lipsiae, 1788, que fue reproducida en sus Opuse.
Lipsiae, 1789, opsc. 11. Vase a CALDERO,
Decisiones Cathaloniae decs. 68, p. 128, Venetiis, 1724, y a CATALANO, Tractatus criminalis, p. 232, nm. 4; y sobre la multitud de los
culpables, a MAB.ADEI, observ. 2, Neapoli, 1704. Entre los antiguos
persas, como lo recuerda BRISSONIO (De regno Persarum? en sus Opera
minora, p. 476) ' exista la singular costumbre de no castigar jams a
un hombre por un solo delito que cometiera, sino que se examinaba el
conjunto de su vida para compensar sus obras buenas y malas, y solo se
le impona castigo cuando las malas superaban a las buenas. Y el mismo autor nos refiere que Dado, despus de haber condenado a muerte
a un hombre, record, mientras lo conducan al patbulo, algunas acciones virtuosas realizadas por ese reo, y orden que lo dejaran libre.
1
710
~ducho han escrito contra el derecho de gracia BECCARIA, PASTORET, BARBEYRAC, BERNARDI, FILANGIERI, BENTHAM, BA voux, KANT, LrviNGSTON y otros autores modernos;
pero sus objeciones han sido rechazadas, y el derecho de grada se mantiene por doquiera, a pesar de todos los ataques,
y puede ser utilsimo cuando se le ejerce racionalmente.
711
El derecho de gracia pertenece al poder ejecut1JO, y es

muy distinto de la amnista o indulto, que pertenece al poder
legislativo\ y que siendo ms general en sus causas y ms
copiosa en sus efectos, no solo extingue la pena, sino que
borra el delito. Este concepto entra en la etimologa misma
de la palabra amnista, que significa olvido.
1
MANN,
STECKJ
Acerca de las diferencias entre gracia y amnista, vase: HERRDe abolitione criminum ac sentent. ;ur. Rom., Lipsiae, 1834;
Observation. subcesivar. specim., Halae, 1779, cap. 13, uve
168
DE LA PENA
amnestia" ENGELBRECHT., O,bservati~num, observat. 57, Lipsiae, 1748;
BE~TAULD, ,.Cours de code penal, Parts, 1859, leccin 21; LEGoux, Du

drozt ~e grace en France, Pars, 1865; ARcos RODEA, Estudio sobre
la regza prerrogativa de indulto, inserto en "Escuela del Derecho" vol.
v.' p. 64; BOEHMER, en la disertacin Trasybulus paci/icator de a:nnestza, que es la 12l!- de sus Dissertationes academicae Argentorati 1701
p. 437.
J
'
'
. La~ opiniones de los publicistas estn divididas. HELLO ( Diritto

costztuzzona~e, part: I~, tt. 1, cap. 2, sec. 10, 1) ensea que el derecho de gracta s: dtstmgue del poder de otorgar amnista, en que este
pertenece e~clustvamente al poder legislativo. Y esta opinin es tericament7,la mas exacta, ya que la amnista no es, en realidad, sino una derogacto!l ~e. las leyes en su vida y sus actividades, y una invasin al
P.oder Judtctal, cuyo cur.so ~e trunca por una inversin de poderes; es
c~e~to que el pod~r legtslattvo es superior por naturaleza al poder judictal, al que le tmpone reglas de conducta; pero este poder judicial
d~be, .a su vez, en todo gobierno bien ordenado, ser superior al poder
e~ecuttvo, que no es sino el ministro de la ley y de los jueces. Violar
~tempr~ las ga~antas del rgimen constitucional toda inversin de esta
17rarq~ua, medtante la cual pretenda dominar al poder judicial el poder
eJecuttvo.
En cambio, J:I~IE sostiene (Instruction criminelle, 195) que
el dere~ho de gracta tnduye el derecho .de amnista, y observa que esta
no es smo una gracia a~ticipada, que procede de la misma fuente, por
ser un rasg~ de clemencta. Pero el primero de estos dos argumentos no
se funda stno en palabras, y ambos prueban demasiado, y por esto
pecan ~o.r el pe~r defecto que pueda objetrsele a un argumento. Si el
rey .emlttera manana un decreto para ordenar que en adelante no se
per~t?a el robo, tendramos que afirmar que tambin esta es un gracia
antzczpada Y un .rasgo de clemencia hacia los menesterosos pero en el
fon~o no sera smo una derogacin de la ley tanto al orden~r que no se
casttgu~n los robos cometidos hasta ahora, como al mandar que no
se casttgu~n los robos que se cometan en los aos venideros. Con esta
segunda f.ormula se deroga la ley en su parte prohibitiva y sancionadora.
con la ~rl.n:era, se la deroga nicamente en la parte sancionadora, no e~
la prohzbztzva.
M.s de ~cuerdo c~:m la exactitud de las deducciones jurdicas, y
a ~n m1smo ttempo mas conformes con las necesidades de la poltica,
estan a~ueiios autores ( co~o DALLOZ, voz Amnistie, nm. 23) que,
reconoctendole .al poder legtslat.ivo el derecho de amnista, ensean que
este debe constderarse como st el poder legislativo lo delegara tcitamente al sobera~o, porque solo. poder ejecutivo est en grado de
~onocer las nec7sidades de la nacton que, en servicio de la paz pblica,
Imponen que ciertos actos sean cubiertos con el manto del olvido. y
:I
169
esta s es una razn slida, pues, por mucho que apreciemos las garantas constitucionales, tenemos que admitir que, en ciertos momentos de
suprema necesidad, esas garantas ceden, y
jefe del Estado provee a
la urgencia. Esta necesidad la reconocieron los orgullosos republicanos
de Roma. Por esto la opinin de HELLO, aunque tericamente es la
ms cierta, no fue acogida con xito en la prctica, y ya la jurisprudencia ha .establecido como punto incontestable de derecho pblico que las
amnistas le competen al soberano (DALLOZ, voz Amniste, nm. 3;
CASANOVA, Diritto costituzionale, vol. n, p. 49, Firenze, ed. Cammelli,
1869). En Italia, el art. 830 del Cdigo de Procedimiento Penal hace
la delegacin del poder de amnista, no de manera tcita, sino expresa.
et
Acerca de la amnista se presenta otra cuestin -que constituye

un difcil problema-: la de determinar si hay facultad para -concederla en lo~ delitos que se persiguen a instancia de parte. Es indiscutible
que, por ser la amnista una ley, sea que la otorgue el rey o el parlamento, su interpretacin le atae siempre al poder judicial, y que las
decisiones de los tribunales adquieren autoridad de jurisprudencia,
como lo ensea PAOLI en su precioso libro Studii di giurisprudenza
comparata, cap. 13, p. 134. Tampoco es discutible que los tribunales
deben darle a la amnista la ms amplia interpretacin posible. (Casacin de Florencia, sent. del 11 de noviembre de 1868, y otra del 15 de
julio de 1868, en "Annali Italiani", vol. n, parte P, p. 149; NrcoLINI,
Procedura penale, 934). Por lo cual, indultado el delito principal,
deben considerarse tambin indultados los delitos accesorios que le han
servido de medio ( HLIE, 197), aunque no estn designados en la
amnista. Notable aplicacin de este principio se hizo en favor de un
joven que, para escaparse del servicio militar, present un certificado
falso (MERLIN, Rpertoire, voz Amniste; Casacin de Pars, 7 de enero
de 1809, 4 de mayo y 19 de julio de 1810).
Entre los antiguos prcticos hubo quien quiso distinguir entre
indulto y abolicin, diciendo que el primero debe interpretarse de modo
amplio, y de modo estricto la segunda; y no falt quien suscitara la
cuestin (discutida hoy otra vez en las Cortes italianas) de si la amnista puede extenderse a delitos que an no hayan llegado al conocimiento
de la justicia ( nondum delata;) se respondi que no, basndose en la
ley 2, Codigo, tt. De abolitionibus, y en el principio de que la voluntad
no es atrada por lo desconocido ( voluntas non trahitur ad incognita),
y se observ que no es presumible que un prncipe quieta perdonar
delitos que no conoce, por ignorarlos todava la justicia; pero el sofisma de esta objecin fue demostrado por CATALANO, Tractatus criminalis
(fol. 353, cap. 8, nm. 5, y cap. 2, nm. 75), y por los autores citados all mismo.
DE LA PENA
170
SERIE SEGUNDA
Causas polticas determinables por la ley
712
Pertenecen a esta serie

circunstancias derivadas de ciertas condiciones de
en las relaciones
de
pena con el
pblico, y que precisamente pot ser
uniformes son definibles a priori. Deben ser examinadas por
el poder legislativo; y si este las juzga admisibles, una vez
sancionadas por la ley general como regla constante, deben
pasar a los jueces para que las apliquen. Tales seran, por
ejemplo, el desistimiento de la querella por parte del agraviado en los delitos de accin privada1; o, segn la doctrina
de los prcticos, la confesin del reo, oportuna y til a la
justicia, o la prescripcin de la pena.
1
Entre las causas polticas se enumeran el desistimiento de la

querella por parte del lesionado, pues, aun cuando en ciertos casos
(como en d de adulterio) se le conceda al perdn del agraviado la autoridad de hacer cesar la pena, esto no se hace por principios de ju~ticia,
sino por consideraciones de orden pblico.
En algunos de los antiguos estatutos italianos se enumera tambin, entre las causas de disminucin de la pena, la entrega espontnea
de los contumaces en manos de la justicia, idea repetida en Italia en
algunos edictos contemporneos" Esta causa, donde se la tena en cuenta, evidentetnente estaba determinada a priori, pero no era ;uridica, sino
poltica. No era jurdica, porque la pena ordinaria no se altera en sus
proporciones respecto al individuo merced a su presentacin voluntaria;
era poltica.. porque la ley juzga prudente el admitirla para disminur
el nmero de los facinerosos contumaces, que son siempre un peligro
de nuevos delitos, y para hacer ms pronta la pena y ms raro el hecho
de eludirla. Por consiguiente, esos decretos legislativos son siempre
una confesin implcita de la impotencia de la autoridad para obtener
el arresto
los enemigos sociales, y por esta razn los encontramos
precisamente en los antiguos estatutos de los siglos xv Y. XVI, cuando
eran tan sangrientas y continuas las luchas entre los esbirros y los bandidos; y por esas mismas razones los encontramos, en nuestra poca,
en las Jeyes sobre bandolerismo.
- Causas idnticas arrastran siempre al hombre a idnticos delitos;
pero en tiempos normales y en un Estado tranquilo, no es buena esta
C.t.t:f311.S PARA LA MODIFICACIN DE LAS PENAS
171
promesa de excusa, que en sustancia es una transaccin con los delincuentes, y que hace treinta aos algunos gobiernos dbiles llevaron
hasta el punto de asegurarles estipendio a los bandidos para acabar
con ellos. Tales hechos son deplorables. En buena justicia, solamente
puede admitirse que el juez, dentro de los lmites de la pena relativamente determinada} use benignamente de la amplitud que le concede la
ley para considerar la entrega espontnea como una seal de arrepentimiento. Quin tendra el valor de aplicarle la pena de muerte al culpable que espontneo y confeso viene a ofrecerle su vida a la justicia?
La entrega
aunque no pueda, como regla general, tenerse
como una causa
de la pena, s debe apreciarse, por disposicin legal, como causa para disminurle al reo los agravios del proceso, por ejemplo, la encarcelacin preventiva. Contra el que espontneamente se entrega a la justicia, no puede alegarse el temor de
que huya.
713
CARMIGNANI
le atribuy sin distinciones al poder ejecu-
tivo el conocimiento de todas las causas extrnsecas, pues

para l no exista ninguna de ellas que pudiera ser objeto de
medidas legislativas generales, y en este orden de ideas, enumer tambin entre las causas para conceder grada, la prescripcin de la pena y la confesin del reo. Pero, al negar que
la prescripcin de la pena debe admitirse como ley general,
procedi en contra de la opinin de muchos autorizados criminalistas y sigui la doctrina predominante en Toscana. Y
por otra parte, al negar que la ley puede confiarles a los jueces la minorante de la confesin, no solo procedi contra la
doctrina de los prcticos, sino tambin contra la prctica universal, seguida en Toscana por esa poca.
Hasta 185 3, fue regla inconcusa de nuestras prcticas judiciales que el juez debe computar en favor del reo la confesin espontnea que sea til para la justicia. De jure condendo) hay mucho que decir en ambos sentidos sobre este
asunto. Ante todo, repugna que la ley determine con anticipacin que, cuando un acusado confiese en perjuicio propio
o de sus cmplices, tendr una disminucin de la pena, porque esta norma parece una transaccin con el delito, ofende
el sentido moral de algunos, y hace que la teman como un
incentivo para la delincuencia.
172
DE LA PENA
Por otro lado, es un hecho que, si la utilidad poltica

puede considerarse como un motivo justo para suavizarle un
poco al confeso el rigor de la pena, esta utilidad, derivada de
la confesin de un acusado, no puede lograrse ni apreciarse
debidamente cuando el conocimiento de la espontaneidad y la
importancia de la confesin judicial no se defiere a los jueces
ante los cuales se ventila el proceso, pues solo ellos, al consultar su conciencia, estn en posibilidad de decir si, al haberles faltado esa confesin, se habran visto o no precisados
a absolver al delincuente. De modo que al inclur esta causa
de disminucin entre las causas de grada soberana, se desna"'
turaliza o se hace menos provechosa, pues la incertidumbre
de su apreciacin debilita el incentivo para la confesin espontnea. La utilidad poltica de esta causa de disminucin
consiste en esto: dada la certidumbre de que, por falta de
pruebas, se habra tenido que absolver al reo, es mejor castigarlo, aunque se le castigue menos, que no castigarlo de
ninguna manera y exponerse a absolver a un culpable1
Admitiendo desde este punto de vista la diminuente de
la confesin, nos adherimos estrictamente a nuestro principio
de la tutela del derecho, ya que la frmula de utilidad poltica, que aqu empleamos, no es otra cosa que la utilidad de
mantener en pie la proteccin del derecho, y en ltimo anlisis, esta se obtiene mejor al castigar menos, que al no castigar de ningn modo2 Adems, la aparente inmoralidad de
este incentivo poltico para la denuncia, no es tan flagrante
como en el caso de los decretos de impunidad, que con tanta
razn todos reprueban, y se atempera con la pena (suavizada)
que va a sufrir el reo confeso. La moral pblica ve con simpata que se trate con ms benignidad a esta clase de reos,
ya porque la confesin, cuando es en perjuicio propio, es una
prenda de arrepentimento, ya porque el pblico calcula que
sin esa confesin la justicia hubiera sido engaada, y ya tambin porque esta idea se vincula con el alto principio religioso
de la redencin de los pecadores. En estas ltimas consideraciones encuentran los seguidores de la moderna doctrina cotreccionalista, los motivos determinantes para admitir esta
excusa; pero yo no las aprecio como fundamento para adn1itirla, sino nicamente como una enrgica repulsa a la obje-
c1on de que es inmoral admitirla. Suficiente n1otivo fundamental para su admisin me parece el servido que le presta
a la tutela jurdica.
Y no puedo aprobar el proyecto portugus que pone
entre las circunstancias agravantes de la pena la negativa del
reo para confesar su delito. Agravamiento quiere decir cantidad mayor de castigo; esta cantidad mayor de castigo no
puede tenerse sin suponer una cantidad mayor de culpa;
luego suponerle a la negativa del reo una culpa especial, es
una crueldad contraria a los impulsos, a veces insuperables,
de la naturaleza humana. No estoy, pues, de acuerdo c::on los
que afirman que hay que agravarle la pena al reo que se
niega a confesar; pero no encuentro dificultad en estar de
acuerdo con quienes ensean que debe atenursele la pena
al que confiesa tilmente. Estas diferencias de motivos y de
modos no son meras sutilezas ni vano apego a las frmulas,
pues se remontan hasta los grandes principios predominantes
en la ciencia, para deducir luego consecuencias prcticas,
muy importantes y variadas.
1
173
Esta razn, que predomina en el Cdigo austraco ( art. 46, letra

h), no se tiene en cuenta en otros cdigos modernos (como el proyecto
portugus, art. 66, nm. 2), que admiten la diminuente de la confesin til o intil para la justicia, pero mezclndole el aspecto del arrepentimiento, siendo as que quizs esa confesin no sea ms que un
indicio de apata hacia la pena ordinaria. De este fenmeno tenemos
ejemplos en aquellos que, para no soportar las vejaciones de la polica
o los tormentos de la miseria, cometen algn leve delito, precisamente
con el fin de denunciarse y encontrar asilo en la crcel.
2
Esta causa de mitigacin de la pena es rechazada por varios
autores, como MuLLER (De causis mitigandi poenam in delictis, Coburgi, 1776, 19), que la enumera entre las que llama mitigantes
espreas, pero sin contemplarla desde el punto de vista de su utilidad
para la justicia, que es el nico motivo verdadero para admitirla. Las
divergencias acerca de esta y de otras atenuantes, admisibles en ciertas
condiciones, nacieron generalmente del error de unificar las atenuantes
de la pena con las minorantes de la imputacin; y as, rechazando estas
cuando no concurran aquellas, se lleg, por necesidad lgica, a borrarlas a todas, dejndolas en adelante al arbitrio de la gracia del soberano.
Se debe a CARMIGNANI el mrito de haber explicado la diferencia especial que hay entre unas y otras causas, aunque a la teora enseada
174
DE LA PENA
por l con tanta agudeza, no le hubiera dado todo el desarrollo que

era lgico deducir de ella.
Por lo dems, fue comn la
que la
til a la
justicia
tenerse en cuenta para disminuir la
la ley
expl"esamente el
8) Y otros estatutos italianos (
Decisiones La:tnator.!zae
20; SANFELICE, vol. n, decis. 234; FoRTI, Conclusioni, p. 151). Pero
en la poca de las torturas se distingua entre la confesin hecha en
el tormento y la que se hada despus del tormento ( STAFFEL1 An ob
spo~tan.eam delinquentis post tormenta
confessionem, poena
ordmarza locum habeat, Lipsiae, 1769).
aHI.J".I.lV
714
La prescripcin de la pena les ha dado a los cri1nina1istas motivo para grandes disputas, resueltas por los legisladores
distintos modos.
muchos autores (cuyo abanderado
fue BENTHAM, convertido de repente en moralista) les parece mal que un
despus de cierto
nmero de
Contra el sistema de la
penal disert vivamente
(U trum delictorum poenae praescriptione in foro recte tollantur, nec ne, Vitebergae, 1793). Es mucho ms fcil persuadirnos de
que la prescripcin, tanto de la pena como de la accin, es inadmisible, que concederle la razn, en uno u otro caso, si se la admite, al repugnante sistema de la interrupci6n arbitraria. En cuanto a m toca, si se
me pusiera a elegir entre estas dos cosas, preferira no admitirla nunca,
antes que admitirla .o no admitirla, segn le plazca al capricho del funcionario pblico. O las razones para admitirla son buenas, y la plu:-m~
del acusador no puede hacerlas cesar, o son malas, y entonces todos
debemos rechazarlas siempre. Hay, adems, una diferencia que debe
tenerse en cuenta entre una pena y otra. Cuando se trata de pena de
muerte, produce repugnancia el pensamiento de cortarle la cabeza
a un hombre de sesenta aos, para ejecutar una condena en que incurri cuando tena veinte. Por lo contrario, cuando se trata de penas rest~ictivas, el argumento del presunto olvido del delito prueba demasiado,
s1 se aceptan las penas perpetuas, ya que, si el presunto olvido de la
culpa libra de trabajos forzados al que, desps de ser condenado, ha
HENKEL
175
pasado treinta aos en el destierro, o huyendo, no comprendemos por

qu este presunto olvido no debe librar tambin al culpable que despus de su condena ha pasado treinta aos en labores forzadas. La
nica respuesta posible contra esta objecin puede sacarse nicamente
de la diferencia entre la pena que est todava por cumplirse y la continuacin de una pena ya cumplida. Vase a LANGLAEus, Semestrium,
libro 12, cap. 1, p. 709; y a RAVIUS . Principia universae doctrinae de
praescriptione, cum notis Eichmanni, 151 y ss., y la eruditsima disertacin de RIEDEL, De praescriptione criminum, Berolini, 1831, en su
totalidad; y en cuanto a la interrupcin, vase el cap. 5 de la misma
obra. Cuando se admite ese sistema, tanto para la prescripcin de la
acci6n como para la de la pena, nace la duda de si tiene virtud de interrumpir tambin los actos de persecucin del delito efectuados en el
extranjero, duda que examin THZARD en la "Revue Critique", t.
XXVIII, p. 376.
Las doctrinas modernas estn de acuerdo en que, aun cuando se
admita, segn b distinta naturaleza y gravedad de los delitos, algun_a
dif,~rencia en el
necesario para prescribir, ya no se reconocen
los delitos llamados imprescribibles, es decir, exceptuados para siempre
de este beneficio, ~! causa de su atrocidad; cmo se proceda en la an:resoe[:to. le ensea PuTTMANN, Adversariorum, vol. I,
i)tnnos originada por la distinta
tambin otra cuestin interesantsima: la
la >'fU.I.U.ri!i.f~
efectos de la
del delito se debe
segln el ttulo propuesto por la acusacin)
o segn el ttulo aceptado en una sentencia de contumacia, o seg{in el
ttulo que en ltimo trmino haya resultado como el nico conforme
con la verdad de las cosas. Este asunto se ha discutido en Francia y en
Italia, lo mismo que el que versa acerca de los trminos que hay que
aplicarles a los delitos cuyo ttulo aparente se modifica a causa de alguna
excusa (MORIN, arts. 7944 y 9029).
715
Conforme a esta doctrina, la prescripcin de la accin

es tolerable, ya que, cuando no hay sentencia judicial, la
culpabilidad es incierta. Los ciudadanos dudan si ese hombre
es un culpable afortunado, o una vcti1na infeliz de injustas
sospechas; y conviene extinguir una accin que se ha tenido
por tanto tiempo inactiva, y que se pretende restablecer cuando el tiempo ha hecho ms difcil el conocimiento de la verdad. Pero prescribir la pena despus que el delito se ha hecho
176
DE LA "PENA
cierto por sentencia judicial, es (se dice) convertir en dao

irreparable de la sociedad la incuria de sus funcionarios 1; es
confesar la debilidad de la ley; es un insulto a la moral y
un triunfo escandaloso de la delincuencia2
1
La prescripcin de la pena fue bastante mal sostenida y defendida por quienes prefirieron fundarla en la presuncin de abandono
por parte del ministerio pblico. Este podr ser un buen criterio al
tratarse de prescripcin de la accin privada, ya que el particular tiene
derecho a obrar o a no obrar, y este derecho es en l facultativo. Pero
el ministerio pblico, ms que el derecho tiene el deber ele ejercer la
accin y hacer cumplir las condenas; y si a veces cree que no debe ejercer una accin, no se abstiene de ella por creer que esto entra en sus
facultades, sino porque, siendo juez de sus propios deberes, juzga que
en ese caso no le incumbe el deber de obrar. Por lo tanto, es un error
gravsimo, un verdadero absurdo, hablar de presunto abandono (o sea
de renuncia) por parte del ministerio pblico, pues as se le coloca
por encima de la ley, que es soberana de l, como de cualquier otro
ciudadano. Hay que ser idlatras ciegos de esa funcin, para dejarse
deslumbrar por semejantes sofismas.
Pero si la prescripcin de la pena ha sido defendida con tres argumentos falsos (como son el presunto abandono, la expiaCin presunta
y la posesin de impunidad), se corre demasiado lejos cuando, por
una alucinacin trecuente, -se cree haber demolido una doctrina al refutar algunos de los C:~.rgumentos falsos con que imprudentemente se
pretende salir en su defensa. Nos resta, pues, el cuarto argumento con
que se sostiene la prescripcin de la pena, es decir, el de la cesacin de
su fin; pero a esto no se responde, y con ello basta.
La prescripcin de la pena, mirada en su verdadera esencia jurdica, y segn las exactsimas ideas de los romanos, no es sino la prescripcin de la accin de cosa juzgada, actio judicati. La nomenclatura
moderna, en esta distincin, ha reemplazado la exactitud por una hiprbole. Del delito nace la accin que produce la condena de un delincuente;
de la sentencia de condena nace la accin para obtener la ejecucin de
esa condena. Aunque sean distintos su origen prximo y su fin inmediato, siempre son dos acciones, dos manifestaciones extrnsecas de la
actividad de dos derechos distintos: el de hacer que se juzgue y se
condene, y el de hacer que se aplique la pena al ejecutar la sentencia.
Mas ~qu simifica prescribir la pena? Y cul es el sentido jurdico
de esta frmula? Menos mal si se hubiera dicho prescribir la condena,
p_ues su contenido seran el derecho y la accin para ejecutarla. Pero si
prescribir significa extinguir, cmo podr extinguirse la pena, si no
ha nacido todava?
177
Otra inexactitud es la de quienes invocan, en defensa de la prescripcin de la pena, el principio enseado por muchos prcticos: Poenae
ob temporis post delictum longitudine mitigantur, es decir, que las penas
se mitigan a causa del largo tiempo trascurrido despus del delito ( HARTMANN PISTOR, Observat. 61, Francofurti et Lipsiae, 1679). De esta
manera se confundira una minorante con una dirimente, como lo es la
prescripcin. Empero, el trascurso del tiempo, considerado como simple
diminuente de la pena, aunque no tenga nada que ver con la prescripcin, merece sin embargo observaciones especiales, ya que en esta ltima
extingue la accin ejecutiva, y en la pena modifica nicamente los efectos. Y las merece en aquellos casos en que, por disposicin expresa de
las leyes positivas, est prohibido aplicar ciertas penas despus de determinado intervalo de tiempo. En los L<Sdigos contemporneos, y respecto a la pena de muerte, tenemos ejemplos de esta providencia. Esta
causa, pues, tambin es determinable a priori por la ley, y es causa poltica, pues con toda razn se calcula que el efecto de la muerte de un
hombre, aun cuando sea culpable, suscitar la compasin general del
pblico cuando el tiempo haya debilitado el horror del delito. Las leyes
que contemplan esta causa son muy sabias y laudables, y no deberan olvidarlas los que se gloran de ser defensores de la abolicin progresiva,
si lealmente lo fueran.
El Cdigo de Vaud, de 1843, dispone en el art. 60: "Lorsqu'un
dlit emporte la peine de mort, et que trois anns se sont coules sans
que le jugement ait t prononc, la peine est comue en celle de trente
ans de rclusion" [Cuando un delito acarrea pena de muerte, y hubieren pasado tres aos sin haberse dictado sentencia, esa pena ser conmutada por treinta aos de reclusin]. Esta idea la completa el subsiguiente~ art. 62, que dice: "La peine de mort n' est pas excutoire
contre le coupable qui l' a encourue: 1) Lorsque ce coupable tait g
de moins de vingt ans, au moment ou il a commis le dlit. 2) Lorsqu'il
est a_g de soixante et dix ans ou plus, aun moment du ;uF!_ement ou de
l' excution. 4) Lorsque trois annes se sont coules des le jour o u le
dlit a t commis, sans que le jugement ait t excut" [La pena de
muerte no se ejecutar contra el culpable que haya incurrido en ella:
1 ) Cuando este culpable tuviere menos de veinte aos, en el momento
de cometer el delito. 2) Si tuviere setenta o ms aos de edad, en el
momento de la sentencia o de la eiecucin de esta ('V he aau cmo la
edad no disminuye la imputacin sino la pena, 228). 4) Si hubieren
pasado tres aos, desde el da en que se cometi el delito, sin haber
sido ejecutada la sentencia l. Esto s se llama ser abolicionistas progresivos de buena fe, no por hipocresa.
Y no puedo pasar por alto el tercer caso de este mismo art. 62,
segn el cual la mujer encinta, condenada a muerte, tiene pleno derecho a que esta se le conmute por treinta aos de reclusin. Y esto se
178
DE LA PENA
llama ser sinceramente humanos, ya que dicha norma no dilata la ejecucin para despus del parto. Qu situacin tan horrible la del hijo que
nace para hacer sonar la hora fatal de su madre! Tal dilacin ha sido
llamada humana, pero sin razn; ser justa, ya que no le da muerte a
un inocente (oh inmensa virtud!), pero llamarla humana es abusar
de los trminos, pues nunca ser humano oponerse a un acto injusto.
Esto no es sino fingir hipcritamente que se lucha por la equidad, mientras se lucha en rigor por el derecho. El Cdigo de Vaud le evita a la
mujer encinta el regalo de esa agona; no le da muerte, por causas de,
justicia, ya que el derecho no tolera que se le d muerte a un inocente,
y adems le conmuta la pena, por motivos de humanidad, para no ponerla en la situacin de acelerar el golpe del hacha sobre su propio
cuello, ante los esfuerzos que haga para darle un ciudadano a la patria.
Que ante estos ejemplos nuestros Licurgos se excusen con que la gracia del soberano todo lo repara, as como en otras ocasiones decan
que todo lo reparan las atenuantes. Pero entonces, les repito, para
qu hacer cdigos penales y para qu gloriarse de haber hecho un
cdigo progresivo?
2
Hay un caso en que los argumentos contra la prescripcin de
la pena ofrecen especial solidez, y es el de aquel que, despus de haber
comenzado a sufrir la pena, se sustrae a ella fugndose de la crcel. En
esta hiptesis se puede afirmar con toda verdad que tanto la prescripcin como la condonacin seran un premio concedido a la delincuencia y al delito de fuga. No hay duda que el caso de evasin presenta caracteres excepcionales, y que la certeza de que la pena puede prescribir,
es un temible incentivo para fugarse. Sin embargo, este caso no basta
para rechazar la regla general, pues podra considerarse como una limitacin de ella, como tambin podra proveerse a dicho caso medi'ante
especiales disposiciones del cdigo, respecto a la pena de fuga (en los
casos en que es aplicable alguna pena), imponiendo como pena accesoria
la imprescriptibilidad de la pena que el fugado estaba expiando. Pero,
si al prescribir la pena puede afirmarse que el fugado obtiene el premio
de su delito, no puede decirse lo mismo de todos los dems casos, pues
sustraerse de otra manera a la pena impuesta, no es delito, sino un ejercicio de la libertad natural, que no puede ser censurado.
716
Otros autores
(como PuFENDORF, DuNOD, TRBUy VILLERET) no han mirado sino al

fin de la pena, y afirman que cuando el delito y la condena
son olvidados, el desorden cesa, y la pena que se irrogue
carece de objeto, pues no tendra otro efecto moral que exciTIEN, MEsNARD, HAus
179
tar la compasin por el delincuente. O queris condenar a

muerte a un hombre de sesenta aos, por un delito cometido
cuando contaba veinte? El drama de la pena se desarrolla
a la vista de una generacin para la cual el drama del delito
no es ms que un hecho histrico. Y esta es la razn ms
slida en que se apoya la prescripcin de la pena1 La frmula de la prescripcin derivada de la posesin de impunidad,
es emprica, pues no puede tener eficacia jurdica la posesin
de un estado contrario a las leyes.
1
En estos pnnc1p10s se basan las disposiciones de algunos cd~
gos, que miran el trascurso del _tiempo ~omo u?~ causa atenuante. . o mlnorante de ciertas penas espec1ales. As1 el Cod1go de Vaud ( vease la
nota 1~ al 715) establece en el art. 77 que la pena de muerte prescribe a los tres aos y debe ser conmutada por treinta aos de crcel.
Es curiosa la disposlcin de las Partidas espaolas (ley 7, tt. 29, partida 7~) que ordenaba que, cuando un reo hubiera sido detenido durante dos aos por motivos de procedimiento, sin habrsele sentenciado,
la ley tena' que declararlo absuelto. Parece que esta disp?sicin se basaba en la presuncin de que era inocente aquel cuyo dehto no haban
podido comprobar los jueces en dos aos de indagaciones.
717
Otros autores (como

BEECKE
LE SELLYER, RonrERE, ZILLEHLIE, BoiTARD, HooREBECKE, etc.) agregan que
la justicia debe considerarse satisfecha con las angustias que

el condenado sufre durante el largo perodo que ha vivido
oculto a los ojos de la justicia. Pero esta observacin no me
parece positiva ni de acuerdo con los principios, pues se
funda en una abstraccin filosfica, en una presuncin que
puede fallar, y no da razn jurdica de s misma, sino para
el que busque expiacin moral en la pena. Quiz sea esta la
razn ms comn, y quiz lo es por su defecto de ser una
razn moral, ya que es cosa notable que en derecho punitivo
todos se creen autorizados para sentar ctedra y manifestar
sus opiniones; poetas, filsofos, periodistas, telogos, novelistas, mdicos, todos discurren expresamente en materias
DE LA PENA
180
penales; y esto por qu? Pues precisamente porque falsean

el concepto del derecho penal, o identificndolo con la ley
moral pura, que est al alcance de todos, o vinculndolo con
los vaivenes polticos, que todos se creen en capacidad de
medir. Tal vez por este motivo, frecuentemente adquieren
popularidad ciertos principios, trasladados del campo de la
moral o de la poltica, que a primera vista, bajo la crtica
severa del derecho, aparecen jurdicamente errneos o fa~
laces 1
Por el aspecto jurdico, las razones de la posesin de
impunidad y de la presunta expiacin moral no son sino puras
palabras; y la razn de la dificultad de pruebas no tiene valor
ante una cosa juzgada, como lo es la sentencia condenatoria
proferida en controversia con el reo. De manera que el argumento slido sobre el cual pudiera apoyarse la prescripcin
de la pena, sera nicamente el de que, si trascurre un espacio de aos despus de la condena, su ejecucin deja de
servir de escarmiento para los dems.
1
En Roma, la prescripcin de la pena quedaba incluida en la prescripcin general de la accin de la cosa juzgada ( actio ex udicato), que
se consumaba en un perodo de tr.einta aos (HOOREBECKE, p. 8; VrLLERET, De la prescription, 21). Entre las llamadas leyes brbaras,
parece que no se halla rastro de prescripciones penales, y aunque es
verdad que los visigodos admitan la prescripcin de la accin, BERTAULD y VrLLERET discuten si estaba admitida en los Capitulares de
Carlomagno.
Al resurgir el dominio del derecho romano, la prescripcin de la
accin fue admitida generalmente, con un perodo de veinte aos, re-
ducido a menos en delitos menores. Solo la ordenanza de Luis XIV, en

1670, declar imprescriptible el duelo, y algunos celosos doctores, como
JoussE y VouGLANS, pretendieron que esta imprescriptibilidad se extendiera tambin a los delitos de lesa majestad. Pero ni siquiera en la Constitucin Carolina se encuentran disposiciones especiales acerca de la
prescripcin de la pena.
Entre lo's cdigos modernos, la admiten los de Sajonia, Wurtemberg, Turingia, Brunswick, Francia, Npoles, Cerdea, Mdena y Blgica, arts. 91 y siguientes, y el proyecto portugus, art. 174. No la admiten los cdigos de Prusi~, Brasil ni Toscana.
181
718
De una y otra parte los argumentos son graves, y tal

vez la disputa pueda resolverse con prudentes distinciones;
pero, en general, debe admitirse alguna prescripcin de pena,
como la mayora la admite. Observo, pues, que en las condenas en contumacia, cuando no han pasado a cosa juzgada,
la lgica exige (si se admite la prescripcin de la accin, y
por todos los motivos por los cuales es admitida) que se
admita tambin la prescripcin de la pena. En efecto, si queremos ir de acuerdo con los supremos motivos de la justicia
en virtud de los cuales se acepta la prescripcin de la accin,
no se puede admitir (a mi parecer) la teora acerca de la interrupcin de esta, que hace puramente facultativa esta providencia en el acusador pblico. Y como, a mi juicio, la prescripcin mencionada no debe cesar sino por sentencia en
rebelda, y como esta caduca por la presentacin del condenado en contumacia, la prescripcin de la accin que trascurra despus de la sentencia en contumacia, obsta para el
nuevo juicio que debera hacerse ex integro, como lo ensea
NrcoLINI (Proc. pen., p. 3, nm. 123 7). Lo cual debe llevarnos a admitir tambin con ms facilidad la prescripcin
de la pena infligida en sentencia dictada con la oposicin
del reo.
El principio que hace cesar la prescripcin de la accin
por sentencia de contumacia, torna eludible ese modo de prescribir y conduce a todos los inconvenientes perjudiciales a la
inocencia, por los cuales todos admiten que la accin penal
debe tener algn trmino prescriptivo.
Fcilmente se comprender que esta observacin den1uestra que soy contrario al sistema de interrumpir la prescripcin de la accin. Muchos han enseado y establecido
que ' la accin penal puede durar hasta cincuenta y ms aos,
con tal que el funcionario investigador o acusador haya interrumpido la prescripcin con algn acto de instruccin, ejecutado a intervalos, a su arbitrio. As, en primer lugar, se
deja al arbitrio de un hombre el que una accin penal prescriba o no prescriba contra 'el que le parezca, lo cual es un
abuso. Y en segundo lugar, es claro que esta idea nace de
182
DE LA PENA
una deduccin equivocada del derecho civil, ya que la prescripcin penal no se basa de ninguna manera, como la civil,
sobre la proteccin de los vigilantes y el castigo de los negligentes. Sera ridculo que, para castigar la negligencia de un
juez, se dejara libre a un culpable, y a la sociedad sin defensa. Estos conceptos no tienen nada de comn con las leyes
penales.
Los motivos para que la accin prescriba son estos dos:
1 ) El haber 'desaparecido el inters social por el castigo. 2)
El peligro de que el inocente no pueda defenderse, a causa
de que el ejercicio de la accin se ha retardado. Pero ninguno de estos dos motivos nos lleva a la doctrina de la
interrupcin, no el primero, porque los actos de instruccin
judicial no mantienen vivo el inters social por la pena, que
se supone elimin~do por el trascurso del tiempo; y tampoco
el segundo, aunque precisamente sobre l se ha querido poner el fundamento de la interrupcin. Se ha dicho que, cuando los actos de instruccin no se han efectuado sino de tiempo en tiempo, el que es llamado a juicio por la acusacin de
un delito cometido veinte o treinta aos atrs, no puede ya
decir que se ha perjudicado por ese llamamiento tardo, o por
haber olvidado los hechos, o por haber muerto los testigos,
o por haber desaparecido los documentos que ponan en claro
su inocencia. Y se aade que los actos efectuados contra l
lo han debido mantener siempre alerta, en situacin de defenderse a cada llamada, y que, por consiguiente, los a~tos
instructorios a intervalos hacen que cese el motivo para que
la accin prescriba.
Pero, en primer lugar, este argu1nento no destruye los
peligros de la muerte de los testigos y de los dems casos
nefastos para la defensa. Y en segundo lugar, parte de un
supuesto falso, el de que los actos instructorios, para que
tengan fuerza interruptora) han de serie legalmente notificados al reo. Pero nada de esto existe en las legislaciones que
admiten la interrupcin, pues los actos interrumpen a~nque
vayan contra una persona indeterminada y aunque no se le
notifiquen al reo, e interrumpen contra todos, aunque se le
notifiquen a uno solo. Por consiguiente, ese argumento es efmero. Y no puede decirse que el culpable hubiera debido
CAUSAS P~A LA MODIFICACIN DE LAS PENAS
183
tener el cuidado de informarse si el proceso continuaba o no,

pues esta objecin evidentemente peca por la peticin de
principio de la culpabilidad del acusado 1 .
Idnticas razones nos llevan a dudar de la fuerza interruptora de la sentencia en contumacia, pues aunque de veras
pueda afirmarse que esta no hubiera debido ser ignorada por
el reo cuando estaba presente en el pas, no puede afirmarse
lo mismo en caso de ausencia inculpada. De la ausencia de un
inocente pueden aprovecharse los malos para acusarlo de
algn delito falso;: y si aquel, despus de quince aos de peregrinar por tierras lejanas, regresare a la patria, se hallar
evidentemente en las mismas dificultades en que se encuentra
el acusado de un delito que, por diez,. o quince, o ms aos,
no ha sido objeto de ninguna clase de investigaciones. Este
asunto es delicadsimo, y no ha sido examinado todava como
debiera serlo.
Es cierto que este mtodo irracional y brbaro de concederle al acusador el arbitrio de prolongar indefinidamente
la accin penal y hacerla durar a su capricho hasta sesenta
aos, interrumpiendo su curso con actos sucesivos de procedimiento, es una novedad del siglo presente, introducida por
las leyes napolenicas, basndose nada ms que en analogas con las prescripciones civiles, pero en analogas radicalmente sofsticas. En el captulo x de mis Pensieri sul progetto di codice (Florencia, 187 4) demostr que la interrupcin
por actos de procedimiento en materias criminales, no fue
admitida ni en el derecho romano ni en las antiguas prcticas2, ni tan siquiera en la antigua Francia, donde hoy mismo
los crin1inalistas que prefieren los sagrados principios de la
razn, antes que lQs textos positivos, reprueban este sistema
como una insensata y cruel enormidad, que solan1ente pueden
alabar los que gustan de. prostitur el derecho punitivo para
hacer de l un arma poltica.
1
La futilidad de esta objecin aparece de manifiesto cuando se
recuerda que, segn. las reglas acogidas por el sistema de la interrupcin, la prescripcin queda interrumpida tambin en un proceso iniciado contra desconocidos, y que, siempre contra estos, puede durar
184
DE LA PENA
hasta diez aos. Se necesita mucha avilantez para afirmar que un ciudadano tena obligacin de saber que se instrua contra l un proceso y de
preparar su defensa, cuando ni aun los funcionarios de la justicia saban
nada de ese proceso.
Que el sistema de la interrupcin por medio de actos de procedim:ento es irracional, lo ha demostrado tambin DIMITRY DE GLINKA
(Philosophie du droit, Pars, 1863, p. 113 y 115). Pero este autor,
como otros, encuentra una causa ms de interrupcin en el delito cometido posteriormente. Si en la enmienda se ve el fin de la pena, y en
la enmienda presunta la base de la prescripcin, en buena lgica se
llega a la consecuencia de negarle a perpetuidad la prescripcin al que
contina cometiendo delitos. Siguieron este sistema el Cdigo de Wurtemberg y otros. Esta interrupcin (adoptada tambin por los cdigos
de Bolivia, art. 159; del Per, art. 105, nm. 2; de los Grisones, 58,
y e las Islas Jnicas, art. 154) tiene, por lo menos, un principio racional; mas lo tendr tambin la opinin de aquellos que, viendo una
interrupcin (y no una mera suspensin) en la demencia sobrevenida
al acusado, despu~s de haberle imputado el delito, muestran su compasin por ese infeliz, recluso en un manicomi, declarndole una perpetua guerra social? Para conocer bien cules son los inicuos y siniestros
efectos del sistema de la interrupcin, vase a BLANCHE, Deuxieme
tude, art. 64, nms. 192 y ss.
2
La aplicacin de los principios del derecho civil al derecho criminal, en materia de interrupcin por actos de procedimiento, la combate magistralmente SESSE en sus Decisiones Aragonenses ( decis. 432),
en que, apoyndose en numerosos doctores y en diversos ejemplos de
las prcticas espaolas, demuestra que la prescripcin de veinte aos,
en la accin de homicidio, se interrumpe nicamente por medio de la
citacin a juicio ante el juez competente. Me place reproducir la siguiente observacin de este autor (nm. 16), entre las muchas razones
que alega en defensa de su tesis: ((Et tandem quia hac via succurritur
/raudibus, quibus possent innocentes puniri, si solo appellitu erga reum
iudici oblato perpetuaretur actio criminalis, et impediretur cursus praescriptionis, posset enim de facile accusator differre dolase et malitiose
accusationem, et etiam vindicare, donec reo bona fide viventi suae defensionis copia morte testium, vel eorundem oblivione et absentia tractu
temporis subtraheretur, ne ergo eveniat innocentes puniri, aequum erit
nocentes transacto illo tempore non posse accusari" [Y finalmente, por
este camino se premian los fraudes con que pueden ser castigados los
inocentes, si nicamente por medio del llamamiento hecho al reo por
el juez se perpetuara la accin criminal y se impidiera el curso de la
prescripcin, pues fcilmente el acusador puede, con dolo y malicia,
diferir la acusacin, y hasta reivindicarla, mientras el reo que est de
buena fe, se ve privado de la facultad de defenderse, o por muerte

de los testigos, o por olvido o ausencia de estos en cierto trascurso de
tiempo; por lo tanto, para que no suceda que se castigue a los inocentes, lo equitativo sera no poder acusar a los culpables pasado
tiempo]. Vanse tambin mis Opuscoli, vol. u, opsc. 13.
13 Programa, t. II
CAPTULO
XI
CAUSAS ]UR1DICAS O INTR1NSECAS DE LA

MODIFICACION DE LA PENA
719
La pena tiene que ser un mal para el delincuente; y tiene que ser aquella determinada cantidad de mal que el legislador considera suficiente para proteger el derecho, sin excederse en su proporcin con la cantidad de los respectivos
delitos; los clculos del legislador deben basarse en esta relacin, y cuando esta vara, entonces la pena debe modificarse, o hasta puede cesar del todo 1
1
Se ha querido introducir otra causa de mitigacin de las penas,

que no depende de las especiales condiciones del delincuente, sino de
las condiciones generales de las costumbres y el clima de una provincia,
respecto a otra; este argumento fue tratado con erudicin y elegancia
por DRIELING, en su obra De eo quid valeant natura et vis coeli ad
indolem populorum temperandam criminumque poenas definiendas, Trajecti ad Rhenum, 1803. Pero estas consideraciones no se refieren a la
teora del grado de la pena, sino a la determinacin general de la cantidad de las penas en la formacin de un cdigo, y recuerdan lo que desde este punto de vista expuse en la disertacin acerca de la unidad del
derecho penal, reproducida en mis Opuscoli, vol. n, opsc. 11, y en
mis Lineamenti, observacin 24.
720
La mencionada relacin puede variar, o por circunstancias individuales, o por cambio en la voluntad del legislador 1
En ambos casos se tiene una causa jurdica, que lleva a modificar la pena en que se haya incurrido mediante el delito.
Muchos cdigos mod"~rnos tienen preestablecida, como regla
constante, una especial mitigacin de penas en favor de los que come1
DE LA PENA
CAUSAS DE LA MODIFICACIN
ten algn
en territorio
Donde existen estas disposiel caso es
por la
local, y el juez tiene que uniformarse a
Pero
los estatutos locales callan a este respecto,
que examinar si dicha circunstancia debe ser estimada por el juez
en la cantidad de la pena, y as lo sostienen varios
como si
a CIAZZI, Discept. 26) nm. 56, Maceratae, 1646).
censuraron superficialmente esta opinin, al observar que valen lo mismo
derechos de un italiano que los de un extranjero. Pero
as no se mira el
sino por el aspecto de su dao inmediato, olviubt.caclon en el extranjero puede modificar el dao mediares:oe~:::to al temor de los buenos como respecto al mal ejemplo.
modos sera un error tratar este problema en este sitio,
circunstancia en relacin con la cantidad o el grado
de la pena, pues donde ello debe ser apreciado es en los clculos acerca
la cantidad del delito, ya que la razn para admitirla no puede
encontrarse sino en alguna disminucin de las fuerzas morales objetivas
de la infraccin. Es sumamente fcil equivocar estos dos distintos puntos de vista, que han sido tan confundidos hasta nuestros das, y que
todava quiere confundir alguna escuela. Pero esta confusin es radicalmente errnea, y pone perjudiciales obstculos a la solucin de los ms
interesantes problemas. Es necesario guardarse cautamente de ella, tanto
ms que, en general, los que trataron ex profeso sobre las causas de
disminucin de las penas, no hicieron distinciones entre lo que puede
influr en la imputacin y en la pena, en la cantidad y en el grado, y
esto llen la doctrina penal de oscuridades.
721
CIRCUNSTANCIAS INDIVIDUALES
722
En los casos ordinarios, y para la generalidad de los delincuentes, las relaciones de proporcin entre el mal de la
y el mal del delito son las establecidas por la ley. Pero
casos extraordinarios que alteran estas relaciones, a causa
alguna situacin excepcional en que se halla el indivi-
PENA
duo que debe ser castigado. Entonces

just1c1a .,...,.,..., ..."" .. ""
para obedecer los principios, se t.c1odifique
ellos, y as se tiene un aumento o una
vos de la pena, de acuerdo con la sensibilidad del reo. El
mal que experimenta un individuo al irrogrsele la pena ordinaria, no es el mismo dolor que experimentan
otros,
es decir, no tendra ese grado de fuerza fsica objetiva que
tiene, en las previsiones legales, sobre todos los dems delincuentes. Ese mal, por las condiciones individuales
reo,
ser, o mayor, o menor/ y por esto la pena tiene, en ese caso
especial, una fuerza fsica objetiva
respecto a dicho
dividuo, es, en modo notable, mayor o menor que la ordinaria. Mantener en tal caso la igualdad de las penas sera lo
mismo que castigar desigualmente, y esto sera injusto cuando las condiciones especiales del reo le dieran a la pena una
fuerza objetiva excesivamente mayor, y si le dieran una fuerza objetiva menor, sera insuficiente.
723
Dichas causas, que se llaman intrnsecas a

pena,
ben, pues, admitirse por principio de justicia o por necesidad de la tutela del derecho; y el juez debe conocer de ellas,
conforme a las reglas que la ley establezca a priori.
Por lo tanto, dichas causas jurdicas pueden provenir,

circunstancias individuales, o de circunstancias legisARTCULO
Pero si esta presunta variacin

sensibilidad
mayor o menor, est claro que de ella tienen
causas que lleven a disminur la pena y causas que lleven
a aumentarla. Y esta disminucin y ese aumento pueden
cerse, o pasando de una a otra especie de pena, o agregndole a la pena ordinaria dolores accesorios, o disminuyendo o
aumentando la duracin del castigo, pero manteniendo su
especie1 .
1
No se pierda jams de vista que el grado de la pena no corresponde exactamente al concepto del grado del delito. En la pena permanecemos dentro de la teora del grado, aunque se mude la especie de la
190
DE LA PENA
pena. En el delito, apenas se efecta alguna mutacin de ttulo, salimos de la teora del grado para entrar en la de la cantidad. Por eso
dije en otro sitio que en el delito no hay circunstancias que agravan
la imputacin. Las circunstancias agravantes de un hecho criminoso mudan su'especie y aumentan su cantidad, y por esto la imputacin debida
al hecho rodeado por esas circunstancias, es la misma imputacin ordinaria que se le atribuye a esa especie, considerada en sus condiciones
materiales, sin ninguna influencia de circunstancias individuales; el hecho se muda, pero se imputa tal como es. La imputacin ordinaria siempre es resultado del ttulo, aunque se mude y se haga mayor, a causa de
la mutacin de las circunstancias. Aclaremos con ejemplos esta doctrina.
Cuando el acusador sostiene que un hurto est calificado por la
condicin de domstico que tiene su autor, o que un homicidio es calificado por su premeditacin, no lleva la cuestin del grado o el aumento de la imputacin ms all de la medida ordinaria del hecho,
pero s eleva la cuestin del ttulo, al hacer que el hecho se refiera a
los hurtos domsticos y a los homicidios premeditados, y no a los robos
u homicidios simples. Si as lo consigue, hace que el hecho cambie de
ttulo (o sea de especie), y el hecho as trasladado de puesto, presentar mayor cantidad y ser imputado como correlativamente lo requiere.
Pero si despus el defensor alega a su vez la minoridad o la embriaguez,
etc., del reo, entonces plantea una cuestin de grado. El delito no se
modifica ni en calidad ni en cantidad, ni muda el ente jurdico (que
consiste en algn aspecto contradictorio entre el delito y la ley), pues no
se muda el artculo con que se define ese hecho; ser siempre un robo
domstico, y por lo tanto ser imputado como les corresponde a los
delitos de esa calidad y de esa cantidad. Mas si, por otra patte, el acusado fuere menor de edad, o ebrio, o cmplice, no autor principal, entonces la imputacin ordinaria que la ley le atribuye a ese ttulo de
delito, se degrada, por razones individuales.
En ccmsecuencia, cuando se habla de circunstancias agravantes del
delito, se habla de circunstancias que, al modificar la calidad del delito,
aumentan su cantidad/ y cuando se dice que no se conoce ningn grado
de aumento, se supone que el ttulo queda inalterado. Presuponiendo
esto, se niega con razn que pueda haber circunstancias individuales
que aumenten la imputacin, sin alterar el ttulo del delito. Y si, por
ltimo, se considera que el acusado de que hemos venido hablando est
gravemente enfermo, y que por esto los trabajos forzados en que debiera incurrir, por ejemplo, se le reemplazan por crcel, por esta circunstancia no se mudan la calidad ni la cantidad del delito, como tampoco se degrada el delito ni la imputacin se aminora, aunque s se
degrada la pena. Este criterio diferencial es marcadsimo, y no consiste
en palabras, pues nace de la naturaleza de las cosas, que es absoluta,
como tampoco depende de las miras de .los hombres; por esto pertenece
CAUSAS DE LA MODIFICACIN DF. LA PENA
191
a un orden del todo aparte, dentro de las ideas radicales o principios,

que dirigen la medida de los actos humanos.
'
Algunos criniinalistas, que en la teora acerca def grado del delito
mez~lan las mii?orantes y las agravantes, confunden el grado con la
cantzdad del dehto. CARMIGNANI, en las primeras ediciones de sus Elementa, incurri tambin en este error, pero lo corrigi en las ltimas.
La .doctrina sobre las agravantes del delito corresponde a la parte especzal) y solo respecto a la cantidad del delito pueden establecerse criterios normales, como lo dijimos en los 201 a 206.
SERIE PRIMERA
Causas de disminucin
725
A e~ta serie pertenecen las circunstancias que nos llevan

a presumlt en el reo alguna excepcional sensibilidad fsica) a
causa de la cual la fuerza fsica objetiva de la pena ordinaria
sera mucho ms grave en l que en otras personas.
726
As, en las penas aflictivas) la edad senil) el sexo) la

locura sobrevenida y la enferntedad1) son causas para aplicarles distinta pena a los ancianos, a las mujeres y a los enfermos, aunque no sean causas que aminoren la imputacin.
Esto se hace con el fin de que ciertos sufrimientos, que otros
s~portan, como pena ordinaria, sin dao excesivo, no se convlertan para aquellos quiz en motivo de muerte, y por consiguiente, en exorbitantes y crueles. La cantidad del delito y la
imputacin quedan inmutables, y la proporcin de la pena
~o se vuelve geomtrica) pues se obtiene la justicia concreta)
s1n alterar las reglas de la justicia abstracta.
Por lo tanto, es claro el marcadsimo lmite que distingue el grado del delito y el grado de la pena, aun en aquellas
hiptesis en que uno y otro se derivan estrictamente de alguna consideracin de justicia. La degradacin del delito proviene de la disminucin de sus fuerzas, y debe ser entonces
imputado en menor cantidad, cualquiera que sea el gnero de
la pena correspondiente; de esta manera ser excusable un
CAUSAS DE LA MODIFICACIN DE LA PENA
DE LA PENA
forzados, como
no se modifica el delito,
representa se tornara
el influjo de esta
sobre unas especies de pena y no
epilepsia es causa para no inflino lo es para no infligir mulapta
disminur
doctrina sobre
grado
inclusive en las penas
atenuante.
modo que
errores desde el punto de
tambin origina en la
preez, conao causa
pero nicanaente en caso de
prtnctpto jurdico no se deriva de considerasino
la obligacin de no hacer aberrante la
nauerte a la inocente criatura que esa naujer lleva en sus
Esta
la ejecucin capital contra la
renaonta
tienapos antiqusinaos (vase a LANXI, cap. I, p.
y lo que digo al fin de la 1~
esta
causas
preventiva,
sentencia, y que, cuando pasa de
1m1:me:sta al reo antes de
en cuenta para disminur la
que
dolor de esta sera ms grave
sufrimientos de una larga prisin. Esta
conciliatoria con que se ha resuelto la disputa
pretenden que a la pena se le reste ntegra la
preventiva, y los que pretenden que para nada sea teen cuenta; dicha frmula se basa en el dictamen de Mola ley
tt. De poenis, del Digesto*
"' Dice la ley citada: Si diutino tempore aliquis in reatu fuerit, aliquatenus poena eius subleerit. Si etiam constitutum est, non eo motlo puniendos eos, qui longo tempore ifl reatu
quam eos, qui in recenti sententiafh excipiunt [Si hace mucho tiempO que 111lpmo cometi
193
Al decir que tal discusin est resuelta, me

ltimas enseanzas cientficas, aunque muchas
contemporneas conservan todava el rigor antiguo, como
francesa y las que en ella se basan1 En Francia no solo hay
la mayor amplitud para arrestar, aun a los acusados de delitos leves (de lo cual no es este el lugar de hablar), sino que
ya no rige providencia alguna para que en .la condena de un
reo se tenga en cuenta la encarcelacin preventiva, aun cuando se haya prolongado por encima de toda medida humanitaria.
El dilema en que se apoya esta rgida doctrina-, es el
siguiente: o el reo es absuelto, y ya no hay modo de resarcirlo por
se
hizo sufrir a causa de una sospecha injusta, o es condenado, y entonces tiene
a s mismo el
esa otra co1ns~~cu.enc1a
Pero la segunda
casos en
saria, y es
proceso se
por falta
descuido del juez, o
cunstandas
reo no tiene culpa. De
doctrina que
entre encarcelamiento
carcelamiento
nica verdadera
1
En Francia m stquiera se tiene en cuenta la encarcelacin sufrida durante una apelacin o un recurso, aunque hayan sido admitidos.
El art. 24 del Cdigo
Instruccin es inexorable (vase a CHAUVEAU, Thorie) 1, 233,
a BERTAULD, Lefons de code pnal, leccin
XIII, p. 280). Acerca de
historia de la detencin preventiva y de la
libertad provisional en Francia, vase a PASTORET, Les lois pnales. Y
sobre la obligacin de descontar tambin la crcel sufrida durante los
trminos del recurso a la casacin y durante el trmite del recurso,
aunque su resultado sea adverso, vase la disertacin del senador PucCIONI en el apndice al tomo n de su doctsinao Commentario sul Codice
Penale.
2
DE RAuscHENBERG (De l'indpendence civile, Pars, 1862) emplea naucha fuerza de argunaentacin para demostrar el deber de descontarle al reo, en la condena, la crcel preventiva; pero, en medio de
toda la expansin humanitaria de su benvolo corazn, dicho autor se
un delito, se le ha de reducir hasta cierto punto la pena, pues est establecido que no se ha de
castigar del mismo modo a los que ha:ce mucho tiempo cometieron un delito, que a los que son
condenados por un' delito cometido tecientemente]. N. de los trad.
14 Programa, t. II
194
DE
LA PENA
muestra indeciso y miedoso. As propone ( 113) que sea facultativa

en los jueces la potestad de restarle en todo o en parte a la pena que inflijan, el tiempo que el condenado pas en la crcel antes de la sentencia. Pero en seguida, como temeroso de haber sido muy benigno, se
apresura a agregar: con tal que la pena nunca pueda ser suprimida totalmente. Lo cual significa que, si el reo que sufri seis meses de crcel
preventiva es autor de un delito que merece ocho meses de crcel, el
juez puede restarle ntegros los seis meses; pero si es un culpable que
resulta merecedor de un mes de crcel, no podr gozar de ese beneficio.
Parece imposible que, en medio de tanta magnanimidad y filantropa de que se ufana el pueblo francs, la tradicin de las normas y los
duros principios de JoussE y de VouGLANS (que olvidaron los preceptos de TIRAQUELLO) hayan dei ado huellas tan profundas que hagan
temer, como exceso de benignidad con los delincuentes, la obediencia
a los deberes de humanidad y de justicia que otros pases han reconocido hace tiempo. Y parece imposible que en Francia se ignore que
en Toscana, desde hace noventa aos, se descuenta de la pena la crcel
preventiva prolongada ms de lo preciso, y que se la descuenta, no por
arbitrio de los jueces, sino por obligacin que les impone la ley, y aun
en el caso de. que sea absorbida ntegra la pena que debiera infligirse,
tanto al decretar que la crcel sufrida tiene carcter de pena (frmula
antigua), como al decretar que la pena debe entenderse como ya expiada
mediante la prisin preventiva (frmula moderna) .
Un docto magistrado francs ( BERTRAND, De la dtention prventive, Pars, 1862) se ha esforzado por demostrar que, a este respecto, las leyes francesas son ms humanas que las inglesas; pero, ms
bien, por qu no las compara con las leyes toscanas? Me imagino que
cuando esto se hiciera y se examinara la manera como se ejerce entre
nosotros la detencin preventiva, mitigando sus males, y se advirtiera
que una larga experiencia ha demostrado las conveniencias de nuestro
mtodo, entonces ya no se repetira con BERTRAND: "Est demostrado
que la ley no puede determinar a priori los casos en que debe emplearse la detencin preventiva".
Estas y otras notas que he credo oportuno agregar, no les parezcan a los estudiantes superfluas o tediosas, pues su fin es mantenerlos
en guardia contra ciertas sutilezas, contra ciertas arbitrariedades o contra ciertas injusticias, y persuadidos de que la ms pura y sana de las
doctrinas criminalistas es la genuina escuela italiana. Una vez ms he
tenido que convencerme de la utilidad de esta nota, al ver con tristeza
que los vrtigos de allende los Alpes acometen a veces . a los buenos
juristas de Italia. Un autor, a quien no nombro por motivos de respeto, en sus observaciones al proyecto de cdigo penal italiano, censur,
no hace mucho, la propuesta de dicho proyecto para que se compute
195
la crcel preventiva, y he aqu sus razones. Es inusto dice comp t 1

f 'd
,
,
u ar e
. .~
al condenado 1.a pr1s1on
s.u r1 a, pues as se trata de modo desigual al
culpable y al moc~nte. S1 el pr~so ~esulta ~nocente, nadie le resarcir
el mal que ha su~ndo; y en camb10, s1 es delincuente, se le resarcir con
l~c:upulosa exactitud, lo cual es inicuo. A m me parece que, en buena
og1ca, este argumento nos llevara de una vez a la conclusin de que
hay que b'!~car el modo de resarcir tambin al inocente, pues si sacamos
la conclus:on op~est~,. sera clarame~t<: sofstico, al afirmar que, si no
pued~ hacerseles JUStlcla a todos, es InJUsto hacerla a quienes se pueda.
SemeJ?nte manera de argumentar se parece a la lgica del comerciante
en qutebra, que debiendo veinte mil liras, y no teniendo en dinero contante sino diez mil, raciocina diciendo: "como no puedo pagarles a
todos, es justo no pagarle a ninguno".
Las leyes toscanas no solo tienen como principio el descuento al
reo ?e la crcel indebida, sino que, desde el 30 de noviembre de 1786,
sanc10naron, en favor del absuelto, la indemnizacin del Estado, a causa
de la crcel sufrida; vase el art. 46, que trascribo en la nota del 554.
E.stas ideas, que a algunos les parecen nuevas, cuentan casi un siglo de
vtda real entre nosotros, y mientras a otros les place elogiarlas en la
escuela alemana, en Alemania se recuerdan las fuentes de ellas al
encomiar en justicia las leyes toscanas, como lo hace VAN LEUWE~ en
~u ?isertacin De damno reo absoluto illato publice resarciendo, TraJectt, 1842.
Pues a los juristas estacionarios y crueles la historia les responde
con sus progresos continuos. En tanto que, diez aos atrs se discuta
si deba o no descontarse la crcel indebida, y se me llamab~ progresivo,
por afanarme en mantener la teora dentro de los lmites de las leyes
toscanas de nove!lta aos antes, hoy veo que me he quedado tambin
estacionario ante la ltima doctrina, que sostiene el deber de descontar
ntegra la crcel preventiva, sin hacer distinciones entre debida e indebida. La idea en que se inspira esta doctrina es simplicsima: tambin
la crcel preventiva es una pena, luego hay que computarla ntegra
dentro de la pena merecida. Por medio de la distincin entre crcel
in~ebida y crcel debida, se obedece a la justicia respecto a los que
sutren encarcelacin indebida, pero no se observa la justicia distributiva
con ;especto a los que sufren crcel debida, ya que en esta puede haber
la dtferencia -que existe de tres das a tres meses, diferencia que nunca
es .calculada, aunque dos detenidos tengan que responder de idntico
delito. Uno de los copartcipes fue arrestado inmediatamente, y su
pr?:eso termin a su debido tiempo; el otro fue arrestado la vspera del
JUlClO. A ambos se les impone, por ejemplo, un mes de crcel; pero
a esta condena el primero .,.tendr que agregar la encarcelacin debida,
que el segundo no tendr que sufrir, por ser ms moroso. Sern as
pares en la pena los que fueron pares en el delito? (Por mera erudi-
196
DE LA PENA
cin, vase, entre los antiguos, a CALDERA} Variarum lectionum, libro

I; cap. 2, en MEERMANN; vol. III, p. 628; y a FoNTANELLA y a PAOLI,
citados en la nota 5 del 899).
728
Tambin corresponde a esta serie el concurso de varias

penas, que en ciertos casos es causa de disminucin, y
he aqu de qu manera. Ya dijimos ( 167) que, cuando
un hombre ha cometido varias violaciones de la ley, que no
se ligan una con otra como el medio al fin (y en este caso se
unifican para agravar la imputacin al aumentar la can,tidad
del delito ms grave), ni constituyen un delito continuado
(lo cual hara aminorar la imputacin respecto a la que correspondera a los dos delitos, 520), entonces el autor de
esas violaciones debe tenerse como responsable de otros
tantos delitos distintos, lo cual tiene como efecto el tener
que expiar todas las penas particulares prescritas para cada
uno de ellos.
729
Tal sera la regla general, que nos llevara a infligirle

el dolor de la segunda pena a un reo ya abatido por la primera, cuya agregacin multiplica la intensidad de los ~olores,
hasta el punto de hacerlos intolerables; en la breve v1da del
hombre, varios perodos de tiempo pueden hacer perpetua la
pena que deba ser temporal en el concepto de la le~. Estas
observaciones han hecho mirar esta regla como centrarla a los
preceptos humanitarios.
730
Los proslitos del rigorismo, basndose en el fragmento

de ULPIANO (ley 2*, Digesto, tt. De privatis delictis), insisten en la regla de la acurnulacin de las diversas penas, teora que debiera predominar, si el fundamento de la pena fuera
nicamente la justicia, o si su fin fuera la expiacin, pues

ciertamente no puede afirmarse que un segundo delito equivalga a la expiacin del primero, y que sirva para eximir de
l al culpable.
Por el contrario, los humanitaristas proclamaron la
opuesta teora de la absorcin\ que consiste en prescribir
que la pena mayor absorba a la menor, y que se aplique sola,
como equivalente a todas, para la tutela del derecho. Este segundo mtodo, ms benigno, hubo de predominar en las legislaciones ms severas, precisamente como consecuencia de
su severidad excesiva. Es una contradiccin aparente, pero
que al corresponder a la verdad muestra cmo el demasiado
rigor a veces se suicida. En Francia, por ejemplo, donde cualquier hurto simple se castiga con crcel prolongable hasta
por cinco aos (y hasta diez para los reincidentes ) , la doctrina de la acumulacin habra facultado para infligirle a
cualquier raterillo cincuenta o sesenta aos de crcel, y en
otros casos, cuarenta y ochenta aos de trabajos forzados.
Ante esta larga medida de mximos, la teora de la acumulacin por un aspecto es imposible, y por otro, intil. Adems, la amplitud de los mximos compensa naturalmente la
negacin del acumulamiento, ya que como el juez puede reservar el mximo nicamente para los casos en que el reo
aparece acusado de varios delitos, se llega a disimular el inconveniente de la impunidad de un delito producida por otro
delito; y eso est bien, pero el inconveniente consiste en que
se deja al arbitrio del juez lo que la ley hubiera debido haber hecho; y como ese arbitrio no siempre puede ser prudente, nos expone a ver que el mximo se le aplique al reo
de un solo delito, y el mnimo al reo de varios delitos. Pero,
en general, en Francia no se le teme al arbitrio de los jueces
hacia ellos se
como lo tememos nosotros, y por
toleran ciertos sistemas que no pueden ser aplaudidos por la
ciencia. Esta es otra observadn que deja ver bien las diferencias que separan la escuela francesa y la italiana.
1
El principio general que establece esta ley es el siguiente: Numquam plura delicta concurrentia faciunt, ut ullius impunitas detur; 11eque enim delictum ob aliud d~lictum. minuit poenam
[Aun cuando concurran vatios delitos, esto no significa que alguno quede stn casttgo, puesto que
la pena de un delito no se disminuye por otro]. N. de los trad.
197
He visto que algunas escuelas enumeran la absorcin de la pena

entre las causas para extinguir la accin penal, y este es un error en
que se confunde la accin penal con la pena} lo que hoy ya no debe
permitirse. La accin penal persecutoria del delito cuya pena va a ser
198
DE LA PENA
absorbida por otra pena ms grave, infligida al mismo tiempo, no queda

extinguida a causa de este accidente. Ha desarrollado todo su curso y
toda su vida; ha durado en todo el proceso, y ha sido eficaz para llevar
al juez a la declaracin de culpabilidad; pero solamente cuando estaba
para alcanzar su ltimo fin, es decir, la irrogacin de la pena, encuentra un obstculo externo que paraliza ese su ltimo momento de eficacia. El juez no puede responder a esa accin con la sentencia subsiguiente: ((decreto un ao de crcel)), pues como debe infligirle al mismo tiempo a ese reo cinco aos de crcel (pongamos por caso) , por
otro delito, la ley de la absorcin le prohiba aquella condena subsiguiente. Mas podr decirse que con esto ha quedado extinguida la
accin? Creo que no, y esta no es una discusin de trminos no ms,
sino importantsima en su sustancia. Lo explicar con un ejemplo que
muestre el sumo inters que tiene la exactitud que siempre debe
observarse al atribur cualquier hecho jurdico a su verdadera causa, y
no a una falsa causa jurdica.
Un marido burlado presenta querella por adulterio de su mujer, y
prueba la culpabilidad del acusado; pero al mismo tiempo, este, al ser
sorprendido, hiri a un sirviente de la casa, quien tambin present
querella por lesiones leves. El juez llamado a conocer de ambos delitos
declara al acusado culpable de adulterio y culpable de lesiones; pero
(supongamos que esto sucede en Francia), a causa de la ley de absorcin absoluta, declara que no puede imponer ninguna pena por lesiones,
por estar absorbida en la pena del adulterio, y condena al reo a tres
aos de crcel. Al or esto, el marido se levanta y lo perdona, quedando as libre de la pena del adulterio. Mas, respecto a las lesiones,
queda extinguida la pena o queda extinguida la accin? Si esta se
~xti.gue, el culpable queda completamente impune por el delito de
lesiones, sin que otra pena ms grave reprima su falta. En cambio, si
se dice que la pena se extingue, pero que la accin queda nicamente
detenida y suspensa en su ltimo desarrollo, la accin por lesiones
queda viva, y al no tropezar ya, a causa del perdn otorgado, con el
obstculo que le impeda alcanzar el fin ltimo de la condena, recupera
sus energas eficaces para lograr ese fin. Lo mismo puede afirmarse en
la hiptesis de amnista o de indulto, o tambin de gracia. Ensese,
pues, que la absorcin vale para extinguir o disminur la pena) pero no
se ensee que extingue la accin.
731
De este conflicto nac1o una doctrina eclctica, que sugiere se hagan distinciones, admitiendo hasta cierto punto
199
el sistema acunzulativo, y luego el de la absorcin 1 As la

doctrina acumulativa, en su sentido absoluto, se ha visto comnmente rechazada. Por lo tanto, la concurrencia de varias
penas hay que reconocerla como circunstancia atenuante, en
favor del acusado, cuando la suma de las penas merecidas
pasare de cierta medida, si todas se irrogaran. Esta es una
atemperacin acomodaticia, aceptable a falta de algo mejor,
pues no pueden escaparse a las observaciones del prctico los
graves inconvenientes de este mtodo, que trata mejor a
los mayores delincuentes. Mas quiz la ciencia no ha dado
an su ltimo dictamen en esta materia2
1
El sistema de la absorcin fue adoptado tambin, en 1861, por

el Cdigo de Baviera; vase la "Revue Critique", t. xxn, p. 564. Acerca
de la manera amplia y lgica como se aplica en Francia la regla de la
absorcin) aun en el caso de acciones penales ejercidas sucesivamente
y en tribunales distintos, vase la interesante disertacin de MoRIN, en
"Journal de Droit Crimine!", art. 7984, t. 37, p. 97.
2
La teora de la absorcin es desarrollada con mucha doctrina
por BERTAULD (loe. cit. leccin XIV) y defendida por Rl}FFAELLI (Nomotesia penale) 5, 50). Pero RTOLAN ( 1153 y ss.) desaprueba
ambos sistemas, con raciocinios muy exactos, y propone ( 1157) una
combinacin de entrambas teoras. Ide otra combinacin el consejero
BONNEVILLE en su monografa Du concours des mfaits (De l' amlioration de la loi criminelle) parte 2, cap. 13, Pars, 1864), que se insert,
traducida por AuGUSTO BoSELLINI, en el nmero 85 de "Tem Fiorentina".
1
732
La pobreza del delincuente, desde cierto punto de vista,
puede pertenecer a esta serie. Pero digo desde cierto punto
de vista, porque esta causa es de ndole anmala y multiforme, segn los diversos motivos por los que es apreciada. En
efecto:
1?) Si la extrema pobreza se aprecia como excusa para
ciertos delitos contra la propiedad, por la presin que la miseria ejerce sobre el nimo del delincuente, entramos en la
teora de los motivos y en el grado del delito, ya que en ese
individuo se aminora la fuerza moral subjetiva de ese delito
especial, debido a que, al tomar una determinacin, la miseria limit su albedro. En este sentido no se habla de grado
200
DE LA PENA
de la pen~, pues ~e aminora la imputacin, y (solo como

~ot;secuencla) se tlene el resultado de que se aminora, no
un1camente una u otra especie de pena, sino toda clase de
pena.
/ . 2?) Si se .consider~ la po~~eza como causa que hace polzttcamente pelzgrosa la nrogac1on de cierta pena, entonces ya
no se habla de grado del delito ni de imputacin aminorada,
pues entramos en el grado de la pena, y tambin en las causas ~xtrnsecas o _Polti~~s, ya que, al mudar la pena, la ley
no tlene. en cons1derac1on al reo, sino el bien general. Por
este motlvo, al hablar de las penas pecuniarias aplicadas a los
l~drones pobres, se observ que son impolticas, y se dijo que
s1 ell~s, .antes de/ la pena, robaban por p~nuria, robaran por
necestdad, despues de ella. En este senttdo, el Cdigo ausconsidera la .Pobreza como causa que debe tenerse en
,..,~c..... -~- . . en las penas pecuniarias. Tan cierto es que el motivo
conmutacin no mira al culpable, que la pena se le conmuta por otra ms grave. Evidentemente, este orden de ideas
es por entero poltico.
.
3?) Por ltimo, si !a pobreza del condenado se considera con .relacin a su far~Jilia, entonces ya no entramos en el
grado ~el delito, ni en las causas polticas que modifican la
pena, s1no en las causas jurdicas, pues el motivo de la mitigacin se basa en principios de iusticia, es decir, en que la
pena no. se vuelva aberrante y en que no sufra ms el inocente que el culpado. Por esto en el Cdigo de Austria se
ordena a los. juec~s que mitiguen ciertas . penas aflictivas en
su duracin (agravndolas en la intensidad), si el acusado
tiene familia pobre que sostener. Ciertamente en este caso
no puede decirse que el. delito, por ejemplo de heridas, se
degrade por esta causa, ni prevalece tampoco ninguna consideracin poltica/ y la razn de que la repblica no debe llenarse de miserables, es accesoria. Su razn y mvil principal
es evitar la injusticia de que el inocente sufra en vez del
culpable. Por consiguiente, es una causa jurdica determinada a priori por la ley, y su apreciacin y aplicacin no son
facultativas, sino obligatorias, para los jueces. ,
Basten estas consideraciones para mostrar que tales
ferencias ( exactsimas en s mismas) no son sofisticaciones
201
de escuela sino verdades racionales que, si se observan, producen en 'la prctica consecuencias importantes; pero que, s1.
se olvidan, originan .confusin, arbitrariedad e injusticia.
SERIE SEGUNDA
Causas de aumento
733
No corresponden a esta serie las circunstancias_ que

agravan el ttulo del delito, como, por ejemplo, la fractura
en el robo, las armas prohibidas en las lesior:es, ;t~. Si as se
entendiera la doctrina del grado, no tendna lun1tes. Estas
circunstancias hacen que se aumente la cantidad de la pena
al aumentarse la cantidad del delito, y se adhieren a hechos
genricos, en los cuales determinan modifi~aciones de cantidad y de ttulo. Pero lo que muda la espec1e no degrada; no
se confundan, pues, ideas que son distintas ontolgica y, por
ende, necesariamente, y que por lo tanto no depe.nden del
modo de ver de los hombres. Lo que es no puede deJar de ser
tal como es. Y con razn escribi hace poco un ilustre jurisconsultb ( PoGGI, Memorie storiche delta Toscana, I, 294)
que ni siquiera el legislador tiene p~der l?ar~ :variar la naturaleza de las cosas, as sea ella matenal o Jut1d1ca. Las causas
del grado de la pena deben ser siempre inherentes a la persona del delincuente1
1
Esta observacin puede tener influencias prcticas respecto al

interrogante que plante MoRIN { art. 8978) en los siguientes trminos:
"Cuando el juez encuentra en un acusado combinacin de ~xcusant~s y
agravantes debe calcular primero las agravantes y des pues las mmorantes o viceversa?". Parece que fuera lo mismo, pero no lo es, especialmente en aquellos cdigos que adoptaron en las penas el sistema
llamado de grados, en cambio del de mximos y mnimos. Y expliquemos con ejemplos estas diferencias de sistemas.
El Cdigo toscano sigue el mtodo de los mximos y los mnimos,
como crcel de dos meses a tres aos, presidio de cinco a quince aos,
etc.; y cuando quiere ordenar el paso de una a otra especie de pena
(como de los trabajos forzados a la crcel, o de esta a la multa), lo
202
DE LA PENA
dice expresamente, pero dejando siempre en libertad al juez para moverse, segn las circunstancias, dentro del mnimo y el mximo de la
especie respectivamente sealada.
El Cdigo sardo, por el contrario, adopta el sistema de grados. Por
ejemplo, no se contenta con decir ( art. 53) que los trabajos forzados
no pueden ser inferiores a diez aos ni superiores a veinte, sino que
sigue adelante, aumentando las restricciones de los jueces, y agrega:
la duracin de esta pena se divide en dos grados: 1?, de diez a quince
aos inclusive; 2?, de quince a veinte. Y en cada caso conmina luego,
o bien los trabajos forzados de primer grado, o bien los de segundo.
Y por ltimo, respecto a las agravantes y a las minorantes, procede
siempre sobre el aumento o la disminucin de algn grado. La reincidencia, por ejemplo ( art. 122), acarrea el aumento de uno o dos grados
sobre la pena ordinaria; y la tentativa ( art. 98) disminuye la pena
ordinaria en uno o tres grados.
No voy a examinar la cuestin de prctica legislativa acerca de si
el sistema de los grados, incmodo en el campo legislativo e incomo- '
dsimo en la prctica, deba preferirse al sistema ms simple del mximo
y el mnimo, que le permite al juez, colocado en el lecho de Procustes,
ms libre elasticidad de conciencia. Solamente digo que el sistema de
grados aumenta la importancia del problema aqu propuesto, si antes
hay que calcular las agravantes y luego las minorantes, o viceversa.
En efecto, el adoptar uno u otro mtodo de clculo para aplicarlo en la
prctica, conduce a veces a una diferencia de varios aos de pena, y
lleva tambin a la diferencia de aplicar o reclusin o crcel. Esta diferencia es tan positiva y sensible, que las cortes de casacin han tenido
que ocuparse muchas veces en este problema, y han terminado en
opiniones divergentes y contradictorias.
Mi opinin acerca de este problema, desde el punto abstracto
de la ciencia, es que debe distinguirse entre las agravantes de la
imputacin y las agravantes de la pena. Si se tratare de causas que aumenten la imputacin, como no puede decirse con exactitud que agravan
el delito, sino que mudan el ttulo de este (por ejemplo, la premeditacin en el homicidio o la violencia en el hurto), creo que se debe
calcular primero en qu consiste la agravante, ya que esto es necesario
precisamente para definir el verdadero ttulo del delito. As, antes que
todo, hay que ver si se trata de un parricidio, de un homicidio con fin
de lucro o de una violencia pblica, pongamos por caso, y hallada as
la pena ordinaria correspondiente al ttulo respectivo, se proceder a
degradarla, de acuerdo con las minorantes, raciocinando de esta manera:
"la pena del parricidio es la muerte; pero como en este caso el delito
fue solo tentado, tengo que descender de uno a tres grados bajo la pena
de muerte".
203
En cambio, si se tratara de agravantes de la pena, opino que debe

p~ocederse por el m~odo contr~rio, es decir, que primero hay que defimr la pena que hubiera merecido el culpable al no haber sido reincidente; y una vez hallada, hay que aumentarla, de acut:rdo con las normas legales, segn la diversidad de las penas ordinarias. Y esta es una
necesidad lgica respecto a aquellos cdigos que, en tdacin con la
rein~idencia, P.roporcionan el mayor o el menor rigor con la pena que
hubiera merecido el acusado al no haber sido reincidente.
. ~s~e asut~.to es muy espinoso, y exigira un estudio especial, por
la mfimta variedad de casos y formas en que su inters se manifiesta.
En el caso expuesto por MoRrN, el conflicto estaba entre la reincidencia y las circunstancias atenuantes: agravantes de pena y atenuantes de
pena. La Corte adopt el clculo que, en ese caso, era ms favorable al
a~usa?o; y el supremo criterio regulador tendr que ser, en tal hiptesis, siempre ese mismo. Pero la naturaleza de las cosas exige que las
modificaciones del ttulo, en ms o en menos, se establezcan siempre
con an~erioridad a las modificaciones, en ms o en menos, de la pena.
Pues s1 el concurso fuere de meras circunstancias que modifiquen la
pena en sentido opuesto, sin inmutar nada el ttulo o la imputacin,
no veo otro criterio que determine la precedencia del clculo sino el
del favor en pro del acusado.
'
734
. Para encontrar ejemplos de esta segunda serie, es necesar1o suponer, pues, que el delito permanece en su cantidad
normal, y que, no obstante, se debe aumentar la cantidad de
la pena, por r~z?nes intrnsecas a ella. Como ya lo anot,
no pueden adm1t1rse causas extrnsecas de aumento, pues no
puede haber ningn motivo de utilidad poltica que permita
agravarle la pena a un individuo ms all de la cantidad que
la ley (ante la cual todos los hombres son iguales) le seale
al delito cometido.
735
No me parece que pueda inclurse en esta serie la foraneidad o extranjera, pues la expulsin que suele agregrsele
a la yena ordinaria contra los delincuentes extranjeros, no la
cons1dero como verdadera pena, sino ms bien como defensa
directa, y como una denegacin de futura hospitalidad al que
se mostr ingrato e inmerecedor de la hospitalidad recibida.
DE LA PENA
204
736
Las causas de aumento de la pena se reducen, por consiguiente, a la reincidencia, es decir, a la circunstancia de que
delinca el que ya haba sido condenado anteriormente por
otro delito1
1
FEITH, De delicto iterato, Groningae, 1840; WAFELAER1 De

concursu delictorum, Lovanii, 1822; FocKEMA, De iterato crimine,
Groningae, 1831; HOOREEBECKE, De la rcidive, Gand, 1846; BoNNEVILLE, De la rcidive, Pars, 1844; ScHEURLEN, Delta recidiva, en
Opuscoli, de MoRI, vol. u, p. 107; TRBUTIEN, Cours lmentaire de
droit crimine!, t. I, p. 289; BuFFE, De la rcidive, Pars, 1868; VAN
DER DoEs, De pluribus ab eodem commissis criminibus, imprims vero
de crimine quod repetitum dicitur, Trajecti ad Rhenum, 1826; NYPELS,
De delictis recidivis, Lovanio, 1828; LoENING, Dissertatio quid statuendum sit de eo qui condemnatus in crimen recidivit, Berolini, 1869.
737
No se puede afirmar que, a causa de la reincidencia, se

aumente la cantidad del segundo delito 1, pues ella no es
ningn motivo para aumentar la imputacin, y este supuesto
fue el error que ocasion tan graves objeciones contra la pena
de la reincidencia. Se afirma que el reo ha saldado ya la primera partida, y sera injusto ponrsela en cuenta por segunda vez. En vano los moralistas declaman contra la mayor
perversidad del reincidente, pues el derecho penal, juez
competente de la maldad de un acto, no puede mirar a la
maldad del hombre, sino traspasando sus lmites. Estas censuras, sostenidas por notables criminalistas (como CARNOT,
TrssoT, etc.), no tendran rplica si se quisiera considerar
como correspondiente a un aumento de imputacin, el aumento de rigor contra los reinddentes 2
1
No aumenta ciertamente la cantidad natutal, pero no sera error
ver en la reincidescia un aumento de cantidad poltica, siguiendo la
opinin de BENTHAM, a quien el haber sido cometido el delito por un
reincidente, le parece motivo de aumento del dao mediato (vase la
nota al 205), y esto porque el temor de los buenos aumenta al ver
y porque aumenta
que la pena no sirve para refrenar a los
205
el mal ejemplo al mostrarles a los malos cmo desprecia la pena el que

ha sufrido sus rigores. Pero as como estos dos sentimientos tienen por
punto cardinal el concepto de la insuficiencia de la pena, y son principalmente accidentales, en cuanto se vinculan con el conocimiento de
la reincidencia en el pblico, como lo explico en la nota del 738, as
persisto en considerar la reincidencia como una agravante de la pena,
porque prefiero seguir un criterio cierto y constante, antes que un cri~
terio accidental, condicionado y relativo. Esta es una verdad que tiene
dos caras, pero una de ellas siempre es una verdad cierta, y la otra puede
ser una verdad hipottica. En la reincidencia, pues, hay que conclur
que el aumento de pena, deducido de aquella, se basa en una presuncin,
pero no en la presuncin de la mayor perversidad, que es una frmula
falaz y peligrosa, sino en la presuncin de la mayor insensibilidad del
delincuente respecto a la pena sufrida la vez primera.
2
GESTERLING, uno de los ms vigorosos opositores de la reincidencia, presenta este dilema: por medio de ella se pretende poner a
cargo del delincuente, o el primer delito, o la primera pena; si es el
primer delito, hay injusticia, pues ya se le imput la primera vez; si es
la primera pena, tambin hay injusticia, porque esa pena es un hecho
de la sociedad, no un hecho propio del delincuente. Pero pronto destruye este dilema el que pone la razn de la agravante contra el reincidente, no en los clculos de la imputacin, sino en los de la fuerza
objetiva de la pena (que, en cuanto se pueda, debe mantenerse en proporcin real con la fuerza objetiva del delito). Adems, como observa
con toda razn NYPELS (De recidivis, 1828, p. 14 ), en realidad el que
ha sufrido otra vez una pena, sufrir la segunda vez con menor intensidad que el que es nuevo en las crceles, y por esto, al irrogrsele la
pena ordinaria, sufrir menos que al ser castigado por vez primera.
738
De manera que la nica razn aceptable para aumentarle la pena al reincidente consiste en la insuficiencia relativa
de la pena ordinaria1; y esta insuficiencia la demuestra el reo
mismo con su propio hecho, es decir, con la prueba positiva
que resulta de su desprecio a la primera pena.
1
Recientemente F. FARANDA (en sus Osservazioni sui nuovi progetti

di codice penale italiano) ha combatido este sistema, pero, a pesar de
todo sus ingeniosas objeciones no me persuaden a cambiar de criterio.
l dice que la reincidencia es causa de aumento de la imputacin,. 1?,
porque la imputacin debe ir proporcionada, no solo con la cantzdad
natural del delito, sino tambin con su cantidad poltica; 2?, porque,
206
DE LA PENA
cuando las cualidades de la persona delincuente aumentan las alarmas

originadas por el delito, se aumenta la cantidad poltica de este; y estas
dos proposiciones son irrefutables. Pero agrega FARANDA que el haber
sido cometido el delito por un reincidente es una condicin del hecho
que aumenta la alarma pblica; y en esto me permito disentir.
No niego que a veces el delito puede ser cometido por un facineroso cuya reincidencia sea tan conocida en la repblica, que todos lo
sealan como irrefrenable, como incorregible ante el castigo, y pronto
se aumenta la conmocin pblica. Pero este resultado es excepcional,
y depende de la concomitancia eventual del conocimiento del reincidente, es decir, del que se conozca, 1?, que es reincidente, 2?, que el
delito fue cometido por l. Yo no puedo admitir que una regla que
debe ser general y absoluta, como es la de aumento de pena al reincidente, pueda basarse en una condicin eventual e inconstante. Las
alarmas pblicas deben medirse por las caractersticas que tengan en
el momento del delito, y no debe esperarse para fijar ese criterio despus del trmino del proceso y de dictada la sentencia. En la mayor
parte de los casos, aunque el pblico conozca inmediatamente que Juan
fue el autor del delito, no sabe que ese mismo Juan, cinco o seis aos
atrs, y tal vez en una provincia remota, sufri por un delito anlogo
otra pena que pone a su cargo el efecto legal de la reincidencia. Y por
va de adivinacin no podemos tampoco alarmarnos ante el anuncio del
delito, pues bien sabemos cuntas diligencias necesitan los gobiernos
civiles para hallar la manera de comprobar materialmente la reincidencia, y cmo la declaracin definitiva del estado de reincidente da ocasin a disputas jurdicas con frecuencia difciles.
No puedo, por lo tanto, aceptar un concepto que nos lleva a
calcular las alarmas concomitantes del delito de acuerdo con una circunstancia que, a los ojos del pblico, en la mayora de los casos queda
aclarada despus de largo intervalo y de lentas comprobaciones judiciales. As, pues, me parece ms cierta la frmula contraria. No es constante que, el da del delito, haya sido mayor la fuerza moral objetiva
del mismo; esto podr suceder respecto a algn reincidente notorio,
pero no respecto a otros muchos reincidentes. En cambio, el da de la
condena, cuando el pblico se informa de que ese delito fue cometido
por un reincidente, se hace relativamente menor la fuerza moral objetiva de la pena, si esta no se aumenta, ya que el pblico, al saber que
se trata de un reincidente, no se convence de que esta segunda vez sea
suficiente para refrenarlo la pena ordinaria, que la primera vez fue
insuficiente. As, al hacerse insuficiente la pena ordinaria para su fin
poltico, que es la tranquilidad, se legitima el aumento de pena. Siguiendo la doctrina opuesta, en buena lgica este aumento tendra que ser
eliminado en muchos casos.
207
Pongamos un ejemplo. Hoy, 15 de enero de 1871, se presenta

