EN BUSQUEDA DEL NUEVO DERECHO INDIGENA Par Rodolfo Stavenhagen’ ostrution d'un systtme intemational deprotection des droits de herkme, Cee seve st caructrise par differents cadres réfreaticis. Premitrement, il eit question da cae ne ‘Daur part il sue qua ce jour, seul Pdccord 169 sues peupls ingoros cf wise Sein de pays indépendans soit le’ seul instument juridique drain aut fad eee Sécifiguement ane droits des peupes indigenes Finaement, Iu permet de conclure qu’ wai-dla des droits humains des peuple astrhncs, ey ‘sovitsnatonales et a communauté mondiale seront plus démocraques dane noesoe 8 droits sont recon et resp. Redefining the relations berween Indigenous Peoples and the State in Latin Ametica, ence simed a the formers acculturation, has been topical over the past few years. Taking pasta {his new debate, human rghs have become primarda, and in at have become the ein ffamework for discason. In ths ance the author demonstrates to, whet cess ie iscusson within the United Nations has hada significant impact onthe developsent of Intemational system for the protection of buman rights; a development compte vasa ements, Fist, thee i the question ofthe scope ofthe universal protection of human right, mainly in respect to racial dserimination, Thee is abso th famework comping wrkleing protection of minorities. Finally, the inmatonl stem contains a third element te ig fall Peoples to seldetrminaion. ‘he autor reals en extended sty dealing with discrimination agin Indigenous Peoples 48 om this study that a Working Group an Indigenous Populations was seated thes tas Mexicano; Scisloo y Antroptiogo; Dotor en Socologla de la Universidad de Pals; Vicepresidente 41 Consto Directive del Institut interamericano de Derchot Humane; Profesor ivesipedee ot Colegio de Méxi44 (1998) 11.1 Revue québécoise de droit international UN and a drat of a Declaration ofthe Rights of Indigenous Peoples emerged. On the other hand there remains the incongruous result that, 10 this day, Comention no 169 relating fo Indigenous and Tribal People within Independent Sates adopted by the International Labour ‘Organization (LO) is the only legal insiument already ratified tht refers specifically (0 Indigenous Peoples’ rights. Finally, the author provides an overview ofthe situation within the Inter American system, ‘where the results are meagre despite te fact hat the Inter American Commission on Huma Rights of the OAS prepared a Draf of the Iner-American Declaration on the Rights of ‘Indigenous Peoples. ‘According 10 the author, he progressive recognition of Indigenous rights within the ‘ntemational framework no doubt cansites a step forward for the consolidation of huran Fights. The Indigenous Peoples’ struggle for their rights is part of a long process of ‘democratisation and consciousness raising ‘The author therefore concludes that “beyond the human rights of Indigenous Peoples, ation sates at well ax the global community wil become more democratic insofar as such ights we recognised and especie” Em aos recientes Ia redefinicién de las selaciones ene ls pusblos ingens y el estado nacional en America Latina, bastdas ene indigensmo, est al orden del dia. Como parte de ‘se nuevo debate, ema de los derechos humane ha liegad a ser protic y, de hecho marco de referencia oblgado pars discusion Fa ete artical avtor muestra como en exe ‘debate resulta significatva la discusion que ha tenido Tugar en las Nacones Unidas, en el ‘marco de la consrucein de un sistema itemacional d protec alos derechos humanos. Esta actividad se earcterza por diferentes marcos refeencales. Primero ef marco de ls prolzccin universal de los derechos humanos, mas que todo en materia de dsciminacin Facil El segundo ej esd constinido por los trabajos relatives ala proteccign de minors. ‘Aderés ese instrumental internacional ontene un tercer elemento, ef derecho de todos los pueblos I ire determinacion. Fl autor nos recuerda que se proedio a