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La Escuela de Altos Estudios Jurdicos EGACAL pone a disposicin de la abogaca peruana el presente
texto Balotario Desarrollado para el Examen del CNM en 1115 preguntas y respuestas. En una
labor conjunta con nuestro equipo de analistas e investigadores (Carlos Aguila Grados, Josu Morales
Cerna, Leslie Fajardo Florin, Enrique Palomino Gutirrez, Jorge Valeriano Flores, David Misari
Torpoco, Anbal Barrenechea Santilln) hemos realizado una transformacin de nuestra inicial
Enciclopedia Jurdica y realizando la actualizacin y adecuacin al balotario del CNM, entregamos como
resultado la obra que tiene entre manos.
Por ello se han desarrollado todas las especialidades y la temtica requeridas por el ente evaluador:
-
Su novedosa estructura y composicin permite una fcil preparacin y un aprendizaje significativo para
afrontar con xito la evaluacin de suficiencia acadmica para todos los que aspiran a ejercer la
magistratura.
Partiendo de una explicacin elemental ante una pregunta sencilla, hasta llegar a una respuesta para una
interrogante difcil de discernir, el libro desarrolla de manera paulatina toda una serie de recursos
estilsticos para lograr su propsito de ensear con pocas palabras. Tal es, en ese sentido, su propuesta
pedaggica, que encierra dentro de s una estructura indita en su confeccin.
Balotario Desarrollado para el Examen del CNM en 1115 preguntas y respuestas marca el inicio
de una renovada labor de difusin educativo-jurdica que EGACAL ha iniciado este ao 2010. De hecho, su
salida al mercado editorial lo convierte en el preludio de una serie de sucesivas actividades acadmicas
que tienen por finalidad llenar un vaco pedaggico tanto en el ambiente jurdico profesional como el
universitario.
Este esfuerzo ver recompensado su propsito no slo con el simple favor de su preferencia por aquellos
que integran el universo jurdico, sino tambin, y muy especialmente, con el reconocimiento de su calidad
didctica en un esfuerzo ms de nuestra institucin por ser fiel a su slogan Damos valor a tu vida
profesional.
TEORA GENERAL
DEL DERECHO
Lo hasta aqu expuesto permite establecer que la causa fundamental del origen del Derecho es
evidentemente humana: surge como un producto indiscutible de la interaccin humana, es decir, como
consecuencia de las relaciones del hombre con sus semejantes. En efecto: si el hombre viviera en
soledad, le sera imposible siquiera concebir la idea del Derecho, pues en dichas condiciones no tendra
nada que reglamentar. Es recin cuando entabla contacto con sus semejantes cuando la idea del Derecho se
le presenta de manera objetiva, pues a partir de aqu la necesidad de establecer un parmetro de regulacin
de la conducta y las atribuciones particulares de los dems hace indispensable la aparicin del Derecho para
la convivencia y la paz social.
02. Los trminos coercin y coaccin significan lo mismo?
Definitivamente no. Los trminos coercin y coaccin no significan lo mismo. La coercin es la
amenaza de utilizar la violencia con el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos,
mientras que la coaccin es la violencia o imposicin de condiciones empleadas para obligar a un
sujeto a realizar u omitir una determinada conducta. Puede decirse entonces que mientras que el
primero es presin, el segundo es violencia directa.
En general, el Derecho y todos los sistemas legales se sustentan en la amenaza de la sancin ms que en el
uso de la propia violencia, por lo que una persona acta de la manera prohibida por conocer las
consecuencias negativas que le impondra el ordenamiento jurdico.
Recordemos que el Estado es el nico capaz de utilizar la violencia legtima. El poder pblico har uso de
la coaccin para imponer un determinado cumplimiento legal pero sobre todo, lo utilizar para
fundamentar la prevencin general basada en la amenaza del uso de la fuerza o coercin.
03. Cmo se relacionan el Derecho y la Moral?
Siendo la moral una categora filosfica, resulta imposible desplegar un concepto slido, irrefutable y
libre de ambigedades que abarque su amplsimo significado. Sin embargo, con fines didcticos, podemos
establecer una nocin provisional -aunque siempre insuficiente- que nos sirva de punto de partida, y decir
que la moral es toda regla de conducta favorable a las buenas costumbres de una sociedad concreta dependiendo de su realidad- o, lo que es ms o menos lo mismo, como el conjunto de actos humanos
considerados como buenos, aceptables y justificados por la mayora de los individuos.
Uno de los primeros hombres que afront e hizo esta diferencia fue el jurista alemn CHRISTIAN
THOMASIUS (1655-1728), quien sostuvo que la moral se refiere al foro interno del hombre, mientras
que el Derecho versa sobre lo externo; adems la moral no es coercible y el Derecho s.
Sobre la base del concepto de moral vertido lneas arriba, y conociendo tambin el significado de la
palabra Derecho, podemos establecer algunos tipos de relacin entre ambos, a saber:
- Las rdenes jurdicas del Derecho slo pueden elevarse a la categora de deberes de conciencia cuando
ellas mismas persiguen fines morales.
- La validez del Derecho se basa en la moral, porque el fin del Derecho se endereza hacia una meta
moral.
El Derecho se halla unido a la moral por un doble vnculo: la moral es el fundamento sobre el que
descansa la validez del Derecho, porque el hacer posible la moral constituye una meta del orden jurdico.
04. Cules son las relaciones existentes entre la tica y el Derecho?
Teniendo en cuenta el concepto arbitrario que hemos proporcionado de Derecho y usando el enfoque
filosfico para nuestro anlisis, diremos que la tica es una disciplina que se ocupa de aquellos
problemas filosficos que nacen de la prctica o de la conducta humana. La tica tiene por funciones
aclarar qu es la moral, fundamentar la moral y aplicar sus criterios a los distintos mbitos de la sociedad.
La cuestin tica est ligada al problema de la eleccin, al problema prctico de decidir qu hacer en una
situacin determinada.
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A diferencia de la moral, que define lo correcto o incorrecto, la tica es la teora o la ciencia del
comportamiento moral, es decir, se encarga de clasificar o definir algo como bueno o malo. La tica
estudia la moral y determina qu es lo bueno para luego, usando este punto de vista, determinar cmo se
debe actuar. Adems, aparte del desarrollo de normas y valores universales, la tica tiene como objetivo
supremo proporcionar a las personas el apoyo a sus decisiones morales.
Auque tica y Derecho obedecen a un distinto legislador, puesto que el primero se entiende mejor con
la intimidad, el motivo, la oculta intencin, y el segundo suele conformarse con el comportamiento
exterior del individuo y no indaga siempre sus razones -aunque lo haga con cierta frecuencia-, es posible
encontrar ciertas similitudes entre ambos. As, tanto tica y Derecho se asientan sobre una conviccin
humanstica -el ser humano como eje de la existencia, supremo bien, ltima ratio de cualquier sistema
normativo- que sirven al mismo objetivo: proteger la vida de la persona, as como reconocerle, conferirle
y asegurarle dignidad.
Por otro lado, el Derecho ha proclamado, ocasionalmente, sus compromisos con la tica: sea en el
discurso del legislador o el aplicador, sea en las palabras de la ley. Ese compromiso debe ser visto con
rigor: puede beneficiar al ser humano o causarle dao. La sociedad entre tica y Derecho ha engendrado
libertad, pero tambin ha querido justificar, digamos, tirana. Por eso no es posible olvidar de qu tica
se habla y a qu derecho se obedece.
La tica tambin cumple un papel en la prctica del Derecho, que es el Taln de Aquiles del sistema
jurdico. La proteccin del orden que pretenden las normas jurdicas, la firmeza del Estado de derecho, la
propagacin de la seguridad y la justicia, quedan finalmente en manos de los sujetos del Derecho: si hay
disposicin que ordene a los rganos del Estado cumplir las atribuciones que conducirn a generalizar esa
prctica, no las hay, en cambio, que dispongan lo mismo -salvo por excepcin- en el caso de los
individuos, titulares del Derecho.
05. Qu es la Deontologa Jurdica?
En un sentido etimolgico, el vocablo Deontologa proviene de las voces griegas deon=deber, y
loga=estudio, y hace referencia a la ciencia del deber o de los deberes. En el mbito del Derecho, la
Deontologa Jurdica constituye una rama de la Filosofa Jurdica que tiene como finalidad especfica la
determinacin de cmo deber ser el Derecho y cmo debe ser aplicado.
Teniendo en cuenta que la Deontologa es la disciplina que se ocupa de los deberes de los profesionales,
en el caso de los abogados se trata de una multiplicidad de deberes como son aquellos consigo mismo, con
la sociedad, con la profesin, con los clientes, con los colegas, con los jueces, con la entidad gremial.
En lneas generales, la Deontologa Jurdica es aquella parte de la tica profesional que se ocupa de los
deberes morales de los abogados, de los deberes de estos servidores del Derecho. Su objetivo fundamental
es analizar y valorar la moral del abogado y su actuacin en el ejercicio profesional con relacin a los
principios deontolgicos y su relacin con los clientes, colegas y dems personajes del proceso jurdico.
06. A qu denominamos valores jurdicos? Cules son los valores jurdicos ms importantes?
Denominamos valores jurdicos a aquellos elementos indispensables que conforman la estructura del
Derecho y que constituyen su permanente finalidad.
Los valores jurdicos ms importantes son: la justicia, la igualdad, la libertad, la seguridad jurdica y el
bien comn.
07. Qu es la Justicia?
En los albores del pensamiento jurdico occidental, la justicia hace su aparicin como una acepcin de la
divinidad. Remontndonos brevemente en los albores de la mitologa griega, encontramos que Themis es
la consejera del dios Zeus y, fruto de la unin de ambos, nace Dike, hermana de la verdad, que compone y
resuelve los litigios entre los hombres. Los griegos, al parecer, quisieron expresar que slo con la Verdad
se puede realizar la justicia.
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Por esta razn, etimolgicamente la palabra griega que por primera vez se refiri a la justicia fue
GLNH(dik), expresin que designaba tanto el proceso como la sentencia del juez.
En Roma se utiliz la palabra latina iustitia para referirse tanto al orden justo como a la virtud en
particular, ya que iustitia deriva a su vez de iustus, y sta de ius, cuyo significado es justicia, equidad
y conformidad en el derecho.
Hoy se puede decir que la justicia es el objetivo primordial del ordenamiento jurdico. La justicia es la
finalidad del Derecho, al cual le otorga un sentido.
Podemos extraer algunos caracteres o precisar distintas acepciones de cmo se emplea la justicia en el
medio en que vivimos:
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x
x
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Para que exista seguridad jurdica, deben cumplirse tres requisitos indispensables:
a) Que el Derecho sea determinado, es decir, que est fijado con claridad y precisin. La seguridad
jurdica se ve amenazada cuando se manifiestan frmulas vagas e imprecisas (trminos como buenas
costumbres o buena fe son claros ejemplos de ello). En la experiencia jurdica el hombre necesita
saber cmo ha de relacionarse con los dems, qu posibilidades tiene l y los dems y el modo cmo
estos van a reaccionar ante su diferentes conductas. En sntesis, necesita saber, y saber con absoluta
certeza, cmo va a estructurarse la vida social, tanto en su estructura esttica como dinmica.
b) Que el derecho sea practicable, es decir, de fcil implementacin por los particulares.
c) Que sea invariable, es decir, estable.
Los cambios permanentes de legislacin conspiran contra la estabilidad y la seguridad jurdica. El
principio de estabilidad de la seguridad jurdica requiere que el particular nunca pueda ser sorprendido
por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento. Es la seguridad en lo que respecta a la
certeza del Derecho.
11. Qu debemos entender por la nocin de bien comn?
Todas las teoras del derecho hacen permanente alusin al trmino bien comn sin precisar qu
connotacin atribuyen al concepto. Pero siendo el caso que el bien comn constituye una finalidad
esencial del derecho, se hace necesario precisar la importancia de su concepto.
Si tomamos como base el desarrollo histrico del concepto de bien comn, podemos decir que este
trmino puede ser entendido de dos maneras:
a) Como concepto de bien que abarca tanto el bienestar material de la sociedad como de sus miembros.
b) Como una meta ideal hacia la que debe tender tanto la sociedad como quienes la forman.
12. Qu es la Teora General del Derecho?
La Teora General del Derecho es una rama del Derecho cuyo campo de estudio es la propia
naturaleza del Derecho, es decir, sus fundamentos bsicos filosficos y las ideas que lo han hecho
evolucionar hasta nuestros das. Por ser una ciencia prctica nacida de la reflexin con respecto a la
actividad humana, el Derecho necesita de una teora que le sirva de gua, de modelo descriptivo. Estas
teoras que intentan explicar la realidad del Derecho constituyen lo que se denomina Teora General del
Derecho.
La Teora General del Derecho naci como consecuencia de las ideas imperantes del positivismo del siglo
XIX, un sistema filosfico creado por el francs AUGUSTE COMTE, quien rechazaba la investigacin
metafsica para admitir como nica tcnica vlida el mtodo experimental. La Teora General del Derecho
trata de limitar la realidad emprica al estudio del Derecho, lo que trajo como consecuencia reducir su
esfera de accin sobre el derecho positivo (es decir, nicamente sobre las normas jurdicas).
13. Cules son las teoras ms conocidas sobre la naturaleza o el ser del Derecho?
La historia del hombre y la del Derecho transcurren de manera paralela desde el momento que el primero
es consciente de la existencia de sus semejantes. A travs del tiempo, una diversidad de juristas y filsofos
del Derecho trataron de explicar su naturaleza o esencia. Tomando en consideracin su trascendencia
histrica-jurdica, las teoras que han abordado sta problemtica son las siguientes:
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x
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x
x
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Pluridimensional.
Trialista.
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conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable. Entre los principales
exponentes de esta teora podemos nombrar al jurista austriaco HANS KELSEN -su ms clebre
representante-, ALF ROSS, NORBERTO BOBBIO y HERBERT HART.
16. Cules son las diferencias ms notables entre las escuelas del Iusnaturalismo y el Positivismo
Jurdico?
El cuadro siguiente sintetiza las principales diferencias entre las escuelas del Iusnaturalismo y Positivismo
Jurdico:
Iusnaturalismo
Positivismo
Cabe resaltar aqu que, a diferencia del Positivismo Jurdico, que rechaza la existencia del Derecho Natural,
el Iusnaturalismo admite los principios del Derecho Positivo, siempre y cuando las normas que emanen de
l no contravengan sus principios universales e inmutables, pues de lo contrario careceran de imperatividad
legal, es decir, de estricto cumplimiento obligatorio.
17. Qu es lo que sostiene la Teora del Derecho Histrico?
En lneas generales, el historicismo considera que de manera similar a lo que ocurre con el lenguaje y la
costumbre, el Derecho se encuentra determinado por el espritu del pueblo (Volksgeist), es decir, es un
fruto espontneo del alma popular cuyas reglas son fijadas a posteriori. ste enfoque historicista permite
discernir que el Derecho se presenta, en consecuencia, como un producto espontneo, necesariamente
irracional, que vara en funcin de los cambios de las sociedades. Prioritariamente, el historicismo
considera a la costumbre como la fuente formal principal y general del Derecho, puesto que traduce la
conciencia jurdica de la comunidad; en segundo lugar, considera la legislacin, mediante la cual el Estado,
en cumplimiento de su misin, regula las relaciones intersubjetivas; sigue finalmente la obra de los tericos,
la doctrina, que recoge los elementos de las anteriores y busca su concordancia o integracin.
Dentro de la etapa del historicismo en general (siglos XVII y XVIII) encontramos a filsofos y pensadores
como LEIBNIZ y MONTESQUIEU, pero sera oportuno recordar que un ejemplo del historicismo
jurdico lo podemos encontrar en la concepcin inglesa del Common Law, que por algo fue combatida por
los iluministas como BENTHAM. Un defensor ferviente del Common Law fue EDMUN BURKE, quien
fue uno de los primeros representantes del historicismo jurdico-poltico a fines del siglo XVIII y enemigo
de la revolucin francesa, adems de un duro crtico de las declaraciones de derechos y las constituciones
iusnaturalistas. Bentham juzg absurdo y peligroso cambiar bruscamente, en nombre de una racionalidad
abstracta, las instituciones creadas por la historia.
Concretamente, la concepcin Historicista del Derecho aparece por primera vez con el jurista alemn
FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, quien desarroll minuciosamente esta tesis. Savigny es
considerado por esta razn como el verdadero iniciador y creador de la Escuela Histrica del Derecho,
cuya manifestacin se encuentra en su opsculo Sobre la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y
la ciencia jurdica4. En este libro, Savigny sostiene que el Derecho es un fenmeno ms de la expresin
cultural y colectiva de cada sociedad, siendo su fuente originaria el espritu nacional, que se expresa
mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina. El Derecho no es, para esta escuela, una
creacin del legislador sino una elaboracin instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de
costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la conviccin de estar
cumpliendo un verdadero deber jurdico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un
mayor grado de elaboracin para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino
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plasmando dichas costumbres en textos articulados y promulgndolas formalmente como leyes. El Derecho
es, en definitiva, el derecho vivo del pueblo recogido en leyes, las cuales sern vlidas si se adecuan
a ese derecho vivo o costumbres del pueblo.
Surgido a principios del siglo XIX como una reaccin natural frente a las ideas del racionalismo metafsico
iusnaturalista, el historicismo tuvo pues, como punto neurlgico, Alemania, pas en el que germinaron sus
principios fundamentales hasta extenderse por el resto de naciones europeas. Los principales exponentes de
esta doctrina fueron los juristas alemanes GUSTAV VON HUGO (1768-1834), FRIEDRICH CARL
VON SAVIGNY (1779-1861) y FRIEDRICH PUCHTA (1768-1846).
18. A qu se denomina Teora Sociolgica del Derecho?
Se denomina Teora Sociolgica del Derecho a la corriente del pensamiento jurdico que sostiene que el
Derecho es un fenmeno social que surgi como consecuencia de la accin de diversos factores de la
conciencia colectiva, que evoluciona sobre la base de dichos factores y que mantiene una estrecha relacin
con los hechos y las realidades de la vida social. El Derecho es, en consecuencia, un producto de las fuerzas
sociales y no una voluntad formal del soberano, siendo su finalidad primordial resolver los conflictos que
pudiesen surgir entre sus integrantes.
El trmino sociologa es un neologismo (vocablo, acepcin o giro nuevo en una lengua) creado por el
filsofo francs AUGUSTO COMTE en su curso de filosofa positiva (1838). Sociologa es la
combinacin de socius (latn/ que quiere decir socio) y ORJRV (griego/ que quiere decir tratado o
estudio), razn por la que su terreno de investigacin es bastante amplio. La sociologa puede investigar
desde los motivos por los cuales las personas seleccionan sus parejas hasta las razones de la desigualdad
social en una sociedad.
Ms all de sus aportes en el mbito de los Derechos Reales, el jurista alemn RUDOLPH VON
IHERING (1818-1892) propuso sustituir la teora de la voluntad por la del inters al decir que: Los
derechos no existen de ningn modo para realizar la idea de la voluntad jurdica abstracta; sirven, por el
contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Sostuvo
tambin que: Los derechos no producen nada intil; la utilidad, no la voluntad es la sustancia del derecho,
pues los derechos son intereses jurdicamente protegidos. Ihering dio a entender con estas ideas que el
destinatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos. Todos
(refirindose a la sociedad) deben procurar un servicio, una utilidad, una ventaja. El contenido de todo
derecho consiste, pues, en un bien. A la idea de bien se le unen las nociones de valor e inters. Cualquiera
que sea la diversidad del inters que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la
expresin de un inters reconocido por el legislador, que merece y reclama su proteccin. Este fue uno de
los mayores aportes de Ihering a la teora sociolgica del Derecho.
Otro conspicuo exponente de la doctrina del sociologismo fue el jurista estadounidense OLIVER
WENDELL HOLMES JR. (1841-1935), quien es considerado por muchos historiadores del Derecho su
verdadero precursor.
19. Qu es la Teora Egolgica del Derecho? Quin fue su creador?
La Teora Egolgica del Derecho es una doctrinaria jurdica que identifica al Derecho como la
conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos interfieren o pueden interferir
en la conducta de otros (su premisa bsica seala que la legislacin normativa depende directamente de la
conducta humana). Esta definicin permite que el Derecho sea considerado, a su vez, como una ciencia de
la experiencia del hombre. El sistema egolgico hace uso de la fenomenologa5 del filsofo alemn
EDMUND HUSSERL (1859-1938), as como de la filosofa existencialista6 de su colega MARTN
HEIDEGGER (1889-1976), del cual toma el concepto de libertad metafsica como carcter fundamental
del hombre, para sustentar sus ideas. Para el egologismo, el objeto de interpretacin del Derecho no es la
norma sino la conducta humana por medio de la norma. El creador de esta corriente, que naci en Argentina
a medidos de la dcada de 1940, fue el iusfilsofo CARLOS COSSIO (1903-1987), destacndose entre sus
mas fervientes discpulos sus compatriotas JOS VILANOVA y ENRIQUE AFTALION VERA.
