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Resumen del libro

DERECHO Y ECONOMÍA
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DE LAS INSTITUCIONES LEGALES
ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ: Abogado. Máster en Derecho por la Universidad
de Yale, Estados Unidos, con estudios superiores en la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor Honoris Causa por la Universidad
Continental (Perú, 2012).
Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
PALESTRA EDITORES
LIMA – 2006
Prólogo de Fernando de Trazegnies: s un abogado y escritor peruano. Fue Ministro de
Relaciones Exteriores y como tal firmó en 1998 el Acuerdo Definitivo de Paz, Amistad
y Límites con el Ecuador.1 Es el actual Marqués de Torrebermeja y Conde de las
Lagunas
Segunda edición Corregida y aumentada
Los Sistemas de Transferencia de Propiedad y la Propiedad Inconclusa
Este capitulo contiene trece subcapítulos
Los sistemas legales se construyen en el tiempo y nada impide al legislador, un ser
abstracto y por tanto inexistente e inmortal, terminar la obra no concluida. Y sin
embargo se resiste a cerrar el círculo y deja, en medio de la discusión doctrinaria, su
obra sin concluir.
el sistema de propiedad se queda a medias deja a seres humanos de carne y hueso sin
solucionessque permitan resolver sus problemas respecto al uso de los bienes,
elresultado es desperdicio de recursos, menos desarrollo y, por qué no, pobreza. La falta
de un sistema de propiedad cerrado no sólo deja a nuestros Códigos y leyes como
incompletos. Deja situaciones concreta de la vida diaria incompletas.
La propiedad permite crear los incentivos para que el titular de un bien asuma los
beneficios y los costos de que se derivan del bien.
¿CÓMO SE DEBE EXCLUIR A LOS DEMÁS?
las externalidades han sido definidas como los efectos no contratados de la conducta
humana, y es la función del Derecho regular dicha conducta, toda decisión legal
determina cómo se manifiestan las externalidades y cuáles de ellas son efectivamente
internalizada
FUROBOTH y PEJOVICH, un punto central es darse cuenta de que los derechos de
Propiedad no son relaciones entre los hombres y las cosas, sino regulaciones de las
relaciones de conducta entre los hombres, que aparecen como consecuencia de la
existencia de cosas y propiedad que determinan normas de conducta respecto de las

favoreciendo así el tráfico y la circulación económica de los bienes (y. que si bien tiene un costo. sumamente costoso en términos de incertidumbre y por tanto indeseable. . Sobre el origen yugoslavo. Ello convertirá a la oponibilidad en un mecanismo más eficiente. Mantiene la página web Ganas de Escribir y coordina la página web dedicada a información económica altereconomia. un sistema basado en el mero consenso para excluir a todos los demás es absurdo.org. fue educado en Belgrado ( LLB ) y su doctorado de la Universidad de Georgetown ( EE.Es. por ejemplo. De la misma manera. c) Transferibilidad: se requiere que por medio de intercambios voluntarios los recursos pasen de sus usos menos valiosos a los más valiosos. La exclusión tiene como finalidad reducir los costos los cuales uno de los primeros es la publicación de los derechos para que lo conozcan los terceros al haber la exclusión permite que estos no conozcan tales derechos y se redusca el costo pero por esto La propiedad tiene que ser conocible por aquéllos que son precisamente los excluidos. el derecho de propiedad tiene un valor superior al que tiene un derecho real de uso. ¿CÓMO SE TRANSMITE LA POSIBILIDAD DE EXCLUIR? la transmisión de la propiedad debe estar dotada de una serie de garantías que permitan al adquirente sentirse seguro de la operación de «compra» de un derecho. Es miembro del Consejo Científico de Attac España y catedrático de Economía aplicada en la Universidad de Sevilla. Steve Pejovich {es profesor de Economía en la Universidad de Texas.) señala las tres características: a) Universalidad: todos los recursos deben ser poseídos por alguien. Así. el sistema ideal de propiedad es aquél que permite el máximo grado de exclusión al menor costo posible. el caso del aire). pero no del uso. éste es relativamente bajo en relación a la seguridad que puede brindar. Así surge como otro mecanismo la existencia de un registro público. valdrá menos que otro que permite excluir de ambos aspectos. salvo que sean tan abundantes que puedan ser consumidos por cualquiera sin necesidad de excluir a los demás (como sería. la reasignación de los recursos a sus usos más valiosos). un derecho que permita sólo excluir a terceros del disfrute. b) Exclusividad: se debe garantizar jurídicamente la posibilidad de excluir a los demás del consumo y uso del bien en cuestión. ) } quien dice que el valor de los bienes depende del contenido de los derechos depropiedad que recaen sobre estos bienes. Ha escrito numerosos libros y artículos sobre el área de los derechos de propiedad y la teoría de la transición económica . Así. los derechos de propiedad sólo aparecen cuando los costos de lograr su uso exclusivo resultan compensados por los beneficios que el propio uso exclusivo genera. también aumenta el valor del derecho de propiedad cuando éste me permite excluir a los demás del ejercicio de todas las facultades. en el fondo. el artífice del documento marco del programa económico de Podemos. junto a Vicenç Navarro.UU.cosas. su nombre es Svetozar que americanizado como " Steve" . Por eso. TORRES LÓPEZ (es un economista español. que todas y cada una de las personas debe respetar en su interacción con inobservancia. Dentro de esta línea.