un extenso estudio Sobre la dicriminaién conta pobaciones indigenas a riz del cual se cre un Grupo de ‘Trabajo sobe Poblacones Indigenas en el sen0 de la ONU y se labor un proyecto de Declaracién de los Derechos de los Pueblos Indigenas (DPI, Poe otra parte resulta ‘ncongruente queen la atuliad sblo el Convento 169 sobre Pueblos Indigenasy Tribals en PalsesIndepondientesadoptado pot la Oryanizacién Internacional dl Trabajo (OFT sea el ‘nico instrument jurico intraciona ya ratficado que se refiere especiicamente los derechos de los pueblos indigenas. Finalmente, el autor nos procura una vision de los tesfuerzos en pro\de Ios derechos indgenss en el sistema regional ineramercano, Cuyos resultados son magros, a pesar del hecho que ie Comisién Inteamericana de Derechos iomanos dela OFA ha prepara también un Proyecto de DeclaracionInteraericana sobre los Derechos de los Pueblos Indigena. Para el ator, el reconocimiento progresivo de los ‘derecho indigenas en el mao dl derecho intemaciona constituye sin doda un paso adelante fen Ia consolidacién de le derechos humanos. Las Iuchasindigenas por sus derechos se Inserten en un largo proceso de democratizacion y concietizacin. Lo que le permite de Concluir que wns ald de los derechos humanoe de los pueblos indigens, las sociedades nacionales y la comunidad mundial serin mis democrticas en Ia medida en que eos ‘Serechs sean reconocios yespetados»‘Nuevo Derecho Indigena 145 1 Introduccién Desde hace algunos afios en América Latina se discute acerca de la necesidad de redefinir las relaciones entre los pueblos indfgenas y el estado nacional. Esta bisqueda en la que se encuentran involucradas numerosas organizaciones indigenas, no puede desvincularse de la evolucién reciente del indigenismo, esa teoria ¥ préctica de los estados nacionales con respecto a las poblaciones indigenas del ‘ontinente, El indigenismo oficial, instaurado formalmente después del Primer Congreso Indigenista Interamericano en Pétzeuaro en 1940', tenia objetivos y propésitos felativamente elaros. En primer lugar, se consideraba que una adecuada politica indigenista era necesaria para acelerar y consolidar la integracién nacional de los Pafses latinoamericanos. En segundo lugar, las politcas indigenistas servrian para romover el desarrollo econémico y social de las comunidades indigenas, generalmente marginalizadas frente al progreso material que se daba en otras regiones ¥ sobre todo en los centros urbanos. Se esperaba que ellas contribuyeran a sacar a las comunidades indigenas de su eatraso secular»®, Poco se hablaba en aquellos aflos de derechos humanos. El indigenismo era visto como una obligacién gubemamental, como una politica del Estado dirigida a los indigenas en funcién de los intereses del propio estado y de Ia nacién en su conjunto. De alli que el indigenismo en América Latina adquiriera esos aspectos patemalistas y a veces autortarios que en afios posteriores serian criticados y rechazados en forma ereciente por los propios pueblos indios. La relacién estado-indigenas no habja cambiado substancialmente desde la época colonial, si bien en los Congresos Indigenistas Interamericanos, sobre todo a partir de 1980, e! lenguaje oficial rfleja las nuevas preocupaciones. En atios recientes, como parte del nuevo debate sobre la redefinicién de estas. relaciones, el tema de los derechos humanos ha legado a ser priortario y se ha ‘ransformado de hecho en el marco de referencia obligado para la nueva discusion sobre 1a naturaleza del estado nacional en sus relaciones con los pueblos indigenas, Et Congreso de Patacuaro fue convocado y organize por el gobiermo de México y tvo lugar en fa Villa Exéndira,proporconada por el presidente LAzaro Cirdenas. Al congreso asisticcon dleeacione ‘gubemamentales denumerosce pais del continents. Ena declaracdn fal sc ivilé als egos la epi a coordina sus polices indgenistas ya establecer en sus respecivo paes neers ‘pecilizadas para atender