Carlos Cossio merece un prrafo aparte, pues fue l el destacado precursor de esta teora. Jurista de
profesin pero filsofo por profunda conviccin, supo conmover los cimientos mismos de la denominada
ciencia jurdica dogmtica poniendo manos a la obra para resolver esa crisis de fundamentos de las
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ciencias de la que tanto hablaba Heidegger. Y Cossio lo logr poniendo en contacto el pensamiento
especializado del jurista con el pensamiento filosfico fundamental. As, para Cossio, el Derecho, el objeto
de estudio de los juristas, no son las normas jurdicas como piensa la doctrina tradicional, sino la conducta
humana, la cual es concebida como libertad, vale decir, como libertad metafsica. Es por ello que el
Derecho, como objeto, es la conducta humana.
20. A qu se conoce como Teora Tridimensional del Derecho? Quin es el autor de esta teora?
Se conoce como Teora Tridimensional a la tesis que se opone a la concepcin normativista del Derecho al
afirmar que ste no slo irradia una realidad conformada por normas sino tambin por la conducta humana,
los valores y las normas jurdicas (en otra palabras; norma, hecho y valor). El tridimensionalismo
rescata, en lneas generales, los aspectos ms destacados del iusnaturalismo, el positivismo y el historicismo
para sealar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que
correspondera al iusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que
impone la Constitucin (que correspondera al positivismo), y como hecho social, es decir, como
encarnador de las costumbres sociales ms relevantes (que correspondera a la escuela histrica).
El creador de esta doctrina terica es el filsofo y jurista brasileo MIGUEL REALE (1910-2006), quien
sostiene que en la experiencia jurdica existen tres aspectos o elementos complementarios bsicos: un
aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia; un aspecto fctico, que
considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histrica; y un aspecto axiolgico, o sea, el
entendimiento del Derecho como valor de justicia. La tesis de Reale conlleva a que el Derecho sea una
forma de conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del
proceso histrico.
En lneas generales, la ciencia del Derecho es, para la teora tridimensional de Reale, una forma de
conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso
histrico. La ciencia del Derecho tiene por objeto al fenmeno jurdico tal como se halla realizado
histricamente, es decir, tal como toma cuerpo en el espacio y en el tiempo. La ciencia del Derecho es
siempre ciencia de un Derecho Positivo, esto es, positivizado o concretado en el espacio y en el tiempo,
como experiencia efectiva, pasada o actual. De esta suerte, el Derecho de los antiguos griegos puede ser
objeto de Ciencia lo mismo que el de la Grecia de nuestros das. No hay Ciencia del Derecho en abstracto,
no es posible un conocimiento cientfico-jurdico sin referencia directa a un campo de experiencia social.
Esto no significa, sin embargo, que las leyes vigentes y eficaces de diversos pases no se funden en
principios generales comunes.
21. Qu es la Teora Trialista del Derecho? Quin fue su creador?
La Teora Trialista del Derecho es una tesis elaborada a mediados de 1960 que sostiene, bsicamente, que
el fenmeno jurdico es una totalidad compleja integrada por tres elementos: conductas, normas y valores,
los cuales forman, en conjunto, lo que se conoce como mundo jurdico. Al estar plenamente integradas
estas tres dimensiones, cualquier rama de la ciencia jurdica debe reflejar esta tridimensionalidad.
El creador de esta teora fue el jurista argentino de origen alemn WERNER GOLDSCHMIDT (19101987), quien partiendo de la corriente tridimensionalista del Derecho seala que las conductas son
comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lgicas de la conducta, y el valor
justicia se realiza en el mundo jurdico a travs de los hombres, permitindonos valorar las conductas y las
normas. Su tesis presenta, en sntesis, un objeto jurdico compuesto por repartos de potencia e impotencia
(es decir, de lo que favorece o perjudica al ser y especficamente a la vida), captados por normas que los
describen e integran, siendo la justicia la encargada de valorar dichos repartos y normas.
Para el trialismo, tanto las normas (dimensin normolgica) como los repartos (dimensin
sociolgica) y los valores (dimensin axiolgica) forman parte del mundo jurdico, hallndose
ntimamente ligados pero sin confundirse. Ninguna de estas tres nociones puede dar cuenta
individualmente del Derecho, que las requiere ineluctablemente, pues otorgan pticas distintas, todas
necesarias. De esta manera, el trialismo consigue integrar las tres jursticas, respetando sus diferencias,
para acceder a cada dimensin por los mtodos que contribuyan a un debate ms esclarecedor.
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Si tu accin causa daos y perjuicios a otra persona, entonces tendrs que asumir la responsabilidad
a travs de una indemnizacin.
El mandato, como hemos indicado antes, se encuentra respaldado por la fuerza del Estado en caso de que se
produzca su incumplimiento.
Tanto el carcter exterior como heteronmico de la norma jurdica exigen, sin embargo, una salvedad, y es
que al someter la conducta del hombre y proveer de actos de produccin que son ejecutados por entes que
el respectivo ordenamiento habilita para tal fin, el cumplimiento de la norma de contenido jurdico est
garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza estatal y que apunta a la realizacin de
aspiracin del orden, la paz y seguridad social.
24. Qu diferencias existen entre una norma moral y una norma jurdica?
Las principales diferencias entre una norma moral y una norma jurdica son las siguientes:
Norma jurdica
Norma moral
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nacimiento de una situacin jurdica concreta (creacin de nuevas normas jurdicas, una obligacin, un
derecho, una modificacin de la norma anterior, etc.)
Ejemplo: Un proyecto de ley (supuesto) sobre la conveniencia de reducir el I. G. V. por la importacin de
libros y materiales educativos para uso exclusivo de las escuelas nacionales. El posterior debate (nexo) del
proyecto en mencin analizar las ventajas y desventajas de su promulgacin. Finalmente, la promulgacin
de la ley respectiva puede generar, a futuro, nuevas disposiciones (consecuencia) respecto a la reduccin o
eliminacin de gravmenes de otro tipo de rubros (productos alimenticios, frmacos, etc.).
La estructura lgica que conforman los elementos de una norma jurdica es la siguiente:
Si p entonces q
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e) Normas Imperativas y Dispositivas. Las primeras son normas que se aplican sobre los ciudadanos sin
que medie aceptacin de ellos mientras que las segundas son aquellas que se cumplen solamente con
consentimiento de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas.
De aqu que las normas dispositivas se puedan subdividir en normas interpretativas y en normas
supletorias: las primeras permiten comprender los alcances de una norma, de lo expresado y del
sentido de sus trminos; en cambio, las segundas son las que se aplican cuando los interesados no
disponen cosa alguna respecto a un tema concreto que carece de norma imperativa.
f) Normas Rgidas y Normas Flexibles. Las primeras tienen un contenido especfico que no es
modificable ya que el juez solamente procede a la verificacin de su acontecimiento. Las normas
flexibles son de contenido genrico y hay variedad de soluciones en la aplicacin de las normas a cargo
del juez.
g) Normas Regulares y Normas Excepcionales. Las normas regulares se fundamentan en principios
generales que estructuran a todo el ordenamiento jurdico en tanto que las normas excepcionales no se
sujetan a dichos principios en razn de circunstancias especiales previstas por la normativa misma.
AGUIL formula una clasificacin atendiendo a las dimensiones del Derecho:
a) Normas Regulativas. Son aquellas que ordenan, prohben o permiten la realizacin de acciones o la
produccin de estados de cosas. Al mismo tiempo, contemplan dos niveles internos: Dimensin
Directiva, pues sirven de guas de conducta; y Dimensin Valorativa, pues permiten la justificacin de
una conducta.
b) Normas Constitutivas. Son aquellas que establecen las conductas necesarias para la existencia o
produccin de resultados institucionales.
Para fines didcticos, nosotros consideramos que la clasificacin ms til para las normas jurdicas es
la que propone ALVARADO VELLOSO, quien menciona tres tipos:
a) Normas Determinativas. Son aquellas que se limitan a definir, sin ordenar conductas.
b) Normas Estticas. Son aquellas que presentan una estructura disyuntiva porque ordenan slo una
conducta y prevn la sancin de su incumplimiento, esto es, la alternativa presentada es excluyente: en
cualquier caso la relacin se agota.
c) Normas Dinmicas. Son aquellas que tienen estructura que implica movimiento, porque ordenan
conductas consecuenciales. En otras palabras, cada una de las alternativas prev una actividad y una
inactividad (siempre son normas de procedimiento).
27. A qu denominamos Ordenamiento Jurdico?
Se llama ordenamiento jurdico al conjunto de normas que lo constituyen. Dichas normas emplean el
valor de justicia para regular la conducta dentro de la sociedad. La relacin entre ordenamiento jurdico y
norma es el de todo con la parte, es decir, es de carcter cuantitativo.
El ordenamiento jurdico tambin puede ser considerado como el conjunto de normas y
proposiciones -ordenados y articulados- sobre la base de relaciones de fundamentacin, derivacin y
coordinacin. La nocin misma de sistema conlleva la afirmacin de que las normas jurdicas no se
presentan aisladas sino que constituyen un todo, un plexo ordenado de disposiciones normativas.
Si nos remitimos al estudio estricto del derecho como sistema normativo, esto no significa negar que el
derecho sea experiencia humana, social e intersubjetiva, sino que implica estudiar el derecho desde la
abstraccin, la generalizacin y la deduccin para analizar los conceptos, las definiciones y los
razonamientos lgicos.
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La autonoma, que se entiende como la existencia de ordenamientos diferentes entre los pases, cada
uno con su propia organicidad y lgica de interaccin con su sociedad.
La complejidad, que se expresa en el gran nmero de normas existentes, en los diferentes rangos que
ellas tienen, en la incapacidad de precisar cules son completamente vigentes, pues unas dejan sin
efecto a otras en forma parcial o total. Adems, las normas provienen de diversas fuentes ya que no
solamente el Congreso de la Repblica dicta leyes sino que delega sus funciones en el Poder Ejecutivo,
que tambin produce una gran cantidad de normativa en aplicacin de delegaciones o por la naturaleza
de sus rganos de aplicacin cotidiana.
La plenitud, que consiste, para algunos autores, en que ste tiene supuestamente la propiedad de
contener normas para regular todo caso concreto. El concepto de plenitud esta vinculado con el
concepto de lagunas del derecho. As, se dice que hay una laguna cuando un caso no ha sido previsto
por el legislador. La laguna normativa es aquella en que el caso no se halla previsto ni resuelto por
las normas vigentes.
Respecto a las caractersticas que debe presentar todo ordenamiento jurdico, HANS KELSEN consideraba
que todo sistema jurdico era completo como resultado del principio segn el cual lo que no est prohibido
est permitido, pero otros autores, como CARLOS ALCHOURRN y EUGENIO BULYGIN,
consideran que s existen lagunas en el Derecho.
Entre algunas de las principales caractersticas que mencionan estos autores respecto a un ordenamiento
jurdico concreto, sealan las siguientes:
x
La unidad, que se refiere al escalonamiento de las normas, es decir, su construccin unas sobre otras
en aplicacin de los niveles normativos que cada sociedad se provee.
La coherencia, que supone la inexistencia de normas incompatibles entre s, es decir, las antinomias.
La sistematicidad, que se refiere a la pretensin de construir una unidad coherente piramidal de las
normas. Aunque la produccin de las normas no cesa (pues el ordenamiento jurdico esta siempre
abierto), trata de seguir planteamientos que le aseguren vigencia permanente.
La intersubjetividad, pues constata la necesidad de dos partes existentes, pues all donde estos no
existen no hay necesidad de un ordenamiento jurdico.
La universalidad, que se manifiesta en la capacidad entre los Estados de comparar sus respectivos
ordenamientos y obtener las experiencias de los dems, es decir, aquellos conceptos y conductas que le
pueden ser de utilidad.
Predominio de la vigencia de la ley ms actual. Establece que una ley posterior derogue a una
anterior.
Principio de jerarqua normativa. Establece que una norma superior prevalece sobre la inferior. As, la
Constitucin prevalece sobre toda otra norma jurdica y stas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser
contradictorias entre s.
Principio de la especialidad. Este supuesto permite escoger una norma perteneciente a una materia
especfica por sobre otra de carcter genrico.
Principio de la ley favorable. En este caso predomina la norma permisiva por sobre la prohibitiva
norma imperativa.
Principio del tercero permitido. En este supuesto se reconoce la contradiccin existente entre las
normas, pero sin excluir una tercera interpretacin y solucin.
Principio del in dubio pro reo. Principio que es de exclusiva aplicacin en el mbito penal, se resuelve
empleando el precepto constitucional que seala la aplicacin de lo ms beneficioso al reo.
23
24
Por motivos de publicidad ante la necesidad de que las personas a quienes se va a aplicar la norma
deban estudiarla primero.
Por cuestiones prcticas diversas, como por ejemplo, que una norma que establece un plan de estudios
tenga una vacatio legis hasta el curso siguiente, para que se aplique desde el principio.
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Derecho Privado
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47. Segn nuestro ordenamiento jurdico, cundo se produce la vigencia de una norma jurdica?
En nuestro ordenamiento jurdico, la vigencia de una norma jurdica se produce cuando se cumple con el
requisito de la publicacin. Nuestra Constitucin de 1993 seala, en su artculo 109, que la norma entra en
vigencia desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, salvo que la propia norma
disponga expresamente otra fecha.
Existen casos en que ciertas normas plantean su vacatio legis (periodo de adaptacin previa a la plena
vigencia) para que la efectividad de la norma se garantice o porque dispone de la promulgacin de otras
normas de menor jerarqua que permitan su cabal cumplimiento.
48. La promulgacin de una ley es necesariamente el punto de partida de su vigencia?
La promulgacin de una ley no es necesariamente el punto de partida de su vigencia. Si la norma versa
sobre un tema novedoso entonces s se podra hablar de un universo que se abre. Sin embargo, las normas
jurdicas forman parte, por lo general, de un engranaje en el que una norma da un sesgo que antes no fue
igual, cambia una concepcin, plantea otra manera de legislar, innova, vuelve a una etapa anterior y toda
una gama de probabilidades que constituyen de la aplicacin de la ley en el tiempo un campo de anlisis
que necesita precisiones conceptuales.
49. Cules son los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo?
Los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo son los siguientes:
a) Aplicacin Inmediata. En este caso se aplica la norma a las relaciones, situaciones y acontecimientos
que suceden desde que la norma entra en vigencia hasta el momento de su derogatoria.
b) Aplicacin Ultractiva. En esta situacin se aplica la norma a las relaciones, situaciones y
acontecimientos que se producen despus de la derogatoria o modificatoria expresa o tcita de la norma.
c) Aplicacin Retroactiva. Este criterio se aplica para que la norma rija relaciones, situaciones y
acontecimientos anteriores a su aplicacin inmediata, o sea, previos a su propia vigencia. A su vez,
admite dos modalidades: Restitutiva, pues la modificacin es completa respecto de la citacin normativa
antecedente; y Ordinaria, cuando las modificaciones se realizan con la excepcin de las situaciones que
hayan sido objeto de sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada y en las cuales se aplic la norma
que luego fue derogada.
d) Aplicacin Diferida. Aqu se aplica la norma en un momento del futuro posterior a la entrada en
vigencia de la misma.
50. Con relacin a la dinmica del conflicto en el tiempo, cules son las teoras que giran alrededor de la
seguridad jurdica y la innovacin de las normas?
Son dos las teoras que giran alrededor de la seguridad jurdica y la innovacin de las normas: la Teora de
los Derechos Adquiridos y la Teora de los Hechos Cumplidos (Teora Moderna).
La primera hiptesis seala que una vez que adquirimos derechos que luego pasaran a formar parte de
nuestra esfera particular, nada ni nadie puede privarnos de ellos. Sin embargo, esta teora no incluye a las
facultades (atribuciones genricas para una actuacin conforme a derecho) ni a las expectativas
(posibilidades que no se han actualizado).
La segunda hiptesis seala que los acontecimientos cumplidos durante la vigencia de la norma anterior se
rigen por ella, mientras que la nueva ley rige los hechos cumplidos desde su promulgacin. Esta teora se
basa en la creencia de que las normas dictadas con posteridad son mejores a las normas anteriores debido a
la aplicacin de nuevas tcnicas y a la asimilacin de las experiencias con la normativa precedente.
27
28
En todos estos casos la alusin al Derecho se hace en sentido objetivo, identificndolo con el derecho
positivo en cuanto sus normas o preceptos son dictados o reconocidos por el Estado.
55. Qu entendemos por Derecho Subjetivo?
Entendemos por Derecho Subjetivo a la facultad que tiene un sujeto frente a otro u otros con la
finalidad de desarrollar su propia actividad. Tambin se dice que es el conjunto de facultades,
beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades y libertades que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos
de origen y de esencia.
56. Existe una correlacin entre el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo?
S. Las expresiones Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo constituyen especificaciones de una misma
realidad: el Derecho. Entre ambas acepciones se pone de manifiesto una correlacin perfecta, puesto que
mientras el Derecho Objetivo aparece como la norma que permite o prohbe, el Derecho Subjetivo viene a
significar el permiso o facultad que deriva de la norma.
El Derecho subjetivo es una funcin del Derecho Objetivo. No se concibe fuera del Derecho Objetivo, pues
siendo la posibilidad de hacer o de omitir lcitamente algo, supone lgicamente la existencia de la norma
que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud. En este sentido, tener un derecho
subjetivo quiere decir que la norma vincula a una situacin o a una conducta de un sujeto el deber de
un cierto comportamiento de accin u omisin en otros sujetos.
57. Cules son los conceptos jurdicos fundamentales?
Los conceptos jurdicos fundamentales son cuatro, a saber:
1.
2.
3.
4.
El Sujeto de Derecho
El Objeto del Derecho
La Relacin Jurdica
El Deber Jurdico
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caso de los sujetos colectivos, el elemento valorativo est presente, puesto que el fundamento mismo de su
organizacin se basa en una unidad de fines de valores que pretenden alcanzar sus integrantes. El sujeto de
derecho siempre ser un ser humano o un grupo de los mismos e, ineludiblemente, la estructura axiolgica
siempre estar presente en ellos.
Por Objeto del Derecho entendemos todo bien, material o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurdico
del sujeto de derecho. Esta nocin de objeto de derecho debe ser identificada, como puede observarse, con
la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, material o inmaterial, que tenga una
individualidad propia y sea susceptible de someterse al poder de los sujetos de derecho.
La Relacin Jurdica viene a ser la mutua vinculacin entre dos o ms personas regulada por una norma
de derecho. De esta definicin se desprenden cinco elementos: Vinculacin recproca, vinculacin entre
personas, norma de derecho, objeto y hecho determinante del nacimiento de la relacin.
Finalmente, el Deber Jurdico es la conducta que exige la ley. En trminos generales diferenciamos deber
jurdico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de etiqueta) porque se trata de un deber
externo al sujeto (uno mismo no se da normas de derecho, sino que proviene del exterior, de la sociedad), se
puede emplear la fuerza para hacer cumplir una norma o castigar su trasgresin, y es bilateral, lo que quiere
decir que el derecho de una persona es obligacin para los dems y viceversa.
59. Qu es la Argumentacin Jurdica? Por qu es importante?
Se llama Argumentacin Jurdica al conocimiento nuevo de donde debe partirse de algo conocido y se debe
de llegar a algo por conocer. El filsofo-lgico KLUG sostiene que a partir de proposiciones que estn
dadas de antemano se pueden extraer otras que no lo estn, proceso al cual se denomina Teora de la
consecuencia lgica.
Toda premisa es ante todo un juicio y al ser expresado ese juicio se transforma en una proposicin, la cual
permite demostrar una teora, una opinin, una hiptesis o una idea, que a su vez dan cuenta de los hechos
por los cuales el argumento debera aceptarse y las conclusiones asumirse como los efectos necesarios de la
inferencia.
En el Derecho existen dos tipos de premisas:
a)
b) Premisa menor.- Es la proposicin que establece un referido especfico que se encuentra vinculada a la
premisa mayor, la cual viene a ser el rango especfico o referente que permite dar consistencia real al
argumento, solo que como es menor, no necesariamente puede encontrarse en una sola proposicin,
sino que puede estar en ms enunciados. En la teora general del derecho la premisa menor es la que
contiene el hecho real, que compuesto con la premisa mayor formar con propiedad la norma jurdica,
aplicable al caso concreto, ya que, como afirma KELSEN, las formulaciones anteriormente
mencionadas (premisa mayor) son normas generales, a partir de las cuales los tribunales deducen las
normas individuales referidas al caso particular.
Ejemplo:
El artculo 2, inciso 24, pargrafo f) de la Constitucin peruana vigente, ordena que ningn peruano
podr ser detenido arbitrariamente, pero esto no pasa de ser un enunciado intrascendente, como lo es el
artculo 5 de la Ley 27642, vigente desde el 20 de enero de 2002.
Explicacin: En el Per, por ser un pas en donde al parecer se producen constantes violaciones de
derechos humanos, especialmente el derecho al libre trnsito, pareciera hacer necesario entender que la
norma constitucional aparece desde un inicio, cuando realmente solo aparece como tal, al convertirla en
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una norma especfica de caso concreto, o sea, cuando la premisa mayor se enlaza con la menor. Es por ello
que el alcance de la Ley 27642 slo ser relevante a un mundo jurdico en particular, pues reunir este
presupuesto es bastante restringido.