Un sistema de transferencia de propiedad coherente debe dar al adquirente la certeza de poder excluir a cualquier otro pretendido adquirente. por lo que no creará los incentivos necesarios para una eficiente asignación y uso de los recursos escasos. Los requisitos para aplicar la exclusión son tres a) Que la propiedad (posibilidad de excluir) esté reconocida objetivamente en el derecho positivo. es decir. a fin de eliminar comportamientos ineficientes derivados a su vez de la aversión al riesgo que suele caracterizar LA POSESIÓN COMO VEHÍCULO DE LA FACULTAD DE EXCLUIR Se adquiere por prescripción cuando alguien ha poseído por diez años un inmueble. serían eficientes (correcta asignación de recursos) no se lleven a cabo. Un sistema que no reúna estas características no permite una efectiva internalización de todos los beneficios y costos externos (externalidades). teóricamente exclusiva. a nuestro entender.de un titular a otro. para ejercer de hecho uno o más de los atributos de la propiedad) no bastan meros actos de disposición inscritos en los registros públicos. No olvidemos que todo adquirente antes de tener esa condición se comporta y siente como un tercero (en efecto lo es) y que. Esto implica certeza en la apariencia del derecho. No se sentirán incentivados a invertir y hacer producir el bien. por tanto. dos consecuencias. una posibilidad de exclusión total. a) La falta de certeza en la transmisión de la facultad de excluir determinará que muchas operaciones de intercambio que. construir una edificación). su decisión debe basarse en ciertos criterios ciertos y racionales. pero no exista certeza absoluta de la propiedad. la posibilidad de excluir a todos. Sólo a partir de que el adquirente recibe la facultad plena de exclusión. Esto significa que el derecho que se transmita sea cierto en su existencia y en su contenido. por la incertidumbre que dicha adquisición significaría para un potencial nuevo titular. es decir. puede cumplir la propiedad su función económica y social. de manera que su diseño le permita internalizar los costos y beneficios externos (externalidades derivados del uso y disfrute del bien) de la manera más efectiva al menor costo posible. por su naturaleza. Veamos sino el caso de un adquirente que advertido por su abogado de la necesidad de inscribir su derecho para poder efectivamente sentirse propietario. a la espera del momento en que la inscripción se produzca. . b) Que la transmisión de la propiedad transfiera de manera efectiva. b) En los casos en los que se llegue a dar la transmisión del derecho. retrasa ciertas inversiones que pensaba realizar en el bien (por ejemplo. c) Que la transmisión de la propiedad se base en un signo de cognoscibilidad que permita a los terceros identificar objetivamente quién goza de la titularidad para excluir. fuese común. cuando se ha comportado como propietario por todo este período de tiempo. los propietarios se comportarán en cierto grado como si su propiedad. por lo menos en el mismo nivel en que se comportarían si su facultad de excluir fuese completamente cierta. Para comportarse como propietario (es decir. titularidad del transferente o del contenido de las facultades que confiere. De ello se derivarán. Lo cual produce la aversión al riesgo significa que los individuos toman en cuenta no sólo el valor esperado del riesgo sino la magnitud absoluta del mismo.