Pedro a juicio, en Turn, como culpable de lesiones all cometidas, y
se logra descubrir que, en 1864, haba pagado un mes de crcel por
haber cometido en Palermo ese mismo delito. Se agotan las investigaciones necesarias para identificar a ese Pedro, delincuente en Turn,
con el Pedro ya castigado en Palermo. Pero este demuestra que ni en
Turn ni en toda la provincia existe una persona que conozca su delito
anterior, y le alega al juez que no puede ser sometido a una pena ms
grave por una hiptesis desmentida por los hechos, y que es injusto
castigarlo basndose en un supuesto que resulta falso ante la realidad
de las cosas. Podr el juez responderle que le aumenta la imputacin
por haber excitado mayor alarma en la ciudad de Turn? Su conciencia
vacilara, pero no la del juez persuadido de nuestra opinin, pues al
determinar el castigo, tiene el deber de calcular escrupulosamente la
pena que va a imponer, no solo en sus fuerzas fsicas sino tambin en
sus fuerzas morales, o sea en las relaciones que ella tiene con el delincuente y, al mismo tiempo, en las que tiene con la sociedad; y est
obligado a compensar, con el aumento de las primeras, la deficiencia
accidental de las segundas, para que el castigo sea adecuado a las circunstancias y suscite en los nimos la confianza de que la pena decretada ser un obstculo suficiente para evitar nuevos delitos.
739
El legislador prev que a determinado delito puede bastarle, como pena, determinada cantidad de mal, y esto, en
efecto, es suficiente para la mayora, pues cuando alguno
delinque, a pesar de la amenaza, hay que considerar que lo
hizo por no haber experimentado la pena, y puede tenerse
por cierto que la experiencia del dao que sufre por su primer delito, lel servir de leccin suficiente para el futuro. Esta
segunda consideracin es confirmada por la experiencia, pues
la mayor parte de los delincuentes no reincide. Pero cuando
un condenado, despus de haber experimentado un sufrimiento efectivo, vuelve a delinquir, da una seal manifiesta de
que desprecia ese sufrimiento y que para l no es freno suficiente esa suma de penas. En tal caso sera intil renovar
contra l la misma pena, pues la presuncin de la suficiencia
relativa de la fuerza objetiva de ese castigo, queda contradicha con el delito.
208
DE LA PENA
740
Se presume la insuficiencia relativa de la fuerza fsica

objetiva de la pena, a causa de la insensibilidad que ante el
mal padecido demuestra el delin<;Uente. Por lo tanto, a causa
de la naturaleza de ese individuo, excepcionalmente ms insensible, hay que aumentar el castigo si se quiere esperar con
buen acuerdo un efecto til. De ah que cuando el culpable,
sin haber aprendido nada de la condena anterior, vuelve a
insultar la majestad de la ley y a atacar la seguridad de los
ciudadanos, por s mismo dice que para l ha sido demasiado
benigna esa primera pena, que sin embargo es suficiente para
la generalidad de los culpables. No podr, por consiguiente,
tachar de injusta a la sociedad, si recurre contra l a un castigo ms grave.
741
Hay insuficiencia relativa de la fuerza moral objetiva

de la pena, porque el espanto que ocasion el primer delito,
y que se aplac al castigar al delincuente, resurge, en cierta
1nanera, cuando este vuelve a delinquir, despus del castigo.
Entonces la pena ordinaria ya no es un remedio suficiente
para tranquilizar a los miembros de la sociedad, pues la experiencia la ha sealado como inepta para refrenar a ese individuo1. En este orden de ideas se justifica el aumento de
pena contra los reincidentes, a pesar del pago de la deuda
antigua y a pesar de que su imputacin permanece en su
estado normal. No es ms que una modificacin del clculo
acerca de la cantidad relativa de la pena. La recada despus
de haber sufrido un castigo, muestra (para decirlo con la
bellsima frase de ELLERO) que la pena ordinaria, aunque
para el comn de los hombres sea suficiente como pena y
como defensa, ni como defensa directa ni como pena es suficiente para esa naturaleza excepcionalmente insensible. Cualquier otro modo de justificar la agravante de la reincidencia,
es falaz y arbitrario.
1
De todas estas discusiones se libran los seguidores de la escuela

correccionalista, que como ponen el fin de la pena en la enmienda del
209
culpable, tienen motivo suficiente para ensaarse contra el reincidente,

al probar que es incorregible.
742
La reincidencia se llama verdadera 1 cuando el culpable

vuelve a delinquir despus de haber expiado su .cast~go; y
se llama supuesta o ficta, cuando aquel vuelve a dehnqu1r despus de la condena, con tal que esta sea definitiva ( MoRIN,
art. 7719), pero sin haber sufrido realment.e l.a pe~a que .se
le ha impuesto. En el primer sistema, la re1nc1dene1a -prov1~
ne de haber sufrido la pena; en el segundo, de haber zncurrzdo en la condena.
Adems, la reincidencia se llama propia cuando e~ condenado recae en un delito del mismo gnero. del pr~m~ra
mente cometido; e impropia, si recae en un dehto de dzstznto
gnero. Para apreciar esta distincin .hay que presuponer que
la reincidencia se deduce ms del delzto que de l.a p~na. En .la
prctica pueden verificarse, pues, cuatro .comb1nac~on~s d1~
tintas: a) reincidencia verdadera y propza:' b) re1ne1denc1a
supuesta e impropia; e) reincidencia propta y supuesta; d)
reincidencia verdadera, pero impropia.
1 Cuando el reo se presenta como acusado de varios delitos, ~in
haber sido condenado por los anteriores, no es reincident:,. s.ino retterante, y esa concurrencia debe tenerse en cuenta en el JUlClO a~ que
es llamado a responder a la vez del ltimo delito y de los. ~nterw_res.
y aqu surgen otras reglas que fueron ya ~x~uesta_s en s;r s1t1o deb1do.
Acerca de esta nocin especial de la remc1denc1a estan de acuerdo
todas las legislaciones contemporneas, aunq':e ~o ~o estn en e~ hecho
de imponerles aumento a las distintas espec1es .m~1cad~s; por eJemp.lo,
el Cdigo francs aumenta la pena aun para la remc1den~1a supuesta e zn;propia, en cambio, solo la verdadera y propia es ,c~nstderada en el Codigo toscano. Para ser reincidente, segn_ ,este codtg?, no basta h~ber
sido condenado otra vez, sino que tambten es prectso haber exp~ado
ntegramente la pena, ya que no puede llam.arse insensi?le a lo? cast1gos
el que no los ha sufrido. Y adems, se reqmere haber s1do cast1ga~o por
un delito de la misma especie que el otro, pues el no haber reca1do en
la misma especie del delito cometido la primera vez, hace suponer q~e
el primer castigo corrigi esa primera pasin desordena~a, Y permtte
esperar que el nuevo castigo sirva tambin como correctivo de la se-
DE LA PENA
210
gunda. Limitar el rigor contra los culpables de reincidencia verdadera,

es una consecuencia lgica, y por lo tanto jurdica, del sistema que
hemos adoptado; limitarlo nicamente a la reincidencia propia, no es
sino seguir una hiptesis bastante problemtica.
743
Tal aumento de pena puede variar inmensamente en

aplicacin prctica, y de hecho vara, segn las distintas
cuelas y legislaciones. Y esas variantes recaen, o sobre
condiciones, o sobre los efectos, o sobre la duracin de la
incidenda1.
su
eslas
re-
Vase lo que publiqu, con el ttulo de Cenni sulla recidiva, en

mis Opuscoli, vol. n, opsc. 14.
ARTCULO
II
MODIFICACIONES LEGISLATIVAS
744
Son frecuentes (de modo especial en la agitacin de

nuestro siglo) las modificaciones legislativas, que a menudo
recaen sobre asuntos penales1
1
Las modificaciones legislativas pueden recaer sobre materia penal, respecto a las competencias (MORIN, art. 9102), pero el estudio
de estas- no corresponde a este sitio como consideracin aparte, pues
si la modificacin de la competencia no es sino un efecto debido a la
mutacin de la pena, este efecto posterior no merece ser tratado especialmente. La variacin de la competencia es una deduccin espontnea
de la variacin del ttulo o de la pena.
745
Los cambios de la ley se derivan naturalmente del

progreso de la humanidad, no del progreso del derecho, ya
que este (como lo dijimos en el 1O) es absoluto e inmutable. Y si la humanidad descubre alguna verdad, despus de
211
cuarenta siglos, no es porque solamente hoy haya nacido esa

verdad, ni porque la verdad progrese, sino porque la humanidad, avanzando en su camino, llega a alcanzar ese conocimiento. Lo que hoy va contra el derecho, iba tambin contra
l siglos atrs, aunque la ley escrita lo proclamara entonces,
a causa de algn error, como conforme al derecho, o viceversa. Por esta razn, por ejemplo, ya hoy no se quema a los
magos y a los hechiceros, con quienes se hizo tan horrenda
carnicera en tiempos pasados.
Adems, los cambios pueden venir por otros lados: o
porque las condiciones polticas de una nacin, al mudarse,
hacen menos importantes ciertos delitos; o porque, al aumentar su civilizacin un pas, y al purificarse su sentido
moral, considera suficientes para la represin ciertos castigos
menores, que en la anterior tosquedad o salvajismo de ese
pueblo no bastaban para la defensa del derecho. As se llega
a idntico resultado por distintas causas. A veces se muda
la pena porque se reconoce que ha sido siempre injusta, y a
veces porque la torna injusta el cambio de condiciones. Lo
absoluto del derecho est en los principios, no en la manera
de aplicarlos, que es natural que cambie. Por esto, el que
quiera ser lgico aduzca otro argumento para probar que la
unidad del derecho penal no es un principio absoluto, y que
el valor que se les da a los efectos del espacio en el tiempo,
hay que concedrselo tambin a los efectos del espacio en un
sitio.
746
El progreso humano, pues, lleva necesariamente a estos

cambios, aun en derecho penal, aunque de hecho puede suceder (como muy frecuentemente sucede) que una ley nueva,
en vez de progresar y alcanzar una verdad, retroceda y se
desve de alguna verdad ya conocida (como aconteci en
Francia, en 1824, cuando se quisieron restablecer las penas
contra los pecados); sin embargo, esta aberracin, que debe
ser deplorada por la ciencia y lamentada por el pueblo, no
puede ser admitida por los jueces, ante quienes debe ser incensurable la ley vigente, suprema intrprete del derecho.
~(
212
DE LA PENA
Para el juez q11e ha de calificar la ndole del hecho atribudo

al reo, la ley actual tiene que ser siempre conforme al verdadero derecho, con el cual estaba en desacuerdo la ley abrogada.
747
Asentado esto, es evidente que la condicin de presunta

justicia de la ley actual hace interesantsimas las indagaciones acerca de los efectos que la variacin de las leyes penales
puede ejercer sobre los hechos que se consumaron cuando
estaba en vigencia la ley modificada.
213
749
Las mencionadas indagaciones son interesantes en cuanto a los delitos ya consumados, que al aparecer la ley nueva,
o no estaban juzgados todava, o lo haban sido de modo
revocable. Pero, cuando se llega a conocer de esos hechos
ex integro, o porque nunca fueron juzgados, o porque fueron
juzgados de modo revocable por la apelacin, o por haberse
presentado ante el juez el reo contumaz, habr que aplicarles la ley que estaba vigente el da del delito, o la vigente el
da de la sentencia? Esta es una cuestin transitoria1 Vase a ROBERTI, Corso completo del diritto penale del Regno
delle Due Sicilie, vol. n, p. 33, Napoli, 1833.
1
748
Ciertamente, dichas indagaciones no recaen sobre los

hechos cumplidos, y se consideran como tales, con relacin
a las penas, los delitos que ya fueron juzgados en los tribunales de modo irrevocable. Y si ya fueron castigados con la
pena que estaba vigente el da de la sentencia, la ley nueva,
aunque aparezca antes de la expiacin total de esa pena, no
puede ser retroactiva ni renovar el examen judicial; nicamente la autoridad gubernativa, cuando esa ley nueva sea
ms benigna, podr proveer a esto, por va de gracia, la cual,
en estos casos, puede, a veces, llegar a ser un verdadero deber de justicia1 .
1
Estas palabras, escritas en 1860, me parecieron dignas de nuevo

examen en 1865, cuando en el proyecto del nuevo cdigo penal italiano
se present un artculo por el cual se impona, de manera indistinta,
que tambin las condenas irrevocables pronunciadas antes, tenan que
modificarse, segn la ley nueva, en cuanto al remanente de su ejecucin; mis opiniones, modificadas al respecto, las expres en mi Primo
faglia di lavara, acerca de dicho proyecto de cdigo, trabajo inserto en
mis Opuscali (vol. n, opsc. 17, I). Es verdad que la proposicin enunciada en el texto no puede aceptarse, sin restricciones y limitaciones,
como absolutamente cierta, por ejemplo, en caso de condena a pena
de muerte.
750
El delito, en cuanto es considerado como un hecho,

queda consumado de manera inalterable; es tal como nace,
y los sucesos posteriores no tienen poder para cambiarle ni
un tomo.
751
Cuando el delito es considerado como un ente jurdico,

formado por las relaciones de contradiccin entre el hecho
y la ley ( 3 5 ) , podramos decir que tambin por este aspecto
fue consumado el da en que naci; pero los entes jurdicos
necesitan continuar su vida hasta el momento en que se produce su ltimo efecto; y si en este momento su vida se ha
modificado, por haber cambiado las relaciones entre el hecho
y la ley, entonces la vida del ente jurdico, concluda o modificada, ya no se halla en aquellas condiciones que requiere
para producir determinado efecto, y ya no puede producirlo.
214
DE LA PENA
752
Hay que reconocer, pues, que una ley penal nueva puede
tambin ejercer influencia sobre un delito anterior/ mas no
puede determinarse esta influencia sin recurrir a importantes
distinciones.
753
Y aqu debe advertirse, ante todo, que si la nueva ley

modifica las relaciones de competencia, ser siempre retroactiva, por ser ley procesal, y porque el sistema opuesto
producira inmensas dificultades en la prctica. Tambin
debe advertirse que, si la nueva ley ha procedido a la abolicin de alguna forma de castigo, sera imposible aplicar la
antigua pena, en que se hubiera incurrido en el momento del
delito. Sea, pues, ms grave o ms leve la nueva forma de
castigo, para el juez es una necesidad aplicarla, a menos que
el legislador provea a la equidad de la proporcin con oportunas disposiciones transitorias. En ambos casos, la ley posterior, por necesidad material, es siempre retroactiva.
754
Pero cuando se conserva la forma del castigo (como la

reclusin o los trabajos forzados), y por consiguiente es posible aplicarla, de modo material, aun para delitos anteriores,
y la nueva ley modifica, en la especie o en la cantidad, la
irrogacin de esa pena respecto a ciertos delitos, qu pena
habr que aplicarles a los delitos anteriores: la antigua o la
nueva?
755
El principio de la irretroactividad de la ley no es absoluto en materias penales, y por esto el cambio de la ley,
aunque la omitieron las instituciones antiguas, debe figurar
en la ciencia entre las causas jurdicas (o intrnsecas a la pena) que modifican la medida del castigo en que habra incu-
215
rrido el delincuente si hubiera sido juzgado en el momento

del delito1
1
No niego que a veces la ley nueva puede expresar, por medio
de sus modificaciones, un juicio sobre la imputacin del delito, y no
un juicio acerca de la pena. El examen de estos casos correspondera,
pues, a otro sitio, all donde se habla de las modificaciones de la imputacin, no de las penas, pero entonces la teora se tendra repetida
en dos lugares distintos; por esto he preferido omitirla al tratar de la
imputacin, y dejarla ntegra para ahora, tanto porque la verdad de
los principios nada sufre por ello, como porque el caso ms ordinario
es que la ley nueva modifique nicamente la pena, y tambin porque
siempre la modificacin del castigo es una consecuencia sensible de
la innovacin de la ley.
Habra modificacin, no de la pena, sino de la cantidad del delito,
cuando la ley nueva dijera, por ejemplo, que el hurto cometido por un
criado no se considera ya como hurto calificado; en esta hiptesis, la
pena del hurto calificado queda inalterada, pero se ha modificado
la nocin de un delito. En cambio, se modifica nicamente la pena
cuando la ley nueva dice, por ejemplo, que los daos en cosa ajena no
deben castigarse ya con crcel, sino con multa, pues en esta hiptesis
no se altera la nocin del delito, sino nicamente la pena. Empero, si
al ordenar un curso terico se atendiera a todas estas posibles variaciones, se incurrira en repeticiones sin nmero; por tanto es necesario
agrupar en un sitio determinado los principios generales que reglamentan ciertas cuestiones, aunque a veces esta colocacin parezca poco
precisa.
756
Nadie se atrever a afirmar que el principio de la irretroactividad debe callar en contra del delincuente. Cuando la
ley nueva declara delito lo que no lo era, o le inflige a un
delito penas ms graves que las conminadas en la ley anterior, el hecho nacido bajo la ley antigua le otorga ya al delincuente el derecho de no ver empeorada su suerte con las
nuevas opiniones del legislador. El delito es un ente jurdico
formado por las relaciones de contradiccin entre un hecho
y la ley, y no puede haber contradiccin entre lo que se
hace y una ley que todava no existe 1
1
A esta circunstancia la llamara algn francs una excusa legal,
con locucin falsa y sofstica. Las condiciones de todo delito estn
216
DE LA PENA
irretractablemente determinadas por su cronologa, pues numquam ex

post /acto crescit praeteriti criminis aestimatio* [nunca, por un hecho
posterior, aumenta el valor de un delito pretrito].
757
Pero, en el caso contrario, el principio de la irretroactividad tiene que ceder, no solo ante consideraciones de humanidad o de poltica (pues en este sentido la causa no sera
jurdica), sino tambin ante preceptos de estricta justicia.
217
a las ideas de un siglo atrs y este acercamiento a la proporcin armnica: son verdaderamente un progreso. El que compare lo que hoy se
escnbe para demostrar que es un progreso concederle amplitud al arbitrio de los jueces, con lo que se escriba hace ochenta aos con el fin
de demostrar que era un progreso quitarles a los jueces todo arbitrio
:emprender fcilmente que, en una o en otra ocasin, se ha abusad~
de la palabra progreso. Pero sea de esto lo que se quiera, lo cierto
es que, cuando la ley nueva concede ese arbitrio, influye ella misma
sobre los delitos anteriores, aunque hable taxativamente del porvenir,
con tal que el juez use nicamente en favor del acusado el nuevo arbitrio que se le concede.
758
759
La ley nueva que modifica el castigo de un delito, proclama que era injusto irrogarle a ese delito la pena que la ley
antigua le conminaba incautamente. Pero, bajo el imperio de
esta nueva ley, el juez aplicara el rigor de la ley abolida,
basndose en el pretexto de que el da del delito, a causa de
ese yerro corregido ahora por el legislador, se crea justa la
antigua pena, y esto segn el derecho escrito, secundum jus
scriptum, aunque no lo fuera segn la justicia, secundum
justitiam. Al insistir en la idea de una relacin obligacional,
creada ya por la ley existente en el momento de la comisin
del delito, se caera en el error de aplicar en lo penal las
reglas de los actos y convenciones civiles, y el delito se convertira en un cuasicontrato. La irrogacin de la pena por
parte del juez corresponde a la ejecucin de la ley; pero la
nueva ley, al modificar la pena en provecho del reo, viene a
ser, por necesidad implcita, un obstculo para la ejecucin
de la ley anterior derogada 1
De lo dicho se deduce la regla de que, cuando la ley

penal posterior es ms benigna, es aplicable tambin a los
delitos anteriores todava no juzgados de rnanera definitiva1
1 Este mismo raciocinio debe hacerse cuando la ley nueva deja al

arbitrio del juez una pena que antes estaba determinada de manera
absoluta. As el nuevo Cdigo de Baviera, de 1861, es generalmente
elogiado por haberle restitudo al arbitrio de los jueces la mayor amplitud en la determinacin de las penas; y se repite que esto es un
progreso, porque las ideas modernas y el estado actual de la ciencia
requieren ese arbitrio. No es este el lugar de discutir si ese regreso
* Esta sentencia de PAULO se encuentra en la ley 138, 1, tt. De diversis regulis ;urs
antiqui, del Digesto. N. de los trad.
1
RAUTER (el gran absolutista) da una razn muy
para demostrar que la ley penal ms benigna que la anterior, debe aplicarse
tambin a los delitos cometidos antes de ser promulgada. El soberano
dice, al conminar una pena ms benigna, renuncia al derecho que ten~
de aplicar la pena ms severa. Pero en esta frmula se encierra un
nmero monstruoso, de errores, pues al castigo de los delitos se le considera como un derecho del soberano; se supone que este tiene facultad
p~ra. renunciar a ese derecho, aunque sea en perjuicio de la seguridad
pubhca, y se reproduce en la ciencia, a posteriori} el concepto de
contrato) que ya todos han rechazado a priori. Tal frmula no es sino
un desarrollo del principio falso y fatal de que "toda justicia procede
del soberano". La regla enseada en el texto es ptima, pero RAUTER
pretende defenderla por medio de un argumento psimo.
760
Esta regla inconcusa se extiende tambin al caso en que

se repitan las variaciones de una ley. Si la ley antigua, ms
severa, fue reemplazada por una ms benigna, y despus se

vuelve a la severidad primera, entonces el delito cometido
bajo la primera ley tiene que aprovecharse de la benignidad
intermedia) a pesar de la tercera ley, porque al ser publicada
la segunda, el delincuente haba adquirido el derecho a la
benignidad de ella, y ni el retardo en juzgarlo debe ponerse
15 Programa,
t.
II
218
DE LA PENA
en su contra, ni ese derecho puede arrebatrselo la tercera ley1

1
Vase a RAFFAELLI, Nomotesia penale (vol. v, p. 63). Se tiene
un caso singular de aplicacin de esta teora en la hiptesis de un
cambio de ley, no imprevisto, sino preestablecido. Esto sucede cuando
una ley penal ha sido dictada con la disposicin precisa de que debe
durar nicamente por cierto tiempo, por ejemplo un ao. No parezca
fantstica esta hiptesis, pues ha sido sacada de la historia, y se convierte en realidad en el caso resuelto por la Corte de Casacin de Francia el 24 de setiembre de 1868 (MORIN, art. 8910). Fue cometido un
delito durante el ao en que la ley excepcional estaba vigente, y se
pretendi llevarlo a juido y someterlo a condena despus de expirado el
ao; pero se decidi que una ley penal no poda ser ejecutada en un
tiempo en que ya no estaba vigente, ni aunque se quisiera aplicarla a
hechos realizados durante su vigencia. Este sistema es justo, a pesar
de la especiosa objecin en su contra de que, de tal manera, la ley dictada para un ao no durar nunca un ao, sino siempre un mes o una
semana menos, por ser necesario un intervalo entre su violacin y el
juicio definitivo.
761
Tales son los principios generales acerca de esta materia, en sustancia basados en la regla del predominio de la
benignidad, que puede llamarse absoluta1 Pero estn llenos
de dificultades en su aplicacin prctica.
1
La Corte de Casacin de Npoles, por medio del fallo del 10
de marzo de 1865, ense que, en todos los casos de cambio de una
ley penal, hay que proponerles a los jurados dos cuestiones, una formulada con los elementos de la ley antigua, y otra con los elementos
de la ley nueva, para que la Corte pueda juzgar despus, en punto de
derecho, si el delito, por las circunstancias que lo acompaan, es tratado con mayor o menor severidad en la ley antigua o en la nueva. Me
parece que esto comprueba que el decidir cul es la ley ms benigna
(aunque dependa de cuestiones de hecho), es un verdadero dictamen
jurdico.
219
c1o~ del problema prctico es facilsima. Pero la dificultad

esta en el caso complejo, es decir, cuando la ley presenta
n.~ ya el solo cambio del mximo o del mnimo en la dura~
c1on de la pena, sino un cambio de ambos. Supongamos
que en ley de _1872 se castiga un delito con crcel de un
n:es a cuatro anos, y q_ue en ley de 1873 se le castiga con
caree~ de uno a t~es anos, .o vic~versa, y que hoy tenemos
~ue Juzgar un dehto comettdo baJo la ley antigua. Si admitlm~s la regla abstracta de que hay que aplicar la ley ms
bentgna, nos queda por decidir cul de las dos lo es: si atende~?s al mnin;o, es ms benigna la antigua; si atendemos al
maxtmo, es mas benigna la nueva.
763
Algunos autores (como CHAUVEAU, MORIN HAus

87, y otros) ensean que debe tenerse por ms 'benign; la
le~ 9ue rebaja, el mximo; pero si al mismo tiempo eleva el
mtntmo, lleganamos a la consecuencia de que a un delito, al
que, por su levedad, cuando fue cometido se le habra irroga?o un . mes de crcel, por la ley nueva ( que es tenida por
mas ,bentg~a; a causa de la disminucin del mximo) ya no
podna aphcarsele menos de un ao!
764
Otros (como B~RTAULD,, TR~UTIEN, etc.) opinan que

.
s1empr~ hay que constderar mas bentgna la ley que disminuye
el mntmo; pero si a un mismo tiempo eleva el mximo, de
ello no ~e deduce 1~ consecuencia de que a ese delito, al que
la , ley vtgente_el dta :n que fue consumado no le irrogaba
ma~ de tres ~nos. ~e, carcel, ahora! en virtud de la ley postetertor, se le tnfhguan cuatro, baJo el especioso pretexto de
que la ley nueva es ms benigna!
762
Mientras se trate de cambios en la especie de la pena,

o nicamente de cambios en el mximo o en el mnimo
de la cantidad, nos hallamos ante un caso simple, y la solu-
765
LE SELLYER ide un clculo de proporcin, y hace que

la solucin de este problema dependa del examen acerca de
220
DE LA PENA
si es mayor el aumento del mximo o la disminucin del

mnimo. Pero esta frmula, que tal vez en matemticas sea
verdadera, jurdicamente es, en sustancia, arbitraria y no repara ningn inconveniente. Adems, no resuelve el problema,
aunque por casualidad las diferencias se igualen ( en caso
que la ley nueva a un mismo tiempo eleve el mximo de
seis meses y rebaje en seis meses el mnimo).
766
Opinan otros que debe dejrsele la eleccin al reo, dndole facultad de declarar cul de las dos leyes considera ms
benigna; pero este sistema repugna con el principio que no
admite convenciones eficaces en asuntos penales. Otros han
intentado reunir ambas leyes, para aplicarlas en lo que sean
1ns benignas; mas este otro sistema fue censurado por la
corte de casacin de Florencia, la cual declar absurdo el que
un solo delito se juzgue a un mismo tiempo con dos leyes.
767
Yo creo que esta cuestin no puede resolverse por medio de un principio absoluto, pues cuando en la comparacin
de dos leyes hay dos lados desiguales, en uno de los cuales
predomina el rigor y en el otro la benignidad, es imposible
encontrar lo absoluto en una cosa tan variable en s misma,
y darle una sola definicin a una cosa que tiene dos maneras
de ser completamente distintas.
768
Por consiguiente, mi op1n1on es que el juez llamado a

aplicar la regla del predominio de la ley ms benigna, es
quien tiene que decidir, ante todo, la cuestin de 1~ cantidad
y el grado de la imputacin del delito, p~ra po~e. .r est.ablecer
de manera preliminar, basado en esta 1ndagae1on, s1 es el
grado mximo o el grado mnimo de la imputacin el que
corresponde al hecho criminoso del acusado, dentro de sus

condiciones especiales.
769
Resuelto en cada caso este primer problema con una

frmula especial, se hace fcil entonces decidir si la mayor
benignidad est en la ley que disminuye el mximo o en la
que disminuye el mnimo. Nada exige que el pro9lema se
resuelva por medio de un principio absoluto, cuando lo absoluto es imposible; y nada repugna para que la benignidad .
predominante se determine por medio de una frmula constante y abstracta, destinada a alcanzar a todos los acusados,
aunque en cierto nmero de casos pueda resultar falaz y en
contradiccin con su mismo principio, como tampoco repugna
que sea determinada, en cambio, por medio de algn'. clculo
concreto, que nunca engaa.
770
Anloga es la cuestin transitoria que surge acerca del

cambio de la ley sobre la prescripcin. Si el delito, fue cotnetido bajo una ley que estableca prescripcin de diez :aos,
por ejemplo, y despus, al ao siguiente, supongamos, la ley
variada fija el trmino de cinco o de quince aos, los culpables que incoaron la prescripcin bajo la primera ley, podrn
invocarla si son arrestados, en el primer caso, despus de seis
aos, y despus de once en el segundo?
771
En esta materia la cuestin se c01nplica a causa de la

naturaleza proteiforme de la prescripcin, que por un aspecto
parece ley de forma, y por otro ley de fondo.
DE LA PENA
222
223
772
cuando no se aducen argumentos decisivos en defensa de la opinin

contraria.
Si consideramos la prescripcin como ley de forma o de

procedimiento, la regla es que estas leyes son por naturaleza
retroactivas; si la consideramos como ley de fondo, rige la
regla opuesta. De ah el conflicto de los sistemas.
En nuestro caso, el conflicto no est entre la doctrina que pretende prescribir valindose de la ley nueva y la que intenta que se prescriba por medio de la ley antigua, pues ambas opiniones nos parecen
errneas e inaceptables, sino que est entre la doctrina que pretende
la prescripcin por medio de la ley ms benigna y la que la pretende
mediante la ley nueva, aunque sea ms severa. Para objetar el predominio de la ley ms benigna se han gastado palabras en demostrar la
futilidad del argumento sacado del art. 2281 del Cdigo de Napolen y
de la afirmacin de los derechos adquiridos por el condenado, censuras
justsimas que sirven para combatir el sistema del predominio absoluto
de la ley antigua.
773
Algunos consideran la prescripcin como ley de forma,

y dicen que hay que aplicar siempre la ley nueva. Se le h.a
objetado a este sistema el principio de que las leyes substguientes nunca pueden empeorar la suerte del delincuente que
viol la ley anterior1
1
Ya poda decirse que esta opinin se tena como rechazada por

la jurisprudencia y anticuada en las escuelas, cuando recientemente
le plugo a alguien resucitarla y tomar su defensa como la ms cierta
de las cuatro opiniones contrarias en que se resume toda posible solucin de esta controversia, pues tambin las opiniones jurdicas, como
todas las cosas de este mundo, estn destinadas a sufrir vicisitudes, lo
cual se deriva <;le que a todo autor le agrada decir cosas nuevas o que
tengan apariencia de tales; pero como decir cosas nuevas no es concedido a todos, entonces se sacan de nuevo a luz ideas antiguas, ya abandonadas y desechadas.
Los argumentos con que se pretende negar la regla del predominio de la ley ms benigna para poner siempre dentro de la prescripcin la ley nueva, aunque sea ms severa que la anterior, y darle as
una retroactividad que puede series fatal a muchos condenados ya
prximos -a cumplir la prescripcin, tienen poqusima o ninguna fuerza
concluyente; consisten ms bien en refutar que en demostrar, mtodo
artificial y facilsimo, que al ser empleado con frecuencia, logra muchas veces engaar y hacer que triunfe el sofisma. Se pretende sostener una opinin, y en vez de aducir argumentos que apoyen tal opinin, se adopta el sistema de refutar la opinin contraria, para lo cual
se eligen los argumentos ms dbiles de esta, se demuestran como
errneos, y se proclama, sin ms ni ms, que se ha obtenido la victoria.
Pero esta dialctica es falsa, pues como con frecuencia sucede que, para
sostener una opinin,. verdadera, se adoptan argumentos errneos, no
es consecuencia lgica que la refutacin de un argumento errneo demuestre que es equivocada la opinin que se combate, cuando esta
se defiende por medio de otras .razones que no se han combatido, y
Pero con esto nada se ha dicho contra el predominio de la ley ms

benigna. Fndase este en un principio humanitario que no tolera que,
de dos delincuentes que cometieron idntico delito un mismo da, pero
uno de los cuales fue condenado el 1O de abril y el otro el 11 de abril
de 1865, el primero haya prescrito su pena el 10 de abril de 1870, y el
otro no la prescriba hasta el 11 de abril de 1875, por el nico motivo
de que, en da fatal para l, sobrevino una ley que vari la prescripcin de cinco aos a diez aos, o porque ya no prescribir nunca, pues
la ley nueva aboli la prescripcin de las penas. Este es el motivo ms
slido que, por excepcin, hace que prevalezca la ley antigua cuando es
ms benigna que la nueva. Y no veo que a esta consideracin le hayan
dado ninguna respuesta los opositores.
Por lo dems, la regla general de la irretroactividad de la ley nueva cuando es ms severa, y de su retroactividad cuando es ms benigna, tiene un fundamento de justicia en la diferencia que hay entre la
situacin de la sociedad frente al culpable y la de este ante aquella.
La ley nueva es un hecho espontneo de la sociedad; por lo tanto, no
hay nada de injusto en que se considere sometida a su propio hecho
y en que se le prohiba negarles a los anteriormente culpables la benignidad que proclama justa para los delincuentes futuros. Pero; a. la
inversa, es injusto que la sociedad se arrogue el derecho de perJudicar
a alguno por un hecho voluntario de ella, y que pueda empeorar a ~u
arbitrio la condicin de un ciudadano que, si fue culpable, lo fue baJo
la ley ms benigna. No afirmamos que este tenga un derecho adquirido
a la benignidad, ni argumentamos sobre esta frmula por no creerlo
necesario; pero la equidad es la fuente de ese derecho del delincuente,
cuando pide ser juzgado segn la ley que viol, y no segn una ley
que no poda ser por l conocida ni prevista.
DE LA PENA
224
774
Otros la han considerado como ley de fondo, y dicen que hay que aplicar siempre la. ley antigua. Este sistema, aunque es ms lgico (porque el reo sufre siempre
segn la tondicin que se ha creado l mismo ) , tiene sin
embargo obstculos: 1?, en las con~ideraciones de orden
pblico que dominan la prescripcin; 2?, en _el absurdo de
que pueda verse amparado por esta un delito cometido, por
ejemplo, seis ~os atrs, en tanto que se persigue, por no
haber prescrito, un delito idntico, cometido nueve aos
antes.
775
MERLIN, que muchas veces llev a las materias penales
su criterio civilista, imagin un sistema de prorrateo, basado
en una razri compuesta por el tietnpo requerido por la ley
antigua, el tiempo requerido por la ley nueva y el tiempo
trascurrido entre la consumacin del delito y la publicacin
de esta ley nueva. La diferencia entre el resultado de esta
proporcin y el nuevo trmino, representa el tiempo que
necesita el culpable para cumplir la prescripcin1 . Pero este
sistema, con1o bien puede verse, es arbitrario} y no aplica ni
la ley antigua ni la nueva, sino una ley que MERLIN ha
creado. Tambin en este caso la autoridad de un hombre
tan grande fue mucha, y logr, por un momento, que los
tribunales franceses adoptaran en la prctica este sistema
suyo.
1
Si, por ejemplo, el tiempo exigido por la ley antigua es de 10

aos, de 6 el tiempo trascurrido y de 20 el nuevo trmino, segn la
proporcin 10:6 = 20:12, el reo necesitar para prescribir, no ya 14
aos, como en el primer sistema, ni solo 4, como en el segundo, sino 8.
En cambio, si el trmino antiguo es de 12 aos, de 4 el tiempo trascurrido y de 6 el trmino nuevo, de acuerdo con la proporcin 12:4 =
6:2, el delito no prescribir en 2 aos, como en el primer sistema, ni
en 8, como en el segundo, sino que necesitar 4, que es la diferencia
entre el resultado de la proporcin y el nuevo trmino.
Pero el mismo MERLIN tuvo despus

y hacer que la jurisprudencia reconociera el error a
se
haba inducido; de modo que puede decirse que
generalmente, tanto en la teora como en la prctica, un cuarto sistema, sostenido de manera ms razonable
ilustres
criminalistas, y es el que ensea que, de las dos leyes, hay que
aplicar siempre la que sea ms favorable al acusado, bien sea
la antigua, bien sea la ms reciente, que cambi er
de la prescripcin de la accin o de la pena1
h::.i'1n"'l,lnr.
Recientemente se les ha reprochado a todos los que hasta ahora

han tratado el asunto de la retroactividad o irretroactividad de la ley
nueva acerca de la prescripcin penal, por no haber distinguido ninguno entre prescripcin de la accin y prescripcin de la pena. Mas
no llego a comprender cmo pueda dintinguirse esto, ya que, a mi
modo de ver, la comnmente llamada prescripcin de la pena no es sino
una prescripcin de la accin. El hurto cometido por Pedro lo expone
a la accin de robo (acto furti) hasta que se le condene; despus de
la condena lo hace agente pasivo de la accin de cosa juzgada ( actio
judicati), y no logro ver otra diferencia. Habr ciertamente una diferencia radical mientras se discute si debe admitirse la prescripcin contra la pena lo mismo que contra la accin punitiva) es decir, si la actio
judcati es prescribible como la actio furti/ y ser sustancial esa diferencia, mientras se discute acerca de la diferencia de trminos entre
ambas prescripciones, suponiendo que ambas sean admisibles.
Pero resueltos estos dos primeros problemas, admitidas ambas prescripciones y determinada su duracin respectiva, cuando se pasa a examinar los efectos de la teora de la irretroactividad en la hiptesis de
un cambio de ley que verse sobre la admisin o sobre la duracin
.de una u otra de esas prescripciones, o de ambas, entonces repito que
no llego a comprender el motivo para darle al problema de la retroactividad diferentes soluciones, que dependan de la diferencia entre la
prescripcin de la accin y la prescripcin de la pena. Una vez ms digo
que no puedo entender esa diferencia, y los que me han censurado por
no haberla advertido, no se han cuidado tampoco de explicarme por
qu hubiera debido advertirla.
16 Programa,
t.
226
DE LA PENA
777
Este cuarto sistema considera la prescripcin como una

ley de fondo, cuando la ley ms favorable es la antigua, se
basa en el inconcuso principio de justicia de que la ley nueva
no puede e1npeorar la suerte del reo; y cuando la ley ms
favorable es la nueva, se apoya en el principio de que la
prescripcin en materias penales es de orden pblico.
778
SECCIN TERCERA
DEL JUICIO CRIMINAL
INTRODUCCiN
JURADOS Y JUECES
As, pues, toda esta doctrina acerca de la influencia jurdica que la nueva ley puede ejercer sobre las penas aplicables a hechos anteriores,. se resume en una sola frmula, que
soluciona todos los problemas y todos los casos posibles, y
es que, en esta materia, prevalece siempre lo que ms favorezca al acusado. Tal es la verdad ltima a que debe llevarse
esta teora.
FIN DE LA SECCiN SEGUNDA
El juicio criminal es el tercer momento de hecho en que,

despus de haber reglamentado la prohibicin y la sancin
de esta prohibicin, se desarrolla y se completa, conforme
a la ciencia, la funcin punitiva. Este tercer asunto es ms
importante que los anteriores, porque es el que pone en contacto con seres vivos y sensibles la palabra de la ley criminal
que prohibe y castiga. La prohibicin sera una fantasa si no
la siguiera la sancin, y esta sera una quimera si no la siguiera el juicio, con la subsiguiente ejecucin efectiva de la
sentencia, como cualquiera puede comprenderlo.
En efecto, en la historia de los castigos, los tiempos
antiguos pueden suministrarnos ejemplos brbaros de juicios
improvisados sin precedente determinacin positiva de la prohibicin ni de la sancin, a la manera como todava se adelanta, en algunas partes de Amrica, el llamado juicio de
Lynch, pero ningn perodo de la historia ha dejado el ejemplo de prohibiciones y sanciones que no estuvieran preordenadas al fin ltimo del juicio.
En los juicios criminales han sido innumerables las variaciones de los ritos, pero dejando aparte por ahora la indicacin de ellas, vemos surgir, antes que ninguna otra, la de
las personas llamadas a ejercer autoridad sobre los culpables
en este tercer momento.
Nada dir de los tiempos primitivos, en que la pena era
una venganza privada y el ofendido se constitua en juez del
ofensor, como .tampoco dir nada de esos conocidsimos pe-
228
DEL JUICIO CRIMINAL
rodos teocrticos en que, al dominar la idea de que por

medio de la pena deba vengarse a la divinidad ofendida,
los sacerdotes tuvieron naturalmente a su arbitrio ntegra la
funcin punitiva.
Cuando el fundamento de la pena se concentraba enteramente en el individuo agraviado, el sentimiento era la nica
gua, y la razn quedaba muda ante la pasin de la venganza,
pues si alguna vaga idea de derecho se mezclaba a las reacciones del agraviado, esta era una expresin indeterminada
de la venganza personal, y nada ms.
Cuando la pena se basaba en un mundo superior y proceda de la voluntad divina, tambin era intil buscar algn
orden racional en las formalidades del juicio, ya que la razn
humana enmudece cuando hablan los orculos.
Pero el orden racional del juicio punitivo toma impulso
desde el momento en que desaparece la idea de vengar a la
divinidad o al individuo; entonces cesa tambin la obediencia ciega al mpetu apasionado de este y a la orden inescrutable de aquella; y entonces el magisterio punitivo, sin ser ya
funcin del agraviado ni del sacerdote, se convierte en funcin de la humanidad, y queda sometido al poder de la razn
humana. La base de la pena se trasforma en la verdad
suprema de que el delito es una ofensa a toda la sociedad,
y que para juzgar al culpable debe llamarse a una autoridad
en que toda la sociedad quede representada.
Desde este punto de partida, y llegando hasta nuestros
das, se nos presenta el desarrollo histrico del verdadero
juicio criminal, con la alternativa constante y perenne de dos
mtodos opuestos que se expresan con las frmulas de jueces
ciudadanos y jueces magistrados. Podrn haber cambiado de
modo infinito, al correr de los tiempos, de las costumbres y
de los lugares, las formas prcticas con que han venido desarrollndose estas dos ideas, pero los conceptos cardinales
no son ni pueden ser ms que dos: o juzga el pueblo, o juzga
un nmero de hombres destinados a ese fin por la autoridad
del gobierno.
Histricamente, es indudable que, en las fases primitivas de la sociedad humana, el juicio popular precedi al jui-
INTRODUCCIN:
JURADOS
JUECES
229
do por magistrados La razn nos persuade de que as tuvo

que ser, y todos lo monumentos histricos o tradicionales
conservados en cada pais, ~omprueban lo que la razn puede
demostrar por s sola.
Ciertamente, si nos de.tenemos a confrontar tambin la
justicia administrada en n(Jmbre de Dios y la administrada
en nombre de los hombres, encontraremos que, en su curso
histrico, la primera le precede a la segunda, y se divide a su
vez en dos fases: en la primera Dios, juez y vengador, es
representado por los sacerdotes; en la segunda, por los reyes,
por encargo especial que de l recibieron. Pero en -estas dos
fases quedamos siempre dentro del campo de la justicia divina. Y cuando se pasa a contemplar el perodo de la justicia
humana, o sea, de la justicia administrada a nombre de los
hombres y por intereses completamente terrenos, veremos
que en el ejercicio de esta justicia el pueblo precede histricamente a los jueces.
Es, por lo tanto, una investigacin ftil y extempornea
la que propone como problema por resolver el origen de los
jurados. Cuando de dos estados de hecho es necesariamente
lgico que uno sea primero, es decir, anterior, y el otro segundo, o sea posterior, ser un concepto pueril y una indagacin vana investigar el origen del primer hecho. Acaso
no sera ridculo buscar el origen de la costumbre humana de
ir con la cabeza descubierta, como si fuera posible que el uso
del sombrero hubiera sido anterior a la costumbre de confiarle la defensa de la cabeza nicamente a la cabellera? Si buscamos el origen de los jueces magistrados, podemos encontrarlo, pero el de los jueces populares se confunde con el
origen del juicio criminal ejercido en nombre de los hombres;
solamente por medio de sucesivas modificaciones, a los
comicios populares y a los ciudadanos elegidos por esos comicios para juzgar a los culpables, los reemplazaron, por proceso sucedneo, los hombres privilegiados, los jueces magistrados.
Cuando se hace la historia general de una institucin,
es grave error indagar lo que pudo haber sucedido en pueblos particulares dentro de la historia especial de cada uno
de ellos. Habr necesidad de leer en el gran libro de la
230
DEL JUICIO CRIMINAL
historia humana? Puede acontecer muy bien que en la historia particular de un pueblo se compruebe que, en los primeros tiempos de esa nacin, ella tuviera jueces magistrados,
que fueron luego sustitudos por jueces ciudadanos, ya que
la primera forma le agradaba al caudillo que condujo esas
turbas, que las organiz como nacin y les dio ordenamientos
estables. Pero al mismo tiempo la historia de otros pueblos
nos dar testimonio de que, en los orgenes de esa nacin,
estuvo confiada a los ciudadanos la justicia penal; y as nos
narra el ilustre LA MANTIA que los primitivos sculos gozaron del beneficio de ser jueces populares, bastante antes que
Rmulo fundara a Roma y que, hacia el ao 300 de la repblica, los romanos hubieran conquistado la isla de Sicilia1 .
Idnticas observaciones pueden hacerse acerca de las antiguas
repblicas griegas. Pero esto qu importa? En la historia
universal de una institucin esos hechos especiales nada significan.
Igualmente frvola en esta indagacin fundamental es
la objecin sacada de las variaciones de forma, pues pueden
1
"El conoc1m1ento de las controversias de hecho en los juicios
civiles y criminales, no se les conceda nicamente a los magistrados,
pocos en nmero y revestidos de autoridad pblica permanente; por
el contrario, en esos tiempos en Grecia y en Sicilia eran llamados a las
funciones judiciales todos los ciudadanos a quienes la ley no hubiera
excludo de ellas; y por esto los que, por su noble origen, gozaban de la
libertad y el ejercicio de los derechos polticos, consideraban estos
poderes soberanos como una propiedad moral e inviolable, y los hacan
objeto principal de sus cuidados en esa poca en que el trabajo de los
esclavos, en todo arte o industria, dispensaba a los seores de la continua ocupacin y vigilancia de sus intereses privados. De ah que los
ciudadanos libres fueran a un mismo tiempo miembros de las asambleas polticas y guerreras, defensores armados de la patria y jueces
llamados a conocer en hecho o en derecho. Fuera de aquellos pocos,
ms expertos o inteligentes, que eran los nicos elegidos para la dignidad de magistrados de todo gnero, jntervenan por esta razn en los
juicios algunos ciudadanos particulares, que eran elegidos a la suerte
y en mmero determinado, de modo semejante a los jurados de las posteriores y modernas instituciones jurdicas" (LA MANTIA, Storia delta
legistazione civile e crimina/e in Sicilia, epoca .antica, tempi primitivi
e greco-siculi, Palermo, 1858, cap. IV, p. 179).
INTRODUCCIN:
JURADOS
JUECES
231
ser jueces populares tanto los que tienen su sede en una

asamblea de mil, como los que la tienen en una asamblea de
trescientos o de doce; lo mismo los que son nombrados a la
suerte, como los particulares que alguna autoridad elige por
~rnos; _lo mismo los que juzg~n por separado, que los que
Juzgan Juntamente con los mag1strados, en los sistemas mixtos. Y esto del mismo modo cuando la promiscuidad de la
intervencin se realiza con jurisdiccin completa sobre todos
los asuntos, como sucede con los jueces populares de Alemania ( Schoffe), que cuando se realiza con jurisdiccin repartida segn que se tenga en cuenta el hecho o el derecho,
como en la Francia moderna.
Al buscar los orgenes de las distintas instituciones y
estudiar la importancia relativa de sus respectivas ideas fundamentales, sera una verdadera necedad detenerse en esa-s
modificaciones accidentales de un sistema cuya caracterstica
especial debe tomarse de criterios bsicos. Lo sustancial de
la diferencia entre los dos sistemas est en un solo concepto:
o los juicios criminales deben ser adelantados exclusivamente
por individuos privilegiados, elegidos y subvencionados por
el gobierno (como empleados suyos), o deben dejarse en
manos de ciudadanos libres. Llmense estos jurados, o jueces
populares, o notables, o pats, o de cualquier otro modo,
siempre sern jueces ciudadanos; y aunque a los otros se les
llame consejeros, o auditores, o lugartenientes, o con cualquier otro nombre, siempre sern jueces dependientes del
gobierno.
En el orden poltico administrativo, la cuestin magna
y fundamental, que ha sido debatida desde hace muchos siglos, y que ha dado ocasin a tantas luchas, a tanto derramamiento de sangre y a perennes discordias entre diversos
pueblos, consiste en saber si el mando absoluto debe estar
en manos de uno o ms individuos privilegiados, o si es posible que todos los ciudadanos participen en el mando.
En el orden judicial, la cuestin magna y fundamental
es determinar si la justicia punitiva debe ser ejercida por
hombres que representen la autoridad soberana del Estado,
o por representantes de todos los ciudadanos. En esta ltima
tesis, el problema vital consiste en saber si puede decirse que
DEL .JUICIO CRIMINAL
goza
civil a que tienen derecho a
hombres racionales, sin perder su inteligencia en
v .. de la licencia disolvente, mientras el gobierno,
sus empleados, tiene en las manos el arbitrio
decidir acerca de la vida, los bienes y la libertad de cada
los ciudadanos.
Estdiense cuidadosamente las garantas y formas espeque pueden servir _para salvar a los inocentes y a los
honrados de acusaciones injustas, porque ese estudio es muy
interesante y fecundo en resultados utilsimos. Pero antes de
esas averiguaciones prcticas, resulvase este problema capital: quin
derecho a juzgar si uno merece o no merece
crcel o trabajos forzados? Los pueblos que sienten amor arlibertad, sintetizadp en el clebre lema ingls:
bread
liberty [dame un trozo' de pan y la Hluchado siempre para tener jueces ciudadanos.
negligentes y enamorados de la servsomnolienta, se han unido siempre a los dspotas,
sean monarcas u oligarcas, para pro~cribir los tribunales populares.
hecho elocuentsimo no teme impugnaciones.
poca de C.I\RMIGNANI, entre las notabilidau.a.u. a Pisa para escuchar su portentosa
clebre y docto JOUFFROY. Durante su
pel~m::me:nc:La en
ilustre publicista francs tuvo oporescuchar algunas invectivas de CARMIGNANI consistema de los jurados, y a las palabras del venerado
maestro
esta sencilla y tajante respuesta: "vuestras razones sern justsimas, pero los jurados son la vanguardia de
libertad''.
Pero CARMIGNANl era contrario a los jurados? Enten'-'-"'.._. . . . . ..~ .. la opinin del maestro, para entender, dentro de ciertos lmites, la opinin del discpulo.
En los jurados hay que atender a dos cosas, que el
vulgo no ~iempre distingue de modo conveniente, pero que
son sustancialmente distintas entre s: la cuestin del mtodo
y la cuestin de las personas.
El mtodo en discusin es el del juez que responde que
existe o no existe culpabilidad en tal hombre, sin ms, hasconvencido por mera inspiracin del sen.. 'U ....
IIJ ......................
Q.\...l..L .....
INTRODUCCIN:
JURADOS
JUECES
233
tzmzento, y sin obedecer ningn precepto jurdico; se contrapone este mtodo al del juez que, despus de haber declarado
que existe culpabilidad, escribe y consigna para la posteridad
y para los revisores contemporneos y futuros, las razones
por las cuales se declara convencido. Llamar el primer mtodo conviccin autocrtica, y le dar al segundo el nombre
de conviccin razonada.
La cuestin de las personas es muy simple, y se refiere
a los jueces ciudadanos y a los jueces magistrados.
Pero esta cuestin acerca. de las personas se liga con la
del mtodo; en este sentido: el juez ciudadano lleva -necesariamente a la conviccin autocrtica, mientras que el juez
magistrado se presta indiferentemente a servirle a la conviccin autocrtica o a la razonada. Est claro que los enemigos
de la primera tienen que hostilizar al juez ciudadano que no
admite otra forma, y esto con el fin de obtener el restablecimiento de la conviccin razonada, que se justifica con los
preceptos de la ley y de la crtica jurdica.
Este era el genuino concepto de mi maestro CARMIGNANI, que en el fondo del alma era contrario a la conviccin manifestada solamente afirnzando o negando, que sola
designar bajo la figura de los magistrados turcos, o cades.
Pero consideraba como jurados lo mismo a los individuos
togados que a los vestidos de civil, cuando no dejaban ningn documento escrito acerca de las bases de su conviccin,
haciendo as imposible cualquier examen o revisin de una
sentencia condenatoria, aunque fuera capital y se fundara
en los errores ms funestos y en los ms falaces sofismas.
Segn su teora, la proscripcin de los jurados no era sino
consecuencia de la proscripcin del mtodo, en lgica correspondencia con su aversin por los sistemas de la casacin
y del ministerio pblico, y en general ( bendita sea su alma! ) ,
por cuanto sola llamar importado por medio de las bayonetas francesas.
Tambin fue correspondencia lgica a este concepto
cardinal del gran maestro, su decidida aversin a las reformas toscanas de 1838, motivada nicamente por haberse
convertido los magistrados en jurados; aversin que m2.nifest solemnemente desde la ctedra, al prometer que dejara
234
DEL JUICIO CRIMINAL
para siempre la toga de defensor a causa de esas reformas.

Pero si se le hubiera puesto de manera obligatoria el dilema
de elegir entre jurados togados y jurados sin toga, qu
habra respondido? En esa dura necesidad de mantener perpetuamente desconocida del pblico, de la posteridad y del
condenado mismo la serie de circunstancias sobre las cuales
se construy esa tremenda declaracin de culpabilidad del
acusado, CARMIGNANI habra preferido la rutina de un
funcionario a las impresiones de un corazn virgen? Y habra despreciado la seria observacin del liberal JouFFROY?
La confianza que tengo en las opiniones polticas de mi
maestro, me impide creerlo as, y pronto reforzar esta creencia con la autoridad del maestro mismo.
Cmo entenda CARMIGNANI que se deba poner en
prctica su decidida predileccin por la conviccin razonada,
puede quiz aparecer dudoso ante sus publicaciones puramente tericas, pero toda duda desaparece, como lo dir
luego, ante sus ltimos escritos; aunque tambin en los estudios tericos, por lo que ensea respecto a los indicios y a
las confesiones, habra bastante para considerarlo inclinado
al mtodo de las pruebas legales.
En cuanto a m se refiere, para desear la conviccin
ra~on_ada no tena necesidad de ir tan lejos, ya que viv en
I?l c1uda~ natal (~es?; 1~10 hasta 1848) el ejemplo prctlco de d1cha con~cc1on, 1mpuesta a .los jueces magistrados;
tales. fueron esos e~emplos, que me dejaron firmemente persuadido.- de ~ue, s1n necesidad de regresar al anticuado y
d7sprec1ado sistema de las pruebas legales, poda el juez magistrado combinar el pronunciamiento por conviccin con la
obligacin ~e r~zonar esa conviccin en la sentencia; y por
larga expenencia tuve que reconocer que la certeza moral
del hombre, a la par que la certeza moral de la ley, puede
dar razn de s misma. Aunque esa experiencia proviniera
de un pobre ducado, esto en nada mudaba mis ideas, pues
no poda aceptar mi conciencia el prejuicio de que no es
b:uena para u~ vast<;> reino la justicia .que s lo es en un principado pequeno; triste sera la suerte de los grandes reinos
si este prejuicio se basara en alguna verdad prctica.
INTRODUCCIN:
JURADOS
Y .. JUECES
235
Todo esto lo expuse ampliamente en un escrito que

publiqu, ya hace muchos aos, con el ttulo Dell'antica procedura lucchese (Opuscoli di diritto criminale, vol. n, opsc.
46), y que pronto cay en el olvido y la indiferencia, bajo
la acostumbrada acusacin de regionalismo; duerma en paz
en su tumba. Pero los recuerdos de la buena justicia que se
administraba por aquel sistema, lejos de borrarse, reverdecen
en mi corazn cada ao que pasa, ya que cada ao que pasa
me muestra cada vez ms temible la justicia de los hombres,
tan a menudo entregada al imperio de las pasi~nes. Mi predileccin tiene la slida base de una larga experiencia, mientras la hostilidad ajena procede de meras adivinaciones y de
ideas preconcebidas.
Dadnos, pues, un magistrado que exponga la razn de
por qu cree en la culpabilidad del acusado; dadnos una
crtica legal y una .ciencia que no se mantenga, como el dios
Brahma, encerrada en un santuario, invisible, impenetrable,
indiscutible, incriticable en sus orculos, sino que muestre sus
esplndidas formas (susceptibles de revisin) al juicio ajeno,
y entonces renunciaremos tranquilos a las impresiones vrgenes del corazn; pero mientras se nos quiera dejar en la
duda .a~eta de si el orculo de la conviccin procede de una
sabidura que debemos presumir sin ver sus pruebas, o ms
bien, de una rutina curialesca que s vemos, sentimos y tocamos, permtasenos desear que se conserve la vanguardia de
la libertad.
Por otra parte, un extraordinario movimiento se ha suscitado, entre los juristas italianos, desde hace algn tiempo,
acerca de la institucin de los jurados, y se han hecho publicaciones que despiertan sorpresa en muchos.
Una correspondencia del "Giornale dei Tribunali di
Milano", inserta en el nm. 81, p. 423, anota como un hecho que da seriamente que pensar sobre el porvenir de Italia, el espectculo hace poco presenciado en la cmara electiva, de la lucha acrrima, valerosamente sostenida pt ilustres
veteranos, que se vieron obligados a descender a la palestra para defender al jurado contra los vehementes ataques
de jvenes diputados que abogaban por su abolicin. Ya no
INTRODUCCIN:
236
resultar cierta la sentencia de GIUSEPPE GIUSTr':: "Si tocan

a bautismo o a entierro, es porque ha muerto un retrgrado
y nace un liberal"? O habr que invertir la afirmacin de
esta verdad, desde largos aos admitida pot todos?
A otros les causa maravilla el que una revista de ndole
progresiva, como el "Archivio Giuridico", en el acto de dejar
a Roma para trasladarse a las riberas del Alfeo, haya lanzado tras l, a la manera de los partos, un dardo dirigido
a herir el corazn de esa institucin que en el curso de los
siglos ha sido anhelada como defensa de la libertad; es decir,
que haya ido a pescar a la "Revista de Westminster" una
diatriba annima contra los jurados, que haciendo una sola
cosa del jurado civil y del penal, los vilipendia a ambos, ms
con declamaciones que con raciocinios; diatriba que, por haber sido escrita e inspirada por un virulento fanatismo, no
mereca el honor de una traduccin italiana, como tampoco
rpere_ce el honor de una refutacin seria.
Otros se llenan de estupor al observar la rutina que siguen de un tiempo a esta parte varios peridicos, al difundir
dudas sobre la posibilidad de que dicha institucin perdure
en I taHa; y aumenta el asombro al ver que un peridico como
"La Nazione", nacido y crecido en el servicio incansable de
la noble causa de la libertad, en nmero reciente (dando as
una seal temible de que quiere cambiar de bandera) haya
abierto sus columnas a un artculo que profetiza sin ambages
un prximo desengao general acerca del nuevo rgimen de
los juicios criminles y su prxima e inevitable cada.
Yo no me maravillo de estas fluctuaciones, porque, habiendo llegado ya al final de la parbola de la vida, he visto
demasiado del mundo moral, y comprendo que esas son necesidades inevitables del oleaje perpetuo que se llama vida de
los pueblos. Y no me causan estupor esas fluctuaciones, porque descubro, en la naturaleza humana y en las actuales condiciones de Italia, motivos suficientes para tolerarlas como
una consecuencia dolorosa pero inevitflble.
La naturaleza moral del hombre presenta el fenmeno
~onstante de dos impulsos por entero contradictorios, a los
que el individuo est sometido, relativamente, con singular1
'
muore
JURADOS
JUECES
DEL JUICIO CRIMINAL
En su, poema Il del en da Cartago ( vs. 15-16) dice: "a battesmo suoni o a funeral e,
t/11 brzgante e nasce un liberale". Este poema fue escrito en 1846. N. de los trad.
simas pero perpetuas alternativas. En efecto, el hombre, ~en

su vida, se gua, o por un impulso de imitacin, o por un
impulso de antagonismo. Ordinariamente sigue el impulso de
la im1tacin, y semejante a las ovejas de que habla DANTE*,
hace lo que ve que otros hacen y alaba lo que otros alaban,
sin preguntarse el porqu, pues solo lo mueve el ver que
otros obran de esa manera. Pero de repente se rebela contra
la costumbre de imitar, y se determina a hacer lo contrario
de lo que otros hacen, movido tan solo por ver que otros
obran de diversa manera, y por mero espritu de antagonismo; y ese modo de proceder le aade el sentimiento de su
propia dignidad que lo vuelve ms indcil y obstinado en ese
camino.
Y esto de qu proviene? A veces, de un sentimiento
de antipata personal hacia aquellos que uno ve que obran de
otra manera, y que les comunica a los hechos de esa persona
la repugnancia que en el corazn se siente contra ella. Mas
frecuentemente ello proviene de que la imitacin toma el carcter de obediencia a un mandato, y entonces, por mpetu
de vanidad, surge el deseo de resistirse. De aqu nace el tan
frecuente espritu de contradiccin que reina en las familias
entre los hermanos menores y los mayores, entre l9s hijos y
los padres, y entre la esposa y el esposo despus que ha
pasado la luna de miel; podr haber amor y ternura y afecto
entre ellos, pero tambin se engendra inconscientemente en
el corazn del inferior una veleidad de resistir, que poco a
poco se convierte en costumbre de llevar la contraria.
Y esto mismo sucede, por idntico impulso, entre los
ciudadanos y el gobierno. La fe religiosa del pueblo se reaviva bajo los gobiernos perseguidores, se entibia bajo los
tolerantes, se reduce a su mnima proporcin bajo los mojigatos. La historia de la humanidad atestigua estos asertos.
* Se refiere el autor a los versos 79 a 84 del canto III, del Purgatorio, que dicen: Come le.
pecorelle escon del chiuso 1 a una, a due, a tre, e l'altre stanno 1 timidette atterrando l'occbio e
'l muso; e co che fa la prima, e l' altre fanno, 1 addossandosi a lei, s' ella s' arresta, 1 simplici
e quete e lo'mperche non samm; ... [As como las ovejas salen de su redil una tras otra:, mientras
las dems permanecen tmidas inclinando a la tierra los ojos y el hocico, y lo que hace la
primera lo hacen las dems, detenindose con ella, si ella se detiene, tranquilas y mansas, sin
saber el porqu, ... ]. N. de los trad.
238
DEL JUICIO CRIMINAL
Cuando ms tiranos y despticos fueron los gobiernos, ms

enrgico creci el liberalismo. Cuando el gobierno se hizo
liberal, el liberalismo sigui el antiguo vicio humano de dormirse sobre los laureles; y en cambio la ambicin, que tanto
puede en el corazn de los hombres deseosos de adquirir
algn nombre o posicin social, obliga, por necesidad de las
situaciones, a que se pongan bajo la bandera del pasado
aquellos mismos que, si hubieran vivido en el pretrito, habran sido los ms frvidos mrtires de la libertad. No debera ser cierto nada de esto, y sin embargo lo es. Que las
convicciones nacen a menudo de los deseos) es una sentencia
desconsoladora, pero siempre se cumple.
En cuanto a las actuales condiciones de Italia, ellas solas
bastan para que cese todo asombro ante la cruzada que ines
peradamente se promueve hoy, desde tantas partes y con
tanta fuerza, contra la institucin de los jurados. Y en realidad, qu hay de nuevo en estas seales de guerra? Bien
sabemos que en Italia hay dos partidos, cada uno de los
cuales se adhiere tenazmente a su propia bandera: el retrgrado, que se cubre con el nombre de conservador, y el liberal, ms o menos progresista. Estos partidos existen, y
han existido y existirn largo tiempo, y cuando ms parezcan
estar dormidos, ms estarn aprestando sus armas para el
combate. Acaso no se saba desde hace mucho, que el cuadriltero de las libertades constitucionales se levanta sobre
la guardia nacional, los jurados, la prensa libre y el parlamento? Y tambin se saba y prevea ya que en el momento
en que alguna de esas cuatro piedras fundamentales diera
ocasin para las quejas del pblico~ estaran listos a presentarse numerosos soldados, ms o menos fuertes, pero siempre
numerosos, que (aun siendo de la estirpe pigmea de los
mirmidones) estaran prontos a atacar en lnea de fuego,
cada una de esas instituciones en que vieran peligro para
ellos, con el fin de arruinarla y sepultarla ( segn sus deseos
y esperanzas) en el desprecio y el olvido.
Nada veo en este movimiento que me produzca asombro. Hoy es la hora del jurado, y el grueso del ejrcito se
dirige a destrurlo; maana ser la hora de la prensa, y luego
INTRODUCCIN:
JURADOS
JUECES
239
le tocar su turno al parlamento, hasta que por ltimo, demolidos ya los baluartes del moderno edificio, suene la hora
de los campeones ms fuertes, que saldrn a su vez de la
sombra para vencer a los combatientes que los vencieron antes, y, quiz con sorpresa de todos ellos, empezar la obra
de la restauracin, si es que no se vuel':e. a los feudos, a los
fideicomisos a las torturas y al santo ohc1o, y a otras restauraciones de' mohosas antiguallas, que sin embargo son, para
muchos, objeto de idolatra y de esperanza.
y cuando lleguen esos tristes das, no les faltar a los
demoledores el acostumbrado estribillo de que las novedades
liberales tienen la ignorancia por ban~era, as como otras veces se ha dicho, soando, que los c1udadanos guerreros ?o
tenan habilidad para las empresas blicas; c?~o hoy se d1c.e
que los ciudadanos honrados no tien~n hab1hdad para de~l
dir si hay que prestarles fe a los testlgos ho~rados o negarsela a los testigos bribones; y as como se dtr en el .f,ut.uro
que los particulares no sirven para juzgar e~ los penod1cos
las obras y las especulaciones de la burocrac1a, o que la legislatura, compuesta de unos ~ie~ hombres ayunos de tod.a
ciencia legal, no puede producu s1no leyes ~al~s: El cuadrlltero liberal tiene por base los mismos pr1nc1p1os Y se le
atacar con los mismos argumentos. Pero dejemos que Anbal pase el Trasimeno, y lo encontraremos en Canas.
No no es de cuerdos detenerse a hacer manifestaciones
de asom'bro si nuestros enemigos nos atacan; en cambio, hemos de comprender que tambin a nosotros nos incum~e el
deber de atacarlos. No debemos limitarnos a lamentac1ones
de sorpresa si nuestros enemigos, oc~ltando sus recn?!tos
designios, incitan a que rompan las pnmeras arm~s los. Jovenes ilusos que arden en amor patrio y que son 1nduc1dos a
creer que la salvacin de la patria consiste en demo~er cuanto
edificaron sus padres; nuestro deber es desenganar a los
ilusos, y eliminar de nuestro cuadriltero esas formas y modos
que puedan suministrar justo motivo de reproche, para consolidarlo de manera que pase a las futuras generac1ones con
ese respeto que por desgracia consiguieron un da las ms
odiosas coyundas de la libertad humana.
240
DEL JUICIO CRIMINAL
Bien comprendieron todo esto los que descubrieron que

los combates contra la institucin de los jurados eran los
aproches de la lucha preparada contra la libertad, y por este
motivo dirigen ahora todos sus esfuerzos para eliminar del
jurado la mayor parte de esa herencia francesa que desdichadamente aceptamos sin beneficio de inventario. Si uno quiere
que una institucin se consolide, es necesario que se la despoje de los defectos que les dan pretexto a los enemigos para
atacarla, y entonces la guerra poltica encontrar menos pretextos para disfrazarse bajo una bandera jurdica.
As lo comprendieron, con sagacidad admirable, nuestros representantes a la cmara, que solemnizaron el fausto
da 23 de marzo (aniversario de la gloriosa coronacin del
rey liberal) efectuando, inmediatamente despus de las felicitaciones al soberano, aquella sesin memorable en que, con
una mayora muy significativa, se vot el establecimiento definitivo de la combatida institucin de los jurados.
No dir (y no se calumnie mi concepto) que todos los
que han atacado la institucin de los jurados han tenido como
fin oculto el ensueo de retornar a un pasado imposible; y
repito que esto ni lo he pensado ni lo he dicho; pero s creo
que los animadores de esas huestes enemigas mantienen en
mefistoflico secreto como nico fin este lema sagrado: destrur el liberalismo moderno. As lo creo, y juzgo adems que
los argumentos con que 1 hoy se ataca a los jurados ( aunque
muchos los manejen inconsultamente y sin calcular sus ltimas deducciones ) , llevan, cuando se aceptan, a la destruccin de toda libertad. Esto lo afirmo sin temor a refutaciones
serias, porque la lgica no transige; y demuestro mi aserto
con el anlisis paciente de dichos argumentos.
En el ltimo de los artculos a que he hecho referencia,
el annimo escritor ataca franca y animosamente por su base
los fundamentos de todas las modernas innovaciones liberales, dndoles el nombre de teora de los contrapesos. Denuncia esta teora social como una ilusin, que afirma ser engendro del siglo presente, de la cual, merced a la experiencia,
ya se van curando los pueblos, y presto quedarn curados del
todo; y se burla de ella, y cree escuchar ya el taido de
INTRODUCCIN:
JURADOS
JUECES
241
campana fnebre que acompaar a esta doctrina y a sus

deducciones hasta la tumba que le ha preparado la prueba
de los hechos, y en la que caer para no volver a levantarse
nunca.
El concepto general de esta diatrib~ no . .~eja dudas respecto \al fin a que conduce. Pero seran sohdos los argumentos que emplea y de resultado probable sus vaticinios?
Niego del todo lo primero, y espero que lo segundo nunca
se realice.
Doctsimo (dice "La Nazione") es el publicista que
redact esas pginas, pero no era preciso que nos lo dijera,
pues el tiempo ms intilmente perdido es el que ~e emplea
en alabar \escritos; los libros, y en general todo escr1to, deben
alabarse por medio de sus propias virtudes. Per? ~ot?o la
doctrina no va siempre acqmpaada de exacta d1alec~1ca, Y
menos todava de la facultad de profetizar,' por ello, m1entras
nos parece fcil mostrar el lado! dbil de los argumentos del
docto publicista, nos C\;0forta el nimo la esperanza de que
la generacin que se levanta se enc~rga~ de fr.ustrar esos
vaticinios, que no nos asustan por s1 m1smos, s1no .porque,
si llegaran a efectuarse, sealaran la aurora de ternbles reacciones.
Todas las acusaciones contra
. , . los llamados inventos, .del
liberalismo moderno tan ant1pat1cos para ,nuestro anon1mo
escritor, tienen por ' piedra angular la observacin de que
-todas las novedades liberales no son otra cosa que un desarrollo de la teora de los contrapesos. Y esto lo acepto de
buen grado.
S. La observacin de que los tiranos de todos los tiempos, desde Pisstrato hasta hoy, abusaron. de las. milicias a
.
la 1dea de. una
sueldo para oprimir a los pueblos, ha sug.e. ndo
milicia ciudadana que, en caso de agres1on contra las hbertades individuales, pueda oponerles fuerzas armadas a los esbirros del tirano.
S. El observar en la historia de todos los pueblos que
ciertos Tiberios se han valido de jueces mercenarios para
deshacerse de sus enemigos, so pretexto de supuestos dehtos,
y que en los jueces de profesin se encarna a veces la cos1
DEL JUICIO CRIMINAL
242
tumbre de condenar (como lo p:tueba CARPZOVIO, que se

jactaba complacido de haber condenado a muerte a veinte
mil individuos), ha sugerido la idea de que, en la administracin de la justicia penal, conviene, para proteger la inocencia, equilibrar los jueces gubernativos por medio de jueces ciudadanos.
S. La observacin de que los empleados administrativos
no son siempre bastante vigilados por sus superiores, ya que
unos y otros se constituyen en secta, se cambian favores y se
sirven de los ordenamientos administrativos para sus torpes
lucros personales, y no en favor de la prosperidad pblica,
ha sugerido el deseo de tener prensa libre, que pueda vigilarlos, y que pueda censurarlos impunemente, con tal que la
verdad sea su apoyo.
S. La observacin de que los gobiernos muy a menudo
dictan leyes intolerablemente opresivas para los pueblos, sugiri la idea (que se remonta hasta los tiempos ms antiguos )
de un parlamento que represente a la nacin y que sea moderador de la funcin legislativa.
Sintetcense todos estos conceptos ( si as se quiere) en
la frmula de la teora de los contrapesos, pero qu se ganar con ello? Bastar esa frmula, echada en cara como
un lema irrisorio, para desacreditar los conceptos liberales?
Bastar, para hundirlos en el ridculo, la afirmacin de que
tales conceptos no son otra cosa que la teora de los contrapesos? Bastar esa frmula, que se anuncia como un descubrimiento peregrino, para conclur que todo ello es ilusorio,
dando as a entender que no las formas (ntese bien esto ) ,
sino los principios, son creaciones de los tiempos modernos,
olvidando hasta el tribunado de Roma? 1 Y bastar esa
1
No logro entender cmo un doctsimo jurisconsulto, para hacerles la guerra a ciertas formas, haya llegado a combatir en su raz la
doctrina de los contrapesos en las instituciones polticas, burlndose de
ella como invencin moderna, mientras la historia nos ensea que ha
sido compaera perpetua de los ms antiguos ordenamientos sociales
y aspiracin perenne de los pueblos. Para afirmar tal cosa es preciso,
no dir ignorar, sino olvidar la historia y sofocar sus enseanzas en
INTRODUCCIN:
JURADOS
JUECES
243
frmula para jactarse de que los pueblos van poco a poco

desengandose de tales ilusiones, para afirmar que estas van
cayendo en el desprecio, as como otras veces fueron llevadas hasta la cima de las aspiraciones; y para vaticinarles olvido y sepultura sin resurreccin?
La doctrina de los contrapesos, muy lejos de ser tal que
su solo nombre baste para mostrar la ridiculez de sus aplicadones, no es otra cosa que el principio cardinal de la creacin,
el principio ordenador y conservador tanto del mundo moral
como del mundo fsico. Es una prudente referencia a la dinmica de las fuerzas; es la expresin de las dos fuerzas primitivas y universales, la de atraccin y la de repulsin; es lo
absoluto de la antinomia.
Con esta dinmica se cre, por obra maravillosa del
Omnipotente, la armona de las esferas celestes, que se mantiene y se mantendr por s sola. Y por medio de esa din-
pro de pasiones banderizas. Sobre. qu otro principio, sino sobre este,

orden Rmulo las magistraturas de la Roma primitiva? l quiso
que a las magistraturas de su reino no fueran llamados sino los patricios, porque solo en ellos persuma cordura suficiente para administrar
justicia y bastante virtud para subordinar a los principios de la justicia los intereses personales. Pero quiso tambin que los cargos fueran
anuales, que cada ao se hicieran nuevas elecciones para los cargos
pblicos, y que esas elecciones las hiciera el pueblo. Y el concepto de
esta institucin qu es, sino el de un contrapeso?
El juicio acerca de los hechos se les dejaba a los patricios, pero el
juicio acerca de las personas de los reos se le dejaba al pueblo. Equilibrio este lleno de sentido prctico, pues mientras mantena al pueblo
sometido a los patricios, mantena a estos sometidos al pueblo, y frenaba sus abusos con el temor de ser arrojados para siempre del cargo,
con ocasin de las elecciones anuales. El que hoy sugiriera entregarle
al pueblo la eleccin de sus gobernantes, sera tachado por los conservadores severos como utopista, republicano, o algo peor; y sin embargo, eso lo hizo espontneamente un rey llamado Rmulo, que ciertamente no tuvo fama de revolucionario. Pero entonces los monarquistas
franceses no haban enseado todava la orgullosa y funesta doctrina
de que la justicia procede de los reyes.
244
mica se realiz y progresa la elaboracin del globo terrestre.

Desde las ms grandes hasta las ms pequeas funciones,
tanto en las obras de la naturaleza como en los hechos humanos, es siempre la dinmica de las fuerzas la que provee
a todas las necesidades. La medicina, la higiene y la teraputica misma, qu son sino el espontneo desarrollo de esa
dinmica que se cree haber puesto en ridculo con la especiosa frmula de los contr,apesos? Infundirle fuerzas tonificantes a un organismo que amenaza peligrosas depresiones,
e infundirle fuerzas moderadoras que equilibren el vigor
excesivo, tal es el sistema del arte de la salud; siempre la
contraposicin entre una fuerza benfica y una fuerza peligrosa. En todos los actos relativos a la vida fsica, partiendo
desde los ms interesantes y descendiendo hasta el campesino que apoya los arbustos en un rodrign, para que no los
arranquen los mpetus eventuales del viento, todo lo que est
sabiamente regulado se regula por medio de la dinmica de
las fuerzas.
Y en el mundo moral no ocurre acaso lo mismo? El
padre prudente pone al lado de su hijo tmido institutores
o amigos que le den ejemplos de audacia, o ejemplos de moderacin al hijo impetuoso, o de economa al hijo prdigo, por
ejemplo. Y el derecho penal, que es tan amado como ncora
de la repblica, qu otra cosa es sino un desarrollo de la
teora de los contrapesos? Los que no lo ven as, son ciegos
intelectuales, y los que lo ven y lo niegan, son desleales y de
mala fe. Quin hubiera pensado que, mientras tantos legisladores y tantos publicistas aconsejan, para refrenar las malas pasiones que impelen al hombre hada el delito, que se les
contraponga el temor, para que les sirva de freno, y la previsin del mal conminado por la ley neutralice la previsin
del bien buscado mediante el delito; quin hubiera soado
que un da, al llegarse a conocer que la teora de los contrapesos es ftil e ilusoria, una figura retrica sin ningn sentido, tambin la dinmica de las pasiones, en que reposa el
mecanismo del derecho penal, pudiera verse expuesta al ridculo?
INTRODUCCIN:
JURADOS
JUECES
245
Nada, pues, se ha dicho contra las instituciones modernas cuando se ha credo que, para ponerlas en solfa, basta
revelar que son hijas legtimas de la teora de los contrapesos;"
nada se ha dicho que tenga valor slido, pues proclamar
como falsa esa teora, que es la base del orden, lo mismo en
el mundo fsico que en el moral, no es una sentencia que
pueda merecer aplausos de quien bien a fondo la. . co~sidere.
La doctrina de los contrapesos, aunque en s1 m1sma es
absolutamente verdadera, podr resultar engaosa en la forma de algunas de sus aplicaciones especiales en que no se
encuentre moderada con prudencia; y esto no lo n~gamos.
Pero s negamos que sea buen argumento el de quien osa
negar una regla verdadera, porque en algn caso la ve aplicada de modo menos exacto o menos til.
Podrn discutirse modos y tiempos, formas y medidas,
pero el principio cardinal del liberalismo moderno, que exige
un contrapeso ( llammoslo tambin as) para proteger a los
pueblos contra las injustas usurpaciones de sus derechos .Po_r
parte de autoridades eventualmente opr:so_ras, es un pnnclpio certsimo e irrefutable. Y en proced1m1ento penal, todos
los poderes que se le conceden a la defensa (cuyos derechos
todos llaman sagrados) no son sino un contrapeso necesario
para moderar los poderes de los acusadores.
.
A las declamaciones sofsticas les siguen las observactones de hecho y los vaticinios. Los pueblos, se dice, ya estn
desilusionados de muchas de estas utopas, y dentro de poco
se desengaarn de las que quedan, de m~do que tod~s caern en el sepulcro del desprecio y del olvtdo; sentencta que
significa, en fin de cuentas, que pronto habr que volver al
gobierno monrquico absoluto, que el clebre perro de CAsTr* llama bueno para todas las pocas y estaciones (l' assoluto monarchico governo, eh' buono per l' es tate e per !'inverno). Pero cules son las observaciones de hecho, cules
los sntomas de este recrudecimiento popular, anhelado
por los retrgrados en sus ensueos, y que, segn sus predic1
* Se refiere CARRARA al perro que desempea uno de los principales papeles del poema Gli
animali parlanti, escrito en Pars (1802) por el poeta satrico italiano GrAMBATTISTA CASTI (n.
Acquapendente, 29, 8, 1724; m. Pars 6, 2, 1803), y dirigido contra los gobiernos absolutos, contra
el derecho divino de los reyes y la corrupcin de las cortes. N. de los trad.
246
DEL JUICIO CRIMINAL
dones, presto nos llevar de nuevo a la frmula de Luis XIV:

el Estado soy yo?
Observad la guardia nacional, se dice; objeto en otro
tiempo de fanatismo, hoy yace muerta y sepultada, y ya nadie
se acuerda de ella. Tambin este argumento es sofstico, pues
una cosa es decir que una institucin del Estado puede dejar
de actuar en ciertas ocasiones, por no existir ninguna necesidad, y otra cosa es afirmar que no es buena y que debe
eliminarse de los ordenamientos polticos del Estado. Un
hombre se provee de pldoras purgativas, para una indigestin eventual, pero su templanza hace que no las necesite
durante varios meses; mostrar buen sentido si por esta
causa bota ese medicamento?
El pueblo italiano se distingue por su exquisito sentido
prctico. Se dice que somos hermanos de nuestros vecinos
de raza latina, y as ser histricamente; pero si esto es cierto, hay que agregar que nos parecemos a nuestros hermanos
como Jacob a Esa. El pueblo italiano fue entusiasta por la
guardia nacional cuando tena necesidad de resistir a los esbirros, italianos o extranjeros, a sueldo de los dspotas; entonces no se sentan ni los turnos ni las fatigas militares; ni
los gastos de esa institucin; pero hoy las condiciones lian
cambiado, y el buen sentido le ha dicho al pueblo que la
guardia nacional ya no tiene utilidad actual, que ya no sirve
sino para la pompa de las procesiones, y con buen juicio ya
no se cuida de ella. Y esto por qu? Porque confa en un
prncipe ms liberal que todos los liberales de Europa, porque tiene fe en las virtudes de nuestro ejrcito, y porque
est persuadido de que no hay que temer que ese prncipe
y ese ejrcito, despus de haber edificado nuestras libertades con su propia sangre, su propia firmeza y sus propias
fatigas, vayan a querer destrurlas. Y esta confianza la conservar el pueblo italiano por largo tiempo, mientras sus
destinos estn en manos de la generosa Casa de Saboya;
mas si un da ( y Dios no lo permita ) la estrella de Italia
se ocultara y otra raza volviera al poder, como por encanto
se vera resurgir el viejo anhelo, y el pueblo correra a las
plazas para pedir armas y milicia ciudadana.
INTRODUCCIN:
JURADOS
JUECES
247
Qudese, pues, ociosa la guardia nacional cuando no

haya necesidad de ella, as como quedan sin oficio los hospitales cuando no hay epidemias; pero de la misma manera que
un gobierno prudente no corre a demoler los hospitales porque, durante diez o veinte aos, no ha habido epidemias, as
debe conservarse la guardia ciudadana como institucin nacional y como un reconocimiento de los derechos del pueblo
en caso necesario. Prueba de esta verdad son aquellos pueblos que fueron infestados por los bandoleros, y en que la
milicia ciudadana obr con tanta eficacia y tanto bien produjo. En esas provincias el bandolerismo era una guerra
oculta que los antiguos dspotas hacan contra las libertades
de Italia; y la milicia ciudadana, fuerte en su antipata contra
los antiguos dspotas, realizaba su misin de manera valerosa y enrgica.
El argumento de analoga que quiere sacarse de la historia de la guardia nacional italiana para vaticinarle prximo
e idntico destino a la institucin de los jurados, no es un
argumento que valga, es un parangn entre el sueo y la
muerte.
Pero no veis ( se agrega) los sntomas de disgusto que
se revelan tambin en contra del jurado? Todos tratan de
eximirse de l, y se emplean pretextos, excusas y recomendaciones, con tal de librarse de ese cargo. Esto no es una
prueba de que el pueblo no quiere los jurados? Pero tambin este es un argumento sofstico.
La naturaleza fsica sobrepuja con frecuencia a la naturaleza moral del hombre; y mientras el ser inteligente anhela
una cosa como la ms deseable, el ser material se rebela a
veces, porque le repugnan las fatigas que son necesarias para
satisfacer ese- deseo. Si el hijo de un labrador busca pretextos para sustraerse durante algunas horas del da a las fatigas del campo, se podr afirmar que ese joven quiere que
su padre deje el campo sin cultivo o que se lo regale a un
vecino? Y cuntos son los jvenes que, por deseo de vida
libre, o por pereza, o por vanos temores, o por ansia de
placeres, estudian todas las maneras de librarse del reclutamiento? Ciertamente son muchos, tal vez demasiados. Pero
248
DEL JUICIO CRIMINAL
si yo pusiera este argumento: el gran nmero de jvenes que

en toda Italia trata de eximirse del servido militar, es prueba
clarsima de que los italianos se han desengaado de la fascinadora idea de un ejrcito que les haga contrapeso a los
ejrcitos de Francia y de Alemania, es prueba clarsima de
que el pueblo italiano volvera de mil amores a entregarles
la custodia de sus ciudades a sus famosos protectores o a sus
generosos aliados, qu se dira de semejante raciocinio? Y
esta es precisamente la observacin de hecho de la que se
pretende deducir la imaginaria antipata de los italianos contra los jurados, y la prxima muerte de esta institucin entre
nosotros.
Si hay alguna aseveracin desprovista de todo fundamento de verdad y contradicha por la historia, es la de que
la aplicacin de la teora de los contrapesos a la justicia penal
es un hallazgo del liberalismo moderno. Falso, falssimo es
este aserto, y para darle fe hay que borrar la historia de
todos los pueblos. No quiero remontarme hasta los jueces
de Israel ni hasta los heliastas griegos; pero quin ignora
las sediciones del pueblo romano para reemplazar el nombramiento ( editio) por el sorteo ( sortitio) y para oponer
algn contrapeso a los exorbitantes poderes de los patricios
en la administracin de justicia? Quin ignora las largusimas y sangrientas luchas de la Edad Media por asuntos
jurisdiccionales? Quin ignora la alternacin de los bailos,
de los tribunales de jurados, de los parlamentos, de los jueces
populares y de los notables?
Naturalmente fue diverso el objetivo del antagonismo
deseado por los pueblos en las tareas de la justicia, y diverso segn oscilara el peligro de que los derechos individuales
fueran sobrepujados por un poder o por otro; pero el deseo
del antagonismo, o sea el sistema de los contrapesos, fue, aun
en el ejercicio de la justicia, la aspiracin perpetua, instintiva
y muy racional de todos los pueblos y en todas las pocas.
Y vari este objetivo conforme a la variacin de las necesidades, pero el concepto fue siempre el mismo. Unas veces
se busc en la justicia eclesistica el contrapeso a la justicia
de los soberanos; otras veces en la justicia del rey y sus
INTRODUCCIN:
JURADOS
JUECES
249
ayudantes se busc el contrapeso a la preponderante justicia

de las baronas; en otras ocasiones se busc en la justicia de
las comunas y de sus varones prudentes, contrapeso para la
justicia del rey y de las baronas; esto es cuestin de forma,
de modos y de tiempos; pero la idea cardinal del equilibrio
entre los poderes judiciales, pas de una a otra mente, por
ms de treinta siglos, de generacin a generacin, como un
deseo vivsimo, instintivamente sentido, y como una necesaria y racional proteccin del derecho. Es muy falso que el
principio del contrapeso en la administracin de justicia sea
invencin moderna; es tan antiguo como la civilizacin! Puede haber variado su forma, que ha sido discutida libremente,
segn los criterios de la mayor utilidad y de la conveniencia
relativa a las costumbres de los pueblos; pero no se trate de
negar ese principio con hiprboles meramente fantsticas.
No es por este camino por donde puede llegarse seriamente a destrur una institucin tan antigua, y que ms o
menos ha funcionado siempre en los regmenes libres; para
destrurla hay que llegar a demostrar que por medio de ella
es imposible obtener justicia y proteger a los buenos contra
los culpables. Cuando se haya demostrado esto, entonces s
se podr clamar contra los jurados, y yo ser el primero en
hacerlo.
Pero an no se ha probado nada de esto, y es arbitrario,
hijo de una ciega pasin, el sarcasmo con que se vaticina que
la tentativa de reformas, que ltimamente se ha ensayado
con mano temblorosa en los hemiciclos legislativos, no servir sino para mantener por un poco ms de tiempo a los
jurados, y para completar el desengao de todos.
Yo ciertamente nunca he pertenecido al linaje de esos
exaltados que ocultan los defectos jurdicos consiguientes al
jurado ciudadano. Adems, he consumido buena parte de mi
vida en las palestras forenses, para olvidar los peligros de los
jueces a sueldo, sin ms freno que las rdenes del gobierno.
Y ya que los errores judiciales son comunes a todos los sistemas (como lo demuestra la historia) e inevitables en todo
ordenamiento humano, siempre he sentido escrpulos de poner espinas en el camino que el jurado tiene que recorrer en
17 Pro rama,
t.
250
DEL JUICIO CRIMINAL
Italia, para no darle armas a la guerra poltica. ~e esperado

y espero que esa institucin pueda prosperar y afl~nzarse en
Italia, y vivir durante siglos, pasando a la post~ndad como
una tradicin nacional, como aconteci con los Jueces populares en Alemania, prestndole al mismo tiempo buenos. servicios a la justicia penal y educando al pueblo en el gobierno
de s mismo, que es la ltima frmula de la libertad.
Y aun cuando los hechos correspondieran fatalmente
a los fun~stos presagios, y las reformas intentadas ~ las que
luego se intenten no bastaran para darnos, po~ medi? de los
jurados, una justicia que tranquilizara a un m1s~? t1empo la
sociedad y la inocencia, no sueen nuestros cntlco: que el
pueblo italiano se declarara desengaado de la teo:na de los
contrapesos.
Los liberales conducirn al pueblo italiano por otros
caminos, pero siempre bajo esta bandera, hasta llevarlo .a
quitarle la administracin de la justicia penal a la autocrac1a
gubernativa.
Este s es un ~aticinio que no miente; y solo me queda
por decir cundo y cmo deber Italia buscar, par.a .el amparo de los derechos individuales,. un contrap:so dtstlnto al
del jurado, pero siempre con la m1sma tendencia.
En efecto, y negarlo sera o ceguedad o audacia, ~ara
un Estado que ambicione regirse por medio de ordenamtentos liberales y duraderos, y que quiera corresponder a los
fines de la defensa del derecho ( en la cual consiste ntegra
la nica razn de ser de la autoridad social) , es de suprema
necesidad que el poder judicial sea un obstculo slido y perpetuo para los posibles abusos del poder ejecutivo. Los que
ensearon que el poder judicial no es sino una emanacin de'l
poder ejecutivo, o fueron premeditadamente apstoles mahometanos de la tirana, o se dejaron ilusionar inconsultamente
por el juego de palabras de que el poder judicial ejecuta la
ley, siendo as que los jueces son la ley hecha .c~rne y J?al~
bra, y que el poder ejecutivo, frente a las actlvtdade~ judtciales, no hace sino obedecer pasivamente las sentencias de
los jueces.
Mas para que el poder judicial corresponda efectivamente a su sagrada misin, fin de la civilizacin verdadera,
INTRODUCCIN:
JURADOS
JUECES
251
es preciso que est, lo ms que sea posible, emancipado del

poder ejecutivo, y mantenido de una o de otra manera por
las manos del pueblo. Y de estas maneras ( en cuanto se me
alcanza), tres nos recuerda la historia, y son: el pueblo interviene en el poder judicial, o con accin personal y directa)
juzgando l misn1o a los culpables, y este es el primer concepto del jurado; o con accin creadora) eligiendo a los jueces en los comicios; o con accin vigilante) por medio de la
docta censura de jurisconsultos libres, sinceramente informados de las funciones especiales
los jueces.
Excita repugnancia, por el peligro evidente en que pone
las libertades civiles, el gobierno que les dice a los ciudadanos: "Seris declarados culpables, y como tales, condenados
a trabajos forzados, a la deportacin y a algo todava peor,
por mis propios jueces; y estos jueces, 1?, sern elegidos por
m, de modo que podr, a mi talante, escogerlos entre los
que ms hayan hecho profesin de fieros principios y de deferencia a los deseos del gobierno, as como tambin a mi
talante remover a los que se opongan a mis deseos; 2?, recibirn de m el estipendio necesario para su alimentacin y
para su familia, y as podr, cuando me plazca, determinar
sus ascensos de lugar y de clase, y honrarlos conforme a la
amplitud de conciencia que muestren al condenar y a la crueldad con que castiguen; 3?, estarn facultados para declararos
culpables, tan solo afirmando su conviccin) sin que las leyes
les sealen preventivamente el valor jurdico de las pruebas,
y sin obligacin de exponer los motivos ni de indicar las
pruebas que a esa afirmacin los condujeron; de modo que
a un condenado, aunque sea inocente, la propia rehabilitacin le resulte, si no imposible, s difcil, y casi milagrosa".
Este conjunto de hechos ha suscitado repugnancia hasta
en los soberanos menos liberales, y ms todava (como es
fcil de entender) en los liberales. Lo cierto es que precisamente a este sistema de cosas pretenden llevar la justicia
penal los que hoy proclaman entre nosotros que se elimine
el jurado, para mantener la actual organizacin judicial y los
actuales sistemas probatorios. Pero ese conjunto es tan sumamente repugnante, que nunca, bajo ningn rgimen civi-
252
INTRODUCCIN:
DEL JUICIO CRIMINAL
!izado y tolerable, ha tenido vida prctica completa en todas

sus partes. De ah que, con el fin de amparar los derechos
de los individuos, se haya vacilado entre una u otra de las
tres maneras antedichas, segn las diversas formas de los ordenamientos polticos. Y as lo atestigua la historia.
19) Generalmente, los gobiernos constitucionales llegaron, por el camino ms rect?, ~a.sta la in~er':encin pe_rs?nal
y directa del pueblo en el e]~rc1c1o de la ]Udlca~ura. ~nm;n.al,
ampliando as el mtodo del Jurado, que es denvac1on lo~~ca
de ese sistema, pues no se saba cmo comprender y co~c1har
que fueran incapaces para aplicar las leyes aquellos m1smo~
hombres a quienes se tena como capaces para hacerlas. Y s1
el mtodo del jurado era proscrito, necesariamente se recurra a alguna de las otras dos maneras.
2?) Pero no se crea que el contrapeso puesto al . poder
ejecutivo por la eleccin popular y temporal de los .JU~c~s,
aliente tendencias republicanas o vaya contra los . pnnc1p1os
monrquicos, y sea una de esas ideas que los ~posltores,. apellidan con tanta rapidez anrquicas o subverszvas, segun la
frmula emprica hoy predilecta. Mis ejemplos estn to~ados
de la historia y de los fastos de reyes y soberanos que deJaron
fama de todo, menos de liberales. Baste recordar.. ~sa bella
institucin de Rmulo, quien (como antes se d1JO), para
tener sabia justicia, la entreg como privilegio a los patrici?,.s;
y para tener buena justicia, le confi a la plebe la elecc1on
anual de los jueces.
39) Tambin tomar de los hechos de soberanos despticos los ejemplos de la tercera manera de proteger los derechos individuales, es decir, la vigilancia por parte de juristas libres.
Ante todo, como sistema ms larga y ampliamente practicado, valga el ejemplo de tantos sobe~anos que encerraron
la mente de los jueces dentro del rec1nto de las pruebas
legales, con lo cual la ley interpona su pecho adamantino
entre la severa rutina de un juez y el inocente que corra el
riesgo de ser vctima de un arranque de imaginacin.
Recordemos luego cmo Carlos V ( Saturno de las repblicas) dict ese bellsimo precepto, observado por tres si-
JURADOS
JUECES
253
glos en la mayor parte de Alemania, que les impona a los

jueces criminales, en casos de graves delitos, someter el proceso a alguna facultad de derecho, que conociera del delito
en hecho y en derecho, y propusiera la pena que deba infligirse, opinin a la cual tenan que uniformarse los jueces1
Valga tambin el ejemplo de otros monarcas de la estirpe de los Barbones, que no creyeron que se debilitaba el
principio de autoridad si les prescriban a los jueces que,
aunque juzgaran valindose del sistema de la conviccin ntima, deban sin embargo, en sus sentencias, dar cuenta minuciosa de cada una de las pruebas que los haban dejado
convencidos, tanto del hecho principal, como de las especiales circunstancias agravantes o excusantes afirmadas por
ellos. As los abogados y la prensa libres, al vigilar o al aplaudir, con conocimiento de causa, la labor de los jueces, aumentan la fuerza de estos y su independencia del poder ejecutivo,
y los jueces se mantienen bajo la vigilancia de la ciencia,
representada por sus sacerdotes libres. Pero esta vigilancia
ser del todo imposible, si se les concede a los jueces el
arbitrio de declarar que un ciudadano es parricida y de condenarlo como tal a pena de muerte, solo con afirmar, en decisin inapelable, que estn convencidos en conciencia de la
culpabilidad del reo, sin que nadie sepa en virtud de qu
1
Los autores franceses han querido desacreditar esta benfica

institucin, atribuyndole miras fiscales) y las han anunciado como
un gran descubrimiento, pretendiendo fundamentarlo en el consejo que
da el emperador de preferir, en la eleccin de las facultades de derecho
a que debe hacerse el envo del proceso, aquella a la cual pueda hacerse
el envo de manera menos costosa, es decir, la ms prxima. Mas,
para una explicacin tan audaz, este es un argumento mezquino, inspirado nicamente en antipatas nacionales. Cuando un padre de familia decide, en alguna ocasin solemne, darles un almuerzo a sus amigos,
y le ordena al mayordomo que se provea en una tienda, en vez de
otra, para mayor economa, habr que decir que ese seor ha dado el
almuerzo y convidado a sus amigos por avaricia? Esta manera de
argumentar de los franceses, que pretenden censurar la gran obra de
Carlos V, es ciertamente ridcula.
254
DEL JUICIO CRIMINAL
pruebas se asevera ( a guisa de orculo ) la existencia del delito y la culpabilidad del acusado.
La rutina sirve de velo para los ms enormes absurdos; pero el que, prescindiendo de ella, contemple al desnudo lo terrible de la frmula "te declaro asesino porque te
creo tal, y no debes averiguarme por qu te creo asesino",
no podr, si es que tiene corazn sensible, dejar de estremecerse ante poder tan inhumano. Y si este poder est ms
o menos directamente subordinado a las autoridades gubernativas, todos vern en la justicia penal peligros tal vez mayores que los suscitados por las pasiones de los culpables,
y recordarn la dolorosa expresin de PABLO RISI: alii ~ives
latronunz telis, alii judicum sententia pereunt [unos eludadanos perecen bajo las armas de los ladrones, otros por se~
tencia de los jueces]. Una contradiccin que dejar perpleJo
el juicio de la posteridad, es la de que al juez que me de~
poja de un modesto fundo se le obliga, bajo pena de nuhdad a dar razn de su juicio, y no se le obhga a darla al
jue; que me despoja de la libertad y de la vida. Esta s es
una novedad de los tiempos modernos, que nos ha llegado
de Francia, pero que no podr durar largo tiempo.
Mas no es este el lugar para tratar a fondo acerca de
estas providencias sujetas a un poder ms alto; basta haber
dado una fugaz referencia de ellas, para mostrarles a los
opositores de los jueces populares cun vana es la e~peranza
que abrigan al pensar que si el jurado fu~ra abohdo por
motivos -jurdicos y por la inutilidad de mal 1ntentadas reformas, el pueblo italiano permitira dejar la justicia penal al
arbitrio del poder ejecutivo, sin recurrir a algn otr? /de ~os
que el annimo llan1 contrapesos, y que en toda nac1on b1en
ordenada son esencialmente necesarios.
Y aqu termino mi discurso, volviendo, con motivo de
esta ltima observacin, mi pensamiento hacia ti, benemrito
CARMIGNANI, de quien fui siempre devoto y fiel discpulo.
Cuando, todava muy joven, me lanc animoso a seguir tus
huellas, no me impulsaba el necio halago de emular tu doctrina, lo cual era imposible, pero s me prometa relig~osa-
INTRODUCCIN:
JURADOS
JUECES
255
1nente conservar vivo para la posteridad el fuego de tu fe, y

as lo jur, con el firme propsito de dedicarle al cumplimiento de esa promesa todas las fuerzas de mi vida. Por esto
me he contristado en el fondo del alma al ver que algunos de
tus supuestos seguidores hacen de ti un enemigo de las ideas
liberales, de ti, a quien todos tus amigos aclamaron siempre
con1o apstol ferviente de toda libertad. Mal se juzga a un
filsofo cuando se presenta por separado solo alguna de sus
opiniones, sacndola del sistema general de conceptos profesados por l, pues as no se hace sino deformar un cuerpo
simtrico.
Es muy cierto que CARMIGNANI fue enemigo del jurado,
y yo mismo empec por decirlo; mas lo fue, no porque aborreciera la intervencin de los ciudadanos en los asuntos pblicos, sino porque (y conviene repetirlo y demostrarlo una
vez ms) era enemigo acrrimo de la form.a con que por
necesidad tienen los jurados que dar su voto condenatorio.
Fue enemigo acrrimo del sistema de la conviccin ntima,
manifestada por una afirmacin o una negacin, sin ningn
lmite legal preventivo y sin ir acompaada de una motivacin cotnpleta del hecho, forma de juzgar a la que sola dar
el nombre de nttodo de los cades, o jueces turcos. Sie1npre
lgico y coherente, el gran maestro aborreca lo mismo al
cad magistrado que al cad ciudadano, y de ello (como ya
lo record ) dio magnfica prueba en 18 3 8, con ocasin de la
reforma leopoldi11a, que converta en una mera decla;tacin
la nzotivacin razonada del hecho, impuesta a los jueces togados por las sabias leyes anteriores; solemnemente manifest
entonces desde la ctedra, que dejaba de ser para siempre
abogado de los reos, pues iba contra su conciencia un cargo
cuyas garantas quedaban reducidas, segn l, a una simple
apariencia, tanto por dicho cambio co1no por haberse introducido en Toscana el ministerio pblico, cuyos poderes ( as
lo preconizaba el anciano maestro) tarde o temprano seguiran las huellas de Francia en el camino de las ampliaciones,
que por su misma naturaleza acaba por darles muerte a las
libertades civiles. Por esto, cuando los retrgrados quieran
servirse del nombre de CARMIGNANI, tienen que citar sus
enseanzas ntegras, no mutiladas ni contrahechas.
256
DEL JUICIO CRIMINAL
Pero no pretendo que las ms ciertas op1n1ones de

se crean sobre la nica fe de mis recuerdos,
no; que hable l mismo, y ninguno se atrever a contradecirlo en cuanto demuestre cul fue su idea genuina. Y como
ya ha hablado, y varias veces lo hizo como abogado y como legislador, estdiense sus sentencias, para deducir de ellas
con certeza los verdaderos motivos de su aversin al mtodo
del jurado. No se limit CARMIGNANI a enunciar vagamente
las reglas tericas que propugnaba en abstracto, sino que tuvo frecuentes ocasiones, como legislador y como abogado,
para ilustrar sus conceptos
con aplicaciones prcticas. En sus defensas criminales, las mejores de las cuales fueron recogidas y publicadas en varios volmenes, puso en claro
muchos de sus conceptos
y demostr, como abogado,
en repetidas ocasiones, cul era la aplicacin prctica que les
daba en su mente a los preceptos tericos por l enseados.
El sentido prctico de las doctrinas tericas que profesaba, lo explic igualmente, desde su condicin de legislador,
en los trabajos que hizo, ya como estudios acerca de un
proyecto del cdigo penal toscano, ya como proyectos del
cdigo penal y de procedimiento para el reino de Portugal.
Por esto es intolerable que las deducciones de ciertos principios tericos generales, enseados por un publicista, se infieran de interpretaciones arbitrarias de autores posteriores,
cuando ese publicista, en sus nuevos escritos, le ha explicado al pblico, ms o menos explcitamente, dichas deducciones. Para conocer en toda su extensin la doctrina jurdica
de CARMIGNANI, no basta recorrer sus Elementi ni su T eoria
delta sicurezza; hay que estudiar sus escritos como abogado
y como legislador, para extraer de ellos la luz que permite
penetrar en sus arcanos pensamientos.
A propsito de su aborrecimiento al sistema de la conviccin ntima, no justificada por la autoridad de una ley anterior, ni motivada (suma razn de su aborrecimiento a los
jurados), hizo manifestaciones clarsimas en sus defensas criminales; y si por ventura llegara a creerse que en ellas hablaba el abogado por inters de parte, de buena fe no podr
en verdad sospecharse lo mismo acerca de las manifestadoCARMIGNANI
INTRODUCCIN:
JURADOS
JUE :!ES
257
nes al respecto que hizo en sus proyectos de leyes; vase,

por ejemplo, el proyecto portugus, y ser suficiente1 Y si
bien comprendemos que se opona a los jurados por parecerle horrible la condena de un ciudadano, dictada imperiosamente, por medio de un s o de un no, sin dejar, como
documento, ninguna motivacin de hecho, tendremos que
confesar que se abusa del nombre y de la autoridad de CARMIGNANI cuando su nombre y su autoridad se toman para
reemplazar los jueces populares por los jueces togados, en
quienes tambin se encuentra (adems del vicio de la rut_ina)
el peligro de tremendas condenas en que no se d tazn alguna de por qu se afirm la culpabilidad del reo.
1 CARMIGNANI, Progetto di codice di procedura criminale per il
Regno di Portogalle ( Scritti inediti, ed. de Giusti, Lucca, 1852, vol. V,
p. 383), art. 647, donde dice: "Los motivos son las razones que el
juez expone por escrito, como las que determinaron su voto por la absolucin o por la condena del reo. Ninguna sentencia penal ser vlida
y ejecutable, si no est motivada en el modo y las formas que la ley
prescribe". Y en el art. 650: ''Como los jueces, de acuerdo con el art.
352, tienen que apreciar las pruebas del hecho por medio de las reglas
jurdicas, les est mandado que observen en el examen de los autos y
en su resolucin motivada, el mtodo siguiente. . . -6?) Si al aplicarles a los resultados de los autos las reglas establecidas por la ley para
la apreciacin de las pruebas, se cree que el hecho delictuoso no tiene
certeza legal, sino nicamente probabilidad mxima (conforme al art.
353 ) , los jueces tendrn que disminur en un grado la pena de que se
habla en el nmero precedente. -7?) Toca al juez disminur la pena
en otros grados, cuando aparezca que existen probabilidades menores
y menos fuertes acerca de la culpabilidad del acusado. La degradacin
de la pena puede llegar hasta un simple sometimiento a la vigilancia
de la polica. -8?) Si el reo es culpado por simples verosimilitudes,
los jueces tendrn que decretar la ampliacin de la causa, ordenando
que los hechos sean tenidos como sospechosos, mientras no se presenten mejores pruebas, y que mientras tanto el acusado sea puesto en
libertad, dndole parte de esta resolucin a la polica ... -12) Los
motivos deben explicar todas las dems disposiciones exigidas por la
ley, tanto para la sentencia condenatoria como para la absolutoria".
Y no se vaya a argrme ahor~ que pretendo resucitar el desusado
sistema de las pruebas legales y de medir la pena por el grado de las
18 Pro rama,
t.
II
258
DEL JUICIO CRIMINAL
!vias no veo ningn provecho en investigar en sus defensas y en sus proyectos legislativos el genuino espritu de
la doctrina de CARMIGNANI acerca del proceso criminal, ya
que l, franca, con1pleta y valientemente, manifest todos sus
deseos sobre este asunto en el libro que con modestia llam
Saggio sulla fede giuridica e sui vari suoi metodi nelle matere penali. Sin el lujo de sus acostumbrados adornos, este es,
a 1ni juicio, el libro ms severo y ms rigurosamente dialctico
que sali de la pluma del sabio maestro, pero desgraciada1nente esa obra es poco leda, menos estudiada y mucho menos meditada, cuando lo deseable sera que se leyera, se estudiara y se meditara seriamente por todos los que pretendan
emitir algn juicio acerca de los mtodos probatorios del
proceso penal, ya que en ese libro ningn velo oscurece la
objecin de CARl\HGNANI. El anatema que lanza contra los
jurados, no es sino una consecuencia) una deduccin lgica
del anatema con que antes haba fulminado el sistema moderno de la conviccin ntima. Defiende el sistema de las
pruebas legales) y mientras concede que, si se mantuviera el
mtodo (que llama salvaje) de la certeza moral del hon:bre,
sera lgico que actuaran en l los jueces populares, afirma
que sera monstruoso, contradictorio y lleno de peligros concederles esa actuacin a jueces togados, asalariados por el
gobierno. CARMIGNANI ve en la sentencia por ntima con~ric
cin (que denomina la ms caprichosa de todas las cualz~a
des morales) la n1anifestacin de una fuerza bruta) es dec1r,
pruebas, pues no estoy ttatando ahora de esa controversia, ni expongo

acerca de ella ideas personales; mis conceptos respecto a este asunto
y sobre cmo creo conciliable el sistema de la conviccin ntima con la
motivacin razonada del hecho, los conoce el pblico por medio de
mis escritos anteriores; aqu solo he querido poner en claro el genuino
pensamiento de CARMIGNANI acerca del vicio radical que encontraba
en el mtodo de los-jurados, que l rechazaba por querer que se mantuviera el mtodo de las pruebas legales. Abusa, por lo tanto, de la
autoridad de CARMIGNANI el que la invoca en contra del jurado, y a
un mismo tiempo rechaza y condena al desprecio la razn fundamental
que determin al gran maestro para combatir dicho mtodo.
INTRODUCCIN:
JURADOS
JUECES
259
de la voluntad que sentencia lo que siente) y repite el dicho

de RoussEAU:: cuando se razona) se deja de sentir. Ve, en
cambio, la manifestacin de la razn nada ms, en las pruebas sealadas por la ley, que son un freno para las pasiones de los jueces.
Y hay ms todava. CARMIGNANI es enemigo declarado
del proceso oral y de la publicidad de los juicios, que segn
l, "tiene por nico objeto desplegar a los ojos del pblico
una decoracin costosa, convirtiendo as al gobierno en empresario de espectculos". Para l, la figura venerable del
magistrado est representada en un hombre que medita framente acerca de los autos de un proceso, en la soledad de su
gabinete de trabajo, y no en el hombre que, rodeado de
esbirros y resplandeciente de oro, se sienta en alto, como en
un trono, a dictarle al pueblo orculos y mandatos.
A pie firme combati CARMIGNANI la unin del proceso
inquisitivo con el acusatorio, y llam mecanismo poltico este
sistema mixto (que hoy tanto nos deslumbra) del procedimiento penal; oigamos sus palabras en el 235: "El Cdigo
de Napolen I de 1808 es un ingenioso engao, encaminado de punta a cabo a eludir dos solemnes promesas hechas
por l, jurando sobre los santos evangelios, en favor de la
nacin: la de los jurados y la de la inamovilidad e independencia de los jueces. 1? ) Los jurados no fueron sacados de
la masa entera de la nacin, sino de categoras, como los
miembros de los colegios electorales; los quinientos mayores
contribuyentes, los abogados, los notarios, etc.; la formacin
de las listas se convirti en atribucin de los gobernadores o
prefectos, y se prometieron premios a los jurados que dieran
muestras de celo laudable, es decir, que hubieran condenado
a mayor nmero de personas. 2?) La accin del gobierno, descontento de los jueces a sueldo suyo y de los jurados elegidos a su arbitrio, aument de manera monstruosa al extenderse los poderes conferidos al procurador imperial. Ninguna
legislacin ha prodigado ms que la napolenica los poderes
y honras para los acusadores, y as tena en sus manos un
mecanismo con que diestramente influa en aquellos jueces
declarados legalmente inamovibles. El fulgor de los cargos
260
DEL JUICIO CRIMINAL
INTRODUCCIN:
de procurador imperial y de presidente formaba una especie de nube, dentro de la cual esos dos funcionarios se entendan admirablemente. Para la ambicin de los jueces inferiores esa esplndida nube era la estrella polar hacia la
cual dirigan su nave, con justicia o sin ella, que esto les
.
ba poco " .
1
1mporta
Despus de haber observado ms adelante que en las
modernas instituciones francesas "no se encuentra otra cosa
que el capricho de un soberano militar, que pretende hacer
de la justicia criminal un gran consejd de guerra, reemplazando las togas jurdicas por los uniforri;tes militares", vuelve
en el pargrafo 285 sobre la conviccirt ntima que se les
otorga a los jueces de derecho, y conduye: "Si el absurdo
y contradictorio principio de la certeza moral del hombre en
manos de un juez magistrado se llevara ante el tribunal de la
historia, esta lo condenara con lenguaje inexorable, recordndole: 1?) que los antiguos no conocieron ese principio;
2? ) que los modernos lo han rechazado; 3?) que no tiene a
su favor sino pocas leyes excepcionales, dictadas por los asesinos de las faldas de los Apeninos y por el despotismo del
conquistador Bonaparte".
Finalmente, CARMIGNANI defiende en todas sus partes el
mtodo de las penas extraordinarias medidas de acuerdo con la
cantidad de las pruebas/ y despus de haber enseado resueltamente que nunca se puede condenar a penas ordinarias basndose tan solo en indicios, por indudables que sean, se
esfuerza en demostrar, con todo gnero de argumentos, que
el nico mtodo que, en el procedimiento penal, puede combinar a la vez las necesidades de la poltica y los deberes de
la justicia, es el que les impone a los jueces que reserven la
pena ordinaria nicamente para la certeza. legal de la culpa,
pero moderndola en caso de simples probabilidades y verosimilitudes. Las necesidades de la poltica son la defensa de
los ciudadanos contra las agresiones de los culpables; los deberes de la justicia son la proteccin de la inocencia contra
la agresin de acusaciones errneas y contra condenas precipitadas.
1
JURADOS
JUECES
261
Tal es, en conjunto, la doctrina de CARMIGNANI; mas

no la he recordado ahora para hacerme apstol suyo o para
discutirla, sino nicamente para que los jvenes estudiosos
conozcan cul fue el verdadero pensamiento de CARMIGNANI
acerca del procedimiento penal, y no le atribuyan al verdadero maestro ciertas opiniones que nunca tuvo y que )e adjudican los que con suma facilidad abusan de su non1bre con
miras partidistas. Y tambin la he reiordado con el fin de
invitar a los opositores del jurado a/ser leales y francos, y
a decirnos eon qu desean reemplazlr a los juece~1 populares.
Es costumbre de los jvenes ambiciosos que anhelan
brillar con luz inesperada, hacerse iniciadores de la demolicin de alguna de las instituciones actuales. Es fcil lanzar
propuestas de destpuccin, y as es fcil clamar por la abolicin de los jurados/ pero el hombre sensato, antes de proponer que sea abolido un sistema, debe haber puesto en claro
cul es el edificio ccfn que quiere reemplazarlo, porque destrur sin reconstrur es obra de necios.
Yo les pregunto, pues, a los opositores del jurado, ya
que han querido apoyarse en el non1bre de CARMIGNANI
(casi tomndolo como jefe de su empresa), si aceptan o no
la doctrina del jefe que invocan como suyo. Si la aceptan,
dganlo, y entonces nos /encontraremos ms cerca de ellos de
lo que se imaginan; pero entonces ya no se tratara nicamente de proscribir los jurados, sino tambin de quemar en
la plaza pblica el Cdigo de 1865. En cambio, si no aceptan
los principios en que bas CARMIGNANI su reprobacin de los
jurados, permtanme decirles que no es leal usufructuar el
nombre de un publicista en una deduccin afirmada por l,
mientras se impugnan las premisas que fueron en su mente
el nico origen de esa deduccin; y si tal fuera la idea de esos
opositares, tienen que reconocer que esta pugna no es ya de
un sistema ms racional contra otro menos racional, sino que
en su fondo verdadero es una pugna de individuos, ya que
los jurados graduados y a sueldo quieren tomar el puesto
de los jurados populares e independientes; y CARMIGNANI
rechaza a los unos y a los otros.
262
DEL JUICIO CRIMINAL
He querido anteponer estas palabras a la exposicin del

procedimiento penal, porque el principio previo y funda!'llental que hay que decidir antes de cada una. ,de las c~est1ones
especiales, no e~ otro que el. de 1~ ~ormac1on, ~el tnbunal a
quien va a confiarse el maneJo practico del cod1go de procedimiento.
CAPTULO
NOCIONES GENERALES DEL JUICIO PENAL