60. Qu es la Interpretacin Jurdica? En qu consiste?
La Interpretacin Jurdica es un proceso del razonamiento humano enfocado al esclarecimiento del
sentido de una norma y la explicacin de los acontecimientos que ocasionan un problema jurdico.
Toda aplicacin del Derecho implica su interpretacin, por lo que interpretar es conocer por comprensin el
sentido de un signo o un texto normativo. Los trminos interpretar y comprender son, en este sentido,
equivalentes. La tarea de interpretacin comprende la determinacin del sentido y la valoracin que posee
cada uno de los elementos consignados en el supuesto de hecho de la norma jurdica a los fines de
esclarecer la consecuencia jurdica que la norma liga al supuesto de hecho.
61. Cules son los criterios ms comunes empleados en la interpretacin jurdica?
Los criterios ms comunes que se emplean en la interpretacin jurdica son los siguientes:
a) Criterio tecnicista. Este criterio realiza una interpretacin puramente jurdica de una norma
recurriendo a instrumentos que conforman el Derecho. Emplea inicialmente, en tal sentido, el lenguaje
para expresar una norma concreta, es decir, el uso de palabras apropiadas que luego deben enlazarse
con el significado jurdico de los vocablos que el Derecho ha creado con la finalidad de analizar lo que
se indica. Seguidamente interviene la Lgica, una disciplina que facilita la enunciacin de una norma
jurdica y proporciona sentidos adicionales a la interpretacin.
b) Criterio axiolgico. Este criterio enfatiza que debe ser el intrprete quien debe tratar de acomodar el
resultado de sus anlisis a un grupo de valores que se supone deben prevalecer en la aplicacin
inmediata del Derecho. Su ventaja es que permite al intrprete escoger los valores a los cuales dar
especial consideracin, as como el anlisis de elementos que se encuentran fuera de la norma jurdica.
c) Criterio sociolgico. Este criterio propone que la interpretacin incorpore las costumbres, la
idiosincrasia de las comunidades, los estilos de vida, el entorno social y las ideologas imperantes en
ella, lo cual redunda en beneficio de la coherencia y precisin de la interpretacin.
d) Criterio teleolgico. Este criterio propone establecer a priori una finalidad para la interpretacin, es
decir, que la forma de interpretar debe de acomodarse a una realidad concreta.
62. Cules son los mtodos ms comunes de interpretacin jurdica?
Teniendo en cuenta que los mtodos de interpretacin jurdica son procedimientos ordenados y especficos
para desentraar lo que una norma jurdica quiere significar para luego obtener conclusiones positivas, la
aclaracin justificada y cientfica que puede efectuarse del contenido normativo puede hacerse a travs de
los siguientes mtodos:
a) Mtodo literal. Este mtodo se caracteriza por hacer uso de las categoras lingsticas que se
encuentran involucradas en la dacin de una norma. Prescinde, para ello, de toda significacin jurdica
expresa e inequvoca por aplicacin de un simple criterio de especialidad para enfrentar la construccin
de una norma.
b) Mtodo lgico. Mediante este mtodo se busca descifrar lo que desea decir la norma a travs de la
estructura de su creacin, es decir, se trata de ubicar su ratio legis, independientemente de las
excepciones que puedan presentar a principios bsicos.
c) Mtodo sistemtico por comparacin con otras normas. Este mtodo busca esclarecer los conceptos
de una norma que ya ha sido expresado con certeza en otras normas o cuerpos legales. Para tal fin,
compara el contenido de una norma con otra semejante para descubrir aquello que efectivamente dice
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la norma. Sin embargo, se debe tener en cuenta que las normas en comparacin deben pertenecer al
mismo nivel normativo general y no pueden ser prohibitivas porque se trata de excepciones.
d) Mtodo sistemtico por ubicacin de la norma. Mediante el uso de este mtodo se pretende
descubrir lo que quiere decir la norma a partir de los conceptos que le son afines dentro del rea del
Derecho en que se circunscribe. Si bien emplea criterios de grupo, conjunto y subconjuntos normativos,
es decir, la estructura del Derecho para descifrar una norma, no siempre resulta clara la pertenencia de
sta a determinado grupo, conjunto o subconjunto o, lo que es ms complicado, que la norma
pertenezca a dos mbitos.
e) Mtodo histrico. Este mtodo implica descubrir la intencin del legislador que redact la norma para
determinar lo que quiere decir y a partir de ello recin aplicar los contenidos expresados. Para este fin
se recurre a la exposicin de motivos y toda la documentacin existente (inclusive las partes
considerativas de las normas).
f) Mtodo sociolgico. Este mtodo interpreta la norma a partir de la realidad social en la que se aplicar,
recurriendo para tal fin a otras disciplinas de las ciencias sociales que no guardan ninguna relacin con
la ciencia jurdica.
63. Criterio y mtodo de interpretacin jurdica significan lo mismo?
No, criterio y mtodo de interpretacin jurdica no significan lo mismo. Cuando hablamos de criterio
nos estamos refiriendo a un tipo de juicio o discernimiento sobre un mtodo de interpretacin jurdica. En
cambio, cuando hablamos de mtodo, estamos refirindonos a un conjunto de operaciones ordenadas con
que se pretende obtener un resultado, en este caso, partiendo de una norma jurdica.
64. Qu es la ratio legis?
Se conoce con el nombre de ratio legis (pronnciese racio leguis) al fundamento que debe inspirar el
contenido y alcance de las normas jurdicas que componen el Derecho positivo.11 Aplicada estrictamente al
mbito jurdico, la voz ratio (pronnciese racio) implica el fundamento suficiente para justificar las normas
y los actos de Derecho, como as las decisiones de los magistrados. Literalmente, la locucin latina ratio
legis se traduce como razn de la ley o razn legal.
Siendo el caso que el Derecho Positivo es aquel conjunto de normas escritas que abarca toda la creacin
jurdica del legislador y que, por consiguiente, emanan como producto intelectual de ste ltimo, se hace
necesario conocer la justificacin y eficacia de dichas normas. Dependiendo del enfoque del legislador
positivista, los alegatos que apoyen la legitimidad de su particular tipo normas pueden desencadenar
conflictos con los defensores del iusnaturalismo.
65. Cul es el principal problema que presenta el mtodo lgico de interpretacin jurdica?
El principal problema que presenta el mtodo lgico de interpretacin jurdica es la pluralidad de sentidos
vlidos que pueden desprenderse de una norma. As, para explicar el contenido de una norma a travs de la
estructura de su creacin, un intrprete tomar un rumbo fijo y vlido que lo conduzca hacia la
interpretacin propiamente dicha de la norma. Sin embargo, un segundo intrprete puede tomar otro camino
y explicar la razn de ser de la norma indicada bajo otro punto de vista. La relatividad de ambas
interpretaciones conlleva a que se manifieste una forma tendenciosa de la norma que se intenta interpretar,
por lo que su eficacia tendra poca efectividad.
66. A que se llaman Apotegmas Jurdicos?
Se llaman Apotegmas Jurdicos a las proposiciones o argumentos tpicos que ayudan a resolver puntos
concretos para los que los mtodos de interpretacin no tiene respuesta. Aunque no constituyen
mtodos de interpretacin jurdica propiamente dichos, se pueden emplear (y se emplean) junto a stos en
la resolucin de los problemas interpretativos.
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De antigua existencia en el Derecho, los apotegmas jurdicos son expresados a menudo en latn, una lengua
culta de la antigua Roma que se utiliz hasta la edad moderna y tambin en el cristianismo de occidente, y
consisten en una serie de frases de uso habitual a la manera de proposiciones interpretativas, siendo las ms
conocidas de ellas: Lo accesorio cede a lo principal, Nadie puede perder el derecho que no tiene, El
que puede lo ms puede lo menos, etc.
67. A que se llama laguna del Derecho? En qu casos se producen?
Se llama laguna del Derecho al suceso para el cual no existe norma jurdica aplicable. Tambin se dice
que es la manifestacin de la ausencia de regulacin jurdica dentro de un ordenamiento concreto. Para una
laguna del Derecho no existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso.
Una laguna del Derecho puede producirse en las siguientes circunstancias:
a) Cuando un caso desprovisto de norma posee una racionalidad fundamentalmente semejante a otro caso
que s tiene prevista una normativa. Se trata de acontecimientos diferentes, pero ligados por una misma
racionalidad. En estos casos se aplica la analoga y se estudia la ratio legis.
La analoga es un mtodo de integracin jurdica que hace que la consecuencia de una norma jurdica
se aplique a un suceso distinto del que se haya supuesto en la norma existente, pero que resulta
esencialmente similar.
b) Cuando un caso, de no tener una respuesta por parte del Derecho, producira consecuencias agraviantes
de los Principios Generales del Derecho y por ello se integra precisamente con dichos principios.
c) Cuando se ha producido una norma genrica que necesita de legislacin reglamentaria que todava no
se ha promulgado. Esta situacin se llama laguna tcnica. La solucin ms expeditiva y simple para
solucionar la circunstancia planteada es la dacin de la norma complementaria en tanto que el juez
tambin puede solucionar provisionalmente con una resolucin. No obstante, para algunos especialistas
la laguna tcnica es equivalente a un vaco del Derecho, mientras que para otros lo es tambin auque
pueden plantearse excepciones por medio de la actividad jurisprudencial.
68. Qu norma del ordenamiento jurdico peruano no es susceptible de interpretacin autntica?
La norma que no es susceptible de interpretacin autntica en nuestro pas es la Constitucin. Ello se debe
a que una norma debe ser interpretada autnticamente por la autoridad que la produjo en la misma forma
que hizo para generarla, es decir, por un poder constituido. El poder constituido es aquel que surge y emana
del poder constituyente expresando una nueva estructura jurdica, poltica, econmica, social y cultural de
un pas.
En el caso especfico de nuestra Constitucin, es una norma de carcter fundamental que ha sido
establecida por un poder constituyente, es decir, por una denominacin del poder que no slo tiene la
atribucin de establecer dicha norma fundamental en nuestro ordenamiento legal, acto que precisamente
establece el gnesis del Estado peruano y su sistema poltico, sino tambin de modificarla o enmendarla
posteriormente. Se distingue de aqu dos tipos de poder constituyente: el primario u originario y el
derivado, siendo el primero de stos el que precisamente establece la norma fundamental (Constitucin).
El poder constituyente originario no tiene fundamento en ninguna norma y, por lo tanto, no posee
naturaleza jurdica. Esto se debe a que la tarea del poder constituyente se limita nicamente al campo
poltico, ms no al jurdico. Al ser fuente originaria del Derecho, el poder constituyente no cuenta,
precisamente, con dicha naturaleza.
El poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo para
constituir un Estado, al cual dota no slo de una personalidad propia sino tambin de una organizacin
jurdica y poltica que ms le convenga. Por haber surgido de la voluntad del poder constituyente, la validez
y dinamismo de nuestra Constitucin se deben precisamente a la regulacin de los modos de produccin del
Derecho, aparte de establecer la va para el desarrollo y renovacin del ordenamiento y garantizar su
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unidad, atribuir competencias y sentar principios estructurales bsicos que otorguen armona al conjunto
normativo.
El poder constituyente es tributario actual de la antigua teora del contrato social, segn la cual las personas
hacen un pacto para pasar a vivir en sociedad desde su estado de naturaleza anterior, estableciendo las
normas a las cuales se atender en lo sucesivo su interaccin dentro de un todo social. Una vez establecidas,
estas normas regulan todos sus actos y son, por as decirlo, las reglas de juego que no deben ser
incumplidas por nadie. El poder constituyente es, pues, mximo, se ejercita por el pueblo para organizar
el Estado y produce la Constitucin, razn por la cual los poderes constituidos estn sometidos al poder
constituyente y se ejercitan en observancia de las reglas constitucionales que lo fundamentan.
Considerada como fuente de fuentes, la Constitucin no se acomoda a un ordenamiento jurdico
preexistente, sino que se inserta en l y lo fuerza a adecuarse a sus lineamientos (lo cual no significa la
destruccin de todo el ordenamiento preexistente, pues las normas no se derogan, ya que son formalmente
vlidas). Su interpretacin autntica equivaldra a someter sus principios bsicos de regulacin general al
libre albedro de los sujetos, hecho que podra conllevar la adaptacin de sus lineamientos bsicos a las
conveniencias o beneficios particulares.
69. A qu se denominan Fuentes del Derecho?
Denominamos Fuentes del Derecho a todos los actos o hechos pasados de los que deriva la creacin,
modificacin o extincin de las normas jurdicas. Se dice tambin, ocasionalmente, que son los rganos de
lo cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos
normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del
Derecho. De aqu se desprende, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido formal (o
fuentes formales) y fuentes del derecho en sentido material (o fuentes materiales).
70. Qu entendemos por fuentes del Derecho en sentido formal?
Entendemos por fuentes del Derecho en sentido formal a todos los modos o formas a travs de los cuales
se manifiesta la norma jurdica, es decir, los modos de manifestacin externa y social de la norma.
Ejemplos concretos de fuentes formales del Derecho son: la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la
costumbre.
71. A qu denominamos fuentes del Derecho en sentido material?
Denominamos fuentes del Derecho en sentido material a todos los fenmenos que concurren, en mayor o
menor medida, a la produccin de una norma jurdica, y que determinan en mayor o menor grado el
contenido de la misma. El vocablo fenmeno debe entenderse como todas aquellas situaciones que hacen
posible e influyen sobre la creacin de las normas jurdicas.
Ejemplos concretos de dichos fenmenos son: el medio geogrfico, las riquezas naturales, el clima, las
ideas jurdicas del pueblo y los legisladores, etc.
72. En cuntos niveles se establece la jerarqua de las fuentes del Derecho?
La jerarqua de las fuentes del Derecho se establece en dos niveles: en primer lugar, la primaca del
Derecho escrito sobre las fuentes no escritas, y, en segundo lugar, la primaca de la norma emanada del
rgano superior frente a la que procede de rgano inferior (Ejemplo: el poder constituyente, seguido del
poder legislativo, luego el poder ejecutivo, etc.).
73. Mencione algunos tipos de fuentes del Derecho interno.
Entre los principales tipos de fuentes del Derecho interno podemos mencionar a la Constitucin (que
puede ser no escrita, como ocurre en algunos pases anglosajones), la ley (en sentido amplio, que abarca
todas las normas emanadas tanto del poder legislativo como ejecutivo), la costumbre (que procede de la
misma sociedad, la cual, mediante la observacin continuada de una conducta, acaba por imponerla), los
principios generales del Derecho y la jurisprudencia (que complementan y sirven para interpretar las
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normas que han de ser aplicadas), los tratados internacionales, los reglamentos emanados del poder
ejecutivo (que por lo general desarrollan las leyes) y la doctrina (mientras pueda influir en la adopcin de
normas o criterios de interpretacin)
74. Precise los principales tipos de fuentes del Derecho internacional.
Como punto de partida, debemos basarnos en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y podemos
mencionar como fuentes del Derecho internacional a los tratados (que pueden ser bilaterales o
multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados), la costumbre internacional (prueba de una prctica
generalmente aceptada como Derecho), los principios generales del Derecho (enunciados normativos ms
generales que sin haber sido integrados al ordenamiento jurdico siguiendo procedimientos formales,
forman parte de l), las opiniones de la doctrina (apreciaciones de juristas prestigiosos sobre una materia
concreta) y la reserva, a pedido de parte, de fallar ex aequo et bono (segn lo bueno y lo equitativo).
La Corte Internacional de Justicia (llamado tambin Tribunal Internacional de Justicia) es el principal
rgano judicial de la ONU establecido en 1945 en La Haya (Pases Bajos) con la finalidad de resolver, por
medio de sentencias, las disputas que le sometan los Estados y emitir dictmenes u opiniones consultivas.
El Estatuto de la Corte forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas.
75. Qu se entiende por jerarqua normativa?
Entendemos por jerarqua normativa al escalafn que impone la subordinacin de la normas de grado
inferior a las de rango superior.
En todo Estado jurdicamente organizado, el conjunto de normas legales vigentes integran su estructura
legislativa, lo que viene a constituir un sistema de normas ordenadas jerrquicamente entre s, de modo que
adquiere la forma de una pirmide normativa. El creador de este figura fue el jurista austriaco HANS
KELSEN (de all que tambin se le conozca como pirmide de Kelsen), quien por primera vez
esquematiz esta jerarqua piramidal en su emblemtica obra La Teora Pura del Derecho (1934).
76. Existe un orden jerrquico para el sistema de fuentes en el Per?
El artculo 51 de nuestra actual norma fundamental dice a la letra que la Constitucin prevalece sobre toda
norma legal, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. Aunque no menciona la forma
especfica de establecer la jerarqua normativa de nuestro sistema de fuentes, puesto que sta cuenta con
diversos criterios para determinarla (el rango de las normas, la costumbre, etc.), puede clasificarse dicha
jerarqua normativa en cinco niveles, segn el siguiente esquema:
- Primer nivel: La Constitucin, las leyes constitucionales y los tratados con habilitacin legislativa.
- Segundo nivel: Las leyes (de base, generales, orgnicas, de desarrollo constitucional, tratados,
reglamento del Congreso, decretos legislativos, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, normas
regionales de carcter general, ordenanzas municipales, sentencias estimatorias del Tribunal
Constitucional y decretos leyes).
- Tercer nivel: Los decretos (Convenios internacionales ejecutivos, decretos supremos, reglamentos
administrativos, reglamentos ejecutivos, reglamentos autnomos, decretos de alcalda y edictos
municipales).
- Cuarto nivel: Las resoluciones (supremas, ministeriales, jefaturales de los organismos centrales, de
rganos autnomos no descentralizados, viceministeriales, expedidas por los responsables de los
organismos pblicos descentralizados, directorales, subdirectorales, de Superintendencia, municipales,
de alcalda y de acuerdos municipales).
- Quinto nivel: Las normas con inters de parte (Ejecutorias supremas, resoluciones del Tribunal
Constitucional, resoluciones del JNE, resoluciones de los rganos de justicia administrativa, acuerdos de
la sala plena de los rganos jurisdiccionales, convenios colectivos, contratos y testamentos).
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77. En nuestro pas, qu entendemos por Constitucin, ley constitucional y tratado con habilitacin
legislativa?
Llamada tambin ley de leyes, entendemos por Constitucin la norma superior y fundamental del
Estado que regula su estructura y funciones y establece adems los derechos fundamentales de las
personas. Siendo la norma de mayor jerarqua que prevalece sobre toda otra norma legal, sirve como
principio rector para regular las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos en general.
Una ley constitucional es aquella que materializa una reforma constitucional. Mediante un procedimiento
especial de aprobacin, previsto en el artculo 206 de nuestra Constitucin actual, interpreta, modifica,
sustituye, deroga o abroga una norma constitucional.
Un tratado con habilitacin legislativa es un convenio que contiene una estipulacin que afecta una
norma constitucional, pero que por intervencin del Congreso de la Repblica, mediante un procedimiento
especial, quedan habilitados para su plena vigencia.
78. A que denominamos Tratado?
Denominamos Tratado a la declaracin o acuerdo de carcter obligatorio que debe cumplir nuestro
pas con otros Estados o con organismos internacionales. Pueden ser bilaterales o multilaterales. Dichos
acuerdos constituyen un conjunto de actos jurdicos convencionales firmados por los representantes de dos
o ms Estados. Luego de su negociacin y firma, es aprobado por el Congreso y ratificado por el Presidente
de la Repblica.
La finalidad de los tratados es establecer un convenio entre los Estados sobre materias especficas, tales
como los derechos humanos, defensa nacional, aspectos territoriales, econmicos u otros, que obliga a las
partes a la ratificacin y su posterior cumplimiento.
79. Qu es un Decreto Legislativo? A qu se denomina Resolucin Legislativa?
Llamado tambin Decreto con Fuerza de Ley, un Decreto Legislativo es una norma jurdica con rango de
ley que emana del Poder Ejecutivo en virtud de delegacin expresa efectuada por el Poder
Legislativo. Su aprobacin corre por cuenta del Consejo de Ministros y debe ser refrendado por el propio
Presidente de dicho ente. Tiene la misma jerarqua que una ley ordinaria.
Se denomina Resolucin Legislativa a la norma legal de carcter especfico emitida por el Congreso de la
Repblica y que se numeran como si fuesen leyes. El Congreso esta facultado para expedir esta norma
segn lo contemplado en el propio Reglamento de este poder del Estado. Tienen por objeto aprobar tratados
internacionales, prorrogar el estado de sitio, autorizar al Presidente de la Repblica ausentarse del pas y
permitir el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica sin afectar la soberana nacional,
entre otros.
80. Segn nuestro ordenamiento constitucional, cules son las diferencias entre una Ley Ordinaria y una
Ley Orgnica?
Sabiendo que una Ley Ordinaria es una norma que proviene de la elaboracin, discusin y aprobacin
dentro de las comisiones y del pleno del Congreso de la Repblica como expresin de su razn de ser, y
que una Ley Orgnica es una norma de naturaleza especial que regula la estructura y el funcionamiento de
las entidades del Estado previstas en la Constitucin, podemos extraer las siguientes diferencias:
Ley Ordinaria
- Requiere mayora simple para su
aprobacin.