un terreno no registrado. La gran modificación en materia de Derechos Reales en el proyecto del Código. La prescripción secundum tabulas se da cuando el poseedor que arguye haber adquirido por prescripción no sólo ha tenido la posesión física del inmueble (sea por propia posesión o utilizando la facultad contenida en el artículo 898 para sumar los plazos posesorios). no permite excluir al poseedor actual. se limpia el asunto. Así será en el futuro. Así AVENDAÑO Jorge ( ex decano de la facultad de derecho de la pucp) nos dice. su inscripción es obligatoria. Octubre 1960. que no se da por la simple inscripción de una transferencia. pues. la entrega. una prescripción contra tabulas. comentando su propia propuesta: «El nuevo criterio es. SEGURIDAD EN EL TRÁFICO Y COSTOS DE TRANSACCIÓN. es decir. Y es que los abogados. es la clasificación de bienes registrados y no registrados. lo cual no sólo cambia el régimen de transferencia de la propiedad. con respuestas concretas a las preguntas que la realidad les plantea. ¿CÓMO CERRAR EL SISTEMA? LOS BIENES REGISTRADOS Y LOS NO REGISTRADOS. se sobredimensiona el rol de la posesión como signo determinante de seguridad en toda operación de transferencia. con lo cual estamos atribuyendo efectos constitutivos al registro. que es el sistema registral. Por el contrario.La posesión implica una inmediación física o jurídica al bien. Los bienes inmuebles no inscritos se han ido incorporando al Registro poco a poco. con lo cual ha ido mejorando la situación registral en general y esos son los bienes que se pueden hipotecar. que puede sumar plazos posesorios para completar el período requerido para adquirir por prescripción. sino a todos los registros. ya sea un edificio o un caballo de carrera. no sólo al de propiedad inmueble. Como ocurre con la hipoteca desde el siglo pasado. hasta un vaso o un reloj? Con la tradición. Pero los sistemas en realidad se «cierran» con soluciones. sino también el régimen de garantías. sean muebles o inmuebles. el de bienes registrados y no registrados. bien sea una casa no inscrita. Un paso muy importante para la seguridad jurídica y una consolidación muy significativa de los diversos registros que cada vez se van unificando y mejorando su servicio en la SUNARP. que es lo que está discutiendo actualmente la Comisión Revisora LA DEFINICIÓN DE LOS DERECHOS. pp.) define los costos de transacción en los siguientes términos: «Para llevar a cabo transacciones de mercado es . en: Journal of Law and Economics. el Premio Nobel de Economía Ronald COASE («The Problem of the Social Cost». ni siquiera habrá concurso de acreedores. sino lo que podríamos llamar una «posesión» registral. Entonces ¿cómo se transferirán los bienes registrados. a fin de cuentas. creen que los sistemas se «cierran» con conceptos. en especial los que se suelen llamarse a sí mismos juristas. una línea posesoria completamente distinta a la línea de transferencia de propiedad que aparece en los Registros Públicos El efecto final es que el registro no concede una facultad de exclusión absoluta pues. Y ¿cómo se transferirán los bienes no registrados. 1-44. sean corporales e incorporales? Con registro constitutivo. estableciéndose que los bienes registrados se transfieren con título y registro obligatorio (modo).