la problemstica ingen; también se decid rea el Isis indigent Tnterameriano, con sede en México (que seria Ia serearia de ls congresoe, indienne itramericanos despus) Alfonso Caso, fandador det indigenismo mexicano, ecribiaen 1955: fel fin claro y terminate 4 bot proponzmos es accerar I evolucdn del comunidad indigena para integra cuanto ates in causar una desorganizacién en a propia comunidad a la via econdmica, etal y policed México; es det, nuesto propio es aelerar el eambio, por om pate inevitable, sue Hevgd ae comunidad indgena ansformarse en una comunidad canpesina texans, 4 gon ndigens cn una region mexicana con todas las exacesicas que nen las tas tenes El poles of A (Css, La comunidad ingens, México, SepSeents 8, 1971 lap. 139,46 (1998) 11.1 Revue québécoise de droit international En este debate resulta significativa la discusién que sobre derechos indigenas hha tenido lugar en las Naciones Unidas, en el marco de la construccién de un sistema internacional de proteccién a los derechos humanos. Il. _Los indigenas en el sistema de la ONU ‘Aunque la Declaracién Universal de Derechos Humanos (DUDH)? no hace menci6n a los pueblos indigenas, estos pueden inspirarse en los dos principios fundamentales sobre los que descansa la Declaracién, que son la igualdad entre todos los seres humanos, y la no discriminacién, aunque en algunos paises todavia sean sujetos de estatutos especiales en los que se les trata como menores de edad y no ‘como ciudadanos plenos. ‘También ¢s de relevancia para los pueblos indigenas la Convencién para la Prevencidn y la Sancién del Delito de Genocidio', en donde se define este crimen como cualquier acto perpetrado con la intencion de destruir total o parcialmente a un ‘grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal, y ello constituye un delito intemacional. Los actos de genocidio proscritos en la Convencién incluyen la matanza dde miembros de grupo, la lesin grave a la integridad fisica 0 mental de los miembros, del grupo, el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hhayan de acarrear su destruccién fisica, total 0 parcial, medidas destinadas a impe Jos nacimientos en el seno del grupo, y el traslado por fuerza de niios del grupo a otro ‘grupo, todos ellos actos que en alguna ocasién u otra han sufrido los pueblos indigenas del mundo, y de América Latina en lo particular. Algunas organizaciones indigenas han invocado la Convencién, presenténdose como vietimas de actos de genocidio. Atin ms insistentes han sido los reclamos de numerosos pueblos indgenas de que son victimas del genocidio cultural, 6 etnocidio, En la medida en que la Convencién proseribe medidas que tiendan hacia la destruccién total o parcial de un grupo étnico, es posible argumentar que las politicas encaminadas a la destruccién cultural de tn pueblo — aun cuando no a su climinacién fisica ~ constituyen una instancia-de genocidio. La ONU sin embargo no ha dado sefiales de que acepta esta interpretacién de la Convencién. ‘A partir de 1966 los pueblos indigenas encuentran en los Pactos Internacionales de Derechos Civles y Pollticos (PIDCP)’ y de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales (PIDESC)* nuevos elementos de proteccién, sobre todo en la medida en que estos han sido ratfcados por los estados miembros. Hay quienes afirman que silos indigenas no disfrutan plenamente de todos sus derechos hhumanos no es porque requieran derechos especiales, sino porque existen lagunas y deficiencias en la administracin de justcia y en la aplicacién de los instrumentos juridicos que consagran sus derechos humanos. Lo que haria fat, entonces, es Res. AG2I7(I, Dos. of. AG NU, 3 sess, supp. 13, Doe. NU A/80 (1948). 