779
En sentido ideolgico, la palabra uzczo expresa la operacin intelectual con que el hombre une dos ideas para formar con ellas una proposicin 1
1
Ntidamente y con eruditas explicaciones, expuso VrGNOLI los

distintos significados de la palabra juicio (De judciis causarum crminalium, Genuae, 1684, cap. nr).
780
Empleada en sentido jurdico-penal) la palabra juicio

puede usarse para expresar la operacin intelectual antes
n1encionada, por medio de la cual, ligadas las ideas de delito
y de pena a la aplicacin de un hecho dado y a detern1inado
individuo, se llega a afirn1ar o a negar, con1o proposicin
resultante de un clculo racional, la culpabilidad del individuo y la obligacin de castigarlo. En realidad, estos dos significados de la palabra juicio son intrnsecamente idnticos,
porque tanto el uno con1o el otro tienen por objeto expresar
el producto de una operacin definitiva del entendin1iento.
Solo que en el primer sentido, que he llarnado puramente
ideolgico ( 779), esa palabra comprende todas las posibles operaciones mentales con que se llega a conclur una
proposicin, cualquiera que sea el te1na; mientras que en el
segundo sentido expresa nicamente una especie del primero,
el cual puede llan1arse general, y de rnodo preciso exfJresa
esa especie de juicios que se forman acerca de la culpabilidad
de un acusado.
DEL JUICIO CRIMINAL
264
781
Pero ms comnmente la palabra uzcto se usa para expresar el conjunto de las condiciones materiales que sirven
de instrumento para esa operacin final, y que mejor nos aseguran que esta operacin est confonne con la verdad.
265
de los juicios penales y sugerir sus progresos; 2?, al legislador, para

conocer las reglas que puede y debe, o que no puede ni debe dictar en
materia de procedimiento penal; 3?, al crjtico, para juzgar comparativamente cules son los mritos y cules los defectos de las instituciones
judiciales adoptadas en las distintas naciones; 4?, al prctico, para interpretar y aplicar, de acuerdo con la razn, las instituciones impuestas
a su pas en materia de conocimiento de delitos y del procedimiento
destinado para conseguirlo.
782
785
En este segundo sentido, el uzczo} mirado en el conjunto de su materialidad, es un sujeto que tiene por objeto el
juicio en su primer sentido, puramente intelectual. En efecto,
el juicio en su aspecto externo no tiene la razn de ser en s
mismo, sino nicamente en su objeto, ya que las condiciones
externas de los jui6os penales no tienen otra causa racional
de vida que la necesidad de producir un juicio intelectivo
conforme a lo verdadero.
La ciencia criminal trata de este rercer hecho para bus-'

car los principios racionales absolutos que deben ob<;ervarse,
a fin de que no resulten prcticamente intiles los principios
deducidos del estudio de los dos primeros hechos. Esta tercera seccin de nuestra teora conduce, por lo tanto, a dos
argumentos.
783
786
En sentido puramente objetivo) el juicio est sometido

a las reglas de la lgica, y ms especialmente a las de la
~ llamada lgica judicial/ es una doctrina racional, cuyo desarrollo completo sale de los lmites de este tratado.
784
En sentido subjetivo} el juicio penal ofrece el tercer hecho) en el que debe ocuparse la ciencia criminal, pero siempre
desde un punto de vista abstracto, es decir, sin depender de
los procedimientos vigentes en los distintos pueblos 1.
1
La enseanza positiva del procedimiento penal no sera otra

cosa que un rido comentario del cdigo de procedimiento vigente en
cada pas; pero la enseanza filosfica, al ocuparse en las supremas
razones de ser del procedimiento penal, desenvuelve una serie de
principios absolutos y una doctrina idntica en todos los pueblos, y
que les sirve: 1?, al jurista, para meditar acerca de las mejores formas
En primer lugar, nos lleva a determinar las personas

materialmente indispensables para el juicio penal; y en segundo lugar, nos lleva a determinar el procedimiento que
deben seguir esas personas. Con estas dos investigaciones, la
ciencia criminal llega a definir tanto los poderes de la autoridad legislativa como los de la autoridad judicial, y a moderar el arbitrio de una y de otra.
787
La ciencia criminal define los poderes que le competen

al legislador, cuando le seala las reglas que tiene que ,obedecer constantemente al dictar las condiciones materiales
destinadas a servir de gua en la absolucin o en la condena
de un ciudadano, contra quien se pide la irrogacin de alguna pena.
266
DEL JUICIO CRIMINAL
788
la forma determinados por la ley) conocen acerca de los delitos y de sus autores) a fin de que la pena no recaiga sobre
los inocentes) sino sobre los culpables.
Y define los poderes del juez, cuando le seala las reglas que debe observar en la ejecucin de los actos externos
del juicio, confonne al procedimiento que el legislador haya
prescrito.
789
En estas dos definiciones de poderes la ciencia procede

siempre siguiendo principios racionales absolutos, y con el fin
principal de que el juicio, al ser extrnsecamente justo, lo sea
tambin intrnsecamente1
1
La justicia intrnseca consiste en que la proposicin final (o juicio
ideolgico) es conforme a la verdad/ la extrnseca, en observar las formas que la razn y la ley han prescrito. Por esto dice con mucha agudeza
AYRAULT ( L'ordre et formalit judiciaire, Pars, 1598) que ((la justicia
humana no es sino forman, pues el hombre no puede tener presente, con
certeza apodctica, lo que es absolutamente justo; de ah que el pblico
no pueda tener, por intuicin prodigiosa, la conciencia de la justicia
intrnseca de un fallo; mas lo presume justo cuando ve que resulta de
una serie de actos perfectamente de acuerdo con la razn y la ley. Los
ciudadanos tienen derecho a sospechar que una sentencia es injusta,
aunque ante la verdad abstracta pueda ser intrnsecamente justa, si es
el resultado de un procedimiento irracional, arbitrario, ilegtimo; y para
los efectos polticos, es lo mismo que la sentencia sea injusta o que el
pueblo tenga motivos para sospechar que lo es.
790
De esta n1anera, la teora acerca del juicio completa la

parte general de nuestra ciencia, y es el lazo de unin entre
la razn pura y la razn prctica de las doctrinas penales.
791
El juicio. penal, considerado extrnsecamente, se define

como una serie de actos solemnes con que ciertas personas)
legtimamente autorizadas para ello) y observando el orden y
267
792
En este sentido, el juicio criminal comprende, no solo

aquella serie de actos con que se procede a la investigacin
del hecho, y que se indican con el nombre de proceso) sino
tambin esa ltima serie merced a la cual se obtiene la formacin y la manifestacin del juicio intelectual, que se indican
con el nombre de debate y de sentencia.
793
?e
El juicio criminal tiene que recorrer una serie

perodos,' ms o menos limitados y distintos en los d1versos
sistemas, pero que en todos estos existen con caracteres particulares.
794
Esos perodos o fases del juicio son cuatro: la preparacin) la iniciacin) la consumacin o ejecucin y la correccin.
Y estas distintas fases ofrecen otras tantas series de formas
en que se subdividen la jerarqua. de los poderes de los jue1
ces y el conjunto de los ordenam1entos procesales .
1 Actos preparatorios son aquellos con que, dado el primer impulso al juicio (excitacin), se recogen materiales ~ i~v~stigacin) para
la futura realizacin de aquel. Estos actos pueden d1V1d1rse a su vez en
actos de mero conocimiento y en actos de instruccin/ y estos se subdividen en actos de instruccin preliminar o de instruccin ordinaria.
Actos iniciativos del juicio son aquellos por medio de los cuales
se averigua si se har el juicio, a qu ttulo, contra quin, dnde, con
qu materiales y cundo.
268
DEL JUICIO CRIMI-NAL
Actos constitutivos o consumativos del juicio son todos aquellos

mediante los cuales se procede a la formacin definitiva y a la ltima
manifestacin del juicio intelectual, que es aguardado de quien tiene
autoridad para deddir la suerte de un reo.
Actos correctivos son aquellos por los cuales ~e somete a inspeccin un juicio ya consumado, con el fin de enmendarlo, si aparece
viciado o sospechoso de error; estos actos, segn lo~ distintos sistemas
y los diversos casos, toman los nombres de apetaci6n, tevisi6n y
casacin.
',
El conjunt.o de las formas necesarias para todas 'fstas series de
actos, constituye el procedimiento penal, que es espe~ulativo, si se
estudia de iure condendo, o prctico, si se estudia desde el punto de
vista de la legislacin positiva. Por esto es evidente que los legisladores
que le dan al cdigo de procedimiento penal el ttulo d cdigo de instruccin criminal, cometen una figura retrica al atriburle al todo el
nombre de una de sus partes [sincdoque].
795
Cada una de dichas fases del juicio tiene reglas o normas especiales, pero subordinadas todas a principios generales y absolutos, que han de ser preestablecidos por la ciencia,
remontndose hasta el origen o el fin del juicio, para deducir
de all sus condiciones esenciales.
CAPTULO
11
ORIGEN HISTRICO DEL JUICIO

796
Apenas hubo concebido el hombre la idea de que aquel

que violara el de~echo ajeno tena ~ue ~~rir .al~n mal en
castigo de su delito, fue consecuencia logica Inevitable que
el juicio, en su. se~tido obetivo, sut'~i~ra. inmediatament~, es
decir que se eJercrera aquella operacton mtelectual mediante
la cu'al, una vez comprobado que alguno ha violado .un derecho, se saca-,la consecuencia del mal que hay que urogarle.
797
Pero mientras esta irrogacton se present a la mente

bajo la forma de una reaccin. de ve~ga.nza privad~, ~e confundieron naturalmente el sentido subJetivo y el obJetivo del
juicio, cuya forma extrnseca tena que. ser entonces . co~ple
tamente privada, arbitraria y tumultuana, y por consiguient~,
antijurdica. En ese estado de cosas, l~s. reglas de procedimiento no tenan otra norma que la logica natural, cuando
no era sobrepujada por la ira, es decir, ofensa privada, juicio
privado y venganZa privada. Los individuos re~nan en. ~
mismos la pasin de la ofensa, el derecho a casttgar, ~1 . J?Icio, y hasta la ejecucin de la pena; de esta maner~, el. !uicio,
dictado por el odio, era casi siempre una nueva violacion d~l
derecho, y resultaba inepto, por falta de la fuerza necesaria
para ejecutarlo.
798
La religin, .primera civilizadora de la humanidad.' se

mezcl a estas luchas brutales, que ensangrentaron la tierra
270
ORIGEN
DEL JUICIO CRIMINAL
al perpetuar las guerras privadas. La primera palabra de justicia fue dicha a la humanidad en nombre de Dios; y no
poda ser de otra manera, pues las gentes acostumbradas tan
solo a l'espetar la fuerza, no habran concebido ni respetado
un principio racional que les atribuyera superioridad a seres
que en fuerza les eran inferiores. El concepto de justicia no
poda ser aceptado en esta su primera promulgacin, si no se
asociaba a la idea de una fuerza divina, arcana, invisible, pero
por encima de todas las criaturas1
1
Es un hecho positivo que todos los primeros legisladores de
pueblos impusieron sus leyes como dictadas por algn numen. Los
eruditos opinan que los orculos de Delfos y los misterios eleusinos
no fueron instituidos para predecir el futuro, sino para hacer justicia
en los casos que se les presentaran, y que su fin era principalmente
legislativo y judicial. Vase la disertacin de HoMMEL~ De Apolline
;urisperito.
799
Cuando en el delito predomin la ofensa contra la divinidad, y en la pena la idea de una expiacin al numen ofendido, el juicio penal tuvo que conformarse a esta nueva corriente de conceptos.
800
Por esto, en el perodo teocrtico y en el semiteocrtico

vemos _a los sacerdotes (que empezaron por constiturse en
protectores del delincuente contra los excesos de las venganzas privadas ) convertirse en jueces nicos del delito y en distribuidores de los castigos, primero como moderadores y mensuradores de la venganza privada, pues las dos ideas comenzaron por asociarse, y luego como libres determinadores de la
venganza divina.
801
En este segundo perodo, el JUlclo subjetivo no poda

ser, ni fue ( como lo comprueba la historia de las razas se.:.
HISTRICO DEL JUICIO
271
mticas), sino una ceremonia religiosa. De ah la palabra supplicium~"} que junto con otras que se siguen usando en lenguaje cientfico y en la prctica penal, revelan los orgenes
religiosos del juicio punitivo, y continan recibiendo homenajes de los ciudadanos que se convirtieron en jueces despus
de haber arrebatado a las manos del sacerdocio el ejercicio de
la justicia punitiva1
1
Segn este concepto, en Atenas los reos de delitos de sangre

eran perseguidos en nombre de las Eumnides; y el Arepago, al que
estaba reservado el derecho de juzgar los delitos contra las personas,
afirmaba haber recibido de los dioses el poder que ejerca. (Vase:
DuGIT, tude sur l'Aropage athnien, Pars, 1867; PERROT, Droit
public de la Rpublique Athnienne, Pars, 1867, p. 92; ScHED, Areopagus, id est, vetustissimum Athenarum totiusque Greciae tribunal,
Vitebergae, 1667, estudio que se halla en cuarto lugar en la Collectio
dissertationum historico antiquariorum ;uridicarum, publicada en Bremen en 1785; y la reciente publicacin del ilustre THONISSEN, Le droit
pnal de la Rpublique Athnienne, Bruxelles, 1875). Sin embargo,
parece que se hacan distinciones entre unos y otros delitos, y que
el concepto de la venganza divina reservada a la persecucin de los
delitos ms graves, dio lugar al de la venganza del ofendido en los
delitos menores.
802
Pero los poderosos de las naciones movieron guerra contra los ordenamientos teocrticos; de ah la lucha entre el
sacerdocio y el imperio, siempre aliados para prestarse mutua
ayuda contra toda tentativa de emancipacin popular, pero
que, cesado el peligro, se hostilizaban siempre, sin ningn reparo, para disputarse la. dominacin de los pueblos sometidos.
803
El poder judicial no era el ltimo objeto de esas 'luchas.

Tambin las autoridades temporales pasaron a travs del
proceso por el cual las autoridades religiosas llegaron a entrometerse en el conocimiento de los delitos; quiere decir que
los jefes de las naciones asumieron tambin el cargo de pro* En el sentido primitivo de ceremonia religiosa en que se hacan splicas y se presentaban
ofrendas. N. de los trad.
DEL JUICIO CRIMINAL
272
t~tores
?el ofensor, en contra del ofendido, y se entrome-
tleron a Juzgar acerca de los lmites a que poda restringrsele

a este el ejercido del derecho a la venganza. Pero como al
progres.ar las luces se f~eron modificando las antiguas ideas,
y se vto que ~n el de~lto predominaba el concepto de una
ofensa a la sociedad, ast como en la pena predominaba el de
una venganza social, las autoridades seculares, constitudas en
veng~doras. d~ ~a nacin, pudieron poco a poco arrebatarle la
autoridad Judicial al sacerdocio; y primero los delitos de carcter poltic?, y luego lo~ ~e carcter religioso, fueron quedando someudos al conocimiento de las autoridades civiles 1
A:s, segn los d~versos ordenamientos polticos, fueron
apareciendo los reyes-Jueces, los comicios populares, .los senados conocedores de los delitos y las penas. En este tercer
perodo, la justicia se administr siempre a nombre de la nacin, bien estuviera representada por el rey, por los nobles
o po; to_do el pueblo r~unido en comicio. En los gobiernos
monarqutcos, la sentencia era un decreto o rescripto en los
'
dems, un plebiscito o un senadoconsulto.
ORIGEN HISTRICO DEL JUICIO
273
dad cannica subsiguiente a ciertos delitos, y se observ que la Iglesia

no poda declarar irregular a un clrigo por orden de un fallo laico.
Tambin se aleg el derecho de conceder o de negar sepultura eclesistica, y de ah la necesidad de conocer el delito. En fin, se intentaron
todos los caminos para mantener a lo menos un resto de la jurisdiccin
eclesistica sobre los delitos. Y estas luchas duraron largo tiempo,
hasta el cuarto perodo ( 805), o sea despus de la institucin de la
magistratura, y por esto en las Decretales pontificias se encuentra, en
el libro v, el tratado acerca de los delitos y de los juicios penales; pero
ya hoy puede decirse que ha desaparecido todo resto de la jurisdiccin
eclesistica. (Vase a BoEHMER, Jus ecclesiasticuni, Halae Magdeburgicae, 1738, t. 5, tt. 10, 3, p. 6).
804
En este tercer perodo, el juicio subjetivo tampoco pudo

tener sino formas arbitrarias, pues siendo juez el legislador
mismo, poco fructificaba la idea de un procedimiento inalterble constituido como freno de los jueces.
Larga es le. historia de las luchas que sostuvo el sacerdocio al
dtsp~tar~e pal.m~, a palmo .el terreno al poder secular, para sosten~r su
propta JUrtsdtccton, espectalmente en asuntos criminales. Entre otras

cosas, se adujo la ~iferencia de las penas como motivo para poder co~ocer de tod~ deh~o, no solo de los cometidos por clrigos, insistiendo en la mmumdad personal y alegando que los tribunales eclesi~sticos no infligan sino penas cannicas" es decir, penitencias pbhcas; pero a esto se replic que en muchos lugares las penitencias
pblicas. se hab~n v~nido reemplazando por multas, y que an sin
estas, dtchas pemtenctas eran penas sensibles, .Ya que sometan al condenado a .la vergenz~ y a .1~ d~s~onra ante sus conciudadanos, y as
quedaba stempre en pte la tnJusttcta de que un solo delito fuera castigado con dos penas.
. .P~r consiguient~,, ya que ~1 poder secular no quera renunciar al
e!~rc.tclo de. la re~res10n de dehtos, era forzoso que los tribunales ecles~asttcos deJ~ran hbre el campo. Se intent entonces una va conciliato:ta por med10 .de la teora de 1~ prevencin, pero fue un arreglo enganos?. Se reduJeron las pretenstones del clero a los casos mixtos, es
dec1:, .a aquellos en q~e al delito se una algn pecado grave, como la
besttaltdad o el adulterto, y especialmente los que contenan casos reservados a los obispos. Tambin se adujo la consideracin de la irregulari-
805
Mas por un lado la multiplicacin de las tareas gubernativas, y por otro la repugnancia de que el mismo representante del agraviado juzgara al agraviante, llevaron a crear un
orden especial de ciudadanos en quienes la autoridad social
(el rey, la nobleza o la plebe ) deba delegar, perpetua o temporalmente, el ejercido de la potestad judicial; tal fue el origen de la magistratura, es decir, de la institucin de un orden
de personas investidas de poder judicial, que seal una poca
memorable en el progreso de la civilizacin, y solo de la cual
1
puede esperarse la realizacin de la libertad en un Estado .
1 MoNTESQUIEU (Esprit des lois) Pars, 1838, libro 6, cap. 5) expone todos los inconvenientes de la intromisin del soberano en la
judicatura.
274
DEL JUICIO CRIMINAL
806
En este ltimo perodo tuvo que sentirse bastante la

necesidad de ordenamientos procesales que limitaran el arbitrio de los que, habiendo sido elegidos jueces, eran elevados
a un poder por encima de sus iguales, que al quedar sin
frenos poda ser fcilmente peligroso. As que el juicio criminal, en su forma externa, no asumi fisonoma propia sino
en este cuarto perodo. El concepto de justicia no se desconoci nunca, ni siquiera en los perodos precedentes; pero
en el primer perodo deba amoldarse a la figura que la ira
le impusiera; en el segundo tuvo que asumir los colores del
fanatismo, y en el tercero se vio sugestionada por el miedo.
De modo que las formalidades judiciales, arbitrarias en el
primer perodo, convertidas en ritos supersticiosos en el segundo, impuestas de manera autocrtica, de acuerdo con las
necesidades, en el tercero, solamente en el cuarto adquirieron
la noble divisa de ordenamientos racionales, superiores al
hombre que juzga a sus propios semejantes. Los cdigos de
procedimiento penal, ignorados en los primeros perodos, no
pudieron nacer sino en el cuarto; y efectivamente nacieron,
pues la historia de los hechos corresponde de manera perpetua en el curso de los siglos al progreso de las ideas y al desarrollo de la razn humana.
CAPTULO III
ORIGEN FILOSFICO DEL JUICIO PENAL
807
El fruto de ese proceso evolutivo fue qu: la civilizacin

moderna no se contentara ya con un respeto c1ego, pues, una
vez encaminada a buscar los motivos de la prohibicin Y del
castigo en otra causa que no fueran los hechos de s~s mayores, tuvo que buscar, con criterio anlogo, l~s mot~vos, ~el
juicio. De aqu la indagacin acerca del or1gen fzlosofzco
del juicio penal1
1
La idea de la ciencia del procedimiento penal es mucho ms

antigua que la de la ciencia del derecho penal, que al pr~cipio de
este siglo poda llamarse recin nacida apenas, y que a, la v1sta de la
presente generacin se ha alzado a tanta altura. Las catedras ~n~es
universitarias, hasta mediados del siglo pasado, se ocupaban urucamente en explicar alguna ley positiva sobre los delitos ms graves,
pero ya haban comenzado a tratar de modo racional el procedimiento.
808
Empero, o se busca la razn de ser del_juicio penal considerado objetivamente, es decir, la sentenc1a de un hombre
sobre el estado de culpabilidad o de inocencia de otro hombre o se busca la razn de ser del juicio penal subjetivame~te considerado es decir, las formas que circunscriben la
autoridad judicial.' Sujeto pasivo del _Primero. es nicamente
el individuo que va a ser juzgado; suJetos pas1vos del s~
do son, juntamente con aquel, todas las personas que 1ntervienen en el juicio.
276
DEL JUICIO CRIMINAL
809
Si se busca el origen filosfico del juicio penal en el

primer sentido, no se requiere mucho para reconocer en l
una deduccin espontnea del origen filosfico de la pena.
810
Si la ley eterna del orden le impone al gnero humano

una sociedad y una autoridad civil que protejan el derecho;
si, por las condiciones de la naturaleza humana, esa proteccin de la autoridad social no puede actuarse sin la amenaza
de un castigo que debe infligirse a todo el que viole el derecho, de estas verdades se desprende, como legtimo corolario,
que de esos mismos principios de donde proviene la legitimidad de la prohibicin y de la amenaza, tiene que derivarse
tambin la legitimidad del juiCio. Esre es necesario para que,
al verificarse la previsin del delito, se haga real la irrogacin del castigo; y es necesario que el juicio sea un acto de
razn, as como tambin es un ato de razn el que prohibe
la violacin y amenaza con penas.
811
Pero PFecisamente de la consecuencia lgica de que haya un JUlclo objetivo que sea resultado de un acto de razn,
toma espontneamente su origen filosfico el juicio subjetivo,
es decir, un orden subjetivo de formas que conduzca, de modo
racional, al descubrimiento de la verdad.
812
Si las nociones del delito y de la pena proceden de principios racionales absolutos y de leyes fijas, el juicio, que es la
unin prctica de aquellos dos hechos, tiene que estar sometido a otros tantos dogmas racionales absolutos. As como
hay principios inalterables que obligan al legislador en el acto
277
en que prohibe ciertos hechos y los amenaza con castigos, es

forzoso que haya tambin principios inalterables a los que
el acto de juzgar tiene que someterse.
813
Y precisamente esta necesidad de obtener un juicio ideolgico, acerca de la culpabilidad y del castigo, que sea un
acto racional presuntamente conforme con la verdad, conduce a la necesidad ulterior de que el legislador prescriba un
procedimiento que no pueda ser preterido por los hombres
destinados a juzgar, y al que tienen que uniformarse escrupulosamente1.
1
De este prmc1p1o fundamental de la necesidad absoluta y del

objeto del procedimiento, se deducen, como consecuencias inevitables,
estas dos reglas: 1~ ) Que el legislador traiciona su misin cuando no
dicta minuciosamente cada una de las partes del procedimiento que
debe seguirse en los juicios criminales; 2~) Que el legislador cumple
mal su misin cuando no corrobora los preceptos que imponen la observancia de ese procedimiento, con sanciones oportunas que lo hagan
imprescindible. Si no, har una obra intil, hipcrita e irrisoria, ya que
al dictar un procedimiento que pueda ser violado al arbitrio de los
jueces, no hace una ley, sino que se limita a dar un consejo. La ley sin
sanciones no es ley, y la sancin natural de todos los preceptos que
constituyen el procedimiento, es la nulidad de cualquier acto que lo
viole. Un cdigo de procedimiento que prescribiera ciertas formas, sin
decretar la anulacin de los hechos con que a ellas se contraviniere,
sera un malicioso embaucamiento por medio del cual se pretendera
hacerle creer al pueblo que se provee a la proteccin de las personas
honradas, en tanto que a nadie se protege.
814
De modo que la sociedad civil, la autoridad, la prohibicin, la pena y el juicio, forman una cadena indisoluble de
hechos que se remontan hasta un sumo principio, comn a
todos ellos: el de la necesidad en que, por su destino, la humanidad se encuentra, de que sea protegido el derecho. Y
esa necesidad se deriva, no del ordenamiento poltico, sino
de la ley natural del hombre, que es la primera causa abso-

DEL JUICIO CRIMINAL
279
luta de dicho ordenamiento. La misin

la
civil
es refrenar la violencia de los individuos; la del derecho
penal, refrenar la violencia de los legisladores, y la de los
ordenamientos procesales, refrenar la violencia de los jueces,
ya que estas tres formas de violencia (como lo ensea BACON) son todas igualmente enemigas del derecho e idnticamente perniciosas.
815
Y recordemos que el origen del derecho penal debe

verse, no en la necesidad de la defensa social) sino en la
necesidad de la defensa del derecho} advirtiendo (como antes
lo dije) que estas dos expresiones son esencialmente distintas. En efecto, la defensa social podra llevarse, en ciertos
casos, a legitimar tambin la violacin del derecho individual,
si se ampla el peligroso principio salus publica suprema lex
esto [sea ley suprema la salvacin del pueblo]; pero esto
no puede concederse en derecho penal, pues al sustituir por
el dominio de la utilidad el dominio de la justicia ( que es el
nico dominio legtimo), las leyes son llevadas a la violencia;
en cambio, la defensa del derecho no admite estas posibilidades.
816
Por consiguiente, si el juicio penal debe ser el ltimo

instrumento de la tutela del derecho) es evidente que los ordenamientos procesales han de prestar dos serv1c1os, o sea,
proteger el derecho de los buenos para que se castigue a los
culpables, y proteger el derecho del reo a no ser castigado
sin motivo o ms all de la justa medida de su falta. El verdadero concepto racional de las reglamentaciones del procedimiento punitivo no puede alcanzarse, si no se tiene en cuenta
el fin de la defensa del derecho en ese doble aspecto. De aqu
resulta una mxima dificultad para el que haya de dictar reglas de procedimiento penal, es decir, la de conciliar la tutela del derecho de la sociedad con la tutela del derecho del
acusado 1
En el conflicto entre estas dos necesidades, cul de ellas deber

predominar? Indudablemente, la que protege los derechos del acusado.
Y es palpable el motivo cardinal de esta respuesta, pues si se viola
el derecho en perjuicio del acusado, se ocasiona una mal cierto y positivo, que es la condena del inocente; mientras que, si al preferir
la absolucin en caso de duda, se viola (respecto a una verdad desconocida) el derecho de la sociedad al castigo del culpable, no se produce sino un mero peligro, de modo que la diferencia entre una y
otra consecuencia, es precisamente la misma que hay entre afrontar
un mal y afrontar un peligro. Adems, al mal real de la condena de un
inocente se agregan dos peligros para la sociedad, que son: 1?, el peligro de que el verdadero culpable, al quedar impune, se sienta incitado
a nuevas lesiones del derecho; 2?, el peligro que recae sobre cada individuo de ser a su vez vctima de algn error judicial, por lo cual los
ciudadanos vacilan siempre entre el temor a los delincuentes y el temor
a las aberraciones judiciales, y al sentirse as menos seguros, la justicia
se vuelve antiptica.
Dice P ASTORET que en derecho penal hay axiomas tan apodcticos
como pueden serlo los de las matemticas, y como tal, y como el ms
positivo de ellos, hay que reconocer el que proclama que es mejor
dejar impune un delito, que condenar a un inocente ( satius esse impunitum facinus relinqui, quam innocentem damnare*). Nadie se atrevera hoy a impugnar abiertamente esta verdad, aun cuando las tradiciones de la barbarie antigua hagan repetir a veces hoy el disparate de
que una sentencia absolutoria es un escndalo poltico; verdadero escndalo sera ver a los tribunales condenar siempre, y ver a jueces a quienes les pareciere cometer un pecado si absuelven, y que tiemblan como
afiebrados y suspiran como infelices al firmar una absolucin, aunque
ni tiemblan ni suspiran al firmar una condena. Esto s sera un verdadero
escndalo, pues hara arraigar en el pueblo, ms hondamente, la funesta
idea de que los jueces criminales ocupan su sitio tan solo para condenar, y no para administrar justicia imparcialmente. Con esto se le
dara muerte a la confianza que pueda tenrsele a l;1 justicia humana, al
tomarse como motivo de la condena, no el haber sido declarado culpable, sino el haber sido acusado.
Las sentencias absolutorias prueban todo lo contrario; honran la
magistratura y refuerzan la confianza en las sentencias condenatorias,
a la manera que las oportunas contradicciones de un amigo nos lo hacen
ms caro, pues nos aseguran que no tenemos al lado un adulador. Las
sentencias absolutorias consolidan en los ciudadanos la opinin de la
propia seguridad, en tanto que las sentencias precipitadas sobre falaces
* Regla de ULPIANO, reproducida en la ley 5, tt. De poenis, del Digesto, y que antes haba
sido enunciada por ARISTTELES. Cfr. CARRARA, .Reminiscem:.e di cattedra e foro, Lucca, Tipografia
di B. Canovett, 1883, p. 368-369. N. de los trad.
280
DEL JUICIO CRIMINAL
argumentos engendran, en quienes reflexionan, un sentimiento de

peligro, mucho ms pavoroso an que la impunidad de un culpable.
El deseo, que algunos llevan hasta la monomana, de ver condenar
siempre al acusado, es una aberracin del derecho penal y un insulto a
la humanidad, as como es una irreverencia a la magistratura el lamentar las absoluciones. Y sin embargo, es tal la fuerza de los prejuicios
a que se doblegan inconcientemente hasta los varones ms doctos y
probos, que hoy, en las estadsticas acerca de la eficiencia de los jurados en Italia, vemos que el juicio del mrito comparativo se da nicamente basndose en el criterio del nmero de condenas y de absoluciones! Y se proclama que el jurado produce mejores frutos en esta provincia y peores en aquella, solo porque en la primera hay una proporcin de noventa veredictos de condena sobre cien acusaciones, y en
la segunda la proporcin es de setenta por ciento. Engao funestsimo!
Como si la justicia penal se ejerciera nicamente condenando! Y no
se tienen en cuenta las causas ntimas de esas diferencias de proporcin,
que la mayor parte de las veces se deben a la precipitacin de las acusaciones y a la mayor o menor sensatez del funcionario encargado de
proferir el llamamiento a juicio.
817
Al resumir estas ideas, tenemos que conclur que, si reconocemos en la necesidad de la defensa del derecho la nica
fuente legtima de los poderes de que est dotada la autoridad social, por consecuencia lgica tenemos que aceptar los
corolarios siguientes:
1?) Lo que llamamos derechos de la autoridad social no
es otra cosa que el cumplimiento del deber en ella preexistente, y que es la razn de su existencia, o sea, el deber de
mantener la proteccin del derecho.
2?) Este deber es ilimitado, indefinido y universal en
todos los ciudadanos, y la autoridad tiene que cumplirlo,
tanto respecto a las personas honradas, aterradas por el delito, como respecto a los buenos que hayan incurrido injustamente en sospecha de culpabilidad siendo inocentes, como
tambin respecto a los culpables mismos, cuando se hallen
en peligro de una imputacin y de una pena que excedan la
verdad y la justicia.
281
3?) Por consiguiente, tanto la obligacin que tiene la

autoridad de proveer a la acusacin, como la que tiene de
proveer a la defensa, son dos contenidos inseparables del deber de mantener la tutela del derecho.
4?) La autoridad social tiene necesariamente que delegar el cumplimiento de estos dos deberes a individuos que
puedan desempearlo; es decir, la obligacin de proteger el
derecho por medio de la acusacin, debe delegarla en los
agentes de la fuerza pblica, en los agentes del ministerio
pblico y en otros funcionarios similares; y la de proteger
el derecho por medio de la defensa, ha de delegrsela _a los
magistrados y defensores, pero siempre de modo preferente
a estos, y solo supletorit.rmente a los magistrados.
5?) Por lo tanto, a estos delegados suyos tiene que conferirles la autoridad social todas las facultades que sean necesarias para que cada uno, dentro de su esfera, ejerza con
provecho la tutela del derecho, pero despus de haber establecido, mediante las leyes de procedimiento, las normas de dicho ejercicio.
6?) Por otra parte, la autoridad social, en las leyes de
procedimiento, no puede conferirles ni a unos ni a otros la
facultad de ir en contra de ese fin y perjudicar la tutela que
respectivamente les ha confiado. Como la autoridad social
ha sido investida de poderes con el nico fin de proteger el
derecho, no puede, sin traicionar su propio cargo, dictar directamente rdenes que lo conculquen, y por lo tanto, tampoco puede conferirles a sus delegados facultades que conduzcan a ese efecto, pues sera absurdo que el delegado tuviera mayores poderes que el delegante y que la autoridad
social pudiera hacer por medio de otros lo que le est vedado
hacer directamente por s misma.
7?) Todo el conjunto de ordenamientos procesales tiene
que estar siempre subordinado a estos principios; y el cdigo
de procedimiento que, en uno u otro sentido, los olvide o los
viole, ser tirnico, y la autoridad que lo haya dictado no usa,
sino abusa, de su cargo.
La nica soberana emanada de Dios sobre la tierra, es
la soberana del derecho. Estas son las deducciones, lgicas
19 Programa, t. II
282
DEL JUICIO CRIMIN4L
e indeclinables, que resultan de tomar el principio de la tutela jurdica como fundamento del derecho punitivo, o mejor
dicho, ms que deducciones, son los contenidos necesarios de
esa gran verdad.
CAPTULO
IV
FIN DEL JUICIO

818
Si el juicio penal se considera en su conjunto, es decir,

tanto en su sentido objetivo como en el subjetivo, su fin ltimo coincide con el de la pena, lo cual equivale a decir que
es el restablecimiento del orden turbado por el delito. Y considerado el juicio en sus relaciones con este fin ltimo (que
respecto al juicio subjetivo es un fin mediato), tiene un carcter eminentemente poltico, es un instrumento para reparar el
mal poltico del delito.
819
Pero si consideramos el juicio en su aspecto externo,

como un conjunto de actos materiales que sirve para poder
formular el juicio intelectual, hay que reconocer en l un fin
ms prximo e inmediato, o sea, el de procurar que el juicio
intelectual resulte conforme a la verdad; en una palabra, el
lmite de la justicia, que no debe ser, excedido al prohibir o al
amenazar con penas, tampoco al juzgar debe ser excedido;
de lo contrario, la ley, justa en sus dictmenes abstractos,
podra volverse injusta en sus aplicaciones concretas. En esto
consiste el fin poltico del juicio considerado exteriormente,
pues no basta que el juicio haya alcanzado efectivamente su
fin jurdico, o sea el de conducir al exacto conocimiento de la
verdad, en cuanto se haya condenado al verdadero culpable,
y se le haya condenado tan solo en la medida que mereca,
sino que es preciso que esto sea credo por el pueblo.
Tal es el fin poltico de las formas procesales, y cuando
estas formas no se observan, entonces la confianza pblica
en la justicia del fallo no sera ya sino confianza en la sabi-
.284
dura y la integridad del hombre que juzga, y que no todos

pueden tenerla; pero cuando esas formas se observan, la confianza pblica se apoya racionalmente en esa observancia.
Cuando el pueblo duda de la justicia de una condena, la funcin poltica del poder punitivo ha desaparecido para siempre. Una condena posiblemente injusta, o que los ciudadanos
tienen por injusta, no restaura su tranquilidad ni refuerza la
opinin de estar seguros, antes bien, aumenta los peligros;
por lo tanto, el fin poltico de dichas formas es engendrar
en el nimo de los ciudadanos una confianza tan necesaria.
De ah que en el juicio penal se encuentre, no solo una
fuerza moral subjetiva (que consiste en la inteligencia del que
juzga y en su obediencia a los dictados de la justicia), sino
tambin una fuerza moral objetiva, que consiste precisamente
en que todos los ciudadanos, en virtud de la observancia de
las formalidades legales, consideren indudables la culpabilidad del condenado y la justicia de la medida del castigo que
se le imponga1
Recientemente, con su gran cordura usual, deca el ilustre FE"En todo juicio penal se debate, no solo la causa de
este o de aquel acusado, sino la causa de todo ciudadano y de la sociedad entera".
1
FIN DEL .JUICIO
285
821
La existencia de estos principios absolutos muestra por

qu tambin la parte procesal es objeto del derecho penal
filosfico, ya que de otro modo el procedimiento no podra
elevarse al grado de doctrina cientfica, y no sera sino un
arte, pues, si no se desea confundirlo con la crtica judicial,
su enseanza no sera ms que un rido anlisis de los cdigos de procedimiento vigentes.
822
Mas si existen esos principios absolutos, de que no pueden prescindir ni el legislador al ordenar el procedimiento
penal, ni los jueces al aplicarlo, tambin la materia de los
juicios ser tema adecuado a la ciencia, y una parte que no
puede intercalarse en la exposicin del derecho penal especulativo.
LIPE BoNACCI:
820
Siendo/ tal el fin del juicio exteriormente considerado

(o sea como conjunto de hechos materiales que preparan el
juicio intelectual), vuelve con esto a demostrarse que, de la
misma manera que el juicio, en sentido objetivo, se somete a
las leyes absolutas de la razn, que en esta funcin suya
asume el nombre de crtica, as tambin el juicio, en su sentido subjetivo, est sometido a principios racionales absolutos, que ensean cmo. ciertas formas y condiciones tienen
que admitirse y obrar en el juicio, que otras no deben admitirse, sino antes bien rechazarse, y que algunas otras pueden
irldiferentemente admitirse o rechazarse.
823
Las formas del juicio, dentro de ciertos lmites, pueden

variar al mudarse costumbres y tiempos, y quedar, tambin
dentro de ciertos lmites, al pleno arbitrio del legislador, que
a su vez puede confiarlas al arbitrio de los jueces. Pero esto
no puede afirmarse de todas las formas, porque el juicio
penal no es un mero instrumento de la poltica, que flucta
segn las corrientes, sino un instrumento indispensable para
que el fallo acerca de la acusacin no traspase los lmites de
la justicia. Por lo tanto, como puesto al servicio de un fin
absoluto, tiene que estar subordinado a principios absolutos,
que no pueden ser conculcados por prncipes ni jueces sin
ofender la justicia; si de ellos se aparta el legislador, cae en
la tirana; si el juz se aleja de ellos, cae en abusos de autoridad.
286
DEL JUICIO CRIMINAL
824
La investigacin de esos principios (o sea, de las condiciones esenciales que deben acompaar al juicio penal) es el
objeto de esta parte de nuestra teora, y nos lleva a la reparticin natural de la materia.
CAPTULO
CONDICIONES ESENCIALES DEL
JUICIO EN GENERAL
825
La naturaleza del juicio criminal (que lo destina a ser

un acto de razn), su principio fundamental y sus fines, se
unen para persuadirnos de que en el juicio tienen que existir
algunas condiciones esenciales, absolutas, indispensables a l
en todos los lugares y en todos los tiempos, y bajo todas
las formas que tome; condiciones que no pueden faltarle,
sin que el derecho penal degenere en un abuso de fuerza.
826
Tales condiciones deben deducirse, o del fin mediato

del juicio subjetivo, que es la represin del desorden ( 818),
o de su fin inmediato, que es el descubrimiento de la verdad
( 819 ), es decir, la justicia; y se refieren, o a las personas,
o a los actos.
827
Las personas, indefectiblemente necesarias para el juicio

penal, son tres: el acusador, el juez y el reo.
828
La persona del acusador, bajo cualquier nombre que

tome, con mayores o menores atribuciones, es absolutamente
necesaria para el juicio, ya que, siendo la inocencia el estado
natural y la condicin ordinaria de todos los ciudadanos, no
pueden surgir dudas o pesquisas acerca de la cualidad ex-
288
DEL JUICIO CRIMINAL
cepcional de culpable en alguno de ellos, si no es afirmada
y la necesidad de tal afirmacin nos lleva a la necesidad d~
una persona que afirme 1.

1
Se ha discutido si en Roma, en la poca de los reyes, se requera un acusador, o si tenan tambin potestad para condenar al que
no fu~ra. ~cusado por nadie; per~ la necesidad del acusador, aun bajo
los pr1m1t1vos reyes romanos, esta demostrada muy eruditamente en la
disertacin de FABRICIUS, De re "udicata in criminali Jenae 1835
6:.
}
'
- '
:;, 7.
829
La person_a .d.el reo es tambin absolutamente indispensable, pues un JU1C1o no puede ser un dardo lanzado al viento,
sino que es preciso que se dirija contra alguno; y es preciso
que este, apenas llegue a ser sospechado y conocido, tome
parte en el juicio que contra l se promueve, porque sera no
solo inhumano, sino ilgico, que se llevara a cabo una investigacin acerca de la culpabilidad de un individuo, y que, al
proclamarlo culpable, se le sometiera a castigo, sin haberlo
llamado a tomar parte en el proceso efectuado en su contra.
830
La persona del juez no es menos indispensable, porque

e?tre el a~usador que afirma y el reo que niega quedara para
siempre s1n resolver el problema a cuya solucin tiende el
juicio ~u?jetivo, si no s~ inte.rpusiera un tercero imparcial, que
al dec1d1r entre esa af1rmac1on y su negacin correspondiente, pronuncie el juicio objetivo respecto a la culpabilidad o a
la inocencia del acusado.
831
Los actos que, sea cualquiera el nombr<;. o la forma que

se les d, han de hallarse siempre en el juicio penal, son
cuatro: el apercibimiento de la acusacin, la prueba, la defensa y la sentencia. Estas cuatro condiciones, que llamar
esenciales a la forma del juicio en cualquier mtodo que se
CONDICIONES ESENCIALES DEL JUICIO EN GENERAL
siga, corresponden a los cuatro actos esenciales

den omitirse en
investigacin que quiera
: 1?, la exposicin
acuerdo con la lgica, a
2?, la reunin de argumentos que puedan
dad; 3?, la discusin de los argumentos
decisin ltima.
832
acto
Apercibimiento de la acusacin es
concreta y se manifiesta el problema presentado a
, es imprescindible efectuarlo en uno o en otro momento
juicio, pues como, para el descubrimiento de
se busca, es necesario or al acusado, sera . . . . . . . . . . . . . .
lo sin orle, o pretender orlo sin haberle
que la acusacin afirma en su contra
'V
..... v.Lil.U'"-U.:JI..!.
833
En los siglos brbaros se crea

esencial para el juicio, pues en esos
solo la acusacin bastaba para obligar
Esta idea tan falsa introdujo las ordala.'.r
los duelos judiciarios, as como los juramentos
reo y los de sus aliados, a quienes se lesllamaba cojuradore.s*;
pero el progreso de la civilizacin hizo que se rectificara ese
absurdo concepto.
darse
Sin embargo, algunos lo reproducen ahora,
cuenta de ello, al objetar al reo que no se ha justificado suficientemente ante la acusacin; y esto resulta de que los
errores antiguos dejan en pos, desgraciadamente, huellas de
su paso, aunque no sea ms que en el lenguaje, que tanto
ayuda a extraviar las ideas; de ah que esas huellas, aun cuando apenas se perciban, no dejan de ser perniciosas. El acusado no tiene obligacin de justificarse de nada, porque la
* En el latn medieval ~!! les llamaba conjuratores, compurgatores y sacramentales, y en el
derecho germnico Eideshelfer. Cfr. H. CoNRAD, Deutsche Rechtsgeschichte, t. I, Frhzeit und
Mittelalter, 2~ ed., Karlsruhe, 1962, p. 29 y 148. N. de los trad.
20 Programa, t. II
DEL JUICIO CRIMINAL
290
culpabilidad, a pesar de que la acusacin la presente en forma

de teorema, aunque para el reo lo sea, siempre ser un problema para los dems, y no puede producir en contra de los
interesados otro efecto que el de esperar que sea resuelto. El
reo, al negar, rechaza de modo suficiente la acusacin, y no
le incumbe otro deber mientras el acusador no presente
pruebas/ el reo que niega, vence: reus inficiando vincit.
El derecho cannico le restableci este culto a la razn,
con gran beneficio de los hombres y servicio de la verdad,
al proclamar la prueba como necesaria en los juicios penales,
al ponerla a cargo del actor, y al elevar a dogma cientfico y
prctico, tambin en lo criminal, la regla de que, si el actor
no prueba, el reo debe ser absuelto ( actore non probante
reus absolvendus)) dogma que pareci una novedad en ciertas pocas. Despus de esto, ya no es lcito dudar que la
prueba es uno de los actos esenciales de que en un juicio
penal no puede prescindirse. Podr a veces el hecho de la
prueba resultar incompleto, y entonces el resultado del juicio
ser la absolucin; pero sera ridculo suponer un juicio sin
tan siquiera una tentativa de prueba1
1
Tambin es un error, o ms bien un intil rodeo de palabras,

el principio tan sin reflexin escrito y tan ciegamente repetido por
muchos, de que la prueba puede omitirse en los hechos notorios
( ScACCIA, De udiciis, libro I, cap. 76, Coloniae Agr!ppinae, 1738;
VALLI, Istituzioni criminali, libro n, 4, p. 188, Venez1a, 1789); esto
puede admitirse en cuanto a ciertas generalidades histricas, pero es
irrazonable cuando se trata acerca de las circunstancias que son objeto
de la imputacin y de los elementos del delito. La notoriedad no es
una persona viva que comparezca ante el juez para convencerlo; tambin
tiene necesidad de pruebas, y por esto los prcticos tuvieron que tratar
especialmente del modo como hay que probar lo notorio ( ZILETTO,
Const. 159, vol. I, Venetiis, 1566).
Es, pues, un juego de palabras afirmar que dispensa de la prueba
lo que tambin necesita ser probado; y aun cuando quede probado lo
notorio, siempre queda por ver cules son las bases de esa 1wtoriedad.
Si por nico elemento tuviere la opinin acogida en general en alguna
regin, podremos decir que se ha obtenido una prueba de fama pblica,
que (como luego veremos) es un indicio ms o menos apreciable, segn los casos, pero siempre, mientras permanece aislado, insuficiente
para producir una condena. Y si la notoriedad afirmada en el proces
291
tiene origen en las aseveraciones de los que atestiguan acerca de los

hechos que han cado bajo sus sentidos, sera una tautologa decir que
lo notorio dispensa de la prueba, ya que lo notorio es el efecto que resulta de las pruebas directas obtenidas en el proceso, pero en manera
alguna es la prueba del hecho.
Es verdad que ciertas circunstancias no exigen pruebas procesales,
porque ya pertenecen a la historia, como, por ejemplo, la reunin de la
Toscana por medio de un plebiscito, al reino de Italia, en 1859; pero
esas circunstancias nada tienen que ver con los elementos de un delito.
Y si por cualquier circunstancia en un proceso criminal hubiera que
comprobar el da preciso en que se efectu el clebre plebiscito toscano, y acerca de esa fecha estuvieran en desacuerdo la acusacin y la
defensa, y el determinarla influyera para condenar o para absolver,
sera del todo preciso poner la prueba directa de este hecho histrico,
aunque fuera por medio de documentos, a la vista del juez, para tener
en los autos la demostracin de que la verdad fue afirmada por la acusacin o por la defensa.
Acerca de esto tuve en la prctica un ejemplo curioso. Para absolver a uno de mis clientes era decisivo saber si en un ao determinado
ejerca todava Pedro en Liorna el cargo de prefecto de polica, y yo afirmaba que en ese ao ya haba sido reemplazado por Juan; la corte me
objet que no haba presentado pruebas de ello; al responderle, entonces inconsultamente, que eso todos lo sabamos y era notorio, me repli~, con burla, que ese tal notorio no haba comparecido a ju.ici?.
Reconoc la futilidad de mi respuesta, present como prueba el d1ar10
oficial, y la corte, satisfecha, absolvi al reo.
Cuando lo notorio recae sobre circunstancias que se encarnan en
la criminalidad, es una palabra vana, pues no existe sin prueba especfica. Si esta prueba demuestra una creencia general, tendremos una
fama pblica, es decir, un indicio ms o menos concluyente. Y cuando
esa prueba presenta demostraciones directas del hecho en litigio, queda
probado el hecho, pero no lo notorio de l. A esto se reduce el famoso
aforismo jurdico de que con tanta frecuencia abusaron los prcticos*.
834
La defensa es tambin un acto necesario para el juicio,

ya que se pretende despojar de alguno de sus derechos al
ciudadano acusado, en pena del delito que se le atribuye.
Ahora bien: todo derecho lleva consigo, por ley natural, el
contenido necesario de la facultad para protegerlo; y como
1
'
Notoria nan egelft probatione [los hechos notorios no requieren prueba]
N. de los trad.
292
DEL JUICIO CRIMINAL
la misma ley natural le da al hombre facultad para proteger

sus derechos, mediante el uso de la fuerza, contra alguna
agresin violenta, as tambin le concede la facultad de ~e
fenderlos, con las armas de la razn, contra los ataques JUdiciales. Los romanos les reconocan el derecho de defensa a
los esclavos (ley 19"', Digesto, tt. De poenis) 1
1
Este es un reconocimiento implcito de aquella verdad suprema
que la perniciossima escuela de los adoradores del Estado pretende
desconocer, es decir, que todos los derechos que le pertenecen al hombre como individuo no son un regalo de la sociedad, no son dados
por ella, sino que existe~ antes que ella.~ La sociedad no puede gloriarse de haberle concedtdo al hombre mas derechos que los que le
corresponden como ciudadano; de aqu la iniquidad de la muerte civil,
en la forma exorbttante en que despoja al hombre hasta de los derechos que le provienen de la naturaleza.
835
Por ltimo la sentencia (que no es otra cosa que la formacin y la ma~ifestacin del juicio objetivo, al que tiende,
como a su meta, toda la serie de los actos externos que constituyen la materialidad del juicio) es tan imprescindible en un
proceso judicial, que sin. ella n_? puede d~cir_:e. agot.adQ; es
una inevitable consecuencia de el, no solo Jundtca, s1no verdaderamente ontolgica.
836
La buena marcha de la justicia puede exigir en un juicio

algunas personas accesorias, r~queridas, o para gara~ta_ de
la verdad, como los secretarios , o por respeto a la dzgnzdad
del tribunal como los ujieres, escribientes, etc.; pero estas
personas se~undarias, que no pertenecen a la .esencia mishl~i
del juicio, aunque mer~zcan prece~tos . espec1~les d:e parte
de los legisladores, no ex1gen de la c1ene1a cons1derac1ones de
importancia.
,., La: ley citada dice: Si non defendantur serv a dominis, non utique statim ad supplicium
deducuntur, sed permittetur eis defend vel ab alio, et qui cognoscit, debbit de inn~c~nti.a eor~m
uaerere [Si los dueos de los esclavos no los defienden, no sern llevados al suphco. 1~med1a
q
.
deb era ltll<Jrmar
.
,.,
tamente, sino que se les permitir defenderse por s mismos o por otro, Y e1 Juez
.. <.
acerca de la inocencia de ellos]. N. de los trad.
CONDICIONE3 ESENCIALES DEL JUICIO EN
GENERAL
Pongo a los secretarios entre las per~:onas

juicio, por no ser intrnsecamente necesarios para el concepto abstracto
de este, y hay ejemplos de juicios menores
se
sin la intervencin de aquellos. Pero si consideramos
juicio desde e] puto de
vista prctico, debemos pe.rsuadirnos de que la intervencin del secretario o canciller en las causas de alguna importancia, es indispensable
para completar las garantas.
En efecto, supuesta la necesidad absoluta de que ciertas formas
procedimiento deben observarse ntegramente en todos los juidos
nales, es manifiesta la necesidad de tener algn certificado de dich:.:
servancia; y este certificado 11o puede confirseles ni al acusador, ni al
reo o a su defensor, por estar animados de intereses contrarios, ni al juez,
pues como el procedimiento est prescrito como un freno para los
jueces, no puede quedar a su arbitrio la afirmacin de su propia obediencia. De aqu la necesidad de dos personas en el procedimiento escrito;
y de ah tambin la necesidad, en el juicio oral, de una cuarta persona
que tenga el cargo especial de conservar el testimonio de cuanto se dijo
o se hizo en el juicio, para que por dicho testimonio pueda conocerse
si las normas de procedimiento fueron debidamente observadas, y cules fueron las respectivas solicitudes, oposiciones y dictmenes. Con
esto resulta claro que la ley sacramental del procedimiento queda completamente confiada a la fe en el secretario.
Tambin de ello resulta claro que el secretario, en el momento
supremo del juicio, debe estar por entero independiente de todas las
partes que en l intervengan. No debe discutir ni juzgar, sino nicamente registrar, de manera escrupulosa, todo cuanto hagan o digan el
acusador, el reo, los testigos, el defensor y los jueces, sin estar sometido a otro imperio que al de la verdad, que es su nico superior, al
que debe obedecer religiosamente, negndose con valor a registrar en
las actas lo que sea c;:ontrario a la verdad, aun cuando as quisiera imponrselo alguno, por ms autoridad que tuviere. Un secretario que
escribe o deja de escribir, que corrige o cambia a capricho del juez,
es un contrasentido lgico, un traidor de su cargo, y la garanta que
absurda y
de l espera la justicia resultara efmera, y su
1
Entre los muchos absurdos que, violando el sentido comn y oprimiendo la libertad, vemos hoy sancionados por algunas leyes modernas
de procedimiento, uno de los ms intolerables es que el secretario no
pueda formar las actas del debate sino a beneplcito del presidente, ya
que de este modo se falsea en su fin primario la institucin del secretario, quien est obligado a registrar todo lo que acaece en un juicio
oral, con el fin de dejar un documento en que conste si el presidente
del
abus o no de su cargo; y estas actas se requieren para
que los tribunales superiores, que han sido institudos como custodios
294
DEL JUICIO CRIMINAL
y conservadores del procedimiento, puedan con?cer si el preside~te

abus o no abus de sus poderes, y reparar, anulandolos, los actos eJecutados en contra de la ley. Si el secretario no pudiera hacer constar en
las actas sino lo que el presidente quisiera, y le diera a este la facultad
de hacerlas redactar a su modo, poco se requiere para comprender que
esta garanta sera entonces un acto hipcrita.
Muy sabias son a este respecto las leyes alemanas que ordenan
que el secretario sea siempre un notario matriculado (WEISKE, ob. ci~.,
80). Por el contrario, son inconsultos y deplorables los actuales sistemas italianos que destinan como secretarios en los procesos escritos,
a jvenes aprendices sin experiencia, que, candentes de su incapacidad
y por necesidad del sueldo, son instrumentos pasivos en manos de los
jueces instructores.
837
Asimismo, el desarrollo material del juicio puede ex1g1r

tambin otros actos accesorios, fuera de los enumerados; pero
estos, por pertenecer ms a la parte ejecutiva que a la. parte
racional del juicio, no ofrecen tema para teoras espec1ales.
838
juicio~
En una palabra: en el
ci inal puede haber o no
haber otras personas y actos, segn .' aren las formas; pero
las siete condiciones esenciales qu hemos examinado. (es
decir, las de las tres personas y Ls cuatro actos qu~ lntervienen en el juicio ) son imprescindibles en todos los s1stemas,
como se ver claro al estudiarlas particularmente. Y en cuanto a todas ellas tiene que haber en cada Estado una ley de
procedimiento, q:ue sea sacramental, en _lo 9-ue se ~ef~e~e a la
sustancia, y que debe dictarse en obed1enc1a a pr1nc1p1o~ racionales absolutos y recordando esta gran verdad ensenada
por MONTESQUIEU: "En los juicios civiles, las formas son
siempre demasiadas/ en los juicios penales, son siempre'
pocas".
839
Pero antes de pasar a la exposicin particular de cada

una de esas condiciones esenciales, parece oportuno comple-
295
tar las noticias histricas acerca del juicio, describiendo, desd~ ~n punto de vista general, los. distintos mtodos de proced1m1ento penal que han predom1nado o predominan an en
los diversos pueblos, ya que esos mtodos influyen en la manera de llevar a la prctica dichas condiciones.
840
Tales mtodos no pueden ser sino tres, y se conocen

con los nombres de proceso o juicio_ acusatorio, de juicio inquisitorio y de juicio mixto.
CAPTULO
VI
CARACTERSTICAS DEL PROCESO"

ACUSATORIO
\<t -{',;
841
El mtodo acusatorio fue la forma primitiva de los juicios criminales, o ms bien, mientras prevaleci en el delito
y en la pena el concepto del inters privado, fue la nica
forma posible1.
1
En los juicios criminales de la pnm1t1va repblica romana se

busca generalmente el tipo del proceso acusatorio, Vase a ScHMIEDICKE, De historia processus criminalis Romanorum, Vratslaviae, 1827;
DuARENO, Disputationes, vol. IV, cap. 37; VAN DER HooP, De iis qui
antiquitus apub Romanos de criminibus judicarunt, en el suplemento
a MEERMAM, p. 605; LABATUT, Histoire de la prture, libro 2, caps.
I, n y III, p. 147 a 170, Pars, 1868. Sobre el procedimiento de los
antiguos germanos, vase a HEINECCIO, Opera omnia, vol. VII, p. 810.
Pero el procaso acusatorio se remonta hasta mucho ms all, y ya se
encuentra como forma dominante en las antiguas repblicas griegas,
de acuerdo con lo que ensea THONISSEN (Le droit pnal de la rpublique Athnienne, Bruxelles, 1875).
842
El mtodo acusatorio tiene por base el principio de que

nadie puede ser llevado a juicio sin que otro sostenga contra
l una- acusacin ante las autoridades competentes1 Pero
este mtodo, en sus orgenes histricos, nicamente al injuriado y a sus parientes les confera la facultad de acusar;
despus, cuando se reconoci en el delito una ofensa social,
esa facultad se extendi a todos los ciudadanos, aunque con
ciertas restricciones de incapacidad moral o fsica; y as no se
hizo sino desarrollar el concepto de la competencia del in;u-
298
DEL JUICIO CRIMINAL
riada para acusar, ya que, al considerar el delito como una

of~nsa a la sociedad, era lgico que todo ciudadano, como
mtembro de la sociedad ofendida, pudiera presentar acusacin. De ah naci la diferencia entre delitos ofensivos de la
soc~edad, y por. lo tanto entregados a la acusacin pblica, y
?eh tos. 9~e lestonaban tan solo al particular contra el que
tban dtngtdos, y por los cuales se les conceda el derecho de
acusar solo al ofendido o a sus parientes, pero no en su calidad de ciudadanos, sino en la de personas privadas, que
haban padecido alguna lesin en sus derechos particulares.
Por otra parte, nada se opone a que este mtodo se
adapte tambin a reconocer la acusacin como ejercicio de
una funcin pblica, que se le confiere a alguno temporalmente; y aun en este sistema domina siempre el concepto
de la acusacin conferida al injuriado, pues ese funcionario
p?lico la ej.erce como representante de la sociedad que se
esttma ofendtda por el delito. Mas el genuino mtodo acusatorio .. I?-o puede.. ~uncionar de manera provechosa, sino bajo
un regtmen pohttco enteramente libre.
1
En cuanto a los ordenamientos romanos, esta proposicin ha

sido combatida por DuARENO, Dsputationes, vol. IV, cap. 38, Lucae, 1765.
843
Las. caractersticas especiales de esta forma son las siguientes:
1~) La publicidad plena de todo el procedimiento.
2~) La libertad personal del acusado, hasta la condena
definitiva.
3~) La igualdad absoluta de derechos y de poderes entre el acusador y el acusado.
4~) La pasividad del juez al recoger las pruebas, sean

de cargo o de descargo.
y) La continuidad de los actos.
6~) La sntesis en todo el procedimiento
1
1
CARACTERSTICAS
DEL
PROCESO
ACUSATORIO
299
844
Este sistema ofrece, en grado maxtmo, las garantas de

la libertad civil para los acusados, pero deja en grave peligro la tutela del derecho de los ciudadanos, y no es posible
sino en un pueblo eminentemente educado en las virtudes
cvicas. A causa de esta imposibilidad de confiar la defensa
de los ciudadanos al mero mtodo del proceso acusatorio,
naci, en la civilizacin moderna, la idea del proceso mixto,
del que hablaremos dentro de poco. La idea, en sustancia,
fue la de restaurar el proceso acusatorio en todo lo que fuera
compatible con los regmenes polticos modernos y con las
costumbres actuales; y esta idea hubiera sido buena y feliz,
si hubiera sido actuada con lealtad; pero su actuacin cay
naturalmente en manos de hombres uncidos por la rutina al
yugo de los viejos temores y a las tradiciones del proceso
inquisitivo, y de ah naci que las garantas del proceso acusatorio en vano fueron buscadas en las primeras instituciones del proceso llamado mixto.
Toca a la presente generacin depurar esas nuevas formas, hbridas y peligrosas; y el fin constante de esta depuracin debe ser aproximar, lo ms que se pueda, el proceso
mixto al genuino proceso acusatorio. A empresa tan interesante estn consagrados los mejores ingenios entre los juristas
liberales de Italia, Blgica y Alemania.
Por otra parte, no hay que creer que el proceso acusatorio elimine por completo toda inquisicin anterior; cuando
el acusador conoce a su ofensor, y comparece directamente
para llevarlo ante la justicia, no hay necesidad de pesquisas
o inquisiciones para descubrirlo y presentar pruebas en su
contra; pero cuando est oculto el autor de un delito, es
natural que el que desea formular acusacin no puede presentarse con las manos vacas, y por ello tiene necesidad de
hacer una inquisicin con el objeto de recoger los nombres
de las personas informadas en el asunto para que en su acusacin le sirvan de aRoyo.
A tal fin, en Roma los acusadores obtenan del pretor
una iex o autorizacin para interpelar por su cuenta a cual-
300
DEL JUICIO CRIMINAL
quier ciudadano y hacer las investigaciones necesarias; de esta

manera y con ese fin, CICERN recorri la Sicilia para reco- ,
ger pruebas acerca de las concusiones de Verres, a quien
quera atusar, y acus luego de modo victorioso. Pero ese
acto inquisitivo, anterior a la acusacin, era puramente privado. nicamente en provecho del acusador, y no influa para
nada en la marcha del futuro juicio; por lo tanto, perteneca tan solo al perodo preparatorio del juicio criminal, sin
que tuviera parte alguna en la iniciacin o en la ejecucin de
l. En cambio, en el mtodo inquisitorio (como vamos a verlo) la inquisicin escrita pertenece al perodo ejecutivo del
juicio, ya que precisamente basndose en ella se juzga de manera definitiva.
CAPTULO VII
CARACTERSTICAS DEL PROCESO
INQUISITIVO
845
El mtodo inquisitorio saca su nombre de los quaesitores

romanos, que en su origen fueron ciudadanos encargados excepcionalmente por el senado para investigar ciertos delitos
especiales. Pero las primeras bases del proceso inquisitivo,
como forma ordinaria, las puso Diocleciano; habiendo predominado despus bajo los emperadores de Oriente, recibi
de Bonifacio VIII, en el siglo xn, su definitivo ordenamiento sistemtico1 En Francia este mtodo fue inaugurado en
por Luis XII; y una vez desarrollado por Francisco I
mediante la ordenanza de Villers Cotteret, en 1539, fue confirmado en 1670 por ordenanza de Luis XIV. En Alemania,
este mtodo fue introducido en los procedimientos penales
por medio de la Constitucin Criminal Carolina; y aunque
esta (como observan MITTERMAIER, BIENER y otros) mantuvo como procedimiento ordinario la forma acusatoria, y
solo como elemento subsidiario instituy la inquisitoria, sin
embargo, poco a poco la inercia de los particulares para acusar y la habilidad de los jueces para inquirir, hicieron caer
en completo desuso el mtodo acusatorio; entonces, como un
homenaje al derecho cannico, y a imitacin de lo que predominaba en Francia por ley positiva y en el Imperio por
costumbre, varios pueblos fueron reemplazando el mtodo
acusatorio por el inquisitivo, que por largo tiempo fue casi
general en Europa. Este mtodo es el que mejor se adapta a
los regmenes despticos.
1
Vase a BCOT, De l organisation de la iustice rpressive, p.

237 y ss., Paris, 1860. Me parece que no puede comprobarse con
documentos seguros que el proceso inquisitivo hubiera desaparecido
DEL JUICIO CRIMINAL
CARACTERSTICAS DEL PROCESO INQUISITIVO
completamente en Europa durante el perodo anterior al siglo XIII,

ni que de l quedaran esparcidas algunas huellas, especialmente en
cuanto a los delitos menores. Tampoco puede comprobarse el momento
preciso en que este mtodo adquiri dominio universal en las diversas
provincias de Italia, ni dnde se efectu ello por ley y dnde por costumbre. He encontrado que ya en 1288 se haba constitudo en Bolona un gobernante comunal que proceda inquisitorialmente en todo
delito, y que torturaba e infliga penas, aun con arbitrio sobre la
vida. Para aclarar este punto oscuro se necesitan ojos y tiempo para
registrar los archivos; pero me permito sostener que la forma inquisitiva nunca dej de existir por completo y se mantuvo en las acusaciones
contra el bajo pueblo y los delitos ms triviales, y que la forma solemne
de los tribunales criminales de jurados se reserv para las acusaciones contra los nobles y para los procesos de mayor importancia.
No he hallado ningn documento histrico que pruebe que a un plebeyo
acusado de robo se le admitiera de hecho, en las provincias de Italia, el
que se purgara de la acusacin de robo mediante campen y duelo; y
tambin he tratado de ilustrarme acerca de esto, hablando con amigos
y colegas eruditsimos, pero sin resultado alguno.
Tampoco parecen estar de acuerdo los eruditos acerca de los primeros orgenes de los fiscales y sobre sus atribuciones inquisitivas. En
la "Giurispn1denza di Catania" (ao IV, nm. I), leo las siguientes palabras: "El cargo del ministerio pblico, que con otro nombre se llam
del abogado fiscal, no fue en sus principios sino una institucin inquisitiva, introducida por el emperador Mximo en el siglo IV de la era cristiana, al nombrar a un tal Patricio como abogado fiscal que inquiriera
contra algunos obispos" (SULPITII SEVERI, Histor. eccles., i, 2; CHRISTIAN! THOMMASII, Disert. de origine processus inquisitorii; BoEHMERO,
]us ecclesiasticum, libro v, tt. 1, 80 y ss.).
Y o creo que estas dudas y divergencias no pueden dilucidarse ni
conciliarse guindose nicamente por nombres, pues estos son palabras
vanas, y~en los ordenamientos estatales se verifica muy a menudo la
cnica sentencia de TALLEYRAND, de que Dios le ha dado al hombre la
palabra para esconder la verdad. En sentido absoluto esta sentencia es
una blasfemia, y no puedo aceptarla; pero TALLEYRAND se refera a los
ordenamientos polticos, y por este aspecto su sentencia es a menudo
una verdad muy triste. Los gobernantes han abusado muchas veces de
los nombres para engaar al pueblo, presentndole una institucin
odiosa bajo el ropaje de seductoras palabras; y el pueblo iluso las acepta, y solo reconoce el engao cuando la opresin de los hechos le hace
sentir la realidad que bajo esas palabras se esconde. El hombre de estudio no debe definir las funciones del poder pblico siguiendo a ciegas
los nombres que artificiosamente se les haya dado, sino que tiene
que examinar las atribuciones y poderes de ellas, y segn este criterio
distinguir entre uno y otro cargo. El pueblo romano no quera el odioso nombre de rey, y acept el de emperador,. y los emperadores fueron
ms tiranos que los reyes.
Pero si el vulgo se deja arrastrar por una palabra, el filsofo no
debe caer en este lazo. Los trminos "inquisidor", "fiscal'', "procurador
del rey", "abogado fiscal", "auditor regio", y otros semejantes, sirvieron con frecuencia de pretexto para simular un cambio de instituciones
ante el pueblo, cansado ya de las antiguas; as aconteci con los "esbirros", con los "alguaciles mayores" y con otros muchos trminos por
el estilo. Mas todos esos nombres, en sus perpetuos cambios y alternativas, han representado la sustitucin de una forma procesal por otra
forma distinta? Y con todos esos nombres se design el cargo que
la ciencia moderna ha ideado con el nombre de ministerio pblico?
Sera vano pensarlo, ya que el ideal del cargo del ministerio pblico, tal
como lo ha imaginado dicha ciencia, tal como lo desea el progreso de
la civilizacin, y tal como lo exige la libertad civil de los ciudadanos,
est constitudo, a mi modo de ver, por un solo criterio, radical y
sealadsimo; conviene a saber, que el funcionario a quien se quiere
llamar agente del ministerio pblico y representante de la ley, no debe
tener otra atribucin que no sea la de acusar,. si se mezcla al proceso
inquisitivo, si tiene poder para formar procesos o para dirigirlos, o para
influr de algn modo en los procesos escritos que despus tendrn
contra el acusado mayor o menor valor probatorio, no ser sino un simple investigador; y esta figura ser siempre reconocida en l por los
juristas, aunque se le d el nombre que se quiera para engaar al vulgo.
Y si estuviere encadenado al poder ejecutivo, sera una mentira llamarlo
representante de la le)'., no siendo sino un investigador representante
del gobierno, que siempre pondr el querer de este por encima de la
voluntad de la ley.
302
303
846
El n1todo inquisitorio presupone funcionarios pblicos

que, bajo el nombre de fiscales, u otra denominacin anloga, tengan el encargo y poder especiales de investigar y
perseguir los delitos.
847
La inquisicin se llama general, mientras bu~ca la parte

1naterial del delito y el probable autor de l. Y se llatna especial, cuando se concentra en un individuo determinado)
304
DEL JUICIO CRIMINAL

CARACTERSTICAS DEL PROCESO INQUISITIVO
contra quien primero se prepara y despus se dirige la inquisicin.

848
Las caractersticas del proceso inquisitivo son estas:

1~) Concurso de denunciantes secretos, que le informen
al juez investigador acerca de los delitos y de los delincuentes descubiertos por ellos 1
2~) Direccin de las pruebas al pleno arbitrio del juez.
3~) Instruccin escrita, desde el principio hasta el fin,
y tambin defensa escrita.
4~) Procedimiento siempre secreto, no solo con respecto
a los ciudadanos, sino tambin con respecto al procesado, en
cuya presencia nada se hace, fuera, excepcionalmente, del careo, y a quien no se le comunica el proceso mientras no est
terminado y en estado de ser trasmitido.
5~) Encarcelacin preventiva del procesado, segregndolo por completo de todo contacto con otras personas, hasta
el momento de la defensa.
6~) Interrupcin de actos, como tambin formulacin de
la sentencia, a entera voluntad del juez.
7~) Orden analtico hasta que la inquisicin especial sea
trasmitida.
1
MANZI (Decisiones Palatinae} cent. 7, Augustae, 1659, decs.

61 ) disputa acerca de las diferencias que hay entre el acusador y el
denunciante.
849
Este mtodo de juicio no presenta ninguna garanta especial, fuera de la conciencia y escrupulosidad de los jueces1
1
Para comprender hasta qu clase de excesos lleg en ciertos
pases (especialmente en Francia) la prctica del proceso inquisitorio,
hay que tener la paciencia de leer libros de esos tiempos; no es cierto
que esos libros sean intiles, por el contrario, son utilsimos como recuerdo histrico para demostrar cules son los sistemas a que nos
quieren hacer regresar ciertos contemporneos, que hostilizan como
305
pueden el mtodo oral del proceso criminal, y que insidiosamente sugieren y propugnan ordenamientos que no tienen otro fin que el de
reducir los juicios orales a una forma raras veces provechosa para la
inocencia, dndole sofocante predominio al proceso escrito, y el de
mantener a este en las ms temibles condiciones inquisitivas, oponindolo a aquellas mezclas con proceso oral, que aun en el proceso escrito
son posibles y deseables. Oigamos lo que dice BouvET en la obra que
public en Pars, en 1659, con el ttulo Les manieres admirables poUr
dcouvrir toutes sortes de crimes (cap. 13):
"Lorsque le juge est saisi de quelque mchant garnement, qui a
commis plusieurs crimes, et que les tmoins no dposent pas positivement, cependant il est certain qu'il est tres coupable, or, pour avoir
moyen de lu faire dcouvrir ses crimes, il faudra que le juge instruise
quelque personne, qui lui soit confidente, et qui lui fasse mettre les
fers aux pieds et aux mains, et l'introduire dans le mem~ cac~ot ou
sera le crimine!, et qu'environ la minuit il fasse des soup1rs, fetgnant
des pleurs, et par ses clameurs et ses plaintes, il tmoigne d'etre fort
malhereux. Cela obligera le crimine! de lu demander d'ou procede
une si soudaine dsolation, alors il lui fera faire serment de ne ren
dire de son secret. Il expliquera en dtail plusieurs crimes qu'il dira
avoir commis entre lesquels il en fera couler de semblables a ceux
dont l'accus 'est soupc;onn, afn de lu donner de l'mulation; en sort
qu'il soit oblig de lui confier le men;e secret, ;~ pour c?lo.rer devantage son artfice, il fera de nouveau Jurer le ver1table cnmmel de ne
point jamais en parler a personne au m?n?e. L'innoce~t dco~vrira
adroitement les lieux, les temps que le cnmmel a comm1s les cnmes,
afn que le lendemain, qu'il sortira du cachot, il puisse faite une ample
dposition, laquelle il soutiendra par confrontation a 1' a~cus" .[ Cua~
do un juez tiene a su cargo a un pcaro, que ha conetl~~ varws crlmenes, y contra quien los testigos no deponen nada pos1t1vo, aunque
hay la certeza de que es muy culpable, entonces, para hallar un medio
de hacerle descubrir sus delitos, ser preciso que el juez instruya a
algn confidente suyo, y hacindolo encadenar de pies y manos, lo
introduzca al mismo calabozo del criminal, para que, alrededor de la
media noche, suspire v finja llorar, y con sus clamores y quejas demuestre que es muy desgraciado. Esto obligar al criminal a preguntarle de dnde procede esa desolacin tan repentina, y entonces el
otro le har jurar que no dir nada de su secreto, y le explicar con
pormenores los diversos crmenes que dir haber cometido, entre los
cuales deslizar algunos semeiantes a aquellos que se sospechan en el
acusado, para despertar su emulacin, de suerte que se vea ob11:yado
a confiarle tambin sus secretos; y para disfrazar ms este artificio,
le har jurar de nuevo al verdadero criminal que nunca hablar de ello
con persona alguna. As el inocente descubrir con habilidad los lugares
306
DEL JUICIO CRIMINAL
y momentos en que el criminal cometi su.s delit?s, Y. al da siguiente~

al salir del calabozo, podr rendir un ampho test1mon10, que sostendra
en careo con el acusado] .
El resto de este catecismo infernal es todo de la misma ndole,
pues a estas artes infames llev la prctica del proceso inquisitivo. Y
decir que hay hombres que, en pleno siglo XIX, anhelan esos mtodos
como ptimos, y se gloran de su espritu religioso!
CAPTULO VIII
CARACTERSTICAS DEL PROCESO MIXTO
850
La forma mixta, de la que se tienen algunos rastros en

la transicin de la repblica romana al imperio, es la ms
apta para aquellas naciones en que el pueblo goza de moderada libertad poltica. Por esto ha obtenido gran favor en la
civilizacin moderna, y va poco a poco introducindose en
todos los pases cultos. Prusia la adopt tambin, por medio
de la ley del 17 de julio 1846, y desde entonces ha ido
dilatndose cada vez ms en Alemania1 En Toscana, despus
de algunos experimentos pardales, fue instituida por decreto real del 30 de agosto de 1838.
1
Este progreso se debe principalmente a los enrgicos esfuerzos
de MITTERMAIER, que nunca ces de propugnar las instituciones libres
en el procedimiento penal, por medio de apreciables monografas, y en
1845, en su ureo libro Il proceso orale. Los congresos cientficos alemanes, reunidos en Francfort en 1846, y luego en Lubeck en 1847,
prepararon, basndose en las doctas exposiciones de WELCKER, MICHELSEN, WILELA y otros, el terreno para esas reformas liberales que
fueron rpidamente ensanchndose despus de los movimientos polticos de 1848. Pero no se crea que el proceso mixto sea invencin
nuestra y de nuestro siglo, pues ya estaba en uso, desde comienzos del
siglo pasado, en algunas provincias alemanas; en efecto, el 9 de mayo
de 1732 deca IsAAS PuFENDORF en su Introductio in processum criminalem ( Luneburgicum, cap. 11, 8): "In Bremensibus et propinquis Westphalicis regionibus, mixturo quoddam processus criminalis
genus servatur. Primum enim ex officio generaliter inquirit magistratus,
investigando veritatem facti sive corpus delicti, reum indagando et carceri tradendo, eumque super delicto eiusque circumstantiis, sociis, et
quae reliqua sunt, summariter examinando. Qua peracta inquisitione
generali, fisci advocatus ad accusandum exercitetur, qui libelli loco
artculos quosdam exhibet, ut judex reum super eis examinet. Responsio ad artculos istos rei litis contestationis loco habetur, quo negante

DEL JUICIO CRIMINAL
308
delictum advocatus fisci accusator artculos probatorios simul cum

denominationem testium exhibit, vel ad priores artculos negatos ah
inquisito in examine testes examinad petit, admissis quoque a parte re
ejusque defensoris interrogatoriis et articulis reprobatoriis. Postremum
utrinque deductiones fiunt probatoriae et reprobatoriae, atque ad sententiam concluditur. Qui procedendi modus nuper quoque apud nos
servatus est" [En las regiones de Bremen y en sus vecinas de Westfalia,
se sigue un gnero mixto de procedimiento criminal. Primero el juez
hace la inquisicin, generalmente de oficio, para investigar la verdad
del hecho, o cuerpo del delito, indagatoriando al reo y encarcelndolo,
tras un examen sumario acerca del delito, de sus circunstancias y de
sus cmplices, y lo dems que debe averiguarse. Hecha esta inquisicin
general, el abogado fiscal procede a la acusacin, exhibiendo como
libelo algunos puntos para que el juez examine al reo acerca de ellos.
La respuesta a estos puntos hace las veces de debate judicial de la
causa del reo, y si este negare el delito, el abogado fiscal, como acusador,
presenta entonces los elementos de prueba a la vez que los nombres
de los testigos, y pide que estos sean examinados acerca de lo inquirido
en el interrogatorio sobre los primeros puntos, negados por el reo, y
de parte de este y de su defensor se admiten tambin interrogatorios y
artculos en contra. Por ltimo, unas y otras deducciones se hacen probatorias y reprobatorias, y se procede finalmente a la sentencia. Este
mtodo de procedimiento desde hace poco se observa tambin entre
nosotros].
CARMIGNANI, quien no mostr simpatas por el proceso mixto,
hace remontar su origen hasta el imperio romano, y lo considera como
una institucin ms bien poltica que jurdica (Teora delle leggi delta
sicurezza sociale, libro IV, cap. 16, p. 281).
851
El juicio penal mixto es un trmino medio entre el proceso meramente acusatorio y el inquisitivo, as como la monarqua constitucional es el trmino medio entre la repblica
y el gobierno desptico 1 .
1
Entre las variadsimas formas con que este procedimiento ha

sido puesto en prctica en el presente siglo por distintos pueblos de
Europa, la ms liberal y racional (y por consiguiente la mejor) me
parece la que le ha dado el Cdigo austraco de procedimiento, del
23 de mayo de 1873. A causa de esta opinin, procur en 1874 la
publicacin italiana de esa obra, en la tipografa Cammelli, de Florencia, permitindome agregarle algunas notas. He aqu lo que el sabio
profesor GEYER escriba en 1875 acerca de dicho cdigo, en elogio
309
de su antiguo colega el profesor GLASER, hoy ministro del Imperio

Austro-hngaro:
"Pendant deux lustres, l'oeuvre lgislative s'est traine a travers
les dlibrations des commissions ministrielles ou parlamentaues, a
sub dans les bureaux les vicissitudes de tous les changements de ministeres, tantot avan~ant, tantot reculant, jusqu'a ce qu'enfin le meme
criminaliste qui, lors des premieres dlibrations en commission, tait
dmeur en minorit sur plusieurs des plus graves questions de prncipe, a eu la bonne fortune de contresigner, come ministre de la justice, la loi de promulgation d'un code, dont les dispositions essentielles
concordent avec les prncipes primitivement dfendus et dvelopps
par lui. La part prpondrante que le ministre actuel de la justice
(M. GLASER) a prise a la confection du nouveau code, est de nature
a disposer. d'avance en faveur de celui-ci. Car c'est surtout par ses
crits sur la procdure criminelle que GLASER s'est fait un nom. Mais
les particularits du nouveau code autrichien consistent surtout en ce
qu'une grande partie des opinions exprimes d' abord par GLASER sous
une forme thorique, ont t traduites dans la pratique de maniere a
mantenir., autant que possible, en prsence de la situation historique de
la monarchie autrichienne, en prsence de la variet de peuples et de
langues, la continuit de son dveloppement" [Durante dos lustros, la
obra legislativa anduvo trabajosamente a travs de los estudios de las
comisiones ministeriales o parlamentarias, y sufri en las oficinas las
vicisitudes de todos los cambios de ministerios, avanzando unas veces,
retrocediendo otras, hasta que por fin el mismo criminalista que, despus de las primeras deliberaciones de la comisin, qued entre la
minora acerca de varias de las ms graves cuestiones de principio,
tuvo la buena suerte de firmar, como ministro de justicia, la ley de
promulgacin de un cdigo cuyas disposiciones esenciales concuerdan
con los principios defendidos y desarrollados antes por l. El papel
principal que el actual ministro de justicia tuvo en la redaccin del
nuevo cdigo, es de tal naturaleza, que de antemano predispone en
favor de este, ya que GLASER ha adquirido renombre, especialmente por
sus escritos sobre procedimiento criminal. Pero las particularidades de
este nuevo cdigo de Austria consisten, sobre todo, en que gran parte
de las opiniones expresadas anteriormente por GLASER en forma terica,
han sido ahora llevadas a la prctica de modo que mantienen, en lo
posible, la continuidad de su desarrollo, ante la situacin histrica de
la monarqua austraca y ante la diversidad de pueblos y de lenguas] .
Con respecto a los fundamentos de dicho cdigo de procedimiento es
interesante ver el diligente trabajo de GLASER publicado en 1865 con
el ttulo de Exposicin de motivos sobre el proyecto de ordenanza
de procedimiento penal, reproducido en la coleccin de sus Opsculos,
Viena, 1868, vol. n, opsc. 21, p. 86.
310
DEL JUICIO CRIMINAL
852
de la justicia y para sostener la persecucin de ellos. Pero

este funcionario ( a lo menos en el concepto cientfico de su
institucin) no es un irenarca1, ni un abogado fiscal que
solo busca lo que pueda perjudicar al indagatoriado, sino
que es un agente del ministerio pblico que representa a la
ley, y que por ello debe adoptar la imparcialidad de esta y
mostrarse siempre indiferente ante los resultados de sus pesquisas, con tal que estos resultados aparezcan conformes con
la verdad externa. Tal es, por lo menos en la teora, el noble
concepto acerca de este funcionario, aun cuando en la prctica las- invasiones de las autoridades polticas y el miedo a
ellas, lo hayan hecho degenerar por completo en varias naciones de Europa.
Es imposible definir taxativamente las caractersticas especiales que puede tener el juicio mixto, precisamente porque
en la naturaleza de todo ser mixto se encuentra una variabilidad perpetua, derivada de la mayor o menor preponderancia de alguno de los elementos con que se realiza la mixtura.
853
El concepto general del proceso mixto no es la compenetracin de los dos procesos, para que de ella resulte un
tercer mtodo, completamente especial; ni es tampoco una
mixtura ( mixtio) en sentido propio; es ms bien la reunin
alternada de las dos antiguas formas. El metal llamado de
Corinto no es un resultado de la fusin de muchos metales,
sino un objeto que tiene una parte de cobre y otra de plata,
y en la que la parte cobriza puede predominar sobre la argntea, y viceversa, a gusto del artfice. La parte de cobre
representa en este caso al proceso inquisitivo, y la de plata
al acusatorio. El valor de la institucin aumentar cuanto ms
predomine el elemento de mayor precio, es decir, cuanto
ms limite su eficacia el proceso inquisitivo al perodo preparatorio del juicio criminal, en el cual tambin podr cederle
su puesto a las formas acusatorias, y cuanto menos influencia
tenga en el perodo ejecutivo del juicio.
854
La mixtura del juicio penal moderno consiste en hacer

d9s procesos distintos, uno de los cuales, en la primera formacin de este nuevo proceso, es completamente inquisitivo;
el otro tiene ciertas caractersticas de acusatorio. En este sistema hay que distinguir, pues, los dos perodos que lo componen.
855
El proceso mixto presupone un funcionario investido de

poderes especiales para deferir los delitos al conocimiento
311
ScHWARZ (Exercitationes academicae, Noribergae, 1783, exercitat. 6, p. 234) disert acerca de las caractersticas y funciones del
antiguo irenarca [juez griego y romano encargado de defender la tranquilidad].
856
En su primer perodo, el proceso mixto es inquisitorio.
Instruccin escrita.
Secreto absoluto.
Encarcelacin preventiva y segregacin del imputado.
Direccin de las investigaciones al arbitrio de un juez,
que se llama juez instructor, con mayor o menor subordinacin a los requerimientos del ministerio pblico.
Intervalo arbitrario entre unos y otros actos.
Procedimiento siempre analtico.
Decisin secreta, o sin defensa o solo con defensa escrita, acerca del llamamiento del acusado a juicio o sobre su
encarcelacin provisional1.
1
Desde hace algn tiempo, los filsofos ms amigos del progreso y de la libertad civil sostienen, con ardor creciente, la idea de
que en el proceso mixto debe concedrsele al indagatoriado un defensor, aun en el primer perodo del juicio. El principio en que se
apoya este concepto es sagrado, pues son graves los peligros que amenazan la inocencia, aun en ese primer perodo; la encarcelacin preven-
312
DEL JUICIO CRIMINAL
tiva y la segregacin son males que a veces se sienten ms que la pena

misma en que al final se incurre; y la incertidumbre y el pensamiento
de estar sin proteccin alguna, al arbitrio de un juez instructor, aumenta
las angustias. Yo tuve por diente a un acusado que, por el tedio de su
larga prisin, y por la sospecha de persecucin enemiga, intent suicidarse, y despus fue declarado inocente.
Sera, pues, deseable que, desde el primer momento en que por
medio de denuncias seGretas y a veces por sospechas falsas cae la inquisicin sobre un ciudadano, este y su familia pudieran servirse del celo
de un defensor, que pusiera dique a las prevenciones y a menudo a las
obstinaciones de un juez instructor excesivamente tenaz y celoso, y a
veces cruel, por infeliz predisposicin o por rutina. Pero tan noble
idea ha hallado el gran obstculo del inters en proteger el derecho,
pues se teme que el celo imprudente, o el calor pardal del defensor
al penetrar en el secreto de la inquisicin, perturbe la accin de esta,
destruya las pruebas o pase a travs de ellas imposibilitando el descubrimiento de la verdad.
Se cree proveer a todo sometiendo la inquisicin a la vigilancia
del ministerio pblico; y esto podra bastar si la imparcialidad y el
rechazo de toda prevencin del inquisidor fueran siempre la divisa del
funcionario que ejerce esas funciones; pero tal idea, que de modo
razonable pudiera alimentarse mientras se vea en el ministerio pblico
un juez, se hace repugnante cuando se pretende convertir a este juez
en rgano del poder ejecutivo.
En el Cdigo de Carlos Manuel III, de 1770, recordado por DESALLES (Dtention prventive, p. 53 y 57, Pars, 1863 ), se hizo una tentativa para proveer a la defensa de los reos durante el proceso escrito.
Ms recientemente los doctos, en sus congresos, se han ocupado en este
importante asunto, como puede verse en los Annales de l' Association
Internationale pour les progres des sciences sociales, troisieme session,
Congres d'Amsterdam, p. 165 y ss. Vase tambin a MoRIN, Journal
du droit crimine!, mm. 8252. y sobre este punto se van elaborando
cada vez ms, ao por ao, los estudios de los progresistas, que resumen
el objeto de tales estudios en la frmula de reducir, cuanto sea posible,
a la forma acusatoria, el mismo primer perodo del moderno proceso
mixto. Cuando se haya logrado este fin, ya no ser cierta la proposicin que se tena por verdadera diez aos atrs, es decir, que el proceso
mixto, en su primer perodo, es puramente inquisitivo.
857
Al conclur ese primer perodo con el decreto de llamamiento a juicio, el proceso mixto pasa a su segunda etapa, en
que asume .el carcter de proceso acusatorio.
313
Desde este momento empieza la publicidad.