conducir negociaciones que lleven a un convenio.necesario descubrir con quién deseamos transar. y demás. Para los bienes costosos tales como casas y automóviles. a su vez la propia definición del derecho tiene costos y es. La incertidumbre es económicamente un costo que se mide en función del riesgo de perder mi derecho. Esto quiere decir que se puede generar una paradoja o contradicción entre el efecto de reducir costos al definir derechos. de la cual fue presidente desde 1994 hasta 1995. redactar el contrato. llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos que los términos del contrato se observan. suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcione sin costos». En 1999 fue elegido miembro de la Academia Estadounidense de las Artes y las Ciencias Thomas Shahan Ulen es un derecho y economía profesor estadounidense. «El derecho de propiedad debe elaborar entonces algunas reglas que balanceen los impedimentos al comercio creados por la incertidumbre de la propiedad. la ley reduce las incertidumbres que afectan al comercio proveyendo de un sistema para el registro de los títulos. muy costosas. Es coeditor de la Revista Internacional de Derecho y Economía. Pero en el caso de transacciones pequeñas. el costo de mantener un sistema de verificación superaría al beneficio derivado de la reducción del riesgo COSTOS DE TRANSACCIÓN Y CONSENSUALISMO . un costo de transacción. LA DEFINICIÓN DE DERECHOS COMO COSTO DE TRANSACCIÓN. Estas operaciones son. entonces es más costoso contratar sobre ellos. paradójicamente. Si los derechos no son percibidos como claramente definidos. El Teorema de COASE parte del presupuesto de lanecesidad de que los derechos estén bien definidos. actualmente se desempeña como Swanlund Presidente Emérito de la Universidad de Illinois en Urbana-Champaign (UIUC). Cooter (2 de mayo de 1945 – ) es un profesor y economista estadounidense que trabaja en el ámbito del Análisis Económico del Derecho. y es uno de los fundadores de la Asociación Americana de Derecho y Economía. a menudo. y por lo general obliga a que todas las ventas se hagan mediante el proceso de registro negándose a proteger las transacciones de estos bienes que no se registren. COOTER y ULEN:   Robert D. es decir. con el costo del mantenimiento de un sistema de verificación. que todos percibamos hasta dónde y desde cuándo puedo excluir a los demás. informar a la gente qué deseamos intercambiar y en qué términos. Si bien es cierto que definir un derecho reduce los costos de transacción. En sencillo todo esto quiere decir que no es posible que el mercado funcione si la propiedad no está definida de manera clara. pero a la vez incrementar los costos al definir tales derechos.

A. el término eficiencia se refiere a la relación existente entre los beneficios agregados de una situación dada y los costos agregados de esa misma situación . el sistema anglosajón o common law la regla general es que todo incumplimiento debe resolverse en el pago de una indemnización. ¿Y LAS PROHIBICIONES DE TRANSFERIR? Bajo tal premisa podría concluirse entonces que no se pueden permitir los pactos que prohíban disponer o gravar la propiedad porque justamente desnaturalizan la función de esta institución. y que un sistema coherente de transferencia de propiedad no se ve desvirtuado porque se prohíba contractualmente disponer de la propiedad Es evidente que renunciar a la facultad de disponer y gravar tiene un costo para el propietario. Bajo tal lógica. salvo que el deudor esté dispuesto a cumplir específicamente la obligación que asumió.C. AUTONOMÍA PRIVADA Y OPONIBILIDAD DE LA PROPIEDAD El resultado de un sistema como el que se propone. LA NOCIÓN DE EFICIENCIA la óptica de la maximización de los beneficios sociales. Veremos. Sólo en contadas excepciones se permite al acreedor exigir la ejecución forzada de la obligación. la propuesta refleja una adecuada comprensión del problema económico de base. el propietario que siente que su derecho no puede ser atacado. que potencia la autonomía privada como mecanismo para una asignación eficiente de recursos. es el de un sistema dinámico. un sistema que sujeta la decisión a la autonomía privada tiene la flexibilidad necesaria para que la decisión se tome caso por caso el sistema de oponibilidad de derechos que se encuentra tras la propuesta de clasificación de bienes que se propone. que deje a los particulares la decisión sobre cuál es el nivel de oponibilidad que desean. reduciendo costos de transacción. sin embargo. que ello es un error. Dado que la relación entre los costos de la incertidumbre y los costos de creación de un sistema de oponibilidad que los reduzca varían según las circunstancias y las preferencias de las personas involucradas. Significa renunciar a la posibilidad de hacer líquido el bien o de usarlo para adquirir financiamiento ¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento eficiente* el acreedor de una obligación tiene la opción de acudir al aparato jurisdiccional para conseguir que la obligación se ejecute de acuerdo a los términos pactados. salta a la vista. o simplemente resolver el contrato y solicitar daños y perjuicios. En otras palabras. POLINSKY.Gaston Fernandez Cruz (Socio Apoderado General en Estudio Fernández & Vargas Abogados S. Perú Derecho) establece que La seguridad dinámica es la seguridad de que haya transferencia mientras que la seguridad estática se da una vez que adquiero la propiedad. queremos identificar qué remedios al incumplimiento contractual llevan a un resultado más eficiente. o en términos cousianos. pero reforzando la seguridad jurídica o seguridad en el tráfico.