9 de diciembre 1948, 78 CT.NU.277 16 de diciembre 1966, 999 C-T.N.U. 171 acontimacién como PIOCP 16 de diciembre 1966, 993 C-TNU. 3 [a cotinvacién como PIDESC,Nuevo Derecho Indligena 147 simplemente mejorar los mecanismos de administracién ¢ implementacién de los pactos internacionales as{ como de las leyes nacionales que protegen los derechos hhumanos: Los dos pactos prohiben la diseriminacién basada en la raza, el color, el sexo, la lengua, Ia religin, las opiniones politicas, el origen social o nacional, la Propiedad o el nacimiento. Por consiguiente, los indigenas victimas de actos discriminatorios encuentran en los pactos elementos para su reivindicacién, El edificio de los derechos humanos en las Naciones Unidas también se fue GQnstruyendo con otros instrumentos jurdicos y politicos, que tienen relevancia para los pueblos indigenas, particularmente Ia Convencién Internacional sobre. la Eliminacién de Todas las Formas de Discriminacién Racial’ adoptada en 1965, Por sus raices en los principios del liberalism occidental, Ia Declaracién y los Pactos han sido a veces criticados por su sesgo occidental e individualist, Se firma, por ejemplo, que la Declaracién considera a la persona individual come atomizada, aislada, desvinculada de su contexto cultural y social especifico, lo cual no corresponderia a Ia realidad que se vive en mumerosos paises, sobre todo los no ccidentales. Se ha dicho también que la DUDH refleja la idea «burguesa» de los derechos humanos, vinculada al surgimiento del capitalismo. Siguiendo esta linea de argumentacién, se afirma que entre los pueblos indigenas existe una vision no individualista de la dignided de la persona, que contrasta con el enfoque elésico de los derechos humanos. Pero en la critica a la concepeién occidentalista e individualista, es decir, liberal, de los derechos humanos interviene también otra corriente de pensamiento, Me refiero a que en algunas antiguas culturas y civilizaciones, sobre todo de Asia, no existe Ia concepeién del «individuo» como un ente abstracto, aislado de su entemno Social y comunal, o cuando menos existe en menor grado que en Occidente. La misina observacién se ha hecho en relacién a las culturas indigenas de América Latina, En ¢stas sociedades Ia unidad social fundamental no es el individu sino alguna forma de colectividad local como la familia extensa, el clan, el barrio, el pueblo, la tribu, ‘asta 0 la comunidad religiosa. Los individuos tienen derecho a su FLspetados como tales, pero su identidad se vincula a la del grupo al que pertenecen y hacia el cual tambien tienen determinados deberes y obligacaciones. Con frecuencia, si las personas no cumplen con estos deberes son expulsados del grupo, una de las sanciones més duras que se imponen en este tipo de colectividades. De alli que ~ Segtin esta corriente critica — tratar al individuo como sujeto de derechos humanos generales, desvinculado de su grupo primario, constituye una amenaza para la ‘entidad y a veces incluso la sobrevivencia del grupo mismo, La critica afirma que gn nombre del individualismo y del liberalism, vinculados al comercialismo yal sonsumismo del mundo modemo se ven amenazados valores tradicionalesy fancestrales que dan forma y consistencia a miitiples sociedades y cultures en et mundo de hoy. ‘Ante estas criticas no faltan quienes afirman que las colectividades y comunidades no constituyen en realidad unidades ideales, como a veces se pretende * 21 de diciembre 1965, 60.7 NU. 198,148 (1998) 11.1 Revue québécoise de droit international ‘Se sefiala, con razén, que en nombre de este colectivismo 0 comunalismo se Hegan a violar los derechos humanos fundamentales de las personas, sobre todo de las mujeres, los nifios y los jvenes, y que las estructuras colectivas son en ocasiones patriarcales, jerérquicas y autoritarias. De alli que Ia filosofia de los derechos Jnumanos sea considerada también como un elemento liberador en las luchas sociales ‘que se llevan a cabo contra todas las formas de opresién, incluso a nivel de la fami yy de la pequeia comunidad. Estas polémicas ideoldgicas sobre los derechos humanos no dejan de reflejarse en los debates sobre el tema en el seno de las Naciones