- Es de materia universal.
Ley Orgnica
- Requiere mayora absoluta para su aprobacin.
- Es de materia reservada (Art. 106 de la
Constitucin).
36
81. En caso de producirse un conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgnica, Cul de las dos
debe prevalecer, segn el ordenamiento jurdico peruano?
Aun cuando ambas se encuentren dentro del mismo nivel jerrquico, de producirse un supuesto conflicto
entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgnica debe darse preponderancia a la segunda. Este enfoque
obedece a dos razones fundamentales: la especializacin de la materia encomendada por la
Constitucin y el procedimiento agravado para su aprobacin (mayora absoluta del nmero legal de
congresistas).
82. Qu entendemos por Decreto de Urgencia y Decreto Ley?
Entendemos por Decreto de Urgencia a la norma jurdica de carcter extraordinario dictado por el
Presidente de la Repblica con aprobacin del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente de
este Consejo y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificarlo o derogarlo. Su finalidad
es regular situaciones de carcter econmico y financiero del pas, excepto en materia tributaria.
Se conoce con el nombre de Decreto Ley a la norma legal promulgada por un Gobierno de Facto, es
decir, por un gobierno surgido como producto de un golpe de Estado, situacin en la que no funciona
el Parlamento. En dichas condiciones, un Decreto Ley reemplaza a las leyes ordinarias de los gobiernos
constitucionales, puesto que el gobierno de facto rene para s todos los poderes del Estado y asume las
funciones del Poder Legislativo.
83. Qu es un Decreto Supremo? A qu se denomina Resolucin Suprema?
Un Decreto Supremo es una norma jurdica de carcter general que proviene de la ms alta instancia
del Poder Ejecutivo, el Presidente de la Repblica. Es aprobado por el Poder Ejecutivo, lleva la rbrica o
firma del Presidente de la Repblica y debe ser refrendado por uno o ms ministros. Tiene por finalidad
regular la actividad de un determinado sector o varios sectores a nivel nacional (multisectorial).
Entendemos por Resolucin Suprema al dispositivo legal de carcter especfico creado por el
ministerio del sector. Es aprobado por el ministro a cuyo sector corresponde con la visacin del Presidente
de la Repblica, por lo que lleva su rbrica y la firma de un ministro de Estado (no interviene el Consejo de
Ministros). Su finalidad es regular las actividades de un determinado sector.
84. Qu entendemos por Resolucin Ministerial y Resolucin Municipal?
Una Resolucin Ministerial es una norma jurdica cuya finalidad es regular y supervisar la poltica
general del Estado dentro del mbito de un ministerio, resolviendo casos concretos y particulares. Es
aprobado por el ministro del sector, quien es el encargado de firmarlo.
Una Resolucin Municipal es una decisin que permite a un Consejo Municipal ejercer sus funciones
administrativas (asuntos de administracin vinculados a las reas de personal, tesorera,
abastecimiento contabilidad, etc.).
85. A qu denominamos Ordenanza Municipal?
Denominamos Ordenanza Municipal a una norma de carcter general que regula la organizacin,
administracin o prestacin de los servicios pblicos locales. Es aprobada por el Consejo Mundial
respectivo, el cual ejerce funciones de gobierno en su localidad y norma sus actividades mediante ella.
Tiene rango de ley en el mbito de su jurisdiccin y asuntos de su competencia.
37
NOTAS
1
TORR, Abelardo. Introduccin al Derecho. Dcima cuarta edicin. Buenos Aires: Lexis-Nexis. Abeledo Perrot 2003. Pg. 24.
La expresin ius positivum se encuentra por primera vez en las ideas del filsofo ABELARDO y en los escritos annimos de su poca.
Discpulo de Wolf, fue un jurista alemn de Rostock del siglo XVIII (1719-1791). Racionalista ilustrado de la Cientificidad Jurdica,
su obra ms importante es Systema Elementare Universae Jurisprudentiae Naturalis.
Mtodo filosfico que, partiendo de la descripcin de las entidades y cosas presentes a la intuicin intelectual, lograr capturar la esencia
pura de dichas entidades, trascendente a la misma conciencia.
El existencialismo es una doctrina filosfica cuyo postulado fundamental sostiene que son los seres humanos, en forma individual, los
que crean el significado y la esencia de sus vidas. Destaca, de manera general, el hecho de la libertad y la temporalidad del hombre, de
su existencia en el mundo ms que de su supuesta esencia profunda.
VILLAGRA, ngel Esteban. Elementos para una Introduccin al Derecho. Editorial Advocatus. Crdova, Argentina. Abril de 2002.
Pg. 71
Idem
Idem
10
RODRGUEZ, Agustn Washington, y GALETTA DE RODRGUEZ, Beatriz. Diccionario latn jurdico. Editorial Garca Alonso.
Buenos Aires, Argentina. 2006. Pgs. 225 y 188, respectivamente.
11
Idem
38
TEORA GENERAL
DEL PROCESO
Perodo Primitivo: Este periodo abarca desde los tiempos ms remotos conocidos, hasta el siglo XI de
la era cristiana. En el no encontramos, propiamente hablando obras de corte estrictamente jurdicoprocesal, solo se podrn encontrar meras referencias al proceso Judicial pero no como objeto de estudio,
i.e.: El antiguo Cdigo de Hammurabi en Mesopotamia y en las antiguas Leyes de Man en la India,
aparte tenemos a la Biblia y sus Leyes Mosaicas, en Grecia antigua encontramos igualmente nociones
sobre la Justicia y su funcionamiento pero no mas.
Escuela Judicialista: Surge en Bolonia, en los siglos XII y XIII. Los rasgos de esta escuela, son los
compendios de los juristas que pertenecen a esta escuela y que tendrn los siguientes rasgos.
1. Destacan los conceptos de Juicio como sinnimo de proceso. Es por ello que Alcal Zamora, le
da este nombre de Judicialista.
2. En esta etapa el proceso ya es dividido en etapas.
3. Las obras de proceso se basan en el Derecho Comn o Italiano o Medieval.
Dentro de esta escuela podremos mencionar a TANCREDO, quien sobre la materia procesal escribe ya
una obra llamada ORDEN JUDICIAL, as como durante, quien publica una de las primeras leyes
procesales, que trata sobre el proceso Civil y el Proceso Penal.
Tendencia de los Prcticos: La variante espaola de esta tendencia se extiende desde el Siglo XVI
hasta ya entrado el XIX. En esta etapa sus rasgos principales era que la materia procesal se consideraba
ms bien como arte que como ciencia.
Se presta mucha atencin al estilo y a los usos, predominando las opiniones de los juristas, incluidos en
los procesos legales, encontrndose un nacionalismo extremo, la mayora de los autores importantes
tienen la cualidad de prcticos en la abogaca y suelen escribir sus obras en castellano y no en latn
como entonces se usaba, eso fue considerado como un gran avance.
Procedimentalismo: Esta corriente surge en la primera decena del Siglo XIX, bajo el motivo de la
codificacin Napolenica. Aparece principalmente por dos factores, una poltica y la otra jurdica. Al
surgir poco despus de la revolucin francesa, tuvo un gran impacto en los juicios criminales y en las
doctrinas de las pruebas. La codificacin napolenica separa la legislacin procesal, tanto civil como
penal de los respectivos cuerpos legales sustantivos en ese momento de la historia, en donde se separan
el derecho sustantivo y el derecho adjetivo.
En cuanto al proceso Penal, esta corriente combina un sistema acusatorio ingls con el inquisitivo
francs, como consecuencia directa del movimiento emprendido por Montesquieu, Voltaire y
Rousseau, pensamiento que se ve reflejado en el libro de los Delitos y las Penas. En cuanto a las
pruebas, se sustituye el sistema legal - o tasado - de la aparicin de las pruebas que el tipo inquisitivo
penal aplicaba, por el de la libre apreciacin de las pruebas, lo que da origen a que se desencadenen o
empiecen a aparecer muchas obras en cuanto al valor de las pruebas y el como recabarlas.
En esta etapa de la evolucin por primera vez se separa el derecho procesal y el derecho sustantivo, aun
cuando el desarrollo de las obras surgidas en esta etapa es meramente descriptivo de comentario a la ley
y alguna de sus concepciones estn todava ligadas a las del derecho sustantivo. Los temas
fundamentales que tratan son la organizacin de los tribunales, la competencia de los tribunales, el
procedimiento judicial, entre otros.
41
Procesalismo Cientfico: No existe unanimidad en los procesalistas que definan cuando nace esta
corriente doctrinal, pero la mayora de los autores concordaran que fue a partir del ao 1868, en el cual
se publica el clebre libro de OSKAR VN BLOW; La teora de las excepciones procesales y los
presupuestos procesales, esta obra provoca un movimiento cientfico procesal al concebir al Proceso
como una relacin jurdica que se debe de desenvolver progresivamente y paso a paso, con esto se
ocasiono los siguientes cambios:
o
o
o
Cuando se afirm que el derecho procesal tal y como lo conocemos ahora, arranca de la obra de
BLOW, pero no se pretende decir que ste sea el creador del Derecho Procesal, ya que ste como lo
hemos visto anteriormente, exista desde muchsimo antes que l. Lo que si queda en claro es que el
derecho procesal a raz del surgimiento de esta obra, toma un gran empuje y nacen en este lapso una
gran cantidad de obras de excelente calidad.
x
Procesalismo Germnico: Desde 1868 a 1914, en donde acontece la primera guerra Mundial que
paraliza las investigaciones cientficas, sin embargo transcurre la que con entera justicia se ha llamado
la edad de oro del procesalismo germnico. Despus del intervalo de la primera guerra mundial en 1919
es publicada la obra de WILHELM KISCH, sobre los fundamentos del derecho procesal, en el que se
hace una comparacin del proceso penal y el proceso civil.
Uno de los libros mas importantes de este periodo es sin dudad el de JAMES GOLDSCHMIDT, que
lleva por titulo El Proceso como situacin jurdica, aqu encontramos por vez primera la
denominacin de la materia Teora general del Proceso.
Adems de estos se deberan agregar dos nombres ms dentro de los procesalistas alemanes de la poca;
JULIOS BINDER, quien en su libro Derecho y Proceso realiza una contribucin importante a la
teora de la pretensin a la proteccin jurdica intentando restituir el anlisis de la accin al derecho
privado.
LEO RSEMBERG, quien aparte de haber escrito una monografa sobre la carga de la prueba,
escribe un tratado de derecho procesal civil.
Procesalismo Italiano: En esta corriente procesal encontramos tambin unas grandes cantidades de
insignes Juristas, quienes se encargaron de desarrollar y difundir las doctrinas procesales alemanas. Es
importante en esta etapa mencionar a los llamados cuatro grandes:
LUDOVICO MORTARA (1855-1937).- Publica un comentario del Cdigo y de las Leyes del
procedimiento civil, que contiene desarrollos cientficos plenamente actuales como son los relativos a la
jurisdiccin o al arbitraje, as como un manual del proceso civil.
GIUSEPPE CHIOVENDA (1872-1937).- Es considerado como el fundador del procesalismo italiano
cuando en 1903 ley su disertacin del Procesalismo Italiano de la accin en el sistema de los derechos,
al inaugurar el curso acadmico de ese ao en Bolonia.
PIERO CALAMANDREI (1889-1956).- Sus Estudios sobre el proceso Civil fueron recopilados en
seis volmenes, los cuales denomin Instituciones del derecho Procesal Civil.
Procesalismo Espaol: En esta doctrina es importante hablar acerca de los medios de impugnacin,
parte de los procesos civiles, en el que se tratan adems los procesos penales, laborales, contenciosos y
administrativos.
Esta etapa se caracteriza por el surgimiento de los mas grandes procesalistas de Espaa y de habla
Hispana, como Alcal Zamora, que gran parte de su obra la realiza en Mxico. Este autor narra en el
Prologo de su Derecho Procesal Mexicano en cuanto se incorpora como catedrtico en la facultad de
Derecho de la Universidad Autnoma de Mxico por treinta aos.
42
Procesalismo Ibero Americano: Este tuvo su crecimiento a partir de 1941, surgido de manera
paulatina en todos los pases de LATINOAMRICA entre sus mximos exponentes civiles
encontramos a:
En Argentina:
HUGO ALSINA.- Tratado terico Prctico del Derecho Procesal Civil y comercial.
EDUARDO B. CARLOS.- Introduccin al estudio del Derecho Procesal.
En Brasil:
ALFREDO BUZAID.- accin declarativa en el derecho Procesal Brasileo.
En Mxico:
EDUARDO PALLARES PORTILLA.- Tratado de los Interdictos, derecho Procesal Civil,
Diccionario de Derecho Procesal Civil.
JOS OVALLE FAVELA.- Teora General del Proceso.
CARLOS ARELLANO GARCA.- Teora General del Proceso.
CARLOS CORTES FIGUEROA.- Introduccin a la teora general del Proceso.
CIPRIANO GMEZ LARA.- Introduccin al Derecho Procesal.
88.
El Sistema Procesal Dispositivo o Acusatorio: Se trata de un proceso en el que las partes son dueas
absolutas del impulso procesal (son ellas quienes deciden cuando activar o paralizar la marcha del
proceso) y son las que fijan los trminos del litigio a resolver, los que aportan el material necesario
para confirmar sus afirmaciones, los que pueden poner fin al proceso y por los medios que deseen.
Cuando imperaba el individualismo en la poca antigua y antes del uso de estrictas frmulas religiosas,
parece ser que eran las propias partes quienes podan disponer libremente no slo del derecho en
discusin sino tambin del mtodo para discutir. Fue as como a este sistema de libre disposicin se le
asigna desde antao, bajo la denominacin de dispositivo.
Este es el ms antiguo sistema que se adecua a la idea lgica del proceso, como fenmeno jurdico
irrepetible que relaciona a tres sujetos en una relacin dinmica.
El Sistema Procesal Inquisitivo o Activista: En nuestros das, la figura central del sistema inquisitivo
es propio del Estado (el juez), lo que revela por s solo su carcter totalitario. El proceso es impulsado
por el juez, quien se irroga funciones que no le son propias, perdiendo su imparcialidad e impartialidad.
Encuentra sus races ms profundas en el Tribunal de la Santa Inquisicin. En el Per se ha tomado
como modelo del actual cdigo procesal civil el cdigo italiano y el cdigo modelo iberoamericano.
Ambos de marcada raigambre activista.
Encontramos en uno de los principios inquisitivos, un aspecto que le da al juez la funcin de investigar
la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue, ni lo
limite a decidir nicamente sobre los medios que ellas le lleven o le pidan.
Sus caractersticas ms saltantes son los siguientes:
- El proceso se puede iniciar por accin, denuncia o de oficio.
- El impulso procesal es efectuado por el juez.
- El acusado (o demandado) no sabe desde el comienzo quin ni por qu se lo acusa (o demanda).
- El acusado puede no saber quin es el juez.
- El proceso es secreto, lo que posibilit el tormento.
43
El Sistema Procesal Mixto: Cuando estudiamos a los dos sistemas anteriores, no solo existe un
antagonismo, sino que con el tiempo, el pensamiento fue proliferando nuevas concepciones en los
procesalistas americanos; buscando la idea de equilibrio, de un saludable medio entre estos opuestos.
Sin embargo, la fuerza de la costumbre a deliberado una vez ms y lleg a forjar un pensamiento mixto
y de aplicacin regulativa, el cual los distintos ordenamientos jurdicos americanos han optado, pues
basta leer en la mayora de los cdigos procesales, citas como: a la par que decepciona valiosas
pautas dispositivas, no deja de recoger los no menos valiosos aportes del sistema inquisitivo, con lo
cual nace lo que se denomina SISTEMA MIXTO.
El sistema mixto, ostenta caracteres propios del modelo dispositivo como inquisitivo. Esta mixtura es
insostenible porque coexisten reglas que son antagnicas entre s. El Cdigo Procesal Civil peruano es
un ejemplo paradigmtico de tal despropsito.
La pregunta que nos haramos sera por qu se ha llegado en la historia al sistema mixto? Podemos
determinar varias razones actualmente, como por ejemplo una tremenda fascinacin que el sistema
provoca en regmenes totalitariosi que al normar el proceso, dejan de lado al hombre comn para erigir
al propio Estado como centro y eje del sistema.
Lamentablemente en el Per, utilizamos un sistema mixto pero que ms parece inquisitivista en
cuanto al proceso civil y al proceso penal, en las cuales muchos de los caracteres que predominan son
propios del sistema inquisitivista.
44
decisiones que dan lugar a la actividad contencioso administrativa que origina en muchos pases, la
intervencin del Poder Judicial.
El Derecho Procesal Civil se relaciona con el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Laboral y el
Derecho Agrario, porque a travs de sus normas se sustancian los procesos que corresponden a tales ramas
del derecho.
En dichos procesos, las normas materiales in indicando constituyen para el juez tema de investigacin
y reconstruccin histrica y las normas instrumentales in procedendo rigen su actividad.
92. Cules son los principios procesales?
Estamos viviendo en un mundo, donde el progreso ha pasado, de ser un duelo privado a convertirse en una
funcin pblica; el formalismo inicial, prcticamente sin sentido, ha cedido a los mecanismos ms
avanzados y en general, se procura que la funcin jurisdiccional satisfaga las necesidades superiores de la
colectividad, antes que el inters particular del litigante
Entendamos as, que los principios son aquellas directrices o lineamientos del proceso que se establecen de
acuerdo a la orientacin filosfica poltica de quien en ese momento ejerce el poder. Son directivas
fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mnimo de coherencia que
supone todo sistema.
Entre los principios ms importantes tenemos:
x Principio de inters pblico en el proceso
Este principio ya no es tan discutido, pues tanto en el proceso penal, como el civil, laboral, contencioso
administrativo y de cualquiera otra clase son eminentemente de inters pblico o general, porque
persiguen y garantizan la armona, la paz y la justicia social.
x Carcter exclusivo y obligatorio de la funcin jurisdiccional del Estado.
Siendo un principio elemental, sin el cual la vida en comn se hara imposible en forma civilizada, pues
es fundamento de la existencia misma del Estado, como organizacin jurdica. Sus consecuencias son:
prohibicin de la justicia privada y obligatoriedad en las decisiones judiciales.
x Independencia de la autoridad judicial.
Si lo que se pretende es obtener una recta aplicacin de la justicia, es indispensable que los funcionarios
encargados de tan delicada y alta misin puedan obrar libremente en cuanto a la apreciacin del derecho
y de la equidad sin ms obstculos que las reglas que la ley les fije en cuanto a la forma de adelantar el
proceso y de proferir su decisin.
El juez debe sentirse soberano en la recta aplicacin de la justicia, conforme a la ley. Por eso nada ms
oprobioso que la existencia de jueces polticos de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los
partidos. Cabe recordar, que un Estado en donde los jueces sufran la coaccin de gobernantes o
legisladores deja de ser un Estado de derecho.
x Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales
La imparcialidad es una de las razones que exigen la independencia del rgano judicial en el sentido
expuesto. Pero con ella se contempla, adems la ausencia de todo inters en su decisin, distinto del de
la recta aplicacin de la justicia.
Es obvio que el juez est facultado para conocer y resolver los asuntos en que sus intereses personales
se hallan en conflicto con su obligacin de aplicar rigurosamente el derecho. No se puede ser juez y
parte al mismo tiempo.
45
No es tarea sencilla el hacer una clasificacin de todas ellas, habida cuenta de que responden a patrones
dismiles y, en algunos casos, inslitos.
Un primer criterio clasificatorio de algunos autores tiene su origen en la bsqueda de la categora general
en el derecho civil (privatistas), en tanto que algunos ms lo hacen fuera de ste (publicistas); otro criterio
clasifica entre doctrinas empricas, teorizantes y atpicas, etc.
No creo necesario efectuar un inventario detallado de todas las corrientes interpretativas que han generado
las doctrinas recin mencionadas. A slo ttulo informativo dir aqu que al explicar la naturaleza jurdica
del proceso se ha sostenido que es un contrato de litiscontestatio; un cuasicontrato de litiscontestatio; una
relacin jurdica pblica y continua; una situacin jurdica; una pluralidad de relaciones jurdicas; un estado
de ligamen; un estado de pendencia; un servicio pblico; una reproduccin jurdica de una interferencia
real; una entidad jurdica compleja; una institucin; un medio para obtener satisfaccin jurdica; una
empresa; etc., etc. Y para mayor complicacin y desesperacin del estudioso, dentro de cada una de
algunas de las corrientes apuntadas se han establecido nuevas diferencias que, por supuesto, llevan a los
autores a polemizar circularmente y sin resultado final y positivo.
He afirmado en prrafo anterior que toda esta bsqueda ha perdido inters acadmico pues, a partir de que
se ha concebido a la accin procesal como una instancia necesariamente bilateral, el proceso (objeto de
aqulla) adquiri una categora propia que no puede ser subsumida en otra categora general.
De tal modo, el proceso es proceso. Y punto. Lo que lleva a sostener que no es un contrato, que no es un
cuasicontrato, que no es una relacin, etc.