Este es el problema que pretende enfrentarse con la teoría del incumplimiento eficiente. El segundo problema es que las Cortes subvalúen los daños efectivamente sufridos. es decir. COOTER y ULEN señalan. el monto de la indemnización debe poner al acreedor en la misma situación en la que estaría si el contrato se hubiese. el caso de los bienes únicos que ha sido aceptado como una excepción a la opción del deudor a resolver el contrato pagando los daños que ocasiona. tienden a sobredimensionarlos. Una segunda situación se da cuando los individuos se comportan irracionalmente Una tercera situación. al enfrentar la incertidumbre de saber cuál es la magnitud de los daños. cuando genera externalidades. Esto quiere decir que las Cortes podrían estar concediendo indemnizaciones superiores a los daños efectivamente sufridos. En otras palabras. Así nos enfrentamos a dos posibles problemas. Si el deudor es obligado a ejecutar la obligación. se presenta cuando. cabe preguntar qué pasaría si las Cortes tuviesen una tendencia a sobrecompensar a los acreedores por los daños que les ocasiona el incumplimiento. sin importar que ello sea ineficiente. Es decir que. «el rompimiento del contrato es más eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para todas las partes involucradas» la regla del common law10 la ejecución forzada de la obligación no asegura este resultado. la reasignación de recursos se dará de todas maneras. efectivamente. Existen situaciones donde los daños pueden ser determinados de una manera relativamente sencilla. La conclusión es que para que el simple pago de los daños ocasionados por el incumplimiento desarrolle su función de crear incentivos para que los contratos se cumplan cuando son eficientes y se rompan cuando no lo son. entre el momento de celebración del contrato y el momento de su ejecución. quizás el problema más importante para la aplicación de esta teoría es el mecanismo de evaluación de los daños. el cambio de circunstancias puede llevarnos a que incumplir pueda ser más eficiente que el cumplir. que es la que nos interesa en el presente artículo. EL PROBLEMA DE LOS DAÑOS el problema principal radica en cómo calcular los daños para que estos sean plenamente compensatorios.EL INCUMPLIMIENTO EFICIENTE No siempre el estricto cumplimiento del contrato nos llevará a una situación eficiente. En primer lugar. cumplido. tanto la sobrecompensación como la compensación son económicamente indeseables. Una primera situación es cuando el contrato tiene efectos negativos respecto a terceros. En el common law. se torne menos eficiente. o que simplemente. se han presentado cambios de circunstancias que hacen que lo que parecía eficiente en un primer momento. Imaginemos que las Cortes están acostumbradas a conceder indemnizaciones cuatro veces superiores a los daños efectivamente sufridos por el deudor. Las Cortes deben contar con medios de evaluación lo suficientemente certeros como para reducir los riesgos de un error al mínimo. .