El ministerio pblico presenta un libelo en que se formula la acusacin contra el reo, que as pasa de la condicin
de indagatoriado a la de acusado.
Termina el anlisis y comienza la sntesis.
Se intima un juicio solemne, que deber efectuarse a la
vista del pblico.
Se les da comunicacin libre de todos los actos de la
investigacin, al procesado y a su defensor, que indefectiblemente debe asistido.
Y se les da noticia de los testimonios de que se valdr
la acusacin en el nuevo proceso.
ntegro el proceso se repite oralmente en la audiencia
pblica, y los actos del proceso escrito no tendrn valor si no
se reproducen en el proceso oral1
En la audiencia pblica, en presencia del pueblo, del
acusado y de su defensor, el acusador tiene que reproducir y
sostener siempre su acusacin, el acusado sus disculpas, los
testigos y peritos sus afirmaciones, y el defensor expondr
sus motivos.
La sentencia debe leerse en pblico.
Todo debe efectuarse sin interrupcin, es decir, sin desviaciones a otros actos.
1
WEISKE ( 183 y 184) censura la denominacin de proceso
escrito y proceso oral, pues dice que todo proceso es siempre oral, ya
que se realiza a viva voz, y es siempre una discusin verbal entre el
juez y el acusado, el juez y los testigos.
858
El proceso mixto tiene dos grandes ventajas:

1<:-) La publicidad del proceso oral, que debe ser el nico eficaz, por principio fundamental de este mtodo. Si se
admitiera que, por un solo momento, y en lo tocante a la
prueba n1oral, el proceso escrito se reprodujera con plena
eficacia en el debate pblico, el sistema de la forma oral de
los juicios quedara destrudo por sus races. Dicha publicidad (que es suma garanta para el acusado ) ayuda al fin
21 Programa, t. II
DEL JUICIO CRIMINAL
poltico del juicio, pues reafirma en el pueblo la confianza

en la justicia y hace as ms simptica la pena. Y le ayuda a
la justicia, pues dificulta :jue lo falso se introduzca con apariencia de verdadero. Por esto, digan lo que digan sus detractores, la publicidad del juicio penal no debe ser siquiera
tema de discusin seria en un pueblo civilizado, ya que, con
providencias oportunas, pueden obviarse fcilmente los peligros que se le reprochan.
2~) Evita la sorpresa (o por lo menos, si est bien ordenado, debe evitarla), que es la mayor enemiga de la verdad,
como ya en sus tiempos lo adverta QuiNTILIAN01
razn obser.va BoNNEVILLE (Amliorations, t. n, p. 541 y ss.) que

esa investigacin debe ser insti~uda, tan~o respecto al inocente que es
condenado, como respecto al mocente mculpado, y lo mismo en las
condenas criminales que en las correccionales. Dicho estudio no se ha
limitado al mero punto de vista prctico sobre el modo de indemnizar
sino que se remonta hasta su principio radical, disputando si en ell~
debe verse un verdadero derecho del inocente y un respectivo deber
ju~dico de la sociedad hacia l; recientemente sostuvo la afirmativa
DESSALLES (parte segunda, p. 72), pero, partiendo de los principios de
MABLY, basa su demostracin en un terreno falso. Su escrito fue refutado por CAZE (3 de junio de 1863, Recueil des annales de l'Acadmie de Toulouse, vol. xn, p. 199), quien duda si puede haber obligaci6n jurdica donde no hay culpa (y este es el verdadero punto de la
duda), y observa tambin el escndalo poltico que se derivara de
una resolucin judicial de indemnizacin y la imposibilidad de afirmar
la inocencia, observaciones sobre las cuales me permito no estar de
acuerdo con l ilustre jurisconsulto de Tolosa. Pero antes de discutir
acerca de los mtodos y lmites de esas reparaciones, hay que hacerlas
posibles aboliendo las penas irreparables (vase la nota del 651).
314
No existe forma alguna de juicio que pueda defender de un

error judicial a la inocencia, ni hay mtodo probatorio que tranquilice
respecto a ese peligro. Son tantos los nombres conocidsimos de las
vctimas del sistema de las pruebas legales, que es intil recordarlos,
as como tambin se cuentan muchas otras vctimas del sistema de la
certeza humana. No hace mucho, Po Santumone fue condenado por
el tribunal de Mdena, por veredicto del 25 de octubre de 1864, a
veinte aos de trabajos forzados, y su inocencia fue luego reconocida, en
virtud de decreto de la corte de casacin de Turn, el 28 de julio de
1866 (vase la revista "La Legge", nm. 103, de 1866). En Francia,
De Filippi fue condenado por indicios, siendo inocente. Rosario Dolce
fue condenada, a su vez, por propia, repetida y perseverante confesi6n,
acompaada de todas las circunstancias de su legitimidad, como ya lo
haban sido Pin y muchos otros bajo el antiguo sistema. Y Renosi
( 18 de noviembre de 1861) y Lesurques, inocentes, fueron condenados
a causa de las declaraciones positivas de testigos de vista.
No es del todo exacto lo que observaba un honorable miembro de
la Academia de Tolosa en sesin del 3 de junio de 1863, o sea, que
los errores judiciales se derivan de la decadencia del sentimiento religioso en los testigos, pues la historia de esos errores demuestra que han
tenido por causa reconocimientos equivocados hechos de buena fe por
testi~os honradsimos. Ni siquiera las rigurosas pruebas legales, ni la
P.r~b1dad de !~s d~cla~~ntes, ni la observancia de los ms estrictos principios de Ctltlca Jud1c1al, pueden hacer inaccesibles a la justicia los
errores de hecho.
Esta tremenda consecuencia ha llevado al estudio de los medios
para reparar los errores, y en esto se han ocupado VAN LEEUVVEN
(D~ d~mno reo absoluto illato, cum privatim tum publice resarciendo,
TraJectl ad Rhenum, 1843) y los autores citados en el Recueil de
l' Acadmie de Toulouse du 1865 (vol. XIV, p. 89, nota). Con toda
315
859
Mas el proceso mixto, como es condicin general de todas las entidades mixtas, puede variar casi diramos hasta el
infinito, segn que alguna de sus formas se adapte al orden
inquisitorio o al acusatorio. En todos los pases donde est
vigente el proceso mixto, existen tales particularidades, que,
si hiciramos la comparacin entre esos diversos pases, a duras penas encontraramos dos sistemas uniformes 1
1
En Francia, Piamonte y Toscana existe el proceso mixto, pero
qu diferencia entre uno y otro sistema! Son infinitas las variedades
de este proceso en las provincias de Europa; y una forma especialsima,
y tal vez distinta de todas las dems, vi aplicada por largo tiempo en el
antiguo Ducado de Lucca; la describ en mi discurso Sulla cessata procedura lucchese, publicado en mis Opuscoli, vol. n, opsc. 12.
860
Expliquemos ahora las siete condiciones esenciales del

juicio penal.
CAPTULO
IX
DEL ACUSADOR
861
En el proceso acusatorio puro} la persona del acusador

exige normas especiales, pues como en ese sistema se
faculta a cualquier ciudadano para acusar a otro de un delito1, esta facultad resultara fecunda en disturbios y abusos,
si no se refrenaran con precauciones oportunas las malas pasiones que quisieran aprovecharse de ella. En este motivo
tuvieron origen las limitaciones que en la antigua Roma se
pusieron a la facultad de acusar, e Inglaterra presenta ejemplos anlogos.
En el orden natural de las cosas, los acusadores deberan ser, de modo libre, el agraviado, o su familia y sus representantes; pero se sobrepusieron las organizaciones polticas, y modificaron el sistema natural en dos sentidos opuestos, segn fueran liberales o _tirnicas. Lo modificaron en sentido liberal} cuando el derecho de acusacin, que le competa
al agraviado, fue extendido tambin a los ciudadanos que no
tenan en ello intereses personales, y se les concedi ejercerlo
como derecho de ciudadana. Y lo modificaron en sentido
tirnico o restrictivo, cuando le prohibieron al agraviado
mismo que ejerciera por va penal el sagrado derecho de obtener resarcimiento de los daos sufridos por l, subordinando la accin criminal al beneplcito de ciertos funcionarios
pblicos, expresamente creados para ese objeto. De ah nacieron los tres distintos sistemas que yo llan1o natural, liberal y restrictivo} cuya adopcin queda al criterio de la lber~
tad civil de que en cada pueblo se disfruta2
1
Discuten los eruditos si la frmula cuivis de populo, "a cualquiera del pueblo", "a cualquier ciudadano", comprende tambin a
318
DEL JUICIO CRIMINAL
DEL ACUSADOR
los forasteros; as lo admiten GMEZ, FARINACCIO y otros, pero lo

impugna STRUVIO, basndose en la ley Pupillus, 239, Advena, Digesto,
tt. De verborum significatione. De tal fragmento, y siguiendo a ALCIATO,
deduce la regla de que la denominacin de pueblo no incluye a los
forasteros (advenas populi appellatione non contineri). Vase a STRUVIO, Notas ad Antonii Mathaei de udiciis, Jenae, 1860, cap. 16, 2,
p. 325. Y esta opinin parece que la prefieren HARPRECHT (In
Istit., libro IV, tt. 18, 1, nm. 35, p. 917) y HuNNIUS (In resol. ad
~re.utlerum, vol. n, disp. 31, thes. 1, quaest. 7, p. 379 y ss.), quienes
hmttan la facultad del forastero para acusar, nicamente en el caso en
que se presente, no como ciudadano, sino como agraviado.
2
Siempre me ha parecido que uno de los ms elocuentes criterios
para juzgar el mayor o menor grado de libertad civil que los rectores
de pueblos dejan a los ciudadanos, es el que se deduce de la mayor o
menor facultad que tengan los particulares para ejercer la accin penal
que debe promoverse contra los culpables de algn delito.
La verdad de .este concepto se demuestra a priori, remontndonos
hasta los urgenes del derecho, y a posteriori, ..::onsiderando el desarrollo prctico de los hechos.
La libertad individual es lo mismo que el derecho, y el derecho es
la misma libertad. Estas dos ideas, en vez de contenerse una en la otra,
~e compenetran en una sola idea, que vara segn los distintos aspectos,
Internos o externos, por los cuales se contemple el derecho. Este sera
una idealidad sin vida si se reconociera nicamente como una mera
potencia, condenada a permanecer siempre dentro de los lmites de
la potencialidad; para que tenga existencia real y concreta, es preciso
que lo acompaen manifestaciones externas, y entonces es cuando el
derecho. pasa del estado de potencia abstracta al estado de actualidad, y
se conv1erte en libertad.
Pero el derecho y la libertad no seran sino nombres vanos e intiles, si no tuvieran como contenido necesario la facultad de defenderse
a s mismos; por lo tanto, el derecho no puede separarse de la facultad de la proteccin propia, sea que esta se considere en sus relaciones
entre un individuo y otro, como obtenida merced a una violencia privada que rechaza de manera legtima la violencia injusta, que va contra
el derecho, sea que se la considere en sus relaciones entre el individuo
Y el Estado, cuya proteccin se implora en nombre del derecho
agredido.
Por lo tanto, as como en derecho es ilimitada la potestad de
defenderse violentamente contra un ataque violento e injusto, contra
el cual no hay modo ni tiempo para invocar la proteccin del Estado
as tamb,in, en la idealidad primigenia de esta teora, debera ser ilimi~
tada en derecho la potestad de invocar la defensa legal del Estado, todas
las veces que haya tiempo y modo para el ejercicio til de la defensa
pblica. La potestad de la autoridad pblica para ejercer la defensa del

derecho, es un medio, no un fin. La ley del orden social exige que
la defensa del Estado sea privilegiada y preceda a la defensa violenta
privada, siempre que sea posiblemente til; y por esto a la defensa
privada se le da el nombre de defensa violenta, aunque se ejerza legtimamente a causa de necesidad del individuo, mientras a la defensa que
se ejerce por medio del Estado se le da el nombre de defensa legal~ no
porque no sea tambin violenta, como lo es en la mayora de los casos,
o con violencia moral, cuando se manifiesta exteriormente por simple
sentencia, o con violencia fsica, si esta sentencia se ejecuta; pero se la
apellida legal, porque, a diferencia de la defensa privada, que se ejerce
en virtud de la ley natural, suprema e inmutable, aquella se ejerce en
virtud de la ley humana, convencional y mudable en sus formas.
Pero si la defensa pblica es un medio para tutelar el derecho, y
no un fin en s misma, sera absurdo que el fin se sacrificara por el
medio, y sera contradictorio que la defensa pblica del derecho individual se sustituyera por la defensa privada, cual el medio ms apto
para la tutela del derecho, como si el individuo que es ofendido en su
derecho no poseyera la facultad ilimitada de reclamar en sus riesgos
y peligros la defensa pblica y de implorar la protecd6n del Estado.
Por consiguiente, segn los principios constitutivos y esenciales
del derecho, es preciso reconocer que, desde un punto de vista meramente abstracto, el derecho de promover querella contra el agresor y
de perseguirlo ante el poder pblico, hasta que se obtenga su castigo,
no puede admitir ni restricciones ni lmites.
Sin embargo, las necesidades de orden prctico en los diversos
Estados han llevado a apartarse del principio general, a causa de las
distintas constituciones polticas, a veces amplindolo, a veces restringindolo, en las particulares instituciones judiciales.
De ah, pues, que en la historia de estas instituciones encontremos
tres sistemas distintos: el liberal} el natural y el restrictivo. Llamo
natural al segundo, porque se uniforma estrictamente a1 respeto de los
derechos que la ley natural le otorga a todo individuo agraviado por
un delito. Llamo liberal al primero, pues, como efecto de ciertas instituciones libres, les concede a los ciudadanos, en los procesos penales,
derechos ms amplios que los que la ley natural les da a los individuos
como individuos. Y llamo restrictivo al tercero, porque despoja arbitrariamente al agraviado de las facultades que por la naturaleza del
derecho le competen.
Muy fcil es aclarar las diferencias que existen entre estos tres
sistemas y el efecto de eJlas, pues son notorias y cualquiera podr
comprenderlas apenas sean mencionadas;
l?) La ley suprema, al -conceder un derecho, otorga tambin,
como contenido necesario de ese derecho, el poder de tutelado, y por
319
320
DEL JUICIO CRIMINAL
esto la facultad de perseguir judicialmente a quien viole tal derecho es

~a emanacin de esa ley suprema. La ley social crea las formas y facilita los modos de esa persecucin y hace ms seguros .sus resultados,
pero no crea el derecho que tiene un origen anterior a la sociedad civil
y es ms bien la razn nica de la esencia del cambio de la asociaci~
natural en sociedad civil, ya que la constitucin de la autoridad en el
Estado es un medio necesario para la defensa del derecho.
Mas, si por ley natural todo individuo posee la facultad de perseguir las ofensas que se le hagan, para restablecer el predominio de su
derecho violado, sin embargo no podra afirmarse que, mediante esa
ley, un individuo no agraviado (directa ni indirectamente) por un
delito cometido en perjuicio de otro individuo, pueda pretender convertirse en vengador de este (sin haber sido ofendido de manera directa ni
indirecta).
Esta potestad de perseguir los delitos cometidos, no contra nosotros, sino contra terceros, no puede provenir sino de una ley social,
y esta no se .la concede al individuo como individuo, sino como ciudadano. La sociedad, al institur la autoridad, le trasfid a esta el derecho
y el deber de la tutela del derecho de todos; pero queda a su arbitrio
el concederle a cierto nmero de ciudadanos la :facultad de acusar
aun en delitos que personalmente no los hayan ofendido, ejerciendo as:
por mandato de la sociedad, la accin pblica encaminada al castigo.
Pero en este caso, la accin s.er siempre pblica, y no privada;
el individuo la ejercer como ciudadano: no como individuo; el fin
de la accin ejercida ser siempre la defensa general, no la defensa del
~erecho del ac?~ador, y finalm~nte~ la facultad de que goza el parttcular no se dtra que procede dtrectamente de la ley natural, sino que
es concedida por especial constitucin poltica del Estado.
Este primer sistema predomin por muchos aos en la primera
repblica romana, y bast a las necesidades de esos tiempos y costumbres primitivos; pero luego dio tristes pruebas de s mismo, y hubo
que abandonarlo; me parece que correra en pos de una verdadera
utopa el que quisiera restaurarlo en los tiempos y costumbres actuales.
Nadie podr negarme que este es el ms liberal de todos los sist~ma~ posibles, ya que la. soberana del pueblo, reconocida en sus partictpactones en la obra legtslativa, es reconocida tambin en la actividad
j~dicial. Pero qu~ hay ~on esto? Yo soy liberal, y de ello me gloro,
hberal no de manana, stno de hoy, y de hace ms de medio siglo;
~ero a p~sar de serlo,. nunca d~r mi voto por un sistema, solo por ser
hberal, st veo que es mcompattble con el orden. Dir con GHEDINI en
su famoso soneto Sei pur tu, pur ti veggo, o gran !ana: "mustrame
t~s Fabricios y tus Curi?s", y entonces te dar la razn por la. acusacin
hbre que le has concedtdo a todo ciudadano, cuivis d-e populo.
DEL ACUSADOR
2?) No
iguales dificultades en el segundo

el naal que se aproxima el nuevo Cdigo de Procedimiento austraco
de 1873; y esta es tambin una de las razones por las cuales tanto
elogiado esa
legislativa, que sealo a menudo a los
italianos como
polar hacia la cual deben dirigir sus
y el deseo ms ardiente de verla imitada entre nosotros.
Este segundo sistema distingue entre individuos no agraviados
por el delito e individuos agraviados por el delito que
que se
persiga. Le niega
todo derecho
querella al que no ha
se lo concede $in lmites ni excepciones al que
sido agraviado,
ha sido vctima
un delito cometido en su perjuicio, y que anhela
obtener, por las vas penales, la reparacin de ese dao. El derecho
de acusacin para el que no fue agraviado ni directa ni indireCtamente
por un delito, no puede incumbirle al individuo, como individuo que
se jacte de haber sido investido de l por la ley natural, sino que nicamente puede pretender ejercerlo como ciudadano, o cuando exprese
su deseo de defender la sociedad, o cuando diga que desea ejercer, a
nombre de la sociedad, la defensa de otros individuos agraviados por
quien no ha agraviado ni a l ni a los suyos, ya que todo esto se lo ha
concedido la constitucin del Estado en que vive.
As, pues, el individuo no puede asumir esta
como eiercicio de los derechos personales que le
concedido la ley natural,
sino nicamente como una potestad que la autoridad pblica le otorga
expresa o tcitamente. Por lo tanto, esa facultad ser siempre otorf!.ada
por la autoridad, y si ella la otorga, bien puede, sin que sea dado
acusarla de tirana, volverla a tomar por motivos de bien pblico.
No acontece lo mismo con respecto a la facultad que el individuo
asume al perseguir las ofensas que le fueron inferidas a su propia persona, de manera directa o indirecta, pues estas lesionan su derecho, ese
derecho que le concedi la naturaleza, no la sociedad, y que aquella le
otorg con el contenido de la facultad de defenderlo, sin que esta pueda
quitarle su ejercicio sin cometer un iniusto despojo. La sociedad restringi legtimamente el modo de ejercer esa defensa, cuando prohibi que
fuera ejercida por fuerza privada, y prescribi que, excepto los casos de
necesidad, fuera ejercida por la fuerza pblica, es decir, por los funcionarios encargados de la defensa del derecho; empero, como con esta
limitacin al modo no se impide la defensa del derecho individual, sino
que se hace en cambio ms segura y enrgica, no puede decirse
que con ello se hubiera violado el derecho o se hubiera cado en la
tirana.
La autoridad, pues, no fue tirnica cuando les dijo a los individuos
asociados que no podan perseguir las ofensas hechas a otros, sino
deban tolerar que las persiguieran los agraviados mismos, o los
donados puestos por ella para ejercer la defensa del derecho; y no
22 Programa, t. II
322
DEL JUICIO CRIMINAL
tirnica, pues no le quit al individuo ningn derecho que le hubiera

otorgado la ley primitiva.
. . .
Tampoco fue tirnica al prescribirles a los tndivtduos que,. mediante la defensa legal (es decir, invocando el brazo de la aut.ortdad,
cuando esto fuera posble), antes que mediante la defensa v~o~e~ta,
persiguieran las ofensas inferidas a sus derechos. Y no fue ttran~ca,
porque no restringi la facultad de defenderse, que era el conteru~o
necesario de los derechos lesionados, sino que, al regular en .cambto
la manera de defenderse, aument la fuerza, el vigor Y la segurtda~ de
ese contenido, dndole en prstamo al individuo .las fuerzas, soctales
cuando las solas fuerzas individuales hubieran stdo, las mas. ,veces,
insuficientes para alcanzar ese fin. Cuando se da mayor proteccton, no
se viola el derecho.
En cambio la autoridad social s es tirnica cuando en algn caso
le niega al individuo la facultad de perseguir, a~n, ~e manera legal,
las ofensas inferidas a su propio derecho; y es tl~amca, por~ue despoja al derecho primitivo de su contenido necesario, es de~tr!, de la
potestad de defenderse. Hay una verdadera y efectiva restrtccton del
derecho, cuando no se les concede a todos, con general beneplcito, la
manera con que el orden social quiere que sea r.eempla~ad~ .la def~nsa
privada violenta. La autoridad social pudiera dectrle al mdtv~duo: No
violo tus derechos en ninguna de sus partes, cuando te pr~htbo .defenderlos por tus propias manos, ya que te ofrezco~ las mtas, .stempre
listas para defenderte; as te protejo mejor, y no puedes queJarte de
que se haya violado un derecho al que le concedo una futura defensa
ms amplia y poderosa".
.
Mas para que en este raciocinio haya verdad? e~ .prectso qu~ el
modo subrogado sea perpetuamente accesible al mdtvtduo ofendtdo;
de otra manera est claro que habra violacin del derecho en su contenido, y por ~nde habra tirana, en todas aquellas. drcun~tancias en
que, dejando en pie la prohibicin de la ~efensa prz.v,ada vwlen!a? .l?s
ordenamientos vigentes en el ~stado a~dteran, taT?b~e~ la proh1b1c1??
de la defensa legal. En tales ctrcunstanctas serta htpocrtta la tranqmlizadora promesa: "Te quito 1~ defensa privada, J??rque te doy la d~fensa
pblica, que te asegura meJor aquella proteccton que es contemdo Y
complemento de tu derecho". Y el agraviado ~odra entonces, con_ toda
razn, decirle a la autoridad: "No, t no eres smcera; m~ has enganado;
me has arrebatado la defensa privada, y ahora me megas .la defensa
pblica;"_ as dejas mi derecho indefenso, que es lo mismo que dejarlo
despojado de lo que constituye su actividad y su vida".
El criterio de esta distincin no puede ser ms justo, pues reconoce y respeta el derecho, segn las necesida~es e inte.reses a quie?es
sirve. Si yo no tengo inters alguno en el cast1go de quten haya hertdo
a un extrao, y si solo este puede conseguir algn bien u obtener
DEL ACUSADOR
323
alguna reparacin de la persona que lo agravi, por qu motivo tendr

que convertirme .en paladn de ese extrao, si ningn vnculo de unin
existe entre mi persona y los sufrimientos y daos que a aquel se le han
inferido? Pero en cambio, cuando por medio de una persecucin penal
busco que se reparen los daos sufridos por m, en la opinin o en el patrimonio, en el cuerpo o en la familia, cmo podr la ley social impedirme, conculcando la ley natural, que obtenga esa reparacin por las
vas penales, que quiz son las nicas que puedo utilizar para mi caso?
Y cmo podra detenerse, por orden de la autoridad, la accin civil
para el pago de una deuda, cuando el actor privado la intenta por su
cuenta y riesgo? Leyes semejantes nunca se han visto en los cdigos,
a excepcin de algn privilegio odioso y excepcional contra el actor, o
de algn privilegio favorable al demandado. Tales privilegios ponen
fuera de la ley al acreedor o al deudor, y desmienten la frmula halagadora de que la ley es igual para todos. Y cuando en alguna ocasin,
bajo gobiernos despticos, se dictaron esos decretos excepcionales para
proteger a algn favorito del prncipe, o se les quit a los tribunales
ordinarios el conocimiento de un pleito civil para conferrselo a un
cuerpo colegiado creado especialmente para ello, entonces (yo presenci algn ejemplo) se protest contra el despotismo, y no sin motivos,
aunque se tratara tan solo de intereses civiles, y hubo queja general
de todos los interesados.
Pero ese freno, que sera abusivo e intolerable si se le impusiera
a una accin dirigida hacia un fin patrimonial, no sera igualmente
intolerable y arbitrario si recayera sobre una accin encaminada hacia
el fin de una pena, especialmente si es mnima?
3?) Sin embargo, en los tiempos modernos, el tercer sistema, que
llamo restrictivo precisamente porque mantiene como regla fija, ante
la accin penal, esa posicin excepcional y privilegiada, se ve en varios
Estados adoptado y acariciado con amoroso afecto.
Lo que el excesivo amor a la libertad produjo en el primer ~istema,
que le daba representacin social a todo ciudadano para autonzarlo a
presentar acusacin contra cualquier delito, por inofensivo que fuera
para l, se produjo ms tarde, en sentido opuesto, a causa de la
excesiva idolatra del principio de autoridad, y por impulso de mi-edo,
quiz demasiado exagerado. Y esta fue la primera forma que tom? el
sistema restrictivo de la accin penal privada, forma que menctono
nicamente como hecho histrico, sin hacer ahora de ella tema de controversia.
As, por ejemplo, en algn Estado se prescribi que, sin permtso
especial de la autoridad, ningn particular, agraviado por el delito cometido por un funcionario pblico, poda acusar a este de ese delito, por
grave que fuera. Instituda de ese modo la impunidad sistemtica de
ciertos funcionados, la autoridad que se deseaba sostener lleg a ser
DEL JUICIO CRIMINAL
DEL ACUSADOR
con frecuencia despreciada y odiada. Los funcionarios judiciales, designados por la nacin para facilitar la tutela del derecho y el castigo de
los culpables, fueron puestos como centinelas de avanzada para que
las armas de la acusacin, aunque fuera justsima, no llegaran a herir a
los benjamines del poder. No equivale esto al hecho de la guarnicin
que, en frente de los asaltantes, lanza desde los baluartes, contra la
ciudad que tena que defender, bombas y caonazos?
Y qu se dice para sostener semejante anomala? Una sola cosa
(por desdicha seria), y es que, para defender el principio de autoridad, hay la necesidad poltica de que los rganos de la autoridad no
sean vulnerables, a capricho de cualquier ciudadano, por medio de acusaciones criminales, ya que esa guerra libre paralizara los rganos de
la autoridad en todos sus movimientos. Hay, pues, un principio poltico, en contraposicin con un principio jurdico riguroso. Este exige
que todo individuo que se crea agraviado por un rgano de la autoridad, quede libre para perseguir la ofensa de que se queja. Pero el
principio poltico obieta que, si se sostuviera esa deduccin rigurosamente jurdica, se abrira camino para graves desrdenes, y eventualmente se podra derivar de all, en perjuicio de la autoridad, la impotencia de sus funciones. Es; pues, evidente la pugna entre el principio
jurdico y el poltico.
No quiero presentar la cuestin en este primer sentido, ni descender a tan candente terreno, por no hacerme sospechoso como enemigo del orden. Que predomine, pues, el principio poltico sobre el
jurdico, ya que la paz general debe interesar ms que el sagrado respeto a los derechos individuales. Que se mantenga el sistema restrictivo en esta primera forma, es decir, en cuanto la restriccin nazca
de una situacin excepcional de la persona del ofensor, ya que en ella
se unen la persona particular y la persona pblica, y porque la guerra
dirigida aparentemente contra la persona particular podra ser una
guerra contra la autoridad pblica, cuando se ampliara de tal modo
que despojara a la autoridad social del servicio de todos sus funcionarios. Que se mantenga el predominio del principio poltico, pero
rodendolo de aquellas precauciones y garantas que aseguren a los
ciudadanos contra el peligro de que el celo excesivo del ministerio
pblico no va a convertir a los agentes de la fuerza pblica en una
horda de genzaros, jactanciosos de la sistemtica impunidad de sus
excesos.
Los lmites que la constitucin les impone a las querellas presentadas contra los diputados al parlamento, deben ser en adelante comunes (por semejanza de razones) a todos los funcionarios gubernativos, hasta los ms inferiores, si se quiere. Y de la misma manera
que para la querella contra un diputado tiene que anteceder necesariamente el permiso del parlamento, as tambin el permiso guberna-
tivo preceda de modo necesario a la

nario del gobierno.
Ante las grandes razones de
poltica,
sistema restrictivo, pero no puedo dejar
tudien el asunto por este primer aspecto,
haber dado pobres muestras de s mismo
de las reformas del 19 de setiembre de 1870, acerca
MoLINIER excelentes observaciones (De l'abrogation
la constitution du 22 frimaire an. VIII, Toulouse, 1871
Pero el sistema restrictivo ha tomado una
Estados modernos no se ha limitado a prohibir
que preten~e. prese?tar el ofendido, cuando el ofensor que es objeto
~e. ella esta mvesttdo de alguna personalidad pblica;" no es este el
u~tco aspecto que prese?ta dicho sistema en algunos de los procedimientos penales ahora vtgentes, en que el sistema restrictivo procede
de manera universal y absoluta, con la
facultad de amparar de ac_usaciones (.medi~nte el noli me
[no me toques], interpuesto por u? functonarto protector) a
y a cualquier particular .ql1e en cahdad de tal sea tomado como objeto
querella por
~1 cmdadano que lo denuncia de haber violado sus derechos, y que
tnvoca la defensa legal de esos mismos derechos.
Este es el punto de vista desde el cual voy a examinar el sistema
que llamo restrictivo, y que atrajo seriamente la atencin del ilustre
senador BoRGA TTI en el discurso que pronunci en el senado el 20
de mayo de 1875, en el que se encuentran observaciones muy interesantes.
En este ca~o .n? se trata ~e tutela del orden ni de peligros que
ame~acen el prmc1p1o de autortdad, sino
su
propia c~enta y .riesgo, quiere ejercer sus derechos,
por
o:ro particular, sm que el proceso promovido contra este impida de
mnguna manera la accin gubernativa, ni
en lo mnimo el resser
que a la accin
peto debido a las autoridades.
individual se le opongan frenos y
por vas penales, en tanto que
do se pretende ejercerla por vas r1411nP'""
Cuando entable un pleito contra un ""''.......... ,,,,.
de una deuda, que tal vez no existe, o para rec:uper~tr
otro disfruta pacficamente, no
cutivo o de poder judicial que
nerse entre mi adversario y yo, para de1cir1me
expensas) : "No debes entablar este pleito", o "no
sentencia que te ha sido contraria,, u otras cosas
Y podr ser justo que si, en vez
que le di en prstamo a mi ad,iTetlsarJto
324
DEL JUICIO CRIMINAL
DEL ACUSADOR
de haber sido vctima de un robo, encuentre un obstculo qulZa Insuperable que me detenga en esta segunda peticin, en tanto que ningn
obstculo poda detenerme en la primera? Esta es mi duda.
Sin embargo, es as. Ninguna autoridad se interpone entre mi
adversario y yo cuando digo que le di en prstamo un objeto; pero
si digo que me lo rob, se interpone entre ambos el ministerio pblico.
En el primer caso, la accin que me da mi derecho poda ejercerla
libremente, con probabilidad de conseguir todos los efectos correspondientes; pero en el segundo no puedo avanzar r;ns para alcanzar estos
efectos, sin licencia del ministerio pblico o de cualquier otra autoridad,
que nunca es la que debera juzgar definitivamente acerca de la violacin de mi derecho y de la reparacin que se me debe.
Cul es el origen de esta restriccin y cules los motivos que
pueden hacerla aparecer conveniente?
Entre los motivos es imposible inclur el respeto al principio de
autoridad. Cuando me querello de un pcaro que se roba los limones
de mi huerto, quisiera saber de qu parte peligra ese principio, pues
no soy yo el que con esa accin lo amenaza, sino por el contrario, es la
autoridad quien invade y frustra el derecho privado al detener su
accin y al impedirle poner en claro, con comprobaciones formales, la
sinceridad de sus quejas y la gravedad de los perjuicios sufridos.
Se replicar tal vez que la querella criminal, al ser concedida de
manera muy prdiga a las pasiones de los individuos particulares,
turbara a menudo la paz de las familias; pero este es un argumento
que puede impresionar, sin que nada concluya, pues la paz de las familias se turba diariamente con pleitos civiles, apasionadamente promovidos, y prolongados encarnizadamente por aos y aos, y nadie ha
intentado nunca autorizar al ministerio pblico para que le diga al
actor: "Suspende el pleito que has entablado, porque me parece temerario y sin fundamento".
Durante mi larga prctica profesional, he visto muchas veces a
ricos feudatarios perseguir sistemticamente a sus vecinos con pleitos
vejatorios, por asuntos de linderos y perjuicios, de aguas o servidumbres,
siempre temerarios e inicuos, entablados con el nico fin de cansar al
pobre vecino, llevndolo a la miseria y a la desesperacin, para obligarlo a venderle al millonario esos pocos palmos de tierra con que el
prepotente ambicionaba ensanchar sus ya vastas propiedades; mas nadie me oy nunca manifestar el deseo de que interviniera la autoridad
pblica para detener a los modernos burgraves en esa lucha ruinosa
para la pobre familia agredida .. Una querella criminal dirigida contra
un inocente, es para su familia causa de perturbaciones y desastres
menores que ciertos pleitos civiles, mantenidos a veces durante veinte
y ms aos por un rico poderoso a quien nada le importan los gastos,
- con tal de lograr sus fines. Pero si se respeta la libertad de accin del
que quiere causarle molestias a otro por esta va, por qu no se respeta tambin la libertad de accin del que quiere recurrir al otro camino?
Las penas civiles contra los que litigan temerariamente por va
civil, se resuelven todas en asuntos de dinero, que son mirados con
indiferencia por los litigantes ricos; pero tendran muy distinta seriedad e importancia para el que propusiera, por va penal, alguna querella temeraria, pues el que tome ese camino impulsado por malas
pasiones, no salda la cuenta con dinero. Frente a l est la pena de los
calumniadores, pena aflictiva del cuerpo, que hace pensar. a potentados,
marqueses y condes, y que el rico teme ms que la multa de veinte mil
liras. La libertad de accin, pues, en la va penal les causa a las familias perturbaciones menores y ms pasajeras que en la civil, pues en
aquella tienen una defensa ms enrgica y eficaz contra la libertad de
accin, que en esta. Estos dos principios son de hecho irrefutables;
pero entonces, por qu se restringe la libertad de accin en la va penal,
y no en la va civil? Esta es otra de mis dudas.
Y no se diga que la funcin del agente del ministerio pblico no
puede ponerse a lib~e disposicin de los caprichos privados, para obligar
a ese funcionario a prestarle su ayuda a una acusacin que le parece
injusta, pues con esta respuesta se cambia el terreno de la cuestin
propuesta por m. A quienes nicamente combaten por la libertad de
los particulares, se les atribuye, con maligna intencin, el fin absurdo
de pretender la esclavitud del ministerio pblico. Est muy bien que
el acusador pblico sea libre para negar su apoyo y ayuda como sostn
de una querella que en su opinin es injusta, y nadie tendr la audacia de pretender obligarlo a ese servicio; y est bien que sea libre para
mantenerse aparte, negando su apoyo; pero que tambin el particular
sea libre de prescindir de ese apoyo, y de ejercer su accin con medios
propios y con riesgo suyo exclusivo. Sumamente distinto es el concepto
de querer obligar al agente del ministerio pblico a obrar contra su conciencia; tal concepto es tirnico, y todos lo vituperan cuando a veces
(para vergenza de un rgimen libre) se le ve realizado por el poder
ejecutivo, que impulsa a sus subalternos a acusaciones insostenibles, a
la manera que un general furioso impulsa a sus soldados a la matanza.
Pero es distinto, y muy distinto, decir que el juicio arbitrario, precipitado y prematuro del ministerio pblico priva de la libertad de ejercicio al derecho de los particulares y les cierra el camino para obtener
que la suma sapiencia de los magistrados del reino haga justicia definitiva, con pleno conocimiento de causa, a las ofensas de que esos
particulares se quejan haber padecido.
Acaso los juicios y prejuicios (o sea los vaticinios) del ministerio
pblico tienen el don de la infalibilidad? La experiencia demuestra
todo lo contrario, pues de cada cien acusaciones que l crey slidas
326
327
328
DEL JUICIO CRIMINAL
y que sostuvo activamente, habr por lo menos treinta que naufragarn, y treinta absoluciones demostrarn que treinta veces adivin mal
el ministerio pblico cuando juzg que la acusacin era fundada. Y
afirmo que si pudiera hacerse la prueba en sentido contrario el resultado sera idntico, pues sobre cien querellas rechazadas por' el minist~rio pbli~o. o por otros funcionarios despus de un examen superficial de not1c1as mcompletas, habra ms de treinta que hubieran sido
c~usa de treinta condenas, y se pondran en evidencia otras treinta prediccwnes equivocadas del ministerio pblico, si se les hubiera dejado libre
c~rso para consolidarse con el acopio de pruebas que el querellante podla haber presentado como apoyo de su litigio.
El sistema que predomina en el nuevo Cdigo austraco ( 2 y
48) Y en el reglamento de los procesos penales de Alemania ( 170
a
3 ) , . es ~1 ?e
. plena libertad a la conciencia del agente del
m1msteno pubhco para eJercer o no ejercer la accin que le ha confiado
~a sociedad,
para mantenerse
como espectador
merte? de la
que va a empearse entre
presunto ofensor y el
ofendtdo; pero al mismo tiempo, dejndole plena libertad al ofendido
para ejercer su
y obtener esa reparacin que nicamente le
puede ser proporcionada por el castigo del ofensor, con tal que lo ejerza
mvoca?do la defensa legal y se aventure a ejercerlo por sus solas fuerzas pnvadas y por su cuenta y riesgo.
Y no se objete q~e la accin penal es siempre pblica y que no
P,;tede ser adelantada sm el rgano del acusador pblico, pues quedanamos as en la acostumbrada posicin ficticia y artificiosa de las palab.ras en o~os~cin con las id~~s. El principio de que la accin penal es
stempre publica es de creac10n moderna, es una consecuencia del monop~olio que ha querido. drsele al ministerio pblico; este monopolio
creo .e~a regla, y hoy qmere defenderse con ella dicho monopolio; crculo v1c1oso, que es la consecuencia usual de las definiciones erradas
siempre funestas para las verdades sustanciales; por esto hay que remon~
tarnos hasta los principios.
La . acci~n penal es pblica cuando se ejerce para defender las
ofensas mfendas a toda la sociedad, es decir, inferidas con dao inmediato, si el delito
agredido la autoridad o cosas tocantes a los
derechos generales; o con dao mediato, si la ofensa causada al individuo ha consternado y atemorizado por repercusin a todos los ciudadanos, lo cual quiere repararse con la pena. En este sentido la accin
penal ~s pblica, y de a~ que los antiguos romanos les impusieran
a los. cmdadanos que quenan hacerse acusadores de quien no los haba
ultraado personalmente, que obtuvieran del pretor la lex) es decir la
facultad ~e inq':irir y de acusa~. ~a accin encaminada a vengar 'las
ofensas aenas ttene
ser pubhca, ya que no se ejerce en virtud
un
ni como contenido necesario del derecho
.1?
DEL ACUSADOR
329
que la ley suprema les da a los individuos, ni en inters del individuo,

sino en virtud de un derecho social y en inters de la sociedad. De esto
naci espontneamente en Roma el mtodo de los juicios adivinatorios
previos ( divinatorii), porque se trataba de dos ciudadanos que a un
mismo tiempo se presentaban a ejercer una accin penal idntica; y
como dos juicios concurrentes sobre una misma accin penal hubieran
sido una monstruosidad jurdica, y como ambos pretendientes a la acusacin tenan el mismo derecho cvico .1 que ambos se proponan ejercer,
era necesario que el conflicto se dirimiera merced a la intervencin de
una autoridad superior, que despus de examinar las respectivas circunstancias, adivinara cul de los dos pretendientes sostendra la acusacin
con mayores probabilidades de xito y con menor peligro de tergiversaciones, y ordenara que a este se le entregara la lex de modo preferente. Pero estos ejemplos nada tienen que ver con el presente asunto, pues
recaen dentro de los trminos de acciones ejercidas por derecho cvico
(jure civico) y no por derecho individual (jure individuali).
Mas los romanos no les imponan la obligacin de obtener la lex
del pretor (que en el fondo era el permiso actual del ministerio pblico) a aquellos ciudadanos que pretendan perseguir a los malvados
que los hubieran ofendido personalmente y perjudicado de manera criminal en sus derechos. As, no haba necesidad de lex ni de juicio
adivinatorio previo para promover accin por robo ( actio furti), o
accin por ataques de hecho ( actio injuriarum), o accin en virtud
de la ley Aquilia ( actio ex le[!,e Aquilia), o accin por la sustraccin
violenta de bienes robados (vi bonorum raptorum), y otras semejantes,
en todas las cuales la consecuencia era siempre alguna pena, pena en
el sentido estricto de la palabra, pero que, cuando en ella hada falta en
casos concretos el inters general, segua siendo sin embargo un obietivo suficiente para los intereses particulares del ofendido que quera
ser amparado.
Por lo tanto, el origen de esta segunda forma del sistema restrictivo, forma que me parece errnea y tirnica, no puede encontrarse en
los principios del derecho natural, los cuales ensean algo muy diferente, ni en los ejemplos clsicos de la ciencia civil, sino en la tendencia invasora del ministerio pblico, que poco a poco se va arrogandc
el dominio del derecho. Y si el problema se lleva hasta los principios
fundamentales del derecho punitivo, hay que hacer ahora de nuevo una
observacin ya hecha en otras ocasiones, y que creo ser perfeccionada
por los progresos de la ciencia.
Los criminalistas contemporneos, con acuerdo admirable, han
logrado resolver la ardua cuestin acerca del fundamento del derecho
punitivo en la sociedad civil, mediante la frmula de que ese derecho
nace en ella de la necesidad de la tutela jurdica. Aplaudo la proclamacin de esa gran verdad y la propugno con la conviccin ms pro-
330
DEL JUICIO CRIMINAL
fu~da: pero afirmo que no basta proclamar esa frmula y detenerse
a?l, smo que es preciso volver a examinar todos los problemas espec~ales que en muchos asuntos presenta la doctrina penal, y reflexionar
s1 ~obre c?d~ ':no de esos problemas puede ejercer acaso potente influJo el prmc1p1o ya reconocido como fundamento del derecho punitivo.
Y cr~o. ~~e tambin en el presente asunto sobre la ilegitimidad de
t?~a prohtb1c10n que pretenda hacrseles a los particulares en el ejercicio de la quere~la cri~inal por los delitos cometidos en su dao, hay
q.ue toma.r en serta consideracin ese principio. En efecto, si a la autondad soc1al se le concede el monopolio de la persecucin de los delitos
para alcanzar el mejor amparo de los derechos individuales condicin
necesaria de esta facultad debera ser que la autoridad social la ejerciera
de manera efectiva.
Por ende, de la misma manera que el derecho individual nace
de la reaccin contra algn ataque al propio derecho, cuando para
d.efender a este de" u~ dao irreparable sera intil invocar la protecclon de la fuerza pubhca (y este es el fundamento de la legtima defensa Y . ;fe la ~esacr.iminacin que surge del estado de necesidad) , as
tambten,. por 1dent1dad de motivos, debe quedar siempre a libre arbitrio
del particular el derecho de proponer querella ante los tribunales en
con.tra de los delitos cometidos en perjuicio suyo, cuando la autoridad
soctal o sus representantes no quieren ayudarle a que proponga accin
penal. Ese derec?o del particular, que en un caso nace de la impotencia
actual de la soctedad para ampararlo, debe tambin nacer en su favor
en el otro caso, de la negativa de la autoridad social para protegerlo. La
identidad de motivos me parece evidente, una vez que la razn 'suprema
del ser de todos los ordenamientos sociales consiste en el mantenimiento de la soberana del derecho.
" Concluy? d~ciendo que la organizacin del procedimiento penal
sera tanto mas dtgna de alabanza, cuanto el ejercicio de la accin penal
se acerque ms, por parte de los ofendidos, al sistema natural, v cuanto
~enos conserve d~l sistema restrictivo, que es una tradicin d~l despotismo. Y a~regare, ~ara orna~o de este interesante problema, que el
asunto ha s1do exammado recientemente en Alemania bajo la frmula
mo~opolio ~e la acusacin en el ministerio pblico, y que ha sido estudiad~ s.ertamente, con ocasin del nuevo proyecto para un cdigo de
proced1m1ento penal, en un artculo inserto en el Beilage zur AllJz.emeinen ~ei:ung (nms. 121 y 122, del 1? y el 2 de mayo de 1875.,),
cuyos prmc1pales conceptos son los siguientes:
"D~ importancia mucho mayor que lo ya examinado, es el llamado
~?nopoho de .la acusacin por parte del ministerio pblico. La cuestlOn de saber s1 tal monopolio puede encontrar sitio en el procedimiento
alemn, y en qu forma y extensin, es, por el aspecto poltico, interesante en sumo grado. En el procedimiento vigente hasta ahora, que
DEL ACUSADOR
.331
ha venido modelndose en Alemania con arreglo a los principios franceses, el ministerio pblico ha funcionado siempre como acusador
pblico. Sin embargo, aun en tal calidad, su posicin en los distintos
procedimientos hasta ahora vigentes en Alemania, fue, como es bien
sabido, bastante distinta, no solo respecto a sus funciones y privilegios,
sino, de modo especial, respecto a la iniciacin del pro~eso, segn
fuera confiada, con mayor o menor extensin, al ministerio pblico;
o la actividad del tribunal se hizo depender, en su direccin o en sus
comienzos, del requerimiento del ministerio pblico, o el juez, especialmente el instructor, fue autorizado, aun sin dicho requerimiento, para
abrir la instruccin y continuar luego e1 proceso.
"El primer sistema, que e~/el llamado monopolio de la acusacin
por parte del ministerio p!J.blfo, es consecuencia rigurosa de la forma
acusatoria; el segund~ertenece ms bien a la antigua forma inquisitoria. Contra aqueY suele objetarse que los poderes concedidos al ministerio pblico le otorgan la facultad de omitir la persecucin penal
de ciertas acciones punibles, o de abusar de ella respecto de ciertas
otras, conforme a distintos motivos de inters poltico. El asunto, pues,
aparece mucho ms importante si el tal monopolio de la acusacin
en el ministerio pblico adoptado por el proyecto de cdigo de procedimiento penal alemn, ha de aceptarse basndose en dichos motivos, o
bien, si no habindosele dado extensin excesiva, no es el caso de
prevenir sus abusos con oportunas garantas. Si a este respecto queremos llegar a resultados exactos, es preciso distinguir entre la parte
formal y la parte material.
"La parte formal, en cuanto se refiere a la apertura del proceso
judicial segn el proyecto del cdigo de procedimiento penal de Alemania, halla, ante todo, su expresin en el principio de que la apertura
de una instruccin judicial, como consecuencia de una acusacin pblica o privada (que hay que considerar como muy distinta del reque::
rimiento para proceder criminalmente, en el sentido del Cdigo Penal),
es condicionada. Desde el punto de vista del principio de acusacin,
esto no puede dar motivo a ninguna clase de objeciones, ya que el
principio antedicho es una configuracin correcta de la forma del
proceso acusatorio. Es, adems, muy oportuno, porque merced a l se
logra evitar un inconveniente sealado por la experiencia, tanto en el
sistema del monopolio de la acusacin por parte del ministerio pblico,
como en aquel en que el juez instructor tiene derecho a abrir la instruccin a su arbitrio, es decir, el inconveniente de que el rgano encargado de promover y sostener la acusacin halle insuficientes los
materiales recogidos por el juez instructor, y pida que se abra nuevamente el proceso. Mucho menos que objetar podra encontrarse en el
principio bastante ms amplio, segn el cual se le confa al ministerio
pblico el encargo de presentar la acusacin pblica. Y no podra ser
332
DEL JUICIO CRIMINAL
de otra manera, pues desde el punto de vista formal, no se podra hallar

ciertamente ninguna objecin seria contra la iniciativa que por esta
parte se le confa al ministerio pblico.
"Y qu habr que decir del punto de vista llamado material en
el mencionado monopolio de la acusacin por parte del ministerio
pblico, o en otros trminos, qu hay respecto a las garantas contra
los abusos positivos o negativos que el ministerio pblico pueda cometer por medio de este derecho formal de acusacin? Por el primer
aspecto es enteramente tranquilizador el proyecto, ya que le deja al
tribunal el derecho bastante amplio de criticar la instruccin y la
apertura del debate, y para los casos de abuso doloso provee el 344
del Cdigo Penal, que castiga con reclusin forzosa al funcionario que
exija se inicie o se contine una instruccin contra una persona cuya
inocencia le es conocida. En cuanto a los abusos negativos, creemos
que el proyecto necesita todava alguna adicin.
''Respecto al ejercicio del monopolio de la acusacin por parte del
ministerio pblico, hay que distinguir entre el principio llamado de
utilidad y el de legalidad, segn le est permitido a dicho ministerio
omitir el ejercicio de la accin penal por motivos de altas razones de
Estado, o segn se le obligue a presentar y sostener la acusacin aun
sin tales motivos y por principios de estricta justicia y de igualdad ante
la ley. En el orden jurdico no puede justificarse sino este ltimo
principio, pues el otro da lugar a abusos, especialmente en materia poltica. Adems, vale el principio de que el ministerio pblico tiene
que obedecer las rdenes de sus superiores, bajando desde el ministro
hasta los grados inferiores en jerarqua. Por lo tanto, si se eleva a principio legal el de la utilidad, nunca se podr llamar responsables de los
actos del ministerio pblico, ni a este, ni, en los casos congruentes,
al ministro. El monopolio de la acusacin por parte del ministerio pblico solo podr adoptarse cuando en la ley se encuentre expreso y garantizado a un mismo tiempo el principio de legalidad, que s se encuentra expreso en el proyecto presentado ante el Reichstag/ conforme
a l, el ministerio pblico queda obligado a presentar la acusacin
cuando exista algn motivo legtimo para hacerlo.
"Mas para que este principio sea observado como obligatorio, necesita alguna sancin, la cual existe ya en el principio antes enunciado,
pues al violarlo, el representante del ministerio pblico y en ciertos
casos su superior jerrquico, pueden ser tenidos como responsables
por va disciplinaria, o al tenor del 346 del Cdigo Penal. Empero,
esta responsabilidad -que para otros rganos del Estado, o para los
cuerpos pblicos representativos, y en algunas circunstancias para la
prensa misma, puede ser fcilmente un medio eficaz para lograr su fin
de manera prctica- presenta dificultades cuando es un particular el
que est interesado en ejercer accin penal contra un delito. Por
DEL ACUSADOR
333
consiguiente, es preciso adoptar un sistema por medio d~l cual los

particulares lesionados por algn acto delictuoso, puedan ~ercer tambin por otro camino accin penal contra el autor de dzcho acto, a
pesar de la voluntad contraria del. ministerio pblico. Cuando el proyecto le concede al lesionado el derecho de pre~entar reclamos ante
los superiores del ministerio pblico por su negatlva a proceder, hace
algo que en unos casos puede ser suficiente, .pero ~o en otros .. En
cambio, es de grandsima importancia la acusaczn ~rzvada del leswnado mismo que es el sistema mediante el cual el legtslador regresa, por
lo menos 'en parte, y con toda justicia, a los principios que por largo
tiempo dominaron en el antiguo procedimiento alemn. . . .
,
"El proyecto distingue entre acusacin privada y subszdta~t~, segun
que el lesionado pueda promover acusa.cfn priva~a. sin. nece,st~ad de
invocar antes intilmente la intervencwn del mtmst.er.w ~ubh:o,. o
segn est autorizado para promoverla cuando ~} m1~1steno pubhco
haya dejado de hacerlo por s mismo. ~~ a~usac1on .pnvada, que .conforme al proyecto est limitada a las mJunas y leswnes persegmbles
por querella de parte, no tiene nada .~ue ver. c?n. el ~sunt? present:;
en cambio la extensin de la acusacwn substdtana tiene 1mportanc1.a
muy grancle respecto al monopolio de la acusacin por pa~te del ministerio pblico. Pero en este punto el proyecto se muestra mcompleto,
pues limita Ja acusacin subsidiaria privada nicamente a los casos de
acciones punibles cuya persecucin se ~fecte despus de presentar
querella, 0 de aquellas contra las cuales el JUeZ puede agregarle a la pena
alguna multa en favor del lesionado. . .
.,
.
.
"Entre estos criterios para adm1t1r la acusacwn pnvada, el primero se presenta especialmente digno ~e. consideraci.,n, pues por. qu
motivo el derecho para obtener el ejerc1c1o de la ~ccwn penal .mediante
la acusacin privada tiene que limitarse a los dehtos p~rsegmbles, p~e
via querella de parte? Por qu esto, si la tende~cla caract~nstlca
del derecho de proponer querella consiste en autonzar al lesiOnado
para que impida, en ciertos casos,' el eje:cicio de la accin penal contra
determinado delito? Y por que el leswnado puede hacer us~ de la
acusacin privada cuando, por ejemplo, le daan u,n . seto ( dehto punible por querella de parte, segn el 303 del Codtgo Penal), Y. no
puede hacer uso de ella cua?do le h~n robado muchos y muchos n;Il~s
de marcos y el lesionado t1ene motlvos para sospechar que el mtms'
. da persona.?
terio pblico
no quiere proceder contra determma
"A nuestro modo de ver, tanto ante los principios generales como
ante el monopolio de la acusacin por parte del ministerio pblico, es
necesario que no se le pongan esas limitacio~es a la conc~sin del derecho de acusacin privada en favor del leswnado. Partiendo de este
punto de vista, y hasta consideran~o como indud?ble el hecho ~e que
en muchas acciones punibles el leswnado no es stempre un particular'
DEL ACUSADOR
DEL JUICIO CRIMINAL
334
creemos que no se nos podr tachar de inconsecuentes si por una

parte nos declaramos partidarios de la acusacin subsidiaria privada,
sin que por la otra nos sintamos impulsados a propugnar, con GNEIST,
la acusacin popular en el sentido del antiguo derecho romano. En
nuestros das la prensa libre vela, mucho ms all de lo necesario, por
la defensa de los intereses pblicos; y en cambio, la extensin de la
acusacin privada se manifiesta hasta tal punto extrema que, a causa
de las experiencias ya hechas con las disposiciones del Cdigo Penal
acerca de los delitos punibles por querella de parte, en una revisin
del cdigo habr que pensar en limitar el nmero de estos .. Pero,
por otra parte, nos engaaramos grandemente, si :esperramos (como
sucede a menudo) del Cdigo de Procedimiento Penal un remedio
eficaz para esos delitos punibles por querella de parte, pues fuera
de la disposicin relativa a la obligacin de pagar las costas en caso de
desistimiento de la querella, dicho cdigo no puede mitigar de ningn
modo los daos existentes. Resulta, pues, necesario que se proceda
inmediatamente a la reforma del Cdigo Penal; pero como esta no se
efectuar al mismo tiempo que la redaccin del Cdigo de Procedimiento
Penal, tngase presente por lo menos, al redactar este, all donde se
trata de los delitos punibles por querella de parte, que las disposiciones
del Cdigo Penal a ese respecto tendrn que ser modificadas tarde o
temprano". (Sobre este mismo tema vase la monografa de GuiLLERMO
VACCA, La citazione diretta e la citazione direttissima nei giudizi correzionali, Avellino, 1881).
862
Si tomamos como tipo de dichas precauciones las leyes

que a este respecto dictaron con sumo cuidado los antiguos
romanos, pueden reducirse a cuatro: 1'\ la designacin de las
causas de inidoneidad para acusar; 2~, la admisin a la acusacin, por medio de una resolucin del juez que conozca de
la acusacin jurdicamente y Je d al acusador facultad ( lex)
para obligar a los testigos; 3~, el juramento de calumnia1 ; 4~,
los castigos rigurosos contra los calumniadores.
1
Todo ciudadano, cuando se presentaba a acusar, tena que prestar el juramento solemne de hacer la acusacin sin nimo de calumniar
(sobre tal frmula vase, entre muchos, a ScACCIA, De udiciis.:~- libro II,
cap. 1). Y cun grandes fueron los excesos a que, a pesar de tantas
precauciones, dio ocasin en Roma, en la decadencia de la repblic~,
la libre facultad de acusar, nos lo recuerda VAN RENESSE (De coercztione accusatorum, en ELRICHS, Thesaurum novum, vol. r, p. 561).
La facultad de acusar tena en Roma dos causas distintas: en los
335
delitos de accwn privada naca de un derecho completamente individual, que tenda a reparar la ofensa privada, y sus casos estn recogidos en el libro 47 de las Pandectasj en los delitos de accin pblica
(Digesto, libro 48), naca del derecho del ciudadano romano ( civis
romanus) que persegua a los delincuentes para obtener reparacin de
las ofens;s inferidas al Estado. Esta distincin se conserva todava hoy
en Inglaterra. (Vase a CHAUVEAU,, ~tud~ sur la pou~s~ite _criminelle en
Angleterre, en el "Bulletin de la Leg1slat10n Comparee , ano vn, 1876,
p. 81 y ss.). /
863
Pudiera parecer que en el siste1na inquisitorio .no hay

acusador, porque este no se presenta ante el reo, sino que
obra en la sombra; y sin embargo lo hay, aunq~e no sea de
necesidad intrnseca concederle funciones especiales en esta
forma, en que el juez procede de oficio y en que el acusador
interviene con poderes ms limitados; hay que reconocer como tal al denunciante secreto, o funcionario querell~nte, qu~
promueve la investigacin que lueg? se ~delanta. baJO el cuidado del procurador fiscal o del misn1o Juez, quien, por una
anomala de este procedimiento, rene en s algunos de los
poderes y de las funciones que le corresponderan al acusador
de manera ms propia1
1
Vase la nota al 848.
864
En el sistema mixto) la persona del acusador est representada por el ministerio pblico) a quien le compete exclusivamente el ejercicio de la accin pbli~a) que puede .ser
libre o subordinada a la queja del ofendido en los dehtos
priv;dos. En el derecho modern.o, la . distincin entre. ~~li
tos privados y pblicos no se refiere n1 a. la lornza del Jui_c;o,
ni a la accin sino nicamente a la excztaczon. de la .accion.
La fornza del juicio en los procesos acusatono ~ n11xto es
siempre pblica, la accin tambin es s!~mpre pbhca, .porque
todos los delitos (aunque su per~ecucion .este ,subordinada. a
la querella del agraviado) se castlgan en Interes de la sociedad; pero se llaman privados, ya gu~ s_olamente p~; vol;tn~ad
del agraviado puede ponerse en movimiento la acezan publzca.
)
DEL JUICIO CRIMINAL
336
337
Tal es el concepto de esta divisin de los delitos en el lenguaje moderno, y los prcticos se equivocaron al creer que
el derecho romano empleaba en este sentido la distincin entre delitos pblicos y privados.
En derecho romano, esta distincin se refera al objeto
de la pena, y se consideraban objeto de juicio pblico los
crmenes que se castigaban en inters de todos los ciudadanos, y de juicio privado los que se castigaban tan solo en
inters del ofendido; pero tal concepto fue abandonado luego, quiz con demasiada prisa, olvidando los principios fundamentales del derecho natural. Para los romanos eran delitos privados el hurto, el robo con violencia, el dao en cosa
ajena y la injuria; y eran pblicos la suposicin de parto y
el adulterio, aunque (el primero por la ley 30, 1, Digesto,
tt. Ad legem Corneliam de falsis, y el segundo por el edicto
de Constantino, ley 30, Cdigo, tt. Ad legem Juliam de
adulte:iis) no podan ser perseguidos sino por queja de ciertos mtembros de la familia, para impedir que se mancillaran
voluntaria y temerariamente los lazos conyugales ( ne volentibus temere liceat foedare connubia), como dice del segundo el emperador, y para que no se profanaran los derechos
familiares con falsas contumelias de extraos ( ne falsis extraneorum contumeliis iura familiae deformentur), como dice
VoET acefca del primero ( Ad Pandect., tt. De transact.,
nm. 18) .
Quiz en su origen se tomara de la accin esta nomencl~~ura, como s~ deduce del 1, Instituciones) tt. De pub!. judzczs, pero lo c1erto es que a la categora de pblicos pasaron
luego algunos delitos que eran perseguidos nicamente por
querella de parte, aunque en inters pblico2 En los antiguos pueblos germnicos, todos los delitos mantuvieron por
largo. tiempo su carcter privado, tanto en el concepto acerca
del ftn de su persecucin, como en el ejercicio de esta no
concedida sino al ofendido y a sus allegados.
'
dict. leg. 30, Franekerae, 1648; y a MATTHEO, De criminibus, libro 48,

dt . .3, cap. IV, nm. 11.
2 Vase a PLATNER, De iure criminum Romano, Marburgi, 1842,
quaest. 6, cap. III, p. 107 a 170, y a PuFENDORF, Introductio in processum criminalem Luneburgicum, Hannoverae, 1768, cap. 1, 7 y ss.
865
Las funciones del ministerio pblico fueron el resultado

de un largo proceso histrico. Cuando el pueblo romaDo fue
privado por los usurpadores imperiales de todo poder poltico, y se adormeci en una obediencia pasiva, ningn ciudadano, con la nica excepcin de los ofendidos, quiso asumir
ya el odioso riesgo de acusar a los delincuentes; as la funcin penal se hizo precaria, y la sociedad qued sin defensa
contra los facinerosos. El rigor del principio de que nadie
poda ser perseguido por un delito si no haba quien lo acusara, tuvo que ceder ante una necesidad imperiosa1
Por esto, el siglo III de la er.a cristiana vio surgir el concepto de la persecucin de los delincuentes ejercida de oficio
por los jueces (leY. 22, Digesto, tt. De quaestionibus, ley 13,
Digesto, tt. De officio praesidis, ley 7, Cdigo, tt. De accusatoribus; ley 5, Cdigo, tt. De delatoribus; ley 1, Cdigo, tt.
De custodia reorum). En ese perodo, la justicia no vio la
necesidad de los acusadores, que fueron reemplazados por
los propios jueces, ni se puso en prctica tampoco el concepto
de un funcionario encargado permanentemente de acusar a
los delincuentes, pues no se ve rastro de ello ni en la institucin de los curiosi [inspectores 1 y de los stationarii [ corchetes] (leyes 1 y 8, Cod. Theod., tt. De curiosis), surgida en
el siglo IV, con funciones de mera polica investigadora, ni
en las ingerencias que les concedi Justii1o a los obispos en
el siglo VI, con el nico encargo de vigilar sobre los procesos
penales y las crceles (ley 22, C6digo, tt. De episcopali au-
dientia).
La exclusin de los extraos en la acusacin de adulterio sancionada por el primer emperador cristiano, ha sido sostenida 'como
absoluta por los mejores intrpretes, y as lo demuestra la letra de la
constitucin. Vase a WrssEMBACH, Disputationes juris civilis in C., ad
1 PLINIO recuerda .cmo, en caso de graves delitos, el emperador

o el senado tenan que destinar a algun9 como acusador en ciertas
ocasiones (Epistolae, .3, 4; 6, .31; 7, .33), e idntica necesidad excitaron
en la repblica las quaestiones especiales. Pueden consultarse con pro-
338
DEL JUICIO CRIM'IN AL
vetho las obras siguientes: PANZIROLO, De claris legum interpretibus,

libro I, cap. 5, p. 18, Lipsiae, 1720; MASCOVIO, Opuscula, Lipsiae,
1776, vol. I, opuse. 1; ScHEEL, De publicis actionibus et inquisitionibus
in causis poenalibus e~ praeceptis juris Danici et Norvegici, tam antiqui quam hodierni, nec non ex aliis nonnullis legibus, Hafniae, 1836;
RAM, De ministerii publici origine, Trajecti ad Rhenum, 1840; BERENGER, De la justice criminelle en France, Paris, 1858; parte 3, cap.
4, p. 257; ScHENCK, Trait sur le Ministere Public, s. d., vol. 1, sec. 1,
Paris. (Vase la nota al 845).
866
Posteriormente se fue introduciendo en torno de la justicia un orden de personas que, con el nombre de procuradores, asumieron el cargo de representar los intereses de las
partes en los pleitos; y en tanto que todo seor lleg a tener
su procurador ante los tribunales, los reyes tambin lo tuvie
ron. Pero, despus del siglo XIV, hallamos que estos procuradores del rey. fueron pasando, de la condicin de simples
agentes de negocios, al ejercido de alguna funcin pblica,
y fueron investidos tambin de la autoridad de acusar a los
delincuentes, sin que se conozcan ni el momento preciso en
que tuvo comienzo este uso, ni el primer documento que lo
hizo vlido. Lo cierto es que, hacia fines de dicho siglo, en
varios pases se encuentran estos procuradores del rey, investidos del poder de llevar a los culpables ante la justicia, a
pesar del silencio de la parte agraviada, y de pedir su condena, por medio de alegatos de conclusin y solicitudes al
respecto.
La explicacin ms probable de esta transicin se encuentra en la naturaleza de las penas de entonces, pues como
casi siempre consistan en confiscaciones y multas, engendraban en los gobernantes inters pecuniario por la condena, lo
cual dio motivo a los que celaban los intereses de los gobiernos, para intervenir en los juicios penales; y as tal vez pasaron de la representacin del fisco para cobrar las multas.
a la representacin general de la sociedad injuriada por el
delito, para obtener la represin de este. As, por un fenmeno singular, la funcin del ministerio pblico se propag
en diversas naciones, antes que los legisladores la hubieran
constitudo formalmente1 .
DEL ACUSADOR
339
MEYER, Istitz. giudiciarie, vol. n, p. 572; HLIE, De l instruction, vol. I, 74; BECOT, De la justice rpressive, p. 232.
867
Pero el mznzsterio pblico ha venido purificndose, de

cierto modo, en la civilizacin moderna, pues, estando sus
funciones completamente separadas de toda representacin de
la corona y de toda avidez fiscal, ha podido adoptar con mayor limpieza la divisa de la imparcialidad, al considerarse
como representante de la ley 1 A la pureza de este concepto,
a la presuncin de imparcialidad absoluta, a la supuesta ausencia de toda pasin y de toda predileccin por la condena,
les debe el ministerio pblico aquella amplitud de facultades
que generalmente le conceden las legislaciones modernas, y
que podran resultar peligrosas si esos presupuestos algn
da fueran por desgracia desmentidos. Para evitar tales peligros podra ser utilsima la institucin del abogado de los
pobres, si este cargo se constituyera con cordura, y si se le
rodeara de dignidad conveniente y de poderes oportunos2
1
Toda la purificacin y el ennoblecimiento de este cargo han

consistido en la rectificacin de un concepto, es decir, de que el que
sostiene la acusacin no es ya un representante del gobierno, sino un
rgano de la magistratura, lo cual le ha otorgado la divisa de la imparcialidad y lo ha autorizado a llamarse representante de la ley. De esta
manera tenan que desaparecer de l esa rapacidad, esa tenacidad y
crueldad que volvieron odioso al antiguo procurador fiscal, para que
entonces el pueblo viera en l un protector, no un enemigo. El que
pretendiera seguir afirmando que el ministerio pblico es un rgano
del poder ejecutivo, sin advertirlo lo pondra de nuevo en sus antiguas
condiciones.
Pero podr afirmarse que ese ideal, tan bello y sublime, est hoy
verdaderamente reproducido en los funcionarios que ~lternan su ttulo
verdadero de procuradores del rey con el de ministerio pblico? Quiz
no sea posible, en el actual simulacro de instituciones libtes, que surja
(o que si surge, pueda durar largo tiempo en su cargo) un representante
del ministerio pbli~o sobre cuya tumba pueda grabarse con verdad el
epitafio que mereci D' AGUESSAU por su milagrosa rectitud y su espritu independiente: Solius sapientiae cupidus, terrenorum immemor, superna sitiens [Olvidado de lo terreno, busc nicamente la sabidura
y anhel las cosas eternas]. En cambio, tal vez sea de temerse el va ti-
340
DEL JUICIO CRIMINAL
cinio que no ha mucho pronunci el venerando Du BoYs: ''L'exercice

de ces fonctions accusatrices, peuvent finir la longue par atfaibblir les
sentiments de l'humanit, surtout dans les ames vulgaires et dpourvues
de principes vraiment r,eligieuxn [El ejercicio de estas funciones acusadoras puede acabar a la larga por debilitar los sentimientos humanitarios, sobre todo en los espritus vulgares y desprovistos ele principios
verdaderamente religiosos] (Histoire du droit crimine! en France, p.
338, nota l).
2
En mi concepto, este cargo no debera constituirse con el nico
fin de defender a los pobres en el proceso oral, pues este fin queda
suplido de modo suficiente al designar por turno defensores de oficio,
sino que debera ser el verdadero tribunado de la defensa, constituido
como m..agistratura permanente, destinada a garantizar la libertad civil
de los ciudadanos desde el primer momento en que el peligro de un
proceso criminal surge contra ellos. Al ministerio pblico debiera dejrsele todo lo que sea preciso para perseguir a los delincuentes, es
decir, todos sus poderes actuales; pero en frente de l debera haber
un ma~istrado que tuviera otros tantos poderes, en el sentido de vigilancia del proceso y de proteccin a la inocencia. As las prevenciones
del magistrado destinado a acusar, se equilibraran con las prevenciones
(si se quiere) del magistrado destinado para la defensa. A aquel le
tocara eiercer la accin pblica y provocar los arrestos y procesos a
cargo del acusado; al segundo le corresponderan las excarcelaciones
y las comprobaciones en descargo del reo. El acuerdo de ambos f~ncio
narios evitara toda intervencin posterior de las cmaras de consejo,
garanta oue en la prctica no siempre corresponde a las esperanzas
que en ella pusieron los legisladores; y entonces dichas cmaras_iil.J;ervendran nicamente en caso de desacuerdo entre ambos funcionarios.
Quedando libre el -arusado-pam elegir un defensor de su confianza,
la defensa oficial tendra que c~f>0----1 -~efensor electivo
en los juicios orales, pues en estos ya no existe el grav-simo peligro
de las indebidas o excesivas vejaciones de los ciudadanos.
La ventaja de este cargo del abogado de los pobres (entendido
como lo pretendo) debera consistir precisamente en proveer de defensa y tutela a los acusados en ese largo perodo que precede al debate
y en que la accin del abogado defensor es nula, y lo es a causa de que
se teme que la intromisin de un particular sea muchas veces motivo
de peligro para la marcha de la justicia, durante la instruccin secreta.
Mas la venalidad, el espritu de secta y el exceso de celo que con buenos motivos se temen en el abogado defensor, ya no podran temerse
de una magistratura permanente, elegida por eleccin popular, y ante la
cual la instruccin secreta podra abrirse sin riesgo de colusiones. As
se tendra, en cierto modo, un amparo para el secreto del proceso escrito, que es preciso conservar, por lo menos en parte, y que al man-
DEL ACUSADOR
341
tenerse oculto para todos los partidarios, del acusado, qu~ podra1_1 abu:
sar del conocimiento de los autos, tendrta toda la publictdad postble st
se abriera ante un magistrado cuyo encat!:~ fuera vigilar el proceso
mientras la acusacin lo dirige. Entonces s podra afirmarse que la
defensa de los acusados era completa.
Un abogado de los pobres que no tuviera ms poderes que los de
un abogado comn, y que empezara su labor de defensa despus que un
infeliz (vctima tal vez de equivocaciones o errores jurdicos o de alguna prevencin fatal) ha gemido injustamente en las crceles durante
varios meses, sera algo superfluo, sin objeto, y ul)a garanta aparente,
privada de realidad. De todos modos, en cualquier lugar y de cualquier
manera que se quiera ordenar la institucin del abogado de los pobres
en los procedimientos penales, debiera prohibrseles a quienes se consagren a este noble oficio, el aspirar, no solo a las cruces y condecoraciones gubernativas, que son tan terrible flagelo de la honradez,. sino
tambin (y de modo perpetuo) a empleos superiores, para que quedara
asegurada la independencia de esos tribunos de la defensa.
Sera ridculo (si no fuera lamentable) ver que un cargo, cuya
misin consiste en oponerse, vigilando, a los posibles abusos de los
acusadores, se le confa a jvenes que lo miran como un trampoln, porque ambicionan cargos ms lucrativos, y que para conseguir su deseo y
obtener sueldos ms altos, dependen enteramente de los buenos favores, de los informes y de las propuestas de aquellos con quienes deberan mantener una situacin de vigilancia y oposicin permanentes.
Este absurdo ha hecho hipcrita y despreciada la institucin de que
hablo. Mas se dir que todo esto son utopas, y sin embargo, si este
fuera lugar para ello, podra demostrar cmo estos conceptos se ligan
a los antiguos mtodos practicados en Toscana y en otras partes de
Italia. La est'eranza que algunos alientan de buena fe acerca de reunir
en un solo cargo y en una sofa persona las funciones de acusacin y de
defensa, me parece un sueo de hombres de bien, sobre el cual comparto por entero la opinin que con tanta energa propugnaron PRINS
y PERGAMENI (Rforme de l'instruction prparatoire, p. 165), pues la
ndole finita de la mente humana hace imposible y repugnante que el
entendmiento y la voluntad de un mismo hombre se dirijan sinceramente a un mismo tiempo hacia dos fines opuestos y contradictorios.
868
Los derechos del ministerio pblico se resumen prind..

palmente en las facultades .siguientes: 1~, ejercer la accin
penal, promoviendo, cuando sea preciso, el arresto del reo;
DEL JUICIO CRIMINAL
DEL ACUSADOR
2~, hacer todos los requerimientos y solicitudes, y promover,

sin lmite alguno, todas las investigaciones, todos los interrogatorios y todas las medidas y providencias que crea tiles
para el descubrimiento de la verdad y el servido de la justicia; 3;;t, solicitar que se fijen fechas para el estudio de la causa; 4~, explicar en las audiencias, hasta la clausura del debate,
sus conclusiones, tanto respecto al fondo del asunto como
respecto a los incidentes; 5~, replicarle a la defensa para rectificar hechos que esta hubiera alterado, o a causa de las
nuevas excepciones de derecho que hubiera propuesto; 6~,
procurar la ejecucin de la sentencia, absolutoria o condenatoria; 7~, procurar la correccin de ella, cuando tenga para
ello los medios legales y crea violada la ley1 Todas las dems atribuciones con que se pretende dotar este cargo, o son
intilmente estorbosas, o son peligrosas usurpaciones del poder que por naturaleza les corresponde a los miembros de la
magistratura, que debe ser independiente.
en mi Programa la figura del ministerio pblico, tena ante los ojos

de la mente un ideal cientfico, y ante los ojos corporales el ministerio
pblico tal cual haban querido instituirlo en el Gran Ducado de
Toscana por medio d~ la reforma de 1838, y que dur entre nosotros
hasta la unificacin legislativa del reino italiano. Este ser un ideal
irrealizable, ser uno de los sueos de la Constituyente francesa, eso
no lo discutimos; pero lo cierto es que tena entonces entre nosotros
una forma real a la que le convenan las ms diversas caractersticas.
Completamente extrao a todo ramo del poder eje,CUtivo; subordinado
tambin a la autoridad presidencial; excluido de toda ingerencia de la
polica, concentrada entonces en los delegados del :gobierno; despojado
de toda supremaca sobre el colegio de abogados, ~upremaca que estaba reservada a las cmaras de disciplina y al mitistro de justicia, el
ministerio pblico que se constituy en Toscana e 1838, estaba orgulloso de llamarse tan solo un magistrado represe tan te de la ley, no
del gobierno, y de mostrarse indiferente a las absoluciones y. a las condenas penales.
Si CARMIGNANI lleg a entrever en ese cargo un poder absorbente
y un rgano tirnico, esto fue ms bien un vaticinio de ese anciano
lleno de experiencia, que tema con justicia las imitaciones de Francia,
y no un producto del nuevo ordenamiento, tal como surga entonces.
La magistratura toscana supo muy bien, por largo tiempo, mantener el
ministerio pblico dentro de los lmites del ideal cientfico y refrenar
todas sus veleidades expansivas de poder; y a menudo vimos a los
presidentes de las cortes llamar al orden en las audiencias pblicas, sin
temor ni peligro, al ministerio pblico.
El jurista milans, en cambio, tiene en cuenta una figura distinta,
pues contempla el ministerio pblico francs, y tiene sobrado motivo
para contemplarlo, despus que los ordenamientos judiciales dados
ltimamente a Italia trasladaron ac a ese nuevo Briareo, hacindolo
en lo posible ms rico de brazos, de ojos y de narices para introducirlos
en todas partes, como perpetuo obstculo de todas las libertades civiles.
Esta figura de un funcionario poltico, potente en todas partes y por
encima de todos, a veces ms que el ministro de justicia, no es la que
yo describ cientficamente, ni la que en otro tiempo cremos y esperamos ver realizada en Italia. A est figura no le convienen ciertamente
ni los lmites de los poderes, ni las obligaciones que en este sitio me
complaca en describir, ni los tipos a quienes me pareca que deba
-asimilarse. Y si de tal figura se trata, me adhiero plenamente a la
opinin del ilustre CARMIGNANI, o sea, que es una creacin enteramente francesa, del todo moderna, hija legtima del despotismo, que
pretende esconder a sus centuriones bajo la toga, cuando ya no se
atreve a armarlos de yelmo y coraza.
Lo dicho por m en este lugar acerca de los orgenes del ministerio pblico, fue refutado en el apreciable escrito que public no
ha mucho el abogado de Miln GIOVANNI CARCANO, con el ttulo de
Il pubblico ministero. En ese escrito, rico de filosofa, de erudicin y de
verdad prctica, el ilustre jurisconsulto refuta con slidos argumentos
todas las hiptesis hechas hasta ahora sobre los orgenes de ese funcionario. Combate con facilidad el concepto de que es una derivacin
de los missi dominici [delegados imperiales] de Carlomagno; y la
opinin de ScLOPIS, que descubre el tipo del ministerio pblico en los
avogadori*, de Venecia, y la ms comn, que encuentra el primer smbolo de l en los procuradores fiscales. Y as llega directamente a la
conclusin que pretende demostrar, es decir, que el ministerio pblico
es una institucin completamente poltica, creada por la monarqua francesa para tener en las manos del rey las tiendas de la magistratura.
La diferencia de opinin entre el ilustre jurista milans y yo, depende del distinto objetivo que hemos tenido en cuenta. Al describir
* Avogadore, avvocatore, avogaro o avogadro se denominaba un magistrado de la antigua
repblica de Venecia, cuya misin consista en defender los intereses pblicos en los procesos
penales y civiles, supervigilar la marcha de la justicia y la observa:ncia de la Constitucin. Los
avogadori eran tres y los nombraba el Gran Consejo, a propuesta del Senado. Se cree que esta
magistratura fue instituda. durante el gobierno del dux Sebastiano . Ziani (m. en 1179), y est
comprobado que existi con anterioridad a 1297. En Parma tambin existieron (1476) avogadri o
avogadori. N. de los trad.
343
344
DEL JUICIO CRIMINAL
869
Los principales deberes del ministerio pblico son la imparcialidad y la frialdad, y sobre todo, tiene que ser cauto
para no confundir el celo por la condena con el celo por la
justicia.
La palabra reo,
quien se hace una cosa ( cum quo res agitur),
persona contra la cual se dirija alguna
por esto en los juicios
seala a
se dirigen la indagatoria o
cuamente al indagatoriado o
sistemas2 As se explica por qu en
palabra reo tiene un significado bastante
le da en el lenguaje vulgar; para el vulgo, reo es
para el jurista, puede ser reo un ~""'""""""''""''~"~
el de que se atreviera, por una
dir el sentido vulgar de esta deJnotnulac:ton
do 1Ut1dl<:O
ni"A:0'<Y,:11"\1""1 n11"\
verdadera etimologa
reor, juzgar, suponer, y sirve para

estado intermedio entre la inocencia
cmcjadano es
reconocido como
das con la de la palabt~a tfl't1Jt4rtaao.
2
Al reo se
el libelo acusatorio
no se le puede
forense italiano)
no se
a juicio; hasta entonces no
23 Programa,
t.
li
i-"lt'"'""CO'fi-flO
DEL JUICIO CRIMINAL
346
dad bien ordenada no puede existir ninguna clase de pnvllegios, y que todo ciudadano debe poder pasar al estado de
reo; la segunda, que el reo debe comparecer personalmente,
y no se admite que se haga representar por otros; y esto por
dos razones: 1~, porque, en materias penales, el derecho de
defensa es inalienable/ solo puede serlo eventualmente cuando se pone en manos de un apoderado; 2~, porque la necesidad de descubrir la verdad exige que en el juicio consten
las declaraciones dadas personalmente por el reo, el nico
que est en capacidad de conocer las circunstancias de las
cuales es llamado a dar cuenta1
1
Los prcticos discutieron si la presencia del reo en el juicio

deba ser tenida como necesaria, aun cuando se discutiera un mero
incidente ( PHAEBO, Decisiones, decs. 64, p. 195. Ulissipone, 1578).
872
La necesidad de la presencia del reo en los juicios criminales llevar consigo la consecuencia de que al reo hay que
negrsele toda defensa cuando se obstina en permanecer contumaz? En un tiempo se crey que esto era una consecuencia necesaria de la contumacia, pero esta tradicin ( que es
el ltimo resto del odio de los legisladores y prcticas antiguos contra los contumaces) debe desaparecer tambin, tarde
temprano, ante los progresos del derecho penal, pues a ello
nos llevan las deducciones lgicas del principio cardinal ya
aceptado, de que el fundamento del derecho punitivo, que le
corresponde al Estado, consiste nicamente en la necesidad
de la defensa del derecho. Y esta frmula (como otras veces lo hemos dicho y lo seguiremos diciendo) es universal,
porque el Estado, en el ejercido de las funciones penales,
debe defender indistintamente los derechos de todos; debe
defender a los buenos contra los culpables, castigando a
estos; debe defender a los buenos contra las acusaciones injustas hechas en su perjuicio; y tiene que defender a los cul/pables mismos contra el celo exagerado de los agentes del
DEL REO
347
poder, cuando pretenden hacer recaer sobre aquellos una

pena ms severa de la que manda la ley. Por consiguiente,
si la defensa de los reos es un deber de la autoridad pblica,
tambin lo es su castigo cuando son delincuentes, ya que
tanto el castigo como la defensa son contenidos necesarios
de la proteccin del derecho. Cmo, pues, ser posible afirmar que la sociedad queda libre de este deber nicamente
porque el acusado se obstina en no comparecer ante el juez,
por temor a las molestias de la crcel o a los peligros de una
calumnia? Ser acaso un delito el deseo de evitar sufrimientos corporales y gravsimos riesgos?
Pero este no es el nico aspecto del presente asunto;
hay otro ms interesante, y ~s cuando en un proceso se ven
complicados varios reos, uno de los cuales comparece obedientsimo, mientras otro se mantiene en rebelda. En este
caso, el negarle la defensa al contumaz perjudicara al reo
obediente, quien, por iniquidad singularsima, vendra a quedar en peores condiciones que el contumaz, pues este, al presentarse, aprovechar la defensa que ya se le haya hecho al
obediente, y gozar adems del campo libre que le queda
abierto para proponer su propia defensa. As, no es raro que
ocurra que un cmplice sea castigado con pena ms severa,
por haber sido solcito en obedecer los mandatos de la justicia, mientras el autor principal se mantena en rebelda, ya
que puede darse que cuando este ltimo se presente y haga
valer circunstancias que hacen impropio su delito y que le
acarrean menor pena, la justicia tenga que infligirle pena de
crcel nicamente, en tanto que el cmplice, que durante la
contumacia del autor principal no haba dispuesto de los medios para hacer valer esas circunstancias desconocidas para
1
l, ya haba tenido que ser condenado a trabajos forzados .
La defensa de los contumaces tiene, por consiguiente, un
inters ulterior que impulsa a admitirla cuando hay concurso
de coacusados. Mantngase, pues, la regla de que el reo est
obligado a comparecer personalmente, sin que esta regla sea
c;ausa absoluta para negarle al contumaz toda clase de defensa, inclusive la de mero derecho con que algn defensor
1
DEL JUICIO CRil\UN AL
348
de oficio quiera favorecerlo. Estos rigorismos son restos de

antiguos rencores.
1
En tales circunstancias, se debera, a lo menos, repetir el juicio

ya consumado contra el reo obediente y hacer de ese juicio un caso
de retractacin. Vase, en mis Lineamenti, la observacin 14, 2, y
el 1004 del Programma.
CAPTULO
XI
DEL JUEZ
873
La persona del juez (representacin que le ototga a un

hombre poderes excepcionales sobre sus semejantes, que natural y polticamente son iguales suyos ) se constituye por
jurisdiccin o competencia. Y en esa jurisdiccin (facultas jus
dicendi) consiste toda la esencia del juez1
1
Acerca de la distincin entre jurisdiccin e imperio, vanse las

disputas de NoonT, que la considera intil (De jurisdictione et imperio, Opera omnia, Coloniae Agrippinae, 1763), y de MENKENIO, que
la defiende en la disertacin que lleva por ttulo Merum imperium
jurisdictionem criminalem non esse ( opsc. 14, Leowardiae, 1814),
as como LYCKLAMA (Membranarum, libro v, eclog. 2 y 3). Sobre
esta distincin y sobre la respectiva facultad de delegar, que se concedi
en cuanto a la jurisdiccin y se neg en cuanto al imperio, pueden
consultarse con provecho estos autores: PRUCKMANN, Francofurti ad
Moenum, 1671, vol. n, cons. 4; MAESTERTIO, De justitia Romanarum
legum, Lugduni Batavorum, 1547, libro I, disput. 29, p. 83; DuAREN0
Disputationes, vol. IV, cap. 53, y su carta a EGUINARDO BARONE inserta eri'\ese mismo vol. IV, p. 357, edicin de Lucca; CLAPER Tractatus de ittrisdictione et imperio} Lugduni, 1588.
1
874
El juez debe tener jurisdiccin, por razones intrnsecas

extrnsecas juntamente1
1
En este lugar no se examina sino la materia abstracta de la

jurisdiccin, pues lo que se refiere a las condiciones especiales que se
requieren en uno u otro individuo para ser investido de la jurisdiccin
criminal, no pertenece a esta teora. Igualmente corresponde al interesante tema de la organizacin judicial el examen del mtodo mejor
para repartir la competencia entre los simples ciudadanos y los ma-
350
DEL JUICIO CRIMINAL
gistrados, al que ya me refer en la introduccin de esta sec~in terc~ra.

Ataen tambin a la . organizacin judicial, en su aplicacin prcttca,
todas las disputas relativas a las condiciones de la recusacin de los
jueces, a los lmites de este derecho y a la manera de ejercerlo. Finalmente, corresponden a la pura prctica las cuestiones especiales y sutiles que surjan respecto a las causas que eventualmente impidan el
ejercicio de la jurisdiccin, y que se deriven de circunstancias accidentales de hecho. Tal es, por ejemplo, la cuestin tratada por TAPIA
(Decisiones concilii Neapolitani, Neapoli, 1629, decs. 40), en la que,
supuesto el caso de un abogado que ha sido elegido para la magistratura, averigua si este puede ejercer su jurisdiccin en las causas de
que antes haba sido apoderado o consultor.
875
Jurisdiccin intrnseca es la que se saca de la materia

del juicio.
876
Aunque no fuera repugnante que en un Estado un solo

juez o un solo cuerpo colegiado administrara toda suerte de
justicia\ sin embargo la necesidad en los reinos exte~so~ y
la conveniencia en los pequeos, introdujeron una dist1nc1n
de competencias o jerarquas fundada en la materia de lo que
se ha de juzgar. De ah las distintas divisiones de los jueces,
referentes a la naturaleza del asunto sobre el cual debe recaer
su conocimiento.
1
La constitucin de la persona del juez en un solo individuo o
en un cuerpo colegiado, ha variado y vara: 1?, segn el grado de
civilizacin de los distintos pueblos; 2?, segn los respectivos medios
financieros; 3?, segn la importancia de la materia del juicio. Los
jueces nicos fueron alternativamente llamados pretores, alcaldes,
vicarios, comisarios, etc. Los tribunales colegiados fueron llamados en
Alemania y en Inglaterra cmaras, en Italia rotas (sobre la etimologa
de esta palabra vase a HoMMEL, ]urisprudentia numismatica, Lipsiae,
1763, p. 161) y cortes en Francia; por imitacin francesa, esta ltima
palabra ha llegado hasta nosotros. Vase tambin a FRANKLIN, De
justitiariis curiae Imperalis, Vratislaviae, 1860.
DEL
JUEZ
351
877
ticos.
As, pues, tenemos:

1?) Jueces civiles, comerciales, criminales y eclesis-
2?) En lo criminal, jueces penales superiores, correccionales y de polica.

3?) En algunos lugares, jueces del derecho ( magistrados) y jueces del hecho (jurados).
4?) Jueces que gozan nicamente de jurisdiccin preparatoria en los juicios penales, la cual puede otorgarles, o
mera autoridad para excitar el juicio (como la de las cmaras
de consejo cuando deciden acerca de la primera admisin de
una querella), o una autoridad investigadora, o jurisdiccin
inquisitiva (como la de los jueces instructores ) .
Jueces que gozan nicamente de autoridad para iniciar,
como las cmaras de acusacin, que deciden sobre el llamamiento a juicio, y los presidentes cuando disponen a'.:erca de
ciertas condiciones que deber tener el juicio.
Jueces que gozan de autoridad para consumar los juicios, como son todos los que pertenecen a los turnos de decisin.
Y jueces que gozan de autoridad para corregir, o aislada, como la de las cortes de casacin1, o conjunta a la autoridad que decide, como la de los tribunales de apelacin y
de revisin.
1
La casacin tiene por norma no conocer acerca del hecho, pero

es juez competente de las consecuencias jurdicas del hecho ( BLANCHE, tudes sur le code pnal, primer estudio, p. 25 y 173). Se dice
que la casacin es una institucin moderna nacida de la Revolucin
francesa, lo cual no es cierto, porque es una institucin francesa, s,
pero de data ms antigua, que se remonta hasta una ordenanza de
Felipe de Valois a la que MNTESQUIEU le da la fecha de 1332, HENRYON DE PANSEY la de .1344, y FERRARI la de 1331. En dicha ordenanza germin la primera idea de una corte suprema que anulara los
fallos errados, idea desarrollada despus por completo en Francia, por
medio del edicto del 15 de enero de 1597. La Revolucin francesa no
htzo sino darle la ltima mano a esa institucin, obtenindole franca
simpata, pues pareci que en ella haba abdicado el poder real su odioso
derecho a inmiscurse en la anulacin de los fallos; y de esta suerte,
DEL JUICIO CRIMINAL
DEL JUEZ
tambin en este asunto las miras polticas hicieron dejar a un lado las
consideraciones sobre lo que fuera
jurdicamente.
Esta tradicin dura hasta nuestros das, porque en la grave cuestin acerca de si para las necesidades de la justicia y los intereses de
los litigantes conviene ms el sistema talo~alemn de la tercera instancia o el francs de la casacin, muchos se adhieren tenazmente a
este ltimo, pues lo ven como un complemento inseparable de las
libertades constitucionales, y as la discusin se afronta con nimo predispuesto. (Vase a PELINCK, Selectae observationes de remedio juris
quod Cassationis nomine vocatur in causis poenalibus, Groningae,
1842).
Acerca de la preferencia que deba drsele al sistema de la casacin, o al de la tercera instancia, o a la revisin, o a cualquier otro
mtodo eclctico, se ha disputado vivamente en Italia en estos ltimos
tiempos, en opuestos sentidos, y an es acalorada la disputa, siendo
muchsimas las monografas publicadas al respecto.
(DuBors, Histoire de la monarchie franfaise, libro 6, cap. 9. Vase

tambin a CAPYCELATRO, Consultationes, Genevae, 1868, vol. n,
consult. 130; SANFELICE, Decs. suprem. tribun. Regni Neapolitani)
Lugduni, 1675, vol. r, decs. 68; ZrEGLER, Disceptationes selectae,
Lipsiae, 1712, thema 45, "De remissione delinquentium ad locum delicti"; GuTYAHR, De exhibitione delinquentium, Lipsiae, 1795).
352
La jurisdiccin extrnseca es aquella por medio de la

cual se determina entre diversos jueces, todos intrnsecamente competentes, cul de ellos, con exclusin de los dems,
tendr que conocer de un hecho determinado.
353
880
Los motivos que hicieron prevalecer en lo penal, sobre

la jurisdiccin del domicilio del reo, la del lugar de la comisin del delito, fueron todos de conveniencia, pero tan poderosos, que el lugar del delito fue reconocido en todas partes
como determinante de la regla de la competencia extrnseca,
por estar ms conforme con las cuatro necesidades de la
justicia penal: la rapidez, la economa, la verdad y la ejemplaridad. Pero al decir que por estos motivos la jurisdiccin
territorial del lugar del delito es preferible a las dems jurisdicciones, no se afirma que las excluya de manera absoluta;
tal equivocacin sera una fuente de errores; las otras jurisdicciones son supletorias, y nada ms; por lo tanto, cuando
la jurisdiccin territorial no pueda ejercerse, las otras se desarrollan de manera legtima1
879
El princ1p1o constitutivo de la jurisdiccin extrnseca

fue tema de grandes discusiones y luchas en la Edad Media,
por los choques de las jurisdicciones de las baronas con las
jurisdicciones regias, y de las baronas entre s. Algunos sostenan que la regla de la competencia extrnseca se determina
siempre, tanto en lo criminal como en lo civil, por el domicilio
y
ciudadana del reo; y no tienen fin los reclamos y hostilidades de los feudatarios, que, como lo ensea la historia,
tuvieron su origen en las lamentables violaciones del presunto derecho atribudo a los superiores del delincuente1 .
1
En Francia, por ejemplo, el predominio de la jurisdiccin local

sobre la jurisdiccin domiciliaria no fue reconocido sino en tiempos
de Carlos
quien lo proclam en la clebre ordenanza de Moulins
Sobre el modo prctico de dete1minar el lugar de la comistnn

del delito, especialmente en caso de delitos cometidos en un lugar
limtrofe, vase a WEISKE, Manuale di procedura criminale, 61 : como
tambin la nota 1~ que pongo en el 1361. Cuando un individuo es
llamado a un solo juicio como acusado de varios delitos sucesivos cuyo
conocimiento quiere reunirse, y que han sido cometidos en distintos
territorios, la razn sugiere que hay que regular la competencia basndose en el delito ms grave, aunque muchos prcticos sealan en cambio la regla de que se prefiera el ltimo que fue cometido (WEISKE,
62 y 63), y nicamente siguen la prevalencia de la gravedad relativa, cuando entre esos varios delitos hay uno castigado con pena de
muerte. Este criterio, que da toda la preponderancia a la consideracin
cronolgica, me parece ms emprico que racional. Acerca de la cuestin relativa al delito comenzado en un sitio y consumado en otro, disput MERLINO PrGNATELLO, Controversiarum forensium, Genevae,
1668, cap. 80.
DEL JUICIO CRIMINAL
881
Esta regla puede tener limitaciones por tres causas distintas: el privilegio, la prevencin y la prrroga1 Cada una
de estas causas puede, en ciertos casos, ser motivo especial de
jurisdiccin extrnseca, y hacer que cese tambin la competencia derivada del lugar del delito.
1
La competencia se desarrolla tambin por continencia de causa
cuando se trata de varios acusados, o cuando se trata de diversos hechos
en contra de un solo acusado, aunque cometidos en distintos lugares,
y cuando haya alguna conexin, respecto a la cual la economa de
gastos y de tiempo y la esperanza de obtener mejor la verdad, aconsejen un juicio nico. Vase a MoRIN, ]ournal du droit crimine!, art.
8405, y a LACUISINE, De la justice criminelle en cours d'assises, Dijon,
1868, p. 229 y SS.
882
El privilegio produce dicho efecto cada vez que una

orden legislativa le asigna un tribunal especial a una clase
determinada de personas. En los distintos Estados tenemos
ejemplo de estos tribunales para militares, para ciertas rdenes caballerescas, para estudiantes\ para eclesisticos, para
senadores y para diputados a las asambleas legislativas.
1
De aqu el llamado fuero acadmico ( BRANCACCINI, De jure doctoratus, Romae, 1689, libro I, cap. 4; MENOO, De jure academico, Lugduni, 1668, libro I, quaest. 8, y libro III, quaest. 3 y 4). Sobre la etimologa de fuero vase a WERNHER, Ienae et Lipsiae, 1756, t. IV,
observ. 17. En latn, la palabra forum ("foro") es distinta de forus
("fuero"), que ms especficamente se aplica para indicar el ejercicio
de la jurisdiccin; de ah los fueros de Espaa. Pero quiz la verdadera
raz de estas palabras es preciso buscarla en el trmino foire ("mercado",
nundinae), lugar donde en la antigedad se promulgaban las leyes y
los bandos y se administraba justicia, aprovechando la afluencia de
pueblo que all se congregaba en ciertas ocasiones.
883
La prevencin nace de la mayor solicitud con que alguno

de los varios jueces competentes intrnsecamente, ejerce la
jurisdiccin extrnseca aduendose del asunto. La preven-
DEL
JUEZ
355
cin se deriva de la anterioridad de la citacin, pero entre las

distintas citaciones que hayan tenido curso, la real prevalece
sobre la verbal, aunque esta sea anterior; y entre distintas
citaciones verbales, prevalece la anterior en fecha 1 .
1
En el prmc1p1o de la prevencwn radica la extraterritorialidad

del derecho penal. Cuando un extranjero culpable llega a nuestro suelo, sin haber sido juzgado penalmente en su patria, donde cometi
el delito, como no ha sido ejercida la jurisdiccin territorial derivada
del lugar donde se cometi aquel, ni puede ejercerse tilmente, prevalece entonces la jurisdiccin derivada del domicilio actual del culpable; y de esta manera, en virtud de la prevencin, el juez nuestro,
que tiene en sus manos al delincuente, ejerce legtimamente su competencia sobre l. Vase a WINCKLER, Corollaria juris criminalis, Lipsiae,
1782, coroll. 21, "De officio judicis deprehensionis".
Por otra parte, la jurisdiccin no puede legitimarse en razn del
arresto del reo, cuando su presencia en aquel lugar no fue efecto de
eleccin espontnea, sino que fue obligada, por haber sido llevado all
por la fuerza pblica; y as ha sido decidido con toda justicia (MORIN,
]ournal du droit crimine!, arts. 8674 y 8676). La competencia en razn del arresto del reo tuvo mucha importancia en la poca en que se
tropezaba con graves dificultades para capturar a los contumaces y en
que los Estados carecan de normas oportunas contra la vagancia; entonces fue general la regla de que, en cualquier caso de duda,
tena que prevalecer siempre el fuero del lugar de la detencin ( forum
deprehensionis), regla que repiten tambin los procesalistas modernos
( WEISKE, 60) .
884
La prrroga proviene del consentimiento de las partes,

y presupone siempre en el juez la jurisdiccin intrnseca,
sobre la cual, por pertenecer al orden pblico, nunca puede
tener eficacia dicho consentimiento. La prrroga se efecta
cuando las partes reconocen tcitamente la jurisdiccin extrnseca del tribunal que vena adelantando los actos del juicio, si no presentan ninguna excepcin contra las facultades
que ese tribunal ejerce.
885
Las funciones del juez magistrado se desarrollan por

medio del imperio, de la jurisdiccin y del arbitrio.
DEL JUICIO CRIMINAL
356
886
En otio tiempo, el arbitrio del juez fue un gigante de

cien brazos 1, pero en una buena legislacin ese arbitrio debe
limitarse en cuanto sea posible. Respecto al procedimiento,
no pued~ dejarse a facultad suya, pues, por el contrario, f~e
institudo para refrenarlo, y sera burlarse del puebl? el dictar preceptos de procedimiento dejando su ob~ervan.ci~ a gu~
to del juez, como lo hace con tanta frecuencia el inicuo cadigo de procedimiento italiano de 1865. En lo tocante al
juicio acerca del hecho, el juez no ~ie~; ~er?adero arbi~rio,
ni siquiera cuando se acepta su conviccion intlma, pues siempre debe convencerse segn la razn y segn el proceso.
Respecto a la pena} debe mantenerse dentro de los lmites
legales 2 Y en cuanto a la interpretacin de la ley, no puede
hacerla a su gusto, pues est sometido a las leyes de la hermenutica. De manera que el juez no puede tener verdadero y
propio arbitrio, sino en la ordenacin de los j~icios, ~e ~a cual
dispone a su comodidad y gusto, dentro de ciertos hm1tes de
3
conventencta
1
Vase a Du BoYs, IIisimre du droit crimine!, vol. VI, cap. 16.
2 Defecto general de lr1s estatutos penales con que se gobernaron

en la Edad Media los prncipados europeos, fue el de concederles a
los jueces criminales desenfrenada amplitud .en la determinacin de. las
penas que haba que infligirle a cada dehncuente. E~ ~sa. amphtud
se lleg a los excesos ms intolerable~, pues, en casos .1d~nt1cos, se. le
dio facultad a la autoridad para infligu, o penas pecumar1as, o mutdacin y muerte. Esta infeliz condicin de las le~es punitivas obli? a
los doctores a suplir la insuficiencia de la ley, d1ctando reglas raclOnales a las que deba subordinarse el ejerci~io prctico del arbi~rio j~~i
cial en la determinacin de las penas. Vease al respecto la. d1sertac10n
de BARTOLOM CrPOLLA, Repetitio leg. si fugitivi cum auth. sed novo
jure, que es un verdadero tra~a~o sobre esta materia; se enc~en~ra en
Opera omnia, de CrPOLLA, ed1c10n de Lyon, 1578, p. 707 y s1gU1entes.
3 PuTTMANN, Sylloge opusculorum, Lipsiae, 1771 y 1786, opsc.