En otras palabras: para explicar la esencia de la serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales
conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como medio pacfico de debate dialctico entre dos
partes antagnicas ante un tercero que es impartial, imparcial e independiente, no es preciso buscar su
encuadramiento en otra figura del Derecho en razn de que es un fenmeno nico en el mundo jurdico y,
por ende, inconfundible por irrepetible.
47
De ah tambin que no quepa hablar en modo alguno de proceso no contencioso (o acto de jurisdiccin
voluntaria) que obviamente no es proceso sino simple procedimiento desarrollado entre quien insta y la
autoridad que recibe el instar.
Tampoco cabe clasificar entre procesos declarativos, ejecutivos y cautelares. Entre los dos primeros,
porque el concepto de proceso permanece indiscutiblemente inalterable en razn de que en ambos se da o
debe darse el desarrollo integral de la serie. Resulta as que lo que distingue a este criterio de clasificacin
es el procedimiento ms o menos largo y expeditivo normado para tramitar un proceso.
Por lo dems, el llamado proceso cautelar no es proceso, toda vez que en su desarrollo no se presenta la
idea lgica expuesta recurrentemente en estas Lecciones: y es que todo lo relativo a las cautelas (ver
Leccin 28) constituye siempre un simple procedimiento por la sencilla razn de que la respectiva peticin
no debe ser necesariamente bilateralizada antes de obtener el dictado de una resolucin al respecto.
Lo mismo cabe decir en cuanto a los llamados procesos universales en los cuales el juez acta como un
simple administrador y no como autoridad llamada a resolver un litigio.
Debe quedar en claro respecto de los supuestos ltimamente mencionados que siempre existe la posibilidad
de la aparicin de un litigio durante el curso del procedimiento: a partir de all habr proceso (por ejemplo,
el embargado que no fue odo antes de la traba de la medida cautelar pretende su inmediato levantamiento;
un acreedor demanda la verificacin de su crdito en la sucesin de su deudor; etc.).
De consiguiente: la denominacin del tema en estudio debe ser erradicada de los textos de doctrina ya que
resulta equvoca al clasificar el fenmeno proceso otorgando a la palabra que lo denomina el significado de
procedimiento o de juicio o de pretensin, ninguno de los cuales exhibe a su preciso valor tcnico.
48
En sntesis: La relacin procesal es autnoma porque posee vida y condiciones propias independientes de
la existencia de la voluntad concreta de la ley afirmada por las partes. Una es la relacin jurdico
procesal y otra la jurdico sustancial. Es compleja, porque est constituida por mltiples derechos y
consecuencias jurdicas, unificados dentro del marco del proceso. Es de derecho pblico, porque est
determinada por normas que regulan una actividad pblica.
Es por ello que los vnculos jurdicos surgen en el proceso, no son relaciones jurdicas, consideradas como
facultades y deberes, sino situaciones jurdicas de expectativa, esperanza de la conducta judicial que ha de
producirse y en ltimo trmino del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y
cargas.
49
50
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Y DERECHOS
HUMANOS
DERECHO CONSTITUCIONAL
101.
Qu es el movimiento constitucionalista?
Con el nombre de movimiento constitucionalista se suele distinguir una corriente de pensamiento y de
accin, tanto poltica como filosfica, que surgi en Inglaterra a finales del siglo XVII, se propag en
Francia y otros pases europeos en el siglo XVIII, y cobr especial fuerza a partir de la Constitucin de
los Estados Unidos de 1787, extendindose a los pases hispanoamericanos. Este movimiento buscaba
ante todo, que los pases hispanoamericanos. Este movimiento buscaba, ante todo, que los estados
estuvieran regidos por una Constitucin, en la que se plasmaran los principios bsicos de la democracia
liberal: separacin de poderes, soberana nacional, consagracin de derechos individuales y libertades
pblicas, etc.
102.
103.
Qu es una Constitucin?
Primero tenemos que decir que la palabra Constitucin proviene etimolgicamente del latn stature o
statum, que significa conformacin o estructura esencial de un ente u organismo cualquiera.
La Constitucin se le define como un conjunto de valores, principios categoras, instituciones, normas y
prcticas bsicas que pretenden modelar un tipo de sociedad poltica y que regulan la organizacin,
funcionamiento y competencias del poder estatal, as como los derechos y obligaciones de las personas
entre s y frente al cuerpo poltico.
VANOSSI seala que la Constitucin es el enunciado institucional de las grandes reglas de juego
poltico y social que una comunidad adopta, para un cierto tiempo de su devenir histrico, por medio de
un determinado reparto de competencias y con proyeccin u orientacin hacia ciertos fines en los que la
sociedad visualiza su porvenir.
104.
105.
54
107.
108.
109.
110.
111.
112.
113.
Qu es la constitucionalidad?
Segn BLUME la Constitucionalidad es aquel vnculo de armona y concordancia plena que debe existir
entre la Constitucin y las dems normas que conforman el sistema jurdico que conecta o une los
postulados constitucionales con sus respectivos correlatos normativos, en sus diversos niveles de
especificidad.
114.
Qu es el gobierno parlamentario?
El parlamentarismo es el resultado de un lento proceso de evolucin poltica que encuentra sus primeros
vestigios en la Inglaterra medieval. As, en este perodo histrico el poder estadual se encontraba
concentrado en la figura del rey.
Su origen est en Inglaterra, lugar en donde se forja a travs de una larga lucha desplegada entre la
nobleza y la burguesa.
El gobierno parlamentario es producto de una consecuencia de un proceso de evolucin histrica que
comprende la experiencia inglesa de finales del siglo XVII, el posterior aporte francs de la primera mitad
del siglo XVIII, su masiva difusin en Europa y una selectiva expresin en Asia y frica.
115.
- Los miembros del gabinete son as mismo integrantes del la Cmara de los Comunes.
- El Gobierno est constituido por los miembros del partido mayoritario asentado en el Parlamento. En
algunos casos, sus miembros son de la coalicin predominante.
- El Gabinete es presidido por el Primer Ministro que, por lo general, es el lder del Partido vencedor.
- La permanencia del gabinete depende de la mayora de los integrantes del Parlamento.
- La iniciativa legislativa la comparten el Gobierno y el Parlamento.
- El Parlamento est facultado para interpelar y censurara a los integrantes del Gabinete.
- El Gabinete, con aprobacin del Jefe de Estado. Est facultado para disolver al Parlamento.
- El Poder Ejecutivo es dual: El Rey o el Presiente es el Jefe de Estado y el Primer Ministro es el Jefe
de Gobierno.
- El Jefe de Estado- rey o presidente- no tiene responsabilidad poltica.
- La responsabilidad poltica recae en los miembros del Gabinete.
- Los actos del Jefe de Estado requieren para su validez de refrendacin ministerial.
116.
117.
Qu es un gobierno de facto?
Es aquel gobierno que se constituye o que ejerce sin autorizacin legal el poder poltico, lo cual implica
una ruptura del orden constitucional.
118.
119.
Expresin de un hecho sbito violento y transitorio nacido de una voluntad poltica que monopoliza,
la fuerza y la coercin estatal.
Ruptura total o parcial del marco institucional y consiguiente quiebra de la continuidad y eficacia
desorden constitucional.
Absorcin de los poderes polticos, tanto los de carcter constituyente como los de carcter
constituido.
Ejercicio discrecional, y sin parmetros institucionales, del poder poltico.
Los gobiernos de facto por razn de su origen.-Son aquellos gobiernos que no cumplen con la
forma y el modo establecidos en la Constitucin para su institucionalizacin. Estos gobiernos surgen
porque:
a) Deposicin del gobierno de jure y por
b) Obtencin de un ttulo para constituir gobierno mediante la falsificacin de la voluntad popular
(fraude electoral), o por infraccin de cualesquiera otras reglas de institucionalizacin del
mando en los casos de cobertura de vacancia presidencial por razones de deceso, destitucin,
etc.
56
120.
Los gobiernos de facto por razn de su ejercicio.-Son aquellos que, habiendo cumplido con
instituirse de conformidad con las formalidades y modo establecidos en la Constitucin, se expresan,
manifiestan y conducen fuera de ella o contra lo previsto por ella. Estos gobiernos surgen como
consecuencia de:
a) Prolongacin del mandato ms all del periodo fijado expresamente por la Constitucin.
b) Desempeo gubernamental arbitrario y desptico.
c) Accin de autogolpe.
121.
Contar con la fuerza necesaria para mantenerse en el poder, esto es acreditar el ejercicio territorial
efectivo de las funciones estatales.
Al obtener algn grado importante de consenso o respaldo popular, o en defecto de ello, alcanzar un
nivel de tolerancia o resignacin ciudadana respecto de su presencia y actuacin.
Cules son las doctrinas que reconocen internacionalmente a los gobiernos de facto?
Las doctrinas son las siguientes:
a) La Doctrina Tobar.-Carlos Tobar en su condicin de ministro de Relaciones Exteriores desarroll
esta doctrina -conocida como de legitimidad constitucional- plantea quien los estados
latinoamericanos deben negarse a reconocer a cualquier gobierno que hubiese nacido de una accin de
fuerza.
b) La Doctrina Estrada.-Formulada por Genaro Estrada, esta doctrina -conocida como de la no
intervencin- postula que cada pueblo tiene el derecho de establecer su propio gobierno y de
cambiarlo libremente. En consecuencia, los nuevos gobiernos no necesitan ni requieren de
reconocimiento alguno por parte de sus homlogos para obtener plena validez jurdica.
c) La Doctrina Betancourt.-Planteada por Rmulo Betancourt conocida como del no reconocimiento
de los gobiernos de facto- considera que es necesario oponer obstculos y atajos a las frecuentes
interrupciones del orden constitucional motivadas por los sectores militares latinoamericanos en
alianza con las oligarquas nativas, los mismos que toman como pretexto de aquellas la lucha contra
los movimientos polticos progresistas, a los que tildan genricamente como comunistas.
d) La Doctrina Rodrguez Larreta.-Planteada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay
Eduardo Rodrguez Larreta, mediante una nota diplomtica de fecha 21 de noviembre de 1945. Esta
doctrina plantea una accin conjunta no limitada al mero desconocimiento de los gobiernos de facto,
sino que incluye una intervencin multilateral de carcter econmico en defensa de los principios
democrticos.
e) La Doctrina de la Organizacin de los Estados Americanos.-Durante el Vigsimo Octavo Perodo
Extraordinario de Sesiones de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), celebrado en la
ciudad de Lima el 11 de septiembre del 2001 se aprob la denominada Carta Democrtica
Interamericana. En ese documento se seal que cuando en un Estado miembro se produzca una
alteracin del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrtico, cualquier Estado
miembro o el Secretario General pueden solicitar la convocatoria del Consejo Permanente para
realizar un anlisis colectivo de la situacin y adoptar las decisiones que estime pertinentes.
Existi en el pasado regional un cierto consenso en considerar que un gobierno de facto alcanzaba un
reconocimiento expreso y formal o reconocimiento tcito e informe, cuando se cumpla los tres
requisitos siguientes:
-
57
122.
123.
Qu es el Poder Constituyente?
El Poder Constituyente es una facultad para dictar una Constitucin, estableciendo los poderes
constituidos del Estado y las normas que son el fundamento de todas las otras normas integrantes del
ordenamiento jurdico, o de reformar o cambiar la Constitucin vigente1.
Originario.-Porque surge de la autodeterminacin soberana de los pueblos y no de la declaracin de los
poderes constituidos que, como tales le son subalternos. No se encuentra sometido a ningn ordenamiento
jurdico que limite su accionar en la forma o en el fondo, no necesita estar previsto en Constituciones
precedentes.
Poder constituyente derivado o constituido.-Denominado Poder Revisor o Poder Constituyente
Permanente o Instituido, comprende la potestad de reformar, haciendo modificaciones, supresiones o
adiciones a preceptos no esenciales de la Constitucin.
El Poder Constituyente Derivado, por ser un rgano constituido por el poder constituyente Originario, no
es soberano y su accionar est limitado por la Constitucin previa que lo crea. Sus lmites son formales y
materiales; y estn sealados en la propia Constitucin y en las leyes, especialmente en la que declara la
necesidad de la reforma.
124.
125.
126.
Por sentencia del 1 de octubre de 1992, la Corte Constitucional de la Repblica Colombiana, afirma: El poder
constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin lmites y sin
control jurisdiccional, pues sus actos son poltico-fundacionales y no jurdicos, y cuya validez se deriva de la propia
voluntad poltica de la sociedad.
58
127.
128.
Qu es la reforma constitucional?
La reforma Constitucional es una institucin propia del constitucionalismo escrito, que encuentra su razn
de ser en la necesidad de acomodar la Constitucin a los constantes cambios que la realidad social,
poltica y econmica de un Estado produce.
Tambin se le define como la facultad extraordinaria dada a un rgano competente para modificar la
Constitucin en parte o totalmente, sin alterar su esencia o fundamentos, siguiendo un procedimiento
preestablecido por el poder constituyente que sancion el texto original.
129.
59
130.
131.
132.
133.
El plazo de espera para la modificacin.-El legislador constituyente, puede ordenar que su obra, no
sea sometida a ningn cambio antes del vencimiento de su lapso preestablecido caso la Constitucin
de 1826 y 1828. La finalidad es dar paso a que la Constitucin se consolide, se enrace con la realidad
y que los ciudadanos se familiaricen con sus postulados, recin para ser reformada. Siendo el
problema, cul es el plazo adecuado o razonable.
El plazo de estudio para la reforma.-Plantea la existencia de un tiempo de examen por la
Constitucin, a fin de confrontar o cotejar la reforma con la dinmica social.
La existencia de dispositivos intangibles.-Son aquellos que tiene por finalidad salvaguardar
expresamente a determinadas normas constitucionales de cualquier tipo de modificaciones, es decir,
son preceptos que no son materia de discusin reformadora.
Este tipo de normas pueden ser de dos clases:
a) Las disposiciones de intangibilidad expresa: Son las que se sustraen expresamente a cualquier
enmienda, por medio de su prohibicin constitucional.
b) Las disposiciones de intangibilidad implcita: Son las que permiten garantizar determinados
valores fundamentales de la Constitucin, que no se encuentran expresados literalmente en ella. Se
trata de criterios sustantivos inmanente e inherentes al propio texto (como, el respeto a los valores
patrios).
60
134.
La reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso de la Repblica por mayora absoluta y
ratificada por Referndum.
Se puede omitir el referndum si el Congreso aprueba la reforma en dos legislaturas ordinarias
sucesivas y con una votacin superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas, o sea 81
votos como mnimo, se exige para evitar el referndum.
Como la Constitucin va a ser reformada por una ley, que se va a llamar Ley Constitucional, el Presidente
de la Repblica slo puede promulgarla, ya que la Constitucin le prohbe ejercer el derecho de
observacin contemplada en el artculo 108 de la Constitucin.
135.
136.
137.
Concentracin del poder, con autorizacin constitucional, en un solo detentador (Poder Ejecutivo)
mediante la concesin de un conjunto de competencias extraordinarias, a efectos de que la accin
estatal sea tan rpida y eficaz como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que pesan sobre
la comunidad poltica.
Existencia o peligro inminente de una grave circunstancia de anormalidad, cuyo origen puede ser de
naturaleza poltico-social, situaciones de fuerza mayor o crisis econmica.
Imposibilidad de resolver las situaciones de anormalidad a travs del uso de los procedimientos
legales ordinarios.
Transitoriedad del rgimen de excepcin.
Determinacin espacial del rgimen de excepcin, precisndose que la medida tiene carcter nacional,
regional, departamental o provincial.
Restriccin transitoria de determinados derechos constitucionales
Aplicacin, con criterio de proporcionalidad y razonabilidad, de aquellas medidas que se supone
permitirn el restablecimiento de la normalidad constitucional.
Funcionamiento de los dems rganos estatales, pero sujetos a la posibilidad de que sufran
momentneamente un debilitamiento en algunas de sus competencias ordinarias.
Finalidad consistente en defender la perdurabilidad y cabal funcionamiento de la organizacin
poltico-jurdica.
61
138.
139.
140.
141.
142.
62
143.
144.
145.
146.
Qu es el bloque de constitucionalidad?
Es el conjunto de normas que se desprende de la legislacin constitucional primaria y secundaria, as
como de las costumbres constitucionales y la jurisprudencia constitucional.
Esta expresin fue adoptada por el Consejo Constitucional Francs mediante una decisin de fecha 16 de
junio de 1971, dentro del marco del control previo de constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos
parlamentarios; establecindose que esta deban adecuarse no solo a la Constitucin, sino tambin a la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al Prembulo de la Constitucin de 1946,
y a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica.
La explicacin para la aparicin de dicha expresin y los alcances de la decisin del 16 de junio de 1971,
tienen directo entroncamiento con la Constitucin creada por Charles De Gaulle en 1958, lo cual a
diferencia de buena parte de los textos constitucionales modernos carece de parte dogmtica, siendo, en
este sentido como bien afirma Jorge De Esteban una Constitucin incompleta.
147.
constitucionalidad, cuando resulten contrarias a derechos constitucionales. Por el contrario tal control
resulta inexorable en virtud del efecto interprivatos de los derechos constitucionales. Siendo posible que
sean estas inaplicadas por el Juez en ejercicio del control difuso.
148.
149.
150.
151.
152.
64
154.
Qu es un proceso constitucional?
Segn SAGS es aquel encargado de velar en forma inmediata y directa- por el respeto del principio de
supremaca constitucional o por la salvaguarda de los derechos constitucionales, cuyo conocimiento
puede corresponder a un Tribunal Constitucional o al Poder Judicial.
Se trata de un derecho instrumental destinado a garantizar lo dispuesto por la Constitucin.
Tambin hay que tener en cuenta que el derecho procesal constitucional probablemente sea la ms joven
de las disciplinas dentro del derecho procesal.
155.
156.
La Constitucin
Los tratados
La legislacin
La jurisprudencia (Precedente vinculante).
La doctrina
157.
158.
Aquellos destinados a la tutela de los derechos fundamentales, como sucede con los procesos de
amparo, habeas corpus y habeas data.
Los procesos de control normativo, ya sean de tipo preventivo- es decir- frente a proyectos de ley o de
tratados, como ocurre en Espaa y Colombia- , o reparador, tal como sucede tratndose de la
denominada accin de inconstitucionalidad y accin popular.
Aquellos procesos que permiten la solucin de un conflicto de competencias entre dos o ms rganos
constitucionales autnomos o entidades descentralizadas respecto a sus atribuciones previstas
constitucionalmente.
Finalmente existe un conjunto heterogneos de procesos que en algunos pases se incorporan.
65
159.
160.
Cules son los procesos constitucionales, cuya demanda no requieren de firma de abogado?
Los procesos constitucionales cuya demanda no requieren de forma de abogado son: el habeas corpus y
el habeas data.
161.
162.
163.
164.
165.
- Habeas corpus correctivo.-El artculo 25 inciso 17 del Cdigo Procesal Constitucional proclama este
habeas corpus, que procura, en forma preventiva o reparadoramente, impedir tratos o traslados
indebidos a personas detenidas legalmente.
El objetivo de este habeas corpus es de resguardar a la persona de tratamientos carentes de
razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detencin o una
sentencia condenatoria con privacin efectiva de la libertad.
Tambin lo encontramos en el inciso 1 del artculo 25 que reconoce el derecho a la integridad
personal, el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para
obtener declaraciones.
-
Cuales son los requisitos para admitir un medio probatorio en una demanda de habeas corpus,
segn el Tribunal Constitucional?
Exp. N 6712-2005-HC/TC, caso Magali Jess Medina Vela y Ney Guerrero Orellana.
-
Pertinencia.- Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho, que
es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente
con el objeto del proceso.
Utilidad.-Se presenta siempre y cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir
la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Slo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios
que presten algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando
67
se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho
absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles,
notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y
ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar
con l los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos
pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba
actuado antes.
167.
Preclusin o eventualidad.- En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de
medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud probatoria.
168.
Segn la Constitucin Poltica, una persona slo puede ser detenida en flagrante delito y por mandato
debidamente motivado por el Juez.
Tambin hay que tomar en cuenta que la ley prev otros casos como las razones de sanidad, puede
verse restringido el derecho de trnsito esencialmente porque, de lo que se trata es de garantizar que el
ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, derecho distintos de
los de la persona que intenta el desplazamiento.
El derecho de locomocin slo le corresponde a los nacionales y extranjeros con residencia
establecida, lo que supone que quien, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende ingresar, transitar o
salir libremente de su territorio, se expone a ser expulsado bajo las consideraciones jurdicas que
impone la Ley de Extranjera.
Otra situacin de privacin de la libertad (trnsito y locomocin), aunque excepcional es cuando se ha
declarado el estado de emergencia y de sitio.
Tambin hay que considerar que en el censo nacional de poblacin y de Vivienda llevado a cabo el 21
de octubre del ao 2007, se orden a la poblacin permanecer en sus viviendas hasta que el censo
haya terminado. Es una situacin sui gneris, pero que se dio.
169.
170.
68
171.
172.
Cules son los deberes del Juez segn el Cdigo Procesal Constitucional?
Los deberes del juez constitucional son los siguientes:
-
173.