es que normalmente los acreedores cuentan con mejor información que las Cortes tanto . las partes pueden pactar la ejecución específica de la obligación. La generalización de este concepto puede llevarnos a que el término «único» pierda contenido. b) En segundo lugar. los acreedores suelen estar económicamente incentivados para demandar el pago de daños cuando éstos son efectivamente compensatorios. que de alguna manera incluye las otras dos. no pudiendo solicitar la ejecución específica de la obligación. así el bien no sea único. Por otra parte. Las partes tenderán siempre a un diseño contractual que minimice tanto los costos de celebración como de ejecución del contrato. como regla general. que toda obligación pueda ser ejecutada de manera específica. que en general. en la mayoría de los casos. tanto en el common law como en el Derecho Civil. Pero estas son preguntas acerca de diversos niveles de sustitución de bienes entre sí. en nuestro Derecho Civil. en el common law.Mientras nuestro sistema de Derecho civil admite. Esto quiere decir que algo es «único» cuando no tiene sustituto o equivalente. la función de las normas supletorias es la reducción de los costos de transacción. no necesariamente se garantiza una adecuada compensación por los daños. se admite el pacto que sólo concede al acreedor el derecho a reclamar daños. son las siguientes: a) En muchos casos. la mejor regla es aquella que. Asumiendo por un momento que efectivamente fuese sencillo calcular el valor del bien sustituto. el problema de los bienes únicos no se refiere a las características de un bien que lo hacen absolutamente irrepetible. Un deudor que ha incumplido sus obligaciones puede mostrarse reacio a cumplir y puede tener un comportamiento hostil. el análisis de la conveniencia de una sobre la otra debe hacerse a la luz de lo que ordinariamente pactarían las partes como remedio al incumplimiento. SCHWARTZ. lo «único» es aquello que tiene ciertas características que lo hacen distinguible de cualquier otra cosa Kronman. DERECHO CIVIL Por principio. el common law sólo lo acepta en algunas excepciones. Esto quiere decir. a los economistas les interesa determinar cuán grande tiene que ser el cambio en el precio de un bien para lograr una modificación de una magnitud determinada en el consumo de otros bienes. ommon law como la del Derecho Civil son supletorias. sólo operan en defecto de acuerdo entre las partes. En el lenguaje común. El diccionario define único como «Sólo y sin otro en su especie». LA EXCEPCIÓN DE LOS BIENES ÚNICOS. sería adoptada por las partes de haberse puesto de acuerdo sobre el punto en cuestión. c) La tercera razón. las normas contractuales. El tema se vincula a la información disponible por las Cortes a fin de que éstas puedan efectuar una adecuada valorización de qué daños son realmente compensatorios y así poner al acreedor en la misma situación a aquella en la que estaría si el contrato se hubiese cumplido COMMON LAW VS. el pago de daños es subcompensatorio a pesar de no tratarse de bienes únicos.

que recién los conocerán cuando éstos contesten la demanda. la pregunta más importante que la Corte debe hacerse es cuál es el nivel de costos de transacción existente entre el incumplidor y su acreedor. las partes probablemente pactarían la ejecución forzada de la obligación en la mayoría de los casos. Este análisis no es tan claro en el caso del cálculo de daños. Al hacerlo. por lo que se encuentran en una mejor posición para predecir cuándo la ejecución específica inducirá a los deudores a cumplir sus obligaciones de manera satisfactoria. Esta ventaja es que el costo de hacer cumplir una orden judicial de ejecución específica parece mayor que el costo de hacer cumplir una orden de reparación monetaria. donde existe incertidumbre de cómo resolverá la Corte por la falta de información con la que ésta puede contar y porque se trata de una decisión más compleja. Cuando optamos por la regla de ejecución específica facilitamos la previsibilidad de las posibilidades de éxito en un proceso judicial. Esto se ve reforzado por el hecho que normalmente los acreedores cuentan con mejor información sobre los deudores que las Cortes. producido el incumplimiento. que se inclinarían por la regla del Derecho Civil. menos costos de ejecución desde el punto de vista social. probada la existencia de la obligación y su incumplimiento. POSICIÓN PERSONAL la solución de la ejecución específica reduce la incertidumbre tanto respecto a la calidad de «único» que tiene un bien como sobre el monto de los daños causados. si bien puede ser más onerosa en un caso concreto para que la orden judicial sea cumplida. EL PROBLEMA DE LOS COSTOS DE EJECUCIÓN el sistema del common law tiene aún una ventaja sobre el sistema del Derecho civil. Esto incrementará el número de juicios. De lo anterior se desprende que la ejecución específica. el acreedor tiene un 100% de posibilidades de ganar el juicio. Es decir. abre las puertas a la solución más eficiente. facilita la renegociación posterior al incumplimiento por esta vía. el sistema del Derecho Civil se justifica porque éste busca que todo conflicto se arregle a través de un acuerdo entre las partes. parece previsible pensar que.respecto al carácter compensatorio de la indemnización en dinero como de las dificultades y costos de la ejecución forzada. Si tales costos son bajos. El acreedor y el deudor saben que. . se crean incentivos dirigidos a reducir el número de veces en que sea necesario acudir a las Cortes. El problema es especialmente claro en los casos de contratos de servicios donde monitorear el adecuado cumplimiento puede ser sumamente oneroso para las Cortes y existen razones que harían al acreedor preferir resolver el contrato y solucionar el pago de daños. ULEN. implica finalmente un ahorro porque generará menos juicios y con ello. Así. la negociación privada entre ambos es posible y lo más lógico será que la Corte ordene la ejecución específica de la obligación para incentivar al incumplidor a negociar y por esta vía intentar «readquirir» el bien para asignarlo a un uso más valioso. Para ello. si no existiese regla legal aplicable.