7, p. 195, "De arbitrio judicis e foro judiciisque eliminando"; UNREIN,
De arbitrio judicis ex codice criminali Saxonico concesso, Lipsiae,
1838.
DEL JUEZ
357
887
De las proposiciones anteriores, las dos primeras no

pueden dar hoy ocasin de controversias; pero s pueden
darla las dos ltimas. Respecto a la pena, a fines del siglo
pasado triunf un movimiento de reaccin contra la llamada
proporcin armnica, en que se inspiraron varias legislaciones europeas, y que le dejaba al juez desmedida amplitud
para infligir el castigo que le pareciera ms adaptado a las
circunstancias, dndole a veces la potestad misma de ir desde
la pena capital a la multa"
Pero como suele suceder, la reaccin se propas hasta
los ms opuestos extremos, y se propugn la pena taxativa,
impuesta por la ley, como el nico medio apto para obtener
buena justicia y para conseguir que los culpables fueran castigados, no por el hombre, sino por la ley. En esta frmula
seductora se inspiraron los cdigos revolucionarios de Francia, y se consider como un progreso el haberles quitado a
los jueces todo arbitrio en las penas. Mas la nueva doctrina
dio tristes pruebas de s misma, y esos cdigos tuvieron vida
breve, y en los nuevos que se dictaron en Francia y en otras
partes a comienzos de este siglo, se halla ya la solucin conciliadora de que la ley deba fijar la especie de la pena,
pero concedindole al juez amplitud en cuanto a la cantidad
y la duracin del castigo, dentro de ciertos lmites sealados
legalmente.
Despus de 18 3 O este precepto pareci tambin insuficiente, y se objet que, para adaptar con justicia el castigo a las circunstancias infinitamente variables en que puede
hallarse el delincuente, no bastaba autorizar al juez para que
infligiera un ao ms o un ao menos de los trabajos fQrzados
o de la crcel que la ley sealaba para algunos delitos, sino
que era preciso darle tambin la facultad de descender hasta
las especies inferiores de la pena, en casos de circunstancias
excepcionales que se consideraban como imposibles de prever
por el legislador.
"
As naci el sistema de las circunstancias atenuantes,
que las reformas francesas hicieron clebre y que imitaron
DEL JUICIO CRIMINAL
DEL JUEZ
otras legislaciones. Tal sistema, al autorizar la declaracin

de las atenuantes sin haber sealado antes las condiciones
legales, y sin que el juez estuviera obligado de ningn modo
a declarar sus criterios en la sentencia, no hizo, en sustancia,
sino restablecer el arbitrio del juez sobre las penas.
Muchos cdigos contemporneos (como el austraco, el
espaol y el proyecto portugus ) intentaron conciliar el aborrecimiento al arbitrio de los jueces con la obligacin de proporcionar los castigos en los delitos que, aunque idnticos
en su cantidad natural, varan sin embargo, a causa de las
circunstancias especiales que modifican su cantidad poltica.
Estas tentativas se manifestaron exteriormente al enumerar
con sumo cuidado en los cdigos todos los casos imaginables
de atenuacin o de agravamiento que puedan hallarse eventualmente; pero en esas tentativas, adems de haberse olvidado a menudo los principios cientficos, confundiendo el
grado con la cantidad del delito, no se ha alcanzado todava,
segn me parece, el adelanto que se deseaba, y que no se podr alcanzar nunca, mientras se quiera construr una escala
general de agravantes y atenuantes comunes a todos los delitos, en vez de sealar las series especiales de cada figura criminos a, po~que es innegable que ciertas circunstancias que
agravan una forma de delito, adems de ser en algunos de
estos constantemente esenciales, en otros, en cambio, pueden
ser apreciadas como atenuantes, y viceversa ( 2182 y
888
358
3059).
Prescindiendo de esto, es necesario conclur en este sitio

que, si bien es cierta la regla que le niega al juez todo arbitrio. en las formas esenciales del procedimiento y en la conviccin, hoy no puede considerarse igualmente cierta la regla
que le niega todo arbitrio en los castigos, pues, aun cuando
se afirme que con respecto a las atenuantes el juez debe proceder, no a su arbitrio, sino de acuerdo con la razn, mientras no se le obligue a exponer esta razn, el juez, que es
hombre, ceder con frecuencia, en un sentido, a impulsos de
compasin o simpata, y en otro, a la prevencin fascinante,
y as la pena sufrir muchas veces el influjo de un verdadero
arbitrio.
359
Acerca de la interpretacin de la ley penal no estn de

acuer~~ las, ~cetrinas para decid: ~i hay que seguir la interpr~t~clo~ lo gtca, que b~sca, el esp1r1tu de la ley, o la interpretaclon ltteral, que se at1ene a las palabras de la misma y si
admitiendo la interpretacin lgica, se debe usar de ell; tant~
c<?t; ~ines restrictivos como extensivos. Pero este problema es
d1f1cd de resolver con frmulas absolutas.
889
No se presenta esta duda cuando el caso no cae ni bajo

la ~etra ni. bajo el espritu de la ley, y extenderla a ese caso
ser1a lo m1smo que crear una ley nueva. Tampoco hay duda
cuando el caso est aparentemente comprendido en la letra
pero no en el espritu de la ley; castigar este hecho sera
cont!a la voluntad del legislador, y por esto el sentido gramattcal debe ceder ante la lgica restrictiva.
i;
890
Pero s existe duda cuando el caso recae bajo el espritu

de la ley, pero no bajo la letra de ella, a lo menos de modo
claro y explc!to .. Y la razn de esta duda est en la pugna
entr.e 1~ obed1enc1a a la voluntad del legislador y el respeto
equ1tat1vo a la buena fe del agente, ocasionada por la ambigedad o. la omisi?n de 1~ ley, y a causa de la cual parece
duro, ~astlg~r a ,9':'-len prop1amente no ha violado un precepto
exp,hclto, s1no U 1Ulcamente un concepto arcano, o alguna analogta1.
Han inte~venido en esta grave discusin, con opiniones dis-
tintas
CARPZOVIO, MENOCHIO, PAPONIO, FoRSTER, EvERHARD, FARINACCIO, MONTE~QUIEU, BECCARIA, CREMAN!, THIBAUT, MAILLER DE
CHASSAT, RIMINALDO (Cons. 630), VANCAMP (De interpretatione
1
DEL JUE7
360
361
DEL JUICIO CRIMINAL
exiensiva in legibus criminalibus, Lovanii, 1829), ELOUT (De interpretatione in jure criminali, Lugduni Batavorum, 1822), BYLESELD (De
doctrina interpretationis juris ad leges criminales applicata), y entre
los modernos, HLIE, en una disertacin especial. Recientemente sostuvo GruRIATI que es mejor que la ley sancione el sistema de la interpretacin literal, y no el racional, ya que si el primero conduce al
absurdo, el segundo conduce al arbitrio, y los jueces que se avergonzaran de usar algn arbitrio, lo usan, sin parecerlo, so pretexto de interpretar.
Sin embargo, esta argumentacin es un puro juego de palabras,
pues al que observa tenazmente la letra no siempre el absurdo se le
presenta como absurdo, sino como una obligacin de obedecer la ley.
En materias penales, el punto de vista desde el cual debe mirarse la
pugna entre los dos sistemas, no es exacto cuando se contempla nicamente al juez, puesto que es preciso contemplar la ley en sus relaciones, primarias y principales, con los ciudadanos a quienes tiene que
prescribirles normas de conducta individual. Cuando se le quiere reprochar a un ciudadano el haber violado la ley, hay que atenerse estrictamente a la letra, porque un particular no tiene conciencia de delinquir si la letra est muda, y no le toca a l ir ms all de la letra. Luego, cuando se trata de aplicar la pena, hay que atenerse al espritu de
la ley, porque solo en este se encuentra la voluntad del legislador, y
no basta que la letra haya inducido al ciudadano a creer que cometa
un delito al reallzar algn acto, si el legislador no ha querido que este
sea castigado.
El elemento de la imputabilidad poltica no consiste nicamente
en la prohibicin del legislador, ni en que el individuo crea que est
obrando contra la ley; ese elemento es doble: por una parte, es necesaria la prohibicin, y cuando el juez est convencido de que el legislador no quera prohibir, no puede convertirse en legislador, casti~
gando; por otra, es preciso que el individuo haya podido conocer la
prohibicin, para que se le pueda atribur dolo, o sea, conciencia de
delinquir; pero esa prohibicin que se dice que est en el espritu
de la ley, aunque no en su letra, el particular no puede conocerla; si
fuera de otro modo, el delito consistira en faltarle al ciudadano el
espritu proftico que le revelara ese pensamiento arcano que ha encontrado en la ley uno u otro tribunal, aunque en este dudoso juicio
estn frecuentemente desacordes los magistrados mismos.
El verdadero fin por el cual se hacen las leyes, no es nicamente
el de reglamentar los actos de los jueces, sino, ante todo, el de reglamentar los actos de los ciudadanos; y como estos no son juristas, no
pueden regularse en sus actos sino mediante la letra de la ley; en cambio el juez, como jurisconsulto, s~gn el espritu de la ley debe mode-
rar sus actos, que consistan en irrogar penas. No se castigue ninguna

accin que no est castigada por la letra, aunque ~ar_ezca est~rlo por
el espritu, porque falta en el agente la v?luntad ~nmmosa; m se castigue una accin que el legislador no qmere castlgar, aun .cuando recaiga bajo la letra, porque falta en ella la vol~ntad del leg1sl~dor. Me
parece que esta distincin coincide, en su~tan~1a,. ~on la doctrma enseada por el egregio ToLOMEI ( Elementz dz dzrztto penal e, Padova,
1866, 122 y siguientes, p. 88). Por analoga, la pena no puede
extenderse de un caso a otro; pero la excusa s puede extenderse por
analoga, de un caso a otro caso, tenie~do si~mpre ~n cuenta que en cualquier duda hay que aceptar la doctrma mas bemgna.
CAPTULO
XII
APERCIBIMIENTO DE LA ACUSACiN
891
No basta que haya acusac1on, si no le es intimada al

reo. La intimacin es necesaria a causa del derecho que tiene
el reo a presentar su defensa, y por el inters muy grande de
toda la sociedad para que el juicio objetivo resulte conforme
a la verdad. Siendo estos los fines de dicho acto, es evidente
que sus formas, para que sea dictado y ejercido racionalmente, deben ordenarse de modo que la intimacin resulte
til para esos fines y suficiente para alcanzarlos en lo posible.
892
Por esto el apercibimiento de fa acusacin (para que no

se convierta en una farisaica simulacin procedimental) debe
llenar siempre dos condiciones: 1~, debe ser completo/ 2~,
debe ser hecho a tiempo. La ciencia se muestra indiferente
acerca de las distintas maneras de hacer la intimacin, con
tal que se haga} y que se haga tilmente.
El apercibimiento de la acusacin es necesario para poner al imputado en condiciones de ejercer tilmente su derecho de defensa, porque sin esta nunca podr haber confianza
de que el juicio criminal conduzca al conocimiento de la
verdad, que interesa no solo al imputado, sino a la sociedad
toda, y por esto es de orden pblico primario. La utilidad
de la intimacin consiste ntegramente, pues, en llenar todas
y cada una de las condiciones que sean indispensables para
que el imputado pueda oponer eficazmente sus medios de
defensa e impugnar as los medios que la acusacin haya
empleado en su contra. Esto es lo que, se quiere decir al afir-
364
APERCIBIMIENTO DE LA ACUSACIN
DEL JUICIO CRIMINAL
mar que el apercibimiento de la acusacin debe ser completo

y a tiempo.
La frmula de que la intimacin debe ser completa

(como luego veremos ) resume la idea cardinal de que es
deber del investigador o del acusador no tenerle oculto al imputado nada de cuanto se prepara en su contra o de cuanto
se hace, o se har, para reforzar el preconcepto de su culpa
bilidad y destruir la presuncin de inocencia, que siempre
lo asiste. Y la frmula de que debe ser hecha a tiempo resume otra idea principal, la de que es deber del investigador
o del acusador hacerle al imputado la comunicacin completa
de las indagaciones y testimonios en su contra, en un tiempo
que le permita introducir en el proceso sus medios de defensa.
De ah que este requisito del tiempo (si se mira bien al fondo) est c.onstitudo por dos trminos, uno ad quem y otro
a qua, como si dijramos, hasta cundo y desde cundo.
El trmino ad quem debe ser tal, que le deje al acusado
un intervalo suficiente entre el da de la intimacin y el del
juicio definitivo, sin que le haga imposible o le dificulte a la
defensa, por demasiada brevedad, realizar verificaciones para
recoger las pruebas que necesita presentar en el juicio definitivo; de no ser as, la intimacin se cambiara en una
burla tirnica, y el juicio nacera afectado de nulidad, por
coartacin ilegtima de la defensa. Pero la falta de tiempo
respecto al trmino ad quem, se repara aplazando o prorrogando el juicio definitivo, y esta prrroga nunca debe negarla el tribunal cuando el abogado o su defensor alegan, con
apariencias de razn, que es necesaria.
Las leyes de procedimiento generalmente establecen a
priori este trmino, al prescribir el intervalo que debe haber
entre el da en que se efectu la intimacin y el de la audiencia definitiva; mas, con mucha frecuencia, estos trminos resultan en la prctica demasiado breves y apremiantes. En muchos casos sucede que, por defecto de los sistemas vigentes,
la acusacin dispone a veces de uno o hasta de dos aQ~ de
tiempo para recoger sus armas y prepararse a usarlas, en el
momento estratgico, contra un ciudadano que durante ese
tiempo no ha tenido otra facultad que la de gemir en el fondo
de un calabozo; y he aqu que la acusacin, el da que le
place, se presenta a atacarlo, armada de pies a cabeza con
365
una serie de testimonios y de indicios recogidos a su acomodo con el ms estudiado artificio; y es en ese momento cuando la ley, ostentando generosa proteccin, le dice al infeliz
acusado: "te concedo ocho o quince das de tiempo".
Durante este intervalo, el reo tiene que conseguir defensor, y este tiene que enterarse del hecho en los expedientes del proceso, comunicarles los resultados al reo y a s~
familia, y preparar a la vez los medios oportunos para rectlficar las equivocaciones, disipar los errores. y desenmascarar
las falsedades que con harta ~recuencia se introducen e_r; el
proceso que se le sigue. Ademas, el defensor raras veces tlene
entre manos una sola defensa, y distrado as por otros compron1isos anteriores, que tambin lo obligan. en conciencia, le
parecen todava ms breves aquellos trm1nos, ya de suyo
brevsimos; de ah que, muy a menudo, la defensa que ~e
lleva adelante sin materiales se reduzca a una vana palabrena
sea una irrisin verdadera. Este es el motivo por el cual
sucede tan frecuentemente que, despus de haberse .obtenido
la casacin de la primera condena, el proceso camb1a de aspecto en su segunda prueba, pues la suerte, que en el prim~r
apresurado juicio le era adversa al reo, en el segundo, de mas
reposados fundamentos, se le torna favorable y se convierte
en triunfo.
. .
Con respecto al trmino a qua, 1~ oportz:~idad de tiempo
consiste en hacerle al imputado la 1nt1mac1on de cada una
de las circunstancias introducidas en su contra, antes que le
sea imposible contraponer a tiempo sus rectificacio~es a los
cargos del fiscal; este es el punto. e? que ~on rad1calmente
defectuosos los sistemas de proced1m1ento v1gentes, y en especial en lo relativo a la. comprobacin de ciert?s elementos
materiales. Interesa verificar el cuerpo del delzto o el elemento material de un indicio, y la acusacin llama peritos
o testigos elegidos por ella, sin que el imputado sepa na?~'
ni l ni nadie que cuide de sus intereses .asista a esas venf~
caciones; y as se cree que se ha establec1do de manera. legltima la prueba del cuerpo del delito, y que se puede asegurar,
por ejemplo, que un pequeuelo muri de muerte v!olenta; o
bien se cree haber establecido el elemento matertal de un
indicio, y que se puede asegurar, verbigracia, que una papeleta de polvos hallada en la casa del reo era de veneno, o
DEL JUICIO CRIMINAL
que ciertas huellas observadas en sus vestidos eran manchas

de sangre.
893
El momento de la intimacin vara en los distintos sistemas. En el acusatorio se hace antes de cualquier prueba, al
inscribir y suscribir el libelo acusatorio y notificarlo al acusado. En el inquisitivo, se hace despus de recoger las pruebas, y comienza con la indagatoria en que se formulan cargos
u objeciones contra el reo y con la trasmisin de la investigacin. En el mixto, se hace despus de recoger en la instruccin escrita los materiales de la prueba, pero antes de comenzar la verdadera prueba eficaz, es decir, la oral.
366
Armada de ese modo la acusac1on, viene a decirle al

reo hipcritamente: "Te hago la intimacin debida, y te la
hago completa, ya que pongo a tu vista todo lo que encontraron los funcionarios encargados de las pesquisas, todo lo que
hallaron los peritos, todo lo que observaron el juez o los
testigos llamados por m. Tienes plensima libertad para refutar mis afirmaciones. La intimacin que te hago est hecha
a tiempo, pues tienes quince das por delante, y el juez te
conceder ms si se los pides".
Qu hipocresa y qu manera de embaucar! Tal intimacin no es hecha a tiempo oportuno, respecto al trmino
a quo, porque ya ese cadver est sepultado y deshecho, esas
ropas han sufrido alteraciones, ese polvo ha sido dispersado
o consumido por los qumicos en sus exmenes; qu van
entonces a observar y comprobar los peritos defensores, aunque sean ms imparciales y sabios que los peritos acusadores?
nicamente podrn aquellos presentar teoras abstractas, de
las que se burlar la acusacin, y no producirn ningn efecto
en los jueces ante las comprobaciones concretas que los de la
acusacin presentan a su talante.
Es, pues, una intimacin a destiempo y, en sustancia,
incompleta. Es incompleta, porque al juicio y a las comprobaciones de la defensa no se han presentado los objetos sobre
los cuales deben recaer las indagaciones crticas; y es a destiempo, pues cuando se dice que en esos objetos ocurran tales o cuales condicione_s, ya se han destrudo dichos objetos.
No hay igualdad entre la acusacin y la defensa, cuando a los
soldados de esta se les impide ver y observar lo que se les
permite a los de aquella. Parece imposible que, en medio de
la civilizacin de que hoy nos gloriamos, no se vean con claridad mtodos tan ilgicos, tan parciales y tan injustos. Para
que la intimacin sea hecha a tiempo, respecto al trmino
a quo, es preciso intimarle al reo, antes de destrur los objetos, que hay intencin de buscar en ellos un instrumento
del delito o un material indiciario, e invitarlo a contraponer,
acerca de los objetos existentes, sus propias observaciones a
las del acusador y los suyos.
367
894
El apercibimiento de la acusacin queda compl.eto
.
me~
ced a las notificaciones de que hablaremos en ~l.~aragrafo s~
guiente, pero es preciso .que su pri~era apar1c1on se. manifieste al exterior en un znterrogatorto verbal que ~~ Juez le
hace al indagatoriado al comenzar el.proceso. El ~nterroga
torio sumario interesa ntegramente al Juez, porque ttende tan
solo a asegurarlo acerca de la identidad del individuo q~e
tiene entre manos y a conocer sus cualfdade~ pe~;onales,. stn
ocuparse para nada en la mate_ria de la tnyesttgacton. A dtcha
materia llega el juez por medto del antedtcho examen de ca~
gos, en italiano costituto obietti~o*, nombre que, por anttgua tradicin recibe la indagatotta cuando comtenza a versar
sobre el tem~ del proceso. Pero en esta fase el interrogato~io
toma dos formas, en una de las cuales se llama examen szmple, y en la otra, examen de cargos.~ 936). E~tas. dos formas carecen propiamente de separac1on que les tmptda alte;nar, y nacen ms bien de la naturaleza, que de la cronolog1a
de las interrogaciones.
.
Pertenecen al examen sinz ple todas las interrogaciones
que tienden a obtener del reo alguna informacin acerca de
esta o aquella circunstancia, por ejemplo: "Sabe usted que
Juan fue asesinado? Ha odo decir cmo le dieron muerte?
Era usted amigo o enemigo de Juan? Tiene usted armas?
Alguna vez ha manifestado malas intenciones contra Juan~",
etctera. Todas estas interrogaciones no pertenecen ya al 1n* Para tener un concepto ms preciso acerca de esta institucin, vanse Opsculos, t.
opsc. 1, y ms adelante el S 936. N. de los trad.
IV,
DEL JUICIO CRIMINAL
368
t~rrogatorio sumario, y entran en la esfera del examen simple,

s1~ que hasta aq'; haya tenido principio ningn apercibi-
tntento de acusacton.
.
Per? despus de haber obtenido del indagatoriado esas
tnf<;>rmacto~es y haberlas puesto por escrito, el juez pasa a
atrtburle tdeas y h~chos qu~, e~tn en oposicin con lo que
ha declarado, por eJemplo: Dtce usted que nunca ha sido
enemigo de Juan, pero en cambio resulta que entre usted y l
haba grave enemistad por tal o cual causa. Dice usted que no
tena armas, pero aparece en cambio que portaba un pual",
e~c. Y de .esa manera s~ empieza a objetarle al interrogado
cucunstanctas que preludtan la sospecha de que l es el autor
del homicidio de Juan, empezando por consiguiente a inti~arle. }a probabilidad de ser ac':lsado por ello. Despus la inttma.cton se refuerza y se aproxtma, cuando, ante la negacin
perstste~te
esas cir~nstancias, se le objeta al imputado
que la JUSttcta desconfta de sus negaciones a causa de lo
depuesto por tales y tales. testigos, o por tales y tales argumentos; y entonces se rectben de nuevo las rplicas y deducciones del reo.
Nada impide que, tras este preliminar de examen de obj~ciones, e~ juez vuelva al examen simple acerca de otras
cucunstanct~s, en el ~urso de ese mismo interrogatorio, o de
~tro postenor, contlnuando, por ejemplo, de este modo:
Usted conoce a Pedro? Alguna vez ha hablado con l
acerca del asesinato de Juan?". Si el imputado responde negativamente, entonces el juez pasa a otro momento del examen de cargos, dicindole: "Sin embargo Pedro ha declarado ante la justicia que, al hablar con l de' la muerte de Juan
usted le confi haber sido el asesino"; y aqu se recoge~
las respuestas del interrogado.
.
Finalmente, despus de haber obtenido, en distintas sestones, el conjunto de los resultados que pueden ponerse en
~o~tra o en favor del reo, debe cerrarse el proceso con el
ulttmo Y completo examen de cargos, volviendo a intimarle
lo qu: contradice sus negaciones o sus deducciones -defensi'vas,. stempre de ~era analtica y distinta en cada circunstanda, para termu:~ar ~anifestndole que, por este cmulo
de ar~mentos, .l:a JUstlct~ lo considera homicida, de lo cual
tendra que rendir cuenta ante los tribunales competentes. Tal
?:
APERCI5IMIEN'I'O DE LA ACUSACIN
369
es, en sntesis, el apercibimiento de la acusacin, que des..

pus ir manifestndose exteriormente, o en
auto de llamamiento a juicio, o en el libelo acusatorio, o en las dems
notificaciones exigidas por el procedimiento vigente.
Este es el mtodo que debe observarse rigurosamente
en la instruccin escrita, si se quiere obrar con lealtad
y deseo de la verdad, y esto tanto en el proceso inquisitorio
puro, como en la instruccin preliminar escrita que constituye
el primer perodo del proceso mixto; y tambin en el inte-
rrogatorio que se le hace al acusado en el proceso oral, la
lgica exige que alternen el interrogatorio simple Y- el examen de cargos, haciendo siempre que aquel preceda a este.
En los procesos escritos me parece error gravsimo aquel en
que caen ciertos jueces instructores cu~ndo trabajan meses y
meses examinando testigos, sin ponerse nunca en contacto
con el acusado, pues de ese modo corren el riesgo de causarle graves daos a un inocente y de perder las huellas de
esa verdad que tanto le interesa a la justicia pblica.
El director del proceso, el primer instructor del juez encargado de la investigacin debe ser (como lo dice sabiamente
W EISKE) el acusado mismo, por ser el que sabe las cosas
mejor que todos. El proceso debe seguir las comprobaciones
que el acusado designe como demostraciones .de su inocencia,
y siguiendo esta lnea, debe llegarse a la conclusin de la
culpabilidad, una vez se demuestre que son impotentes los
medios para exdurla. Algunos instructores se preocupan de
las informaciones policiales, y las aceptan como si fueran rayos de luz esplndida, cuando no .son a menudo sino ficciones, y a veces, ms que ficciones, son artificios maliciosos,
preparados por los verdaderos culpables con voce~ falsas y
denuncias engaosas, para conseguir que la justicia quede en
tinieblas.
As sucede en ocasiones que, tras varios meses .de dispendiosa instruccin, se construye un proceso que parece un
gigante, mientras no es sino la estatua de Nabucodonosor"':,
* Refirese CARRARA a la estatua que Nabucodonosor, rey de Babilonia, vio en el sueo

que le revel e interpret el profeta Daniel (Biblia, Daniel, cap. n, vs. 27-49). N. de los trad.
DEL JUICIO CRIMINAL
370
que cae hecha trizas al primer fulgurar de la verdad presentada por la defensa. A veces he visto, ante jueces de derecho
supuestos ttulos de asesinato convertidos en homicidios le~
gtimos, y procesos que se tenan como rebosantes en pruebas
dar por ltimo resultado la ms positiva inocencia. Y est~
por qu? Por haber querido trabajar en las tinieblas y no
haber buscado de labios del acusado mismo los hilos que
deban llevar hasta el descubrimiento de la verdad. Es un
principio, ~nseado durante veinte siglos, que las prevenciones del an1mo son vidrios de colores que alucinan a los ms
sagaces, y a pesar de ello, muchos procesos empiezan con
el fatal as debe de ser, en vez de empezar diciendo examinemos cmo es; se corre hacia el error cuando se pretende reemplazar con la sntesis las funciones analticas.
Desde luego, en las formas de todas estas intimaciones
hay que observar siempre las reglas que indicar en el 9 3 8,
y los preceptos respectivos, de que tanto cuidado tuvieron
nuestros mayores 1, que fueron prolijos en ensearlos y tenacsimos en recomendar su observancia, pues comprendan que
la observancia de las formalidades prescritas por el procedimiento penal es el verdadero guardin de las libertades ciudadanas. Hoy nos ilusionamos demasiado al confiar en la
oralidad y la publicidad, y creemos que esto no ms es suficiente, prescindiendo del cuidado por las precauciones en los
actos previos. Mas nuestros sucesores se iluminarn con la
experiencia, y cuando comprendan que la publicidad y los
jurados no bastan siempre para reparar los daos de los errores o de la malevolencia de algn investigador, as como la
constitucin y el parlamento no sieml're bastan para protegernos de las insidias. de algn esbirro2, volvern entonces a anhelar aquellas garantas de la libertad civil que ahora se desean, no solo contra el poder legislativo y los errores de los
jueces encargados de decidir, sino tambin contra los influjos
del poder ejecutivo al preparar una acusacin eventualn1<:!nte
injusta; y ya los ms selectos espritus de Italia, Blgica y
Alemania trabajan . a este respecto coh enrgico esfuerzo.
1
BANNIZZA, que en 1755 public en el Imperio Austraco el libro

titulado Systemata jurisprudentiae criminalis) Viennae, Austriae, re-
371
uni acerca de este asunto muchsimos preceptos; por ejemplo, en el

cap. IX, 8, explica cmo cada interrogacin debe recaer sobre una
sola circunstancia, de modo que el interrogado pueda responder afirmativa o negativamente, sin correr el peligro de caer en algn lazo;
en el 11 recuerda que el juez no debe seducir al interrogado con
alusiones de impunidad y favor probables; y en el 16 reprueba la
actitud de aquellos jueces que con ademanes bruscos y con amenazas
aterran al interrogado, y ms todava la de aquellos que se burlan
de l. Acerca de la intimacin de la acusacin vase tambin a GREVEN,
Conclusiones juris, Francofurti, 1603, conclus. 64, consid. 1, p. 117.
Todos los autores estn concordes en la teora de que, cuando ha
sido intimado un ttulo de delito, no se puede proceder desp~s. a
condenar por un ttulo distinto, aunque sea anlogo; y en la practica
es notable la aplicacin que hizo de esta regla la Corte Suprema de
Palermo, en sentencia del 15 de abril de 1872; se trataba de un a~
sado por falsificacin de documentos, y result no ser a~tor de la falsificacin, pero como apareci que hizo uso de ella a sabiendas, la Corte
de Catania lo conden por uso doloso de escrituras falsifica~as ;. ma~, la
casacin de Palermo anul esta condena por falta de mt1mac1on.
(Vase el caso en Giurisprudenza di Catania, ao n, entregas 1O Y
11, p. 19 3 ) . En cuanto al modo como debe in~errogarse al i~put~do en
la audiencia pblica, vasa a LACUISINE, Justzce en Cour d Asszses, P
215 a 293.
2 De qu me servir el juicio oral, si, para desventura ma, el
investig~dor registra en el acta de mi interrogator~o de , c~r~o~ una
declaracin totalmente contraria a la que realmente d1? Sera mutil que
en el debate pblico persista en quejarme ~e ese error f~mesto, pues ~1
jurado, hacindose el. ladino, tan solo vera en esas q~eJas un~ astucia
del delincuente o un consejo del defensor; no podra presumnse que
el juez se haya equivocado, y las simpatas del jurado s: pondrn tal
vez todava ms en favor de la acusacin, a causa de esa m1 defensa, que
podr tomarse por audaz y desesperada. En cambio de la oralidad,
dadme ms bien las garantas del Cdigo de Anam, en el cual se ordena
que los exmenes de cargos los re~a~te el reo, ?nte el juez, por su
propia mano, o si este no sabe escnb1r, por un cmdadano de t??a su
confianza, expresamente llamado para ello. Acere~ de .la cuest10n. ~e;
la fe predominante que debe prstarseles ~1 func10nano .que escr1b1o
de una manera y al interrogado que sostiene haber .~1ch~ lo ~o~
trario disert especialmente BuccARONIJ De differentzzs znter udtcia ci~ilia et criminalia, Romae, 1624, differ. 70, y antes de l, FARINACCIO, In tt. de fals. et simulat., quaest. 158, parte n, nms. 154
y
SS.
372
DEL JUICIO CRIMINAL
895
Fuera de la notificacin, en copia, del libelo acusatorio
en que deben imputrsele al reo el hecho y el ttulo con todas
su.s particularidades. , y circunstancias, para que el apercibimtento de la acusac1on en el proceso mixto sea completo, se
requiere: 1?, la comunicacin de todos los autos\ documentos y pruebas recogidos en la instruccin escrita 2? la indicacin de los elementos de prueba que se alleg~rn' al deba~e. ?raF. Sin esto .la. intimacin quedara incompleta, y el
JUlClo, por lo constgutente, resultara viciado de nulidad.
1
PACIANI, Consil. 135, Augustae Vindelicorum, 1605.
Aqu es necesaria la notificacin a tiempo, completa y clara, de

la lista de testigos, con simple referencia al proceso escrito, si son los
mismos, y con indicacin sumaria de los hechos sobre los cuales van
a deponer, si son nuevos. Sera intil hacerle saber al reo qu testigos van a declarar en su contra, si al mismo tiempo no se le hiciera
conocer para qu asunto especial han sido citados. Vase a LACUISINE,
De la justice criminelle en Cour d'Assises, p. 217 a 256.
896
Nada obsta para que el apercibimiento de la acusacin

se le haga al reo sin arrestarlo, pede libero. Sin embargo,
en los sistemas inquisitivo y mixto prevalece la regla de
que, en los delitos graves, dicha intimacin debe ir precedida
o acompaada del arresto del reo, sometindolo aL custodia
preventiva; as se llama el encarcelamiento de un ciudadano
por la sola sospecha de su culpabilidad, antes de ser convkt~
y condenado1
1
Muchos han tratado de los orgenes de la custodia preventiva.

Se ha averiguado si la acostumbraron los griegos, y parece que hay
que creer que no, por el ejemplo de Milcades y por el de Scrates, que
aunque con?:nado a :nuerte, tuvo completa libertad hasta la ltima
hor~. !ambten se sosttene que en la antigua Roma, en tiempo de la
repubhca,. no hubo encar~elamiento preventivo, y se defiende esta tesis
con los eJemplos de Cor10lano, de Cerio Quincio y de los compaeros
373
de Catilina, entre otros. (AYRAULT, L'ordre, formalit et instruction

judiciaire dont les anciens grecs et romains ont us, libro 3, nm. 27,
p. 411).
Pero quiz en cuanto a la antigua Roma no ha sido advertido por
todos debidamente el uso amplsimo de las cauciones y la distincin
entre custodia no libre, custodia non libera (in teterrimo carcere [en
el calabozo ms ttrico] ) , y la llamada custodia libre, custodia libera,
que se efectuaba poniendo al acusado bajo guardia en una casa particular, o en una ciudad o castillo (LANGLEAUS, Semestrium, libro 8,
cap. v, p. 513; VAN GENNEP, De cautione in re cr,iminali a reo praestanda~ Trajecti ad Rhenum, 1844). De ah que en Roma los acusados
fueran entregados alternativamente a la custodia de los carceleros,
o de los soldados, o de sus fiadores, o de s mismos ( vet carceri,
vel militibus, vel fidejussoribus, vel sibi ipsis tradebantur ( LIETAERT,
Ad. L. 1, D., de custodia et exhibitione reorum, Lugduni Batavorum,
1758). Pero es lo cierto que, bajo el Imperio, la encarcelacin prejudicial fue amplindose cada vez ms cruelmente, aunque en dicho perodo merezcan citarse, como piadosos destellos, las leyes 5 y 6, Cdigo,
tt. De custodia reorum. En cuanto a los prcticos, puede consultarse:
CoLERO, Decisiones Germaniae, Lipsiae, 1671, decs. 107; PARISIO,
Consilia, Venetiis, 1573, libro IV, cons. 147, p. 152; CALDERO, Decisiones Cathaloniae, Venetiis, 1724, decs. 13; CABEOO, Decisiones Regni Lusitaniae, Antuerpiae, 1684, decs. 56, libro I; BANNIZZA, Systemata
jurisprudentiae, cap. v, 3.
La custodia libre mediante caucin exista en las instituciones
franco-germnicas, pero en Francia esta garanta se restringi y casi
fue suprimida por completo por las celebrrimas ordenanzas de 1539
v 1670. Federico II la admiti en Sicilia, y en esto fue coherente con
os amplsimos principios que sealaron las reformas legislativas de
ese prncipe filsofo. (Vase la Constitutio humanitatis, libro II, tt.
10, De bis qui fidejussores dare possunt ne incarcerentur). La invasin
francesa de la casa de Anjou quiso abolirla, y no fue restablecida sino
por Jaime de Aragn, quedando luego como principio general en las
leyes sicilianas.
En los tiempos modernos, la encarcelacin preventiva, que MoLENES (parte I, 1) llama el ms enorme de los derechos que la
autoridad ejerce sobre los ciudadanos, y que MESNARD, con frmula
incisiva, pero cierta, proclam como una injusticia necesaria, parece
que algunos quieren resueltamente que sea abolida ( MABLY, T rait de
lgislation, Lyon, 1796, libro 3, cap. 4, p. 287); pero los ms sensatos han estudiado, en cambio, la manera de reducir este recurso supremo a sus lmites ms estrictos, aliviando en lo posible su dureza;
son innumerables los escritos de los publicistas y las tentativas de los
legisladores contemporneos acerca de este asunto vital, que interesa
374
DEL JUICIO CRIMINAL
ms a los hombres honrados que a los culpables ( PuTZEYS, De libertate reis concedenda, Leodii, 1829; BERTRAND, De la dtention prventive et de la clrit dans les procdures crimine/les, Pars, 1862;
CHAMPY, en un artculo inserto en "Journal de Dbats", 23 de diciembre de 1862; LAYA, Les plaies lgales, Pars, 1865; REY, Des institutions
judiciaires de l'Angleterre, t. u, p. 311, Pars, 1839; RTIZ DE
ZIGA, Prctica judicial, Madrid, 1861, vol. u, p. 481; PrcoT, Observations sur le projet de loi rorganisant la mise en libert provisoire, en "Revue Critique", vol. XXVI, p. 344; y Recherches sur la mise
en libert sous caution, en "Revue Critique", vol. XXII, p. 233, y vol.
XXIII, p. 410, donde examina varias legislaciones italianas HLIE
De l'instruction crimine/le, Pars, 1845, vol. V, 386, p. 831; REY~
NAUD, Dtention prventive, en "Revue Critique", vol. xxrn, p. 535;
DESALLES, Quelques rflexions sur la dtention prventive Pars
1863).
'
'
1
Sin embargo, no faltan todava ciertos espritus excntricos que,

arrodillados ante los terribles altares de la crueldad y del miedo, pretenden apoderarse del derecho ilimitado de encarcelar a los sospechosos. HARDUIN (De la dtention prventive, Pars, 1868), despus
de haber intentado demostrar, injusta y errneamente, contra lo que
ensea la historia, que en la antigua Roma la encarcelacin de los acusados era la regla fija y la custodia libre era la excepcin, y de haber
sostenido que si se encarcelaba a los deudores es imposible creer que
no se encarcelara a los delincuentes (como si hubiera paridad entre
una deuda cierta y un delito incierto), defiende su tesis con un cmulo
de sofismas, de los cuales basta recordar el que dice: "Si es legtimo
el derecho de castigar el delito, tambin ser legtimo capturar por sospecha, pues cuando el juez sospecha que una persona es delincuente,
debe presumirse~ que en ella existe un delincuente". Qu progreso!
Vanse las discusiones que sobre este asunto se suscitaron en la Academia de Tolosa ("Annales", 1865, p. 86). Acerca de los orgenes
de la custodia preventiva es muy erudito el libro de ZucKER, La crcel
preventiva, Praga, 1873, 1~ parte, donde se encuentra un resumen
bien ordenado de los fragmentos del derecho romano sobre esta materia
(p. 57 y ss.).
Es cierto que los rigoristas modernos pretenden apoyarse, sin
ningn motivo, en la autoridad de CICERN, para afirmar que no hay
ningn perjuicio en la acusacin de un inocente; es verdad que CICERN
dijo: Satius est innocentem accusari quam nocentem causam non dicere, quod innocens, si accusatus sit, absolv potest; nocens, nisi accuse~ur, condemnari non potest [Es preferible acusar a un inocente que
deJar de acusa~ a un culpable, pues el inocente acusado, puede
ser absuelto, mtentras el culpable no puede ser condenado si no se le
375
acusa]; pero esto lo deca cuando el hecho de ser acusado no someta

al encarcelamiento.
Sin embargo, cuando se introdujo el uso de la crcel preventiva
los emperadores Graciano, Valente y Teodosio, en rescripto reproducid
en la ley 2, Cdigo, tt. De exhibendis res, dispusieron: rrnullus in
carcerem, priusquam convincatur, omnino vinciatur" [absolutamente a
nadie se le lleve a la crcel antes de ser convicto del crimen que se le
imputa]. Esta ley es muy notable, porque dispone adems que, al que es
encarcelado para sufrir su pena, el juez debe concederle un trmino no
inferior a treinta das para arreglar sus asuntos domsticos, ad componendas moestos penates; y ordena tambin la libertad bajo caucin,
cuando la culpabilidad es dudosa.
897
La custodia preventiva, considerada nicamente respecto a las necesidades del procedimiento, tiene que ser brevsima, esto es, lo que sea indispensable para interrogar al
reo y obtener de l oralmente todas las aclaraciones que la
instruccin requiera, despus de lo cual ya no hay, por esta
parte, motivo para detenerlo, y sera injusto, ante la sana
razn, que su detencin se prolongara, pues se pecara por
peticin de principio.
Sin embargo, dicha prolongacin se admite como una
necesidad poltica, ya reconocida, por las siguientes necesidades: 1<!-, de justicia, para impedir la fuga del reo; 2~, de
verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, que destruya las huellas del delito y que intimide
a los testigos; 3:;t, de defensa pblica, para impedirl~s/a ciertos facinerosos que durante el proceso continen -en sus ataques al derecho ajeno. Esto~_mismos--motivos demuestran que
la custodj~ preventiva--no-es tolerable sino en delitos graves
o -erf aquellos que, aunque sean menos graves, dan causa a
sospechar posibles reincidencias y pueden llamarse delitos habituales1; y que hay que procurar suavizarla con la providencia de libertad provisional mediante cauci:n.
1
Las precauciones con que la ley atiende a la restriccin de la

custodia preventiva, son el criterio por el cual debe juzgarse el grado
de respeto que se les tiene a las libertades civiles de un pueblo. En
muchos pases, que se creen libres, se deja al arbitrio del juez el arresto de los sospechosos, aun en delitos levsimos. En Toscana (hasta
376
DEL JUICIO CRIMINAL
1865), fuera de casos excepcionales, no se decretaba crcel preventiva,

si el ttulo imputado al reo no tena pena de crcel por ms de dos
aos. El nuevo cdigo penal que en 1861 reemplaz en el Reino de
Baviera al cdigo francs, que todava estaba vigente en la Baviera
Renana, y al cdigo de FEUERSTEIN, que desde 1813 rega en el resto
del Reino, ha extendido todava mucho ms estos lmites, excluyendo
solamente los casos de vagabundos y forasteros y de reincidentes en
falsedad o en robo. Es de esperar que el ejemplo de Baviera ejerza;
en Europa mayor influencia que la que ejerci el ejemplo toscano.
A este respecto son interesantes las observaciones de P AOLI en sus
Studi di gurisprudenza italiana comparata, caps. 14 y 15.
Los doctores han discutido de modo especial acerca de si el juez
puede comenzar el proceso con la captura del reo, lo que niegan muchos, en contra de BAR TOLO y de BALDO; de este asunto (que en sustancia cae bajo la necesidad de una prueba preliminar) trata BANNIZZA
en su obra Systemata jurisprudentiae, cap. v, 1, 2 y 4, donde rene
muy abundante doctrina.
898
La ley tiene que predeterminar taxativamente los casos

en que la custodia preventiva puede efectuarse, restringiendo
su uso en cuanto sea compatible con las necesidades predichas, y tambin tiene que velar, mediante providencias oportunas, para que no se abuse del calabozo, triste apndice de
la custodia preventiva. Calabozo significa la crcel en que el
reo queda incesantemente segregado de toda comunicacin.
La primera y la tercera de las mencionadas necesidades ( es
decir, la justicia y la defensa pblica) no conducen de ninguna manera a este aislamiento, ya que el recinto en que se
encierra al individuo sometido a investigacin es bastante seguro para impedirle que se fugue o que cometa nuevos delitos; la segunda de tales necesidades es la que ha hecho inventar el horrible suplicio del calabozo, al que se condena por
meses, y a veces por aos, a un infeliz de quien no se sabe
todava si es inocente o culpable.
Y digo suplic1o, pues por naturaleza lo es el encontrarse
solo, sin poder c~mbiar ni una palabra con las personas de
la familia o con aquellas a quienes nos ligan lazos de afecto,
y cuyas noticias nos llegan a duras penas, a travs de los inseguros mensajes de los carceleros. Y es suplicio todava ms,
porque, en general, en los edificios carcelarios los calabozos
377
se construyen con el fin principal de alejar al detenido de

toda comunicacin con el exterior, y a esto se atiende, ms
que a otra cosa; por ello, en la mayor parte de las prisiones
de Europa, los calabozos son los peores locales del establecimiento, y en ellos se trata peor al ciudadano a quien ampara la presuncin de ser inocente, que al culpable ya condenado. Los gobiernos providentes se han esforzado y se
esfuerzan por mejorar esta infeliz condicin, aunque no basta
atender meramente a la situacin material, sino que se debera, por medio de providencias concretas, in1pedir la prolongacin excesiva de ese aislamiento, que es dursimo como
padecimiento moral, aun despojndolo de todo tormento
fsico.
Y o querra esperar que los progresos de la civilizacin
le trajeran remedio a este mal, si no
que los
del calabozo y los padecimientos del msero que en l yace,
incierto de su futuro, son elogiados por algunos con celo
fantico. En una obra escrita por un magistrado respetabilsimo, y reimpresa no ha mucho en Francia para servirles
de manual a los jueces instructores, se recomienda el uso de
los calabozos como medio utilsimo para hacer un buen proceso, pues si de ese n1edio se aprovecha un inquisidor hbil,
que sepa alternar la prolongacin del calabozo con interrogatorios sagaces, lograr casi siempre llevar al indagatoriado
hasta la deseada confesin del delito.
Al leer esta enseanza, descubro por desgracia en ella
una verdad terrible, es decir, que no ha muerto todava la
estirpe de los CovARRUBIAS y de los PTEOS, quienes enseaban que el investigador debe emplear toda suerte de artificios y subterfugios para arrancar la confesin del reo, y que
la mentira misma es lcita con este nobilsimo fin; no, no
ha muerto la estirpe de los que lloran en secreto la abolicin
de las torturas, ya que el calabozo, empleado en el sentido
que ellos lo ensean, no es sino un tormento disfrazado.
Sea que se lleve al reo a confesar mediante sufrimientos fsicos, sea que se le lleve a ello por medio de sufrimientos
morales y de la desesperacin de no ver nunca el trmino de
un estado de aislamiento que se vuelve horrible, siempre ser
tortura, la tortura predicada en el siglo xrx .
. 25 Programa,
t.
II
DEL JUICIO CRIMINAL
378
Estoy muy de acuerdo con el insigne magistrado en que

el calabozo eterno, cuyo trmino no ve el solitario reo sino
despus de su confesin, sea sealado por la experiencia como utilsimo para lograr que confiese; pero tambin afirmo
que es una iniquidad llegar hasta all por esos medios, y
agrego que la experiencia muestra igualmente que por tales
medios confiesan inocentes y culpables, y que el calabozo
usado con ese objeto, le aade al absurdo de la tortura el defecto de dejar dudas acerca de la verdad de lo confesado 1 .
379
de arrestarlo, custodiarlo y segregarlo 3; 5!-, apenas arrestado

el reo, debe ser presentado ante la autoridad competente;
6 , el reo d~be poder ser arrestado en cualquier da y hora,
Y en cualquier lugar, salvo las formas debidas 4 Y todo esto
quedat?do en pie el principio de que, en en caso de conden~
postenor, se le debe descontar a la pena todo el tiempo que
hay~ durado 1~ encarcelacin previa, como se dijo en el
727 ; pero repito que esto corresponde a la teora del grado
en las penas, y no al procedimiento.
V alga por todos el ejemplo recientsimo [ 1865] de Rosario Dolce,

acusada de parricidio_) que, cansada del calabozo, el cual se le haba convertido (como lo declar ella misma) en algo ms terrible que la
muerte, se confes culpable del parricidio y del robo subsiguiente,
aunque no haba tenido parte ni. en uno ni en otro, y el tribunal de
jurados del Norte la conden a trabajos forzados por vida, el 13 de
agosto de 1861, pues la fortuna quiso que las circunstancias atenuantes
admitidas por los jurados, impidieran la pena de muerte. Descubiertos
despus los verdaderos autores del delito, fueron condenados a pena
capital, y anulados as por contradiccin los dos fallos. Rosario fue
de nuevo llevada a juicio ante el tribunal de Somme, que por sentencia
del 19 de noviembre de 1862 la proclam inocente, y conden al ltimo suplicio al verdadero asesino, Vauhalwyn.
He aqu un caso de confesin obtenida por medio de la desesperacin del calabozo/ regocjense con l los modernos CovARRUBIAS.
Vase la carta de DILLON BARROT, referente a este hecho, publicada
en el peridico "Le Temps", del 26 de noviembre de 1862, en la
cual dice: "Toute la responsabilit de cette fatale erreur pese sur
ceux qui avaient arrach cet aveu, et sur la torture morale qui l'avait
produit" [ntegra la responsabilidad de este error fatal recaiga sobre
los que arrancaron esa confesin y sobre la tortura moral que la produjo].
899
Cuando puedan realizarse la custodia preventiva y el

arresto del reo, las reglas que deben dirigir este arresto son
las siguientes: 1'!-, nadie puede ser arrestado sin mandato
judicial, fuera de los casos de flagrancia o cuasi flagrancia 1,
2~, el juez no debe decretar el arresto, si no tine suficientesi
indicios del delito; 3!-, en ciertos casos hay que admitir la
libertad provisional bajo fianzd, 4'\ el reo no debe ser sometido a violencias y rigores que excedan la mera necesidad
El culpable que es sorprendido por la fuerza pblica en el mo-.

mento de consumar la violacin de un derecho, debe ser arrestado
indistintamente, ya que el agente de la fuerza pblica no puede juzgar
si el :tulo criminos.o que resulta de ese hecho, exige o no exige encarc:lamiento preventivo. Pero la fuerza pblica debe presentar inmediatame?te al arrestado en. flagrante ante el juez prximo, el cual
conocera competentemente si el hecho merece o no detencin previa.
Esta cautela basta para impedir los inconvenientes que hace poco
hubo que obviar en Francia por medio de la ley del 20 de mayo de
1863 (vase "Revue Critique", vol. XXIII, p. 97). Una buena ley
gene:al sobr.e detencin preventiva habra hecho intiles estas providencias parciales. Acerca de la flagrancia en las leyes antiguas, vase a
GAHBLER, De flagranti delicto maxime ex juris Graeci Romanique
praeceptis, Bonnae, 1851.
2
Sobre la liberacin mediante fianza en la prctica antigua, vase
a RoLANDO DEL VALLE, libro I, cons. 38. Pero hay que ser cautos en
no confundir la fianza requerida a causa del peligro de nuevos delitos
( cautio de non offendendo, el assurment de los franceses) con la
fianza liberatoria, de que se habla en este sitio; la primera sirve para
procurar que el sospechoso no viole ms la paz, y se pierde en caso
de nueva~, ofensas; la seg~nda garantiza que el hombre sacado hoy de
1~ detencwn, se presentara ante el juez cada vez que lo llame, y se
p~erd~ en caso de fuga o de no presentarse, as como en caso de obediencia se anula aunque resulte la culpabilidad del acusado. La primera. de estas fianzas no tiene nada que ver con la segunda; decretar
la prt~era es f~ncin de la polica, y decretar la segunda es funcin
de los JU~ces. Sm embargo, BoNNEVILLE (Amliorations p. 183) confunde evidentemente la una con la otra, al insinuar que el assurment
es decretado por el ministerio pblico, trasformado as todava ms en
jefe de polica.
,La liberacin de que hablamos aqu, no tiene tampoco nada de
comun con la que quiere drseles a los condenados para eximirlos
aun antes de terminar su expiacin, del remanente de la pena qu~
1
380
DEL JUICIO CRIMINAL
tenan que sufrir, y esto a manera de prueba de_ su _enmienda; sistema

muy alabado hoy, del que se hizo larga expenenc1a en _lnglate.rra a
impulsos de Lord GREY1 merced a una ley de _1853,. ~ue mtrodulo las
llamadas cdulas de licencia. A esta clase de hberac10n puede darsele,
sin anfibologa, el nombre de libertad provisional, pues,_ respecto al
que, en virtud de un fallo, es declarado c~lP,a~le y sometldo a alguna
pena, bien puede decirse que su estado Jundlco normal _es la encarcelacin por todo el tiempo que le imponga la sentenc1a, y que el
estado de libertad es una excepcin meramente provisional; pero esto
no corresponde a este sitio, pues pertenece a la teora de las penas.
En cambio, s pertenece al procedimiento la llamada libertad
provisional de un acusado, estando pendiente el proceso; y en este caso
siempre me ha parecido irrisoria y anfibolgica la frmula de libertad
provisional, ya que, respecto al hombre al cual tod~~a le asiste la
presuncin de inocencia, es repugnante llamar provtszonal el esta~o
de libertad, y normal el estado de detencin, porque esto ~ontrad1ce
la confesin que todos hacen de la radical injusticia contemda en la
detencin preventiva, que tan solo como necesidad puede tolerarse.
Y esta es la medida que ms reclama la atencin de los juristas, porque si la humanidad y la poltica pueden aconseja~ la liberacin a~ti
cipada de un culpable ya condenado, es, en camb~o, un acto de JUSticia devolverle la libertad, lo ms pronto posible, al hombre que se
presume inocente. En Francia, los legisladores se han ocupado nuevamente en aligerar las detenciones preventivas, como lo expone MoRIN ( arts. 8112 y 8868); en Blgica se ha tratado de ello desde
1852, mediante la ley del 18 de febrero, y con intencin siempre humanitaria.
3 Entre todas las leyes que he encontrado encaminadas a impedir
los excesivos rigores contra los arrestados y encarcelados, me atrae
ms que todas el Cdigo de Anam, por las normas que da en el
libro rn seccin cuarta. (Vase a AuBARET, t. rrJ p. 9). Y acerca
del orig:n de las esposas, que los agentes de la fuerza pbEca usan en
dao de los arrestados, con tanto ms agrado cuanto ms ruines sean,
vase a KERK, De jure numellarum, Lipsiae, 1719.
.
4 Sobre el origen de los asilos vase a BrNGER, De asylorum ortgine. usu et abusu, Lugduni Batavorum, 1828; a BARTHEL, Opuscula
jurdica. uvarii argumenti", Bambergae, 1756, t. n, opsc. 6, ((De jure
asyli", y cuanto indica al respecto el preclaro profesor P. ELLERO en
su escrito Origini storiche del giure penale.
5 A lo escrito en el 7 27 agrguese lo dicho por FoNT ANELLA
en sus Decisiones (decs. 257, nm. 23), que es un nuevo testimonio
de la antigedad de esta prctica, y por PAOLI en sus Studii di giurisvrudenza comparata (cap. xv, p. 154), en que se demuestra la con~eniencia de ella.
CAPTULO
XIII
DE LA PRUEBA
900
En general se llama prueba todo lo que sirve para darnos certeza acerca de la verdad de una proposicin.- La certeza est en nosotros; la verdad, en los hechos. Aquella nace
cuando uno cree que conoce a esta; mas, por la falibilidad
humana, puede haber certeza donde no haya verdad, y vice'"
versa. Solo en Dios se unifican la una y la otra, y la certeza
deja de ser completamente objetiva y la verdad subjetiva del
todo.
901
Respecto a un hecho podemos encontrarnos en cuatro

estados distintos: de ignorancia, de duda) de probabilidad o
de certeza. Todo lo que sirva para hacernos progresar desde
el primero hasta el ltimo de estos estados, se llama prueba.
Cuando la prueba nos conduce a la certeza, se llama plena;
cuando nos lleva a la probabilidad, se llama semiplena. Esta
no es suficiente para declarar culpabilidad 1, pues la certeza
es la nica base de una condena; pero hay que recordar que
la probabilidad es necesaria para legitimar la acusacin; y
aunque parezca que CrcERN (Pro Roscio} cap. xx) deseaba
cierta amplitud para llamar a juicio, ya que en ese sistema el
llamamiento a juicio no acarreaba detencin preventiva (in
teterrimo carcere)} sin embargo no hemos de creer, basados
en su autoridad, que sin alguna prueba, por lo menos semiplena) pudiera decretarse un juicio.
1
A algunos les parece que, para irrogar penas simplemente pecuniarias, puede decirse que basta la prueba semiplena, pero esta es
una distincin artificial y sin motivo ( LDEKOPS, Contra Carpzovium,
decis. 3, quaest. 8). Y no creo que en este asunto pueda influr la
distincin hecha por algunos cdigos, con distinto fin, entre multa Y
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
enmienda*. Con gran inters se discuti recientemente en Alemania

si la enmienda prescrita por el Cdigo alemn en los 188 y 231,
debe considerarse como una pena en favor de un particular, o como
una indemnizacin, lo que nos llevara a una diferencia sustancial,
En todas tres puede insinuarse el error; pero en la metafsica

este no puede ser causado sino por algn vicio lgico, en 1~
fsica, fuera del vicio lgico, su causa puede estar en la alucinacin de los sentidos; y en la histrica, adems del vicio
lgico y la alucinacin, su causa puede ser la mentira del
que atestigua lo falso cotno verdadero. Por lo cual (aunque
FILANGIERI, BRUGNOLI y otros hayan opinado en contra),
parece exacta la regla de que la certeza metafsica prevalece
sobre la fsica, y esta sobre la histrica.
382
segn el modo de ver de esos juristas.

Es cierto que como el actual Cdigo alemn establece literalmente
que, cuando por un delito que ofenda a un individuo haya de decretarse
enmienda, ya no tendr lugar la condena de indemniz.acin, me parece
que el asunto pierde mucho de su inters; y sin embargo, siempre
ser eficaz tal distincin, no solo desde el punto de vista del procedimiento, sino tambin desde el de los criterios que adoptar el juez
al decretar la cantidad de esa enmienda, pues si esta es una indemnizacin, el juez no podr extenderla ms all de los daos efectivos
sufridos por el lesionado, pero si es una pena privada, el juez s podr
ampliarla mucho ms, en favor del lesionado, teniendo en cuenta tambin sus dolores morales, sus peligros y la maldad del acto.
Sobre este tema disert DocHOW, profesor de la Universidad de
Halle, en Sajonia (Hala Saxonum), bajo el ttulo La enmienda en el
derecho penal y en el procedimiento ( Jena, 1875). Se ha abusado, pues,
de la distincin entre esas dos multas en los cdigos italianos que
pretenden encontrar los lmites entre una y otra en la cantidad, criterio
completamente emprico y privado de toda razn jurdica. Lo que
debe distinguirlas ha de ser un criterio ontolgico, que nazca, o de
la naturaleza del hecho contra el cual se infligen, o de la persona en
cuyo provecho se decretan; pero distinguirlas por el criterio de una
lira ms o una lira menos, no tiene ningn sentido jurdico.
902
Considerada por los filsofos en los elementos desde los

cuales puede llegar hasta nosotros, la certeza se llama metafsica cuando procede nicamente del raciocinio; fsica, cuando procede de lo~ sentidos corporales, y moral (o histrica)
cuando procede de testimonios ajenos. La certeza metafsica
es necesaria, la fsica es constante, y la moral es contingente.
* CARRARA traduce por ammenda la voz Bt!S:U del Cdigo Penal alemn ( 188 y 231),
que si bien en el derecho germnico significaba la suma pagada a la vctima como precio de la
composicin, en el derecho penal alemn vigente es considerada como una indemnizacin civil a la
vctima. En derecho penal italiano la ammenda es una pena pecuniaria para las contravenciones,
mientras la multa lo es para los delitos. Cfr. NIETHAMMER, Lehrbucb des Besonderen . Tels des
Strafrechts, Tbingen, J. C. B. Mohr, 1950, p. 209; A. SCHONKE y H. ScHRODER, Strafgesetzbucb
Kommentar, Mnchen, C. H. Beck, 1959, p. 79, 135 y 749; H. CoNRAD, Deutscbe Rechtsgescbichte, Karlsruhe, C. F. Mller, 1962, p. 169; J. NIEMEYER, Genugtuung des Verlet:ten
durch Bt~sze, Tbingen, J. C B. Mohr, 1972, passim; E. PESSINA, Enciclopedia del dritto pen.
tal., t. IV, Milano, Societa Edit. Librara, 1910, p. 469. N. de los trad.
383
903
Con todo, en los juicios criminales, respecto a la verificacin del hecho, no es posible obtener ni certeza metafsica
pura, ni certeza fsica, y hay que contentarse con la histrica.
904
En cuanto a la certeza metafsica, todos estn acordes
en esto; pero algunos opinan que el juez criminal puede a
veces obtener tambin la certeza fsica del delito, y ponen
como ejemplo el caso en que comprueba con los propios ojos
las huellas o los efectos de un delito, o es convencido por la
palidez o el llanto del reo. Pero parece que aqu se incurre
en error, ya que el juez, en -esos casos, comprueba fsica1nente un hecho distinto al delito, para luego deducir la existencia de este. En tal sentido debiera decirse que el juez tiene
tambin certeza fsica cuando le cree al testigo a quien escucha o cuyas declaraciones lee, pues en aquellos casos el juez
comprueba fsicamente que el reo llora, o que esa mancha
es de sangre, del mismo modo que en este comprueba de
Jnanera fsica que el testigo ha hablado; empero, para convertir la certeza de esos hechos en la certeza del delito, tiene
que ir ms all, y sacar esta certeza, o del raciocinio, en los
primeros casos, o de la confianza en los testigos, en el ltimo 1.
1
Los prcticos trataron con amplitud la cuestin de si hay casos

en que determinada forma de prueba pueda con~titur una condicin
para la punibilidad del acusado; asunto que sigue teniendo importancia en nuestros das, especialmente en lo relativo a las contravenciones,
y que se ha propuesto ltimamente con la frmula de si, en ciertos
hechos, puede procederse por medio de indagatoria. He visto surgir
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
esta. duda respecto al contrabando} al hecho de portar armas} a trasgrestones de caza} etc. Los antiguos prcticos se atuvieron a la manera j~da, a la letra y las palabras de los estatutos particul~res, y as,
por eJemplo, cuando la ley deca: "el que sea encontrado portando
algn arma. ser castigado", ellos sostenan que, para aplicar la pena,
e~a necesano que los agentes de la fuerza pblica hubieran sorprendido al acusado portando armas, y que as deban conducirlo ante el
juez.; y cuando faltaba el hecho de la sorpresa, era intil que cien
testigos probaran, para reforzar la acusacin, que el individuo haba
sido visto llevando armas u objetos de contrabando, o en el ejercicio
de caza vedada; as, la condicin de la punibilidad no era nicamente
el_ h~cho del culpable, sino tambin el hecho del agente de la fuerza
pubhca, porque la ley no deca que deba castigarse al que fuera visto
portando armas, etc., sino al que fuera encontrado (o sorprendido)
llevando armas o ejecutando otro de esos actos punibles.
No hace mucho vi sostenerse de nuevo esta teora, en el foro
respecto a delitos fiscales, y yo mismo la sostuve en esa materia hac~
muchos aos, a.nte el tribunal criminal de Luca, en favor de ~n tal
Donati. Dicha teora lleva, por necesidad lgica, a no admitir, respecto
a contravenciones y delitos fiscales, ni l2. teora de la complicidad, ,ni la
~e la te~tativa. Como gub para el estudio de esta doctrina de los prcticos, vease a CrPOLLAJ Repetitio in leg. ((s fugtv' C. de servis
fuf!.tivis_. m'lms. 76 y ss., que se halla en sus Opera omni~ 1 ed. de Lyon
'
1578, p. 717.
GoTOFREOO y otros \ ScACCIA,

cap. 80; MARCHISELLI, Sylva
quaest. 20, p. 27). La ley 6 parece ensear
lecer sobre los errores humanos, pero
esto
obligacin de decidir fiado en las pruebas, ex
buntur;" de aqu nace la duda, pues si, at~~mn,do:5e
sabe que va a decidir en contra de la verdad, la segun<1a
mento contradice a la primera, pues de ese
viciada con los errores cometidos, veritas vitiatur
BRUNNEMANN pretende poner de acuerdo
tinguiendo entre juez superior y juez inferior,
manera que este
que atenerse a los autos, pero defirindole el caso al
deber decidir de acuerdo con la verdad,
concepto puede ser una til compensacin
manera el juez inferior viene a
de testigo
mas como interpretacin
la ley 6,
sa. En todo caso, prescindiendo de ese ..texto,
la distincin entre juez
tiene que obedecer los ort.ncllPH)S
que sabe que es verdadero, aunque no
no, pues respecto a lo que conoce
los autos, ni
macin ni se ha dado oportunidad para la
V anse los muchos autores citados por ScuLTINGIO con relacin a
dicha ley 6, y especialmente el
a
p. 501.
ca de la distincin que hace BRUNNEMANN, esmuy
pero bastante
rest~ictiva, la opinin de MERENDA ( 5, 19 ) , de
siempre es
libre de no creer en los autos, y que
absuelve cuando sabe que los testigos
pero
En
no es libre de afirmar ni de creer lo que no exista
esto consiste el peligro del jurado, no advertido de
En cuanto a la ley 6, Illicitas, Digesto, tt. De
me
parece que todo el ruido que se ha armado en torno
no es sino una mera disputa
que hay que cot1S1<1erar
citada con ocasin del responso
pero de ninguna manera
como un contenido del problema propuesto por este jurisconsulto.
1?) Ante todo, observo que ese fragmento se refiere a materias
civiles, no a las criminales.
2?) El encabezamiento de esa ley indaga si el juez presidente debe
darles ejecucin a las ventas e hipotecas simuladas o realizadas bajo
coaccin, y en el 1? prosigue diciendo que la verdad no se vicia por
los errores de las cosas que se hayan hecho; por lo tanto, los errores
rerum gestarum no se refieren al proceso, sino a lo que haya habido
de ficticio en contratos privados; y esto confirma que la verdad no se
vicia por esos errores, veritas non vitiatur.
384
905
El juez no podr tener de modo legtimo una certeza

meramente fsica del delito, sino en el caso de delitos cometidos ante l en la audiencia, y para cuyo conocimiento inmed.iato lo autorice la ley; porque si accidentalmente hubiera
s1do. testigo del delito que est llamado a juzgar, no podra
ser.v~rse de esta certeza personal para condenar} ya que reunln~ entonces. las ~u~ci??es de juez y las de testigo ilegtimo
( segun la sabw d1st1nc1on enseada en estos tiempos por
BoNNIER, al refutar la doctrina opuesta de BARTOLO, que
GABRIEL reproduce) 1 .
~~ste argument~, sacado de la ley 6, ]_k, Digesto tt. De officio
praesu!zs, fue combatido, entre los antiguos, por CUJACI0 DONELL0
1
_

'
e 1 asunto, trascnbl!nos
el parrafo
obeto
de controversia:
\ erztas rerum l.'ll Dltbus gestarum non Vt/zatur; et ideo Praeses provinciae id sequalur, quod
convent/ r;um ex /Ide eorum, quae probabzmtur, sequi [La verdad de los hechos no se
v1c1a por los errores, Y ror esto el presidente de la provincia: debe seguir aquello que conviene
que se s1ga por la fe de lo que se probare]. N. de los trad.
J
Para
que
se , entienda rnejor
..
26 Programa, t. II
386
DEL JUICIO CRIMINAL
3?) Despus sigue sacando conclusiones de aquella primera proposicton de hecho y de la proposicin general que ha establecido, y
dice: et ideo praeses id sequdtur, quod convenit eum [y por lo tanto, el
juez que preside siga haciendo lo que sea conveniente] ; es decir, que
debe ejecutar lo que sea justo y verdadero, y no lo que ya ha sido
hecho.
4<?) Pero lo justo y verdadero de dnde debe sacarlo el juez?
Acaso de lo que antes ha visto con sus propios ojos, ex privata
scientia, con conocimiento privado, segn la duda formulada por los
glosadores? De ningn modo, pues ULPIANO no tuvo en cuenta esta
hiptesis; segn l, lo justo y verdadero debe sacarse de la fe de las
cosas probadas, ex fide earum quae probabuntur, no de fe propia, ex
fide propria, o de lo que haya sabido por otras fuentes, fuera de proceso. La frmula earum quae probabuntur designa pruebas recogidas
legalmente, y no conocimientos adquiridos por el juez de manera
privada.
5?) El tiempo [verbal] empleado respecto a estos conocimientos
de lo verdadero, demuestra claramente que ellos deben surgir de indagaciones posteriores, pues no se dice ex fide earum quae probata sunt,
sino quae probabuntur, es decir, que van a ser probadas ante l por
los medios y formas legales. El juez no debe ahogarse en el texto de
un contrato, pues el contrato no vicia la verdad, sino que debe buscar
esta verdad en las pruebas que se vayan dando, ea quae probabuntur.
Nada tienen que ver con esto las noticias adquiridas por el juez anterior o extraiudicialmente.
6<?) Tampoco, en esta pugna de las cosas ya hechas (rerum gestarum) con lo que va a probarse (ea quae probabuntur), ULPIANO no le
manda al juez hacer una cosa u otra, sino nicamente lo que sea conveniente (id sequatur quod convenit sequi), es decir, lo que le parezca
justo hacer, pero siempre teniendo en mira lo ya hecho y lo que va a
probarse.
7?) En cuanto a esta ltima conclusin, ULPIANO est de acuerdo
con CALSTRATO (ley 3, 2, Digesto, tt. De testibus) en ensear que,
en caso de concurso de diversos elementos de prueba (tal vez contradictorios), el juez puede decidirse por lo que en conciencia le parezca
ms creble: ''Non utique ad unam probationis speciem cognitionem
statim alligari debere, sed ex sententia animi tui te aestimare oportere
quid aut credas, aut parum probatum tibi opineris" [ ... pues no se
debe limitar inmediata y totalmente el conocimiento a una sola clase de
pruebas, sino que, segn el dictamen de tu conciencia, es necesario que
juzgues lo que debes creer o lo que te parezca poco probado].
8?) Por -consiguiente, es muy aguda y exacta la doctrina de MERENDA ( 5, 49), conforme a la cual el juez no puede creer nada que
no resulte de los autos, pero siempre es libre de no creer lo que estos
DE LA PRUEBA
387
prueban, sea con documentos o con varios testigos. En su aplicacin

prctica, esta doctrina se sintetiza en la doctrina de BoNNIER (en lo relativo a asuntos criminales), segn la cual el juez puede absolver basado
en su certeza privada, a pesar de todas las pruebas procesales que le
conste que son errneas, pero sin poder condenar a aquel cuya culpabilidad no ha sido probada en el proceso, aun cuando, como persona
particular, tenga certeza de que ese reo es culpable, es decir, aun cuando
por s mismo lo haya visto cometiendo el delito. Yo formulara as
esta conclusin: se debe absolver segn la verdad sustancial, mas para
condenar se necesitan verdad sustancial y formal a un mismo tiempo.
9?) Los autores han propuesto esta cuestin en un caso especial
de derecho civil, bastante interesante, y es este. Juan, que le deba
mil liras a Pedro, se las devolvi, en presencia del juez como persona
privada, pero sin exigir recibo; despus Pedro cita a Juan ante el mismo
juez, para que le pague la deuda, negando que ya lo hubiera hecho;
la prueba testimonial mediante la cual se proporcionara la verdad
formal no puede admitirse, porque la ley la prohibe al pasar de cierta
suma; por lo tanto, el juez tiene que condenar a Juan, pues de otro
modo hara de testigo donde no se admiten testigos. Habr de
decirse, por ende, que tambin para condenar la verdad formal vicia
a la verdad sustanial? Esto podr ocurrir en materia civil, y por ello
tuve cuidado de advertir antes que mis observaciones estn hechas tan
solo respecto a asuntos criminales. En materia civil, no es paradoja
afirmar que la verdad puede ser a veces ilegtima.
A este respecto narra DuRANTI la siguiente ancdota (S peculum
juris, libro n, De sententia, 1, Sententia qualiter sit ferenda). En
Bolonia, a pleno da, un hombre le dio muerte a otro en una calle pblica, y el alcalde vio desde su ventana consumar el delito. Arrestado
el homicida, no fue posible recoger ningn indicio en su contra; no
obstante, el alcalde quera someterlo a tormento; consultados AzoNE
y otros profesores de la universidad, respondieron unnimemente que
no poda hacerlo, y no se hizo. Tendran hoy igual delicadeza de
conciencia ciertos modernos inquisidores?
906
En los JU1C1os criminales, pues, la prueba merced a la

cual llega a ser conocida la culpabilidad o la inocencia del
acusado, no puede obtenerse sino por medio de atestaciones
que le den al juez certeza respecto a cada una de las siete
particularidades que fueron descritas en el verso quid, quis,
ubi, quibus auxiliis, cur,- quomodo) quando [de qu se trata,
quin lo hizo, dnde, con qu medios, por qu, de qu modo,
388
cundo] , todas las cuales exigen

en cualquier clase de delito.
juez particular solucin,
Como estas afirmaciones particulares proceden de la

apreciacin de los elementos sobre los cuales se construye la
prueba, el presente tema conduce naturalmente a un doble
examen: 1<:>, acerca del principio sobre el cual debe construrse la certeza en asuntos criminales; 2?, acerca de las fuentes
materiales de las que puede surgir esa certeza. Por esto subdividimos este captulo en dos artculos.
ARTCULO
DE LOS DOS PRINCIPIOS DE LA CERTEZA

EN ASUNTOS CRIMINALES
908
En los juicios criminales, si es que se quiere llevarlos a

racional, sin convertirlos en un rito susu objeto con
persticioso o en
de fuerza, el resultado definitivo de la
sino en uno u otro de estos dos
prueba no puede
principios: la certeza moral de la ley o la certeza moral del
hombre1
1
En estos
el ilustre profesor PIETRO ELLERO, en su hermoso
libro Delta critica criminale, ha imaginado como posible y alabado
como conveniente un tercer sistema, el que llama certeza legal impropia, que (si mal no entiendo) consistira en establecer, por medio de
la ley, la necesidad de determinado grado de prueba para la condena,
sin que esta se haga para el juez preceptiva ni obligatoria de modo
absoluto, ni aun en el concurso de dicho grado. Esta teora de ELLERO
( si no me equivoco ) tuvo aplicacin prctica en la ordenanza procesal
austraca de 1873, 260, en que las pruebas legales se establecieron
para impedirle al juez que condene cuando esas pruebas no concurren,
pero dejndole tamb~n licencia de declararlas insuficientes cuando, a
pesar de su concurso, no se siente tranquilo acerca de la culpabilidad
del reo, ni ante su crtica ni ante su conciencia.
909
El principio de la certeza de la ley se toma como base.de

afirmacin o
la negacin de la prueba en el sistema lla.,.
DE
PRUEBA
mado
las pruebas legales, que consiste en que
fine a priori cules condiciones de prueba se exigen
se tenga prueba plena, y cules para
Este sistema produce el efecto de

personalmente no est convencido
tenga sin embargo que condenarlo, si
y viceversa, con tal que en la sentencia
tes de donde saca el grado de prueba
de la dificultad prctica para obtener
delitos que el delincuente oculta con
como consecuencia necesaria, a
con prueba semiplena, lo cual se hace tolerable
,,1<~ 1 ""' ,r~,... a la gradacin de
las penas,
acuerdo con la medida
pruebas. Generaliz este sistema la tortura, por creerla
apto
para conseguir la confesin del reo, que
como
la reina de las pruebas en este orden de
bin una necesidad el procedimiento escrito, sin el cual es
imposible construr ningn proceso en
mtodo inquisitivo,
y se admite revisin de los fallos.
Me parece que el desarrollo ms completo del sistema
de la prueba legal, en su ltimo progreso, se encuentra actuado en el cdigo de instruccin criminal publicado en Prusia el 11 de diciembre de 1805 1; en l se permiten los medios
coercitivos para hacer que confiese
reo, pero se proscribe
la tortura y queda abolido el antiguo sistema alemn de remitirles el juicio criminal sobre el proceso escrito a corporaciones de jurisperitos o a alguna facultad universitaria. Adems,
dicho cdigo, habiendo establecido tribunales criminales permanentes, les encomienda juzgar en apelacin sobre ese proceso escrito. La prueba se divide en plena o completa, que
es la nica que puede dar lugar a
pena
y en
incompleta, que puede dar lugar a pena extraordinaria, o a
que sea suspendida la accin. Para la prueba completa se requieren confesin legtima, o documentos, o declaraciones de
dos testigos inobjetables. La prueba indirecta o indiciaria no
basta sino para penas extraordinarias.
-t-.,.., ...
...
bEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
de los indicios se encuentra all reproducida, y la pugna entre

estos obliga a la suspensin, acompaada de vigilancia en
ciertos casos. En suma, dicho cdigo presentaba el ltimo
resumen del mtodo de la prueba legal; pero tambin Prusia
tuvo que ceder ante el movimiento europeo, y mediante la
ley del 17 de julio de 1846, vio institurse el juicio oral y
el mtodo de la conviccin ntima, como ya haba sucedido
en Toscana con la reforma judicial de 18 3 8.
conforme a la ndole del proceso mixto; dispensa del procedimiento escrito, no tiene ninguna necesidad de jueces jurisconsultos, y no se presta a la revisin de los fallos 1 .
390
Mejor actuado est, desde 1838, en las leyes y reglamentos sajones, ordenados, ilustrados y sabiamente ~xpuestos por CARLOS WEISKE
en su libro lvianuale di procedura penale, en cuya versin italiana, y
por consiguiente en su publicacin e impresin, trabaj con ayuda de
los infatigables y benemritos editores Cammelli, de Florencia, en 1874.
En ese volumen trat de reunir la versin de WEISKE a la reimpresin
de la nueva ordenanza de procedimiento penal austraco del 23 de
mayo de 18 7 3; y as (como lo digo en la p. 2 64 de esa obra) cre hacer
algo muy til para la juventud estudiosa de los asuntos penales, al
darle reunidos en un volumen las ltimas fases del procedimiento
inquisitivo en Europa y el ejemplo de los esfuerzos hechos por el progreso legislativo para aproximar el sistema acusatorio y el juicio
mixto.
911
El princ1p1o de la certeza humana se toma como base

de la afirmacin o negacin de la prueba, en el sistema llamado de la conviccin ntima, el cual consiste en que la ley
no se preocupa para nada de los elementos de prueba mediante los cuales el juez declara que el delito consta; a ella
le basta que se declare convencido el hombre a. quien tan
grave oficio le ha sido encomendado. Tal sistema hace que
el juez, aun ante una prueba que se creera plensima, pueda
declararse no convencido, y absuelva al reo, o viceversa, que
pueda condenar sin ninguna prueba, y aun contra los testimonios ms abiertos, y sin tener que dar cuenta de por qu
condena. No admite este sistema conviccin media ni degradacin de penas deducida (por lo menos ostensiblemente)
de la inferioridad de la prueba. Es el nico sistema que se
adapta de manera conveniente al proceso acusatorio, y el ms
391
Acerca del sistema de la conv1cc1on ntima han disertado:

SWAVING, De judicis anim sententa, in crminalibus optima judiciorum moderatrice, Lugduni Batavorum, 1826; ABEGG, De sententia condemnatoria ex solis indiciis haud admittenda, Vratislaviae, 1838, y ms
ampliamente MITTERMAIER en su libro Del processo orale y en otros
de sus escritos.
912
Pero como en estos dos mtodos la ley tiene que definir,

en uno las condiciones intrnsecas de las pruebas, y en otro
sus condiciones extrnsecas, por ello est bien que a las pruebas criminales se les aplique siempre el predicado de actos
legtimos, con que las defini CARMIGNANI 1 .
1
En el sistema de las pruebas legales, la prueba debe ser legtima, tanto en la forma como en la sustancia, y as por ambos aspectos ofrece tema para doctrinas jurdicas. En el sistema de la conviccin
ntima, la prueba tiene que ser legtima en la forma y solamente racional en la sustancia, y as por el primer aspecto ofrece tema para la
doctrina jurdica, pero no por el segundo.
913
Histricamente, el sistema de la conviccin ntima es el

ms antiguo, como lo es tambin, histricamente, el tribunal
compuesto de ciudadanos y no de legistas, es decir, el jurado.
En Grecia y en Roma, aun en la poca del Imperio, se juzgaba por conviccin; despus las irrupciones nrdicas y el
predominio creciente de la ignorancia y de la fuerza, intrdujeron las ordalas y los duelos judiciales1, y entonces ya no
hubo ni prueba legal ni conviccin ntima, pues el oficio del
juez se restringi a verificar si el acusado sala o no victorioso del experimento, si estaba ya purgado, y si su campen
DE LA PRUEBA
DEL JUICIO CRIMINAL
392
o no vencido en
En
siglo XIII, cuando esta
.,.'"""'""'',..'"' manera de juzgar se desacredit bajo los anatemas
IV co~cili?. de Letrn, en
15 2, naci el proceso inquila Justlcta penal cay en manos de los legistas y estos
crea~~n el sistema de las pruebas legales, que fue entonces
beneftco
humanidad, pues ante leyes inicuas que Hea amenazar con penas exorbitantes y hasta con la muercasi todo delito, un medio til para suavizar el rigor
fue la facultad de degradarlas por deficiencia
poca hasta nosotros ha prevalecido generaleste sistema de las pruebas legales, menos
conservadora de los jurados. De ah
tratados jurdicos que han surgido en Franen Alemania para dictar las reglas sobre las
el
las pruebas legales. Pero cuanmoderna no se pag ms de los progresos
?e las tradiciones del proceso inquisitivo,
vtm?s. ~ 850), el proceso mixto, resurgi
JUlctos penales, y como corolario, recon1h1-""rl'""' ......... ...,..""
principio de la conviccin ntima.
1
Son innumerables los escritos en que se recuerdan las distintas

formas con que se realizaban las solemnidades aquellas que la soberbia
de los hombres
11amar JU1Clos
. . . d e n1os. p ue d en verse: 1a disertacin de
forma el captulo v de la segunda disertacin de BE-
Discursus politici singulares de reformatione et coacArgentorati, 164 7; HOMMEL, Jurisprudentia numisStoria delle istituzioni giudiziarie, vol. r, p.
.
TrssoT, Droit pnal, vol. n, p. 510 y 513. Y es
1ert ?b que las
acerca de estas formas se remontan hasta
os 11 ros bblicos (Nmeros, cap. v, vers. 27).
.
est de moda el dar fciles muestras de ingenio, y los juicios
de Dws se recuerdan generalmente como hechos ridculos; pero una
costumbre que gobern muchsimos pueblos en el curso de varios siY que en esos tiempos fue venerada y respetada de modo univer. no
tr~t~rse con tanta ligereza; tuvo que existir algn
motivo que tra~q~~hzara la conciencia de esos pueblos acerca de la verJUICIOs, que ,an~e las repetidas y continuas protestas de
de
inocentes que fueron v1ct1mas de ellos, hubieran debido caer ms
pronto en
No
creerse en un milagro continuo en cada
caso de
que creer en la fuerza maravillosa de la
c-Jv,n~"'"'"AA
393
imaginacwn y de la fe que en la antigedad despleg efectos tan poderosos. El que se senta realmente culpable, sucumba en esos juicios
por la creencia en una verdadera intervencin de la divinidad y por la
conviccin de merecer sus castigos; el que se senta inocente, hallaba
fuerzas para superar esos juicios, en la viva creencia de la ayuda divina.
No todos los resultados de esos juicios eran fraudes sacerdotales; muchos
tenan su causa natural en la fe, y la fe en el milagro hada el milagro.
Esta observacin no es ma; la he tomado de la obra erudtsima
del siciliano VITO LA MANTIA, que lleva por ttulo Storia della legis-
lazione civile e criminale di Sicilia comparata con le leggi italiane e

straniere dai tempi antichi fino ai present, Palermo, 1866. Me complace hacer esta mencin espeCial de los escritos de LA MANTIA, por
ser poco o nada conocidos en el continente, aunque son fruto _de profundos y laboriosos estudios, y les han dado a las ciencias un verdadero tesoro de erudicin en cuanto a la historia de la legislacin siciliana. Por mi parte, ni siquiera conoca la existencia de una obra tan
insigne; solamente este ao un generoso obsequio del autor vino a
enriquecer a un mismo tiempo mi biblioteca y la de la Universidad de
Pisa; por esto quiero rendirle en este sitio a LA MANTIA testimonio
pblico de gratitud, a 'la vez que le sealo a la juventud estudiosa un
libro ptimo en que pueda ilustrarse su inteligencia acerca de las vicisitudes de la legislacin penal en el sur de Italia.
2 Huc, Influence du droit canonique sur le droit pnal.
Este principio es completamente razonable si se une a la

1
institucin de los jurados
1 Sustancialmente distinta del jurado es la institucin llamada de
los escabinos, antiqusima en Alemania y que se conserva an en nuestros das en Oldenburgo, Bremen, Hannover, Baden y el electorado
de Hessen. En el jurado, el veredicto sobre el hecho es pronunciado por
jueces populares, y el juicio sobre el derecho lo da la corte, compuesta toda de magistrados; estos dos cuerpos deliberan y sentencian
de manera separada e independiente. La institucin de los escabinos
[del germnico skapjan y del alemn Schoffe, juez] consiste en formar
un tribunal mixto, es decir, compuesto de jueces permanentes y de
ciudadanos, que deliberan colectivamente sobre el hecho y sobre el
derecho. Se comprende que en esta institucin mixta la mayor o menor garanta de su independencia consiste ntegramente en la proporcin del nmero, porque si los magistrados son mayores en nmero
que los ciudadanos, con facilidad estos sern reducidos a la funcin
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
de meros testigos, por el desprecio que aquellos les tienen, y el voto de

los jueces populares no tendr preponderancia sino en caso de desacuerdo entre los jueces magistrados; en cambio, si prevalece el nmero
de los jueces populares, el equilibrio podr mantenerse mejor por predominar la autoridad,- que compensa la minora del nmero. Por otra
parte, todas estas instituciones necesitan, no solo ciudadanos inteligentes, sino tambin dotados de valor cvico y de conciencia de las
propias convicciones.
GLASER escribi contra los escabinos, afirmando que esta institucin sirve "tan solo para realzar la omnipotencia de los jueces con el
manto de una colegiatura aparenten (Vanse: "Eco dei Tribunali"
ao xx, nm. 2185, p. 668; BLUMNER, Scabini judiciorum criminaliu:Z
descripti, Lipsiae, 1799; VAN BERESTEYN, De jurisdictione tu m civili
tum criminali Scabinorum, Silvae Ducis, 1845; y ms recientemente,
}OHN, Giurati e Scabini, Berln, 1872; SEUFFERT Sulla Giuria e lo
Scabinato, Munich, 1873; WELLMANN, Giurati ~ Scabini? Berln
1873)..
justice criminelle en France, parte 3, sec. 4, p. 169; BucHERE, tude

historique sur les origines du jury, Paris, 1862; REYNOLDS, De vera
judicii juratorum origine, et natura et ndole, Heidelbergae, 1842; ERIO
SALA, Rinnuovamento di buoni studi giuridici, p. 155 y ss., Torino,
1869; Annales de l'Acadmie de Toulouse, 1865, p. 36. Desde el
punto de vista prctico, vase a PEROTTA, Modificazioni all'ordinamento
dei Giurati, Piacenza, 1875.
394
'
915
Los jurados (o jueces ciudadanos ) , considerados histricamente, ofrecen este caso constante: constituidos siempre
~onde el pueblo es admitido a participar de la autoridad poltica, desaparecen siempre (a excepcin de los tribunales militares) dondequiera que los poderes del Estado se reconcentran en uno solo o en unos pocos 1
1
Vanse acerca de los jurados los conocidsimos escritos de PisANELLI ( Della istituzione dei giurati, Torino, 1856), CABELLI ( I giurati
del nuovo ~regno d'Italia, Milano, 1861) y del lamentado MITTERMAIER
( ~!udizi~ orate y .muchos otros de sus escritos) . Por el aspecto histonco, veanse: BunERO, Opus, 11, Jenae, 1745; SELVES, Explication de
~'origine et du s~cret du v~a! jury, Pars, 1809; SPRENGER, Pro judicio
~uratorum praeczpue de utzlztate et de bono publico quod hoc judicio
znest, Leyden, 1821; REY, De l'institutions judiciaires de l'Angleterre
vol. II, p. 36 y ss., Pars, 1839; GRELLET-DUMAZEAU Le barrea~
romain, Pars, 1858; CocK, De judiciis juratorum> Lu~duni Batavorum, 1821; VALROGER, Esquisse du droit crimine! des romains WALTER, Droit crimine! de, romains, traducido por DAMESME, Par;, 1863,
P: 67 Y ss., Y por BoLLATI, Torino, 1851, vol. n, p. 495; HALE, The
hzstor~ of. the comm~n l~w o~ England, London, 1820, cap. 12; BECOT,
Organzsatzon de la ustzce repressive, Paris, 1860; BERENGER, De la
395
916
Si se les considera polticamente, los jurados son una

deduccin lgica de todo rgimen libre, pues, admitido el
pueblo como parte del poder legislativo, sera una incoherencia negarle participacin en el ejercicio del poder judiciaP.
1
En 1766, en plena Francia borbnica, el representante del ministerio pblico, abogado SERVAN, os decirle al tribunal de Grenoble
estas solemnes palabras: "Debe drsele el nombre de salvador al prncipe que le devuelva a su pueblo la publicidad de los juicios penales y
el tribunal de los jurados". Nunca he llegado a comprender el encarnizamiento con que se atacan los dos partidos acerca del origen del
jurado; los unos se obstinan en pretender que es un invento nrdico,
una costumbre de los pueblos que ellos llaman brbaros por haber
derribado el feroz despotismo de los emperadores romanos, y se burlan
de quienes creen encontrar las huellas del jurado en los heliastas griegos
y en los jueces jurados de la Roma republicana. Los otros, en cambio,
retuercen su ingenio para sostener su tesis, basada en los clsicos griegos
y latinos.
Y digo que no llego a comprender tanto empeo en buscar el origen del jurado, pues me parece lo mismo que buscar el de la justicia.
Comprendera que se averiguara el de los legistas diplomados o el de
los magistrados a sueldo del gobierno, ya que estas instituciones deben
de haber tenido algn origen en hechos o mandatos humanos, por ser
en sustancia privilegios que deben nacer, por naturaleza, despus de
la ley general; pero, a mi corto entender, el jurado no tiene origen,
pues en los comienzos de la sociedad civil, cuando a nombre de esta se
empez a administrar justicia, y no en nombre de la familia ni del
sacerdocio, no existieron ni universidades, ni matrculas, ni jueces
de profesin, y as los primeros jueces tuvieron que ser elegidos entre
los ciudadanos, hasta que los reyes usurparon la justicia, quitndole al
pueblo su ejercicio.
Pero acaso la cuestin del jurado se resuelve con el criterio de
su origen? O creen los unos que cuando afirman que es una invencin
396
DEL JUICIO CRIMINAL
nrdica
dicho ya lo
para
al desprecio?
creen los otros que al mostrarlo como una institucin griega o romana
debemos sin ms ni ms aceptarla y venerada? Frases sin sentido, nugae
canorae*, porque es difcil adivinar los mviles por los cuales ciertos
hombres de alta posicin tratan con desprecio a los que buscan el
origen del jurado en los tiempos de griegos y romanos; difcil resulta
adivinar el motivo de estas iras, pues cuando una opinin cientfica
se convierte en pasin, sufre en cada individuo que la profesa los
impulsos inherentes a las pasiones. Lo cierto es que, en tanto que respetamos a los seguidores de la opinin contraria, creemos no merecer
que se nos ponga en ridculo por persistir en la nuestra, en una honrosa y abundante compaa de eruditos.
No hace mucho decan PRINS y PERGAMENI (Rforme de l'ins-:truction prparatoire, Paris-Bruxelles, 1871, p. 20): "Qu'tait ce
en effet que les heliastes? Six
citoyens, tirs au sort et partags
en sections sous la prsidence des archontes pour juger les canses
criminelles. Si l'on songe qu'Athenes ne comptait guere que 20.000
dtoyens, c'tait la nation elle meme incarne au jury. Devant ces
tribunaux nationaux et sortis des entrailles du peuple, la procdure
criminelle se droulait tout entiere au grand jour. Point du ministere
public" [Los heliastas no eran realmente sino seis mil ciudadanos,
sacados a la suerte y repartidos en secciones, bajo la presidencia de
los arcontes, para juzgar en las causas criminales. Si pensamos en que
Atenas no contaba sino con veinte mil ciudadanos, la nacin misma
estaba encarnada en el jurado. Ante esos tribunales nacionales y salidos de las entraas del pueblo, el procedimiento crimina] se desarrollaba ntegramente a plena luz, sin necesidad de ministerio pblico].
Y no se olvide que, a este respecto, ha sido con frecuencia ocasin
de equivocaciones el haber adaptado en ciertas pocas la denominacin de jurados para funciones muy distintas de las que son caractersticas del jurado, entendido como tribunal; as lo hace ver BusiNG
en su obra De juratisj Gottingae, 1785.
aspecto de la justicia, los jurados dan ocas1on a

su falta de conocimientos legales; pero los jueces
r.a.,.........,..n.,,nt-.,..,.
motivo a
censura, por. el hbisiempre buscando delincuentes y derh-tPrA"n.r-"'
que el reproche a los jurados puede
leyes orgnicas que restrinjan en
La expresin es de Houcm, Epistola ad Pisones, 322. N. de los trad.
mientras que
reproche no
naturaleza
no
Adems, esta
hasta las races
de los sistemas collstJLtul:lo:nal
blicano, pues si se admite como cierta, en el f"'>~j>il"llll11',..,.,.i,.t-n
los comidos
tener asiento
Dios nos
1
Acerca del verdadero sentido que debe .drsele al concepto
cuestin de hecho, ofrece nuevas y agudas observaciones VLADMIROV en su disertacin tude sur [iinstitution du jury en Russie, inserta
en "Revue Interriationale", ao IV, p. 101; recoge en ella -las objeciones especiales que pueden hacerse contra el jurado que es constitudo juez de una cuestin mdico-legal abstrusa y difcil, sobre la
cual hayan estado en pugna eminentes profesores llamados por la acusacin y por la defensa.
problema es delicadsimo, pero no ser
igualmente grave cuando la decisin del asunto se le confa al juez
de derecho? Aun cuando este pueda tener algunos
medicina legal, lo cierto es que la apreciacin de las razones intrnsecas
que contraponen los luminares de la ciencia al discutir entre s, superan la competencia del juez y del jurado. Alguien dir que existe la
eventualidad de que entre los jurados tome asiento algn experto
profesor de medicina, y yo tendra en cuenta esta observacin, si no
me diera miedo la excesiva preponderancia de ese uno sobre la mayora, lo cual sera inevitable.
Finalmente, por el aspecto

es un
til para, educar al pueblo, para
a los asuntos
Estado y
ms simpticas eficaces las penas, con
gran incremento
su
objetiva.
El
jurados ofrece un tema especial y
simo, que no puede ser introducido en un curso terico
pues requiere un tratado aparte, y no
procedimiento
pequeo, segn se estudie la historia comparativa de las distintas formas modernas del jurado; o
ordenamiento propio
que
alguna provincia, en las mltiples cuestiones
se presentan; o buscando, desde el mero punto
vista filosfico, las reformas
deben hacrsele a esta
preceptos
desarrollar todo esto
398
DEL JUICIO CRIMINAL
en un curso universitario; por lo tanto me limitar a indicar

al vuelo los puntos principales que (dejando en pie la ins..,
titucin de los jurados ) les dan a los juristas contemporneos
motivo de controversias, no siempre efectuadas sin influjo de
prejuicios polticos. Y reduzco dichos puntos a los que siguen:
1?) La formacin de las listas de jurados. Aqu se contraponen dos sistemas distintos: el de la ms amplia admisin de todos los ciudadanos al cargo de jurados, con tal que
no estn en condicin de desmerecer la confianza pblica, y
el llamado de categoras, segn el cual las autoridades eligen
un nmero restringido de ciudadanos a quienes les dan el
privilegio de sesionar como jueces populares, y que puede
conducir lentamente a una oligarqua. En resumen es la antigua discordia romana entre la eleccin y el sorteo ( editio
et sortitio), que fue causa de sediciones. Y puede recordarse
una tercera opinin, que ha prevalecido en el jurado de Malta, y es la de formar dos listas: una ms larga, de donde se
sacan por sorteo los simples jurados, y otra ms escogida, de
donde se saca a la suerte al jefe del jurado, en cada juicio.
2?) La recusacin. Tambin en este caso estn enfrentadas dos opiniones. No hay nadie que se atreva a negarles
al acusado y a su defensor la facultad de recusar a aquellos
jurados que le sean antipticos o sospechosos, aunque haya
quien se muestre ms o menos avaro respecto de ese derecho.
Pero la discusin surge en cuanto al derecho de recusacin
atribudo al ministerio pblico, y as, mientras algunos pre,.
tenden perfecta paridad entre la acusacin y la defensa, y
con tal motivo ponen por los cielos ese principio de la igualdad, que luego violan voluntariamente en otras ocasiones,
otros, en cambio, sostienen que al ministerio pblico no debe
concedrsele la facultad de la recusacin arbitraria, tan solo
por el gusto de decir que si el reo puede recusar a su arbitrio
ocho jurados, el ministerio pblico tambin puede recusar
otros ocho. Estos observan que. en este caso se confunde la
igualdad con la simetra; que en el ministerio pblico no puede haber motivos de antipata o circunstancias de relaciones
personales entre l y algn jurado, por las cuales lo tema
como contrario suyo; que el derecho del ministerio pblico
para recusar, debe ser fundado en razones, que el funcionario
que representa a la ley no debe obrar nunca por pasin; que,
DE LA PRUEBA
399
por consiguiente, la recusacin del ministerio pblico debe

ser ilimitada en el nmero, pero limitada en la causa) es decir,
que debe estar motivadd sobre circunstancias especiales, definidas a priori por la ley, como seran el parentesco con el
acusado, las relaciones ntimas existentes entre ellos, la divulgacin del voto, y otras semejantes. En cuanto a la recusacin, existe tambin otra divergencia respecto al tiempo,
pues mientras se acostumbra, por lo general, hacerla el da
de la apertura del debate,, en Suiza, con mejor acuerdo; se
hace dentro de un perodo determinado, anterior al da de la
audiencia.
39) Las preguntas. En este punto, prevalece entre nosotros generalmente el principio de que a los jurados no deben hacrseles sino preguntas de hecho/ nada que requiera
conocimientos de derecho para ser resuelto; pero toda la dificultad ha recado y recae sobre los mejores modos prcticos
para llevar a la realidad este deseo de evitarles a los jurados
todo problema jurdico. La materia de las preguntas a los jurados presenta adems graves temas de discusin respecto a
la complejidad. Supremos principios racionales imponen la
prohibicin de toda pregunta compleja, pues como el jurado
debe responder con simples afirmaciones o negaciones, si se
le hace una pregunta que contenga dos interrogaciones distintas, pondra en tortura la conciencia del jurado que quisiera responder a la una s, y no a la otra.
Con mucha mayor razn debe decirse lo mismo de las
preguntas alternativas, que pueden llevar con suma facilidad
a crear contra el reo una aparente mayora que lo someta a
condena, mientras quiz la verdadera mayora de 105 jurados
lo crea inocente, y el asunto es claro; empero., en la aplicacin prctica de la prohibicin de las preguntas complejas y
alternativas, no siempre estn de acuerdo las cortes reguladoras, tanto en Francia como en Italia. Adems, la materia de
las preguntas a los jurados ofrece temas de discusin en cuanto a la persona que debe hacerlas. Prevalece la costumbre de
que las haga el presidente; otros (y me parece ms lgico )
opinan que las preguntas de cargo debe hacerlas el ministerio pblico, luego el defensor las de descargo, y que, por
DE
DEL JUICIO CRIMINAL
ltimo,
presidente est en
ms preguntas que crea tiles para
de agregar todas las deverdad y

justicia.
4?)
resumen
presidente. Y aqu tambin arde la
discordia, porque algunos temen el naufragio de la justicia
si los jl,uados, que (ntese bien) deben haber formado ya su
conviccin sobre los resultados del proceso} emiten dicha conviccin sin haber recibido antes ltima impresin del discurso del presidente. A otros, en cambio, les espantan el naufragio de la justicia y el posible sacrificio de la inocencia.
ante la eventualidad de que un presidente facundo, competente y sagaz, haya prevenido su nimo con el deseo de la conempleo de toda clase de
y juzgue como un deber
artificios para guiar a los
hada un veredicto condeel resumen sea
todo proscrito1
preguntas a propsito; mas no

derle tambin al presidente este poder tan
vertr que al
este
presentacin
una
juzga implcitamente en
derecho o
Es imposible que en un .programa, u.ru~rer~nta.rto
desarrollo necesario estos 1mportant1s1mos temas de controversia (que no son los nicos ) a que da
cin
y
son causa de vivas
academias y en
legislativos.
5? )
de los votos decisivos. Mientras muchos
quisieran
muchos se contentan con una simple
mayora, y muchos desean una mayora ms grande.
6?)
de
votacin. En Roma se quiso que
fuera a veces
y a veces secreta;" todava se encuentran algunos partidarios de la publicidad, en quienes no se
ha abierto paso la creencia, tan esplndidamente manifestada
y demostrada por CICERN, de que ningn ciudadano osara
dar su voto para devolverle a la sociedad un
si tuque manifestar su voluntad pblicamente.
)
deliberacin.
tanto que hoy se
generalmente la costumbre de enviar a los jurados a que deliberen en forma colegiada en cmara
conseJo, para
as las influencias del miembro del
que los supere en
elocuencia o artificio,
muchos (y yo entre
) que
que cada uno
los jurados emitiera
su conviccin individual dando su voto inmediatamente (aunsecreta ) , sin salir
la audiencia y ~in resus compaeros.
por
reo para aminorar su
se le reconoce a la defensa deal jurado, por medio
LA PRUEBA
VANNI DE RosMINI
la '' Gazzetta dei