174.
175.
Contra la reclusin decretada por orden judicial pero que se lleva a cabo en condiciones carente de
razonabilidad y proporcionalidad.
Contra la violacin o amenaza de la vida, la integridad personal y la salud de los reclusos.
Contra la violacin o amenaza de la vida, la integridad personal o la salud de quines se hallan
internados, bajo una especial relacin de sujecin, en establecimientos de tratamiento, pblicos o
privados (internados estudiantiles, centros de rehabilitacin, etc.).
Contra los tratos inhumanos o degradantes de los reclusos.
Contra la restriccin arbitraria de las visitas familiares de los reos.
Contra la ilegitimidad en el traslado de los presos de un lugar a otro.
69
176.
177.
Por violacin de los derechos a ser asistidos por un abogado defensor libremente elegido, a no
declarar culpabilidad contra uno mismo ni sus parientes ms cercanos.
Para la proteccin de derechos innominados vinculados a la libertad personal (derecho a la verdad).
Cuando el cadver ha sido retenido en una morgue por falta de pago, y los familiares desean darle
una cristiana sepultura.
Cules son los casos previstos por la ley para restringir la libertad personal?
Los casos son los siguientes:
-
178.
Conductas consideradas como delitos y sancionadas con pena privativa de libertad efectiva, aspecto
regulado en el Cdigo Penal;
Supuestos de hecho que habilitan ordenar la detencin preventiva de una persona para la
investigacin de un delito, aspecto regulado en el Cdigo Procesal Penal; o
Conductas que permiten decretar la privacin de libertad como una medida de coercin para
garantizar la correcta administracin de justicia, aspecto que ha sido regulado, por ejemplo, en el
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
179.
Cules son los presupuestos de admisin de un habeas corpus contra resoluciones judiciales?
La admisin a trmite de un hbeas corpus que cuestiona una resolucin judicial slo procede cuando:
a) Exista resolucin judicial firme.
b) Exista vulneracin manifiesta.
c) Y que dicha vulneracin sea contra la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
180.
70
ejemplo, concluido un proceso de amparo con decisin final, es posible la instauracin de otro (amparo
contra amparo).
El desistimiento no se presume y slo comprende a quien lo propone, por lo que las formalidades exigidas
deben ser efectuadas por el propio accionante, y que si se tratare de demandas o escritos que han sido
presentadas por terceras personas como frecuentemente ocurre en el proceso de hbeas corpus, dicha
formalidad debe ser realizada por el propio favorecido y no por otra persona, salvo se encuentre
debidamente facultada para ello.
181.
182.
183.
184.
185.
186.
187.
188.
Cundo es competente la Sala Superior o Mixta, para conocer una demanda de proceso de
amparo?
Es competente la Sala Superior o Mixta cuando la demanda va dirigida contra una resolucin judicial que
ha vulnerado el derecho a la Tutela Procesal Efectiva.
71
189.
Qu requisitos se debe cumplir para interponer una demanda de amparo contra resolucin
judicial?
-
190.
Qu requisitos de forma debe tener una demanda de Proceso de Amparo, como mnimo?
-
191.
192.
193.
72
Existe diferencias entre el proceso cautelar previsto para amparos en general y los que se plantean
contra gobiernos locales y regionales?
S. En los prrafos tercero y cuarto del referido artculo 15. se establece un procedimiento cautelar
especial creado por el Legislador para el caso de los gobiernos locales y regionales se diferencia del
procedimiento cautelar "general" por las siguientes caractersticas:
a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta con conocimiento de la parte
demandada.
b) Es posible solicitar informe oral.
c) De apelarse la decisin adoptada en primera instancia sta slo ser concedida suspendindose sus
efectos.
d) Intervencin del Ministerio Pblico.
e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda instancia por la Corte
Suprema de Justicia.
195.
196.
197.
Puede darse por medio del Congreso de la Repblica cuando sanciona a un alto funcionario pblico
contemplado en el artculo 99 de la Constitucin por infraccin a la Constitucin en el ejercicio de
sus funciones.
Lo puede hacer el Poder Ejecutivo en la persona del Presidente de la Repblica al observar una
autgrafa de ley por inconstitucional, segn lo contemplado en el artculo 108 de la Constitucin.
Resolver en ltima y definitiva instancia los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y de
cumplimiento que llegan va recurso de agravio constitucional.
Resolver el recurso de queja.
Resolver en nica instancia el Proceso Competencial
Resolver en nica instancia el Proceso de Inconstitucionalidad.
Si considera que la Resolucin de la Sala Superior ha sido expedida incurrindose en un vicio del
proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al estado
inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Si el vicio incurrido slo alcanza a la resolucin
impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.
198.
73
199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.
74
constitucional que slo tutela derechos fundamentales. A diferencia del proceso de amparo que procede
incluso contra conductas omisivas de autoridades o funcionarios, pero siempre que vulneren
exclusivamente derechos constitucionales, la accin de cumplimiento otorga cobertura a derechos de
origen legal, concediendo a los particulares la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial que
obligue a los rganos de la administracin pblica hacerlos efectivos.
206.
- Dentro de los conflictos competenciales tpicos, cabe mencionar los conflictos competenciales
positivos y negativos.
a) El conflicto constitucional positivo se produce cuando dos o ms poderes del Estado u rganos
constitucionales se disputan, entre s, una competencia o atribucin constitucional.
b) El conflicto constitucional negativo se da cuando dos o ms poderes del Estado u rganos
constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribucin constitucional
208.
75
209.
210.
211.
Proceso de Amparo
Proceso de Accin Popular
Proceso Competencial
Proceso de Habeas Data
Proceso de Cumplimiento
Proceso de amparo.-Se podr solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido notificado
al demandante.
Proceso de Cumplimiento.-Se podr solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido
notificado al demandante.
Proceso de habeas data.-Se podr solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido
notificado al demandante.
Proceso de accin popular.-Procede cuando la Sala Superior ha fallado en primera instancia
declarando fundada la demanda.
Proceso competencial.-En cualquier momento.
212.
213.
214.
215.
216.
217.
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218.
219.
220.
221.
222.
223.
224.
Qu efecto tiene declarar fundado un proceso constitucional cuando ya ces el acto lesivo?
Cuando se declara fundada una demanda de este tipo no se hace con el objeto de reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales (lo cual es
imposible), sino con el propsito de evitar que las mismas conductas se vuelvan a repetir (STC N. 6032004-AA, fundamento N 4).
225.
susceptible no slo de revisin en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal
violacin o amenaza de violacin quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el
procedimiento legal-estatutario en el caso de organizaciones particulares si lo hubiere.
226.
Qu es la autonoma procesal?
Este principio est reconocido en el artculo 201 de la Constitucin, consisten en la potestad que tiene el
Tribunal Constitucional de modular, procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos
los procesos constitucionales. Con dicho principio se abre camino para una verdadera innovacin de las
competencias del Tribunal, teniendo como sustento la necesidad de dotar de todo el poder necesario para
tutelar los derechos fundamentales ms all incluso de las intervenciones de las partes.
227.
228.
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VALENCIA COROMINAS, Jorge. Los Derechos Humanos, boletn N 20, del Instituto del Ciudadano.
79
RAZONAMIENTO
VERBAL
SINNIMOS
229. PROBO
a) eficiente
b) cabal
c) prototipo
d) insobornable
Rpta. B
230. CUSTICO
a) mordaz
b) infame
c) perjuro
d) precoz
Rpta. A
231. CORDIALIDAD
a) azar
b) afabilidad
c) incienso
d) tosquedad
Rpta. B
232. VIL
a) enano
b) abyecto
c) egosmo
d) arribista
Rpta. B
233. ESPANTOSO
a) invidente
b) orate
c) obnubilado
d) pavoroso
Rpta. D
234. HONESTO
a) honrado
b) completo
c) bondadoso
d) neutral
Rpta. A
235. VERSADO
a) catedrtico
b) orador
c) pausado
d) conocedor
Rpta. D
236. MANCILLAR
a) macular
b) honrar
c) trillar
d) callar
Rpta. A
237. FALACIA
a) sofisma
b) hipocresa
c) yerro
d) inexactitud
Rpta. A
238. CIZAAR
a) bienquistar
b) amaar
c) apaciguar
d) azuzar
Rpta. D
239. INHERENTE
a) innato
b) impropio
c) putativo
d) sumido
Rpta. A
240. SIMA
a) cubierto
b) descubierto
c) inmaculado
d) hondura
Rpta. D
241. NOCIVO
a) bajo
b) ruin
c) pernicioso
d) ordinario
Rpta. C
242. EFMERO
a) corto
b) fugaz
c) raudo
d) veloz
Rpta. B
243. DENOSTAR
a) agredir
b) atacar
c) injuriar
d) acusar
Rpta. C
244. PARADOJA
a) absurdo
b) dilema
c) falacia
d) asercin
Rpta. A
245. APCRIFO
a) legitimo
b) irreal
c) lcito
d) espurio
Rpta. D
246. DOGMA
a) superchera
b) ideologa
c) hiptesis
d) credo
Rpta. D
247. INSIDIA
a) asechanza
b) acechanza
c) urdir
d) indagacin
Rpta. A
248. MESURA
a) merma
b) moderacin
c) privacin
d) desfachatez
Rpta. B
TRMINO EXCLUIDO
249. SBITO
a) Repentino
b) Frecuente
c) Fortuito
d) Inesperado
Rpta. B
250. NOVEL
a) Novicio
b) Ignorante
c) Nefito
d) Aprendiz
Rpta. B
251. CNICO
a) Descarado
b) Inverecundo
c) Embustero
d) Desfachatado
Rpta. C
252. SOMBRO
a) Umbro
b) Oscuro
c) Luminoso
d) Tenebroso
Rpta. C
253. BAJEL
a) Yate
b) Lancha
c) Aeroplano
d) Carabela
Rpta. C
254. ACICALAR
a) Asear
b) Limpiar
c) Purificar
d) Ornato
Rpta. D
255. ZOZOBRA
a) Intranquilidad
b) Demencia
c) Inquietud
d) Desasosiego
Rpta. B
256. GRITERO
a) Batahola
b) Barahnda
c) Vocero
d) Quietud
Rpta. D
83
RAZONAMIENTO VERBAL
257. BOBINA
a) tela
b) canilla
c) devanadora
d) rollo
Rpta. A
258. CERCIORARSE
a. certificar
b. asegurarse
c. vacilar
d. convencerse
Rpta. C
259. APOTEOSIS
a) deificacin
b) algaraba
c) ovacin
d) aclamacin
Rpta. B
260. EVITAR
a) esquivar
b) eludir
c) ladear
d) sortear
Rpta. C
261. ESCULIDO
a) Flaco
b) Macilento
c) Blando
d) Enclenque
Rpta. C
262. SEMEJANZA
a) Connotacin
b) Analoga
c) Parecido
d) Afinidad
Rpta. A
263. BONITO
a) Llamativo
b) Agraciado
c) Gracioso
d) Hermoso
Rpta. D
264. DESAGRADABLE
a) ingrato
b) molesto
c) enojoso
d) fastidioso
Rpta. A
265. TCITO
a) subentendido
b) implcito
c) supuesto
d) fantasmal
Rpta. D
266. EXTERMINAR
a) aniquilar
b) destruir
c) suprimir
d) extirpar
Rpta. D
267. ATROZ
a) cruel
b) brbaro
c) inhumano
d) animal
Rpta. D
268. PROPAGAR
a) difundir
b) irradiar
c) divulgar
d) estirar
Rpta. D
ANTNIMOS
269. EPTOME
a) enciclopedia
b) tesis
c) sntesis
d) anlisis
Rpta. D
270. ECUMNICO
a) catlico
b) local
c) restringido
d) endmico
Rpta. B
271. CONCUPISCENTE
a) continente
b) discente
c) pudoroso
d) infidente
Rpta. C
272. DEPRAVADO
a) malvado
b) malhadado
c) altruista
d) virtuoso
Rpta. D
273. MEDRAR
a) menguar
b) envalentonar
c) cremar
d) amilanar
Rpta. A
274. ACENDRADO
a) ablucionado
b) hediondo
c) infectado
d) maculado
Rpta. D
275. HACENDOSO
a) facineroso
b) holgazn
c) jocoso
d) negligente
Rpta. B
276. DENUESTO
a) loor
b) ovacin
c) exhibicin
d) incesto
Rpta. A
277. INTRANSFERIBLE
a) obnubilado
b) membrudo
c) necio
d) enajenado
Rpta. D
278. ESTRUENDO
a) guerra
b) ruidoso
c) silencio
d) colorido
Rpta. C
279. LOCUACIDAD
a) replana
b) vacilacin
c) mendacidad
d) laconismo
Rpta. D
280. MUSITAR
a) vociferar
b) platicar
c) parlar
d) proferir
Rpta. A
281. TICO
a) suelo
b) piso
c) stano
d) hueco
Rpta. C
282. FACULTAR
a) anular
b) desautorizar
c) desubicar
d) entorpecer
Rpta. B
283. FICTICIO
a) material
b) natural
c) real
d) cierto
Rpta. C
284. PADECER
a) asimilar
b) gozar
c) facilitar
d) acoger
Rpta. B
285. AZUZAR
a) detener
b) apaciguar
c) enfriar
d) persuadir
Rpta. B
286. CIZAA
a) unin
b) equidad
c) equilibrio
d) concordia
Rpta. D
287. IMPLACABLE
a) misericordioso
b) sacrificado
c) generoso
d) abnegado
Rpta. A
288. CONSUETUDINARIO
a) Insistente
b) constante
c) tenaz
d) inusual
Rpta. D
84
ANALOGAS
289. INCONDUCTA: EXPULSIN ::
a) conducta: aplauso
b) falsedad: incredulidad
c) triunfo: esfuerzo
d) hazaa tributo
Rpta. B
Rpta. B
292. ANTDOTO : CONTRARRESTAR ::
a) veneno : inocular
b) medicina : inmunizar
c) vacuna : inmunizar
d) estudio : registrar
Rpta. C
Rpta. C
Rpta. A
Rpta. C
Rpta. C
Rpta. C
ORACIONES ELIMINADAS
297. I) Se dice que a la defensa contra el mal cual le corresponde la purificacin ritual. II) El hombre, en su
anhelo de catarsis, percibe el sacrificio ritual como liberador. III) Entre los griegos y los romanos el vino
tinto era la ofrenda funeraria preferida. IV) El vino se us para simbolizar el derramamiento de sangre en
seal liberadora. V) Tambin poda quemarse una vaca roja para simbolizar la sangre en el sacrificio.
a) III
b) VI
c) V
d) II
Rpta. D
298. I) Nuestras emociones han evolucionado como un mecanismo de supervivencia. II) El miedo nos ayuda a
protegernos del dao probable. III) Encontramos alegra y felicidad en compaa de otros. IV) La vida
moderna nos ha enfrentado a vivir desafos emocionales. V) Es necesario ensear a los nios las
capacidades emocionales.
a) I
b) V
c) II
Rpta. B
85
d) III
RAZONAMIENTO VERBAL
299. I) El manuscrito de Guamn Poma se encontr en una biblioteca de Dinamarca. II) Nueva Crnica y buen
gobierno de Guamn Poma, es un texto heteroglsico. III) El texto de Guamn Poma est acompaado de
mltiples dibujos. IV) Constituye un alegato contra las injusticias del sistema virreynal. V) Guamn Poma
propone una nueva alianza entre la Corona y los poderes locales andinos.
a) V
b) IV
c) III
d) I
Rpta. D
300. I) Las fiestas tienen siempre una relacin profunda con el tiempo. II) En la base de las fiestas hay una
concepcin determinada del tiempo. III) El carnaval fue una de las fiestas de una especie de liberacin
transitoria. IV) Adems de con el tiempo, las fiestas han estado ligadas a las crisis. V) Estos momentos
difciles fueron los que crearon el clima de una fiesta.
a) II
b) III
c) I
d) IV
Rpta. B
301. I) Suele verse a las moscas volando en espiral al aproximarse y luego posarse sobre su alimento. II) Vuela
de esa manera porque sigue as las volutas que describe el olor se desprende del alimento. III) El
movimiento caprichoso de las volutas sigue el capricho del aire que porta el olor que gua a las moscas. IV)
El aire describe continuamente movimientos en forma de espiral que evolucionan caprichosamente hacia lo
alto. V) Se colige, pues, que estos insectos tienen un gran sentido de percepcin para seguir el olor de su
alimento.
a) I
b) II
c) V
d) IV
Rpta. D
302. I) Paavo Nurmi (1897 1973), sin duda el mejor atleta de los aos veinte, fue conocido universalmente
como el finlands volador. II) En 1932 fue descalificado de los juegos Olmpicos, en una decisin
controvertida. III) sus novedosos mtodos de entrenamiento, que lo llevaron a la gloria deportiva, incluan
el uso de un cronmetro en la mueca mientras corra IV) En 1924 logr una hazaa que probablemente
nunca ser igualada, al conquistar las medallas de oro de 1500 y 500 metros en un intervalo de 90 minutos
entre la celebracin de ambas pruebas. V) Bati 29 rcords del mundo y logr en total 12 medallas
olmpicas: 9 de oro y 3 de plata.
a) IV
b) III
c) II
d) I
Rpta. C
303. I) Maestricht es una gran ciudad que posee un centro industrial con fbricas de produccin textil, as como
de cermica y vidrio. II) Maastricht, capital de la provincia de Limburgo, est situada a orillas del ro Mosa,
junto a la frontera de Blgica y est rodeada de grandes zonas verdes. III) Tiene muchos edificios
histricos, como la catedral de San Servando, el edificio religioso ms antiguo de los Pases Bajos, fundado
en el siglo VI. IV) Maastricht consigui destacar internacionalmente en diciembre de 1991, cuando los
jefes de Estado y de Gobierno de doce pases firmaron el Tratado de la Unin Europea. V) Maastricht
tambin posee un importante conservatorio de msica y un reconocido museo de historia natural.
a) IV
b) III
c) II
Rpta. A
86
d) I
COHERENCIA DE REDACCIN
304. LA FUNCIN LEGISLATIVA
I.
II.
III.
IV.
V.
a) V I IV III II
c) V II III IV I
b) V II IV III I
d) V - III I IV II
Rpta. D
305. LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA
I.
II.
III.
IV.
V.
En virtud de ella, los legisladores gozan de irresponsabilidad legal por sus opiniones emitidas
dentro del Parlamento.
Naturalmente, los legisladores gozan de esta prerrogativa solamente durante el perodo de
ejercicio de sus funciones.
Algunas legislaciones extienden esta inviolabilidad a las opiniones emitidas por los legisladores
fuera de la sala de sesiones o del Parlamento.
Despus de ese perodo, pueden ser enjuiciados como todas las dems personas.
Las Constituciones de los Estados suelen conceder a los Legisladores inmunidad parlamentaria.
a) V I III II IV
c) V IV I II III
b) V II IV I II
d) V I IV II III
Rpta. A
306. RASGARSE LAS VESTIDURAS
I.
II.
III.
IV.
V.
a) V II IV I III
c) V III II I IV
b) V I II IV III
d) V IV II I - III
Rpta. A
307. CARACTERSTICAS DE LAS NORMAS JURDICAS
I.
II.
III.
Si la norma encierra un mandato, entonces es lgico que ste ha de cumplirse incluso por medio
del uso de la coercin que es, precisamente, la otra caracterstica del derecho.
La generalidad, en cambio, consiste en la tendencia a prescindir de lo particular para poner su
mirada en lo general.
El derecho, como conjunto de normas de conducta social, tiene una serie de caractersticas que lo
distinguen y que es menester sealar.
87
RAZONAMIENTO VERBAL
IV.
V.
a) I V II IV II
c) III V I IV II
b) III V II IV I
d) I III V IV II
Rpta. B
Una terrible consternacin gener el hecho de que la comisin diga al Per que el nmero de
vctimas asciende a 69,930 mil peruanos.
Desde luego, era previsible que ese informe provocara un remezn en algunos sectores polticos y
sociales.
Despus de una arduo y difcil trabajo, la CVR dio a conocer el informe final que muestra cun de
espaldas estbamos ante lo ocurrido en nuestro pas.
Aunque algunos esgrimen argumentos para cuestionar dicho informe, resulta un paso necesario
para buscar la reconciliacin.
Adems de estas cifras de forma explcita hubo un contundente llamado de atencin a la clase
poltica que deleg muchas funciones a los mandos militares.
a) III I V II IV
c) III II I IV V
b) I III V IV II
d) I V II IV - III
Rpta. A
Para expresar dicha voluntad, los rganos judiciales deben gozar de total independencia.
La separacin de poderes del Estado consiste, bsicamente, en que la autoridad pblica se
distribuye entre los rganos legislativo, ejecutivo y judicial.
Como dicen los juristas, la funcin judicial es expresar la voluntad de la ley.
Dentro de este esquema, el principal cometido de la funcin judicial es impartir justicia en la
sociedad.
De ello, se deriva que la funcin judicial no hace la ley, sino que la aplica a los casos particulares.
a) III V I II IV
c) I II IV V III
b) II IV V III I
d) II I III IV V
Rpta. B
88
a) II IV III V I
c) IV II III I V
b) IV V II I III
d) II III IV I V
Rpta. C
311. MANIERISMO
I.