Será un contrato en el que el número de páginas bordee números astronómicos. y que es considerada como una excusa de cumplimiento del contrato. La otra institución es la excesiva onerosidad de la prestación. sin importar los costos de previsión en los que ha incurrido. Para entender esto imaginemos que es posible que exista un contrato perfecto. EXISTE ALGO IMPREDECIBLE? Tanto la doctrina como la onerosidad busca que los intereses principales del contrato no se vean afectados En realidad la frustración del fin del contrato es una especie de excesiva onerosidad al revés. porque tiene todo previsto. la excesiva onerosidad de la prestación o la impracticabilidad comercial La primera de ellas es la doctrina de la impracticabilidad comercial. De esta manera. Así al contrato perfecto nada se le escapa. aquello que las partes no pudieron imaginar que iba a suceder. la imposibilidad sobreviviente por caso fortuito o la fuerza mayor. es decir. la parte perjudicada puede solicitar al Juez que la reduzca o que aumente la contraprestación a fin de que cese la excesiva onerosidad. quizás llegue al infinito. la invasión de extraterrestres y quizás el propio fin del mundo. la regla de previsibilidad razonable creará incentivos para negociar e incorporar en el texto de un contrato el número óptimo de términos. Llamamos contrato perfecto a aquel que prevé todas las posibles contingencias que pueden afectar su posterior ejecución. la desaparición del bien por diversas circunstancias. figura del derecho norteamericano.Todo es previsible a un costo determinado. Cuando hablamos de la previsibilidad de evento nos referimos a los costos de información involucrados para obtener la información necesaria para prever la posibilidad de su ocurrencia LA DISTRIBUCIÓN CONTRACTUAL DEL RIESGO DE LO IMPREVISIBLE A UN COSTO RAZONABLE El punto principal en la aplicación de ambas doctrinas es el carácter imprevisible de la contingencia. Una de tales circunstancias es lo impredecible. desde un punto de vista económico no hay nada imprevisible. si la ejecución de alguna de las prestaciones resulta siendo excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Mientras que en la excesiva onerosidad el costo de cumplir se hace muy alto. y que modifica la base fáctica o jurídica sobre la que se celebró el contrato. en la frustración del fin del contrato el beneficio del contrato se reduce o se pierde Por otro lado. para cubrir un .¿Hay algo imprevisible? La excesiva onerosidad y la impractibilidad comercial distintos principios que permiten a las partes liberarse del cumplimiento del contrato o simplemente modificar los términos de ejecución del mismo cuando se presentan determinadas circunstancias. común a los Códigos Civiles promulgados bajo el sistema románico-germánico. Pero se cubrirán supuestos tan dispersos como la muerte de las partes.

y la Corte determina que una de las partes podría haber previsto el evento a un costo razonable. si el riesgo produce un desequilibrio que perjudica a la parte que podía prever la contingencia a menor costo. Esta posición implica que el standard de previsibilidad que se adopte debe contemplar el carácter asimétrico que pueda existir entre los costos que enfrenta cualquiera de las partes para adquirir la información relevante. . no debe permitírsele liberarse de sus obligaciones tal como están pactadas (no podrá en su caso alegar ni la impracticabilidad comercial ni la excesiva onerosidad de la prestación).nivel óptimo de riesgos (aquellos riesgos cuya previsión contractual genere beneficios que superen sus costos). esta podrá alegar como defensa la impracticabilidad comercial o la excesiva onerosidad según corresponda. Por el contrario. debería hacerla responsable del riesgo ocurrido. Así. si el desequilibrio perjudica a la otra parte. Si una contingencia se produce.