10 y ss.).
Tampoco
por
DE LA PRUEBA
402
DEL JUICI-o CRIMINAL
clea, ,~o n, nm. ~), en un alarde de veleidad legislativa, al decir

que, cuando el presidente en su resumen presente circunstancias nuevas que no hayan sido advertidas y discutidas por la acusacin, la
d~fensa puede pedir la reapertura del debate con el fin de que se exammen y se comprueben dichas circunstancias".
Esta sugestin (inspirada sin duda en el amor a la justicia) tiene
para m g~avsim~s dificultades que la hacen inaceptable. En primer
l~gar, confiesa abiertamente el mal que deploramos, es decir, el peli~ro ?e que la defensa se vea atacada por nuevas circunstancias no
discuti~as por el~a, y as, a causa del resumen presidencial, quede
sorpre~tvamente inerme ante los jurados. En segundo lugar, este
remediO completa la monstruosa trasformacin del presidente en acusado.r; y perturba por ltimo toda la estructura de los juicios, al dar
oca~l?~ para .qu~ se comience de nuevo un juicio ya concludo y cuya
dec1s10n era Inmmente. En este segundo proceso, que se reabre basndose. en las nu~vas cir,cup.stancias presentadas como acusacin por el
presidente, cuales seran los poderes de la defensa?; se le prohibir
a ella el sagrado derecho de la contraprueba?; y despus de conclurse
la discusin de este nuevo proceso, habr que proponer nuevas
preguntas? Parece 'ciert~ que el presidente tendr que presentar un
nuevo resumen;, pero s1 otra vez aduce nuevas circunstancias, por
tercera. vez habra que recomenzar el proceso? Me permito, pues (con
el debido respeto), considerar esa sugestin como efmera y de natu~al~za tal q';le no ?ueda mere~er acogida. ni en la legislacin ni en la
Jur~sprudenct~. (Vease, en mts Opuscolt, lo que digo en el vol. v,
opuse. 24, num. 2).
919
A pesar de los mritos del jurado, ha sido rechazado en

pases, o por temores gubernativos, o por prevenclones desfavorables, o porque el pueblo no est todava
bastante civilizado para corresponder a tan nobles funciones
o _Porque, con mucha frecuencia, los defectos de su ordena:
m1ento, como sucede en Francia, hacen parecer ms cmodo
rechazarlo que corregirlo1 Por una combinacin artificial se
~cept el. principio de la conviccin ntima} aplicndolo a
Jueces leg1stas permanentes en el cargo, quienes deciden, en
cua~to. al hecho, guiados por la mera lgica _y por sus propios
~e~tlmtentos! y en cuanto al derecho, segn las reglas de la
Jur1sprudenc1a. De ah proviene que a los jueces magistrados
~uchos
403
no se les obligara a dar ninguna razn o cuenta de su dictamen acerca del hecho (vere-dicto), aunque siempre se les
impona el deber de motivar sus decisiones en cuanto al
derecho.
1 Hay todava naciones que aceptan el jurado con limitacin a
ciertos gneros de delitos, y no lo aceptan en otros. Y hay tambin
quien limita la intervencin ~el jurado nica~en~e .al. ,caso del reo
que niegue, sin reconocerle mnguna cl~se de J~!:'lsdiccwn cuando el
reo es confeso caso en que no queda mas actuacion que la de la corte
para determin~r la pena. Contra este sistema ta? peligroso, acepta~o
en Inglaterra, Irlanda, Amrica del Norte, Zunch, Vaud, Turgovia,
Neufchatel, Argovia y Solothurn, vase un escrito de MITTERMAIER
en "Eco dei Tribunali" (nms. 1573 y 1574) y el 979 de la presente obra.
En cuanto a las cortes a las que se les reservan, despus del veredicto del jurado, la decisin del derecho y la determinacin de la
pena, existen tambin diferencias en ~arios pases; puesto que en algunos~ estn representadas por un presidente no mas, y .e? otras par.tes
se le agregan a este dos asesores acetca de cuya elecc10n ha reumdo
noticias (LA CuiSINE, De la ;ustice criminelle e11 Cours d' assises, p.
163y185).
920
Mientras dur el mtodo de las pruebas legales, ofreci

gran inters el segundo tema de la teora .de la prueba (o
sea el estudio de sus fuentes), que en el s1stema de la conviccin no tiene igual importancia, porque sera in~il ?~cirle
a un juez que un testigo es rechazable o que un 1nd1c1o es
remoto, cuando le basta responder que est convencido. Con
todo la doctrina jurdica de las fuentes de la prueba, aunque
hoy ~arezca por completo de fuerza preceptiva, n~ p~~de se~
enteramente despreciada, ni como documento h1stor1co, n1
como clave de una nomenclatura que ha seguido usndose, y
tambin porque los antiguos preceptos jurdicos, aunque estn reducidos a la humilde proporcin de preceptos lgicos,
pueden con todo serie de no poca uti~idad ~1 que recuerde
que, si en este sisten1a la ley no le ex1ge al Juez cuentas de
por qu est convencido, sin embargo le ordena convencerse
segn lo aducido y probado, secundum acta et probata; Y
404
DEL JUICIO CRIMINAL
este precepto civil, aun cuando no se le refuerce con ninguna garanta externa, se convierte, como condicin impuesta al poder conferido por la ley, en un precepto moral y religioso1.
1
Acerca de los lmites que la razn y la justicia quieren que se

le Impongan a la conviccin ntima, vase a ELLERO, Delta critica
criminale, Venezia, 1860, cap. 41. Empero, todos los nobles esfuerzos de los autores no podrn unificar nunca la verdad lgica con la
certeza moral, cuy"a nica norma es, por naturaleza, la conciencia. Es
muy fcil que el sentimiento tome apariencias de juicio en el individuo que no est obligado a dar cuenta razonada de sus convicciones
(HLIE, Instruction, vol. v, 342 y 344, nm. 2); por esto el nico
medio para hacer verdadera la distincin entre la conviccin del legista
y la del jurado, es prescribirles a los jueces permanentes -,-a quienes
e~ ~~rec~o. positivo local les conceda la facultad de juzgar por convtccwn lflttma- el deber de dar cuenta sumaria de los elementos de
prueba de donde han deducido sus convicciones. Por ms de treinta
aos vi practicar con gran utilidad este mtodo en mi patria, y confieso que conservo vivsimo deseo de verlo practicado en otras partes. Al jurado que se convence por puro sentimiento no puede exigrsele esa cuenta; pero aunque sea cierto que el juez permanente forma
su conviccin segn los cnones de la hermenutica legal, no tiene
por qu repugnarle sealar las fuentes de aquella, y nada se opone a
que la ley as se lo imponga.
.
ARTCULO II
FUENTES DE LA PRUEBA EN MATERIA CRIMINAL
921
Al indicar las fuentes de la prueba en materia criminal
no pretendemos, c~n:o ~a 1? dijimos antes ( 783), desarro~
lla~ ~n curso de logtca Judtcial, sino nicamente recordar las
pr:_nctpales reglas y aforismos que a este respecto se han ensenado en las escuelas y han tenido valor en la prctica; y
DE LA PRUEBA
405
esto con el fin de apreciar su importancia ante los sistemas

modernos.
922
Las fuentes de la prueba han sido divididas .en artificiales y naturales (o no artificiales). Esta distincin, aunque
se remonte hasta CICERN y ARISTTELES, fue censurada
por MARIO PAGANO, el cual observa que, como en la apreciacin de cualquier medio de prueba el juez tiene que usar
siempre el arte crtica, no existe ningn modo de prueba que
est rigurosamente exento de todo artificio. Pero esta censura desfigura el concepto de aquella distincin, que no se refiere al hecho que prueba en el momento en que se calcula
su existencia como verdad (ya que es seguramente imposible
apreciar una prueba sin ayuda del raciocinio ) , sino que se
refiere a la relacin de lo conocido con lo desconocido, relacin que en algunos casos es natural, o sea ontolgicamente
necesaria, como en la confesin del delito, y en otros es completamente artificial, o sea, que puede ser o no ser. Tengo
necesidad de raciocinar para convencerme de la sinceridad
del reo que ha confesado; pero una vez convencido de esto,
ya no tengo necesidad de arte lgica para decir que est probado el hecho que se confiesa.
923
Dicha divisin peca ms bien de enumeraczon inexacta

de partes, cuando da como ejemplos de pruebas no artificiales los documentos, los testigos y las confesiones del reo, y
de las artificiales los indicios. En efecto, muy a menudo las
relaciones entre los testimonios, la confesin, el documento
y el delito que se averigua, son contingentes, como si dijramos que tienen necesidad del arte crtica para llevarnos
a la certeza; porque es claro que a veces el documento, la
confesin o el testimonio no prueban directamente el delito
que se est investigando, sino otro hecho al que quiere drsele valor de argumento o de indicio; y viceversa, el hecho
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
del cual quiere deducirse algn indicio mediante artificios de

raciocinio, no puede llevarse al proceso sino por medio de
pruebas no artificiales. Y ay si fuera de otra manera, porque
entonces se caera en el abismo de probar indicios con indicios, que es el peor de los defectos de cualquier clase de raciocinio1.
!-DOCUMENTOS
406
Por ejemplo, cuando de las manchas de sangre halladas en las

ropas de un individuo se pretende deducir su culpabilidad en un
homicidio, no se hace otra cosa que tomar como gua el artificio del
raciocinio; pero es preciso que antes se haya demostrado con pruebas
no artificiales (peritacin) que esas manchas, como afirma el acusador, son realmente de sangre. Sera un error confiarle a una prueba
artificial el hecho del cual se quiere deducir un indicio; verbigracia,
sera error (y gravsimo) el de quien argumentara de esta manera:
"Resulta que Juan ha lavado sus ropas, luego de ah deduzco que estaban manchadas de sangre"; y se vale luego de esas ropas como indicio de que Juan es el homicida. Ay, cuntas veces caen los jueces
en estos errores de lgica, y cuntas veces han dado as ocasin para
sacrificar a personas inocentes! .
924
Sea lo que fuere, las fuentes de la prueba criminal se

reducen a las cuatro que acabamos de enumerar: 1'!-, los
documentos, 2'!-, las confesiones/ 3'!-, los testimonios, y 4'!-,
los indicios. Las tres primeras pueden ser fuente simple de
certeza; la cuarta tiene que ser fuente compleja, ya que para
poder afirmar que existe, se necesita la ayuda de alguno de
los otros tres elementos. En efecto, antes de investigar, mediante artificio de raciocinio, si determinada circunstancia de
hecho vale o no vale para alegar la culpabilidad, es necesario
establecer si dicha circunstancia existe o no como verdad de
hecho ( 97 5 ) , y esta existencia no puede probarse sino por
medio de alguna de las tres fuentes no artificiales. El mayor
de los errore~ es probar un indicio mediante otro indicio,
pues con este mtodo perniciossimo se construye una pirmide de sofismas.
407
925
Documento (del latn docere, ensear) es, en general,
cualquier cosa material que d testimonio de un hecho. Ms

especialmente, en materia criminal se llaman documentos o
instrumentos (de instruere, instrur) todos los escritos que
sirvan para probar el delito o sus autores 1 As, ser tambin
documento la relacin escrita en que un funcionario pblico
refiere las comprobaciones materiales que ha hecho por sus
propios sentidos, ya que es la escritura el medio inmediato
que pone esa comprobacin material ante la vista del juez;
por esto no parece, como algunos pretenden, que haya que
hacer de las inspecciones oculares una fuente especial de
prueba.
Esta definicin de documento en asuntos criminales parece que
no es entendida por algunos acusadores, que se complacen en oponerse a la presentacin y lectura de escritos que no tengan carcter
de autnticos; pero esta oposicin, con la que he tenido que encontrarme a veces en la prctica, me parece en verdad tan inconcebible
como nueva. Toca a los jueces de la causa apreciar la mayor o menor
credibilidad de los escritos privados que presente la defensa; pero
cuando el acusador, para obtener la condena del procesado, se vale de
escritos informes, de cartas o apuntes (y esto acontece especialmente
en el sistema de la conviccin ntima), cmo podr pretender que el
defensor del reo no aduzca otro argumento escrito que documentos
redactados por notario? Bien sabemos que en la segunda etapa del sistema mixto todo debe hacerse oralmente, y por eso no pueden leerse
las atestaciones de personas vivas que no se hayan presentado a declarar personalmente. Pero hay que distinguir entre los escritos que
tienen que empezar su existencia en el juicio oral, como certificados
o atestaciones, y los que ya han existido anteriormente y son presentados en el debate como testimonios materiales de algn hecho
material realizado antes, como cartas, minutas, cuentas y otros por
el estilo. Pero esta distincin no siempre es bastante advertida. En
cuanto a los primeros, podr discutirse si se admiten o no, pero en
cuanto a los segundos no puede discutirse sino su credibilidad.
Radicalmente errneo es, en un proceso oral, deducir de la forma exterior de un documento el criterio para admitir su lectura. El
1
408
DEL JUICIO CRIMINAL
prmctpio de oralidad prohibe leer un documento, por autntico que

sea, cuando contiene alguna atestacin; si as no fuera, podra leerse
el proceso escrito, que es en verdad un documento autntico, y sin
embargo, fuera de los casos previstos por la ley, no puede leerse
sin incurrir en nulidad. Y si un testigo vivo comparece a hacer alguna
declaracin en una escritura pblica solemne, no puede leerse esa
deposicin si el testigo no est presente, aunque el documento sea
autntico. Por el contrario, cualquier escrito privado e informe, aun
cuando no se sepa a quin pertenece,. podr ser ledo en el proceso
oral cuando se presenta como hecho (apreciable, en su influencia sobre el proceso, por la crtica del juez), y no como atestacin.
A veces se confunde el clculo acerca de la credibilidad de un
escrito con el criterio acerca de si es admisible; pero la admisibilidad
depende nicamente de ver si la acusacin o la defensa, que creen
servirse de ese papel, pueden o no pueden proponer como testigo al
que lo escribi y citarlo regularmente; si esto se poda y no se hizo,
la oralidad impone que el documento no se lea, cualquiera que sea
su fuerza probatoria fuera del juicio oral, ya que la fuerza probatoria
fuera del proceso oral es nula en este cuando no se la reconstruye de
viva voz y es completada por medio de la publicidad. La crtica acerca de la credibilidad de un escrito y de su influencia en el proceso
pertenece a la discusin del fondo de la causa, en que los jurados son
jueces soberanos. Si el acusador o el defensor, so pretexto de que
un documento no tiene importancia, pretendieran sustraerles a los
jueces decididores el conocimiento del hecho de la existencia de ese
escrito, invadiran la competencia de los jurados por prejuzgar a su
talante la apreciacin de un elemento de prueba, ya que esa apreciacin debe reservarse intacta a la conciencia y fallo del jurado.
926
Los documentos deben ser siempre considerados desde

dos aspectos: en relacin con ellos mismos, para comprobar
su fuerza exterior, y con relacin al delito, para apreciar su
fuerza interna. Si, por ejemplo, se presenta una carta y se
afirma que es ma, pero yo niego que la letra es ma, y para
destrur esta negacin hay que recurrir a comprobaciones y
peritaciones, el documento se encuentra en el estado de su
prueba exterior. Saldr de este estado cuando se compruebe
que la carta es ma, mas con esto no podr conclurse an
ese documento es prueba del delito investigado. Enton-
DE
LA PRUEBA
409
ces pasa al segundo estado, el de la discusin acerca de su

fuerza ntima, es decir, acerca de si el sentido de ese escrito
es ambiguo, o si en l se habla del delito en cuestin o de
algn hecho inocente. Para que el documento produzca un
indicio de culpabilidad, es preciso que supere este segundo
obstculo, despus de haber superado el primero. Realizar la
segunda indagacin antes de haber efectuado la primera,' sera un sofisma.
927
Los documentos pueden ser pblicos o privados, segn

que emanen de una autoridad competente o de una persona
particular. En el primer caso pueden ofrecer por s mismos
fuerza externa completa, mientras no sean acusados de falsos; en el segundo, antes de calcular la fuerza interna (u
objetiva), el juez debe asegurarse de su eficacia externa
(o subjetiva), o por confesiones del reo, o por atestaciones~ o
por comprobaciones periciales 1
1
Entre los documentos que con ms frecuencia tienen importanda en los juicios orales, figuran las actas de requisa, y entonces la indagacin es triple:
1?) La ley debe prestablece~ los casos en que puede ser lcito
invadir el domicilio de un ciudadano para inspeccionarlo, juntamente
con las condiciones que puedan legitimar ese hecho y l.as autoridades
que tengan competencia para realizarlo. Y no debe olvidarse el tiempo,
ya que se siente demasiado la necesidad de refrenar la veleidad vejatoria de ciertos agentes de la fuerza pblica, que eligen precisamente
el tiempo nocturno (y a menudo la noche bien avanzada) para realizar
sus pesquisas. Cuando se inspecciona para detener a un contumaz, podr ser aconsejable elegir la hora en que con mayores probabilidades
podr ser sorprendido; pero cuando se trata de inspeccionar objetos, la
eleccin de dichas horas es un abuso inmotivado; sin necesidad alguna
se pone en consternacin a la familia, y se hacen ms difciles las pesquisas y ms fciles las intromisiones maliciosas de los inspectores,
que fueron tan escandalosas, en materia de contrabando de sal, en la
antigua Toscana.
2?) La ley debe predeterminar las precauciones, para que la justicia pueda estar cierta de que las cosas fueron halladas como narran los
inspectores; y esta certeza no se obtendr nunca si no se le da al inspec-
?7 PrntTr!>l'Yl<l
TI
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
donado la facultad de preparar su defensa vigilando la inspeccin, siempre que esto sea posible.
Y?) Finalmente, la ley de procedimiento tiene que reglamentar las
condiciones necesarias para que el acta de requisa pase del estado de
documento escrito al de elemento del proceso oral.
930
410
928
Es difcil concebir un documento que por s solo pueda

bastar para el proceso y suministrar pruebas completas del
delito, pues adems de la necesidad de deducir de otra parte
( aliunde) la eficacia subjetiva del documento cuando no es
pblico (es decir, autntico), su eficacia objetiva siempre
tiene necesidad de la ayuda de otras pruebas, bien sea que el
documento se refiera a la parte material o cuerpo del delito,
afirmando que es constitutivo de ese ilcito -en cuyo caso
quedara por probar de otra manera la autora y el elemento
subjetivo del delito-; o bien se refiera a la imputacin, afirmando que es indicativa de la persona del culpable (la cual,
naturalmente, debe ser demostrada por confesin o por atestaciones); o bien se refiera al aspecto subjetivo, poniendo de
manifiesto el designio crimino so, que es preciso consolidar
con argumentos y hechos accesorios comprobados por otros
medios.
II-CONFESIN
411
En ningn caso la confesin ser legtima (es decir,

conforme a las condiciones que la razn exige para su credibilidad), si no va acompaada de las caractersticas siguientes:
1~) Debe ir precedida de la prueba de la parte material
del delito, y esto aun en los delitos de hecho transente y
mucho ms en los de hecho permanente 1
2~) Debe ser judicial, es decir, hecha ante el juez competente2.
3~) Debe ser hecha despus de un interrogatorio, y no
espontneamente, porque esto hara sospechar que el reo tiene algn motivo secreto para fingirse culpable3
4<;!) Debe hacerla una persona inteligente y libre.
5<;!) Debe ser hecha de manera principal, para que aparezca seria y hecha con atencin, no incidentalmente4 .
6l,l) Debe ser espontnea, en el sentido de no ser arrancada por medio de violencias fsicas o morales, que siempre
dejan dudas acerca de la sinceridad del que confiesa; ni por
medio de artificios, que (aunque eventualmente sirvan para
satisfacer la curiosidad del investigador) conduciran a la justicia a aprovecharse de medios inmorales5
7<;!) Debe recaer sobre cosas posibles.
8<;!) Debe ser inequvoca.
9<;!) Debe ser constante, no revocada, ya sea inmediatamente, ya en un examen posterior6
929
1
Se llama confesin del reo toda afirmacin hecha por

l en contra suya. En esto consiste la esencia de la confesin,
que de este modo se contrapone a las impugnaciones y a las
excepciones del acusado. Puede recaer sobre el delito o sobre
alguna de sus circunstancias constitutivas o concomitantes
( en cuyo caso el imputado puede confesar en parte o negar
en parte), o sobre algn hecho distinto, que, por deduccin,
quiera utilizarse como indicio del delito.
MEYER, De effectu confessionis corpore delicti adhuc incerto,

Lipsiae, 1779.
2
Es dictamen comn que la confesin extrajudicial, sea cual
fuere la manera como se haga, no basta para la prueba. Vase a
BuceARON!, De differentiis, diff. 34 y 36, donde ensea que no sirve de prueba plena, nr aunque sea jurada.
3
Es digno de notar el caso que nos recuerda MITTERMAIER del
malhechor que se confes reo de un delito realizado donde l no
estaba, para obtener en la sentencia condenatoria de ese leve delito,
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
un documento que justificara su alib [coartada] y lo pusiera al cubierto de la pena en que haba incurrido por un crimen atroz cometido
en otro sitio. Tambin, en el siglo pasado, un mariscal de Francia
hizo que lo condenara por estupro un tribunal de provincia,' para
ganar el pleito que en su contra haba entablado su esposa por nulidad
de matrimonio a causa de impotencia. Y yo tuve que entenderme con
un joven tan falto de todo sentimiento de honor y tan desprovisto
de toda virtud cvica, que para obtener la exencin del servicio militar, se fingi culpable de un robo de poca monta.
4
HERTIUS (Decs. 455 ) parece opinar lo contrario; pero la regla de que la confesin, aunque sea hecha judicialmente ( etiam judicio prolata), no sirve de prueba cuando se hace incidentalmente (incidenter), es decir, dentro de un interrogatorio en que se 1~ imputa
al interrogado otro delito distinto del que haba venido confesando,
ha sido universalmente acogida en la prctica (BuceARON!, De differentiis, diff. 39).
5
Aun en la poca en que la tortura tena predominio en los
procesos penales, vala la regla de que la confesin hecha bajo tormento no era atendible si no se confirmaba, fuera de torturas, de~
pus de un intervalo de tiempo (:["'ANGLAEUS, Semestrium, libro 9,
cap. 2, p. 612, en que interpreta y enmienda un pasaje de PLAUTO).
Siempre han de ser tenidos por reprobables todos los artificios mendaces y todos los medios sorpresivos con que el inquisidor seduce al
reo para que confiese (IMOLA, Cons. 109; BANNIZZA, Systemata jurisprudentiae, cap. IX, 12; JOANNES BRUNNEMANO, Processus criminalis et civilis, Francofurti ad Viadrum, 1737, cap. VIII, membr. 1,
de examine re, nm. 58). Estos son hechos inmorales a los que no
deben prestar apoyo los jueces encargados de decidir, sino que deben
repararlos no dndole ningn crdito a la confesin as arrancada,
cuando el acusado se retracta de ella.
Y ms vituperables todava son esos artificios en que los investigadores se hacen aliados de los guardianes de las crceles al invitarlos a aprovechar cualquier medio para que el detenido confiese; y
sin embargo, en ciertos pases era tan usual el empleo de tales infamias; que los autores instruan a los carceleros acerca de las condiciones que tenan que cumplir a ese respecto. As, en el Systeme
abr.g de jurisprudence criminelle, publicado por SEIGNEUX en Lausana, en 1756, cap. 70, p. 337, nm. 10, leemos lo que sigue: "Il
ne doit (le geolier) point questionner le prisonnier sur son dlit
sans qu'on lui en ait donn l'ordre, ni lu tendre des pieges ou lui
faite des promesses pour le rendre confessant" [El carcelero no debe
de ninguna m~nera interrogar al prisionero acerca de su delito, ni
tenderle asechanzas, ni hacerle promesas para que confiese, si no ha
recibido orden para ello]. Como si la traicin y el fraude se justi-
ficaran por la orden de un juez instructor que, embriagado por el

celo de la condena, ol:vida los preceptos morales!
Muy distintos eran los preceptos que regan en los pueblos verdaderamente civilizados, como lo prueba, respecto a Toscan3;, la ley
procesal orgnica del 4 de noviembre de 1838, publicada por Leopoldo II con el ttulo de Dichiarazioni e istruzioni, y que en su art.
537, nm. 2, ordena lo siguiente: "Queda prohibido. . . tomar declaracin como testigos, tanto en los procesos escritos como en los
juicios pblicos, en contra de los imputados y acusados, excepto en
las causas de fuga de la crcel como lugar de custodia, a los dems
detenidos en las mismas crceles, respecto a las revelaciones que dichos imputados o acusados hayan hecho a los dems detenidos durante la custodia indicada". Es doloroso que bajo el gobierno de la
libre Italia haya que lamentar ciertas rdenes de' dspotas ahora expulsados de ella, y que esas quejas sean miradas con desprecio por
los que tienen la misin de impulsar la patria por los caminos del
progreso, en vez de v~lver a llevarla a la barbarie de las prcticas
medievales. (Vanse mis Opuscoli, vol. IV, opsc. 12).
6
Sobre el valor de la confesin hecha durante el proceso escrito
y retractada en la audiencia, diserta FORTI, Conclusioni, Firenze,
1864, p. 273.
412
413
931
Adems, la confesin debe ser:

10~) Expresa, y no tcita, como la que alguno ha querido deducir de las transacciones con el ofendido por el
delito. Los abogados antiguos, para evitar el excesivo valor
probatorio que quera drsele a la transaccin estipulada
con el agraviado, recurran al subterfugio de hacer que intervinieran los parientes o amigos del acusado, mientras este
mostraba ignorancia o disgusto de la transaccin hecha;
subterfugio mezquino y la mayora de las ocasiones burlado
por los jueces'~ que a travs del velo difano del amigo o del
pariente descubran el impulso del acusado. Es mejor negarle de modo preciso, en buena lgica, la fuerza de la confesin legtima a un acto al que p-qed~ tambin descender, con
mucha frecuencia, un inocente, por meticulosidad de carcter,
por amor a la tranquilidad y para librarse de las molestias de
una querella y de un juicio, y peor an, del encarcelamiento
preventivo, pues con la regla falaz de que la transaccin cons-
414
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
!it.uye una confesin tcita, se corre el riesgo de exponer a

InJustas penas al hombre de bien que es vctima de las extorsiones maquinadas por algn malvado.
_11 ~) Debe ser verdadera, y no presunta, como la que
en ttempos pasados pretenda hallarse en ciertos hechos del
acusado, ya en cuanto a todos los delitos indistintamente en
la fuga de la crcel, ya en ciertos delitos especiales com~ la
ocultacin del parto en el infanticidio. Presuncin 'tan feroz
se convirti en ley en las antiguas ordenanzas francesas, sin
quere.r recordar que el tedio de la prisin, el an1or natural
a la hbertad o el temor a las persecuciones de un juez, pueden
lle~~r. a ar~astrar a, un inocente a intentar la fuga o hasta el
sutctdto mtsmo, as1 como el pudor natural y el miedo a la
vergenza pueden impulsar a ocultar su gravidez y luego el
parto, a la joven que, sin culpa suya, da a luz una criatura
muerta.
12~) Debe ser verdadera, no fingida. Brbara es la doct~~na de la confesin fingida, lo mismo que la de la confeston presunta. Se considera confesin fingida la contumacia
del indagatoriado y su renuencia a obedecer las rdenes de
la. justicia; pero es anfibolgica la frmula que junta en s
~1sma el concepto del reo que confiesa con el del juez que
fznge que aquel ha confesado; es antijurdico apoyar una
condena criminal en una ficcin, ya que la verdad es el nico
obj.etivo . de los ~uicios criminales, y es irracional que de la
res1stenc1a a comparecer se saque un argumento, sea el. que
fuere, _en contra de un ciudadano, pues detrs de esa comparecencia est el peligro de la prisin y de todas las vejaciones
a que expone un proceso criminal, para no hablar dbl. riesgo
.
de la calumnia 1.
13~) Debe ser detallada, no simple, y en esto consiste
1~, mayor fue~za proba~oria de las confesiones. La comprobac:~n de las cucunstanctas con que el reo acompa su confeston, forma parte de este requisito2
932
RoLANDO DEL VALLE) Consilia) libro rn) cons. 49, Lugduni,
1585.
415
Estos cnones, que en el sistema de las pruebas legales

fueron otros tantos preceptos jurdicos, hoy no son sino reglas de crtica, que sin embargo, como tales, deben tener gran
valor para un juez imparcial. La confesin provista de tales
requisitos fue tenida en otro tiempo como fuente de prueba
plena, y como pareca que no se poda tener seguridad sobre
la culpabilidad del reo si este no convena en ella, se aplaudi todo medio que lo llevara a hacer confesiones. Despus,
por reaccin de ideas, se llev al pice el descrdito de la
confesin, proclamndola como el ms intil de los medios
probatorios, hasta el punto de que a algunos les pareci inhumano interrogar al reo acerca de su delito. Pero la verdad
siempre est en el medio justo 1
1
Que el reo tiene derecho para callar) sin que se le pueda hacer
ningn cargo por negarse a responder, y mucho menos ( segn creo)
sin que se pueda hacer de esto una nueva circunstancia agravante, lo
han reconocido BONNEVILLE y DESSALLES ( Dtention prventive) p.
18 y 19 ) , y ello ya lo haba enseado ese precursor de tantas verdades que fue PrERRE AYRAULT ( Ordre) formalt et instruction judiciaire) libro 3, parte 3, nm. 27). En Inglaterra (nacin que tantos
proponen, basndose en conceptos superficiales, como modelo de justicia penal) est vigente la prctica de no exigirse veredicto acerca
del reo confeso, sino entregarlo al juez para que simplemente le
aplique la pena, lo cual reproduce la antigua regla que dice: Adversus
confitentem datur judex non rei judicandae sed aestimandae [contra el
reo confeso se pone un juez, no para juzgar el asunto, sino para estimar su pena], regla dictada para el derecho civil, y que errneamente se ha querido extender al penal; pero hemos de convenir en
que, aun entre los antiguos prcticos, la fuerza probatoria de la confesin aislada de otros elementos de prueba, era materia de controversias v dudas (ANCHARANO) Cons. 23, Venetiis, 1585; MERENDA)
Controv~rsiarum juris) libro v) caps. 8 y 10, Bruxellis, 17 45).
933
A este respecto pueden consultarse los s1gmentes autores:

WrNSPEARE, Dissertaz. I. Delta con/essione dei re) Napoli, 1850;
HEIJLIDIJ) De vi probationis quam habet confessio criminis rei) Trajecti ad Rhenum, 1828; HEINECCIO) Exercit. 18) p. 661.
Tambin se ha discutido vivamente acerca de la divisibilidad de la confesin calificada (que los alemanes modernos llaman restrictiva), que es aquella en que el reo, a la vez
DEL JUICIO CRIMINAL
416
DE LA PRUEBA
que confiesa haber cometido el delito, agrega sin embargo

alguna circunstancia excusante, como; por ejemplo: ((S, di
muerte, pero porque fui agredido}). Se discute si en estos
casos el juez puede aceptar la confesin y basarse en ella en
cuanto lo convence de la culpabilidad del reo, pero negndole
fe en cuanto a la excusa, asunto que se extiende tambin a la
divisibilidad de las declaraciones testimoniales. En materia
criminal,. este asunto se resuelve distinguiendo segn la
frmula de ELLERO, es decir, segn se haya comprobado el
hecho principal, o se haya reprobado la calificacin por otra
va. Cuando no se obtiene por otro medio la comprobacin
del hecho principal ni es refutada la calificante, la divisibilidad de la confesin sera un capricho cruel e ilgico1
1
Para los efectos penales, esta cuestin de la divisib.ilidad de la

confesin calificada ha sido, en todos los tiempos, sometida a examen
por doctos autores, como CALDER01 Decisiones Cathaloniae} decs. 21;
Responsa Tubingensia vol. IV (LAUTERBACH), Resp. 42, Tubingae,
1733; SANFELICE1 Decisiones regni Neapolitani} Lugduni, 1675, libro
II1 decs. 228; SIMON PISTOR1 Observationes singulares} Francofurti,
1658, observ. 125; BuccARONI1 De differentiis diff. 40 y 41; DoNDEUS1 Consult. 94, Mediolani, 1667; MERENDA1 Controversiae} vol.
V1 libro 24, cap. 20, quaest. 11, p. 176.
1
934
El fin por el cual se exige en eL proceso criminal ( de

cualquier forma que sea) el examen o in;terrogatorio del acusado, es para obtener la confesin, la defensa o las excep~
dones del reo. Y aqu repetir las nociones que, al hablar
del apercibimiento de la acusacin, anticip en el 894.
935
Ya sabemos que el examen del reo que recae solamente

acerca de la identificacin de la persona o de su calidad, se
llama sumario) y ordinario cuando recae sobre el hecho delictuoso.
El examen ordinario se llama simple

se
a
interrogar al reo sobre las circunstancias que es _oportuno
indagar, sin atriburle nada. Y se llama examen o tnterrogatorio de cargos cuando se le intiman al reo los resultados de
los autos que sirven para contradeci~lo.' con el fin d~ qu~
replique a esos. cargos segn su con?c1~1ento o pensamtento.
El interrogatono de cargos o de obJecto?es.' en. ~1 proceso
quisitivo, es el primer germen par~ ~a 1nt1mac1on de la acusacin, y sera vicio gravsimo om1t1rlo; en el p~oc~so oral
se hace incitando al acusado a expresar sus observactones sobre
lo que en su presencia han depuesto los testigos; .Y aqu ~un
ca se les recomendar suficientemente la tolerancla a los Jueces que dirigen el debate. Sera vic.io gravsim? si
reo que
quiere objetarle alguna cosa al testtgo '1-ue esta ~n su contra,
se le cortara la palabra antes que hubtera exphca~o e~ concepto de lo que quiere opon~r! pues. el reo n? esta ah1 para
ser un mudo espectador del JUlcto; ~1 se le deJa ~a?Iar, sucede con frecuencia que se aclara meJor su culpabth~ad, pe!o
tambin sucede a menudo que se pone en claro su 1nocenc1a,
y en ambos casos la justicia requiere que se le ~t}enda pacientemente el interrumpirlo revela, o la presuncton de haber adivinado lo que quiere decir, o una convic~in precoz
sobre la inutilidad de sus palabras, y esto causa stempre malsima impresin en el pblico.
1 Es doloroso ver que algunos procedimientos modernos han
olvidado la necesidad del interrogatorio de cargos, como si lo consideraran incompatible con el juicio oral; esto esta~ bien cuando n~ haya
proceso escrito) pero en el verdadero proceso ~1xto e~ u~ .grave mconveniente. Por una parte, con ello puede sufnr la JUSticia, pues los
descargos hechos por el procesado durante el debate pueden ser sugeridos por el defensor, previo el conoci~iento del proc~so; y por o!ra
parte, tambin puede sufrir la inocencia, ya que los Jurados podnan
sospechar (como sucede con frecuencia) que los descargos hech~s e~
la audiencia son ingeniosas invenciones del defensor; en c~mb10, ~1
se le hubiera hecho al reo un examen de cargos, se obtendnan en el
datos idnticos a los secretos, y as se estara en condiciones de mayor
credibilidad. Adems, ese examen de cargos puede ser til para rev~lar
a los cmplices} o para descubrir a los verdaderos autores del dehto,
28 Programa, t. '11
418
DEL JUICIO CRIMINAL
contra los cuales a veces resulta difcil seguir el hilo de la investigacin,

despus de alguna acusacin desviada. Pero, prescindiendo de estas
consideraciones, es radical el vicio de cualquier proceso escrito que se
cierre sin haberle dado al reo medios para disculparse mediante el in~terrogatorio de cargos. Este forma 1a primera intimacin de la acusadn, como ya se dijo en los 893 y 894, y si se omite, nace la ms
intolerable de bs iniquidades, que es la coartacin de la defensa.
El interrogatodo prescrito para inmediatamente despus del arresto no satisface a esta necesidad, porque al imputado se le notifica tan
solo en trminos generales que se le atribuye, por ejemplo, un robo;
l responde que es inocente, y todo termina ah; no pueden imputrsele
otras circunstancias, pues el proceso. no est iniciado tbdava; las circunstancias en su contra vendrn despus, y aunque sean en apariencia
graves, el imputado habra podido quitarles toda la fuerza en su contra, con toda facilidad y verdad; pero como no le han sido intimadas,
es imposible que las ponga en claro. As se le tendr en la crcel tal
vez hasta por un ao, y quiz sea enviado a juicio pblico un inocente
2 quien l'e habra sido fcil disculparse por completo, si se le hubiera
dicho lo que haba en contra suya.
En buena doctrina, estos casos se llamaban asesinatos judiciales.
Siempre recordar con repugnancia la audacia y mala fe .desplegadas por
Ull' procurador del rey en una causa clebre, contra cuya injusta sentencia no logr obtener la debida reparacin a causa de que el clera
;acab con la vida de aquel infeliz que estaba en la crcel, pocos das
despus de haber sido condenado. El reo, en su interrogatorio en la
audiencia, present datos numricos y documentales con que mostr
hasta la evidencia que en su quiebra no haba habido ningn dolo;
pero todo fue intil ante la objecin de que esas justificaciones eran
tardas y fabricadas por la defensa, ya que el acusado nunca las mencion en el proceso. Y es un hecho positivo que el reo no haba sido
interrogado nunca, nunca.' No s si hay que deplorar ms los defectos
del sistema o la mala fe de ciertos acusadores.
937
Ya Jos progresos de la ciencia no toleran que en el interrogatorio de los reos se emplee el juramento con qqe en otro
tiempo se pona a un infeliz en pugna entre su conciencia
y el peligro 1 . Fuera de esto, la razn impone iertas reglas
que deben ooservarse para alcanzar el fin a que dicho inte
rrogatorio est ordenado, reglas que las leyes de procedj-
DE LA PRUEBA
419
mv~nto
deben imponerles .a los interrogadores, en forma ms

o nie.Qs expldta:
1 A la sabidura romana se remonta la sentehcia: Inhumanum est

per leges quae perjuria puniunt viam perjurii aperire {es inhumano que
las leyes con que se castiga el perjurio, le abran camino al perjurio].
Sin embargo, en los tiempos medievales se introdujo la costumbre de
hacerle jurar al acusado en su interrogatorio. En los procedimientos de
Francia se hi'zo de ese uso una formalidad esencial del proceso; y en
tanto que, en el siglo pasado, los pueblos cltos ablieron tan ~brbara
costumbre, Francia sigui tenazmente adherida a ella, y Bouc.HET
D'ARGIS, en 1781, se vio obligado a censurarla, llegando a deCir, a
pesar de ser francs, que en asuntos judiciales Francia se haba quedado
siempre atrs de las dems naciones.
938
Dichas reglas,- que son aplicables tambin a los exmenes de los testigos (fuera de lo dicho en el 894), son
estas: 1~) Usar siempre el mtodo analtico, es decir, que el
juez que interroga no debe partir nunca de lo conocido, sino
in~errogar como si no supiera lo que sa.be, pue~ de otro mo~o,
sugiere, no interroga (ley 1~, 17, Dzgesto, tlt. De quaest~o
nibus). 2~) Buscar la mayor precisin y claridad del lenguaJe.
1
3~) Examinar a cada uno separadamente 4~) Invitar al i.ntertogado a que indique la manera de c.om probar .lo que afuma, sea preguntndole acerca de las c1rcunstanczas, sea preguntndole acerca de los testimonios. _5~) s:uando el examen
deba hacetse por escrito, leerlo, y pcdtr al tnterroga.do que lo
confirme y, si es posible, que lo firme 2 . 6~) Evitar las sugestiones.
1
El examen Je varios testigos o de varios acusados hecho a un

mismo tiempo, turmatim, ha sido siempre reprobado en todas las prcticas, por el doble vicio. que lleva consigo: la confusin y la suge.stin
recproca. Pero las instituciones modernas han l~evado las precauc~ones
hasta el punto de prohibir que el que va a ser tnterrogado despues, se
halle presente al interrogatorio hecho antes a otro; y trat~dos: de
testigos, esta regla se ha proclamado como absoluta en las leg1slactones
y jurisprudencias contemprneas ( RoGRON, Code pnal expliqu p~r
ses moti/s et par des cxemples, arts. 316 y 317; MITTERMAIER, Teorta
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
delta prova, Milano, 1858, p. 360; BoNNIER, Trait des preuves, Pars,
1862, p. 272; FAUSTIN HLIE, Trait de l'instruction criminelle, Paris, 1845, vol. III, p. 563). Por esto, los modernos tratadistas de procedimiento les reconocen a los defensores de los acusados el derecho
de hacer vigilar las puertas, a fin de que los testigos que van a ser examinados luego, no estn escuchando mientras se interroga al acusado
o a otros testigos (NICOLINI, Procedura penale, parte 3. nm. 5996).
940
420
Es notable una disposicin del Cdigo de Anam, encaminada a

eliminar el peligro de que en un proceso escrito se consignen, de un
modo no exactamente conforme con la verdad, las respuestas de los interrogados. A este fin prescribe que las respuestas del imputado deben
ser escritas por propia mano de este en las pginas del proceso; y ordena que, si no supiere o no pudiere escribir, se le d facultad para
llamar a un tercero, de su confianza, que a su vista y a vista del juez,
escriba en el proceso las respuestas que aquel le dicte ( AuBARET, Code
Annamite, Pars, 1865, libro 3, parte 10, sec. 29, t. u, p. 52).
La sugestin, en general, consiste en proceder de modo

que se presuponga como cierto lo que se averigua, y as se le
sugiere
interrogado
respuesta, que, por consiguiente, ya
no viene a ser
expresin espontnea de su alma, ni la manifestacin genuina de
que saba antes de presentarse al
interrogatorio, sino un eco de lo que el juez le va sugiriendo.
Vidossimo es
interrogatorio que peque de sugestin:
lgicamente,
procede por peticin de principio; y jurdicamente, porque hace dudar acerca de la veracidad de la
respuesta1
1
Los mejores prcticos estn de acuerdo para declarar nula la

confesin de los reos hecha a base de sugestiones ( MERENDA, Conv, cap. 12; CocCEJO, Exercitationes curiosae, disputat.
troversiae,
76, De suggestionibus eorumque jure, cap. IV, 19). Pero hoy, cuando
por medio de artific,ios sugestivos el presidente embrolla al reo, cuando la impresin sobre los jurados ya est hecha y se ha logrado el deseo
de
ahorcar; cuando la soga est preparada, de qu sirven esos
Considerada en relacin con su objeto, la sugestin

puede recaer sobre hechos, sobre cosas o sobre personas.
Recae sobre los hechos cuya existencia se indaga, cuando
se
consiste en inclur en la pregunta la respuesta de lo
desea saber, o la afirmacin de algo todava incierto.
cuansobre las cosas o las personas que se desea
do se presenta para ser reconocida la nica cosa o persona
reconoque el juez presupone identificada. El precepto
cimiento entre varios (nter plures) procede de un- criterio
lgico, y est prescrito por los prcticos
todos los tiempos,
ya que sin esta forma nunca podr tenerse certeza de la
espontaneidad del reconocimiento, y
consiguiente, de su
verdad.
Pero no basta el sistema vulgar y casi ridculo de poner
entre otras dos personas u objetos la persona o cosa que uno
quiere que se reconozca; es preciso, adems, que esas otras
dos personas o cosas sean: 1<:>, desconocidas del que va a hacer el reconocimiento; 2?, semejantes, en cuanto sea posible,
a la persona u objeto que va a ser reconocido. Esto no tiene
necesidad de ser demostrado, por ser una deduccin necesaria
del principio lgico que exige el reconocimiento inter plures.
Y causa dolor ver con tanta frecuencia conculcadas estas garantas, con desprecio de la ley y del sentido comn mismo_
Si se considera respecto al modo como se realiza,

sugestin se divide en verbal y real. Es verbal la que se hace
presentando la pregunta capciosamente; y real, la que se hace por medio de actos materiales de intimidacin y violencia.
Hay sugestin cuando, al buscar
identificacin de un obinterrogado (como
jeto o de una persona, se le presentan
ya se dijo) ese objeto o esa persona que el acusador quiere
identificar, sin mezclarlos con otros. Esta 1nanera
sugerir
puede flamarse im plcita1 y es
y verbal; real, en cuanto al
su-
DEL JUICIO CRIMINAL
422
DE LA PRUEilA
gi~re al interrogado la idea de la identidad de la cosa cono-
cida con la desconocida que se est buscando; y verbal, en

cuanto por medio de la interrogacin se sugiere esa idea de
identidad.
1
El interrogador debe exigirle siempre al interrogado la descripcin ms exacta y minuciosa de las cosas o las personas, .con todas sus
seas y particularidades, antes de presentrselas.
942
La ms brbara, execrable e ilgica de las sugestiones

reales es la tortura 1, pues, al someter a tormento al interro-gado, 'se presupone que sabe lo que dice que ignora; se pre..,
supone verdadero lo que niega; se le presupone culpable; en
una palabra, se presupone como ya probado lo que .todav~
es objeto incierto de la investigacin. Adems, se somete. al
mal grave y efectivo de los tormentos a un ho~bre ~e quien
todava se duda si es inocente o culpable, o si es sincero o
mendaz en las declaraciones a cuya retractacin quiere obligrsele2. En fin, se violan los preceptos de la ~ey .natural,
porque se usa del cuerpo humano como de un instrumento
para nuestros deseos.
Los antiguos griegos; y en general todos los pueblos
meridionales, emplearon la tortura indistintamente. Los romanos no la emplearon sino contra los esclavos, pues los
consideraban como cosas/ pero bajo el Imperio de Oriente,
esta distincin fue olvidada por completo, hasta que la hicieron cesar en todo el mundo romano las invasiones de los
pueblos nrdicos, que aun cuando se les quiera llamar brbaros, respetaban ms la personalidad humana.
exclurla
las leyes Slica, Ripuaria y. Bvara, y al ser proscrita por los
Carolingios, desapareci por algn tiempo; pero. los procesos
de hereja tuvieron necesidad de ella, ya que sin las revelaciones del acusado mal se podan conocer sus creencias; y as
la tortura, al resurgir en los tribunales eclesisticos, al!lpliada
mediante el proceso inquisitivo y fomentada para obtener la
prueba legal, volvi a invadir casi a toda Eur0pa, en dotld~,
por varios siglos, se abus de ella horriblemente, por medto
J\1
423
9e tenazas, cuerdas, clavos y caballetes, y muchos otros inventos de ,una, curiosidad crueL. Y . no solamente se tortur
a los interrogados, sino tambin a los testigos, y por poco
que lo depuesto no correspondiera a las miras de la inquisidn, se les martirizaba de modo brbaro.
La historia ha demostrado que, mediante los tonnentos,
se han obtenido muchsimas veces confesiones de cosas falsas
e imposibles; y la razn demuestra que, con ese medio, la:
culpabilidad y la,. inocencia dependen del valor o de la dureza
de nervios del reo. Por esto la humanidad se ha rebelado
contra un mtodo tan atroz, que martiriza a los hombres por
meras sospechas 3 ; y una de las ms hern1osas conquistas de
la civilizacin moderna, es precisamente la de haber condenado 'al fuego todos los instrumentos de esa justicia feroz e
insana. Parece imposible que, nicamente por respeto a lo
que hicieron por tan largo tiempo muchos pueblos cultos con
la creencia de hacer una obra buena, se haya odo resucitar
en nuestros das el elogio de la tortura, como un hecho no tan
irracional y hasta ventajoso en ciertos tiempos y condiciones!
Tales son las consecuencias del amor demasiado ciego al sistema llamado histrico4
1
Los moralistas han censurado la tortura; despus de SAN AGUSTN,

LA BRUYERE,. CHARRON (De la sagesse, libro I, cap. 4, 7) y MoNTAIGNE (Essais, Pars, 1802,libro n, cap. 5), han hecho ver ~mo, por
temor de hacer morir a un inocente, se le hace algo peor que darle
muerte. Entre los publicistas, GROCIO, en sus cartas (carta 693 ), 'la
proclama como defensa de los reos robustos, y MASCARDO (De probationibus, conclus. 901) muestra los perjuicios que causa a la inocencia.
LDEKOP .(Contra Carpzovium observationes) Bremae, 1691, tt. vJ
p. 349) recoge varios hechos de inocentes que en el torme:1to se
confesaron reos.
Y merece atenCin aparte la disertacin que MARTN BERNARDI

public en Halle, en 1705, con el ttulo De tortura ex foris christinorum proscribenda, por el modo completo y slido con que desarrolla
todos los argumentos contra la tortura y por los abundantes hecho.:;
que recoge para mostrar sus tristsimos efectos. Se encuentra includa
esta disertacin en la coleccin de ToMASIO) vol. n, dissert. 69, ed.' de
JVIagdeburgo. Vase tambin a LANGLAEUS (Semestriurn) libro IX), a
VAN EcK (Theses juris controversi, LugduniBatavorum, 1775, p. 209)
DE LA PRUEBA
DEL JUICIO CRIMINAL
y a CHARONDAS (Pandectes du droit franfais, Paris, 1637, libro rv, cap.

10), quien refiere dos casos de inocentes que, bajo la tortura, confesaron asesinatos imaginarios.
No es de ninguna manera cierto que la guerra contra la tortura
haya sido un producto del liberalismo moderno, pues los innovadores
italianos del siglo pasado la estigmatizaron, como todos sabemos, y de
todas partes se alzaron gritos de reprobacin ( CAESAR, Reprehensa
tortura insontibus calamitosa, sontibus favorabilis, nec reipublicae necessaria, Lipsiae, 1770). En Austria fue abolida por obra de SoNNENFELS;' en Toscana, por edicto de Leopoldo I; en Francia, por decreto
del 24 de agosto de 17 80; y la historia de su abolicin en Prusia la hace
BEHMER (Novum jus controversum, observ. 74, Lemgoviae, 1771).
Sin embargo, no han faltado hombres de corazn tan grande y de
tan buen sentido que se hayan opuesto a la voz de la humanidad y a la
luz de la evidencia, para tomar audazmente a su cargo la defensa de
esa abominacin (vase a LAMPRECHT, Analecta de tortura, Halae,
1783). Y a algunos les pareci una gran concesin el que se moderaran nicamente los abusos de la tortura, pero sin abolirla del todo
(LIEBICH, Utrum tortura penitus abroganda an tantum limitanda
videatur, Lipsiae, 1772; SEMBACH, De modo torturae secundum leges
habendo, Lipsiae, 1772; BAVER, De effectu infitiationis sub tormentis,
Lipsiae, 1772; REYNOLDJ De reo sub tormentis specialiter non interrogando, Lipsiae,
PGELDE't, De quaestionibus sive tortura reorum, Lugduni Batavo:tilm, 1762) Los defe11sores de la tortura decan:
"Dnde est su injusticia? Antes bien, no es justo que un hombre
soporte la pena de haber dado ocasin para que se sospeche de l?".
Y otros agregaban: "De qu se queja el reo? La tortura est completamente en favor del acusado, ya que lo hace juez en causa propia: persista en negar, y estar salvo".
2 El que desee formarse una idea de la antigua tortura, lea los tres
tomos de TosELLI, Foro criminale bolognese (Bologna, 1841-1842),
y los extractos del clebre proceso contra las brujas del Tiro!, publicados
por DANDOLO con este ttulo (Milano, 1855), en que se encuentran
fielmente reproducidos muchos interrogatorios de acusados o de testigos sometidos a tormento.
3
Es un hecho histrico que un capitn de bandoleros acostumbraba a sus hombres a la tortura, como se acostumbra uno hoy a los
ejercicios militares, para que pudieran soportarla al caer en manos de
la
4
En la prctica antigua se introdujeron dos clases
tortura de
los reos: la una se llamaba preparatoria, y era la que el inquisidor empleaba para
al interrogado a que confesara su propio delito con
la otra se llamaba preliminar ( pralable), y
a muerte era sometido antes de la
425
ejecuclOn, para inducirlo a ..revelar a sus cmplices. Esta ~egunda ~or

ma, tan cruel e insana, fue abolida por Luis XVI por med1~ del ed1cto
de 1788 despus de haber abolido la tortura preparatorza por otro
edicto e~ 1780 ( 14 de agosto). Pero es notable que dicho rey, en su
edicto de 1788, se hubiera reservado el derecho de restablece~ esta tortura preparatoria cuando la experiencia le mostrara su neceszdad (Du
BoYs, Histoire du droit crimine!, p. 258).
III-TESTIGOS
943
En lenguaje figurado, la palabra testigo (testimonio)

puede referirse tanto a cosas como a hechos; pero en len~aJe
jurdico no designa sino personas, y as se llama testzgo a
toda persona de quien uno se sirva para dar fe de algo
dudoso.
944
Los testigos pueden ser instrumentales u ordinarios.

Instrumentales son los expresamente llamados para asistir a
un acto solemne, con el fin de que certifiquen y completen
su fuerza probatoria externa. Y ordinarios los que, por estar
accidentalmente informados de algn hecho, son llamados a
narrar lo que sepan acerca de l.
945
La ley debe determinar preventivamente las cualidf!de ~

requeridas en los testigos instrumentales.
946
En cuanto a los testigos ordinarios, es necesario aceptar

a los que eventualmente se hallaren informados acerca d~ lo
que se est averiguando; por lo cual, ya que la casuahdfd
puede ofrecer como testigos de un hecho a personas de e
UEL JUICIO CRIMI~ AL
426
DE LA PRUEBA
dudosa, s dividen naturalmente en testigos id6neos o clsicos, y en no idneos o impugnables1

1
Vase a HOMMEL, Rhapsodia quaestionum, Beyruthi, 1782, voL

I., observat. 211, Cathalogus testium alphabeticuSj FARINACCIO, De.
testibus, per tot.; LANGLAEUS, Semestrium, libros III y IV, cap. 5; KIND,
Quaestiones forenses, Lipsiae, 1792, libro 1, cap. 81, p. 317; CaLERO,
Decis. 127. La clasHicacin que WEISKE ( 238) hace de los restigos,
dif!~re de la nuestra y es tal vez ms exacta. Segn l, testigos no idneos son los que no pueden decir la verdad porque no la saben, como
los ciegos, los dementes, los nios. E idneos son todos los testigos que,
si quieren, pueden decir la verdad; se subdividen en ntegros y sospechosos, segn las circunstancias que permitan dudar si no quieren
decir la verdad que conocen.
947
La fe otorgada a las afirmaciones de una persona tiene

por base la experiencia, la cual muestra que el hombre, por
regla general, percibe y narra la verdad, y solo por excepcin .
se engaa o miente. De ah que esta regla. se apoye en dos
presunciones: 1~, la presuncin de que los' sentidos no han
engaado al testigo; 2~, la. presuncin de veracidad que asiste
a todo hombre, y que nos lleva a juzgar que no quiere engaar.
948
Los . testigos en quienes estas dos presunciones conservan su eficacia ordinaria, se llaman idneos/ y aquellos en
quienes alguna circunstancia hace vacilar u.b.a u otra de dichas presnciones, o ambas a la _vez, se llaman impugnables.
La .crtica acerca de la credibilidad de un testigo depende
ntegramente del concurso de alguna circunstancia que. induzca a temer que est engaado 'o que ha querido engaar;
por lo tanto, es forzoso que las impugnaciones contra un testigo ~ecaigan, o sobre su entendimiento (si se sosp,~cha que
est engaado), o sobre su voluntad (si se sospecha ~que quiere engaarnos ) .
427
949
Las causas intelectuales pueden ser absolutas o relativas,

segn que el testigo est inhabilitado para discernir por completo la verdad, como ls dementes, o tan solo para discernir
ciertas cosas, como el ciego, el sordo y el extranjero, con respecto a lo que depende de la vista, el odo o el conocimiento
del idioma1 .
1
Los defectos fsicos por los cuales no se aminora la facultad de

entender y razonar, no son impugnaciones plausibles; por esto, me parece privada de motivo la objecin que le o proponer a alguno contra
la redibilidad de un testigo, por ser tartamudo! Y vera refero [la
ancdota es cierta] .
950
Las causas que influyen sobre la voluntad del testigo

son todas las que, por excitar en l algn inters para mentir, hacen sospechar que, por obedecer a ese .inters, se ha
desviado de la propensin natural que lo impulsa a decir la
verdad. Esta segunda s~rie de excepciones o defectos (que
si se atiende a su influencia sobre el nimo del testigo, se
remontan hasta un solo principio) se subdivide a su vez en
dos series secundarias, cuando se atiende a su manera de revelarse en el ni1no del juez. Este es el criterio con que los
juristas dividen las causas para .sospechar en la mentira del
testigo, en dos clases, la de defectos en la persona y la de
defectos en lo dicho. Pero esta divisin no se basa en las
condiciones intrnsecas de la mentira, sino que se apoya ntebo-ramente en la variedad de las formas como se manifiesta la
mentira o hace surgir la sospecha.
951
Defectos en la persona son los que se revelan con solo

considerar las condiciones personales de un testigo, aun antes
que hable; y defectos en lo dicho son los que surgen inesperadamente de sus declaraciones.
428
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
952
que asumen tambin la condicin de testigos, y en este caso es indudable que se hacen pasibles de las penas conminadas contra los falsos
testigos, y este peligro aumenta acerca de ellos las razones de credibilidad. Sobre las distintas especies de testigos han disertado especialmente: VAN-LIMBURG, De testibus in causis criminalibus, Trajecti ad
Rhenum, 1825; RAs, De vinculi cognationis et affinitatis vi et efficacia
in jure criminali, Trajecti ad Rhenum, 1848; VERBEEK, De fide in
causa criminali, testibus qui dicuntur famosis habenda, Dordraci, 1847;
VAN LoANEN, De testium fide in inquisitione praevia criminali jurejurando firmanda, Trajecti ad Rhenum, 1846.
En cuanto a la fe que debe prestrseles a las declaraciones de las
vctimas del delito, existe marcadsima discrepancia de opin~ones. La
mayor parte de los doctores antiguos proclama que no es idnea la
vctima del delito oda como testigo, pues repugna que la palabra de
quien no tena ningn valor contra otro en el juicio civil, tenga, en el
juicio penal, un peso excesivo. La jurisprudencia moderna ha hecho en
cierto modo un sacrificio a la seguridad pblica, y en la prctica las
declaraciones de la vctima se tienen en gran cuenta (y a veces en demasiada) . En mi carrera forense asist a un proceso en que no se interrog sino a un solo testigo, y era el lesionado por el delito; y el reo,
que negaba, fue condenado.
En este conflicto no debe olvidarse una distincin: cuando el delito est demostrado en su parte material, por prueba proveniente de
otra fuente, y cuando el ofendido busca tan solo la designacin del autor
especial de ese delito, ya no puede hablarse de animosidad, y la objecin que a este respecto le haga el acusado al agraviado peca de contradiccin intrnseca, pues la animosidad del ltimo no puede dirigirse
sino contra su verdadero ofensor, de modo que el reo, al suponer
animosidad, supone el propio delito que pretende negar. Y cuando
la animosidad se justifica por otras causas, entonces el testigo ya no ser
tachable por ser el mismo agraviado, sino por ser enemigo) a causa de
otras razones.
Solo en ciertos casos la sospecha contra el agraviado puede nacer
de la riqueza del acusado, pues, al despertar esa riqueza la codicia de
aquel, puede hacerle olvidar el sentimiento de venganza contra su verdadero agraviante (que es tal vez un msero), con la esperanza de una
pinge ganancia a ttulo de indemnizacin. Este es el mvil ordinario
de muchas querellas de estupro, que en la prctica nunca he visto dirigidas contra pobres.
Pero en el caso opuesto, es decir, cuando es dudosa la parte material del delito, y la prueba de ella o de sus circunstancias ms graves
pretende construrse nicamente sobre las atestaciones del querellante,
la excepcin debe ejercerse en su contra, ante jueces rectos, y con toda la
energa de sus fuerzas.
Los principales defectos en la persona del testigo se derivan de las causas siguientes:
1~) Del desprecio pblico/ por esto se llaman tachables
los rufianes, las meretrices y los mendigos, por la facilidad
para ser comprados.
2~) Del delito por el cual el testigo haya sido interrogado o condenado en otra ocasin, con tal que sea un delito
que muestre el hbito de engaar o mentir 1
3~) De las relaciones con el proceso, cuando se tiene
inters en este, como los cmplices del delito2, los partcipes
de las multas, los agraviados por el delito, en cuanto a las
circunstancias de un hecho que les produzca lucro, los denunciantes3, y los que declaran en descargo propio o se han
ofrecido para declarar espontneamente.
4~) De las relaciones con la persona del reo o del acusador, como sus amigos y enemigos, parientes, criados, dependientes, subalternos en un empleo, miembros de familia y
defensores.
5~) De la naturaleza de la prueba;" en el sistema de las
pruebas legales, es defecto ser testigo nico4
1
FARINACCIO, De testibus, quaest. 56; DAMHOUDER, Praxis rerum

criminalium, Antuerpiae, 1646, cap. 50 y 51; CARPZOVIO, Practica nova
rerum criminalium, Francofurti ad Moenum, 1758, parte III, quaest.
114, nms. 26 a 38; MATTHAEI, De criminibus, libro 48, tt. 15, De
probationibus, Ticini, 1803, caps. n y ss.; THOMASIO, Dissert. 127,
Halae Magdeburgicae, 1780, t. IV, p. 539; BoHEMERO, Meditationes
in C. C. Carolinam, art. 67; LEYSER, Meditationes ad Pandectas, spec.
283, med. 33.
2
Ley 6, Cdigo, tt. De accusatoribus; PAGANO, Teora delle prove, cap. 13; CEPHALO, Cons. 462, libro IV, p. 31; ScACCIA, De judiciis,
Coloniae Agrippinae, 1738, cap. 81.
3
Se llaman denunciantes los que se limitan a dar parte del delito

en general, sin indicar su autor preciso; y querellantes, los que adems le sealan a la justicia el individuo que afirman ser delincuente.
Mientras unos u otros se limiten a esas funciones, pueden, segn los
casos, ser pasibles del cargo de calumnia; pero con frecuencia sucede
429
DE
DEL JUICIO CRIMJN AL
430
4
Un solo testigo nihil probat [nada prueba] (ley 9, 1, Cdigo)

tt. De testibus): Sancimus ut zmius omnino. testis responsio nDn audiatur) etiamsi praeclarae curia e honore prefulgeat [Ordenamos que de
ninguna manera sea atendida la declaracin de un solo testigo, aunque
briJle por el honor de su preclara estirpe]; as lo dicen Constantino, la
ley 20, Digesto, tt. De quaest) y la ley 1). in fine) Digesto) tt. De
verborum obligationibus.
953
tigos:
Se llaman tachables o defectuosos en lo dicho los tes-
1?) Que narran cosas imposibles o en gran manera inverosmiles.

29) Que se expresan de modo incierto y dudoso, aunque sean muchos en nmero, ya que vale ms un testigo que
elite: as es, que el testimonio de mil personas que declaran:
me parece.
39) Que son variables o contradictorios consigo mismos 1
4'?) Que no indican la causa de su conocimiento (ley
Sola testatione, 4 (en algunas compilaciones 3), Cdigo, tt.
De testibus, segn la interpretacin que a dicha constitucin
le han dado BALDO, ALBERICO, CASTRENSE, CYNO, SALICETO y el comn de los doctos; MoRNAC, In dictam l~gem, in.terpretacin modificada con poco fundamento por BRUNNEMANN, In Cod., libro IV, tt. 20, leg. 4).
5?] Que resultan mendaces en alguna parte de sus declaraciones, y de ah la regla de razn natural: Mendax in
uno) mendax in toto [el que es mentiroso en una parte, ser
mefitiroso en el todo] .
6? ) Que declaran con animosidad y afectacin, o tambin por medio de un discurso premeditado ( per eumdem
praemeditatum sermonem).
7'?) Qu son singulares, con singularidad obstativa o diversificativa, pero no adminicuJativa o auxiliar.
8'?) Que han sido interrogados sin juramento. En realidad, es opinin comn, a pesar de las sutiles objeciones de
LA PRUEBA
431
CARMIGNANI, que ha de tenerse en gran importancia la precaucin del juramento de los testigos 2
1
Es contradictorio un testigo, cuando en una misma declaracin

afirma primero de un modo y despus de otro, lo cual le quita toda
confianza. Y se llama variable) cuando en una segunda declaracin vara y corrige lo que haba dicho en la primera; esta circunstancia,
aunque engendre algunas sospechas en su contra, sin embargo puede no
ser obstculo para su credibilidad cuando expresa el motivo de sus
variaciones. La fuerza de esta tacha depende, pues, de la mayor o
menor solidez de los motivos que flduzca para su cambio, pues si ello~
son sospechosos, el testigo ser sospechoso, pero si aduce un motivo
justo, puede cesar la sospecha y hasta aumentar la fe en el testigo. Este,
por ejemplo, en su primer interrogatorio dice que la distancia de un
lugar era de cien pasos, pero en el segundo afirma que midi esa distancia y encontr que era de doscientos. Esta variante acredita al testigo, en vez de. desacreditarlo, pues muestra su seriedad para declarar
y le suministra una causa positiva de conocimiento. En cambio, si se
limita a decir que se equivoc, O alega vanos pretextos, sus variaciones
pueden hacerlo sospechoso de falsedad, o por lo menos de ligereza, e
indigno de todo crdito.
!.l CALDERO, Decisiones Cathaloniae) decs. 7. En nuestros das se
ha empeado una vivsima discusin en cuanto a la forma religiosa como
debe recibirse y prestarse el juramento. En general, se ha admitido el
principio. de que cada uno debe jurar segn el rito de la religin que
profesa. pues sera ridculo que un catlico iurara sobre el Korn y un
turco sobre el Evangelio. Se ha querido introducir una distincin entre
los cultos tolerados y los 110 tolerados, y la disputa se ha hecho gravsima respecto al testigo que declare ser librepensador. Es induclable
que en el derecho romano se ]e permita n todo el qne fuera llamado a
jurar, que prestara su inrnmento segn bs frmulas del culto por l
profesado. As, la ley 5, tt. De furejurando, del Di,gcsto! dice: ({Divus
Pius jurejurando quod propria superstitione juratum est, standum rescripsit" [EJ emperador Po orden r~tenerse al juramento que se haya
hecho de ~cuerdo con el pmpio culto l.
Es cla,ro que en este fragmento el jurisconsulto ULPIANO emplea
]a palabra su.verslitio en el sentido de culto, ya que el culto es algo
superimpuesto a la religin, qu est ntegra ~n el alma, y es una manifestacin del cuerpo, que mediante sus rganos expresa las ntimas creencis del alma en cuanto a la suerte que le espera en la otra vida y en
cuanto al orden de moralidad que debe observar en la vida presente.
Luego, segn la doctrina romana, no poda adf1!itirse la distincin
entre culto tolerado y no tolerado. la cual lleva- al absurdo de hacer
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
jurar a un hombre segn una religin en que no cree, por la nica

razn de que al gobierno le place que no se tolere la religin en que ese
hombre cree.
Pero la frase de ULPIANO no resuelve el asunto del librepensador,
pues como este no cree ni en la inmortalidad del alma ni en la existencia de Dios, no puede tener rito o culto alguno. En cuanto al no
creer en la inmortalidad del alma, la dificultad sera menos grave,
pues el que cree en Dios puede temer los castigos divinos contra los
perjuros, en esta vida terrena; pero la dificultad es ms grave cuando
la falta de creencia llega hasta la existencia de un ser supremo, pues
entonces el obligar a desafiar las iras divinas a un hombre que solemnemente declara que no cree en Dios, sera una verdadera ridiculez hipcrita, que no le agregara ninguna garanta prctica a la veracidad del
testigo.
Sin embargo, hay muchos que tenazmente sostienen que a la invocacin de la divinidad han de ser obligados tambin los que declaran
que no creen en ningn dios. En defensa de esta teora no puede
aducirse otra razn slida, excepto la de que, si se admitiera que estn
exentos del juramento religioso los que se declaran librepensadores,
con tal declaracin podra eximirse del juramento todo testigo que
tuviera fuertes motivos para mentir, aunque fuera ciertamente catlico,
pues, ante dichos motivos, le podr repugnar menos al catlico la
vergenza de una mentira acerca de sus opiniones religiosas, dicha con
el fin de eximirse de invocar a Dios, que la vergenza de hacer un juramento falso, inexorablemente castigado por el cielo. (Vanse los comentarios sobre dicha ley 5 y el opsculo de NrcEFORO publicado en
Catania, en 1876, con el ttulo de La liberta di coscienza).
Es, por lo tanto, absurdo pretender que un librepensador invoque
a Dios como testigo de su veracidad, ya que esto no aade ninguna
garanta a sus declaraciones; y es excesivo castigarlo por negarse a
jurar, ya que con esto se castigaran las creencias del ciudadano. Y
no es lgica la consecuencia que quiere sacarse de estos hechos para
llevarnos a la abolicin general del juramento, pues entonces, al eximir tambin del juramento a los creyentes, se renunciara a una precaucin que, en la mayora de los casos, puede ser til a la justicia y a
la seguridad de los acusados.
uno solo el testigo que declara acerca del hecho1 Adems,

la singularidad se llama obstativa cuando rene las dos condiciones de recaer sobre el he~ho principal y de no admitir
conciliacin2 ; con ella se les quita toda credibilidad a los
testigos, que mutuamente se eliminan. Se llama diversificativa
cuando tiene las condiciones de recaer sobre las circunstancias accesorias y de no admitir conciliacin; por ella se desacreditan los testigos, aunque no se suprime toda fe en ellos.
Y se llama adminiculativa, cuando recae sobre las circunstancias accesorias y puede admitir conciliacin;" con ella puede no causrsele ningn perjuicio a la credibilidad. de los
testigos.
432
Ejemplo de singularidad obstativa: un testigo dice que

la cuchillada la dio Juan, y el otro dice que la dio Pedro;
pero como la herida fue una sola, y no puede admitirse que
la hicieran Juan y Pedro a un mismo tiempo, los dos testigos
se eliminan recprocamente, y no. hay prueba ni contra Juan
ni contra Pedro. De singularidad diversificativa: un testigo
afirma que vio a Juan cuando hera, y que llevaba vestido
blanco; el otro dice que vio a Juan cuando hera, y que llevaba vestido negro; ambas declaraciones son inconciliables,
pero no sobre el hecho principal, pues los dos testigos estn
concordes en acusar a Juan, aunque esa diferencia inconciliable presente una grave excepcin en contra de la credibilidad
de ambos. De singularidad adminiculativa: "yo vi a Juan riendo con otros y tena puesto el ~ombrero", dice un testigo; y el otro, "yo vi a Juan.riendo y estaba sin sombrero";
hay contradiccin, pero conciliable, porque bien puede habrsele cado el sombrero a Juan en el acto en que el segundo
pona en l la vista, y as esta singularidad puede hacer que
no se disminuya la fe en los testigos.
1
954
Hay singularidad cuando son varios los testigos que

declaran acerca de un hecho, pero con desacuerdo entre s;
y en esto se distingue de .'la unicidad) que existe cuando es
433
CEPHALO, Consilia, Francofurti ad Moenum, 1579, libro III, cons.

438, p. 299; BuceARON!, De differentiis, differ. 82. Este autor plantea
la cuestin de si ni aun el Papa, con la plenitud de su poder, in plenitudine suae potestatis, tiene autoridad para decretar que un solo testigo
haga prueba plena. Pero si queremos hablar con exactitud de lenguaje,
se debe decir que es tacha contra la prueba el estar basada en un testigo nico, y no que el testigo nico sea tachable.
DE LA PRUEBA
DEL JUICIO CRIMINAL
434
2 RIMINALDO)
79. Parmae, 1717;
Cons. 480;
Summa) t. IV) testes 9, nm.

Cons. 881, Ferrariae, 1600.
SABELLI)
LADERCHI)
955
Desde el punto de vista de la punibilidad, en el caso de

que los testigos declaren en falso, las prcticas modernas,
cuando se trata de determinar el ttulo de falso testimonio,
no distinguen si han o no han prestado juramento; pero no
puede negarse que, desde el punto de vista de la credibilidad,
el haber jurado agrega mayor peso a la fe que se Jes tenga.
En el proceso mixto, segn los tiempos y los h1gares, han
alternado dos sistemas distintos; consiste uno en que en el
proceso escrito se examina al testigo sin juramento, el cual
se toma luego en el proceso oral, el otro consiste en obligarlo
a jurar ambas veces.
Este segundo sistema presenta mayores garantas para
el llamamiento a juicio, y por este motivo parece preferible;
pero, por otra parte, le da al proceso escrito un peso bastante preponderante sobre el proceso oral; hace difcil que
un testigo quiera retractarse en la audiencia pblica al confesar que ha sido perjuro ante el juez instructor, y obliga insensiblemente a los jueces que dirigen el debate a hacer del
proceso oral una repeticin del proceso escrito y a determinar
sobre este su juicio, principalmente, lo cual le cambia la naturaleza a las caractersticas que constituyen el sistema oral.
Puede decirse que con ese mtodo se mantiene el proceso inquisitivo, con la nica modificacin y garanta del careo obligatorio de testigos, confrontatio testium, la cual obliga al
testigo a repetir ante el acusado cuanto dijo en el secreto
del interrogatorio, y hace inatendible, como no realizado,
cualquier testimonio que carezca del requisito del careo. El
mtodo de no hacer jurar a los testigos en el interrogatorio
escrito mantiene en el juicio mixto el predominio del proceso acusatorio sobre el inquisitivo, y sin duda alguna garantiza
mejor contra los errores o los abusos de los jueces instructores.
435
Adems, hay otra diferencia en el modo y tiempo de

tomarle juramento al testigo, respecto a la cual han vacilado
y vacilan las distintas prcticas, ya que en algunas se le hace
prestar juramento antes de declarar, y en otras despus que
ha declarado. En el primero de estos mtodos, el testigo
promete decir la verdad, y hace en realidad un juramento
promisorO/ en el segundo, afirma haber dicho la verdad, y
hace un juramento asertorio. Este segundo mtodo parece
ms lgico, porque el testigo, al jurar, conoce y sabe ~o que
est jurando. Pero el otro previen~ los efectos de la l~gereza
y de la precipitacin en las respuestas, ya que el test1go reflexionar con mayor seriedad acerca de ellas al saber que
ha puesto a Dios por te~tigo de sus declaraciones, y tamb~n
se adapta ms a la emergencia de que se interpele al test1go
sobre nuevas explicaciones y declaraciones en el resto del
debate. Yo preferira el juramento promisorio, dejando en
salvo la facultad del presidente para imponerle tambin al
testigo el juramento asertorio al final de sus d~cl.araciones,
cuando estas son importantes. En los procesos c1v1les de la
antigua prctica toscana se usaba este sistema mixto1 .
1 En cuanto al juramento en el proceso escrito, s que en el nuevo proyecto de cdigo de procedimiento penal alemn, de 1873, se
ha propuesto un sistema eclctico, en que se mantendra, c~mo. re~la
general, que en la instruccin escrita no se les tome de ordmar1o JUramento a los testigos, dejando en pie su ndole de acto meramente
prepa,rztorio del juicio, pero, com? una excepci~, se le dara al i?ez
instructor facultag para tomarle Juramento en ctertos casos . taxativa:
mente determinados, o sea:. 1?, cuando se prevea que el testigo estara
impedido 'para comparecer en el juicio oral; 2?, cuando el juramento
parezca necesario para averiguar la verdad.
GEYER, en las observaciones que ha publicado acerca de dicho proyecto ( "Revue de Droit International", ao 5, p. 426), alaba este
mtodo y reprueba, con razn, el juramento hech~ ~dos ~eces; ~ero
agrega que en el proyecto alemn los casos de excepc10n estan desc~1tos
de modo preciso) y me parece que el segundo de tales ~asos. no t~ene
nada de preciso, pues la frmula cuando p~r~zca nece;arw. deJa al Juez
instructor en la completa libertad de su arb1tr10. Podra dectrse que esta
sea una necesidad de la situacin, pero no puede afirmarse como
cosa cierta que la ley haya circunscrito los casos de excepcin de ma1
nera precisa.
436
DEL JUICIO ClUMIN AL
956
Hay algunos autores que, a causa de opm1ones preconcebidas, pretenden agregar indistintamente a la clase de los
testigos tachables, a los presentados por el reo en descargo
propio. Clam contra este error BENJAMN CoNSTANT
( Commentario a Filangieri, p. 207, cap. IX), deplorando
la perversa costumbre de algunos jueces que, tambin en su
tiempo,. interrogaban con ligereza y oan a los testigos de la
defensa con signos de desprecio. En cambio (dice CoNs-
TANT ) se emplea toda clase de insinuaciones y de artificios
para llevar a los testigos de la acusacin a conciliar sus contradicciones y hacer que toda inverosimilitud desaparezca de
sus testimonios, en tanto que se emplea toda suerte de artimaas para coger en error a los testigos presentados por la
defensa; y aade que no conoce nada tan escandaloso y criminal como esta conducta. Si ello era as, las quejas del
ilustre filsofo estaban bien fundadas, ya que el juez debe
acoger sin prejuicios tanto las declarar1ones de los testigos
de cargo como las de los testigos de oescargo, y no puede
admitirse como presuncin que los testigos de la acusacin
sean imparciales y sobornados los de la defensa. La excepcin o sospecha contra estos ltimos no puede nacer razonablem.ente sino de las circunstancias que hagan sospechosos a
los primeros.
Segn los casos, la espontaneidad ser tacha tanto con-:tra unos como contra otros, aunque, si bien se considera, debe
tenerse como tacha ms grave contra los testigos que perjudican al reo1, puesto que, como no. podemos negar la repug- .
nancia que siente el hombre para hacerles dao a sus semejantes, la presentacin espontnea para dar una prueba que
arrastre a la pena a un desgraciado, revela algn mv~l secreto por el cual ha sido vencida la piedad natural; mie,ntras
que el testigo de la defensa, aun cuando se presente de modo
espontneo> encuentra explicacin suficiente de su conducta,
no solo por su sentimiento de piedad, sino ms an por el
deber cristiano de impedir un mal terrible, como sera la condena de un inocente.
Y aun .prescindiendo de la presentacin espontnea,
cuando un c1udadano, obligado por orden judicial, se pre-
DE LA PRUEBA
437
senta a declarar, sera injusto e irracional que el juez que le

mand comparecer lo acogiera con la prevencin de que va
a jurar' en falso, solo porque su interrogatorio fue exigido
por el defensor del reo. No niego que, en la prctica, los
delincuentes refinados se preparan a veces testigos de descargo, como en otras ocasiones un calumniador refinado prepara
testigos de cargo; pero estas son excepciones en que las circunstancias mismas del caso le suministran luz al juez experimentado, y sobre meras excepciones no. pueden darse reglas
generales.
Observo tambin que, al admitir el concepto de una
sospecha permanente contra los testigos de la defensa2, se le
dara facultad al ministerio pblico para hacer los testigos
tachables a su talante, lo que es intolerable~ En efecto, algunos representantes del ministerio pblico, al examinar el proceso escrito para formular la lista de audiencia, si hallan un
testigo que perjudica al reo y dos que desmienten a aquel,
incluyen en su lista al primero y excluyen a los segundos, y
entonces es necesario que el defensor los cite. Pero si con
tal estrategia se han hecho tachables, no es esto lo mismo
que poner la facultad de tachar los testigos al arbitrio de una
sola de las partes? CARMIGNANI enseaba, por el contrario,
que el favor de la defensa converta en buenos a los mismos
testigos impugnables. Si bien pudiera ser discutido este principio, no podran discutirse seriamente el de la igualdad entre
la credibilidad de unos y otros testigos, ni la regla del predominio de _los testigos de la defensa, en caso de conflicto y en
igualdad de condiciones.
1 De ah la regla prctica de que el testigo era tachable cuando
no haba sido citado regularmente. Pero entre los usos antiguos todava se recuerda el mtodo de citar por medio de campana ( ScACCIA,
De judiciis, libro I, cap. 36).
2 Del mismo modo que, por odio a la defensa, quiso dictarse el
exagerado principio de que todos los testigs de ella eran tachables,
as tambin, por sospechas contra la acusacin, muchos consideraron
como tachables a todos los esbirros, o alguaciles, aun prescindiendo de
su condicin de denunciantes ( PERSIO, Cons. 26, Neapoli, 1640; ZuccARO, Decisiones Lucenses, decis. 26, Venetiis, 1632). Pero hay que hacerle justicia a la verdad y confesar que la prevencin contra los
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
testigos de la defensa nunca fue defecto de Alemania. En la ctedra

de Viena, en 1755, se enseaba lo siguiente: "Insignem favorem vulgo
defensioni tribuunt, unicus enim testis pro defensione sui, immo domestici, consanguinei aliique secundum quid inhabiles admittuntur, si veritas aliter haberi nequit" [Comnmente se le concede a la defensa el
favor insigne de poder citar por su parte un solo testigo, y hasta llegan
a admitirse domsticos, consanguneos y otras personas por algn concepto inhbiles, si no puede obtenerse la verdad de otra manera]
(BANNIZZA, Systemata, cap. XI, 7). Y nosotros, en 1848 todava
gritbamos afuera los brbaros!
'
'
podrn ser admitidos los padres y los hijos para declarar unos en contra
de los otros]. (Vase, acerca de esta norma, a BRUNNEMANN, MoRNAC
y SALICETO). Ms perentoria no poda ser la prohibicin de los emperadores, y respecto a ella, a los testigos emparentados estrechamente se
les llamaba con toda exactitud exceptuados (como si dijramos inaudibles), en vez de llamarlos excusados, porque esta palabra contiene
la idea de alguna facultad. Pero, en los tiempos posteriores, los reyes,
que fueron ms tiranos que los emperadores romanos, no respetaron
esa prohibicin como puntualmente deban hacerlo, y entonces se reserv al prncipe la facultad de hacer interrogar, por decreto especial,
a los hijos contra los padres, y viceversa; o bien se orden fuera libre
ese interrogatorio en los delitos de lesa majestad, lo que dio ocasin
a los prcticos para ampliar esa licencia a los delitos ms atroces, o
bien se dictaron otras-limitaciones.
La civilizacin moderna ha vuelto a poner en vigor, en las mejores
legislaciones, el precepto de DIOCLECIANO, suprimiendo tan solo la
clusula nec volentes [ni aun querindolo], y as se convierte la exclusin en una simple excusa, si se reflexiona que en muchos casos el
reo puede desear que se interrogue a su propia madre (sea o no sea
ella la persona agraviada por el delito), con el fin de suministrarles a
los jueces noticias tiles para demostrar su inocencia; y puede tambin
ser deseo de la madre dar esas aclaraciones que solo ella puede suministrar en servicio de la verdad y la justicia y con provecho para su hijo
querido. Por esto la clusula nec volentes poda volverse prcticamente
inhum$1a, convirtiendo un favor en odio; y de ah que en los mejores
cdigos modernos se haya introducido el uso de que el juez les advierta
a los parientes presentados como testigos, acerca del privilegio que tienen de poder eximirse de ese examen, y los invite a declarar tan solo
cuando libremente lo deseen.
No apruebo la limitacin introducida en algn cdigo contemporneo por medio de la clusula "salvo cuando la prueba no pueda
obtenerse de otro modo", pues evidentemente abre camino al exorbitante arbitrio del juez y a una desordenada e intolerable apreciacin
del hecho y del proceso ( vanse mis Lineamenti di pratica legislativa
penal-e, observ. 8, Torino, 1874). Es tambin errnea, en el concepto
y en la forma, otra limitacin, expresada por algn cdigo moderno,
con la reserva de los "delitos efectuados en familia"; es viciossima esta
frmula, por lo indefinida que deja la palabra familia; y es viciossimo
el concepto, porque en el fondo no es otra cosa que el disfraz de la
imposibilidad de otra prueba, imposibilidad que de este modo viene a
ser una conjetura del legislador.
Bien est, por consiguiente, que el reo tenga facultad para hacer
or en su disculpa a sus parientes prximos y que estos puedan asumir
el cargo de testigos cuando libremente lo quieran; pero no est bien,
438
957
Se llaman testigos exceptuados aquellos cuya declaracin no puede ser oda. La exclusin puede ser absoluta o relativa} segn que una persona no pueda ser llevada en una
causa a testificar acerca de ninguna circunstancia} o, aunque
pueda s~r llevada a testificar en general, sin embargo no puede ser tnterrogada acerca de un orden especial de circunstancias.
958
Quedan excludos de manera absoluta los que tienen

con el reo tales relaciones de parentesco, que sera inmoral
obligarlos a declarar, como en el caso del ascendiente, el
descendiente, el cnyuge y el hermano, en una acusacin
contra -su hermano, su cnyuge, su ascendiente o descendiente. Al examinarlos, se pondran en conflicto la ley civil
y la ley moral, el deber natural y el deber jurdico, y por
esto sera tirnico someterlos a examen, salvo el caso de que
ellos mismos sean los agraviados por el delito y se quejen
por ello, o cuando el acusado mismo exige que se les examine para simple esclarecimiento1 .
1
A este precepto de ley natural obedecieron con trminos decididos DIOCLECIANO y MAXIMIANO en la ley 6 (en algunas compilaciones
5) Cdigo, tt. De testibus: Parentes et liberi invicem adversus se nec
volentes ad testimonium admittendi sunt [Ni aun querindolo ellos,
439
440
DE LA PRUEBA
DEL JUICIO CRIMINAL
por ser una verdadera iniquidad, la conducta de ciertos acusadores que,

cuando una madre o un hijo presentados al debate declaran que no quieren responder, se sienten triunfantes y les sealan esa negativa a los
jurados como un argumento evidentsimo e irrecusable de la culpabilidad del acu.sado. Una sola vez me ha tocado presenciar este caso en la
prctica, solo una vez, pero todava conservo en mi alma vivsima repugnancia, tanto por la deslealtad y el abuso del ministerio pblico, como
por la imbecilidad de los jurados. Con tan insidioso sistema, el ministerio pblico se pone por encima de la ley, anulndola a su talante, ya
que si las madres y los hijos llegan a conocer que su negativa para deponer equivale a declarar la culpabilidad del acusado, arruinando as
al infeliz a quien aman, de ese temor nacer una coaccin sobre el nimo
de aquellos, y ya sus declaraciones no sern un acto libre y voluntario,
como lo imponen la razn y la ley, sino una terrible necesidad, y entonces la excusa concedida vendr a convertirse en uno de los tan acostumbrados engaos.
Adems, la limitacin de que estamos tratando es ilgica en s
misma, pues supone que el pariente es siempre testigo de visu del
supuesto delito, lo cual es una mera eventualidad excepcional. Con frecuencia una madre es interrogada acerca de circunstancias accesorias;
por ejemplo, acerca de si un pauelo pertenece a su hijo, sobre las
costumbres nocturnas de este, y otras cosas por el estilo, sin que la
pobre mujer sepa que su hijo ha robado o asesinado; lo nico que
sabe es que est preso, que la justicia sospecha que es ladrn o asesino
y tiembla, aunque tenga plena confianza en la honradez de su hijo
espere y crea que es inocente, y porque los autos judiciales le revelan
que se han acumulado circunstancias que lo hacen sospechoso ante las
autoridades. Pero qu sabe del proceso esa pobre mujer, qu del nexo
que ese pauelo y esas costumbres nocturnas puedan tener con la absolucin o la condena, y qu de las dems circunstancias sobre las
cuales tendr que declarar si es sometida a examen? Y hablando consigo misma dir: "Si, contra mi esperanza, estuviera complicado mi
hijo en ese delito, o, si siendo. inocente, las circunstancias que voy a
declarar sirvieran de fatal casualidad para aumentar las sospechas en
su contra, qu hara yo, sino precipitar a mi hijo en el abismo o re~
machar en sus pies la cadena perpetua?". Y si, agitada por tan tremen~
das dudas, la pobre madre se niega a declarar, esto bastar para que
~1 acusador pblico proclame inmediatamente que esa mujer estaba bieri
mformada de la culpabilidad de su hijo y para que los siete jurados se
declaren convencidos? Ser lgico esto?
Tratndose de parientes llamados como testigos, podr haber dudas
en el ~aso de una mujer convertida en madre por ilcito ayuntamiento;
es dec1~, la mad~e natural qu~ es llamada a declarar como testigo acerca
del dehto cometido por una Joven que en realidad es su hija, pero sin
441
que esto lo certifique ningn acto legal, podr negarse a dar declaraciones? Esta duda fue estudiada por BuceARON!, De differentiis,
diff. 74.
959
Quedan exceptuadas de modo relativo las personas que

pue{\en ser obligadas a hacer de testigos, pero no a declarar
sobre ciertas circunstancias especiales, a causa de la confianza por la cual llegaron al conocimiento de ellas, As el
sacerdote y el abogado pueden ser interrogados comq testigos, pero no acerca de lo que el reo le haya revelado al
primero comJ confesor, o como defensor al segundo1 Con
todo, este asunto de la excepcin relativa a causa del secreto
(oh secretum) puede presentarse bajo dos formas, no siempre distinguidas por los autores; es decir, puede alegarse el
secreto en cuanto al hecho, y puede alegarse nicamente en
cuanto a la causa del conocimiento. Expliquemos esta diferencia.
Un testigo puede alegar la excusa del secreto en cuanto
al hecho, cuando el mdico, el confesor o el abogado declaran que no les es posible dar declaracin alguna sobre~ un
hecho determinado, ya que todo lo que saben acerca de l
lleg a su conocimiento a causa de su oficio, que los obliga
al secreto. Esta es la hiptesis comnmente prevista por los
juristas que estudian el asunto, y aqu debe aplicarse la regla
general que exige que sea respetado
secreto, ya que de
guardarlo no puede prevenirle al inocente ningn peligro, y
aunque la justicia pierda las declaraciones que esperaba obtener del testigo, bien est que haga ese sacrificio en honor
de un sumo principio tico.
Muy distinto es el caso en que el testigo narra con todos sus pormenores el hecho sobre el cual se le interroga, y
nicamente invoca secreto sobre la causa de su conocimiento,
alegando que eso lo sabe por confidencia de una persona a
quien no puede mencionar. As, el mdico afirma que la
acusada es adltera, pues se lo dijo un cliente suyo a quien
cur de una enfermedad contrada con ella; el confesor afirma
que el acusado es asesino, pues se lo asegur en confesin uno
de los cmplices; y el abogado afirma
el acusado es la-
29 Pro rama, t. II
DEL JUICIO 'cRIMINAL
442
drn, porque lo supo por el comprador de los objetos robados, que fue a consultarle; pero todos tres, invocando el deber del secreto, se niegan a manifestar el nombre del
paciente, del penitente o del cliente que se lo ha revelado.
Qu podr decirse en este y en otros casos mixtos similares, tan distintos del caso simple generalmente contemplado?
Es indudable que el juez no puede imponer la violacin
del secreto profesional, y no admito dudas sobre esto; pero
tampoco las admito acerca de la consecuencia ulterior de
que, en toda declaracin sobre el hecho, hay que rechazar
a ese testigo hipcrita, por la sospecha gravsima de que el
pretexto del secreto sobre la persona revelante sirve para
encubrir una atroz calumnia, de la que el testigo se sirve
para insinuarse como una sierpe venenosa y para engaar a
la justicia. Si l juzgaba en conciencia estar ligado al secreto,
deba guardado ntegramente, y tena para ello libre potestad, que deba ser respetada por el juez, lo mismo que por
la acusacin y la defensa.
Pero no puede admitirse que, para cpmodidad del tes tigo, el secreto se viole en parte y en parte no, pues al aceptar
este sistema, es evidente que cualquier malvado calumniador
podra obtener el sacrificio de un inocente, sin ningn peligro
propio, ya que sera absolutamente imposible convencerlo de
falsedad; y de esa manera; no solo se le abrira camino a ese
testigo para la libertad de la calumnia, sino tambin a todo
tercero que, para arruinar sin peligro propio a un enemigo,
no tendra ms que presentarse ante un confesor o un abogado y fingirse cmplice, en cualquier delito, del enemigo a
quien desea perjudicar. Si el confidente llamado a dar tes timonio puede romper el secreto, guardndolo en lo relativo a
la persona del revelante, pero no en cuanto al hecho, es evidente que, con toda su buena fe, se har instrumento de una
prfida calumnia, con grave peligr de la justicia. Por consiguiente, por un sumo principio de orden pblico, la ley debe
declarar inaceptable esta manera de hacer declaraciones 2
1
La cuestin del confesor se encuentra tratada doctamente por