Unidas ¥ otros organismos multilaterales? En el fondo se debaten aqui concepciones divergentes — mas no necesariamente contradictorias ~ de los derechos humanos. Por un lado esté la visién. ‘lisica y liberal de que estos derechos constituyen solamente un atributo individual de toda persona humana, concepcién hegeménica en Occidente. Por la otra se plantea la necesidad de reconocer los «derechos colectivos» de determinados grupos humanos, como ingrediente esencial de Ia consecucién de los derechos humanos, afirméndose que sin este reconocimiento no podrin gozarse plenamente los derechos individuales. Seria el caso de los pueblos oprimidos, de las culturas negadas, de las comunidades diseriminadas y excluidas. ,De qué vale afirmar la igualdad de todos los seres Jhumanos cuando existen colectividades a las que se les niega en la prictica su existencia como tal? Esta tematica, que tiene vertientes filos6ficas y antropolégicas, ademés de juridicas y politicas, adquiere especial importancia cuando se discuten los derechos hiumanos de las minorias y de los pueblos indigenas’, ‘A, Losderechos de las minorias Desde que se dieron en la ONU los primeros pasos para la redaccién de Ia Declaracién Universal de Derechos Humanos, hbo quienes pidieron atencién especial para grupos minoritarios, culturalmente diferenciados. Algunos delegados propusieron que la Declaracién, y luego los Pactos, incluyeran dispositivos para la proteccién de los derechos humanos de las minorias étnicas. Si bien la mayoria de los delegados occidentales desestimaron estas posiciones, insistiendo en la visién de los R Stavenhage, eLas onanizaiones indigenas: actors emergentes en Amica Latina» (1997) 62 Revista dela CEPAL alas pp. 61-73.Nuevo Derecho Indigena 153 A titulo de ejemplo, podemos citar los debates que suscité la Declaracién de Viena’, documento final del Congreso Mundial de Derechos Humanos que la ONU ‘organizé en 1993, en el cual no se le reconoce a las «poblaciones» indigenas el derecho de libre determinacién, lo que algunos observadores consideran que ‘representa un paso atrés, que no augura bien para el futuro del proyecto de la DPLen la Comisién de Derechos Humanos. I. La OITy el Convenio 169 En 1989 la Organizacién Internacional del Trabajo adopté el Convento 169 sobre Pueblos Indigenas y Tribales en Patses Independientes*, en sustitucién del Antiguo Convenio 107, que habla sido adoptado en 1959 pero que ya no respondia a los aires de los nuevos tiempos". Aunque ha sido ratificado hasta ahora Por pocos estados, este Convenio constituye hasta la fecha el nico instrumento. juridico internacional sobre los derechos de los pueblos indigenas. En su calidad de tratado intemacional, el Convenio 169 es ley para todos los propésitos en los estades que lo han ratificado, Para eludir el delicado problema politico que implica la utilizacién del término «pueblos», reférido anteriormente, el Art. I. del Convenio sefiala: «La uilizacién del término “pueblos” en este Convenio no deberd interpretarse en el sentido de que tenga implicacién alguna en lo que atafe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional» El Convenio 169 contiene diversas disposiciones sobre derechos de los indigenas, tales como el derecho a sus propias tierras, a sus costumbres e instituciones, y a la participacién en decisiones que les afectan directamente. Por ser el tnico instrumento juriico intemacional ya ratificado que se refiere especificamente a los derechos de los pueblos indigenas, el Convento 169 ha siraido la atenci6n de numerosas organizaciones indigenas quienes insisten en que sea aplicado integramente en sus respectivos paises. En diversos lugares (Guatemala por ejemplo) hubo fuertes debates a nivel nacional, ya que determinadas fuerzas sociales ¥ econémicas se opusieron categéricamente a que fuera ratficado. Sin embargo fue Tatificado y los temores de los sectores conservadores no tuvieron fundamento. TV. El sistema Interamericano Hacia una Declaracién Interamericana sobre los Derechos de los Pueblos Indigenas Finalmente, es preciso mencionar que también a nivel regional americano se Vienen despleganido esfuerzos en pro de los derechos indigenas. La Comision Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacién de Estados Americanos © Declaractin y Programa de Aecian de Viena, AICont 15723 (1993). 