II.
III.
IV.
V.
Constituye una reaccin frente a los ideales de perfeccin y equilibrio del clasicismo.
Investiga en los campos de la expresividad, complacindose en lo desconcertante y artificioso.
En el arte de la imagen, las figuras se alargan, sugieren ingravidez, se atena la especialidad.
Estilo artstico que se origin en Italia en la segunda dcada del siglo XVI.
En la arquitectura, estas caractersticas son menos marcadas.
a) IV I II V III
c) IV III I II V
b) IV II I III V
d) IV I II III V
Rpta. D
312. LA MANO DEL HOMBRE
I.
II.
III.
IV.
V.
a) II V I IV III
c) IV II I III V
b) II V- III I IV
d) III I V II IV
Rpta. B
313. BOMBA ATMICA
I.
II.
a) V II I III IV
c) I V II III IV
b) V I II III IV
d) I II III IV V
Rpta. A
314. ESTADOS UNIDOS BOMBARDEA HOSPITAL.
I.
Por su lado Obaidullah, un trabajador del hospital, dijo que el nmero de muertos poda ascender a
15.
II. Esa maana del 31, por lo menos se realizaron otros 11 bombardeos contra Afganistn, en lo que
fue uno de los ataques ms fuertes de estados Unidos desde el 7 de octubre.
III. Tambin informaron que dos casas vecinas fueron destruidas.
IV. El 31 de octubre, bombas norteamericanas destruyeron un hospital en Kandathar.
V. Segn voceros del Talibn, el hospital era de la Cruz Roja Internacional.
a) II V I III IV
c) IV V III I II
b) II IV V I III
d) IV V I III II
Rpta. D
89
RAZONAMIENTO VERBAL
315. LA EROSIN.
I.
II.
III.
IV.
V.
a) III V IV I II
c) I II IV V III
b) I II III IV V
d) V III IV II I
Rpta. A
316. FORMACIN DE LOS SERES VIVOS
1.
2.
3.
5.
a) 4, 1, 5, 3, 2
c) 1, 4, 2, 5, 3
b) 1, 5, 2, 4, 3
d) 1, 2, 4, 3, 5
Rpta. B
COMPRENSIN DE LECTURA
TEXTO 1
La teora filosfica que concibe el mundo en constante movimiento se conoce como dialctica. Segn ella, el
cambio es la ley inexorable de lo existente. Esta concepcin filosfica no es nueva. Herclito de Efeso (s. V a.c.)
sostuvo que el cambio es la ley de la naturaleza. El filsofo griego avizor, adems, el principio de la lucha de
contrarios que se da en el interior de las cosas.
Para el pensamiento dialctico, todo tiene dentro de s, en medio de su unidad ontolgica, dos elementos en
conflicto. Hegel afirm que no es sino en la medida en que una cosa contiene en s el germen de una
contradiccin, que ella vive y se agita; y que el choque de los contrarios hace posible la transformacin.
As, el movimiento universal se produce a travs de la triada hegeliana, compuesta de tesis, anttesis y sntesis.
Todas las cosas tienen entro de s un elemento contrario. En sus entraas hay un factor de afirmacin que es la
tesis, y uno de negacin que es la anttesis, enfrentados incesantemente. La lucha interna y la interpenetracin de
ellas desemboca en una sntesis, que es un producto distinto en un grado superior de evolucin que, a su vez,
lleva en sus entraas el germen de otra contradiccin que volver a resolverse en una nueva sntesis.
Rpta. C
90
318. Cul de los siguientes enunciados no es concordante con el contenido del texto?
a) la triada hegeliana refuta los aportes del Herclito de Efeso.
b) como ley inexorable, el reposo no existe y todo es perecible.
c) en todo hecho hay un fundamento de afirmacin que es la tesis.
d) el choque de los contrarios hace posible la transformacin.
Rpta. A
TEXTO 2
Kelsen vio las normas como enunciado condicionales de la frmula si A, entonces debe ser B, es decir, si
sucede la conducta A del individuo Pedro, entonces otro individuo, que en virtud de un nombramiento es juez,
debe aplicarle la sancin B. Pero, con este enunciado nada se dice acerca de si realmente el juez aplica la
sancin. Se dice que slo debe hacerlo. Este enunciado es condicional porque enlaza una sancin con una
conducta que se convierte en la condicin de la misma. La condicin es que suceda la conducta A prevista, sin la
cual est supuesto que no debe aplicarse la pena B. Sin embargo, la redaccin de los textos jurdicos casi nunca
corresponde a esta frmula condicional. Por ejemplo, un cdigo penal puede decir que ser reprimido con 25
aos de prisin el que produjese la muerte de otro. Dnde est el enunciado condicional? Puede decirse que,
en realidad, aparece en el discurso del jurista que interpreta el texto jurdico, hecho que permite distinguir la
diferencia entre un texto jurdico y la norma jurdica.
319. El autor del texto pone nfasis sobre todo en:
a) los fundamentos tericos sobre los textos jurdicos segn Kelsen.
b) el discurso jurdico del Juez quien interpreta una norma jurdica.
c) los lmites existentes entre una norma jurdica y el texto jurdico.
d) la redaccin final de un texto jurdico tal como plantea Kelsen.
Rpta. C
320. De acuerdo con el autor del texto, el enunciado condicional compuesto por Kelsen
a) relaciona una sancin determinada con una norma.
b) fija que el juez de hecho aplica la sancin B.
c) prescribe que es innecesaria la conducta A prevista.
d) plantea que el juez carece de sustento jurdico.
Rpta. A
TEXTO 3
Emmanuel Kant propone una concepcin cosmopolita del individuo en donde se resalta un aspecto positivo del
conflicto social y poltico, que se espera pueda llegar a ser domesticado a travs de un poder soberano fundado
en la tica. En este sentido, Kant concibe la fecundidad del antagonismo, es decir un antagonismo entre los
individuos que representa el medio propulsor de la naturaleza al tiempo que se encuentra en el origen del
desarrollo civil. De acuerdo con Kant, el hombre se caracteriza por una insociable socializad, ya que los
hombres manifiestan una fuerte inclinacin para unirse en sociedad al mismo tiempo que presentan
continuamente una fuerte tendencia para disociarse. Para tal fin, es necesaria una coexistencia que discipline el
conflicto sin anular el natural antagonismo, por lo que l considera que la nocin del derecho se encuentra
estrechamente vinculada con la nocin de coaccin y conflicto.
321. De la fecha del texto se deduce que la fecundidad del antagonismo planteado por Kant
a) es una barrera para las sociedades democrticas.
b) representa la fuerza propulsora de la civilizacin.
c) es un concepto opuesto a la libertad ciudadana.
d) est estrechamente relacionada con la libertad absoluta.
Rpta. A
91
RAZONAMIENTO VERBAL
TEXTO 4
Nadie duda de que en un Estado existen grupos de inters, pero el ejercicio de la soberana no corresponde a
ellos, sino a la sociedad en su conjunto y ella est compuesta por personas humanas, cuya suma de decisiones
forma la decisin general. El Estado no es solamente una conjuncin de intereses corporativos sino de personas,
con sus anhelos, sus vivencias, sus sensibilidades y sus peculiares concepciones del mundo. La realidad humana
no puede reducirse a los interesas corporativos. Los derechos polticos deben pertenecer a los individuos que
son unidades irreductibles de opinin y de voluntad, y no a las corporaciones que no piensan ni quieren, sino por
las personas que la integran y dirigen. Las corporaciones son indispensables para la marcha econmica, pero no
pueden suplantar a los ciudadanos como titulares de derecho a pensar y a participar en la toma de decisiones
dentro de la vida del Estado.
Rpta. D
TEXTO 5
Hasta el momento no existen pruebas o anlisis especficos para confirmar el diagnstico del SFC. Por eso es
fcil confundirlo con enfermedades como la fiebre malta, la fibromialgia o la depresin. Para detectarla
correctamente, los mdicos realizan anlisis y exmenes complementarios que descarten otras posibilidades
como causas del cansancio. Estas pruebas emiten ciertos hallazgos tpicos que, aunque no son lo
suficientemente especficos, parecen ser consistentes para acercarse a un diagnstico.
Enrique Galli asegura que ciertos diagnsticos diferenciales permiten a los especialistas discernir si un
paciente sufre de SFC o tiene otra enfermedad que presente sntomas similares. Por ejemplo, un cuadro
depresivo presenta en la sangre un aumento de la hormona Cortizol. En el caso del SFC es negativo, pero en la
depresin responde positivamente Estos son anlisis qumicos que permiten hacer un diagnostico.
324. Cul de las siguientes oraciones sintetiza mejor la idea principal del texto?
a)
b)
c)
d)
Rpta. D
92
TEXTO 6
En el campo jurdico, el trmino soberana pretende circunscribir la titularidad del poder, as como su ejercicio,
a normas preestablecidas que provienen del proceso histrico en que el Estado se yergue como la instancia
ltima de decisin. Ello redunda en que el Estado tenga dos caractersticas: la independencia y la supremaca.
La primera se aplica en el campo de las relaciones internacionales, donde el poder soberano de un Estado existe
sobre la base de igualdad en relacin con los dems Estados soberanos. Y la nocin de supremaca se refiere
exclusivamente al interior, por cuanto la potestad del Estado se ejerce sobre los individuos y las colectividades
que se encuentran dentro de su rbita territorial.
325. El texto trata principalmente sobre:
a)
b)
c)
d)
Rpta. D
TEXTO 7
Conforme avance la democracia en el mundo, la integracin de los pases, la prdida de soberana de los
Estados y el fortalecimiento de las minoras nacionales por su capacidad para vincularse con el mundo sin la
mediacin del Estado y de los gobiernos a los que durante mucho tiempo se hallaron sometidos, muy
probablemente seguirn aumentando todava ms las posibilidades del reconocimiento jurdico y poltico del
Estado multinacional. Adems, ello porque la comunidad internacional tambin est favoreciendo el desarrollo
de los Estados multinacionales donde cuenta la diversidad y la multiculturalidad.
326. Cul de los enunciados siguientes expresa la idea principal del texto?.
a)
b)
c)
d)
Rpta. C
TEXTO 8
La administracin pblica hunde sus races en el seno de la sociedad y est preada de naturaleza social. Bonin
explicaba que la administracin es una consecuencia natural del estado social, como ste lo es de la sociabilidad
natural del hombre. Su naturaleza es el resultado de la comunidad, pues desde el momento en que existe el pacto
social hay administracin; as es que siempre encontramos administracin hasta en el despotismo. Es pues,
evidente que la administracin no toma su principio en convenios humanos, sino que es un fenmeno procedente
de la existencia misma de la sociedad, sin que los convenios o leyes sirvan ms que para organizarla, es decir,
para determinar su modo de existir.
RAZONAMIENTO VERBAL
TEXTO 9
En el transcurso de la historia, encontramos numerosos ejemplos en los cuales la libre formacin de consenso
ha contribuido de manera decisiva para hacer perdurar a un determinado rgimen poltico. No obstante, el
ejercicio del consenso no impide la formacin de opiniones discordantes. As, la convivencia respetuosa entre
consenso y disenso fortalece la democracia. Es ms, en los gobiernos de carcter pluralista, la manifestacin del
desacuerdo favorece la legitimidad de la elite en el poder, ya que enaltece los valores de la democracia, que son
aquellos que defienden la libre expresin de los individuos y la convivencia tolerante y pacfica entre sus
miembros.
328. Cul de los enunciados expresa la idea principal del texto?
a) En la democracia representativa, slo tiene razn la opinin de la mayora.
b) En el transcurso de la historia, el disenso ha sido siempre un problema.
c) Los argumentos de la minora ponen en riesgo a un gobierno pluralista.
d) En un gobierno pluralista, el consenso y el disenso fortalecen la democracia.
Rpta. D
94
DERECHO
ADMINISTRATIVO
97
DERECHO ADMINISTRATIVO
Reglamento
Acto Administrativo
Acto de Administracin
Hecho Administrativo
Contrato Administrativo
334.Qu es el hecho administrativo y cules son sus diferencias con el acto administrativo?
El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas,
ejecutadas en ejercicio de la funcin administrativa y productora de efectos jurdicos directos o indirectos.
Objetivamente, el hecho administrativo exterioriza funcin administrativa, con prescindencia de que sea
efecto ejecutorio de un acto administrativo que le sirva de antecedente, o que se trate simplemente del
desarrollo de la actividad que dicha funcin requiere en el cumplimiento de sus cometidos propios, en cuyo
caso la ejecutoriedad viene dada por una norma de alcance general.
100
Se diferencia del acto administrativo, puesto que es un acontecer que importa un hacer material, operacin
tcnica o actuacin fsica de un ente pblico en ejercicio de la funcin administrativa, sin una declaracin
de voluntad de decisin, de cognicin u opinin.
El hecho, no es una exteriorizacin intelectual sino material. Ahora bien, es posible que el hecho
administrativo sea la ejecucin de un acto o que simplemente sea una operacin material, sin decisin o
acto previo.
Sus diferencias con el acto administrativo son las siguientes:
- El acto administrativo tiene presuncin de legitimidad, determinando la obligacin del particular de
cumplirlo, y el nacimiento de los trminos para impugnarlo, transcurridos los cuales opera la caducidad.
No ocurre lo mismo con el hecho administrativo, pues no existen normas positivas que le otorguen
presuncin de legitimidad, es en s una actividad neutra, y no supone deberes a los administrados.
- El hecho administrativo no impone deberes a los administrados. Ahora bien si el ordenamiento jurdico
exige una declaracin previa a la actuacin administrativa, la falta de ella har responsable al ente
pblico y al agente ejecutante por los daos que se generen de su conducta, es decir, sus efectos
jurdicos se reducen a imponer responsabilidad administrativa si se ha ocasionado dao.
- Los actos administrativos viciados reciben como primera sancin la nulidad o la anulacin, adems de
la posible consecuencia de responsabilidad, mientras que los hechos son imposibles de anular,
produciendo slo responsabilidad de la administracin.
335.Qu son actos administrativos?
Las decisiones administrativas no se expresan slo a travs de operaciones materiales, sino tambin
mediante declaraciones intelectuales de origen unilateral y bilateral, de alcance individual o general y de
efectos directos e indirectos.
Toda la actuacin de la administracin se da a travs de actos de administracin, pero slo ser considerada
como acto administrativo aquella manifestacin unilateral y externa de la voluntad de una autoridad
administrativa competente, en ejercicio de la potestad pblica.
SAYAGUZ LAZO lo define como una declaracin unilateral de voluntad de la administracin, que
produce efectos jurdicos-subjetivos, lo que excluye los actos creadores de reglas generales y los contratos
administrativos. De modo similar el ex Decano de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Dr. Agustn
Gordillo, define el acto administrativo como Una declaracin unilateral realizada en el ejercicio de la
funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma inmediata.
JEAN RIVERA seala que el acto administrativo es Un acto de voluntad destinado a introducir un cambio
en las relaciones de derecho que existen en el momento donde l interviene, o an mejor, a modificar el
ordenamiento jurdico.
Para RUIZ ELDREDGE el acto administrativo es una decisin o expresin de voluntad de un funcionario
o un ente colegiado de la administracin pblica que, ejercitando las funciones que le son propias crea,
genera, modifica o extingue un derecho o inters determinado, o que establece una normatividad
administrativa.
En esencia, los actos administrativos pueden ser conceptualizados como toda declaracin unilateral
efectuada en ejercicio de la voluntad administrativa, en el marco de las normas de derecho pblico, que
producen efectos jurdicos individuales en forma directa.
El acto administrativo es una declaracin, entendiendo por tal un proceso de exteriorizacin intelectual no
material- que toma para su expresin y comprensin datos simblicos del lenguaje hablado o escrito y
signos convencionales. Se entiende principalmente como voluntad declarada, al resultado objetivo,
emanado de la Administracin con fuerza vinculante por imperio de la ley.
101
DERECHO ADMINISTRATIVO
Objeto.- el objeto del acto administrativo es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica,
valora u opina. El objeto tiene que ser lcito, preciso, y posible fsica y jurdicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivacin. El objeto debe contener comprende: las materias que
necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo (contenido natural); las cuestiones
mandadas a contener por imperio de la ley (contenido implcito); y las clusulas que la voluntad estatal
pueda introducir adicionalmente en forma de condicin, termino y modo (contenido eventual).
Finalidad Pblica.- Debe adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas en las normas que
otorgan facultades al rgano emisor. El acto administrativo no puede perseguir, aun encubiertamente,
alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica
distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera
discrecionalidad.
Procedimiento regular.- antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento administrativo previsto para su generacin.
Cumplimiento del objeto. El acto administrativo se extingue cuando lo que ha dispuesto ha sido
cumplido o por desaparicin del objeto.
102
Expiracin del plazo. El cumplimiento del trmino, transcurrido ste se extinguir el acto.
Acaecimiento de una condicin resolutoria. Cumplida la condicin se extinguen los efectos jurdicos
y el acto.
Renuncia. Cuando el interesado manifiesta su voluntad de declinar los derechos que el acto le
reconoce; pero ella se aplica solo cuando se otorguen derechos, pues si crean obligaciones, no son
susceptibles de renuncia.
Rechazo.- hay rechazo cuando el interesado manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los
derechos que el acto le acuerde. Sus efectos son retroactivos.
Revocacin. Es una declaracin unilateral por la cual se puede extinguir, sustituir, modificar un acto
administrativo por razones de ilegitimidad u oportunidad.
Declaracin judicial de inexistencia o nulidad. Se presenta cuando una sentencia acoge la pretensin
del Administrado de nulidad total o parcial del acto, o el restablecimiento de un derecho vulnerado,
desconocido o incumplido.
El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservacin del acto a que se refiere el artculo 14.
Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio
administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales
para su adquisicin.
Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia
de la misma.
103
DERECHO ADMINISTRATIVO
340. Cules son los efectos y alcances de la nulidad del acto administrativo?
EFECTOS
x
La declaracin de nulidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos
adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro.
Respecto del acto declarado nulo, los administrados no estn obligados a su cumplimiento y los
servidores pblicos debern oponerse a la ejecucin del acto, fundando y motivando su negativa.
En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, slo
dar lugar a la responsabilidad de quien dict el acto y en su caso, a la indemnizacin para el afectado.
ALCANCES
x
La nulidad de un acto slo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estn vinculados a
l.
La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten
independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produccin de efectos para
los cuales no obstante el acto pueda ser idneo, salvo disposicin legal en contrario.
Quien declara la nulidad, dispone la conservacin de aquellas actuaciones o trmites cuyo contenido
hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.
104
105
DERECHO ADMINISTRATIVO
De suministro. Mediante esta forma contractual la administracin pblica se provee de los recursos
materiales y humanos para el desarrollo de sus actividades. Dentro de estos contratos se encuentran los
proveedores de bienes (proveedores de tiles de escritorio) y de servicios (limpieza, vigilancia, etc.).
De enajenacin de bienes del Estado. Los bienes muebles se enajenan mediante remate pblico martillero. Los bienes inmuebles se enajenan sobre la base de una resolucin especial o Ley.
De obras pblicas. Es el contrato por el cual el contratista se obliga a ejecutar una obra determinada.
La finalidad de este contrato es dotar de infraestructura fsica al Estado para que pueda cumplir sus
fines.
Licitacin privada. Llamada tambin licitacin restringida. A travs de este procedimiento solo
intervienen las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado.
Contratacin directa. Por esta modalidad el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia
de puja u oposicin del oferente.
Licitacin pblica. Es un procedimiento legal y tcnico de invitacin a los interesados, con las bases
preparadas para el efecto, quienes formulan propuestas entre las cuales se acepta la mas ventajosa
mediante la adjudicacin.
Una vez superada la etapa de formacin, seleccionado el contratista y perfeccionado el acuerdo, se debe
obtener la realizacin u obtencin del objeto requerido en el contrato, y para la ejecucin la Administracin
puede exigir la continuidad, es decir, que el contratista no interrumpa la ejecucin por causa alguna, ello en
vista, a la satisfaccin del inters pblico, y la mutabilidad, en el sentido que la Administracin puede variar
por s lo establecido en el contrato, y ello obedece al inters pblico; pero se debe respetar la sustancia o
esencia del contrato, y si fueran ms all de lo razonable, el contratista puede solicitar la rescisin y el pago
de los daos y perjuicios.
106
El principio de Igualdad. La administracin pblica no debe discriminar en razn de las personas, sino
en razn de las situaciones.
El principio de Seguridad Jurdica. La funcin administrativa debe permitir al Estado realizar sus
objetivos nacionales, previniendo los conflictos de los administrados dentro de un marco jurdico
preestablecido.
Continuidad. De acuerdo con la propia naturaleza del servicio, ste tiene una prolongacin
temporal indefinida o muy larga.
Inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a salvo de contingencias econmicojurdicas. No obstante, las personas jurdicas de derecho pblico interno beneficencia,
empresas, universidades, gobiernos locales o regionales, etc. no disfrutan de este privilegio
que slo es para el Estado mismo, aunque en algunos casos hay excepcin expresa, esto es,
extensin analgica del privilegio estatal.