FoRTI, Conclus. 30, ed. Cammelli. (Vase a STRYCKIO, Dissertationes,
vol. I, dissert. 15, cap. n, nm. 16). El defensor legal del reo puede
muy bien ser presentado com testigo acerca de lo que sepa indepen-
DE
LA PRUEBA
443
dientemente de la confidencia, porque no puede impedrsele al reo que

aproveche los conocimientos del defensor como jurista y como persona
particular (ARUMAEUS, Decisiones Jenenses, Jenae, 1612, decs. 10).
En tal caso, durante el interrogatorio del defensor, se suple su puesto
con otra person_a que haga sus veces en ese intervalo. Pero el defensor
no podr .ser obligado a revelar secretos confidenciales. (Vase, en refutacin de la doctrina contraria, sostenida por BENTHAM y LEGRAVEREND, a VAN RAPPARD, Dissert. de excusatione testimonium dicendi
propter munus, Trajecti ad Rhenum, 1847, y a VAN LIMBURG, De testibus in causis criminalibus, cap. n, Trajecti: ad Rhenum, 1825; vase
tambin a DEN-HOFF, De iis qui propter obligationem secreta non
detegendi in causis penalibus a testimonio perhibendo excusantur, Lugduni Batavorum, 1847, p. 17 y 18, en que reproduce las severas palabras de MITTERMAIER contra la hipcrita tirana de convertir a los
defensores en denunciantes del acusado).
Hubo quien intentara restringir el privilegio del secreto a solo los
defensores designados, excluyendo a los que nicamente hubieran sido.
requeridos para dar su consejo como abogados; pero esta limitacin
casustica es completamente arbitraria y se opone a la razn del beneficio, que no admite distinciones. Es cierto que una ordenanza de Luis
XI les impona la revelaci1;1 del secreto en los crmenes de lesa majestad, no solo a los abogados, sino tambin a los confesores mismos; pero
leyes de ese gnero no se recuerdan hoy con otro fin que d. de execrar
los tiempos en que fueron promulgadas; sern hechos histricos, pero
pra nosotros los hechos histricos no son fuentes de derecho.
2
En ciertas pocas este infernal sistema fue practicado por los
agentes rasos de la polica, cuyo arte era comparecer ante la justicia
como testigos y declarar que saban con certeza que el acusado era autor
del delito que se le imputaba, por habrselo narrado as personas de
toda confianza, que haban sido testigos de vista o copartcipes de dicho
delito, pero sin que pudieran manifestar el nombre de e~os confidentes,
ni presentarlos tampoco como testigos. Con ese mtodo los agentes de
polica. tenan facilidades para arruinar impunemente la reputacin
de cualquier honrado ciudadano, y al hacer triunfar ante el tribunal, sin
riesgos personales, la calumnia, hecha invulnerable por el secreto, exponan a los inocentes a gra.vsimos riesgos y desfogaban atroces venganzas.
El peligro de semejante sistema no era tan grande cuando el juicio acerca de la culpabilidad de un acusado se les confiaba a los jueces
de derecho, que recordaban las reglas de la prctica sobre la exceptuabilidad de los esbirros con el cargo de testigos, y que a la luz de la
experiencia se ponan en guardia contra esa clase de tretas. Pero cuando
el tremendo juicio era confiado a jueces populares; nuevos en estas artes,
y quiz habituados a mirar con deferente reverencia la divisa de quie-
444
DEL J:.H<CIG CRIMINAL
DE LA PRUEBA
I~i:i.- el peligro era espantoso, y si se renovara, sera causa

agitaciones y de gran
temor para los hombres h'"',.,..,,.,,-1'"'"
Bien est que en la sociedad haya esbirros y delatores, por ser,
desgraciadamente, instrumentos necesarios para el orden; y est~ bien
que la ley les permita guardar silencio ante cualquiera respecto al nombre de sus amlgos secretos; pero la prudencia de los jueces debe guardarse de convertir a los denunciantes oficiales en testigos legtimos,
salvo en los hechos que directamente cayeron bajo sus sentidos; y cuando vinieran a llenar los procesos con sus juicios personales y con misteriosas revelaciones de amigos secretos, de una vez para siempre (inclusive por medio de alguna expresa sancin legal) debiera decrseles:
"Fuera de aqu profanos! ( Procul esto, profani) *. La justicia no
sinte simpata por los disfraces ni se satisface con sombras; los tiempos de la inquisicin ya pasaron".
Por ltimo, la materia del secreto oficial o profesional abre paso
a tres indagaciones distintas: 1~) Si el profesional que es depositario
de un/secreto, tiene derecho a no comparecer como testigo (y de esto
se trata en el 2675). 2~) Si tiene derecho a' eximirse de declarar
(de lo cual se habla en este sitio). 3~) Si este no es para l un derecho,
sino un verdadero deber jurdico, de modo que al violarlo incurra en_
el delito de violacin de secreto (acerca de lo cual versan los 1640
a 1649).
debe advertirse que no se confunda lo que toca a la credibilidad del testigo con lo que se refiere a
fuerza concluyente de sus declaraciones, ya que un testigo puede merecer
fe plensima, sin que el hecho por l afirmado conduzca a
el hecho
l
ninguna conclusin de certeza; y en
referido puede ser muy
veracidad de lo que afirma.
Por esto no hay
en un solo conjunto de
reglas estos dos puntos
v-ista tan diferentes en la .sustancia; en tal confusin caen los que enumeran a los testlgos de
odas entre los testigos exceptuables, lo cual es un error, porque los testigos de auditu, lo ~ismo que los" dems, p~eden
ser clsicos o exceptuables, cretbles o no cretbles, segun las
circunstancias de su persona y de sus afirmaciones. Pero aun
cuando se les haya credo de modo plensimo, no por esto
se habr obtenido (aunque fueran muchos) la prueba plena
del hecho que se investiga, entendiendo, eso s, que el hecho
constitutivo del delito sea tal que caiga bajo el sentido de la
vista se habr obtenido prueba plena de que ese hecho fue
refertdo, pero sin tener an prueba plena de que se realizara
del modo como fue narrado.
1 uc.L.B..
960
Finalmente, se llaman testigos excusados los que, por

respeto, no pueden ser obligados a comparecer, contra su
voluntad, ante el tribunal, como los enfermos y los dignatarios eclesisticos o del reino; pero su excusa desaparece cuando el juez se presenta en su domicilio a interrogarlos.
961
La credibilidad de los testigos depende de la razn

compuesta de su nmero, de su contextualidad, de sus buenas
cualidades personales y de la verosimilitud de sus declaradones. Sobre estos elementos tiene que proceder la crtica
en caso de conflicto entre unas y otras declaraciones; pero
* Sentencioso mandato puesto por VIRGILIO en labios de la sibila de Cumas, cuando esta' se
dispona a conducir a Eneas a tra:-rs del Averno (La Eneida, vi, 413). Vase tambin a JuvENAL,
Stiras n y VI. N. de los trad.
445
Si los testigos que narran lo que han odo decir declaran

con palabras vagas, sin designar dnde, cmo Y. d~ 9uin lo
oyeron, a lo sumo servirn para con~trur u~ 1?~1c1o. ~e !a
fama pblica, la cual, a su vez, no es s1no un 1nd1c1o. S1 1ndtcan las personas de quienes oyeron tales cosas! su declaradn tendr exiguo valor mientras estos cotestlgos no sean
tambin citados y examinados, y confirmen lo dicho, y den
razn de su conocimiento del hecho; entonces, todo el valor
de la prueba estar en el relato, no en el relatante. ?i el llamado como cotestigo est en desacuerdo con
pnmero, y
niega haber dicho lo que el otro pretende haberle escuchado,
de este conflicto no resultar sino incertidumbre, al nacer los
trminos de la singularidad inconciliable que hace sospechosos a ambos testigos. Y finalmente, si el testigo que refiere
lo que ha odo decir recuerda a la persona que lo ~nfo~~
de ello, pero se niega a mencionar su nombre ante la Jusu.c!a,
so pretexto de alguna obligacin de secreto, su dedarac1on,
como ya se dijo, ser inatendible, o mejor dicho, in~tcePt~tblle~
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
Vase mi escrito titulado Delle testimonianze anonime, en Lineament di pratica legislativa penale, observ. 21.
el inde duco (de ah deduzco) por el inde dico (de ah

digo) 1
962
Fue regla comn, constantemente repetida por los prcticos,

que nunca puede irrogarse pena capital cuando el delito ha sido probado tan solo por medio de indicios ( STRUVIO, Notae ad Anton. Mattheo de judiciis, Jenae, 1680, cap. XVI, 28 y 29);-y la qerogacin de
esta regla no se permite siquiera bajo pretexto 'de la pluralidad de indicios y del aforismo singula quae non prosunt simul, unita juvant [las
cosas que no sirven separadas, unidas s aprovechan].
446
1
Es principio jurdico que, en lo criminal, las excepciones

contra los testigos pueden ser alegadas tambin por el que
los presenta/ y que la afirmacin de uno de ellos prevalece
sobre la negacin de muchos, si esta no se impone por coaccin.
447
965
963
A la clase de los testigos pertenecen tambin los peritos, y deben sef examinados con las formas comunes a los
otros; solo que su credibilidad depende, no tanto de su persona o de sus afirmaciones, sino- de los mayores o menores
criterios de verdad que proporcione la ciencia o arte profesada
por ellos; por esto, entre los dictmenes ms aventurados y
falaces se tuvieron siempre los de los peritos en armas de
caza y los de los peritos en caligrafa; aunque es preciso
convenir en que hoy este ltimo arte ha hecho grandes progresos a causa de los nuevos_ instrumentos en que se ha enriquecido y cuyo uso la justicia debera prescribir en todas
partes1
1
Acerca de los peritos nombrados como testigos, vase la "Revu'e de Droit International", vol. IV, p. 117.
IV-INDICIOS
964
La palabra
todo hecho que
anloga a la de
ideas, se refiere
indicio, en su significado natural, expresa

sirve para sealar .otro; su etimologa es
induccin, solo que, en vez de referirse a
a una proposicin material, reemplazando
De modo que en derecho criminal, se. llaman indicio_s

aquellas circunstancias que, aunque ~n. s1 mtsmas no. ~onst~
tuyan delito, y materialmente sean dtstlnta~ de la accton crtminosa sin embargo la revelan, por medto de alguna relacin d;terminada que puede existir entre esas circunstancias
y el hecho criminoso que se investiga ..
966
Segn este criterio, los indicios se diyiden ~n comu~es

a todos los delitos, y en propios de algun deht~ espectal.
As sern indicios comunes la fuga o la contumacta, porque
son' adaptables a todo delito, y sern ind!ci?s propios u~
vestido ensangrentado, por ser adaptable untcamente a los
delitos de sangre! y 1~ ,posesin de cuos, por ser adaptable
tan solo a la falstftcacton de monedas.
967
Por otra parte, los indicios sern necesarios o co.ntingentes, segn sean indefectibles o eventuales las relactones
entre un hecho y otro hecho. Pero como no puede haber
nunca relaciones necesarias entre un hecho y los actos de
una persona, cuando ese hecho no s.e identifica con tales
actos; y como tampoco puede haberlas entre un .he~ho y las
intenciones del hombre, es evidente que, en lo cnmtnal, nun-
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
ca podr haber indicios necesa-rios sobre d autor, o sobre el

elemento subjetivo del delito, y que: nicamente en el ele~
mento material puede configurarse tal clase de indicios.
971
448
968
. ~o: la relacin cronolgica entre el hecho que constituye
el tndtcto y el hecho del delito, los indicios se dividen en

antecedentes, concomitantes y subsiguientes.
969
Los indicios contingentes -que son los nicos que pueden ocupar la atencin del criminalista- pueden presentar
con el delito una relacin (o nexo) probable o solamente
verosmil/ en el primer caso se lla1nan prximos, y en el segundo remotos.
970
309, divide los indicios en mediatos e inme-,

diatos . Segn l~ inmediatos son los que sirven para probar
el delzto) y medzatos los que sirven para probar otro indicio.
Pero es:_a ~Hstincin debe rechazarse como peligrosa y sin
v~l?r practtco, ya que va en contra de la regla clsica y beWEISKE,
nefxca q~e .n? admite que un indicio se pruebe por medio

de otro tndicto, de modo que el indicio mediato no vale nada
la crtica de las pruebas. Ms aceptable por el mtodo
pue.d~ ser la otra divisin que sugiere el mismo autor, en
.1nd1c1os de culpabilidad) de inocencia y de defensa) es- decir,
en .excusantes o aten~an~e.s, como seran, por ejemplo, en el
dehto de hurto, los 1nd1c1os de la restitucin de lo robado
Y: los de la coquetera y desvergenza de la mujer, en el de~
h to de estupro.
449
Los prcticos pretendieron dar una enumeracton completa de las dos clases en que comnmente se dividen los
indicios, caracterizando a priori algunos de estos como prximos, y otros como remotos; pero es muy difcil que esta
definicin sea constante, pues el valor probatorio de los indicios no puede calcularse exactamente en su ser hipottico y
abstracto, sino que es preciso juzgarlo en sus condiciones
concretas1 Quiz podra sugerirse un criterio racional de esta
distincin, diciendo que son remotos los indicios que se relacionan con la simple ejecucin del delito (verbigracia, la
posesin de una llave falsa que pudo servir para introducirse
en el lugar del robo ) , y prximos los que se vinculan con
los actos consumativos (como la posesin de los objetos robados ) . Este criterio puede ser convincente desde el punto
de vista puramente cientfico, pero dudo que pueda ser aceptado como constante en todas las aplicaciones prcticas; es un
concepto nuevo, que requiere ser meditado.
1
CocCEJO, De fallacibus criminum indiciis, vol. r, exercit. 75, p.
1037; NANI, De indiciis) opsculo importantsimo, como todas las obras
de ese claro ingenio, pero desfigurado por la ignorancia del impresor
florentino; CALDERO, Decisiones Cathaloniae, decs. 50; PuTTMANN,
Opuscula criminalia, dissert. 8, De lubrico indiciorum; WEISMANTEL,
Diss. de condemnatione facinorosorum ex indiciis, Erfurti, 1791;
CEPHALO, Consilia, libro v, cons. 621; VALLI, Istituzioni criminali,
Venezia, 1789, libro n, sec. 2, cap. 2) p. 147 y s.
En otro tiempo, algunos criminalistas dividieron los indicios, no
en dos, sino en tres especies: muy vehementes, vehementes y leves (Du
BoYs, Histoire du droit crimine!, t. VI, p. 2), y con esto aumentaron
las dificultades de una definicin a priori, Otros le dieron a la prueba
por indicios el nombre de testigos mudos.
Por otra parte, dondequiera, y en todos los tiempos, ha habido
incertidumbre de conciencia para admitir el que pueda dictarse condena., apoyndose tan solo en indicios. BoEHMER, en su Commentar ad
Const. Crim. Carolinam, ensea que nadie puede convencerse perfectamente por solos indicios (nema ex indiciis perfecte convind potest) ;
y ha tenido acogida la regla de que por meros indicios no puede condenarse a muerte, sino nicamente a tormento, y abolido este, a alguna
pena extraordinaria. En cambio, Du BoYs (loe. cit., p. 4 y ss.) sostiene la
opinin que ha prevalecido generalmente en nuestros tiempos, de que
3 Programa., t~ II
450
DEL JUICIO CRIMINAL
los solos indicios pueden bastar para la prueba plena; y en el sistema de

la conviccin ntima no puede ser de otro modo. Esta cuestin se encuentra ampliamente tratada en BANNIZZA, Systemata ;urisprudentiae,
cap. 10, 15.
CARMIGNANih ya desde 1807, en la primera edicin de sus Elementa, publicados en Pisa: en dicho ao, sostuvo varonilmente, en los .
S 460 y siguientes, que por va de indicios nunca puede esperarse alcanzar prueba plena. Eqtre los varios argumentos que aduce a este respecto, es notable el de que todo indicio necesita tener prueba de s
mismo, y que por esto requiere ser probado por medio de confesiones,
de testigos o de documentos; de modo que la prueba indiciaria artificial
corre doble riesgo: el de encontrarse con los peligros que a su vez
siempre existen en las pruebas no artificiales, y el de chocar con los peligros del vicio de raciocinio, inseparables de las pruebas artificiales.
Y en esta opinin se mantuvo constante el gran maestro, como se ve
por la ltima edicin que de los citados Elementa hizo en 1833, y cuyo
'J71 es idntico al primitivo 460.
972
No dit~ que la fuerza probatoria de los indicios crezca

o decrezca intrnsecamente por razn de su nmero, porque
es un error lgico aumentar la fuerza -intrnseca de un indicio
con fa concurrencia de otros. Una suma puede hacer~ que distintas fracciones lleguen a la unidad deseada, y que con seis
fracciones de un sexto se forme un entero; pero la fraccin
de un sexto, considerada en s misma, no puede convertirse
en fraccin de tin cuarto, nicamente pot encontrarse en compaa de otra fraccin mayor1.
1 BuceARON! (De differentiis, difter. 5'J y 58), diserta acerca de
la maneta como debe entenderse la facilsima reala singula quae. non
prosunt simul unita ;uvant [las cosas que separadas fio sirven, unidas
s aprovechan]. Por lo tanto, hay que rechazar en absoluto el antiguo
principio de que en los delitos ms atroces bastan la~ conjeturas ms
leves (in atrocissinis leviores con;ecturae sufficiunt), principio insensato y cruel; insensato, porque, mientras ms grave sea un delito, tanto
.m4s repugna a la naturaleza humana, y por consiguiente~ tanto ms encuentra el obst~culo de la presuncin d~ inocencia; y cruel, pues siendo
ms severa la pena de los delitos m~s graves, se debe temer mucho ms
el peligro de un error judicial ( TxsSOT, bu,rodfction philosophique a
l't"ud du 4roit ptnal, libtt> u, p. 232. Patis, 1874).
DE LA PRUEBA
451
973
La fuerza probatoria de los indicios crece o decrece en

razn de las -circunstancias accesorias especiales y del descargo que acerca de estas intente presentar el acusado. Y
an ms, este descargo representa todo, pues cuando el reo
demuestra, de modo positivo, que una serie de indicios, aunque sean gravsimos y de los que los autores llaman prximos,~
se refiere a una causa inocente, la fuerza probatoria deja de
ser unvoca, y ya nada obsta para la presuncin de inocencia.
Por ejemplo, nada vale contra un acusado de homicidio que
sus vestidos estn manchados de sangre, si prueba apodcticamente que ya estaban manchados el da anterior al asesi
nato. De nada vale que junto al cadver se hubiera encon
trado un pauelo reconocido como perteneciente al reo, si
este prueba que le haba sido robado meses antes, y que, inclusive, haba denunciado el robo. Y nada vale que el acusado
haya sido visto en posesin del arma homicida, si de manera
apodctica prueba que esa arma fue encontrada por l en la
calle el da siguiente al crimen, y que la recogi imprudentemente.
He aqu tres indicios que se acumulan, por fatal coincidencia, en contra de un desgraciado, y que pondran su cabeza en peligro inminente, si el- juez tomara como criterio
absoluto las definiciones abstractas y doctrinarias de los indicios prximos, pero que no servirn siquiera para seguirle
juicio a un acusado, si el juez los aprecia en sus condiciones
concretas, pues entonces hallar que es verdad positiva la
relacin de esos tres hechos con la causa inocente; en cambio,
se alejar de la justicia y de la lgica, si a esta relacin de
verdad positiva concreta, prefiere una telacin de verdad
conjeturable y abstra9ta, por obedecer, como un borrego, a
una simple reglilla especulativa.
Recurdese, por ltimo, que CARMIGNANI reprob como hiperblico y falaz el predicado de indudables, que, en el
lenguaje comn de la prctica, suele muy a menudo drseles
a los indicios1 Si con esta frmula de indicio indudable se
quiere expresar que el hecho que constituye el indicio e-st
apodkticamente probado en s mismo, la idea puede corresponder a la verdad; pero si con ella se quiere expresar que
452
DEL JUICIO CRIMINAL

DE LA PRUEBA
un indicio puede no dejar ninguna duda acerca de la culpabilidad del acusado, esto sera falso, como advierte CARMIGNANI, por ser imposible que un indicio baste para tanto. Y
yo agrego que, como es muy fcil que las personas superficiales entiendan esa frmula en el segundo sentido, la expresin de indicio indudable debe proscribirse del lenguaje como
peligrosa2
1 Es clebre la pragmtica napolitana ( 12 y 13, De officio judiciis),
en que se dispone que, sobre la base de meros indicios, se puede condenar al acusado hasta la pena de muerte, siempre que esos indicios
sean indudables. Los juristas napolitanos intentaron construir sobre
esa pragmtica la teora que determina los criterios segn los cuales hay
que reconocer, en los casos prcticos, las condiciones en que el concurso
de la prueba por indicios indudables es suficiente para condenar al patbulo. MARADEO, MuscATELLO, SoRGE (]urisprudentia, vol. rx, p. 196)
y otros, redujeron a seis esas condiciones, que es til recordar para demostrar lo impotentes que son las tentativas de ese gnero. Helas aqu:
1?) Que el cuerpo del delito est probado plena y directamente.
2?) Que los indicios sean tales que determinen en el nimo del
juez la necesidad de tener la culpabilidad como cierta. (Puras palabras).
3?) Que los indicios excluyan toda posible duda en contra, de
modo que resulte imposible que el delito tenga otro autor distinto del
acusado. (Contrasentido palpable, pues el indicio contingente queda
convertido en necesario).
4?) Que no haya nicamente un indicio indudable, sino ms de
uno, dos por lo menos. (Pero si el primer indicio era necesario y no
admita posibilidad. en contra, qu necesidad habr del segundo?).
5?) Que los indicios sean perfectos en la sustancia de su prueba
especial; por esto la pragmtica exige a lo menos dos testigos por
cada indicio.
6?) Que no puedan calcularse varios indicios probables, para
sumarlos y formar con ellos un solo indicio indudable. (En estas dos
ltimas reglas, la pragmtica no hace sino respetar las reglas elementales, enseadas por todos ) .
Por ltimo, a pesar de PEGNERA y de ANTN MATTEO, comnmente se ensea la regla de que los indicios relativos a un delito no pueden acumularse con los indicios de un delito distinto. Algunos limitan
esta regla solo a robos, y la causa de esta limitacin pl!-ede ser que, en
distintos robos, el mvil siempre es uno mismo. Estos datos los tom
de SoRGE, Jurisprudentia, libro rx, cap. 15, y de Enucleatione, 9, 12.
453
As como es una exageracin el que el acusador hable de indicios indudables, as tambin es un vano desperdicio de tiempo y una
intil ostentacin oratoria, el que el defensor recurra a los lugares comunes referentes a la absoluta falta de valor probatorio de ciertos
indicios. Este terreno, que en otro tiempo les suministraba a los defensores abundante cosecha oratoria y fcil ostentacin de doctrina,
hoy no puede proporcionarles sino mseros frutos, porque es muy fcil
encontrar autorizados y afamados doctores que ensean (por ejemplo),
como regla general o como proposicin relativa a ciertos casos especiales,
que no es slido el indicio de la fama pblica (BuceARON!, Diff. 63),
o el del reconocimiento de los decires de la gente ( PERSIO, Cons. 13), o
el de la enemistad ( PRUCKMANN, Responsa juris doctoratis, Francofurti ad Moenum, 1671, vol. r, respons. 18), o el de la fuga (RIMINALoo, Cons. 647), o el de bajar la vista o palidecer ante las interrogaciones
del juez, indicio que parece tener muy en cuenta NovELLO, en su tratado De defensione reorum, cuando invita seriamente a los defensores
a advertirles a los reos que miren siempre la cara del juez. En los
cuarenta y dnco aos que hace que soy defensor, nunca he hecho derroche de estas generalizaciones, pues siempre he considerado la apreciacin de los indicios como un juicio en que hay que proceder con criterios
concretos y con el apoyo de la lgica, antes que con generalizaciones
abstractas y con autoridades doctrinales.
974
De igual modo, un juez imparcial debe desconfiar de

ciertos indicios multiformes, que el acusador puede hallar
en cualquier actitud del acusado. De qu vale, por ejemplo,
el indicio tan ponderado de la palidez o del temblor del reo
ante la fuerza pblica que lo arrest, si aliado de este indicio
se enumera tambin el de la actitud impertrrita del arrestado? Si el reo palideci y tembl, fue porque tuvo conciencia
de su delito, no por un impulso natural que puede sobrecoger hasta a un santo en el momento de peligro. Si el reo
se mantuvo sereno y tranquilo, no fue a causa de la conciencia de su rectitud, sino por un artificio que lo muestra culpable, ya que todo hombre tiembla al verse arrestado. Si
el reo est triste y pensativo en la crcel, no es por el dolor
de su inmerecido infortunio, sino porque reflexiona en su
crimen. Y si se muestra alegre y festivo, no es por tener
conciencia de su rectitud, sino por una afectacin que mues-
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA PRUEBA
tra que es culpable, pues todo encarcelado tiene que estar

triste y pensativo. Este modo elstico de argumentar, del
que con mucha frecuencia se valen los acu~adores, debe considerarse, por quien bien reflexione, como ms conveniente
al retrico que al crtico.
solo hecho, este ser siempre uno mismo, y ser siempre

uno solo, aunque sea probado por un ejrcito de testigos.
Hoy es frecuente esta clase de errores y alucinaciones en ciertos acusadores que, especulando con la supuesta ignorancia
de los jurados, miran solamente a abrir brechas en el nimo
de estos 1 .
454
975
Acerca de los indicios es importandsimo recordar que

estos no solo deben ser perfectos en la sustancia del indicio
(es decir, concluyentes en cuanto a sus relaciones con el delito de que se trate), sino tambin perfectos en la sustancia
de la prueba (esto ~s, probado cada uno por otros medios,
que no sean otro indicio ) . La acumulacin de presunCiones
y de argumentos conjeturales es un vicio lgica. y jurdicamente peligroso. La perfeccin del indicio en cuanto a la sustancia
de la pr~eba (in substantia probationis), tiene que ser, por
necesidad lgica, anterior y precedente a cualquier disquisicton sobre el valor del mismo, ~n cuanto a la sustancia del
indicio (in substantia indicii). Un hermoso argumento para
las declamaciones del acusador es, por ejemplo, el que pueden suministrar, en una acusacin de homicidio, los vestidos
manchados de sangre; pero se convierte en palabras vanas
y artificiosas, que revelan la ignorancia o la mala fe de
quien lo emplea, cuando la defensa responde perentoriamente
que esas manchas no son de sangre. Solamente despus que
el, indicio est irrefutablemente ligado a la prueba como hecho, se podr discutir con utilidad su eficacia lgica como
indicio.
Y aqu debe recordarse tambin que la fuerza del indicio
no se aumenta a causa de la prueba ms esplndida que se d
acerca de l como hecho. Verbigracia, el indicio sacado de la
posesin de un arma no aumenta, en su fuerza indiciaria,
por la mayor certeza que se tenga de la prueba de esa posesin. Con tl que el hecho est probado en s mismo, tendr
siempre un mismo valor, tanto si lo prueban dos testigos
como si lo prueban diez, y es un sofisma vicioso el que pretende multiplicar los indicios al multiplicar las pruebas de un
455
"Tengo diez testigos -gritaba un da con ardor fantico uno de

estos acusadores-, diez testigos que estn de acuerdo en probar que
el acusado, al da siguiente del homicidio, se alej del pueblo. Cmo,
pues, podr obstinarse el defensor en sostener la inocencia del reo ante
diez testigos que la desmient~n?''. Y yo le repuse: "Tiene usted diez
testigos, y bien podra tener dento_, pero de todos ellos no se obtendra
sino un solo hecho, un solo indicio) el de la fuga del acusado, en lo
cual estamos de acuerdo. Pero discutamos su valor como indicio dentro de las circunstancias especiales del caso; este es el terreno a qde nicamente debe ceirse la discusin, si queremos.- ser Ieales, y no echarnos
tierra a los ojos".
CAPTULO
XIV
DE LA DEFENSA
976
En materia penal no existen presunciones juris- et de

jure 1, y por lo tanto, siempre hay que admitirle al acusado
su propia defensa. Mas como no siempre tiene este inteligencia bastante para presentar sus disculpas, el derecho de defensa hace necesario que se le d la asistencia de un defensor
legal, que el acusado puede elegir libremente.
1
Esta verdad es tan manifiesta, que parecera imposible dudar

de ella; sin embargo, ciertas legislaciones han tenido presunciones juris
et de jure acerca de la culpabilidad del reo. La Costumbre de Beauvoisis, por ejemplo, establece en el cap. XII que, si un hombre amenaza
a otro con algn dao, y este se efecta, el primero ha de ser necesariamente considerado como autor del dao; y en el cap. XIII dispone que,
si el acusado se fuga de la crcel durante el proceso, ya con ello confiesa su culpa, y si es cogido de nuevo, se le consicierar de plein droit,
como culpable, y ser condenado a muerte sin otro proceso. Y el cdigo dado por Cristin V a Dinamarca y Noruega, vigente en esos pases
desde 1684 hasta el 20 de agosto de 1842, dispone que la mujer que
haya dado a luz ocultamente, y no presenta el cuerpo del nio, sea
tenida por infanticida presunta y sin ms proceso, condenada a muerte.
Muchas otras son las presunciones que severos legisladores han declarado suficientes para autorizar por s solas alguna condena; pero la
ciencia moderna ha proscrito hasta el pensamiento de semejantes doctrinas, y algunos cdigos contemporneos (como el del Brasil, art. 36)
han convertido en precepto legal la regla de que ninguna presuncin,
por fuerte que sea, llegue a bastar nunca para irrogar una pena.
977
La defensa no es un privilegio ni una concesin exigidos

por la humanidad, sino un verdadero derecho original del
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA DEFENSA
hombre, y por consiguiente, inalienable ( HLIE, De l'instruction, 614 ) 1
ms tirnico e inicuo sistema de procedimientos penales que haya atormentado a la humanidad, el magistra~o LAMOIGNON se opuso con toda.s
sus fuerzas a que se les negaran defensores a los acusados; y en las
actas, entre otras palabras suyas, se leen estas: "Entre tous les maux
qui peuvent arriver dans la distribution de la justice, aucun n' est comparable a celui de faire mourir un innocent; il vaudrait mieux absoudre mille coupablesn [Entre todos los males que pueden ocurrir en la
administracin de justicia, ninguno es comparable al de hacer morir a
un inocente; ms valdra absolver a mil culpables]. Pero esta fue voz
clamante en el desierto, y la ordenanza dio nueva sancin a la regla
establecida en 1539 por }<'rancisco I, conforme a la cual el acusado,
cualquiera que fuese la gravedad de la acusacin, no deba ser asistid9
nunca por defensores. Y esto lo 'ordenaba el rey de Francia, cUando ya
en 1532 Carlos V, en el art. 47 de su Nmesis, haba ordenado que,
si el reo no tena defensor, el juez deba nombrrselo, pagndole los
honorarios con dinero del erario ( HuPKA, Positiones juris crim., secundum constitut. Theresian., Viennae, 1779, p. 239). Ser fanatismo o
parcialidad ma, si la .comparacin entre las fuentes del derecho germnico y las del derecho penal francs me da de continuo estos resultados?
458
La libertad de defens es combatida en nuestros das por la

libertad de prensa. Se ha introducido la mala costumbre (que se dice
consecuencia inevitable de la prensa libre) de que los periodistas, con
miras de especulacin o por vinculaciones partidistas, hagan en sus
diarios relaciones de los juicios criminales pendientes; pero estas relaciones son casi siempre inexactas, y muy frecuentemente estn infor_madas de un espritu que prepara a la opinin pblica para seguir el
camino a que cada periodista, en su inters respectivo, pretende conducir al jurado. Contra este uso, tan pernicioso y no pocas veces
nocivo para el triunfo de la verdad, se levant enrgicamente RTIZ
de ZIGA en la revista "Escuela del Derecho" (t. I, p. 197, Madrid,
1863). Cuando puse esta nota en la ltima edicin del presente libro,
la recogi al vuelo cierta secta, enemiga de toda libertad, que vela
sin descanso para aprovechar toda ocasin que haga retroceder a Italia
toJava ms all, en ese estado servil a que miserablemente la condujeron los antiguos dspotas' y me vi obligado a explicar mis ideas para
purificarme de la fea tacha de retrgrado que se me quera adjudicar
maliciosamente; as lo hice, por medio de un artculo publicado en revistas y reproducido luego en mis Opuscoli, vol. VI, opsc. 37.
459
979
978
A este princ1p1o se asocia el de que en la defensa del

acusado tiene intereses directos la sociedad, ya que esta necesita, no de una pena que recaiga sobre cualquier cabeza,
sino del castigo del verdadero culpable; de este modo, la defensa no es nicamente de orden pblico secundario, sino de
orden pblico primario 1
1
Tan estrechamente se adhirieron a este principio algunas legislaciones alemanas, que cuando estaba vigente la costumbre de ejecutar
simblicamente en los cadveres las penas en que haban incurrido los
condenados fallecidos. antes de ejecutarlas en ellos, se le destinaba un
defensor al cadver, si el reo haba muerto antes de la sentencia (HERTius, Responsa, Francofurti ad Moenum, 1729, t. r, respons. 562). Ya
en su tiempo escriba AYRAULT: ({Dnier la dfense, serait un crime; la
donner, mais non pas libre, e' est tyrannie" [Negar la defensa, es un
crimen; darla, pero no libre, es tirnico] ; palabras que echaron al viento los antiguos franceses. En las reuniones tenidas en Francia con ocasin de la celebrrima ordenanza de 1670, con la cual se complet el
De la afirmacin de estos dos principios se sigue que el

reo no puede renunciar a su propia defensa; y qu~, aun a
pesar suyo, debe asignrsele una persona capaz de defender
su causa y hacer valer sus razones, con el fin de hacerlo
absolver, si es inocente, o de reducir su pena a la justa medida, si es por desgracia culpable. Es un disparate afirmar
que el reo no debe ser defendido, pues, ante el exceso de
pena que le amenaza, ms all de lo que merece, en rigor
absoluto de trminos es inocente (ley 4, Digesto, tt. De postulando; ley 19, Digesto, tt. De poenis, ley 11, Digesto,
tt. De publicis judiciis). Y puesto que el reo no puede renunciar expresamente a su propia defensa, de ah se sigue que
tampoco puede hacerlo tcitamente, lo cual muestra cun
contrario a los buenos principios es el n1todo de negarle la
defensa al reo confeso. Lo irracional de esta opinin es evi
dente, no solo por el principio de que la defensa de los reos
es de orden pblico, por los motivos antes expuestos ( 978),
sino porque as lo corroboran tambin las siguientes observa-
DE LA DEFENSA
460
461
DEL JUICIO CRIMINAL
dones: 1<:, que el reo que confiesa puede ser vctima de un

error; 2':, que puede confesar en falso, por tedio de la vida;
3':, que puede confesar en falso, para salvar al verdadero
culpable (de lo cual he visto, no uno, sino varios ejemplos
en mi vida prctica); 4 ~, que aun cuando sea culpable, pueden militar en su favor circunstancias excusantes, cuya eficacia jurdica ignora, y que, como sirven para dirimir o aminorar su imputabilidad, es muy justo que sean apreciadas.
A pesar de esto, en tiempos pasados, a causa de algunas
deducciones errneas sacadas del derecho romano 1, predomin en la prctica el rr1al uso de negarle la defensa al reo
confeso, de acuerdo con el fatal principio: In confessos nullae
sunt partes judicis nisi in condemnando [Respecto a los reos
confesos, son nulos los oficios del juez, si no es para condenarlos]; principio fatal, porque, como muchos otros hermanos suyos, se inforn1a en el error radical de extender al
derecho punitivo ciertas reglas del derecho civil. Las historias
de los juicios criminales nos hacen estremecer, cuando leemos en ellas que los jueces de ciertos tiempos y de ciertos
pases, apenas oda la confesin del acusado, se levantaban
de sus asientos gritando en coro: Habemus reum confitentem.' [Tenemos confeso al
] , para apresurar su condena
sin prdida de tiempo.
1
Larga y fatigosa sera la tarea de enumerar los funestsimos efectos que, en la Edad Media, produjeron en la doctrina penal las deducciones sacadas dogmticamente del derecho romano. Ya a este, en
s mismo, no le faltaban gravsimos errores en derecho criminal, derivados de antigua severidad de las leyes de tiempo de los reyes y de
las Doce Tablas, o de las feroces leyes de Sila, o de los edictos todava
ms feroces de algunos emperadores de Oriente; y a estos vicios radicales se agreg luego otro, que colm la medida, y fue el adaptar a las
materias penales ciertos principios generales que los jurisconsultos ro~
man?s haban dictado para las materias civiles. De este modo, la sentencla ?e PAULO (Ad edictum, reproducida en ley 1, Digesto, tt. De
confess~s, Y en otros fragmentos), que dice: Confessus pro judicato
est, quz quodammodo sua sententia damnatur [es decir ((El reo confeso
ya est juzgado, pues su propia sentencia lo condena" j, sirvi de texto
para condenar al_acusado confeso a penas gravsimas, sin pruebas ulteriores, y para ensenar que, contra su propia confesin no haba que concedrsele defensa.
'
Pero ese fragmento y otros semejantes que reproducen el mismo

precepto, pertenecan evidentemente a los juicios civiles, pues dicho
precepto se funda en el concepto del cuasicontrato judicial, ya que la
confesin se equiparaba a la transaccin y al juramento. Tan cierto es
esto, que ULPIANO (en la ley 6, 3, Digesto, tt. De confessis) le niega
todo valor a la confesin que no es hecha en presencia de la parte o del
legtimo apoderado de ella. Y no se objete que P AULO mismo aplica la regla Confessus pro judicato, en la ley 4, Digesto, tt. De confessis,
aun a la hiptesis de un homicidio culposo contra el cual se intente
accin con base en la ley Aquilia, pues este fragmento exige, ante todo,
que ya est probado que el hombre fue asesinado, es decir, requiere
.la prueba previa del cuerpo del delito; y si ensea que el reo confeso
est obligado a reparar los daos, a causa de su misma confesin (ex
confesso tenetur), aunque resultare que el hombre fue muerto por
otro individuo, el argumento que quisiera sacarse de este pasaje
sera retorcible, a causa de la frmula ex confesso tenetur, la cual revela
claramente el concepto de la transaccin, es decir, revela que la causa
jurdica de la obligacin del confitente no se deriva de la ley Aquilia
ni de alguna condena dictada por el juez, sino del cuasicontrato efectuado entre las partes. De ah que los comentadores, en el ttulo De
confessis, al explicar la ley 4~, observen que el reo acusado por la ley
Aquilia tena inters en confesar, ya que el deber nacido de ln confesin lo obligaba solamente a reparar el simple dao ( ad simplum),
mientras que si hubiera sido condenado por dicha ley Aquilia, habra
sido obligado a reparar el doble.
La crueldad de los antiguos jueces, hija de la perversidad de su
poca, interpretaba los fragmentos del derecho romano de acuerdo con
la parte exterior de las palabras, y converta en reglas generales preceptos excepcionales y especialsimos, sin investigar los conceptos ms
exactos, con tal que les sirvieran para desfogar su siempre creciente tendencia al rigor, que fue madre de tantas iniquidades. La culpa de muchas
de estas la tendrn los jurisconsultos romanos, pero en la mayor parte
fueron inocentes, y nicamente sus intrpretes deben ser reprobados.
(Vase a BRUNNEMANN, In Leg. 1, D., De confessis, y a los autores
citados por l).
En la prctica alemana nunca ha habido dificultades en admitir
la defensa de los reos, para evitar o para disminur la pena ( vel ad avertendam vel ad eminuendam poenam), y descrito as el objeto de la
defensa, era consecuencia lgica el admitirla tambin para los reos confesos, y hasta en los delitos atrocsimos, ya que siempre pueden ocurrir
casos que le den motivo al defensor para sostener la disminucin de la
pena ( BANNIZZA, Systemata jurisprudentiae, cap. xr, 3 y 4). La
Constitucin Teresiana ( art. 36, 6 y 8) prescribe literalmente la
defensa, aun en favor de los reos confesos. Vase a HuPKA ( Positiones,
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA DEFENSA
p. 240, 579), de quien me place trascribir estas palabras de oro, que

se leen en el 577: "Inde intelligitur erroneam esse opinionem eorum,
des molestias y a veces daos irreparables. Sobre el punto abstracto de

este derecho no puede plantearse ninguna oposicin seria.
462
qui atrociora crimina ab om ni defensione eximunt,. et tamen solidum ex

ratione aut ex legibus fundamentum non adducunt. Potius tam favorabiles su1tt partes re, ut quo grvior poena imminet, eo magis adversus
eam defendendus sit reus" [Por donde se entiende que es errnea la
opinin de los que eximen de toda defensa los crmenes ms atroces sin
aducir ningn fundamento slido racional o legal. Y con todo, t~nto
debe favorecerse al reo, que, cuando le amenaza una pena ms grave,
con mayor motivo hay que defenderlo contra ella].
980
El t~1na de la defensa conduce a varias indagaciones, es

decir, a sealar las diversas maneras como debe hacerse, a
definir los privilegios que debe tener en: justicia, y a indicar
los deberes que impone 1
1
CARPZOVIO, Responsa, libro VI, tt. 9, respons. 86; LYCKLAMA,
Membranarum, Leowardiae, 1644, libro v, eclog. 18; HoFFMANN, De
odio defensionis, Vitembergae, 1734. La ms importante de las cues-
tiones suscitadas en nuestros das acerca de los derechos de la defensa,

y que desde 1866 se ha hecho de. actualidad palpitante, es la relativa
al momento en que deben abrirse las puertas al ejercicio de ese derecho. Los reformadores modernos han tenido que desttur m~chos errores de las prcticas antiguas, y han tenido que ir por grados en su
obra regeneradora; por esto les bast proclamar en general los derechos de la defensa, contentndose con contemplarla en el instante de
sumo peligro para el acus~do, es decir, cuando se halla ante el ;uez
que decide.
Las tradiciones del proceso jnquisitivo francs han mantenido en
ese terreno la teora de la defensa de los reos, quedndole as a todo
jmputado un perodo tenebroso en que su defensa era nula, a pesar de
las reformas de los filntropos modernos, o sea el perodo primordial
de la instruccin del. proceso. Pero si el derecho de defensa ha sido
reconocido ya como sagrado y como perteneciente al orden pblico, no
puede haber distinciones de tiempo, pues desde el primer momento en
que la justicia pone la mano sobre un ciudadano, so pretexto de que
es culpable de algn delito, cuyo castigo pretende hacer caer sobre
l, desde ese momento el imputado tiene derecho a que se le abran las
vas tiles de la defensa, pues tambin esos comienzos van contra su
derecho jndividual, que tiene razn de defender, y le producen gran-
463
Todo el asunto se reduce a la manera, es decir, a las formas que

quieran adoptarse para conciliar la defensa del derecho de los ciudadanos con la defensa del derecho del imputado, pues ambas deben ser religiosamente mantenidas. Y no es verdad que el antiguo proceso inquisitivo tuviera en todos los pases es.ta limitacin de tiempo; en una disertacin al respecto, demostr que la hubo en Francia, por la fero-z ordenanza de Luis XIV y por las brbaras prcticas de ese reino; pero
tambin demostr, con la autoridad de. MARSILIO y de CARPZOVIO,
que. no la hubo ni en Italia ni en Ale.mania ( vanse mis Opuscoli, vol.
IV, opsc. 2, cap. 7 y ss.). No obstante, la prctica alemana se mantuvo tambin severa en esta materia, pues impona inexorablemente el
secreto (negando as el defensor), hasta la clausura del proceso inquisitivo y la comunicacin de los m1ts (Constitucin Teresiana, art. 36;
HuPKA, Positiones, p. 240, 580). Pero hoy la docta Alemania aventaja a los dems pases en 1~ abolicin de ese lmite tan peligroso para
la defensa,. como se ve en el nuevo cdigo austraco de procedimiento,
de 1873.
981
La defensa, considerada en las fuentes de donde proviene, puede hacerse por va de excepciones) o pot v de
defensa propiamente dicha 1

1 Acerca de los mtodos de la defensa en nuestras prcticas antiguas, vase a GuAZZINO, Ad defr:n.wttn inqtsitorum, Venetiis, 1.671, y
a NovELLO, Tractatu.s ad dcfensionem reorum, Venetiis, 1552, en que
reproduce las frmulas con que los antiguos prcticos presentaban la
defensr. de los reos; y tespecto a las prcticas napolitanas, vase a MoRo,
Pratica criminale, Napoli, 1.749, libro III. cap. 11.
982
Se defiende al reo por via de excepciones cuando no se

examina el mrito de la acusacin, sino que se la aparta de
l, temporal o perpetuamente, o se la priva de uno cualquiera
de sus medios.
464
DE LA DEFENSA
465
983
986
Por esto hay excepciones contra la accin, contra los actos y contra las personas.
Las excepciones contra las personas se emplean, o contra el acusador, negndole el jus accusandi, o contra el juez,
recusndolo como sospechoso, cuando esto se permita1, o
contra algn testigo, mostrndolo como exceptuado.
984
Las excepciones contra la accin pueden ser declinatorias, cuando se alega la incompetencia del tribunal; dilatorias,
cuando se pide un trmino ulterior para tratar la causa, y
perentorias, cuando se niega la accin, sea por insubsistencia
original, al demostrarse que el hecho no est prohibido por
ninguna ley, sea por haber sido extinguida esa accin por
alguna causa posterior, como amnista, prescripcin, revocacin de una ley o desistimiento del ofendido1 .
1
Con qu conciencia se espera para proporcionarle defensor al
detenido, despus que ha sufrido varios meses de crcel, cuando quiz
el hecho estaba includo en alguna amnista, o haba prescrito, u otras
excepciones semejantes le correspondan en justicia a ese infeliz, sin
que l, por ignorar la ley, pudiera conocerlas?
985
Se emplean excepciones contra los actos, cuando se opone la nulidad o ilegitimidad de algn acto procesal, o se pide
que sea suprimido 1.
El derecho de recusar a un juez que le parezca sospechoso a

alguna de las partes, ha sido reconocido siempre en todas las legislaciones positivas, tanto en los asuntos patrimoniales como en los criminales, aun ante magistrados permanentes, y a veces ha sido admitido
contra todo un cuerpo colegiado (BRUNNEMANN, Cons. 105;- ZANGER,
De exceptionibus, Vittembergae, 1665, parte u, cap. 4, nm. 8). LA
CursrNE (De la justice crminelle en cours d' assises, p. 168) examina
si puede drsele igual facultad a la defensa con relacin al secretario,
lo que me parece indiscutible cuando se tienen motivos fundados de
sospecha, ya que puede ser ms fatal la parcialidad de un secretario
que b de uf\ miembro del cuerpo colegiado, la cual puede resultar
ineficaz, a causa de la vigilancia y probidad de los dems miembros.
En cuanto a los jurados, el derecho que concede la ley general
para hacer recusaciones antes de instalarse el cuerpo colegiado, parece
exclur todo derecho para expulsar a uno o a otro jurado despus
de efectuada la instalacin antedicha; pero no es as, y la casacin de
Francia, en dos resoluciones, una del 28 de enero de 1853, y otra del
9 de julio de 1866, en el asunto Philippe (MoRIN, nrt. 8345), decidi
que, aun cuando el art. 393 del Cdigo francs de instruccin criminal
declare que, una vez constituido el colegio de jurados, este adquiere definitivamente poder sobre el reo y no puede ser modificado, sin embargo,
si en el curso del debate alguno de los jurados manifiesta su opinin
sobre la culpabilidad del acusado, podr recusrsele, reemplazndolo por
uno de los suplentes; punto de doctrina que puede ser muy interesante
en ]a prctica.
Estas garantas preliminares le faltan a la defensa, la mayor

parte de las veces, en los juicios que se hacen para los llamados delitos
de audiencia, que con mucha razn LDEKOPS (Contra Carpzovium,
dcada 5, quaest. 1) Jlam jukios tumultuarios. Por desgracia es una
consecuencia del orden en los juicios el que ciertos hechos, de los cuales podran nacer graves disturbios, se repriman con providencias excepcionales, pero limitndolas nicamente a los casos en que una verdadera necesidad lo exija, sin ampliar la categora de los delitos de audiencia por la sola ansiedad de ampliar el arbitrio, como se ha intentado
hacer respecto a los falsos testimonios. Vase lo que digo en d
2707.
987
La defensa propiamente dicha, considerada en relacin

con el fin que se propone, puede ser indirecta o directa.
988
Se 1lama indirecta cuando se limita a criticar las pruebas

del acusador, mostrndolas inconcluyentes, pero sin aducir
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA DEFENSA
la prueba positiva de la inocencia del reo, pues le basta vencer por deficiencia de p1uebas en la parte contraria1
en ~u~ .~e prohiba defender a los acusados. Luis XIV renov esta
proht~lcwn por medio de la ordenanza de 1670, y hasta la Revolucin,
Francia se vio gobernada por esta clase de leyes. Y fue tal la fuerza de
las costu~bres y del respeto a las ordenanzas, que a POTHIER, cuyo alt<)>
saber nadie pone en duda, le pareci muy sabia la costumbre de negarle un defensor al acusado ( T rait de la procdure criminelle). A tal
punto lleg en Francia la ferocidad del derecho penal de las ordenanzas, que da horror describirla. (Vase el excelente escrito de DAMESME
Introduction a l'histoire du droit romain de Valter1 p. 36 y SS.).
)
No hace mucho que con gtan ingenio escriba CAILLEMER, que
"para conservar nuestro respeto por el Gran Reino, hay que cubrir con
un velo su justicia penal". Al negar la defensa, queda simbolizado
cuanto en una legislacin puede haber de ms atroz e inicuo. La mon~rqua, orgullosa por su triunfo sobre las jurisdicciones de las batomas Y de la Iglesia, ya no conoci frenos, y los horrores de la Revoluc~n fuero~ preparados por la crueldad de sus leyes. Lleg a ser vulgar
el msulso dilema: o el acusado es inocente, y no necesita defensor, o
es culpable, y no debe ser defendido. As se razon durante siglos, y lo
q~e es peor, hay todava a quien le place razonar de esa manera. Tambtn la ~asa de Espaa pro~ibi en Fla?des la defensa de los reos, pero
los magt~tr~do.s ~e aquel p:f1s no cumplieron nunca esa ley, y admitieron
a su, arb1tr1o JUristas que defendieran a los acusados.
466
En buena lgica, es solo la defensa indirecta la que necesita

esperar, para presentar sus pruebas, qe termine el proceso de cargos,
pues no puede decrsele al acusador que no ha probado suficiente. mente, mientras no haya agotado sus pesquisas. Todas las dems defensas tienen motivo para ser admitidas desde el primer momento en
que el acusador se ponga en un camino en que, por justicia, debe detenrsele, pues, pongamos por caso, si estoy en grado de probar el derecho de propiedad ante una acusacin de robo, o la nulidad del primer
matrimonio ante una acusaCin de bigamia, dnde estn los motivos
para que un formulismo brbaro me obligue a esperar en la crcel el
trmino de un proceso en mi contra? La sen~encia Frustra probatur
quod probatum non relevat [en vano se prueba lo que al ser probado
no sirve de descargo] . debera impedir tambin la iniciacin de los
procedimientos criminales.
989
La defensa es directa cuando tiende a alcanzar la prueba positiva de la inocencia del reo, lo cual puede obtenerse
de dos modos: o alegando que el defendido obr en ejercicio
legtimo de su propio derecho ( feci, sed jure feci) [s lo hice,
pero lo hice con derecho], o sosteniendo la coartada negativa de lugar y tiempo, es decir, el alibi_. con que las afirmaciones del acusador se hacen imposibles.
990
991
El derecho de defensa lleva necesariamente a la libre

comunicacin del acusado con su defensor, despus de agotados los interrogatorios. Restringir esta facultad, es coartar
la defensa; prescribir que un carcelero presencie las entrevistas, es una medida injusta') y ponerlo en acecho para que los
escuche, es una inicua vileza.
Aunque fuera puesto en duda en los ltimos siglos, hoy

todos los pueblos civilizados reconocen el llamado favor de
la defensa 1
1
Sobre el derecho de los reos para tener un defensor legal, han

disputado en distintos sentidos (entre .otros autores): BoEHMER, Elementa jurisp. crim., ~ec. I, cap. 15, 259 y ss.; FROMANN, De execut~
in effig., thes. 56 y 57; LEYSER, Medit. ad Pand., spec. 562 y 36; CRAMER, Opuscul., vol. IV, diss. 6.
PoUYET, canciller de Francisco I, que hizo dominar en Francia el
proceso secreto, fue autor de la ordenanza de Villers-Cotterets, de 1539,
467
992
Si no se quiere que la defensa sea privilegiada, debe

estar, por lo menos, a la par de la acusacin: 1?, en los tr-,
minos; 2?, en la facultad de probar; 3?, en la ltbertad de dis-
cusin 1
1
Cuando son varios los acusados, no es preciso que cada uno tenga un defensor especial, pues basta uno solo para varios, cuando no
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA DEFENSA
hay incompatibilidad entre estos. El derecho de juzgar acerca de la

incom patiblidad de la defensa de varios acusados, corresponde: 1'?, a
los acusados mismos; 2?, al defensor; 3'?, al juez. Cuando todos callan y
toleran que un defensor asuma varias defensas, y este las asume sin protesta, se presume que las defensas son compatibles, pues si no lo fueran,
el defensor no las habra asumido en conciencia, ni el juez lo habra tolerado, ni los reos habran sido tan tontos en permitirlo (Casacin de
Francia, 13 de mayo de 1867, MoRINJ art. 8592). Sobre los privilegios de la defensa trata minuciosamente ALBINUSJ Delinquens defensus) Jenae, 1714.
995
468
993
Como bien lo advierte BERRIER. es error admitir la idea

y e defensor pues si aquel
de desigualdad entre el
representa a la sociedad en el inters por el castigo de la culpa, este la representa en el inters por la inocencia; ambos
son sacetdotes de la justicia, pero, si al discutir son independientes el uno del otro, ambos dependen de las leyes, de su
conciencia y de la autoridad del tribunal; y esta verdad debe
ser recordada por todos, porque el que envilece los estrados
judiciales, envilece la magistratura, El ilustre Musro dijo brillantemente que la defensa es tambin un ministerio pblico;
pronunci estas palabras, llenas de verdad altsima y eterna,
en su discurso ante el senado, que merecera ser impreso con
letras de oro1 .
J
Discurso contra la pena de muerte, pronunciado ante el senado

en la sesin del 11 de febrero de 1875; se encuentra en el volumen
publicado ese mismo ao, en Roma, con el ttulo Discussioni intorno alla
pena di 1norte) p. 7.
994
Aderns, el principio de la igualdad hizo que se admitiera, an en el sistema inquisitorio, el llamado proceso defensivo_, que en dicho sistema puede ser provocado por el reo,
con pleno derecho) al pedir, despus de habrsele comunicado los autos, que se complete la instruccin con exmenes
posteriore.s, de los que aguarda su propio descargo.
469
El proceso defensivo se llama repetidor cuando el reo

provoca un nuevo examen de los testigos ya odos, con el fin
de obtener rectificaciones y explicaciones; y se llama de repulsin ( ad repulsam) cuando el reo presenta nuevos testigos
para rechazar los cargos que hayan resultado en contra suya.
996
En el sisten1a mixto, la unin de los dos procesos no

debe
a la consecuencia absurda de impedir el pleno
derecho del proceso defensivo, tanto en el escrito como en
el oral; por el contrario, debe llevar al efecto de que sea libre
para el reo dicho proceso defensivo bajo ambas formas, a
eleccin suya, del mismo modo que es libre para el acusador,
es decir, de modo que pueda el reo, una vez conocido el proC{CSO escrito, instar, con pleno derecho, a que se le complete
~ediante su defensa en la instruccin, que le ser utilsima
(si es lealmente admitida por el juez instructor) para detener la medida de ser llamado a juicio; y de modo tambin
que luego (haya o no haya aprovechado ese primer medio)
pueda hacer su defensa en el debate oral, al presentar esos
testigos que espera le sern de provecho.
No podr haber, de parte de la ley procedimental, un
reconocimiento completo del sagrado derecho de defensa, si
las facultades del acusado no se adecuan a las del acusador
en todas las fases del proceso, y no solo en cuanto se refiere
a la facultad de discutir, sino tambin en cuanto atae a la
facultad de presentar justificaciones. Seran irrisorios tantos
prvidos cuidados para darle defensor a un acusado, si al defensor se le impidiera construr, segn su arte y su conciencia,
el proceso defensivo.
997
Respecto a esta amplitud, que la mayor parte de los

ordenamientos modernos respetan en el acusado (no dir
470
DE LA DEFENSA
DEL JUICIO CRIMINAL
que le otorgan), hay quien duda si debe ponrsele un freno,

subordinndola al beneplcito de los jueces, a causa del supuesto temor de que estorba el curso de la justicia. Pero este
temor es ofensivo a la dignidad del defensor' fcilmente refrenable, en caso de abuso, por medio de medidas disciplinarias; por otra parte, es mejor arriesgar alguna prdida de
tiempo, que poner en peligro la suerte de un inocente al coartar le la defensa.
Adems, el prejuicio del juez que rechaza el proceso defensivo, a, la vez que tiene cierto tono cruel (porque en sustand es lo mismo que decir: ''no quiero que el reo se defienda de la manera que pueda" ) , es una divulgacin prematura de su fallo, y 1nuy a n1enudo una conjetura sin suficiente
conocimiento de causa, pues los motivos para admitir o negar
se sacan de una previsin hipottica de la 1narcha futura del
proceso oral 1
Idntica observacin debe hacerse acerca de las interrogciones a los testigos en el juicio oral, pues algunos creen
que el juez que dirige el debate puede admitir rechazar
alguria de .las preguntas que el acusado o su defensor desean
dirigirle a un testigo. Esto es un error, o un rancio residuo
de las tradiciones brbaras. Si se plantea el problema de la
conducencia, ciertamente hay que concederle al juez la facultad de rechazar interrogaciones y pesquisas extraas al hecho
que se examina, y hacia las cuales el acusado quiere abrir
camino, o por curiosidad, o por venganza contra el testigo.,
o por otro fin ilcito, como lo es todo el que se aparte del
fin de conocer la verdad acerca del delito que se investiga.
Pero cuando se plantea. la cuestin de la fuerza proba-
toria, cuando se pretende rechazat una pregunta pertinente
al hecho de que se trata, so pretexto de que el juez no la
cree conducente, se desconoce todo recto principio, y con
intolerable tirana se coarta verdaderamente la defensa. El
juez,. aun cuando sea ms docto que el defensor, no puede
adivinar el orden de defensa que este prepara, y si lo predice,
tnstrar ser ms presuntuoso, pero no ms sabio que aquel.
Una circunstancia de hecho puede parecer insignificante al
comienzo de un proceso oral, pero el defensor, que tiene el
propsito de justificar otras circunstancias y unirlas con la
primera, para construr por ltimo un resultado tal que des-
471
truya la acusacin, la considera, con conoctmtento de causa

como muy concluyente. Al empear discusiones en este te~
treno, el juez no hace sino discutir la defensa, antes de haber
sido hecha, propalar su decisin y enturbiar el desarrollo de
la verdad, con perjuicio de la justicia.
1
Los autores y las buenas legislaciones han reconocido universalmente estas verdades. NouGUIER (en La cour d'assises, Paris, 1860,
vol. n, p. 26, 650) dice: "Ni ministere public, ni partie civile, ni
accus, ne sont limits dans le choix. Jls placent sur leur liste toutes les
leur convenance, et en tel nombre qu'ils le veulent bien.
personnes
Impossible qu'i? en soit autrement, paree qu'il es{ impossible tout contrle pralable" [Ni el ministerio pblico, ni la parte civil, ni el acu-
sado, tienen limitaciones para elegir, pues en sus listas pueden poner
a todas las personas que les convengan, y en el nmero que a bien tengan. Imposible que fuera de otro modo, ya que no es posible ningn
control previo].
998
Pero hay un punto en que la defensa goza de un privilegio sobre la acusacin (en lo cual est el favor efectivo de
la defensa ) , y consiste en que el defensor- tenga la ltima
palabra, tanto en la discusin acerca del asunto de fondo
como en la de los incidentes1 Existe la duda gravsima de
si este derecho debe ser respetado en los tribunales de jurados en que se admite el resumen presidencial; pero es un
hecho que si el presidente del tribunal quiere darle la ltima
palabra a la acusacin, tiene facultad para ello, hacindose l
mismo mensajero de palabras acusadoras a las que el defensor
no puede dar respuesta.
1
Las exageraciones (que siempre perjudican, aun en las mejores

causas) dieron ocasin para denunciar como irracional la frmula favor
de la defensa, defendida por CRAMER ( Opuscula jurdica, t. IV, opsc.
6, De favore de/ensionis et irrationabilitate. consuetudinis defet.Jsorum
exclusivde. in causis criminalibus) . Aunque no queramos discutir acerca
de la palabra favor, es cierto en principio, sin embargo, que a la defensa
le compete el derecho de igualdad, sobre lo cual no es lcito dudar ni
transigir; pero si se presentan casos en que es materialmente imposible
472
DE LA DEFENSA
DEL JUICIO CRIMINAL
observar una igualdad perfecta (como al decidir quin debe hablar de

ltimo) es inevitable que la duda se resuelva por medio de .la regla
del fav~r, y que este se le otorgue, no al acusador, sino a la, defensa
causarum criminalium, cap. 36, Genuae,
1684;
( VrGNOLI ) De 'udiciis
.
HEIN, Promptuarium, Norimbergae, 1720, vol. r, p. 478,

8, num.
2; LEYSER, Meditationes, specimen 283, n. 29; HuPKA, Positiones, p.
242, 585). En los antiguos juicios, se le limitaba a la defensa el uso
de los relojes de arena, pero esta limitacin era necesaria por la prolijidad excesiva de los oradores (vase a DRAUD, Commentatio de clepsydris
veterum, Gissae, 1732).
Los buenos ordenamientos procesal~s introdujeron la precaucin
de prescribirle al secretario, so pena de nulidad, anotar en las actas que
el acusado y su defensor fueron los ltimos en hacer uso de la palabra.
Pero establecer que ante el silencio del secretario, acerca del cumplimiento de ese precepto, hubiera de presumirse su observancia, sera lo
mismo que anular la ley, as como sera contrario a los ms elementales
rudimentos del derecho penal el insinuar que, al no constar que el defensor fue el ltimo en el uso de la palabra, con esto se mostrara que
haba renunciado. Si estas cosas se siguen diciendo, deben ser perdonadas, gracias a la irreflexin de quien las afirma, pero no deben aceptarse como reglas de jurisprudencia, ya que el defensor puede muy bien
no tener nada ms que agregar, como tambin puede haber quedado
satisfecho con las humanas conclusiones del acusador. Lo que la ley
quiere no es que el defensor y el acusado hayan hablado de ltimos,
sino (y ntese bien esto) que conste el hecho de que el presidente le
dio la ltima palabra a la defensa. Es notable que el derecho del acusado para hablar de ltimo, haya sido proclamado en Inglaterra solamente por medio de la ley del 9 de mayo de 1865 ( CHAUVEAU, tude
sur la poursuite criminelle en Angleterre, p. 89).
1
1'
999
473
4?) La fidelidad, para no traicionar los secretos del defendido.

5?) El desinters, para no agregarle dolores al infortunio, y para prestarse lo mismo al pobre que al rico.
6?) La lealtad en todo lo que haga.
Este ltimo deber no lo obliga a ejecutar aquello que
quiz vea omitido por la acusacin y que sirva para demostrar la culpa, pues esto sera contrario a su cargo, que en
tales casos lo obliga a la reticencia. El deber de la lealtad no
le impone al defensor obligaciones positivas, sino puramente
negativas, es decir, lo obliga a no hacer, o sea, a no afirmar
nada contrario a la verdad procesal y a no obrar por medio
de artificios o de pruebas mendaces para que triunfe lo falso.
Esta distincin (no siempre bien advertida ) ha engaado a
veces a los defensores, respecto a actos que son, ni ms ni
menos, delitos contra la justicia. Pero no es deslealtad callar
u omitir lo que al ser. dicho o hecho podra perjudicar al
acusado. La obligacin de probar el delito le incumbe al acusador, no al defensor, y sera extrao que el primero le
exigiera al segundo alguna ayuda para su ignorancia o inexperiencia2 .
1
El que quiera entender la suma importancia del valor en la noble
tarea de la defensa, lea en la hermosa obra de GruRATI, titulada Arte
forense ( Torino, 1878), el bellsimo captulo vr (p. 141 a 161), casi
ntegramente dedicado a inculcar en el nimo de los defensores el deber
de no pecar nunca por tmidos.
2
Sera cruel presuncin la del que pretendiera convertir al defensor en ayudante de los acusadores.
Son deberes del defensor:

1?) El conocimiento, o sea, la obligacin de procurarse
con todo esmero la manera de ayudarle a su defendido, internndose para ello en las minuciosidades del hecho y en las
profundidades del derecho.
2?) La compasin, para consolarlo y asistido por todos
los medios legalmente posibles.
3?) El valor, para no retroceder nunca por cobardes ten1ores o por respetos humanos 1
31 ProQ:rama, t. II
CAPTULO
XV
DE LA SENTENCIA
1000
En derecho criminal se llama sentencia toda decisin

dada por el juez acerca del delito respecto del cual est obligado a conocer 1
1
Respecto a las condiciones requeridas por una sentencia criminal
para convertirse en res judicata, han disertado ampliamente WENDLER
(De re judicata in causis criminalibus, Lipsiae, 1833) y FABRICIUS (De
re criminali judicata, Jenae, 1835). El primero de estos autores defiende ui1a tesis singularsima, al sostener que en lo criminal ninguna cosa
juzgada puede tenerse nunca como irrevocable, sea condenatoria o absolutoria; y pretende. demostrar su tesis con argumentos sacados de la
naturaleza misma de la cosa juzgada y de la historia, y luego con principios de derecho y razones polticas. Su sistema es muy simple; demuestra que. la sentencia condenatoria debe ser revocada en cualquier
tiempo en que llegue a ponerse en claro la inocencia del condenado, y
para esto apela a la ayuda de la hu___manidad, que no tolera que se ejecute
una condena contra el que es reconocido inocente.
Despus,. mediante el argumento d~ las correlaciones, saca la consecuencia de que la sentencia absolutoria tampoco debe tener nunca
fuerza de cosa juzgada,. sino que el juicio debe ser renovado siempre
que surjan nuevas pruebas contra el que ha sido absuelto; y para esto
se apoya en la negacin -del cuasicontrato judicial, ya que todo ciudadano tiene inters particular en. que se castigue al reo. Y por ltimo,
refirindose a la objecin sacada de. la paz de las familias, que sera
trastornada perpetuamente si fuera posible renovar una acusaCin, la
resuelve gilmente, observando que la simple prescripcin basta para
la paz d~ las familias. Lo ms notable d~ dicho trabajo es que el autor
transige luego con sus propios principios, al admitir como regla que,
en un segundo juicio, no se puede condenar al reo a una pena ms grave
que la infligida eh la primer~ sentencia,
476
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA SENTENCIA
1001
de la causa. La materia de los juicios por contumacia presenta muchas fluctuaciones en la historia de los procesos punitivos; a veces, por excesiva indignacin contra la desobediencia, se les niega toda clase de garantas a los contumaces,
como una triste reminiscencia del feroz principio contra contumaces omnia jura clamant [contra los contumaces clama
todo derecho], y hasta se llega a darles a las sentencias contumaciales efectos irrevocables; otras veces se hace distincin
entre sentencias en materia correccional y sentencias en materia criminal, admitiendo que las primeras, en ciertas condiciones, pueden adquirir carcter de irrevocables, que nunca
pueden adquirir las segundas; y en otras ocasiones, se les
niega la irrevocabilidad a unas y a otras, indistintamente3
La historia de todas estas distintas opiniones y de las
disposiciones legislativas correspondientes, ocupara un volumen. Aguoos y humanos pensadores modernos llevan esta
cuestin hasta sus races, y algunos plantean la duda acerca
de la utilidad (para fines penales) de los juicios por contumacia, que pretenden ver para siempre abolidos. Pero la
ciencia no puede dar sino una sola frmula y proclamar una
suprema verdad, a saber: que cuando no ha habido defensa
completa, no podremos tener certeza de la culpabilidad ni podremos quedar tranquilos al irrogar la pena.
La sentencia es interlocutoria cuando no dirime la controversia principal, sino nicamente alguna cuestin incidental o accesoria1 .
1 BAUER y WEISKE distinguen entre sentencia interlocutoria Y
1Jrelocutoria, y le dan este nombre a los decretos que preceden al pro~eso penal para ordenarlo (WEISKE, Proced. pen., 338).
1002
Sentencia definitiva es el acto por medio del cual el juez

competente resuelve una causa criminal, absolviendo o condenando al reo 1
1 En Francia se distingue entre absolution [declaracin de falta de
punibilidad] y acquittement [absolucin] (vase a GonrN, Rpertoire,
art. 9859).
1003
La sentencia definitiva puede ser absolutoria o condenatoria. La primera puede ser absolutoria de crimen, ~ nicamente absolutoria de instancia, en este caso, su cuahdad de
definitiva es solo condicional. La segunda puede ser conde1
natoria a pena ordinaria o a pena extraordinaria
1 En Sajonia estuvo vigente una costumbre si~gu.l~r, y era la de
condenar en ciertos casos a detencin temporal o v1tahc1a, con la condicin de que el condenado probara su propia inocencia; pero esta prctica fue abolida por ley del 30 de marzo de 1838, 10 ( vease a WEISKE,
Proced. pen., 348).
1004
1
Las sentencias se dividen en contradictorias y contumaciales pero estas ltimas como carecen de la forma esen'
.
cial de 'la defensa, nunca son
irrevocables2 . La contumacia
se llama contra el proceso, cuando el imputado no col?pa~ece,
y contra el juicio, cuando el reo, despus de haber s1~o l!~t..e~
rrogado procesalmente, no comparece el da de la dtscuston
477
1 Se llaman contradictorias las sentencias dictadas en un JUlClO

en que el reo ha intervenido hasta lo ltimo. Su nombre se deriva de la
contradiccin que se presume, pero no cambian de nombre cuando el
reo, en vez de contradecir, confiesa y se muestra de acuerdo.
2 Los filntropos han estudiado si hay alguna manera de evitar
los peligros del inocente y de protegerlo en los juicios por contumacia.
ltimamente ha tratado de ello RoBINET, "Revue Critique", t. xxrv,
p. 434'.
3
En el aprecio que se les ha tenido a las sentencias contumadales
han infludo grandemente dos hechos, que los antiguos veneraron y
los modernos rechazan, es decir, la ejecucin en efigie (mantenida en
algunas poblaciones de Italia hasta nuestros das) y la confiscacin de
los bienes. Al ser abolidos (y esperamos que para siempre) estos dos
hechos, el uno por ridculo y el otro por inicuo, era natural que se hiciera esta pregunta: de qu sirven los juicios por contumacia cuando
se promueven nicamente contra los contumaces? Vase, a este respecto, a LALLI, De reo contumace, Romae, 1748; a VoGEL, Exercitatio
478
DE LA SENTENCIA
DEL JUICIO CRIMINAL
jurdica utrum contra delinquentem contumacem . procedere liceat, L~p

siae, 1771; a SESSE, Decisiones Aragoniae, Venetiis, 1612, vol. II, dec1s.
228, y la erudita disertacin de DrENA, Delta procedura in contum.acia
nelle cause correzionali, Venezia, 1873. ,Cmo. tambin en el anuguo
Piamonte se siguieron en derecho penal los brbaros principios franceses, puede verse .en BEccro ( Consilia, Venetiis, 1593), asesor en Casale
!vlonferrato, quien sostiene ( cons. 11) que, cuando .el contumaz era
condenado por sentencia contumacia!, le incumba el cargo de probar
su inocencia, pues de otro modo era condenado a la horca. El predominio de principios ms benignos en el resto de Italia, est demostrado,
entre muchos otros autores, por RuiNO (Cons. 31, libro v, Venetiis,
1571), profesor por tres aos en Tesino, despus en Bolonia, y muerto
en 1530.
1005
La sentencia criminal ha de tener en todo sistema condiciones imprescindibles, que pueden ser extrnsecas o intrn-
secas.
1006
Condiciones o formas extrnsecas son todas las necesarias para la comprobacin y certeza de la ~entencia, COIJ?O
ponerla por escrito, fecharla, firmarla y pu_blzcarla; en ~1 ststema inquisitivo, la publicacin se hace ntcamente regzstrando el original en la secretara, y en el mixto, leyendo en pblico la sentencia y depositndola luego..
1 La notificacin, en cop~a autntica de la sentencia condenatoria
no es propiamnte una formalidad integrante de la sentencia, que ya
es completa e irrevocable apenas es publicada con s.us dems formas,
pero s es necesaria para la ejecucin de ella. <:;:omo siempre hay al~una
manera legalmente permitida a los condenados p~ra proveer a sus m tereses cuando se crean injustamente sancionados, y para obtener la
modificacin o revocacin de la condena, mediante apelacin, casacin
o revisin es un deber darles copia de la sentencia que los condena,
para que ~uedan examinarla detenidamente y hacerla examinar por juristas de su confianza. De aqu la regla, generalmente admitida en todos
los procedimientos honrados, de que el trmino para apelar o recurrir
de las sentencias condenatorias (ya sea de tres, de cinco o de diez das)
debe correr desde el da en que, dentro de las formalidades legtimas,
479
se le notific al condenado la copia fiel de la sentencia. Ejecutar una

sentencia condenatoria antes de notificarla (excepto el caso en que el
condenado declare que la acepta ) , es una tirana, si as lo prescribe la
ley, y un abuso de poder, si se pasa por sobre las disposiciones legales.
Tales son las reglas enseadas por la ciencia y respetadas por casi
todas las legislaciones, aun en los gobiernos despticos. Pero el cdigo de procedimiento penal dado en 1866 a la Italia libre, pisote
esa regla, juntamente con muchos otros buenos preceptos o garantas
formales, y en el art. 322 prescribe que no hay que notificarle la sentencia .al condenado que estuvo presente en el juicio, haya o no asistido
a la lectura pblica de la sentencia. Iniquidad intolerable, dictada no
solo para evitarle al secretario el trabajo de copiar la sentencia, sino
inspirada malignamente por el perpetuo deseo de tenderles siempre lazos
a los ciudadanos que se hayan hecho sospechosos. Qu entiende un
hombre del vulgo al or leer en pblico una sentencia? Muchsimas vec~s me ha sucedido que, despus de esa lectura, el reo me preguntaba
s1 haba sido condenado o absuelto, pues ni siquiera esto lo haba entendido el pobre. Todo condenado tiene derecho para examinar los
motivos de su condena, o para hacer que un jurista de su confianza
examine las condiciones jurdicas de la sentencia; y qu consejo podr darle un jurista honrado, si no ha ledo esa sentencia contra la
cual quieren hacerse reclamos?
Es preciso que el reo y su familia hagan gastos para obtener copia

de la sentencia, y esto sera lo de menos; mas en hacer esa copia se
emplea mucho tiempo, y entre tanto los trminos caducan; y esto sera
todava poco, pues si la copia no es autntica, y en ella se cometen
yerros, se presenta un recurso fundado en el error, estorbndose as la
defensa de los acusados; este es el fin ltimo al que tienden con
simetra admirable, todos los nuevos ordenamientos dados a Italia: Los
toscanos no estbamos acostumhrados a estos libertinajes. En Francia
se mantuvo la obligacin de notificar la sentencia, y. solamente en teora
se emple el principio de que, en las sentencias correccionales, la ejecucin espontnea de la sentencia por parte del condenado, mediante
encarcelamiento, supona una aceptacin tcita ( MoRIN, art. 9114).
1
1007
Las condiciones o formas intrnsecas de la senten<;a definitiva son estas:

1~) La 'declaracin del hecho 1, que debe ser clara, no
enigmtica ni ambigua; positiva, no dudosa ni pcrrgleja, y
co1npleta, sobre todas las circunstancias constitu~ivas, a~ra
vantes y atenuantes de la criminosidad.
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA SENTENCIA
2!-) La motivacin en derecho 2, que tambin debe ser

inequvoca, positiva y completa.
3!-) La indicacin (o mejor la trascripcin) del artculo
tencia que no d los motivos de ese hecho? De tan terrible verdad nos
ha dado recientemente terribles pruebas el naufragio de la rehabilitacin
de la memoria del infeliz Lesurques*, a pesar de haber sido animosamente defendida por ese gallardo campen que es JuLES FAVRE. Probar
despues de la condena, aunque sea de manera luminosa, la falsedad
de un testigo o de un documento, es insuficiente, si no se prueba tambin que en ese documento o en ese testigo encontraron los jueces el
fundamento principal de sus conviCciones. Y cmo podr afirmarse
esto, si la sentencia es muda respecto a los elementos del hecho? Y
de nada sirve que, despus de la condena, venga un testigo a rezar el
confiteor y el mea culpa y a jurar entre lgrimas que se equivoc al reconocer en Lesurques al asesino, mientras el verdadero homicida era
Dubois, pues los jueces de la reparacin podrn decir siempre que est
nada convence, ya que no se sabe si la condena se produjo por la fe que
se le dio a ese testigo, o por otras pruebas. que establecieron mejor la
culpabilidad del condenado. No existen nexos lgicos necesarios entre
el error o la mentira de un testigo y la inocencia del condenado, si la
sentencia de condena no demuestra esos nexos.
480
de la ley que va a aplicarse en caso de condena.

4!-) La designacin de la pena y de las condenas accesorias.
1
El emplear en este caso la palabra declaracin, en vez de motivacin, lleva en s el germen de un difcil e interesantsimo problema.
Las prcticas universales de varios siglos mantuvieron la regla de que,
en las sentencias criminales, tambin el hecho debe ser motivado, pero
no con un raciocinio lgico, que tienda a demostrar el predominio de
una o de otra prueba, sino con una indicacin sumaria de las fuentes
sobre las cuales han fundado los jueces su propio convencimiento, por
ejemplo: "estamos convencidos de la premeditacin, por lo que afirman
los testigos A o B"; "estamos convencidos de que hubo robo con fractura, por las comprobaciones hechas por el perito C", etc.
Pero este mtodo es completamente inadaptable al jurado, y por
esto ha prevalecido en los tiempos modernos la regla opuesta, es decir,
que el hecho no debe motivarse, sino simplemente declararse; y no se
poda exigirles ms a los jurados. Con todo, algunas legislaciones modernas se han contentado tambin con simples declaraciones} cuando el
juicio est confiado a magistrados, y cuando est encomendado a jueces
permanentes, se les ordena que sentencien por conviccin ntima. Como
bien se comprende, en este caso ser!l muy posible (y hasta fcil) motivar tambin el hecho, y el adoptar este mtodo les dara a los jueces
permanentes gran predominio sobre el jurado, pues les evitara a aquellos el reproche de ser cades, y el de no probarle al pblico que han
juzgado segn la razn y la mente, y no por efectos ni impresiones. Lo
cierto es que el imponerles a los jueces la motivacin del hecho, produce dos efectos importantsimos en las disciplinas penales:
1?) Todava se respeta el principio de la ley 12, Cdigo, tt. De
poenis, de que los jueces (inclusive cuando sentencian por conviccin)
deben decidir siempre segn las cosas aducidas y probadas ( secundum
acta et probata). (Vase a CATHARINI, Observationes, en MEERMANN,
Thesaurus, t. VI, p. 774). Pero cuando el juez no indica las fuentes de
su conviccin, cmo podr persuadir de que la form segn lo
~:degado y probado, y no ms bien conforme a las insinuaciones suministradas en el caf o en los peridicos?
2?) Todos deploran las fatales consecuencias de . un error judicial
que haya perjudicado a un inocente, y todos desean que sea posible repararlo; pero cmo reparar los errores de hecho despus de una sen-
481
La obligacin impuesta a los jueces de motivar en derecho sus

sentencias, no solo es necesaria para que los llamados a revisar la primera sentencia puedan comprender en qu argumentos fueron inspira.;.
das, sino que es til tambin como un freno para la veleidad de aquellos,
pues con frecuencia sucede que los jueces, aunque estn resueltos a
decidir de determinada manera, al poner por escrito los motivos de su
sentencia vienen a darse cuenta de que esas razones no son ni slidas ni
buenas, y entonces se retractan de su yerro. Es clebre la agudeza de
LoiSEAU, el ilustre jurisconsulto, ante una corte francesa: "Os aconsejo,
por el honor del tribunal, que si vuestra sentencia va a imprimirse, no
imprimis mi defensa".
1008
Una sentencia que no satisfaga, de modo coherente y

completo, tanto a las cuestiones presentadas por la acusacin,
como a las deducciones de la defensa ( sean de hecho o de
derecho ) , es nula en el primer caso por denegacin de justida, y en el segundo, por conculcar la defensa.
* Acerca de este caso, vanse m~s detalles en
Edit. Temis, 1970, p. 4.33. N. de los trad.
ALTAVILLA,
Sicologia iudicial, t.
I,
Bogot,
482
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA SENTENCIA
1009
cerlos por s mismo, halla ms cmodo conseguirlos ya hechos donde el

zapatero, pero antes de aceptarlos, tiene la prudencia de probar si le
sirven. Nuestros legisladores, en cambio, consideran las leyes como calzado, y las toman ya hechas; pero si le convienen o no a la nacin donde
son impuestas, lo dir la queja del pueblo a quien estropean.
La deliberacin en cmara de consejo es lgica y necesaria cuando
se adopta el sistema de la unanimidad, ya que esta debe nacer del acuerdo de juicios, y este acuerdo no es posible si no se han discutido las
opiniones divergentes. En el sistema de la mayora, se tienen en cuenta
las impresiones recibidas por cada individuo en el proceso oral, y cuando siete jurados concurren en el resultado de una impresin idntica,
ya no tienen inters de discutir, pues no hay motivo para falsear esa
impresin ante las sugestiones de la impresin ajena, y desde ese momento les es indiferente conocer las impresiones que haya recibido la
minora. Si se suprime el mtodo de la unanimidad, la cmara de conseo ya no tiene sentido jurdico, antes bien se opone al sentido comn,
por la contradiccin inevitable que hay entre manifestar las propias
impresiones y modificarlas luego a causa de las impresiones ajenas. Lgicamente inexorable sera, una vez abolida la unanimidad, volver al
sistema antiguo de la votacin inmediata; pero no se advirti esto, y
se ha mantenido la deliberacin en comn, racional y hasta necesariamente prescrita para los jurados norteamericanos e ingleses, sin tener en
cuenta que, suprimida la condicin de la unanimidad, ya no tienen razn de ser las deliberaciones en cuerpo colegiado, antes bien, tienen
motivos en contra. Este asunto de la unanimidad ha sido recientemente
discutido de nuevo en la ((Revue Internationale", t. IV, p. 105.
2
En la coleccin de PEZZATI titulada Trattati criminali, vol. u, p.
8, y en los discursos de BARBACOVI, publicados en Miln en 1824, vol.
n, disc. 12, aunque este discurso es menos completo en esta edicin
que en la de Florencia, de 1821.
3
SoNNENFELS, Delta maggioranza dei voti nelle sentenze crzmtnali, versin italiana publicada en los T rattati criminali de PEZZATI,
Florencia, 1821, vol. n, p. 130.
Cuando la sentencia procede, no de un solo juez, sino

de un tribunal colegiado} resultan tres cuestiones importantes:
1~, si debe exigirse unanimidad/ 2~, qu debe decirse en caso
de empate/ 3~, qu debe decirse en caso de divisin entre
ms de dos opiniones.
1010
Primera cuestin.-El sistema de la unanimidad1 ha

sido sostenido en Italia por BARBACOVI2, quien propone alguna disminucin de pena en caso de desacuerdo, basndose
en que seis menos uno no puede ser igual a seis; en Alemania lo ha propugnado SONNENFELS3 , quien admite el predominio de la mayora en las cuestiones de derecho, y para
las de hecho propone, en caso de desacuerdo, la suspensin
del juicio, fundndose en no haberse manifestado todava la
unidad moral o colectiva constituda por ese cuerpo colegiado; y en Inglaterra lo defendi BEST calurosamente, en un
escrito publicado en 1855 por la insigne Sociedad Jurdica de
Londres. Este mtodo de la unanimidad est vigente en Inglaterra, en el Ducado de Brunswick y en los Estados Unidos;
en Francia han intentado establecerlo varias veces, pero por
~
breve tiempo y con resultados desastrosos.
1
Cuando se copian instituciones extranjeras, no siempre se atiende a la conexin lgica de las distintas formas y a su concatenacin
respectiva: por la cual una forma es buena en cuanto es medio o consecuencia de otra, de modo que al suprimir esta, desaparece la causa o
la eficiencia de aquella. Y as sucede que, por obrar inconsultamente y
a ciegas, se plagia un sistema, mutilndolo en parte y conservndolo ileso
en otra, sin parar mientes en que, al suprimir aquella, esta otra se haceintil, o inconsecuente y contradictoria. En Inglaterra est vigente el
sistema del jurado con nanimidad y deliberacin en cmara de consejo.
Los franceses fingieron que trasplantaban al Sena el jurado del Tmesis,
pero la unanimidad quisieron reemplazarla nuestros vecinos por la mayora, manteniendo la cmara de consejo para los jurados. Luego se copi
en Italia al pie de la letra el sistema mutilado de Francia, pues nuestros
legisladores gustan del mtodo del que necesita calzado, sin imitar su
prudencia; en efecto, el que necesita un par de zapatos, en vez de ha-
483
1011
La preponderancia de la mayora se sostiene observando: 1?) Que la unanimidad tampoco es garanta contra los
errores judiciales. 2?) Que si se exige la unanimidad, se le
abre a la impunidad un camino demasiado fcil. 3?) Que es
de uso general en todas las deliberaciones, reconocer la preponderancia de la mayora1 4?) Que con el sistema de la
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA SENTENCIA
unanimidad la minora predomina sobre la mayora, pues un

solo jurado que absuelva, vence a once que condenan; este
sistema es el generalmente preferido por los legisladores contemporneos2.
y ante esta es injusto condenar a tin hombre a una pena grav1s1ma,

cuando su inocencia es afirmada por cinco contra siete. La inclinacin
de la balanza es causada por la opinin de un solo. hombre, y es una
inclinacin terrible; si el stimo juez se hubiera unido a los otros cinco,
la verdad proclamada no habra sido la culpabilidad, sino la inocencia;
luego siempre es una sola inteligencia la que prevalece y se arroga un
derecho a la infalibilidad. Ningn otro criterio de predominio de cor~
dura o de estudios puede salir avante en este caso, y con frecuencia
puede suceder que cinco hombres doctos, imparciales y prudentes, queden de un lado, mientras los otros siete, pueden ser personas
precipitadas, ignorantes, apasionadas o faltas de lgica. Y con estos
elementos se decide sobre la vida de un hombre, apoyndose en el predominio de la voluntad, cuando esta no tiene ningn derecho de imponerse en una materia por completo independiente de ella! Si este no
es un spfisma, ya no existe en el mundo la dialctica.
2
La cuestin relativa a los tres sistemas distintos de la unanimidad absoluta, de la simple mayora y de una mayora con ciertas proporciones (ocho o nueve sobre doce), fue tratada recientemente, con bastante amplitud y profundidad, por L. VLADMIROV, profesor de la Universidad de Jrkov, en la disertacin titulada '2tude sur l'institution du
jury en Russie, inserta en la "Revue lnternationale", ao 4, p. 101.
484
Este tercer argumento es manifiestamente sofstico, porque peca

del vicio de equiparar dos cosas que en su naturaleza respectiva son
radicalmente distintas, es decir, lo que depende de la inteligencia humana y lo que depende de la voluntad humana. En todas las decisiones
administrativas se busca lo que quiere la mayora, y es muy radanal
que esta voluntad de la mayora sobrepuje al querer de los menos. Esto
no necesita razonamientos. Cuando en una comuna mil personas quieren un trabajo u otra cosa cualquiera, es muy justo que, si hay dos mil
que quieran lo contrario, los primeros deban indinar la frente.
Mientras permanezcamos dentro de este terreno, es irrecusable la
autoridad de la mayora; pero en materia de sentencias el asunto es
radicalmente distinto, y la voluntad ya no es activa, sino que, en rigor
de trminos, se vuelve absolutamente pasiva y subordinada a otra verdad de orden superior. Por esto el juez que condena no puede decir que
lo hace porque quiere condenar, pues al hablar de esta manera emplea
una figura retrica en que se toma el efecto por la causa. El juez, entendmoslo bien, no concede derechos, no hace ms que declararlos,. porque los reconoce preexistentes, en virtud de un orden superior. El pretor romano no tuvo nunca el orgullo de decir "voy a otorgar un derecho", sino que deca judicium dabo, esto es, "os dar el camino y los
medios para que vuestro derecho, si existe, pueda ser reconocido". Por
lo tanto, cuando se juzga no tiene la voluntad valor alguno; el dominio
de la situacin pertenece a la inteligencia, y esta es quien debe indagar
si el derecho propuesto exi.~te o no existe; el juez no puede decir "quiero
que exista", sino debe decir "creo que existe".
Por lo consiguiente, en todas las cuestiones de inteligencia el criterio predominante ha de ser el de la mayor o menor probabilidad del
error. Para darle predominio a la mayora, en cuanto es mayora, sera
preciso, pues, poder afirmar que el error tiene ms fcil acceso a la
mente de los pocos que a la de los muchos; pero esto no puede afirmarse de ninguna manera, pues, por el contrario, la historia de la humanidad nos presenta constantemente el fenmeno (doloroso pero
irrecusable) de que los ms burdos errores han gozado siempre de la fe
de las multitudes, mientras la verdad es alcanzada nicamente por unos
pocos. Por ende, es falso el criterio del que dice: "Juzgo verdadera esta
opinin porque es creda por siete, en tanto que solamente cinco creen la
verdad opuesta", ya que el solo criterio del nmero no tiene valor real
para exclur que se hayan equivocado los siete. Siempre queda una duda,
485
1012
Segunda cuestin.-Suponiendo que la unanimidad no

se exija para la condena, qu habr que hacer en caso de
empate de votos? Pues absolver, porque la bondad humana
lo requiere; absolver, porque dos cantidades iguales se destruyen y dan un resultado negativo, en tanto que la acusacin, para vencer la presuncin de inocencia, ha de tener en
favor suyo un resultado afirmativo. Esto es lo que vulgarmente se llama predominio del voto de Minerva 1
1
Sobre el origen de esta expresin vase a CocCEJO ( diss. 36,

vol. II), a CRAMER (opsc. 18, vol. II), a BOECLERO (diss. 5, vol. I), a
INVERNIZZI (De publicis et criminalibus judiciis, p. 46) y a otros autores, que al refutar el error de MEuRsio, demuestran que, en el juicio de
Orestes*, el voto de Minerva sirvi para formar un empate, no para
vencerlo. Acerca del empate en los juicios militares escribi BRGERS
(Singularium observationum, Coloniae Agrippinae, 1685, centuria 4,
observ,. 2) .
* Acerca de este juicio Y del voto de Minerva, que es un voto calificado con el cual se
desempata en beneficio del acusado y se obtiene su absolucin, vase especialmente a ESQUILO,
Las Eumnides. N. de los trad.
DE LA SENTENCIA
DEL JUICIO CRIMINAL
486
1013
T ere era. c~.t~stin:-.Bastante confusa es la frmula para

encontrar el JUlclo obJetlvo que predomine en. caso de divisin
del. cuerpo colegiado en tres opiniones distintas. Esta hiptesls, de la que recuerdan ejemplos prcticos PLINIO, GELIO,
PoLIBIO y QuiNTILIANO, es fcil que se realice; por ejemplo,
entre nuev~ jueces, tres opinan por la pena de muerte, tres
por el destlerro y tres por la absolucin, o bien, cuatro por la
pena de muerte, tres por la crcel y dos por el destierro.
487
juicio ha hecho nacer una determinacin volitiva, y que el individuo,

por medio de una de esas bolas expresa nicamente este ltimo aspecto
de sus intenciones. No creo que el origen de voto deba buscarse en la
palabra francesa voix, y si asi fuera, habria, a mi parecer, un equvoco,
no una inexactitud, pues la palabra vox (voz) se presta a un doble
concepto: la voz (s o no) emitida en un consejo administrativo, es un
voto, en rigor de trminos; y la voz (s o no) emitida en un cuerpo
colegiado de jueces, es un juicio. Por lo tanto, la etimologa legtima de
la palabra voto hay que buscarla en la palabra latina voltum [lo que es
querido por uno], y a los llamados votos de los jueces se adapta con
ms propiedad la palabra sufragio.
1014
1015
QuiNTILIANO (declaro. 365) ensea que no debe atenderse a la severidad o a la benevolencia de las opiniones, sino
que debe prevalecer aquella opinin que tenga menos contrarios, aunque sea en favor de la pena de muerte. WuLFF
ha demostrado matemticamente esta frmula basndose en
el principio de que, como los votos afirmati~os no pueden
sumarse, por ser cantidades heterogneas, hay que sumar los
negativos, que, como cantidades homogneas, s se prestan
para la suma1 Esta frmula, que en ltimo anlisis es una
sancin de la mayora relativa, fue en nuestros das reproducida por CRAMER, quien se jacta de haber puesto en dato
esta cuestin difcil; pero con ella no se desata el nudo cuando hay empate entre las distintas opiniones, y adems tiene
otro defecto, el de exponer a que se condene a muerte con
cuatro votos contra cinco.
ERODIO (Rer. jud., Genovae, 1677, libro v, tt. 22, cap.

p. 279) ensea, como prctica observada por l, que dejando en pie las dos opiniones extremas, hay que obligar a los
que siguen la opinin media a lanzarse tras una de las otras
dos. Pero este mtodo imita la espada de Alejandro, pues
nadie tiene derecho a coartar la libertad de tres de los votantes y no la de los otros, ni puede atribursele a una de
esas tres opiniones la presuncin de error, como lo hace
ERODIO respecto a la opinin media, condenndola al desprecio; adems, as puede hacerse que triunfe una minora
mezquina, completada con sufragios que en realidad fueron
coartados.
Debe observarse que la palabra voto se aplica viciOsamente a

los. sufragios dados por los jueces; voto significa deseo, acto voluntarw; pero el qUe juzga culpable al reo no hace un acto voluntario, no
lo declara tal por deseo de hallarlo culpable, sino porque tiene, en conciencia, la opinin de que lo es verdaderamente. Quiz, en la prctica
vulgar, el uso de esa palabra tuvo origen en el nombre dado a las
bolas blancas o negras con que suelen manifestarse los deseos individuales en las decisiones administrativas; y puede haberse adaptado ese
nombre a este caso, ya. que con dichas bolas se manifiesta aquello por
lo cual uno hace votos, tomando esta expresin en el sentido de desear
u~a cosa. Y ~u.n9.ue este acto voluntario y ese deseo hayan sido precedidos de un JUICIO acerca de lo que ms conviene, lo cierto es que ese
VII,
1016
ZIEGLER resuelve el problema reservndole su decisin

al trono; pero con esto se convierte en acto arbitral un acto
que debe ser de justicia, y adems, si el Estado es regido a su
vez por un cuerpo colegiado, y este se divide tambin en
varias opiniones, el nudo queda insoluble.
1017
CoRSETO y los autores que lo siguen, sugieren que se

ton1e la media proporcional; pero esta plida reproduccin de
la teora de SALICETO respecto a asuntos civiles, no tiene uti-
488
DEL JUICIO QIMINAL
DE LA SENTENCIA
lidad prctica cuando la divergencia de opiniones no recae

sobre la cantidad de una misma pena, sino sobre diversas especies de castigos.
do se encontrara ese criterio, no habra motivo para despreciar

una opinin en vez de otra.
Mientras las frmulas de QuiNTILIANO y de WuLFF
tratan de hacer prevalecer la opinin mxima, o sea la ms
severa, las frmulas del predominio de lo que _haya de comn, de lo que haya de implcito y de lo que haya de simptico, tienden todas a hacer que prevalezca la opinin media. Mas no podemos comprender, ni nadie lo demuestra, el
principio racional de justicia por el cual se deban unir de
preferencia los votos nfimos y los medios para llegar a la
pena media, en vez de unir los votos medios con los nfimos
para llegar a la pena mnima, o los m_edios con los mximos para llegar a la pena mxima. En todos estos conatos no
veo, respecto a la justicia, sino frmulas arbitrarias.
1018
1
sugiere que se unan "las opiniones discordes en

lo que tengan de comn entre s; pero si esta frmula ( sacada de la ley 27, 3, Digesto, tt. De receptis) da resultados
cuando la divergencia recae sobre la cantidad de una misma
pena,. no resuelve nada cuando recae sobre penas de distinta
espec1e, entre las cuales no h,ay nada comn .
GROCI0
De jure belli ac pacis, Lausannae, 1758, libro XI, cap. 5, , 19;

y Florum sparsio, ad leg. 27, 3, D., De receptis, Amsterdam, 1643.
2
Vase: ScHILTER Praxis jur. romani, Francofurti ad Moenum,
1733, exerc. 12, 20; MEVIO, Analect., 1, 30, en Thes. Othonis, vol.
II, p. 364; GROENEWEGEN, De legib. abr .. et inusitas in Hollandia,
Noviomagi, 1664, libro IV, tt. 8, leg. 27, 3, p. 93; VoET, Ad Pand.,
4, 8, 19; BoscH, De dissonis judicum sententiis, Lugduni Batavorum,
1761, cap. III.
Vase a HuBERO, De jure civitatis, libro
489
III,
sec. 2, cap. 6, 4, 5
y 6, y a CocCEJO, In Grotium, libro u, cap. 5, 19, tt. 9, cuya teora
se funda en la observacin de que las indagaciones del cuerpo colegiado

se dividen en dos partes: 1~, el averiguar si el acusado es culpable; 2~,
el averiguar qu pena merece.
1019
1021
CARMIGNANI trat de reproducir el concepto de GRorectificando su frmula, al decir que debe prevalecer la
mayora implcita; pero el cambiar de vocablos no resuelve
las objeciones predichas.
El procedimiento toscano (declaraciones e instrucciones

del 9 de noviembre de 1838, art. 493) crey que resolva
este problema al ordenar que primero se sometiera a votacin
la opinin ms severa~ despus la media, y por ltimo la ms
benigna. Pero si suponemos que en los votantes no hay elasticidad de conciencia, sino conviccin acerca de la justicia
de su propio voto, la ley no puede, en la segunda votacin,
imponerles a los jueces ms severos un voto en desacuerdo
con sus convicciones. Se entiende que, de hecho, los jueces
acabarn por ponerse de acuerdo; pero en esta previsin era
intil que tantos doctos sudaran para encontrar la soluci6n
cientfica de este problema. Y este mismo presupone, por
naturaleza, no el desacuerdo en la primera opinin, conciliada luego por discusin conseq1tiva, sino un desacuerdo
tenaz o perseverante, por ser fruto de la conciencia, y entonces las votaciones siguientes, aunque se repitan hasta el in-
CIO,
1020
Otros autores dan, en cambio, la frmula de que debe
prevale~er la mayora sim ptica1; pero esta frmula solo tiene sentido ~~ndo, entre las tres opiniones, se encuentra la
de la absoluc1on, ya que entonces podr verdaderamente encon!rarse. e~ los jueces que quedan absolver (y que la mayo;la ob~1go a que condenaran ) , mayor simpata por la pesa
mas ben1gna que por. la otra; pero cuando el desacuerdo recae sobre tres condenas distintas, no hay criterio que determine la simpata mayor entre una y otra opinin; y aun cuan-
490
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA SENTENCIA
finito, no resolvern nada1 En una palabra, es preciso que

la ley no finja desatar el nudo al decirles a los jueces que se
pongan de acuerdo; es necesario que ella misma lo desate al
decidir lo que debe hacerse cuando ellos se mantengan en
desacuerdo.
dad que la sostiene. Pero, esto no obstante, dicha opinin
1
El procedimiento napolitano, en su art. 291, adopta el sistema
de ERODIO, o sea la coaccin de los votos ms severos o menores en
nmero; pero a lo menos resuelve de algn modo el problema mediante
una prescripcin positiva, pues les impone a los que disientan, ms rgidos o menores en nmero, que voten por alguna de las otras dos
opiniones. Empero, siempre ser verdad que con este mtodo puede
darse el caso de que un reo, cuya vida quera salvarle la mayora en
la primera votacin, pero que, por el desacuerdo de esa mayora acerca de la especie o cantidad de la pena, queda expuesto a una segunda votacin, vea surgir en esta una mayora en pro de la pena de muerte;
caso difcil, pero que tiene posibilidad dentro de la ley.
491
no debe llevarse a consecuencias exorbitantes.