2% Fecha de adopcn: 27 de junio 1989, SetCont76. (4989) 328 CTU. 247,154 (1998) 11.1 Revue québécoise de droit international (OBA), después de numerosas consultas con los gobienos y las organizaciones indigenas de la region, preparé un Proyecto de Declaracién Interamericana sobre los Derechos de los Pueblos Indigenas”, que podria ser aprobado por la Asamblea General de la OBA en fecha préxima, El interamericano es uno de los sistemas regionales de proteccién de los derechos humanos mas antiguos. A la Declaracién Americana de Derechos y Deberes del Hombre”, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogota 1948) siguié veinte alos después la Convencién Americana sobre Derechos Humanos (Gan José 1969), también conocida como «Pacto de San José". Estos instrumentos difieren poco de los ya mencionados de la ONU. En ninguno de ellos se hace referencia a los pueblos indigenas del continente; ni siquiera lo hace el Protocolo ‘Adicional sobre Derechos Econémicos, Sociales y Culturales (conocido como Protocolo de San Salvador) aprobado en 1996°. Cabe sefalar que la Novena Conferencia Intemacional Americana se aprobé también la Carta Internacional ‘Americana de Garantias Sociales (de la cual pocos se acuerdan hoy en dia). Muy ‘corde con las ideas predominantes de hace medio siglo, la Carta establece: ‘Art 39. En los paises en donde exista el problema de Ia poblaciGn aborigen se adoptarin las medidas necesarias para prestar al indio protecci6n y asistencia, resguardéndolo de la opresion y la explotacién, protegiéndolo de la misetia y suministrindole adecuada edueacién, FE Estado ejercerd su tutele para preservar, mantener y desarrllar el patrimonio de los indios o de sus tribus, y promoveré la explotacién de las iquezas naturales, industrials, extracivas o cualesquiera otras fuentes de rendimiento, procedentes de dicho patrimonio o relacionadas con éste, en el sentido de asegurar, cuando sea oportuna, la emancipacién econdmica de las agrapaciones autéctonas. eben crearseinsttuciones o servicios para la proteccién de los indios, y cn particular para hacer espetar sus tierra, legalizar su posesién por los smismos y evitar la invasién de tales tierras por parte de extras. Tal vez sea mejor que ya nadie se acuerda de esta Carta de Garantias Sociales porque a medio siglo de distancia, no se puede decir que Ios estados del continente hayan cumplido brillantemente con la disposicién citada, que ademas esti, formulada en un lenguaje ampliamente rechazado hoy en dia EI proyecto de Declaracién Americana de los Derechos de los Pueblos Indigenas, retoma numerosos elementos del Convenio 169 de la OIT y del proyecto de DPI de la ONU, incluyendo el derecho al autogobiemo y la autonomia, * Doe. of OBASecL/VM9O/Doe.14, rev. 1 @0 de septiembre, 1995). eBorador de consulta de Devaraidn Ineramericana sobre los Deechot de lot Puebla Inigenas, aprobado por a Comisién Inieramericana de Derechos Humanos en su sein 1278, celebrad el 18 de septiembre 1995, ® Doe of, OBAVSer. LVL 92/D0e31, ev. 3 (1948) ™ m2 de noviembre 1969, OE AST. #36. % 17 denoviembre 1988, OB AST. 8°. ™ Res, XXIX de la OFA, Bogotd (Columbia), l 30 de marso 1948, adoptada por la Asamblea General las Naciones Unidas, l 16 de diciembre 1966.‘Nuevo Derecho Indigena 155 inistrativas que usan los estados para normar us relaciones con unidades subsidiarias al estado nacional. Eisen’ mamercoe ido (siendo la mas reciente la de Nunavut), ¥ ain supervision intemacional mientras que otras surgieron a raz de circunstancias muy pariculares del contexto nacionel,