1
En concordancia con el cap. VII, De arbitris in sexto; MEVIO,
Commentarii in jus lubecense, Francofurti et Lipsiae, 17 44, libro 1, tt.
1, art. 11, nms. 35 y 36.
2
La manera como CARLOMAGNO expresa este principio en sus
Capitulares (libro vn, cap. 186), es notable; se resiente de la viva fe
religiosa de esos tiempos, pero contiene una verdad sublime: "No
debis -les dice a los jueces- condenar a un acusado por presunciones y simples conjeturas; en caso de duda, debis dejar a ese hombre
a la justicia divina, teniendo por cierto que, ya que Dios no ha permitido que quedis completamente iluminados acerca de su delito, esta
es una seal infalible de que l no ha querido que esa culpa fuera
castigada por vosotros, sino que se ha reservado castigarla por s
mismo".
1023
1022
Finalmente, otros legisladores han adoptado el precepto

de PAULO (ley 38, Digesto, tt. De re judicata)\ quien ensea que debe preferirse la opinin ms benigna. Pero tambin
esta frmula, si se acepta de manera absoluta, lleva al absurdo, pues si tres de los jueces opinan por la pena de muerte,
dos por la prisin vitalicia, y uno por alguna leve pena
correccional, suceder que este uno, por ser el ms benigno,
prevalecer sobre los otros cinco. Ciertamente, cuando falta
un criterio racional que determine, en justicia, el predominio
de una opinin sobre otra, es conveniente que se recurra a
un criterio de .equidad, haciendo prevalecer la opinin que
se apoye en la regla de que in dubiis pro reo [en la duda hay
que ponerse a favor del reo ] 2 Por lo cual, si es brbaro darle
predominio a la opinin ms severa; si es monstruoso drselo
a la mayora relativa, tambin cuando es ms severa; si es
arbitrario drselo a la opinin en pro de la pena media, y si
recurrir a coacciones o a la intervencin del soberano es violentar la independencia de la justicia, el predominio de la
opinin ms beni.Qna tiene, -por lo menos, una regla de equi-
Por mi parte aceptara, como regla absoluta, el predominio de la pena ms benigna, en caso de que cada una de
las opiniones contrarias tuviera igual nmero de sufragios
en favor suyo; pero si hubiera disparidad de votos, despreciara la opinin que los tuviera en menor nmero, y escoge:ta la ms benigna de las dos restantes. Es claro que este
difcil problema no puede resolverse racionalmente sin decidirse a escoger entre los dos distintos criterios del nmero
de los votantes (criterio extrnseco) y de la sustancia del
voto (criterio intrnseco). Este ltimo criterio siempre ser
constante, por ser la condicin de la hiptesis de donde nace
el problema, y porque la diversidad de penas ofrece siempre
alguna diferencia de gravedad. Pero el criterio del nmero
puede fallar y abandonarnos cuando cada una de las tres opiniones tiene igualdad de sufragios.
De este modo, la doctrina de los que, con distintas
frmulas, toman como gua el criterio extrnseco, es incompleta, ya que en algunos casos nada resuelve; y la doctrina
que se gua por el criterio intrnseco, dndole predominio a
la opinin media o a la ms benigna, ofrece un.a solucin
constante, pero puede excederse cuando lleva a hacer pre-
492
DEL JUICIO CRIMINAL
valecer la minora relativa. Hay, pues, que combinar estos

dos criterios, siguiendo primero el extrnseco, cuando sea
aplicable, y luego, en la otra confrontacin de gravedad, el
intrnseco, tanto en el caso de que aquel no sea aplicable,
como en el caso de haber sido ya aplicado al exdur el nmero mnimo.
1024
Terminado el juicio, merced a la sentencia, hay obligacin de corregirlo, si es vicioso, o de ejecutar la sentencia. La
correccin de una sentencia criminal puede. ser requerida por
su sustancia o por su forma. Por la sustancia, cuando se pretende que la sentencia es intrnsecamente errnea; en tal
caso puede procurarse la enmienda de la injustiCia por varios
medios: con la apelacin, que da paso a un nuevo juicio integral, pero cuya conveniencia en asuntos criminales (y de
modo especial, en los juicios graves ) es generalmente negada,
por razones de orden pblico; o por la revisin, que con
mucha frecuencia se limita a censurar los razonamientos que
han dirigido la primera sentencia, sin renovar el proceso; o
por la casacin, cuando la sentencia, sin ser censurable respecto al hecho, .lo es respecto al derecho, o al procedimiento
que le dio vida.
De la forma de la sentencia nace la necesidad de enmendarla, cuando su anulacin se admite por haberse violado la forma procesal, y en este caso, el tribunal que hace
esta anulacin, no emite ningn juicio acerca del mrito del
asunto. La conveniencia de admitir una u otra de estas maneras de enmendar una sentencia yiciosa, es innegable, y es
tambin evidente que dicha enmienda no puede confiarse a
los mismos jueces que dieron esa sentencia, como, antes de
la Revolucin, se tuvo el descaro de hacerlo en Francia1
1
Acerca de la conveniencia o inconveniencia de .admitir la apelacin en lo criminal, han disputado COLERO; Decs. germanicae, Lipsiae,
1631, decis. 132; PHOEBO, Decisiones Lusitanae, Ulyssipone, 1678~
decs. 79, p. 240; HuLSHOFF, De appe!landi facultate in causis criminalibus admittenda, Amstelodami, 1846, y ltimamente el ilustre GLA-
DE LA SENTENCIA
493
SER en sus Opuscoli, vol. n, opsc. 21, p. 274. Pero es tan general
como justo el principi-o de que, si se le concede al condenado el recurso
de apelacin, no se puede, apoyndose en esta, empeorar su estado
(MORIN, art. 8778). En cuanto al recurso de casacin, tambin tiene
opositores, y contrario suyo se declar recientemente ERIO SALA, Rinnuovamento degli studi giuridici, p. 163.
Respecto a este ltimo recurso se ha suscitado una viva e interesante disputa para -resolver el punto de si los jueces supremos, cuando encuentran en la sentencia denunciada una abierta violacin de la
ley, pueden valerse de esta para la casacin, aunque el defensor, indolente o inexperto, no hubiera reclamado esa violacin o nulidad en los
motivos por l aducidos. Los rigoristas sostienen la negativa, pero
sumos principios de justicia imponen que se acep_te la afirmativa, sin
vacilaciones, opinin que ha prevalecido en Francia, y ltimamente
tambin entre nosotros, y que ha dado ocasin a una disertacin bellsima de ese alto ingenio que fue FILIPPO BoNACCI, demasiado pronto
arrebatado al bien de la ciencia y a las esperanzas de Italia; se titula
La corte di cassazione e gli annullamenti d'ufficio, Torino, 1870, y en
ella pone en claro, con solidsimos argumentos, cun inconveniente e
inicuo sera reducir ese supremo tribunal a condiciones meramente
pasivas, al imponerle que sancione, contra su conciencia, un fallo manifiestamente injusto y errneo, y al condenar a un inocente a sufrir alguna pena, por descuido de su defensor. Lo que ennoblece a ese supremo tribunal es su alta misin de conservador de la ley, y una vez
excitada su jurisdiccin, va no podr estar limitado por formas estriles
en la defensa del sa~rado paladin que se le ha confiado.
Los mtodos establecidos por las diversas legislaciones modernas
para abrirle camino a la revocacin de una sentencia condenatoria
ya fallada, cuando se duda si est. viciada de error' son tan distintos
y tan minuciosamente diferentes, que es imposible definir en teora
sus condiciones, desde un punto de vista cientfico. En Francia, la materia de la revocacin en lo criminal estaba reglamentada por los arts.
44 3 a 44 7 del Cdigo de Instruccin Criminal, que fueron derogados
por la ley definitivamente aprobada el 21 de junio de 1867, reproducida por MoRIN, art. 8424. El nuevo cdigo de procedimiento austraco
trata de ello en los 353 .y siguientes.
1025
La eject:-tcin de la sentencia debe ser especialmente confiada por la ley a un funcionario pblico, que en el sistema
mixto es el ministerio pblico. Las sentencias, sean absolu-
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA SENTENCIA
torias o condenatorias} deben ejecutarse prontamente; todo
es justo debe hacerse, y lo injusto no debe hacerse, sin reparar en las

dificultades prcticas que puedan encontrarse, y que deben ser eliminadas por otros inedios, pero nunca sirven para hacer justo lo que es
injusto.
Los mejores juristas han mirado este asunto de la locura imprevista del condenado desde su verdadero aspecto, cuando observan que
el ejecutar la condena sobre un infeliz demente excita la compasin
pblica, y por ende priva por completo a la pena de su fuerza moral
objetiva, ya que al hacerla antiptica al pueblo, su aplicacin se hace
injusta. Esta me parece la opinin ms verdadera. Es singular que,
en la civilizacin moderna, el espritu de contradiccin vuelve a discutir ciertos principios humanitarios que eran comunsimos aun en los
tiempos de ms severidad. En la antigua Alemania nunca lleg a dudarse de que la locura sobrevenida al condenado suspenda la ejecucin
de la sentencia (PUFENDORF, Introductio in processum criminalem
Luneburgicum, Hannoverae, 1768, cap. 27, 7). Y no es de admirar
si en Francia alguno tuvo esa duda, ya que all se acoga la inicua
doctrina de los delitos exceptuados, en los cuales no excusaba siquiera
la locura concomitante del delito ( CATELLAN, Arrets remarquables,
Toulouse, 1723, libro IX, cap. 10).
3
Este punto presenta tres aspectos distintos en los reglamentos
procesales de los diversos pueblos. Algunos estatutos guardan silencio
acerca de la facultad de los jueces para recomendar gracia, y entonces
los tribunales no pueden ( a lo menos en forma oficial y pblica) hacer
esa recomendacin, porque invadiran los derechos del soberano; otros,
en cambio, expresmente les imponen este deber a los tribunales, y as
se halla literalmente esta disposicin en el reglamento que el gobierno
borbnico les dio a los tribunales del antiguo Ducado de Lucca en
1819; como ese gobierno necesi1.ba conservar en nuestro Ducado
(a lo menos provisionalmente) el Cdigo Penal francs de 181 O, pero
reconoda en este una exorbitante ferocidad que repugnaba a nuestras
costumbres, provey sabiamente con dicha disposicin moderadora, a
menudo llevada a la prctica, y que yo mismo utilic, en 1834, en
favor de un infeliz, confiado a mi defensa. Finalmente, hay estatutos
que les prohiben explcitamente a los jueces tales recomendaciones; as
el antiguo estatuto de Tolentino Hmenazaba con penas a todo magistrado
que osara presentar, ante el consejo general de la repblica, propuesta
de grada en pro de un delincuente. La historia nos revela una singular
observacin: que los gobiernos libres son a veces ms celosos de la
autoridad soberana que los mismos gobiernos despticos; y por esto se
realiza con frecuencia el fenmeno de que, al aumento de las libertades polticas~ le siga una disminucin de las libertades civiles.
4
Cu J ACIO anota otta causa especial de suspensin, ordenada en
Roma para el esclavo que hubiera sido administrador de un peculio
494
retraso en cuanto a las primeras, es una injusticia en perjuicio

del acusado; en cuanto a las segundas, el retraso perjudica
el ejemplo pblico, y respecto al condenado, aumenta injustamente sus dolores. Tan solo motivos especiales de justicia
(como alguna splica de gracia o alguna apelacin pendientes ) 1 , o de hu11zanidad (como en ciertos casos de enfermedad, gravidez o locura del condenado )2 , o de- religin} o de
alta poltica} pueden hacer que se _susp_enda la ejecucin
de una sentencia. Y puede haber senteri.cas que contengan
en s mismas el germen para suspender -su propia ejecucin,
cuando los jueces (si as lo permite la ley orgnica ) 3 recomiendan al reo ante la gracia del soberano4
1
MARTNEZ recuerda a un juez espaol, todava vivo en su tiempo

( 1848)' que acostumbraba ordenar la ejecucin de la condena a muerte agregando la frmula: "sin perjuicio de la apelacin interpuesta por
el condenado". Semejantes crueldades no solo ofenden los sentimientos sino tambin la razn, pues cuando se admite algn recurso ( ordinario o extraordinario) para corregir una sentencia criminal, el uso
que el condenado haga del recurso, suspende con pleno derecho la ejecucin de la condena.
~ Se ha discutido si la locura que le sobrevenga al condenado a
muerte es causa para suspender la ejecucin capital. Considerada esta
duda segn los textos romanos, se halla antinomia entre la ley 9, Digesto, tt. De re judicata, y la ley 14, Digesto, tt. De offcio praesidis,
contradiccin ampliamente examinada por PAGENSTECKER ( Observationum legalium, lber singularis, observ. P). Otros sostienen la suspensin
por motivos religiosos, y han sido exactamente lgicos en este punto de
vista. El ~proyecto espaol para las Cortes de 1821, en el art. 36 da el
precepto expreso de que se suspenda la ejecucin de las sentencias condenatorias, respecto al condenado que haya cado en locura o delirio despus de la condena; pero ese proyecto tambin fue sometido, el 18 de
junio de 1821, a las censuras de los tribunales, y contra dicho att. 36
se lanz la corte de Castilla la Nueva (Observaciones hechas por la
audiencia territorial de Castilla la Nueva al proyecto de cdigo penal,
Madrid, 1821, p. 49), la cual hizo el descubrimiento de que la locura
puede simularse fcilmente, y por lo tanto le pareci peligroso el art.
36, pues segn su opinin, tambin los locos deben ser enviados a
trabajos forzados o a la horca. Esta es una de las acostumbradas observaciones insensatas que hacen los que pretenden resolver los problemas
de derecho penal por medio de consideraciones extrajurdicas. Lo que
495
496
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA SENTENCIA
confiado a l por su amo, y CARPZOVIO ensea (Praxis, quaest. 137

nm. 17) que esta suspensin debe extenderse, en la prctica, a tod~
c?ndenado a muerte que hubiera sido administrador del patrimonio
aJeno, para darle tiempo de rendir cuentas.
pero alguna torcida interpretacin de nuestros conceptos nos

obliga a formularlos de nuevo.
Admitimos que la sociedad tiene el deber de intentar)
por todos los medios posibles, la enmienda del culpable, y
admitimos que, como instrumento para tal fin, debe aprovechar el tiempo de la expiacin de la pena para obrar eficazmente sobre el nimo del condenado, as como es su deber
obrar siempre a este efecto en el nimo de todos los ciudadanos, salva siempre la libertad de los individuos. Lo que
negamos es que esta inmensa serie de acciones a que la sociedad debe entregarse sin descanso para el mejoramiento
del hombre (ltimo fin del consorcio humano ) , pertenezca
a la funcin penal; no admitimos que la justicia penal deba
deponer su espada ante el delincuente corregido, pues la
pena debe ser pena, no ya castigando por el placer de castigar, como astutamente dice alguno para poner en ridculo
esta frmula, sinO porque el fin de la pena es rep,arar el mal
poltico del delito. El delito atemoriza a los buenos y estimula
a los mal inclinados, y la pena debe levantar el nimo de
aquellos y reprimir la audacia de estos. El derecho negado
mediante el delito, debe ser reafirmado por el culpable al
sufrir la pena, y la fuerza moral objetiva del crimen debe
neutralizarse por medio de la fuerza moral objetiva de la
pena.
As es como nosotros entendemos el fin de la pena, y
para alcanzar este fin, la pena debe ser un mal3 (ya que su
fuerza moral objetiva no puede existir sino relacionada con
su fuerza fsica objetiva) 1 y debe ser cierta. Y a explicamos
( 642) lo que entendemos por certeza de la pena, certeza
que no consiste nicamente en el ms o menos fcil descubrimiento del delito, o en su ms o menos fcil condena,
sino en que la condena que se d, deje seguros a todos los
ciudadanos (sean buenos o culpables) de que ser realmente ejecutada, y que no va a consistir en vanas palabras que
se lleva el viento, ni por proteccin de los cmplices, ni por
dbil compasin del gobierno, ni por artificiosa hipocresa del
condenado.
Tal, y no otro, es nuestro concepto, al cual nos adherimos, no por ignorar lo que quiere decir enmienda del reo
(como a alguno le plugo decir) , sino porque estimamos prin-
Ha sido tema de graves discusiones entre los eruditos cules

fueron, bajo los emperadores romanos, las disposiciones relativas al
tiempo de las ejecuciones capitales. De algunos textos del derecho romano ~parece que, por un senadoconsulto dictado bajo Tiberio, se les
conc~d1a a. los condenados a muerte un plazo de diez das, para darles
medw de tmpl?rar la gracia del prncipe; de otros textos aparece que
este .lapso de tiempo fue prorrogado hasta treinta das, pero otros edictos 1mponen~ en cambio, la ejecucin inmediata. Entre las varias conciliaciones sugeridas por los intrpretes, no es improbable la de DAUDE
(De. cap~t!s ~oenis _iure Justinianeo, Berolini, 1871, p. 23 ), 0 sea, que
la eJecucwn znmedzata era regla general para las condenas sentenciadas
por los jueces, y que el plazo de diez o de treinta das estaba ordenado
para las con~enas a muerte infligidas por el emperador, con. la esperanza
de que su tra se aplacara en ese intervalo. Esta conciliacin es de
GEIB.
1026
Hasta aqu estn de acuerdo todos los autores acerca

de estas causas que suspenden la ejecucin de las sentencias
condenatorias; pero acaso no hay otras? 1 No encuentro
q~e los antiguos criminalistas conocieran ms, pero una doctnna. moderna, al ensear el sistema de la libertad provisional, 1ntroduce una cuarta causa para suspender la ejecucin
de una c?ndena, y es la que puede llamarse de la correccin.
Los segutdores de la escuela correccionalista llevan a distintos
gr~do.s . sus espec~la~ion~s; unos ponen abiertamente como
pr1nc1p1o, que el unzco fzn de la pena es la enmienda del reo,
Y solo en ella encuentran las bases de la legitimidad del
der~cho penal; ?tros, .con un eclecticismo imposible (porque
e~ .1mpos1ble un1r las 1deas de castigar y de hacerle un benefz~to al culpable ) ! unen el fin de la .enmienda con el fin del
~e"! ~lo; otros ntegan ~esueltamente que la sociedad pueda
1nfhgu penas perpetuas , pues se oponen a la correccin 0
desesperan de ella; y otros se contentan con el mtodo de la
libertad pr?~i~ional. Por nuestra parte, ya hemos expresado
nuestra op1n1on sobre este tnuevo sistema ( 64 5, nota 1 ) ,
497
498
DEL JUICIO CRIMINAL
c~pal y absoluto el ~eber que la sociedad tiene, respecto a los

ctu.dadanos, de casugar a los delincuente~, y secundario y rel~ttv~ el deber de ella hacia el culpable; y porque la experte~cta
_nos ha demostrado con cunta facilidad alguna especte de culpables ( especialmente los que pertenecen. al sexo
por. naturaleza hipcrita y gran maestro- de engaos ) llega
a,. st~ular correccin y arrepentimiento, con la sola esperanza
~e ahgerarse el peso de la pena. Qu sucedera si se impustera com~ regla general q~e la pena debe cesar por razn
d~ la enmtend~? Ya el casugo no estara en manos del juez
n1 de la ley, stno en las manos y el arbitrio del propio culpable. El nio caprichoso, una vez que comprende q~e llorando se ~blanda la severidad paterna, seguir haciendo su
voluntad stn temor al castigo, porque sabe que este se evita
llorando.
. Y cul ser la. enmienda que se quiere alcanzar por
medto de la pen~? La s~bj~tiva o interior} o la objetiva o
externa? La en~tenda subjettva n~ podr nunca ser. comprobada por la soctedad, pues solo Dtos puede leer en los abis~
mos del ~lma. hu!Dana y descubrir all la leal abjuracin de
l~s mala~ 1nchn~c1ones, o el afecto sincero que en ella se susctte ha~la las vtrtudes. El hombre, aunque se vista de prpura, stempre s~r engaado la mayora de las veces, y ms
a menudo, y meJor, lo engaarn los ms perversos. De modo
que si la autoridad social debe procurar tambin la enmienda subjetiva (no de solo el culpable, sino de todos los ciud.adanos), no puede fundar decisin alguna sobre la afirmactn de es~ .enmienda, ya que dicha afirmaCin no podr ser
nunca posttzva por parte suya, sino nicamente deducida de
la enmienda objetiva) es decir, de lo que se muestre por la
conducta exterior del hombre.
Por _otra. parte, podr afirmarse seriamente que la auto.
ndad soctal u en: derecho para exigir la enmienda subjetiva?
Lo dudo, y en cterto~ casos tengo por positivo que carece de
;se. derecho. Hay dehtos que dependen de alguna conviccin
tnttma, de al~una creencia poltica o religiosa, que ,aun cuando pueda ser condenada como errnea no tiene en s misma
na?~ de ~idoso; en este caso, la enmi;nda subjetiva no podr
extgt;se .stn concul~ar ~a libertad de opinin o la libertad de
conctencta. El parttdarto de un gobierno desptico y del de-
DE LA SENTENCIA
499
recho divino, que es llevado a la crcel por sus manifestaciones en contra de nuestro gobierno, no podr reputarse subjetivamente corregido mientras no reniegue de sus convicciones; y lo misnio debe decirse del liberal que es encarcelado
por un gobierno desptico, a causa de escritos _o actos suyos
tendientes a promover la actuacin de las doctrinas arraigadas en su pecho. Pero tendr la sociedad el derecho de exigir esta enmienda) es decir, de exigir que el realista se vuelva
liberal convencido, y el liberal se vuelva realista ... ? Cmo
podr proclamar el derecho de exigir que el ladrn se persuada de que hace mal en robar, y :aborrezca el robo, y convierta su alma a la fe ms . esplndida del derecho de pro:
piedad? .Creo que ni siquiera los que ms se doblegan a la
idolatra del Estado, se atrevan a proclamar hoy estos derechos, no obstante haber luchado de modo tan enrgico para
destrur la idolatra del derecho de los reyes.
En la autoridad social alabo el deseo de la enmienda
subjetiva, qu~ como deseo es libre para todos, y admito tambin que es deber suyo procurar esa enmienda, salva siempre
(como ya se dijo) la libertad individual; pero no le concedo
derecho para exigirla, pues me parece que no tiene ni poder
ni derecho para imponerle al condenado otra enmienda distinta de la objetiva) es decir, de exigirle que haga el propsito de conformar en el futuro a la ley sus actos externos)
y de que a este propsito uniforme sus propias acciones; lo
cual equivale a decir, por ejemplo, que ya no lesionar ms
la propiedad ajena, aunque en el sec~eto de su corazn conserve la adhesin ms ferviente a las doctrinas de WEN
o de PROUDHON, si as le place. Y cmo podr manifestar
el condenado su enmienda objetiva mientras est encerrado
en su celda . . . ?
1 Entre los motivos para suspender la ejecucin de una sentencia
capital se encuentra, naturalmente, el descubrimiento de la inocencia
del condenado, si de modo providencial se manifiesta antes de la ejecucin de ese infeliz. Como principio absoluto, las autoridades encargadas de la ejecucin deben, ante tal emergencia, suspenderla a su arbitrio, aunque no haya especiales providencias legales, y a esta verdad
todos de corazn asentimos. En cuanto a las formas que deban seguir-
500
DEL JUICIO CRIMINAL
DE LA SENTENCIA
se en dichas circunstancias, deben preverse en los ordenamientos procesales. Los romanos contemplaron este caso en la ley 1'!-, ltimo,
tt. De quaestionibus} del Digesto} muy eruditamente comentada por
ScHULTINGIO ( Commentationes academicae vol. ! dissert. 5, p, 225,
De eo qui crimen tapitale ultra ac falso confessus et condemnatus est
comperta postea itinocentia liberando) Halae Magdeburgicae, 1770).
1
No todos los adversarios de la pena perpetua apoyan su hostilidad en el principio de la enmienda) pues algunos quieren que se
proscriba nicament e por ser de rigor excesivo. Y a este propsito me
place anotar un hecho singularsimo. Cuando Espaa, en 1821, al
lanzarse por las vas del progreso, trat de corregir su legislacin penal
(no tan brbara como la de las ordenaciones francesas, pero s bastante teida con el color de los siglos brbaros), hizo circular entre
los jueces, para obtener consejo, el nuevo proyecto de cdigo dictado por las cortes, sobre el cual public sus observaciones la de Castilla la Nueva (1822), y en ellas se sienta el principio de que "la servidumbre perpetua de la pena es, en realidad) un mal mayor que la muerte". Por consiguiente, propugna la abolicin de las penas perpetuas y
conforme a esta idea, propone que los trabajos forzados vitalicios) con
que el proyecto de las cortes conminaba los crmenes ms graves, se
reemplacen con la pena de muerte!
1
Esta idea, que no es ya un vuelo fantstico de un autor privado, sino

un voto solemnemente emitido por un respetable cuerpo colegiado, no
solo es notable por lo singular de sus aplicaciones, sino que merece
ser meditada por cuantos estudien el asunto de la pena de muerte, como
un hecho que muestra hasta la evidencia que la conviccin de qu~ la
gravedad de la reclusin vitalicia es mayor que la de la muerte, no es
solo una opinin de los humanitaristas ni de los enemigos de dicha
pena, pues la consideran como una realidad sus partidarios mismos.
Compartimos en esto la opinin de la corte de Castilla, pero rechazamos
en absoluto las dos consecuencias que pretende deducir de ella.
3
Vase, a este propsito, la docta polmica inserta en "Escuela

del Derecho':', t. n) p. 241 y ss. No me parece verdadera la frmula
proclamada por ilustres jurisconsultos contemporneos, al ensear que,
despus de la institucin del sistema penitenciario, la pena ha cambiado
de naturaleza y ha mudado de objeto. Aborrezco el antiguo mtodo de
la detencin promiscua, y alabo el sistema penitenciario, las asociaciones para proteger a los liberados, y todo cuanto la civilizacin moderna viene fundando con el saludable fin de alejar a los cados del
501
sendero de la culpa; goza mi espritu al ver que la sociedad (en tanto

que nada hace en pro de las infelices vctimas de calamidades inmerecidas) pone todo esmero en instrur, educar y proteger a los desdichados que han sido vctima de fatales perversiones del corazn; y
gozo con ello, porque alimento la esperanza de que as se abra camino
para posteriores progresos que difundan siempre ms la caridad de los
ciudadanos, y se realice con los buenos, por virtud del amor, lo que
por temor se practica ahora respecto de los malos.
Mas en todo este desarrollo humanitario, noble y benfico, no
veo cmo puede modificarse la naturaleza de la pena o cambiarse su
objeto. El orden acostumbrado por la industria humana es que se disfrute con distinto fin una cosa que fue constituda para un fin distinto;
pero este nuevo servicio no muda la naturaleza de esa cosa, ni hace
que cambie su fin primitivo. La pena est inmvil sobre las bases que
le dio la ley eterna del orden, y es y ser siempre sancin necesaria de
la ley natural, porque as es preciso que sea, ya que sin ella sera
imposible el orden del mundo moral; est bien q:Ue el Estado aproveche para otros fines el tiempo del castigo, para mejorar al culpable;
pero la pena sigue siendo idntica en su naturaleza, pues debe tener una
fuerza fsica objetiva que aflija al culpable, y no puede nunca convertirse en una obra de beneficencia paterna; y al conservar su fin primitivo, debe tener una fuerza moral objetiva que devuelva la tranquilidad
pblica turbada por el delito, confortando en los buenos la opinin de
la propia seguridad; y esa naturaleza y ese fin son inalterables, por ser
esenciales al derecho penal y esenciales a la naturaleza humana.
De todas estas nuevas instituciones el derecho penal no puede
sacar otra modificacin que no sea la completamente externa de disminur la duracin de los castigos, a causa de la mayor dureza de la
celda solitaria; pero esto, bien lejos de desnaturalizar la pena, no es
sino el desarrollo del principio fundamental, impuesto por la justicia,
de que la mayor intensidad de la pena deba disminur la duracin de
esta, y viceversa. En lo dems debe quedar tal cual es, y es preciso que
quede as, si se quiere que siga siendo instrumento de seguridad pblica. La pena) en su naturaleza y en su fin primario, tiene como condicin accesoria la enmienda del condenado, en cuanto es pena que lo
aflige, y al afligirlo, lo obliga, por la va del temor, a la enmienda
objetiva) y mediante la reflexin, a la enmienda subjetiva; pero esta
es una condicin accesoria. La sociedad, en cuanto administra, fuera del
derecho penal, la alta direccin moral de los ciudadanos, aprovecha
la pena para actuar tambin sobre los condenados, y en esto hace muy
bien, pero ello no puede alterar la naturaleza ni el fin primario del
castigo. El hombre aprovecha el sol para secar sus ropas, la luz p~ra
pintar, el viento para surcar los mares, el agua como fuerza m~tr1z;
mas por esto no puede afirmarse que el sol, la luz, el agua y el v1ento
502
DEL JUICIO CRIMINAL
hayan cambiado de naturaleza o mudado el fin que les dio la mente

divina al ponerlos como instrumentos de orden en el mundo fsico.
1027
Lo dicho me lleva a no admitir de ningn modo la teora

de que la pena cesa a causa de la enmienda que se cree haber
obtenido, y me lleva tambin a no admitir el sist~ma de la
libertad provisional, a causa de la enmienda que espera obtenerse.
Por libertad provisional, como medio para suspender la
ejecucin de una sentencia, se entiende hoy soltar al condenado de la crcel o de la reclusin, despus de haber expiado
una parte de ella, ponindolo en libertad bajo la condicin
de que, si se conduce mal, se le obligar a expiar el resto de
su pena, sin perjuicio de agregarle los nuevos castigos en
que haya incurrido. Este mtodo puede dar esperanzas de
obtener la enmienda objetiva del condenado, pues se le presenta como cierta la pena (consistente en completar la condena infljgida ) en cualquier ocasin que d para que se le
tema; pero es perjudicial para la defensa del derecho, por
hacer incierta la pena del primer delito. Por aquel aspecto
admito la utilidad de este sistema, mas por el otro sigo considerndolo peligroso. Podr servir para impedir .las recadas,
pero hace ms fciles las cadas.
El vivo inters moderno para impedir las reincidencias
es hijo del miedo que se ha despertado hoy en los doctos,
porque -las estadsticas presentan el nmero de aquellas en
cifras redondas, sin advertir que en todos los siglos ha habido
(y desgraciadamente habr) delincuentes habituales. El celo
por evitar las reincidencias lleva a acariciar ideas nuevas.
En otro tiempo se crey impedirlas exacerbando hasta la
crueldad la pena del segundo. delito; hoy; cuando, a Dios
gracias, se ha debilitado la confianza en el terror, se pretende
evitar las reincidencias, no ya con la exacerbacin de la segunda pena, sino aligerando la primera, y por correr tr~s
una utilidad problemtica, se viola la justicia y se estimula
a cuantos por primera vez se sienten atrados por el delito, a
causa de la certeza que la ley les ofrece de reducir a la mitad
DE LA SENTENCIA
503
o a dos terceras partes la pena con que esa misma ley los
haba amenazado.
Mas, por lo menos, este derecho de grada que se les
concede a los directores de las crceles, pretende estar fundado en hechos positivos? De ninguna manera. Una simple
apariencia, una mansedumbre afectada con el fin de consumar venganzas posteriores' desatan los lazos que retenan al
asesino y lo lanzan, pcra hacer un experimento, a correr hacia donde la pasin lo impulsa, sin perjuicio de volver a
prenderlo ( si esto se logra ) , despus que ha puesto en consternacin las familias de sus denunciantes, de sus testigos
y de otras personas. Y as, una mera apariencia y una mera
esperanza desarman a la justicia.
Como hecho positivo no puede afirmarse nunca la enmienda, ni la subjetiva, porque es un arcano del corazn, ni
la objetiva, _porque no existe un criterio que la ponga a prueba
en el hombre encerrado en una celda. Esto es tan cierto, que
comnmente se usa la expresin: "el delincuente se muestra
enmendado", en vez de decir: {(est enmendado". De modo
que una simple apariencia sirve para revocar un decreto solemne de las autoridades judiciales.
Empero, se fundar esta apariencia en algn juicio
solemne, pblico, que sirva para aquietar los nimos de los
ciudadanos, sin debilitar el respeto debido a la autoridad
de los jueces? Nada de esto, y mal se podra proceder, mediante formas de estricta justicia, a liberar a quien se ha
mostrado corregido. La liberacin decretada por el cuerpo
colegiado de administradores de la crcel (que, por respetables que sean, siempre sern inferiores a la magistratura
judicial), es una derogacin de la autoridad de los jueces,
lo cual me parece una incoherencia jerrquica y un debilitamiento de la autoridad punitiva. Un comisario de polica, un
delegado, un director de la crcel, se convierten en rbitros
de la ejecucin de las penas; y desgraciadamente pueden serlo hoy da, por la necesidad de que las autoridades locales
tengan algn poder en la ejecucin de lo que -se les ha confiado; por ello sucede que no todos los detenidos se encuentran igualmente mal en las prisiones, y que sean ms o menos
afortunados, segn las simpatas de sus carceleros; pero esto
se esconde tras los muros .de las prisiones, y el pblico no es
504
DE LA SENTENCIA
DEL JUICIO CRIMINAL
testigo de la mayor o menor intensidad de las penas, como

puede serlo de la duracin de ellas. Por consiguiente, si el
pueblo tiene en los jueces esa confianza que es vigoroso
sostn del orden, mirar con sospecha las liberaciones ordenadas contra el juicio de aquellos.
Dice MITTERMAIER (S tato attuale delle questioni sulle
carceri, cap. XI, in fine) que todo juez, cuando sepa que un
reo, condenado por l a dos aos de prisin, fue puesto en
libertad despus de un ao, por haberse mostrado corregido,
deber regocijarse interiormente, dicindose a s mismo que
l lo habra condenado a una pena menor si hubiera previsto
su enmienda.
Este concepto del ilustre profesor de Heidelberg, prncipe de los criminalistas europeos, est muy bien en un sentido, pues el juez podr regocijarse como hombre/ pero, a
los ojos del pblico, el respeto a los jueces sufre, ya que
el culpable sale de la crcel a pesar de su juez, burlndose
de l en su cara, mientras el pblico ve con temor que las
sentencias judiciales (sobre las cuales descansa su espritu
como sobre el paladin de su propia seguridad) son revocadas por una administracin que obra en secreto y acerca de
la cual sospecha con razn las siniestras influencias de la
burocracia. Y no es menor la audacia que de ah toman los
malos, porque es un hecho que, mostrndose arrepentidos,
eluden la pena y se ren de la sentencia, y es un hecho que
de este modo se invierte el orden de las jerarquas, y el objetivo de la enmienda deseada se cambia en perjuicio del castigo y es causa de temor pblico. En resumen, sera lo mismo
amenazar con cinco aos de pena al que intenta un delito,
que amenazarlo con diez, pero con facultad de reducirlos a
cinco, si as le agrada.
El sistema de la libertad provisional no puede sostenerse, pues, ni siquiera ante el criterio de la utilidad, porque:
19, disminuye la seguridad;" 2?, disminuye la opinin acerca
de la seguridad; 3?, da paso a arbitrios peligrosos, y 4?, debilita la autoridad de los jueces. Los que no podemos reconocer en la utilidad el fundamento de los motivos de la pena,
tenemos, fuera de estas consideraciones, obstculos ms graves y severos que nos obligan a rechazar esta clase de casti-
505
gos elsticos. La pena es la sancin necesaria por la violacin

del precepto, sancin prescrita y exigida por la ley suprema
del orden moral, precedente y causa de las sociedades civiles
y que est por encima de todas las leyes humanas; por lo
tanto, esa porcin de pena de la cual se exime provisionalmente al condenado, para despus irrogrsela de nuevo si se
conduce mal, queda sin razn de ser, y podemos preguntarnos si esa pena condicional se irroga por el primer delito o
por las infracciones posteriores; si era debida en justicia al
primer delito, es contrario a la justicia quitrsela al que haba sido declarado n1erecedor de ella, por medios legtimos
y por la autoridad legtima; y si se irroga por las infracciones posteriores, es injusto que leves faltas sean castigadas con
una pena que a veces puede consistir en varios aos de reclusin en un establecimiento de trabajos forzados.
Si, para evitar este dilema, se ordenara el mtodo de la
pena condicional, de modo que el condenado no incurriera
en ella, sino por algn verdadero delito cometido despus, y
comprobado y juzgado regularmente, es fcil advertir que,
reducido el mtodo a estos trminos ( en los cuales podr
evitarse tan solo la sospecha de parcialidad), no sera otra
cosa que una forma especial para castigar la reincidencia. El
aumento de pena para el reincidente sera entonces establecido por la ley y decretado por el juez en la medida determinada con ocasin del primer juicio, como, por ejemplo, si
hubiera decretado: "Este reo ser inmediatamente castigado
con trabajos forzados por tres aos, y luego, si cae en otro
delito, tendr un ao ms de trabajos forzados, adems de la
nueva pena". Pero esto, repito, sera una nueva forma de
reprimir la reincidencia, y nada ms; sera la actuacin del
sistema que mide la pena de la reincidencia por el primer
delito, y no por el segundo. Omitiendo las objeciones que
pudieran hacrsele a la libertad provisional cuando se presenta bajo esta forma, es lo cierto que el mtodo propugnado hoy por los correccionalistas no procede de acuerdo con
este criterio. En la forma como la entienden, el resto de la
33 Drograma, t. II
506
DEL JUICIO CRIMINAL
pena de que libran al condenado, con esperanzas de su enmienda, se lo irrogan evidentemente por el primer delito, ya
que para esto bastan meras sospechas; por lo tanto, como
se juzga que ese primer delito exiga dicha represin, es
contradictorio el no aplicrsela. Se trata, pues, de una tentativa emprica, que le quita al precepto una parte de la sancin
debida, lo cual va contra la justicia. En una palabra: este
sistema no puede ser defendido sin negar que la pena debe
ser cierta, y sin proclamarla, en cambio, como redimible a
gusto del condenado.
CAPTULO LTIMO
LMITES EXTERNOS DEL DERECHO PENAL
1028
Hasta aqu hemos desarrollado, nicamente por su aspecto interno, los lmites del derecho penal, en cuanto a los
tres hechos distintos que forman su objeto. La principal investigacin del derecho penal filosfico, en su parte general,
se cie a este terreno: una vez encontrado el fundamento del
poder punitivo, determinar cules son los lmites que la razn
jurdica le impone a la autoridad social, para prohibir, para
conminar una pena y para juzgar, es decir, para poner en
acto la amenaza. Y estos lmites se llaman internos porque,
ya se deduzcan de principios de justicia absoluta, ya se desprendan de motivos polticos, siempre se derivan de la razn
del ser del derecho penal, como deducciones lgicas necesarias. Por lo tanto, no dependen de condiciones extrnsecas,
ni de circunstancias de lugar o de persona, siempre que estas
o aquellas no modifiquen la ndole jurdica del hecho, es decir, sus relaciones con el derecho respectivamente injuriado
y protegido.
1029
Mas, como remate de nuestras especulaciones, queda

por examinar si el derecho penal tiene o no tiene lmites
externos, y cules son. Esta teora es omitida por muchos, y
otros la anteponen a la exposicin del curso, pero los primeros dejan una lamentable, laguna, y los segundos alteran el
orden, segn me parece, ,pues no pueden definirse bien los
lmites externos del derecho penal, ni puede comprenderse
DEL JUICIO CRIMINAL
toda su importancia, mientras no se definan y comprendan

por completo sus lmites internos.
(Decisiones, parte v, decs. 299), a CATALANO (p. 316, nm. 49) y a

COLERO (decs. 239 y 295).
1030
1033
La autoridad punitiva, cuando halla en un hecho condiciones que legitimen el ejercicio de su poder (considerado en
abstracto, como tutela del derecho), podr encontrar, a pesar de esto, algn obstculo que detenga sus investigaciones
y la deje desarmada?
Algunos autores, para explicar el imperio de la ley sobre los extranjeros que se encuentren dentro del territorio 1,
recur~en a la idea de que aquellos, al venir a nuestro pas,
se s~J~tan tcitamente a las leyes del mismo. Esta explicacin
es v1c1osa, pues presupone que la fuerza obligante de la ley
no puede nacer sino de un pacto expreso o tcito la verdadera razn es la que antes dimos.
'
508
1031
Dicho obstculo no solo se configura en el tiempo, a
pesar de que la irretroactividad de la ley penal pertenece
a la nocin del delito ( 25 ) , sino que ms especialmente se
configura en el lugar en que fue cometido el delito, cuando
este se realiza fuera del territorio sometido a la jurisdiccin
de la autoridad social que quiere castigarlo. Y entramos en
el difcil y discutido problema de la territorialidad o personalidad del derecho penaF.
1 Vase el artculo del profesor BERTAULD, inserto en la "Revue
Critique", vol. XXIX, p. 24, y la misma revista, vol. XX, p. 554, y vol.
XXI p. 437.
1032
Que la ley penal sea una ley primordialmente territorial,

no podemos dudarlo; distinta de la ley militar, de la eclesistica y de otras leyes que obligan nicamente a los hombres
pertenecientes a determinada agrupacin humana, la ley penal, al proteger el orden del Estado, domina todos los hechos
que en ese Estado se realicen en perjuicio de dicho orden,
sin cuidarse de que hayan sido cometidos por un sbdito o
contra un sbdito, o tambin por un extranjero o contra un
extranjero1
CEPHALO, Consilia, libro v, cons. 720. Acerca de la competencia
de un Estado sobre los delitos cometidos en el exterior, pueden verse,
entre los prcticos, a RoLANDO DEL VALLE (libro n, cons. 19), a MEVIO,
1
509
Por territorio de un Estado se entiende tanto el territorio real

como el ficticio, este sera: 1?, el llamado mar territorial; 2?, la nave
bajo bandera nacional; 3?, los lugares extranjeros en donde se ice esta
bandera, por estar ocupados por los ejrcitos nacionales. Las cuestiones
que surjan acerca de la territorialidad de la ley penal no recaen sobre
las personas que cometan delitos dentro del territorio, todas las cuales
estn indistintamente sujetas a la ley punitiva; pero s recaen acerca
de la definicin de lo que se entienda por territorio) para este efecto.
Como esta duda surge respecto a los barcos hay que averiguar: 1C?, si
los barcos nacionales, de guerra o mercantes, mientras se hallan en
alta mar, deben considerarse como prolongacin del territorio nacional;
2?, si se consideran as, mientras se encuentran en puertos extranjeros;
3?, si se consideran como prolongacin del territorio los puertos, golfos
y litorales de la nacin, respecto a las naves extranieras all ancladas
y a los delitos que en ellas se cometan. El ltimo dictamen doctrinal
sobre estos asuntos est muy bien resumido en el proyecto del cdigo
portugus, elaborado con sumo cuidado por la comisin que presidi
el comendador consejero LEVI-MARIA JoRDAO (ttulo preliminar, cap. r,
seccin 2~, art. 2).
1
1034
Por otra parte, por una o por otra razn, nadie niega
que la territorialidad es causa eficiente del derecho punitivo;
lo que suministra tema de discusin es la territorialidad como
lmite de ese derecho, en cuanto se pretende que la ley que
prohibe y castiga ciertos actos, no pueda recaer sobre ellos
si se comete_n en territorio extranjero; de ah la divergencia
entre las op1nion~s y lo::; preceptos legislativos.
510
DEL JUICIO CRIMINAL
1035
estatutos mixtos, cuya existencia ha llegado a ser negada por algunos

autores (como MASS).
En los tiempos primitivos, el estado de antagonismo, y

casi de guerra, en que vivan entre s las naciones, hizo prevalecer necesariamente el sistema de la territorialidad como
lmite insuperable del derecho penal; y si la historia de esas
pocas recuerda algn ejemplo de excepcin, lo recuerda
ms bien como una concesin, obtenida del temor o de la
benevolencia de la autoridad bajo la cual se haba refugiado
el culpable, que como cumplimiento de una regla constante
del derecho. Y no faltan tampoco autores que consideran
estrictamente aplicables al derecho penal los trminos del es-.
tatuto reaP, y que, por consiguiente, no puede el cdigo penal
recaer sobre hechos sucedidos fuera del Estado, aunque sean
realizados por ciudadanos o en perjuicio de estos (vase a
KLUBER, Droit de gens, Pars, 1861, 61). Para esos autores, la territorialidad es condicin sine qua non, indispensable para el imperio de las leyes penales. Esta doctrina predomina en Inglaterra y en los Estados Unidos.
1
La referencia en este sitio a la distincin entre estatuto real

y estatuto personal, no hace sino enredar el problema, complicndolo
con palabras y conceptos que pertenecen a tiempos y materias distintos,
y que son inaplicables a las leyes punitivas, ya que estas tienen propiamente un modo de ser por completo distinto tanto de los estatutos
reales como de los personales. Cuando en alguna discusin se introduce
una distincin que no tiene nada que hacer all, ambos contrincantes
proceden por va de eliminacin, y si demuestran que un trmino no es
aplicable, cada uno a su vez cree haber demostrado tambin que s es
aplicable el trmino opuesto; pero esto lleva a deducciones falsas (vase
a TRBUTIEN, Cours lmentaire de droit crimine!, Pars, 1854, t. n,
p. 127). Es tan imprecisa la distincin entre estatutos reales y personales (y por lo tanto de tan poca, por no decir daosa, autoridad
cientfica), que los autores no se ponen nunca de acuerdo para darles
a ciertas leyes uno u otro carcter; as, por ejemplo, la ley que considera la porcin disponible le parece a CorN DELISLE un estatuto personal, mientras DEMOLOMBE y MARCAD defienden que es un estatuto real; parte el primero de la consideracin de que con tal precepto se atiende a tutelar la persona de los hijos, y en cambio tnueve
a los segundos la consideracin de que a ella se vinculan los bienes
situados dentro del territorio. No menos fluctuante es la nocin de los
511
1036
Al aumentar la civilizacin, herman las naciones, y -al

hacerles sentir que era mejor para todas ayudarse mutuamente, en vez de hostilizarse con perjuicio mutuo, fue introduciendo principios ms amplios; as la extraterritorialidad
del derecho penal fue poco a poco constituyndose en deetrina, y tuvo ardientes defensores.
1037
Mas al adoptar estos defensores la frmula inexacta de

la personalidad como sinnimo de la extraterritorialidad del
derecho penal, expresaron conceptos oscuros y a veces sustancialmente contrarios, aunque en apariencia propugnaran
una misma doctrina. El nico principio comn a todos ellos
fue el de admitir, con ciertas condiciones, el poder del derecho penal fuera del territorio; pero luego, al definir esas
condiciones, divagaron por distintos y a veces opuestos senderos. De ah proviene que, si no se hace alguna reorganizacin, no se pueda llegar a nada en esta doctrina, no solo con
el fin de resolver el problema, sino tampoco con el de clasificar las opiniones y distinguir entre las concordes y las discordes. Como ya estamos para conclur esta parte del Programa, quiero detenerme sobre este asunto, con un poco ms
de amplitud de la que podra corresponder al plan del presente trabajo.
1038
Me valdr, pues, de la frmula de la extraterritorialidad,

por ser la que sirve mejor para encerrar en ella todas las
distintas afirmaciones que se han hecho al respecto. Y por
lo tanto, al analizar las distintas opiniones, segn el criterio
diverso que tomaron los autores como motivo para hacer lle-
DEL JUICIO CRIMINAL
gar la vista de la autoridad punitiva ms all de los lmites

del Estado, intentar clasificarlas.
mente 1 se presente a nuestro pas, ser legtimamente arrestado, juzgado y castigado por nuestras autoridades, a causa
de aquel delito. Estos son los trminos netos del problema.
Muchos ensean que ello se puede en general, es decir, para
ciertos casos; pero decir cundo se puede, depende de la aceptacin de alguna de las distintas frmulas que expongo en
seguida:
512
1039
Pero antes es preciso advertir que aqu no se trata del

caso en que la serie de momentos fsicos que constituyen un
delito, haya sido efectuada, parte en territorio propio y parte
en territorio extranjero 1.
1
Esta hiptesis presenta un caso mixto} y acerca de ella puede

verse a BoNFILS De la comptence} p. 320. Pero quiero observar que,
si nuestra jurisdiccin no fuera aplicable al hecho principal consumado
en el exterior, sera emprico pretender que esa jurisdiccin naciera del
comienzo del hecho en nuestro territorio, a menos que (y notmoslo bien)
ese comienzo presente ya en s mismo las caractersticas de una accin
criminosa, punible de por s como tentativa. Es tambin distinta la
cuestin de los delitos cometi<ios en la lnea limtrofe de dos Estados,
sobre la cual diserta WENHER, De foro delicti in confinio civitatum
commissi, Vitembergae, 1793. As mismo es muy distinta de la presente
hiptesis la referente a los delitos cometidos en barcos mercantes, que
lleva implcito el problema previo de determinar si estos barcos pueden
considerarse, y cundo, como prolongacin del territorio al cual pertenece su bandera, v si estn o no sometidos a la jurisdiccin del puerto
donde han anclad;. (Tratan de estas cuestiones BoNFILS De la comptence} Pars, 1865, p. 292, y HAUTEFEUILLE, Lgislation criminelle
maritime, Paris, 1839). Pero repito que estas cuestiones no tienen nada
de comn con el problema principal de la extraterritorialidad, sino en
cuanto alguna de las soluciones dadas pueda eliminar la ocasin de que
se presenten dichas cuestiones.
1
1040
Tampoco se trata aqu de averiguar si una nacin puede

invadir territorio ajeno para administrar justicia punitiva,
alcanzando all al culpable y castigndolo, pues esto es intolerable y sera una violacin del derecho de gentes; por eso
dije antes hacer llegar la vista, y no hacer llegar la mano.
De modo que se trata nicamente de saber si el autor de un
delito cometido en el exterior) puede, cuando espontnea-
1~) Extraterritorialidad
de defensa pblica.
vada.
513
por motivos de conservacin o

por razn de la persona activa.
por razn de la persona pasiva.
por motivos de excitacin pripor motivos de reciprocidad.
absoluta.
1
Al traslado espontneo de un delincuente no equivale la extradicin obligada, que se realiza en virtud de tratados expresos entre
una nacin y otra, y que es asunto de teoras muy diversas, que pertenecen al derecho internacional. Una es la jurisdiccin que puede nacer
en virtud de un tratado y de la extradicin consiguiente, y otra es la
jurisdiccin nacida del hecho de trasladarse a nuestro pas el que delinqui en el exterior, y del hecho de su arresto consecutivo en nuestro
suelo. Esta jurisdiccin no puede nacer si el traslado no es espontneo;
por lo cual, si el que cometi un delito en el exterior es, por coaccin,
entregado a nosotros, para ejecutar algn tratado de extradicin y a
causa de un delito previsto en d:cho tratado, no podr ser juzgado por
nosotros a causa de un delito por el cual no se hizo la entrega o que
no est contemplado en ese tratado; y esto aun cuando nuestros tribunales tuvieran competencia para condenarlo por ese delito ulterior, en
caso de que el delincuente se hubiera trasladado a nuestro territorio de
manera espontnea; esto no admite discusin ( MoRIN, arts. 8448 y
8450), y fue principio discutido por BALDO} Cons. 209, vol. n, Venetiis,
1575, y sostenido por RoLANDO DEL VALJ:E Cons. 60, libro n, pues en
los maestros antiguos todo se encuentra.
Y en este caso o tiene valor la regla dursima de mal arrestado
pero bien detenido (m ale cap tus sed bene detentus), porque aqu no se
trata de la validez del arresto, sino de jurisdiccin} la cual no puede
nacer sino del hecho del culpable mismo al trasladarse espontneamente a nuestro suelo; el arresto servir para arraigar esa jurisdiccin
1
34 Pro rama t. II
DEL JUICIO CRIMINAL
514
y para procurar su desarrollo, pero su nica fuente es la residencia.

Cul sea el influjo del consentimiento del delincuente cuando acepta
ser entregado a la justicia de nuestro pas por un delito no comprendido en el tratado de extradicin, lo discute MoRIN, art. 8716, adems
del art. 8396, que cito en la nota del 1062.
515
to a la legislacin penal vigente en el Reino de Italia, se encuentran ptimas observaciones filosficas y noticias importantes sobre el estado actual de la doctrina relativa al presente tema.
1042
1041
1~)
Extraterritorialidad por motivos de defensa pblica.

Fue VATTEL (Droit des gens, Pars, 1863, libro I, cap.
19, 23 3 ) el abanderado de la doctrina que autoriza la investigacin de hechos extraterritoriales, cuando son de tal
naturaleza que puedan exponer a peligro la seguridad pblica
de la nacin. Esta doctrina, al distinguir entre delito y delito,
admite que se castiguen dentro del territorio, aunque se hayan cometido en el exterior, las conspiraciones u otros ataques contra el gobierno, la falsificacin d~ mon~d.a y otros
delitos semejantes, que vayan contra la vtda poltttca o econmica del Estado.
.
Para los seguidores de esta doctrina no existe el derecho
de castigar los hechos cometidos fuera del Estado, pero hay
que establecerlo, por la necesidad de defensa pblica Y. por
presumirse que el gobierno del lugar donde se comet1eron
tales hechos no tiene inters en castigarlos, o tiene inters en
que queden impunes. (Vase a RTOLAN, lments de d:oit
pnal, Pars, 1863, 888 y 900). En este concepto se Inspir el cdigo francs de instruccin criminal ( arts. 5 y 6) 1,
pero limitando su aplicacin tal vez ms que en el concepto
de VATTEL; en efecto, admite que nicamente puede ser castigado en Francia un delito cometido en el exterior, aun por
extranjeros, cuando se trata de atentados contra el Estado o
de falsificacin de moneda. Disposiciones anlogas se encuentran en el Cdigo sardo, art. 7, y en el toscano, art. 5, l.
1
Las disposiciones de estos artculos fueron modificadas en Francia mediante la ley de 1866, acerca de la cual puede verse el estudio
publicado en Pars, en dicho ao, con el ttulo Rapport sur le projet
de loi relatif aux crimes et dlits comis en pays tranger, lu au snat
le 22 juin 1866 par M. le Prsident BONJEAN, Snateur, Pars, 1866; en
este escrito, aunque incurra en algunas equivocaciones de hecho en cuan-
Los partidarios de la territorialidad pura del derecho

penal persisten en decir que en este caso no se irroga la pena
por justicia, sino que se efecta un acto de mera poltica. Y
en verdad es una mera razn poltica la que al respecto aduce
HERTIO (Commentat., Francofurti ad Moenum, 1737, vol. !,
dissert. De collisione legum, sec. 4, 19), y repite despus
FEUERBACH, al observar que si alguien comete en el exterior
homicidio o robo, ser castigado por las autoridades de aquel
Estado; pero si se conspira contra nuestro gobierno, el gobierno extranjero no tendr inters en castigarlo, y por consiguiente es necesario que sea castigado por el nuestro.
1043
2~) Extraterritorialidad por razn de la persona activa.
Muchos de los que sostienen la personalidad de la ley

penal, consideran la persona agente del delito 1, y basan la
eficacia extraterritorial del derecho punitivo en su calidad de
estatuto personal.
1
VET, De statutis eorumque concursu, Bruxellis, 1715; BOEHMER, De delictis extra territorium admissis, Gottingae, 17 48; CLARO,
quaest. 39, nm. 44. JoussE (Trat de la loi criminelle, Pars, 1771,
t. I, p. 424) y RousSEAUD DE LA CoMBE (Trait de matieres criminelles, Pars, 1769, parte 2, cap. I, nm. 34), dicen que esta era la antigua prctica en Francia. Se consagr este principio en el cdigo del
mes de brumario del ao IV, y se intent reproducirlo en 1842, 1845,
1849 y 1852 (BERTAULD, Cours de code pnal, Pars, 1859, p. 121
y 128; HLIE, Instruction, vol. n, p. 564 y 574).
LfMITES EXTERNOS DEL DERECHO PENAL
DEL. JUICIO ClUMIN AL
516
No hay duda que este es el concepto de dicha escuela,

como aparece evidente si se consideran sus argumentos. El
sbdito -dicen- est siempre ligado a la ley de su propio
p'1s; a dondequiera que vaya, el precepto lo liga; si la ley
a que est sometido le dice: no robars) violar este precepto
y ofender la ley a que debe obediencia, en cualquier Jugar
donde cometa un robo; y al volver a su patria, la ley tiene
derecho de exigirle cuenta por la violacin del precepto.
1045
Los que parten de la idea del contrato} la fundamentan

con palabras diversas, y dicen que se viola el p.acto) mas no
el precepto; pero la sustancia del argumento es una misma,
ya que siempre se toma como base un vnculo entre el agente
y la ley del Estado. Cualquiera que sea la base de esta frmula, su resultado ser que, al regresar el ciudadano a su patria,
puede ser llamado a dar cuenta de todos los delitos que haya
cometido en el exterior, o contra un extranjero, o contra uno
de sus conciudadanos.
1046
As fundamentan esta idea, entre los modernos, TITTMANN y }ENULL, .refutados a su vez por ABEGG, WENS,
CosMAN y otros 1, cuyas objeciones se reducen a invocar la
regla nullum delictum sine lege (no hay delito sin ley). El
hecho -dicen- se cometi en un lugar donde la ley no
tena imperio; luego, al castigarlo, se configura un delito que
no viola la ley.
1
HENK.E en su Handbuch des Kriminalrechts und der Kriminalpolitik (t. I 90, Berln, 1823), limita esta teora nicamente al caso
del que se ausenta de su patria para ir a cometer un delito, y despus
regresa. Pero, salvo el respeto a nombre tan ilustre, me parece que,
si admitimos la punibilidad en este caso, no hay razn jurdica para
negarla en otros, pues tiene imperio la ley, o no lo tiene. En el caso
supuesto por HENKEJ es cierto que el proyecto criminoso fue formado
1
517
dentro de la patria, pero la ley se viola al ejecutar el delito, no al proyectarlo; y si hay competencia para ese hecho) la habr siempre; y si se
deduce del pensamiento} pues se castigar el pensamiento.
1047
3~) Extraterritorialidad por razn de la persona pasiva)
es decir' de la persona en curo dao fue consumado el delito'
en una palabra, del paciente .
Muchos sostienen la que llaman personalidad de la ley
penal, en un sentido completamente diverso, pues le aplican
esta frmula al paciente del delito.
1
Rectifico ahora una inexactitud en que incurr aqu en la primera

edicin de la presente obra. El paciente de un delito no es, de modo
absoluto y constante, lo mismo que su sujeto pasivo} aunque en algunos
delitos puedan identificarse uno y otro; por ejemplo, en el homicidio
o en las lesiones personales, el herido o el muerto son, a un mismo tiempo, sujeto pasivo y paciente del delito. Pero estos accidentes no pueden llevarnos a identificarlos de manera absoluta, ni a confundir la
nocin del uno con la del otro. El sujeto pasivo es uno de los elementos
que concurren para constitur la materialidad del delito, es aquel cuerpo
sobre el cual consuma el culpable su accin criminosa; y tambin en
ciertos casos este sujeto pasivo puede identificarse con ef sujeto activo
primario, como en los delitos que el culpable consuma en s mismo,
por eiemplo, la mutilacin de un soldado, efectuada por su propia mano.
Pero no siempre el sujeto pasivo es el paciente del delito, ya que
no siempre el derecho, en cuya violacin consiste la entidad jurdica
del delito, res1de en su sujeto pasivo, quien sin falta debe estar presente
a la accin} pues si aquel la completa, el sujeto debe intervenir materialmente en ella.
El paciente del delito es la persona (o personas) fsica o jurdica
en quien reside el derecho violado por el delito; y puede estar representada tambin por todos los ciudadanos, cuando se trata de la violacin de un derecho colectivo, y puede estar ausente y a varias millas
distante del lugar donde fue consumado el delito, y hasta ignorarlo. As,
en ~n incendio, la casa quemada es el sujeto pasivo del delito; pero el
paczente es el propietario, aunque est lejos, si se trata de una casa
ajena} y todos los ciudadanos expuestos a peligro por ese hecho, si se
trata de una casa propia. En la difamacin, el sujeto pasivo del delito
son las personas que escuchan o leen las palabras infamantes; el paciente
518
DEL JUICIO CRIMINAL
es el difamado. En cambio, si se trata de contumelias, el injuriado es

tambin sujeto pasivo, a la vez con los dems que las oigan.
En la investigacin presente, la expresin persona pasiva no indica, por lo tanto, el sujeto pasivo, sino el paciente de un delito. Si se
incendia en Francia un edificio de mi propiedad, el sujeto pasivo del
incendio es el edificio francs, pero el paciente soy yo, italiano; de la
misma manera, si en Italia es saqueada la casa de propiedad de un francs, el sujeto pasivo del saqueo es esa casa italiana, pero el paciente es
francs. Y ntese que en este caso no se duda de la competencia italiana,
aunque sea francs el paciente, porque, si en razn del derecho privado
la casa pertenece a un francs, en razn del derecho poltico es italiana,
por estar en nuestro territorio.
La frmula de la persona pasiva del delito debe entenderse, pues,
en el sentido de la persona que sufre la ofensa, de la persona cuyo derecho es violado, aunque no intervenga como sujeto pasivo en el momento de cometerse la accin delictuosa, por no exigirlo as la naturaleza
misma del delito.
S 1048
Y esto tambin es evidente si examinamos sus argumentos, que ya no miran a la persona vinculada por el precepto, sino a la persona protegida por este, considerando en
derecho penal la proteccin de los ciudadanos. A cualquier
parte a donde se trasladen aquellos cuya defensa quiere la ley,
se encontrarn bajo el amparo de su poder, y contra toda
suerte de personas. Vase a HAus, Cours de droit crimine!,
vol. I, nm. 94, y a RTOLAN, nms. 897 y 908. Segn la
doctrina de este ltimo, no debe tolerarse que el extranjero
que ultraj en el exterior a un ciudadano italiano, venga aqu
luego a insultarlo con el espectculo de su impunidad; hay
derecho para castigarlo, si se introduc en nuestro territorio.
519
que, si un toscano comete en el exterior un delito contra otro

toscano, debe ser castigado con penas ordinarias; en cambio,
si el delito en el exterior es cometido por un toscano contra
un extranjero, o por un extranjero contra un toscano, debe
infligirse una pena ms benigna. Esta distincin de penas fue
censurada por el ilustre profesor Lunovico BosELLINI. El
profesor CASANOVA (Diritto internazionale, lec. 33, 1~, ed. ),
siguiendo las huellas de CocCEJO y de Rocco, sostiene en
sentido absoluto la jurisdiccin para conocer los delitos cometidos en el exterior contra un ciudadano italiano. Y como
causa nica posible de jurisdiccin punitiva sobre delitos
cometidos en el extranjero, la propugna acremente SIEGENBEEK (Diss. de puniendis factis lege civitatis poenali vetitis,
sed extra territorium ejus commissis, Lugduni Batavorum,
1828), a quien le parece una aberracin castigar los delitos
cometidos fuera del territorio, cuando no les hayan inferido
ninguna ofensa a los miembros de la nacin que pretende
conocer esos delitos.
1050
4~) Extraterritorialidad a causa de excitacin del ofendido1.
Toda persona puede perseguir a su deudor dondequiera
que lo encuentre; ubi te invenio, ibi te convenio [donde te
encuentre all te citar a juicio]. Y si esto se puede en una
simple d~uda, mucho ms se podr tratndose de delitos.
Por consiguiente, cuando el ofendido y el ofensor se encuentran en otro pas, el primero, basndose en dicho principio
( que procede de analoga deducida del derecho civil ) , podr
excitar la jurisdiccin local, mediante querella contra el autor
del delito de que fue vctima en otro sitio.
1049
1
Este concepto de la proteccin del sbdito se combin

con la primera de estas frmulas en los arts. 6 y 7 del procedimiento penal de Npoles, y con las dos frmulas precedentes, en los arts. 4 y 5 del Cdigo toscano, a imitacin del
de Baden ( 4, 5 y 6 ) . Pero el Cdigo de Toscana dispone
En Francia se plante la hiptesis de una querella presentada

ante los tribunales franceses contra un extranjero que se encontraba en
Francia, y a quien se quera perseguir all por un delito cometido en el
exterior. Lo curioso del caso estuvo en que la querella fue presentada
ante los tribunales, cuando ya el ef{tranjero haba salido de Francia
. (vase a MoRIN, art. 9037).
520
DEL JUICIO CRIMINAL
1051
Parece tener afinidad con estas ideas la observacin de
MrTT~~MAIER,. de que el Estado en que se refugia el que
La influencia que este principio tiene tambin en materias civiles, fue ampliamente desarrollada por MITTERMAIER en una disertacin
especial que se halla traducida en los "Archives de Droit", vol. 11,
p. 75.
c?metlo .un dehto en el extranjero, puede, a impulso del agraVla?o, eJercer legtima jurisdiccin, como por mandato de la
soc1edad ofendida.
1052
~e rin~li tri~~to a esta doctrina el art. 7 del Cdigo

frances d~ 1~strucc1on criminal, pero no ya tomndola como
norma p~1nc~pal de la jurisdiccin, sino nicamente para limitar el entena de .la personalidad, que las leyes de Francia,
respect? a los dehto.s contra ~os particulares, exigen que sea
c?pulatlvamente actzva y paszva. En efecto, dicho artculo
d1spo~e que el delito cometido, fuera del Estado, por un
f:an~es contra otro francs, no podr ser perseguido en Franela s1no por querella del ofendido.
En cambio, el art. 6 del Cdigo sardo admite la excitaczon del ofendido ~omo elemento de jurisdiccin, aunque
falte la persona paszva, y le concede igual eficacia a la quere~la del extranjero ultrajado, con tal que el ofensor sea del
pa1~. No he lle~ado. a encontrar una legislacin que tambin
extlen~a esta eflcac1a de la querella al caso de delito de un
ext:anJe.ro contra otro extranjero, y solo he visto indicado
algun eJ~mplo en los tratados polticos de la federacin ale~ana. S~n embargo, debe advertirse que la condicin especzal de c1ertos Estados (miembros todos ellos de un gran
cuerpo poltico) hace problemtica en este caso la deduccin
de una regla cientfica.
1053
5:;t) Extraterritorialidad por motivo de reciprocidad,

Muchos autores . d~ ?erecho de gentes aplican al presente probl~ma el. pnnc1~1o de reciprocidad, que predomina
en las relac1ones 1nternac1onales ( ScHMALZ Droit des gens
europen, Paris, 1823, libro rv, cap. 3, n~. 3 ) 1
521
1054
Si se tomara este princ1p1o por gua, no habra regla

absoluta, pero el delito cometido en el exterior podra o po
castigarse, segn que la ley del Estado donde se con1eti castigara o no castigara ese mismo delito al ser cometido en
nuestro Estado. Tiene aplicacin prctica esta teora- en el
Cdigo Penal de Cerdea, de 1859, art. 6, final, y art. 9.
1055
6:;t) Extraterritorialidad absoluta.

Esta doctrina, considerada de modo especulativo, es una
deduccin lgica del origen del derecho penal, concebido segn la frmula que nosotros reconocemos 1 .
1
Podra agregarse una stima frmula, sugerida por algn autor,

y que consiste en determinar un radio de terreno, ms all de los lmites
del reino, admitiendo que los delitos cometidos dentro de ese radio
pueden ser castigados, pero no los que se cometan ms all de este.
Cualquiera echa de ver que esta doctrina divaga por entero entre lo
arbitrario y lo indefinido, sin ninguna base racional, pues aunque la
jurisdiccin penal pueda llevarse ms all de los confines del reino,
no hay ningn principio que mida ese poder palmo a palmo. Y no sirve
para necesidades prcticas, pues cuando se presenten los casos resulta
mal el hacer que la importancia del castigo dependa del centmetro
ms o menos que haya entre el lugar del delito y el lmite del Estado
que quiere castigarlo. Con todo, este mtodo le agrad al legislador
sardo (Cdigo Penal, art. 8), y fue elogiado por BERNARD como una
transicin y un paso para alcanzar la universalidad del derecho penal;
esta observacin es evidentemente lgica, pues una vez rotos los lmites
del territorio extranjero por unos dos kilmetros, no hay razn ;urdica
que obligue a mantener por diez, veinte o ms kilmetros, esos mismos
lmites.
522
DEL JUICIO CRIMINAL
1056
tiva, ya que todas ellas existen como ejecutoras de una ley

universal. Y no puede admitirse que por tal divisin se eluda
la ley sobre la tierra, ni que, por dejar impune la violacin de
un derecho, quede un precepto sin sanciones.
Cuando el derecho punitivo se saca de la mera voluntad

humana y del vnculo que liga al Estado con los ciudadanos,
es difcil concebir una razn jurdica absoluta mediante la
cual puedan las autoridades de un pas pedirle cuenta a un
extranjero de los delitos que haya cometido en el exterior
en perjuicio de otros extranjeros. En este orden de ideas, el
principio del derecho de conservacin, el principio de la fuerza obligatoria del precepto poltico y la idea de la enmienda,
resultaran, en ese caso, intiles.
1057
Pero si se hace remontar el derecho pun1t1vo hasta un

principio universal y absoluto, que en la ley eterna del orden
sea anterior a toda voluntad humana, entonces el derecho penal, destinado por la mente suprema a la tutela del derecho,
es una necesidad humana. Por esto, cuando se trata de verdaderos delitos, es decir, de violaciones de derechos concedidos al hombre por la ley natural ( entre los cuales derechos
hay que reconocer [ 608, al final] el de constitur y conservar la sociedad y las garantas que esta le ofrece al derecho), la cuestin se limita nicamente a dos puntos: 1?, a
ordenar la forma del conocimiento de esos delitos; 2?, a definir si la pena debe ser la del lugar del delito o la del
lugar del juicio. Mas no puede decirse que no exista el precepto cuya violacin va a ser juzgada.
1058
Segn este criterio ms amplio, las distintas autoridades

sociales son otros tantos instrumentos de aquella ley eterna
que ordena que el brazo humano sea quien les d sanciones
presentes y sensibles a los preceptos con que el mundo moral
se regula. El hecho de que las autoridades sociales se hayan
dividido entre s el dominio de los territorios, es una contin~
gencia (un accidente) que no muda su r~zn de ser primi-
523
1059
Esta doctrina, cultivada por EGGER y RoTTECK, fue

decididamente profesada por PINHEIR0 1 Ya haba llevado
a KLUBER ( 64) a aplicarla a los delitos cometidos fuera de
todo Estado, por ejemplo, en alta mar, y fue generalmente
aceptada como doctrina prctica en los delitos de piratera
y abordaje2 Sin reconocer estos principios, un pirata no podra ser castigado sino nicamente por la nacin a que pertenece ( conforme a la segunda de estas frmulas), o por la
nacin a que pertenecen las naves depredadas ( segn la tercera frmula ) ; y en este caso sera preciso, como hicieron
algunos, recurrir a la ficcin de la territorialidad de la bandera, o entregarse al jus belli [derecho de guerra]. Como disposicin legislativa est sancionada esta doctrina por el Cdigo Penal austraco de 1852, 40.
1
Droit public. p. 32, 179.

VAN INGEN, De crimine piraticae, 3, Campis, 1841; VAN
AscH, VAN WIJCK, De delictis extra territorium admissis, Trajecti ad
Rhenum, 1839, p. 66 y ss.
2
1060
Esta doctrina, pues, es verdadera desde el punto de

vista especulativo, y si las condiciones actuales de los pueblos no permiten actuaria en toda su extensin, el progreso
social, al aumentar la fraternidad de las naciones, debe .
conducir gradualmente a su con1pleto reconocimiento. Corregida la idea de que el derecho punitivo es un hecho de mera
creacin social, y una vez comprendido que la razn del castigo no est en la sociedad nicamente para que esta se defienda a s misma, sino que est en todas las sociedades para
defender a la humanidad con accin solidaria, los lmites te-.
DEL JUICIO CRIMINAL
rritoriales desaparecen. De modo que la tutela del derecho se

realizar, segn el preconcepto de la ley primitiva, solamente cuando se llegue al deseable resultado de que no exista un
solo rincn de la tierra en donde los enemigos de la humanidad tengan la esperanza de disfrutar, sin temor al castigo,
el fruto de sus maldades.
vraie libert serait cette protection rciproque que tous les

peuples se donneraient contre les criminels, sans avoir a recourir a des traits, qui ne doivent tre considrs dans le
pass que comme des actes de transition, et comme un acheminement de la barbarie a la civilisation,. [No dejar nunca
impune el crimen, es el pensamiento que ha animado a los
redactores de este cdigo; y digamos en voz alta que si ese
mismo pensamiento fuera adoptado en todas las naciones,
no veramos reproducirse, al amparo de una regla que tiene
que desaparecer ante los progresos de la civilizacin, esos
ejemplos de hospitalidad forzosa dada a los malhechores ms
viles. Acaso no llegar el da en que el crimen sea con siderado como un hecho que atenta, no contra un miembro de
determinada nacin, sino contra toda la humanidad, si es
de la categora de esos delitos que en toda sociedad bien
organizada deben castigarse? La verdadera libertad sera esa
proteccin recproca que todos los pueblos se daran contra
los criminales, sin tener que recurrir a tratados, que no deben
considerarse en el pasado sino como actos de transicin, como
un paso de la barbarie a la poca civilizada] .
524
1061
La soberana del derecho es superior a todas las soberanas de la tierra, que no son sino subalternas o servidoras
suyas, y es contradictorio que la ley humana quede sin cumplirse a causa de colisiones jurisdiccionales entre sus ejecutores. Las autoridades terrenas tienen, por razn de su ser,
la defensa de la ley jurdica, aun mediante castigos, y no
pueden declinar este deber que les incumbe, so pretexto de
divisin de funciones. La mente creadora les dio iguales derechos a todas las criaturas, y quiso que fueran igualmente
respetadas y protegidas en .todo, contra todo y en todas partes. La exclamacin de Can resume la universalidad del derecho penalk.
He aqu los trminos en que se expresa BERNARD, procurador imperial en Chateau Thierry, en un escrito suyo en
elogio del Cdigo sardo: "Ne laisser jamais le crime impuni,
telle est la pense qui a anim les rdacteurs; et disons-le
hautement, si elle tait adopte par toutes les nations, on ne
verrait pas, a la faveur d'une regle qui doit disparaztre avec
les progres de la civilisation) se reproduire ces exemples
d'une hospitalit force donne aux plus vils malfaiteurs.
Pourquoi le jour ne viendrait-il pas ou le crime ne serait pas
considr comme ayant port atteinte a un membre de telle
nation, mais de l' humanit, s'il est de la catgorie de ceux
que toute socit rgulierement organise doit chtier? La
* Se refiere el autor a las pala:bras de Can al Seor, despus de haber asesinado a su
hermano Abel: "Mi maldad es tan grande, que ya no puedo esperar perdn... Andar errante
y fugitivo por el mundo, y por lo tanto, cualquiera que me hallare podr darme muerte" Gnesis, IV, 13 y 14. Recurdense tambin las palabras de Teoclmeno a Telmaco, en Odisea, Canto xv.
Nota de los trad.
525
1062
Por co_nsiguiente, las artificiales organizaciones de las

distintas sociedades en que se divide el gnero humano, y los
deslindes de los distintos pueblos1, deben, mediante la civilizacin progresiva y respecto a los verdaderos delitos, unirse
y coordinarse de manera que de sus ordenamientos particulares no se derive ningn obstculo para el orden supremo del
mundo moral, ni se pueda aniquilar la tutela de la ley jurdica a causa del astuto vagabundeo de un facineroso. Tambin esto lo considero como el porvenir que habr de tener
en su desarrollo progresivo la civilizacin cristiana.
1 El no haberse reconocido el principio de la extraterritorialidad
absoluta, dio origen a los tratados de extradicin de los delincuentes,
entre. pueblos contiguos y conforme a su civilizacin respectiva. Se
dice que el ms antiguo de estos tratados es el que hicieron Espaa y
526
DEL JUICIO CRIMINAL
Portugal, el 20 de mayo de 1499; comprende la extradicin de los culpables de homicidio y hurto en las vas pblicas, y est ntegramente
reproducido ~n la Novsima recopilacin de las leyes de Espaa, Madrid,
1805, t. v, hbro 12, tt. 36, ley 3, p. 471. Por el mismo motivo adquiri gran importancia la duda de si dos pases amigos podan hacerse
recprocamente la entrega de un delincuente, sin tratado previo; estn
por la afirmativa, como derivacin del primitivo derecho de gentes,
GRocro, HEINNECCIO, VATTEL, BOEHMER y KANT; y sostienen la
negativa, VoET, PuFENDORF, LEYSER, KLUBER, MARTENS, ScHMALZ,
MITTERMAIER, MANGIN, WEATON y otros. Tambin se ha discutido
reciente~ente si el consentimiento del delincuente para su entrega, puede suphr los tratados (MORIN, "Journal du Droit Crimine!" nm.
8396).
'
Pero la extradicin -que por otra parte es materia del derecho
internacional, no del criminal- pierde toda importancia terica y toda
vida prctica cuando prevalece la doctrina de la extraterritorialidad
a?soluta sobre delitos cometidos en el extranjero, previa demanda judicial; y por esto PINHEIRO FERREIRA, que defiende esta opinin abiertamente, advierte que, segn ella, todos los tratados de extradicin deben
dejar de existir, para fundirse en una sola regla de derecho penal internacional, que sea aceptada por todos los pueblos cultos.
1063
A la doctrina de la extraterritorialidad absoluta, admitida por el Cdigo de Sajonia y por el proyecto de la comisin
para el nuevo cdigo penal italiano en 186 7, se le han hecho
principalmente dos objeciones:
1r;t) Se le ha negado la jurisdiccin. Cuando el delito no

es cometido dentro del territorio, ni. contra el Estado, n
contra los ciudadanos, y no es cometido por uno de sus sbditos, le falta a la autoridad toda base sobre la cual pueda
fundar su competencia. A esto se responde que la base de la
competencia sobre los hechos cometidos en el exterior por
un extranjero contra otro extranjero, radica en el domicilio
elegido voluntariamente por el reo, dentro de nuestro territorio; pue~ el reo, al venir aqu, se sujeta voluntariamente a
nuestras leyes y a nuestros tribunales; y as como estos tienen jurisdiccin para conocer de los contratos anteriormente
.527
celebrados por l en cualquier sitio, as tambin la tendrn

para conocer acerca de sus delitos que an no hayan sido
juzgados.
2~) Se niega el dao, y por consiguiente, el inters para

juzgar. El delito que no perturba el territorio nacional ni
ofende a ningn ciudadano, no da motivos para castigar a su
autor, si tuvo la fortuna de quedar impune en su propio pas.
A esto se responde que la razn poltica del castigo no est
en el dao inmediato, sino en el mediato. La alarma de los
buenos no se produce en el momento de la consumacin
(pues entonces los delitos cometidos ocultamente no tendran dao mediato), sino en el momento en que la noticia
del hecho y de su impunidad le llega al pblico; es entonces
cuando nace el temor de los buenos.
Mas por esto no puede negarse que, cuando llega entre
nosotros el autor de un grave delito cometido en el extranjero, ostentanlo tranquilamente sus tnal habidas riquezas y paseando en triunfo su impunidad, los buenos sentirn el temor
de que ese individuo pueda animarse a cometer aqu otros
crmenes, y los malos sacarn de ah n1ismo ejemplos y estmulos para imitarlo; por esto el inters del Estado para que,
por medio del castigo, se aparte de los unos la sospecha de
que aquel va a renovar sus actos criminosos, y se extinga en
los otros la simiente del mal ejemplo, esparcida aqu, mediante su impunidad, de n1odo ms vivo y fecundo que en el
lugar en que se cometi el delito, ya que el delincuente la
renueva a diario, al mostrarse ilnpune.,
A las objeciones de que un mismo delito no puede ser
juzgado dos veces (non bis in idem), y de los peligros de un
conflicto diplomtico, se responde poniendo como condicin
para aplicar esta doctrina la falta de castigo y la negativa a restitur el delincuente por el gobierno a quien le tocara castigar
el delito a causa de la territorialidad. En cuanto a la objecin
de la diferencia de leyes, se responde victoriosamente hacien1
do prevalecer la ley ms benigna .
Vase mi monografa Delitti commessi all'estero, publicada en
mis Opuscoli, vol. n, opsc. 18; "Revue Wolowski", vol. XVII, p. 634,
y la "Revue Critique", t. VIII, p. 401, y t. XXVIII, p. 368, donde THE1
DEL JUICIO CIUMINAL
ZARD llega a conclusiones que a menudo contradicen las premisas por l

aceptadas. Vanse tambin los dos trabajos insertos por MoRIN en su
"Journal du Droit Crimine!", nms. 8243 y 8272, y a BONNEVILLE,
Amlioration, t. rr, p. 511. Entre los antiguos pueden ser consultados:
CLARO, Sententiar., libro v, quaest. 39; CovARRUBIAS, Practic., quaest.,
Lugduni, 1586, libro r, cap. 11; CrAzzr, Discepta!. 26, nm. 19; BoKN,
Quaest. universi juris, Salisburgi, 1718, quaest. 7, p. 180.
Puede afirmarse, en general, que la doctrina de la extraterritorialidad absoluta tuvo como defensores, entre los antiguos, a todos los
doctores pertenecientes a la escuela que reconoca como fundamento suficiente de la jurisdiccin criminal, el simple hecho del arrestoj pero
poco se necesita para comprender que esta doctrina es absurda, pues el
arresto ya es por s mismo un acto de jurisdiccin. Ms singular es la
opinin recordada por CrAZZI ( Discept. 26, nm. 20) como enseada
por LDRADO ( Cons. 124, Lugduni, 1350) y por otros antiguos, segn
la cual, Roma, como caput mundi [cabeza del mundo], tena competencia para conocer, mediante sus tribunales, acerca de los delitos cometidos en cualquier parte del mundo.
lugar donde fue cometida, esta circunstancia podr ser apreciada como un hecho apto para autorizar la absolucin en
algunos casos especiales, pero no en obediencia a la ley de
ese lugar, sino como una condicin material que le quita al
agente la conciencia de haber delinquido.
528
1064.
En todos los casos en que se trate de castigar un delito

en un pas distinto de aquel donde fue cometido, nace la
discusin acerca de cul de las dos leyes penales concurrentes (que pueden estar en desacuerdo) debe ser aplicada. Algunos autores, dominados por la equidad, ensean que debe
aplicarse la ms benigna, y varios cdigos admiten esta regla
benvola.
1065
1
,
Otros censuran esta doctrina diciendo que ningn tribunal puede aplicar otra ley que la de su pas, que un Estado
no debe depender nunca de las leyes de otro Estado, y que
si aquel delito fuera menos castigado o quedara impune en el
lugar donde fue cometido, esto podra considerarse. nicamente como un hecho que modifica la culpabilidad individual,
y apreciarse como circunstancia atenuante, sea que se trate
de un ciudadano o de un extranjero. Y si la accin que es
castigada en el lugar donde se la juzga, no lo es en el
RTOLAN, 904 y
529
SS.
1066
Suponiendo verificable, por alguna de las frmulas anteriores, la extraterritorialidad del derecho penal, nace ahora
la grave y combatida cuestin acerca de la influencia- de una
sentencia dictada en el extranjero. Los casos en que puede
presentarse este problema son estos dos:
1<?) El de un delito cometido en el extranjero, y all
mismo juzgado.
2<?) El de un delito cometido dentro del territorio nacional, y juzgado en el extranjero.
1067
La cuestin se complica segn se suponga:

1<?) Una sentencia absolutoria dictada en el extranjero.
2<?) Una sentencia condenatoria dictada en el extranjero y ejecutada con expiacin de la pena.
3<?) Una sentencia condenatoria dictada en el extranjero,
pero no ejecutada por contumacia o fuga.
4<?) Una sentencia condenatoria, agraciada por el soberano extranjero1
1 Si queremos desarrollar este vasto problema en todos sus casos
posibles, se nos presentan no menos de 36, que. difieren todo~ .~or alguna circunstancia que puede influr en los mot1vos de la dec1s1on.
En primer lugar, la tesis en que se plantea el problema jurdico
del delito juzgado en el extranjero, se divide en dos hiptesis, segn se
trate de un juicio extranjero relativo a un delito cometido en nuestro
pas, o a un delito cometido en el extranjero.
En segundo lugar, estas dos hiptesis se dividen de nuevo en t:es
casos cada una, segn que el delito juzgado en el extranjero haya s1do
cometido: 1?, por un extranjero contra otro extranjeroj 2?, por un
extranjero contra un nacionalj 3?, por un nacional contra un extranjero.
Y as son treinta y seis los distintos casos.
DEL JUICIO CRIMINAL
530
En tercer lugar, estos seis casos se dividen en otros tres cada uno,
segn que el juicio extranjero ~haya tenido por resultado: 1?, la absoluci6n; 2?, una condena no expiada; 3?, una condena expiada. Todas
estas tres hiptesis pueden influr en la solucin del problema. Y as nace
la posibilidad de otros dieciocho casos distintos.
Pero estos 18 casos pueden subdividirse otra vez: 1?, si el ofendido calla; 2?, si el ofendido, no satisfecho con la sentencia extranjera,
pide (o vuelve a pedir), por vas penales, satisfaccin del ultraje sufrido.
Y as son treinta y seis los distintos casos.
Esta nota muestra que lo poqusimo que digo en el texto no es
siquiera un mezquino ensayo sobre esta cuestin, que merecera todo
un tratado en que se consideraran, por un aspecto cientfico, las sumas
razones para resolver cada uno de dichos casos, aplicndoles las legislaciones, las jurisprudencias y las doctrinas de los publicistas.
1068
El Cdigo toscano ( art. 7 ) contempla el primer caso}
segn el cual, cuando el que ha delinquido en el exterior es
all condenado y ha expiado la pena, cesa toda accin penal
en nuestro pas. Esta misma disposicin se encontraba en el
art. 7 del Cdigo francs de instruccin criminal, y en la ley
belga del 3 O de diciembre de 18 3 6. Pero ni estas leyes, ni
el Cdigo toscano, ni siquiera el Cdigo sardo en el art. 1O
(si bien en este asunto est quiz ms adelante que los
otros), consideran para nada el segundo caso, es decir, el del
delito cometido en el pas y castigado fuera del pas donde
fue cometido. Y precisamente este es el caso ms difcil y
discutido.
1069
En efecto, cuando un culpable ha sido castigado en el
lugar donde cometi el delito, la jurisdiccin territorial, que
es la ordinaria, ha hecho su curso; as se entiende por qu no
debe drsele lugar a la jurisdiccin extraterritorial, que es
excepcional, o como dice VAN AscH, meramente subsidiaria
(De delictis extra territorium, p. 60). Adems, la sentencia
dada en el lugar del delito se presume dictada despus de las
informaciones ms completas 1
1
El Cdigo de Bavera, de 1861, prev el caso del delito cometido

en el exterior por un bvaro, o por un extranjero contra un bvaro, y
dispone que, por ese mismo delito, podrn ser juzgados de nuevo en
531
Baviera, descontndoles nicamente aquella parte de pena que hayan

pagado en el extranjero.
1070
Pero en el caso inverso? es decir, cuando se ha agotado

la jurisdiccin extraterritorial, queda en duda si la jurisdic
cin territorial se ha extinguido tambin con ella.
1071
Muchos lo afirman, como MANGIN, HLIE, RTOLAN

y BERNARD, quienes admiten que de lo civil no pueden sacarse deducciones para asuntos criminales; pero basndose resueltamente en la regla non bis in idem, llaman inicuo el que
un hombre sea juzgado dos veces por un mismo delito.
1072
El principio de que una sentencia criminal ( a diferencia

de la civil) no puede ser ejecutada nunca fuera del Estado
donde fue dictada, es una regla indiscutible1 Pero dichos
autores afirman que, por hacer surgir del fallo extranjero la
excepcin de cosa juzgada, no se le da en nuestro pas ejecucin a la sentencia extranjera. Mas no se trata de ejecucin, sino de reconocer un hecho, es decir, la absolucin o la
condena, que le imponen al reo, como carcter persistente,
la condicin de reo absuelto o de reo condenado. Y concluyen que si este sistema puede presentar algn inconveniente,
esta es una objecin comn, en general, a la fuerza que se le
atribuye a la sentencia, y que, por consiguiente, tiene el vicio
de probar demasiado.
1
Esta regla es enseada comnmente, y PINHEIRO FERREIRA,

MARTENS y CASANOVA dan dos razones acerca de ella: 1~) que la parte
motiva de una sentencia criminal no puede ser suficiente (como lo
es en una sentencia civil) para demostrar su justicia; 2~) que en tanto
que las leyes civiles son casi iguales en todas partes, respecto a los castigos existen grandes y exorbitantes diferencias en los distintos pueblos.
Lo cierto es que la infamia, la muerte civil y la confiscacin, no siguen al
condenado fuera del pas donde fue pronunciada su sentencia. Vase
a HEFFTER, Le droit international public, Pars, 1857, p. 75.
532
DEL JUICIO CRIMINAL
1073
Pero, una vez refutada esta objecin, no se refutan con

igual fortuna los dems argumentos con que otros autores sostienen varonilmente lo contrario1; he aqu los principales:
1?) El fin de la pena es el restablecimiento del orden
turbado por el delito; si el orden fue turbado en Francia por
medio de un delito all mismo cometido, es necesario imponer en ese pas un castigo para restablecer dicho orden.
2?) Las dos soberanas son independientes; por lo tanto, el derecho adquirido por la autoridad francesa para castigar el delito con que se viol la ley de Francia, dentro de
su territorio, no puede serie quitado por jueces italianos o
espaoles, ni siquiera por gracia otorgada por el soberano espaol o italiano.
3?) Un delincuente podr ser absuelto en el exterior, si
all no existe una ley que castigue ese delito; mas con esto,
la ley nacional se hara dependiente de la ley extranjera.
4?) La absolucin en el exterior puede haberse dado por
insuficiencia de pruebas, a causa de la lejana; y tambin puede haber colusin y acuerdo entre el ofendido y el ofensor,
con el fin de hacer surgir en el extranjero una sentencia absolutoria con que se eluda la ley nacional.
5?) Un delito puede, en el extranjero, declararse prescrito, en tanto que no habra podido ser declarado como tal
por las leyes nacionales.
6?) Si un delito es cometido en el pas, la justicia nacional tiene derecho para introducir un proceso, y la absolucin o la condena extranjeras no pueden perjudicar al erario
nacional en cuanto al cobro de las costas.
7?) Lo mismo debe decirse de las multas, respecto a las
cuales adquiere derechos el erario nacional, apenas se comete un delito dentro del territorio.
8?) Si el delito implica vigilancia, la sentencia extranjera no puede privar al gobierno nacional del derecho de someter al culpable a esa medida, ni puede privar de esa proteccin a los ciudadanos. Es necesario, pues, renovar el
juicio en nuestro pas, con ese objeto.
533
9?) Si el delito puede poner al condenado en estado de

reincidencia, la sentencia extranjera les impedira a las autoridades nacionales aprovechar ese freno saludable contra un
facineroso.
1 O?) Si la pena extranjera es ms benigna, el culpable,
despus de expiar esta pena, volver a su pas a burlarse del
rigor de las leyes nacionales.
1 Vase a MoLINIER, Du duel, Toulouse, 1861, p. 60; y a MoRIN,
"Journ. de Droit Crim.", arts. 6891, 7250, 7386, 7420 y la nota; Y vol.
XXXIV, p. 100 y 124.
1074
Estos son los principales argumentos con los cuales se

sostiene que el juicio penal ft;tn?~do sobre la persona!ida~,
no impide adelantar un nuevo JU1c~o. f_undado ~n la terrz.tor~~
lidad contra ese mismo delito. El JU1ClO extranJero no szgnzfzca nada en nuestro pas, y la regla non bis in dem solo se
aplica cuando la misma soberana quiera instituir dos procesos contra una misma persona.
1075
Este riguroso principio, acogido ya por la corte de Met.z
el 19 de julio de 18 59, y por la casacin. belga el 31 de dlciembre de 1859, recientemente fue sanc1onado por la corte
de Amiens el 17 de mayo de 1862, y por la corte de casacin de Francia en dos fallos del da 21 de marzo de 1862;
en estos fallos, que casaron dos sentencias distint~s, se orden que se procediera en juicio contra dos extranJeros ~ue
haban delinquido en Francia, a pesar de qt;te ambos habla~
sido ya juzgados definitivamente en su patr1a por esos dehtos (por querella del agraviado ) , siendo absuelto el uno Y
1
condenado el otro, que expi tambin su pena Nuevamente
fue sancionado dicho principio por la corte de V ar, en fallo
del 28 de julio de 1866 (recogido por MoRIN en el nm.
8391), y por el tribunal del Norte el 6 de agosto de 1866,
as como en los fallos que trae MoRIN en los arts. 9569 Y
9585.
1 Este asunto fue examinado recientemente por BoNFILS (De la
comptence, Pars, 1865, p. 328). El tribunal de jurados del Norte
DEL JUICIO CRIMINAL
534
mantuvo la severa doctrina de la duplicacin de la pena, en fallo del

6 de agosto de 1869, recogido por MoRIN, art. 9031; los esposos Dusoulier, nativos de Blgica, cometieron en Francia un robo calificado, el 28
de enero de 1859; al regresar a su patria fueron procesados por ese delito y condenados por los tribunales belgas; despus de expiar su castigo, creyndose seguros, tuvieron la imprudencia de volver a Francia en
1869; reconocidos, arrestados y llevados a juicio ante aquel tribunal
francs, adujeron la excepcin non bis in zdem, creyendo ponerse al
amparo de la sentencia y de la pena decretadas en Blgica, pero el
tribunal replic en el fallo citado: "Si la maxime non bis in idem ne
permet pas qu'un accus soit jug et condamn deux fois pour un mme
fait, cette maxime ne s'applique qu'aux jugements et condamnations
emans de la mme souverainet" [Aunque el principio non bis in
dem no permita que un acusado sea juzgado y condenado dos veces
por un mismo delito, no es aplicable sino a los juicios y condenas emanados de una misma soberana] ; y esos desgraciados tuvieron que sufrir
un segundo castigo, sin descuento del primero.
1076
Las dos mencionadas decisiones de la Corte Suprema de
Francia son tanto ms notables, cuanto en ese turno de jueces
se encontraba, como magistrado ponente de la casacin, HLIE, quien (como era muy natural), con una bien preparada
ponencia, trat intilmente de hacer prevalecer su opinin
contraria, ya sostenida por l en sus apreciables escritos 1
1
Acerca de la aplicacin de la regla non bis in idem a materias

criminales, vase, entre los prcticos, a SESSE (Decisiones Aragoniae,
decis. 106); y de ello trata BALDO ( Cons. 292, libro IV), quien sostiene
que la excepcin non bis in idem puede nacer tambin de una sentencia
extranjera; lo mismo sostiene luego BECCIO, Cons. 59.
LMITES EXTI<~RNOS DEL DERECHO PENAL
la nueva a que quiere sotnetrsele. El amor a la independencia nacional no puede legitimar nunca que las penas se dupliquen en uri mismo delito.
1078
El principio del descuento de penas fue literalmente

adoptado por el Cdigo Penal austraco de 185 2, que en el
36 sanciona la falta de influencia de los fallos extranjeros
respecto a la jurisdiccin, y esto no solo en el caso de que
hayan ejercido jurisdiccin personal, sino tambin en el caso
(todava ms fuerte) de haber ejercido la jurisdiccin territorial, y en la nacin se quiera volver a conocer del mismo
crimen, sobre la base de la jurisdiccin personal. De esta
manera, el sbdito austraco que comete un delito en Francia,
si despus de haber sido castigado en Francia con todo el
rigor de la ley, vuelve a Austria, podr ser de nuevo juzgado
y castigado con las penas de este pas, por ese mismo delito;
pero se le tendr en cuenta la pena sufrida en Francia, para
disminurle la pena austraca. En cambio, si al regresar a Austria despus del delito, es all castigado, y luego se dirige a
Francia, all ser sometido a un nuevo juicio, y no se le tendr en cuenta para nada la pena sufrida en su patria.
Estas y otras muchas divergencias anlogas, sobre las
cuales no me permite detenerme el plan de este escrito, demuestran cun justo es el deseo de que el progreso del siglo
de las luces construya un derecho penal europeo, concorde,
por lo menos, en los principios fundamentales. Mas no quiero
invadir la ctedra de derecho internacional.
1077
Respecto a cuestin tan grave, la ciencia no puede sino

desear que la legislacin positiva establezca normas justas
y seguras para reglamentar estos conflictos. Si los principios
de derecho pblico no admiten que se aplique la regla non
bis in dem entre una nacin y otra, la equidad exige, sin
embargo, que al reo a quien se quiere juzgar de nuevo a causa
de un delito por el cual ya ha expiado una pena, se le tenga
en cuenta, por lo menos, la pena sufrida, en disminucin de
535
FIN DE LA PARTE GENERAL

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PROGRAMA

Ttulo de la edicin original italiana

Miembro de nmero de la Academia Coloml;>iana d: la Lengua

Introduccin a la Seccin Segunda: Fundamentos de

Abogado y doctor en Filosofa y Letras

Librera Editorial TEMIS Ltda. Calle 13, nm. 6-45, Bogot.

Serie segunda. Causas polticas de terminables por la ley ... . . . . .

11. Modificaciones legislativas . . . . . . ..

De los dos principios de la certeza en

INTRODUCCiN A LA SECCiN SEGUNDA

La conciencia del derecho le es congnita al hombre,

INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

Me limitar, pues, a exponer de manera concisa la

interpretacin. Por ello el filsofo y el jurista no tienen sino

INTRODUCCIN A LA SECCiN SEGUNDA

de la razn de castigar y de su fundamento jurdico, no fue

la doctrina, de manera que el principio fundamental poda

INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

mos les pertenece el porvenir, como herencia predestinada

"4 de setiembre de 1875.

pero en la enseanza universitaria no puede decirse que la

"Prof. F. von H ... "

INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

existe, y para abrirse camino a un triunfo imaginario simula

INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

ttulo Sul fondamento e sullo scopo della pena in riguardo

Una de estas disertaciones fue publicada en espaol, en la

Este presagio no se vio defraudado por la benevolencia de mis

El derecho cuya observancia y respeto pueda rehusar

INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

ya sea la fuerza de prevencin, ya la fuerza de coaccin, ya

sente, capaces de vencer el impulso de los apetitos .malvados

INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

soy y lo ser hasta que muera, no por motivos de simple

INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

asimismo decir, dentro de ciertos lmites el fundamento de

martirizar a los delincuentes, sino antes bien esa mira, ms

INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

Con dicha frmula se justifica la prohibicin} y ello es

INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

de los ciudadanos honestos que en modo mediato o inmediato

INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

frmula, aun cuando se admita ser en parte verdadera, se

Resumamos ahora, en su genuino significado, nuestra

ciudadanos tenderle la mano auxiliadora al condenado que ha sido

INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

As y todo, el seor ROEDER no necesitaba fatigar sus ojos

Si a otros les agrada este sistema, no tendr empacho

cules sern las formas de esa importantsima decisin y qu gara~

INTRODUCCIN A LA SECCIN SEGUNDA

Una sola cosa he dicho, y la repito e insisto en ella: he

. Y la modificacin coherentemente introducida en el Cdigo de

que se sufre por causa de un hecho propio, sea malvado o

En la poca moderna se ha impugnado la idea de que la pena

al definir las penas como obstculos polticos

En la definicin de un objeto difcilmente se pueden

El origen histrico de la pena difiere de su origen

ORIGEN HISTRICO DE LA PENA

Es preciso reconocer como una verdad demostrada .por

Con respecto a la ms remota antigedad son m~y import~ntes

En cuanto a los pueblos franco-germnicos, pueden consultarse

Noruega, despus de varias leyes antiguas, que recuerda ScHEEL

agosto de 1842. Los turcos durante muchos siglos se contentaron con