Caractersticas
-
Representa una necesidad de carcter colectivo. Se debe cumplir de manera general, uniforme,
regular y continua.
107
DERECHO ADMINISTRATIVO
Est regulado por un sistema jurdico normativo. En l se establecen sus caractersticas bsicas y
procedimientos de control respecto de su funcionamiento, en razn del inters que existe para su
realizacin.
Existe un organismo estatal encargado de actuar permanentemente. Es prestado por una entidad
oficial de la Administracin Pblica o por una entidad privada a quien el Estado le ha confiado la
funcin de administrar a nombre suyo.
Servicios Pblicos Puros. Son aquellos que el Estado ejecuta por s mismo y los otorga gratuitamente,
porque estn financiados con ingresos propios. Ej. los hospitales estatales, los caminos, las carreteras, la
educacin estatal, etc..
Servicios Pblicos Propios. Son los que el Estado otorga a travs de sus dependencias y se obtienen
mediante el pago de derechos o tarifas.
Servicios Pblicos Impropios. Son prestados por entidades particulares, las cuales se interesan y
atienden ciertas necesidades de la colectividad. Ej. los servicios de transporte colectivo, el servicio
telefnico, etc.
El ttulo, que puede provenir por eleccin popular directa o indirecta (delegada).
El nombramiento (por autoridad, funcionario superior o colegiado) o determinacin legal (Constitucin
o Ley Orgnica), accesoriamente por delegacin.
La investidura, comprende la adquisicin del cargo, con el consiguiente juramento y la asuncin
respectiva.
El ejercicio, que supone la dacin y realizacin de actos propios de la funcin.
Remuneracin, que se encuentra a cargo del tesoro pblico.
La Constitucin los denomina funcionarios del Estado (artculo 42) y establece cuatro clases de
Funcionarios, a saber:
-
Funcionarios que desempean cargos polticos (artculo 40). Son aquellos que han sido elegidos
directamente por el pueblo. A su vez, stos designan a otros para ocupar cargos de decisin poltica.
Funcionarios que desempean cargos de confianza (artculo 40 y 42). El cargo de confianza es una
responsabilidad dada a una persona que no se somete a concurso ni adquiere estabilidad laboral. Dura lo
que dura la confianza de quien lo nombr. Cuando ella se pierde, la persona puede renunciar o puede
ser destituida sin ningn derecho a la permanencia. Debido a esta inestabilidad, los cargos de confianza,
estn expresamente sealados en las leyes.
108
Funcionarios con poder de decisin (artculo 42). Son aquellos que desempean cargos directivos,
que legal y administrativamente estn facultados para decidir y resolver a travs de actos
administrativos los asuntos de su competencia.
Funcionarios que desempean cargos de direccin (artculo 42). Son aquellos que estn dentro de
la escala jerrquica-estructural de la entidad y por lo tanto nicos responsables de ejecutar las
decisiones dadas por la Jerarqua. Es una modalidad de funcionarios con poder de decisin.
Servidor Pblico
Se considera servidor pblico al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la
Administracin Pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de
Ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en perodos regulares.
Los ciudadanos pueden ingresar a ser servidores pblicos como:
-
Nombrados. Son los que han ingresado a la administracin pblica mediante concurso pblico.
Contratados. Son los que se encuentran sujetos a las condiciones de un contrato administrativo, as
como a un perodo de duracin.
nicamente el servidor pblico nombrado se sujeta a la carrera administrativa. El servidor designado para
ejercer cargo de confianza no interrumpe su carrera, en consecuencia, la plaza correspondiente al nivel de
carrera de ste no puede ser suprimida ni ocupada mediante nombramiento. Los servidores pblicos estn
obligados a desempear sus funciones con la ms absoluta imparcialidad, emitir dictmenes e informes y
expedir las resoluciones, cindose a las normas establecidas.
109
DERECHO
PROCESAL
ADMINISTRATIVO
Principio de Legalidad. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, a
la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los
que les fueron conferidas.
Principio del Debido Procedimiento. Los administrados gozan de todos los derechos y garantas
inherentes al Debido Procedimiento Administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La
institucin del Debido Procedimiento Administrativo se rige por los principios del Derecho
Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea
compatible con el rgimen administrativo.
Principio de Impulso de Oficio. Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y
ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y
resolucin de las cuestiones necesarias.
Principio de Informalismo. Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a
la admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e
intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del
procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico.
113
Principio de Celeridad. Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo
que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su
desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable,
sin que ello releve a las autoridades del respeto al Debido Procedimiento o vulnere el ordenamiento.
Principio de Eficacia. Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el
cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin no
incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las
garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados.
o
En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie
sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su
validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de
este principio.
Principio de Participacin. Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los
administrados para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo aquellas que
afectan la intimidad, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por
ley; y extender las posibilidades de participacin de los administrados y de sus representantes en
aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusin,
el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin.
Principio de Simplicidad. Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser
sencillos, se debe eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos debern ser
racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
114
115
procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y cada uno de los rganos y
organismos del Estado y excepcionalmente a algunos particulares, como es el caso de las universidades
privadas que como las pblicas pueden recurrir administrativamente a lo que determina la ley.
359.En qu consiste el debido procedimiento administrativo?
Consiste en toda circunstancia el respeto por parte de la administracin pblica de todos aquellos principios
y derechos normalmente invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada y a los que se
refiere el artculo 139 de la Constitucin del Estado. Tales directrices o atributos en el mbito
administrativo general normalmente se encuentran reconocidos por conducto de la Ley a travs de los
diversos procedimientos de defensa o reconocimiento de derechos y situaciones jurdicas, por lo que su
transgresin impone como correlato su defensa constitucional por conducto de acciones constitucionales
como la presente.
360.Cules son los sujetos del procedimiento?
Los sujetos del procedimiento administrativo son:
Administrados
La persona natural o jurdica que, cualquiera sea su calificacin o situacin procedimental, participa en el
procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se
somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los dems administrados.
Se consideran administrados respecto de algn procedimiento administrativo concreto:
-
Autoridad Administrativa
El agente de las entidades que bajo cualquier rgimen jurdico, y ejerciendo potestades pblicas conducen
el inicio, la instruccin, la sustanciacin, la resolucin, la ejecucin, o que de otro modo participan en la
gestin de los procedimientos administrativos.
Terceros Administrados
Dentro de este concepto podemos comprender:
Si durante la tramitacin de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no
comparecientes cuyos derechos o intereses legtimos puedan resultar afectados con la resolucin que sea
emitida, dicha tramitacin.
Respecto de terceros administrados no determinados, la citacin es realizada mediante publicacin o
cuando corresponda
Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, y tienen los mismos derechos y
obligaciones de los participantes en l.
361.Qu es la competencia administrativa?
Es la facultad de conocer un asunto con preferencia legal de un rgano respecto a otro. Es adems, la
potestad que reside legalmente en la administracin pblica ejercida por funcionarios, rganos u
organismos para decidir sobre las reclamaciones o peticiones que dan lugar a un procedimiento
administrativo. Los elementos de la competencia administrativa son:
- Conflicto entre una persona natural o jurdica y el Estado, a travs de sus reparticiones u rganos
pblicos.
116
De oficio. se presenta este supuesto cuando una autoridad superior dispone el inicio del procedimiento
basndose en el cumplimiento de un deber legal o en mrito de una denuncia. Se notifica a los
administrados cuyos intereses o derechos pueden ser afectados. Esta comunicacin debe contener
informacin sobre la naturaleza, el alcance y, de ser previsible, la duracin del procedimiento, as como
sobre sus derechos y obligaciones en el mismo.
Denuncia de parte. los administrados estn facultados para comunicar a la autoridad competente
aquellos hechos que fueran contrarios al ordenamiento sin necesidad de alegar la vulneracin o
afectacin de un derecho. Es fundamental indicar claramente los hechos, precisando circunstancias de
tiempo, lugar y modo, adems de identificar a los presuntos autores.
117
Ejercicio del derecho de peticin. cualquier administrado, de forma individual o colectiva, puede
promover el inicio de un procedimiento, ejerciendo el derecho reconocido en el artculo 2 inciso 20) de
la Constitucin. El derecho de peticin permite presentar solicitudes por un inters particular y legtimo
del administrado o por el inters general de la comunidad.
118
Por imperio de la ley, los plazos obligan por igual sin necesidad de apercibimiento o intimidacin alguna, a
los agentes administrativos y a los interesados en lo que respectivamente le concierne, quienes tienen
recprocamente el deber de cumplirlos y puede exigir su cumplimiento en sede administrativa o en la
judicial.
Respecto a las autoridades administrativas se distinguen entre el grado de exigencia que tiene la autoridad
instructora y la autoridad superior a sta. Conforme a lo dispuesto en la norma, el instructor debe cumplir el
plazo a su cargo, ms el superior tiene un deber en vigilarlo.
Al cmputo de los plazos establecidos en el procedimiento administrativo, se agrega el trmino de la
distancia previsto entre el lugar de domicilio del administrado dentro del territorio nacional y el lugar de la
unidad de recepcin ms cercana a aqul facultado para llevar a cabo la respectiva actuacin, adems el
cuadro de trminos de la distancia es aprobado por la autoridad competente.
Plazo.- es el perodo en que se puede realizar un acto dentro del procedimiento administrativo, como
presentar un documento o recurso. Los plazos se contarn siempre a partir del da siguiente a aqul en que
tenga lugar la notificacin o publicacin del acto que se trate.
El plazo puede ser de dos tipos:
- Obligatorio. Para que la administracin se pronuncie en un determinado perodo.
- Accesorio. Cuando la administracin establece plazos en uso de sus facultades discrecionales.
Trmino.- son los extremos del plazo, en los que se incluye el primer y el ltimo da.
El cmputo de los plazos se realiza sobre la base de das, siempre que stos sean hbiles. Se inicia el
cmputo desde el da siguiente de la publicacin o de la notificacin, y si el vencimiento es inhbil,
entonces debe recaer sobre el primer da hbil siguiente.
119
El desistimiento.
La declaracin de abandono.
Los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliacin o transaccin extrajudicial que tengan por
objeto poner fin al procedimiento.
La prestacin efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de peticin graciable.
Tambin pondr fin al procedimiento la resolucin que as lo declare por causas sobrevenidas que
determinen la imposibilidad de continuarlo.
Las resoluciones que ponen fin al procedimiento son la forma normal de dar por concluido un
procedimiento administrativo, y la principal exigencia que deben observar es la congruencia con el pedido
del interesado, sin que en ningn caso pueda agravar la situacin inicial y sin perjuicio de la potestad de la
administracin de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.
370.En qu consiste el silencio administrativo positivo?
La actual Constitucin no ha regulado el silencio administrativo como s lo regulaba la Constitucin
anterior en el inciso 18) del artculo 2, que reconoci como derecho fundamental el de peticin, bajo la
siguiente formula: Toda persona tiene el derecho de formular peticiones, individual o colectivamente, por
escrito, ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita
dentro del plazo legal. Transcurrido ste, el interesado puede proceder como si la peticin hubiera sido
denegada.
El silencio administrativo positivo consiste en tener por aprobada la solicitud o recurso del administrado en
los propios trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo legal que tena la administracin para
atender dicha solicitud no se pronunciara expresamente. La declaracin jurada no resulta necesaria para
ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad ante la cual se
solicita.
Es decir, es un verdadero acto administrativo en sentido estimatorio aunque presunto. Sobre el particular, es
muy ilustrativo la opinin de Garca de Enterra y Fernndez: "El silencio administrativo constituye, pues,
un autntico acto administrativo presunto, en todo equivalente al acto expreso, por lo que, una vez vencido
el plazo en cada caso establecido por la norma reguladora del procedimiento, 'la resolucin expresa
posterior a la produccin del acto slo podr dictarse de ser confirmatoria del mismo' ( ... ). Producido el
silencio positivo, sus efectos son los mismos que los que se derivaran de una resolucin expresa. Con el
silencio positivo no se adquiere ms que por una resolucin expresa, pero tampoco menos".
En cuanto a la operatividad del silencio administrativo positivo, debe tenerse presente que este produce sus
efectos de forma automtica, es decir, no requiere que el administrado emplace a la Administracin Pblica
inactiva, como si sucede en otras legislaciones, donde se requiere la previa peticin de "pronto despacho" o
"constitucin en mora" para su configuracin, salvo lo que corresponde a la declaracin jurada,
entendindose sta como mero trmite.
Finalmente, otro de los rasgos distintivos del silencio administrativo positivo es que por tener la calidad de
acto administrativo o resolucin ficta, pone fin al procedimiento administrativo, sin perjuicio de la potestad
de declaracin de nulidad de oficio de la administracin.
371.Qu es el silencio administrativo negativo?
El silencio negativo tiene una funcin diferente, pues otorga la opcin al administrado de optar entre
esperar el pronunciamiento expreso de la administracin o considerar denegado su pedido o recurso luego
de vencido el plazo legal que tena la administracin para pronunciarse.
Sobre el particular, DANS seala que: "El silencio negativo combate la omisin, el retardo o la demora de
la administracin en cumplir su deber de resolver, lo que constituye una infraccin a las normas que
establecen la obligacin legal de la administracin de pronunciarse sobre las peticiones y recursos que
planteen los particulares".
120
Por ello no cabe duda que esta clase de silencio administrativo constituye una ficcin legal de efectos
procesales, establecida en beneficio de los administrados, con el fin de permitirles el acceso a la
impugnacin de la inaccin de la Administracin Pblica.
MORN URBINA se pronuncia en el mismo sentido, cuando sostiene que el silencio administrativo de
tipo negativo surge "(...) ante la ausencia de una resolucin expresa (y) se considera una denegatoria ficta,
que permite al interesado acceder a la instancia superior o a la va jurisdiccional, segn sea el momento
procesal en el que se presente. No es un acto, ni siquiera presunto, por lo que no es necesario acudir a
ninguna labor interpretativa para su aplicacin. Es pertinente precisar que al ser opcional acogerse a l, la
desestimacin no puede quedar consentida por el transcurso del plazo recursal" (el resaltado es agregado).
Sobre el particular conviene hacer dos precisiones, por un lado, en contraposicin al silencio administrativo
positivo, el negativo no es equiparable a un acto administrativo presunto, pues como bien sabemos el
silencio no es manifestacin de voluntad a menos que las partes o la ley le atribuyan un sentido. En este
caso, ante la falta de voluntad de la administracin la ley le asigna efectos jurdicos al silencio, pero no
como manifestacin de voluntad de la administracin.
Por el otro, es necesario resaltar la finalidad del silencio administrativo negativo, esto es, una tcnica legal
prevista para favorecer al administrado y protegerlo de los eventuales perjuicios que pudiera ocasionarle la
inaccin de la administracin. Por ende, al "(...) tratarse de una institucin establecida a favor del
administrado, en ningn supuesto, su aplicacin puede derivar en una carga o perjuicio contra l, incluso
como consecuencia de no haberla ejercido".
El artculo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo General trata lo referente a los efectos de
ambos silencios administrativos. As, establece que una vez que transcurre el plazo en que la
Administracin debe resolver, el particular puede optar entre lo siguiente:
-
121
En esencia, la potestad para ejecutar sus propias resoluciones constituye una de las expresiones ms ntidas
de la autotutela administrativa con que el ordenamiento legal provee a la Administracin Pblica para la
preservacin del orden pblico y alcanzar las satisfacciones de los intereses generales.
Los actos administrativos son susceptibles de ejecucin, salvo disposicin legal en contrario, mandato del
Juez o si estn sujetos a condicin o plazo conforme a Ley.
Los actos administrativos pierden efectividad y ejecutoriedad en los siguientes casos:
-
Para que proceda la ejecucin forzosa de los actos administrativos se deben de cumplir con las siguientes
exigencias: debe de tratarse de obligaciones de dar, hacer o no hacer; que dichas prestaciones estn
determinadas por escrito de modo claro e integro.
La obligacin debe derivar del ejercicio de una atribucin de imperio de la entidad o provenir de una
relacin de derecho pblico; adems, se debe haber requerido al administrado para el cumplimiento de la
obligacin bajo apercibimiento de iniciar una accin coercitiva, as como, nuestro ordenamiento no exija la
intervencin del Poder Judicial para su ejecucin.
375.Qu son los recursos administrativos?
Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que ste pide a la propia
Administracin la revocacin o reforma de un acto suyo o de una disposicin de carcter general de rango
inferior a la Ley en base a un ttulo jurdico especfico. La nota caracterstica de los recursos es, por lo
tanto, su finalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que ese estiman contrarias a
Derecho, lo cual les distingue de las peticiones, cuyo objetivo es forzar la produccin de un acto nuevo, y
de las quejas que no persiguen la revocacin de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan
en el curso mismo del procedimiento en que se producen los defectos de tramitacin a que se refieren y, en
especial, los que supongan paralizacin de los plazos preceptivamente sealados u omisin de los trmites
que puedan subsanarse antes de la resolucin definitiva del asunto.
Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perder el derecho a
articularlos quedando firme el acto.
Los recursos que establece la Ley del procedimiento Administrativo General son los siguientes:
Recurso de Reconsideracin
Este recurso es opcional y su interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin. El plazo para
interponerlo es de quince das tiles. Es lgico que tenga dicho carcter alternativo, en razn de que no
siempre se pueda acreditar nueva prueba instrumental.
Se interpone ante el mismo rgano que dicta la resolucin impugnada, debiendo necesariamente sustentarse
con nueva prueba instrumental.
Si embargo, reconsiderar es posibilitar que el rgano resolutorio cuyo acto se impugna, pueda nuevamente
considerar el caso en principio dentro de las mismas condiciones anteriores, por lo que se comete error al
condicionar este recurso con la peticin de nueva prueba documental o instrumental. Hay que atenerse, no
obstante, al texto expreso referido.
El plazo para resolver este y los otros recursos-es invariablemente de treinta (30) das, calendario por
cierto.
122
No es procedente reconsiderar un reglamento, decreto supremo, etc., por su carcter general legislativo.
Hay s accin popular por las disposiciones legales que violan la Constitucin o las leyes o interponer
accin de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (con sede en Arequipa), por infraccin de la
Carta; ex nunc, sin retroactividad, o sea, desde la fecha de la sentencia del Tribunal Constitucional. No
cabe que sea ex tunc, por precisa prohibicin
Recurso de Apelacin
Este es el primer recurso impugnativo de carcter obligatorio, si es que se quiere en verdad agotar la va
administrativa y as prepararse para contienda jurisdiccional, pues precisbamos que la reconsideracin es
opcional.
Debe interponerse cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas
o cuando se trata de cuestiones de puro derecho. Se presenta ante la misma autoridad que expidi la
resolucin que cuestionamos, para que eleve lo actuado al superior jerrquico competente para que resuelva
la alzada. El plazo para deducirlo es de quince das tiles. No es lcito adicionar o retirar documentos. In
apellatione recepta nihil debet innovari judicium (No se debe innovar respecto de las cuestiones debatidas
en los autos recurridos).
Al plazo establecido legalmente de quince das se agrega el de la distancia, si es que lo hay en realidad.
En rganos u organismos colegiados (consejo, comits, patronatos, directorios, juntas, etc.), las apelaciones
deben ser de competencia del pleno y no meramente del individuo que los preside. Suele confundirse las
atribuciones del Titular del Pliego con las que corresponden en el ms alto nivel institucional- al ente en
pleno. Resulta, sin embargo, que la titularidad en referencia puede recaer no slo en persona individual sino
tambin en persona colectiva, estando, a veces, diversificadas las funciones de la titularidad.
Este recurso slo es posible ejercitarlo una sola vez. Sin que sea requisito previo la presentacin del recurso
de reconsideracin. Los requisitos y formalidades pertinentes estn determinados.
Recurso de revisin
MORN URBINA sostiene: que El Recurso de Revisin es el medio impugnativo excepcional procedente
contra los actos administrativos firmes emanados de las entidades descentralizadas del poder, que es
interpuesto ante una tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela, para que con un criterio
unificados revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido. Es oportuno denotar que su
interposicin no es optativa sino constituye un recurso indispensable para agotar la va cuando nos
encontramos ante estructura descentralizada sujeta an a tutela estatal.
Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisin, ante una tercera instancia de competencia nacional, si
las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo
dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que se eleve lo actuado al superior
jerrquico.
El recurso de revisin se interpondr dentro del trmino de quince (15) das y ser resuelto en un plazo
mximo de treinta (30) das transcurridos los cuales sin que medie resolucin, el interesado podr
considerar denegado su recurso a efectos de interponer la demanda judicial correspondiente, o esperar el
pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica.
376.Qu es la revisin de oficio?
Esta institucin permite que de oficio la autoridad administrativa competente pueda examinar nuevamente
el acto administrativo y adoptar las siguientes decisiones:
Rectificacin
Ante un error material o aritmtico, la Administracin tiene la facultad de corregir o rectificar, siempre que
no altere el contenido del acto administrativo en lo sustancial o que cambie el sentido de la decisin.
123
Nulidad de Oficio
De presentarse las causales de nulidad previstas en la Ley y que no hubieran sido advertidas por los
administrados, la autoridad administrativa est facultada para declarar de oficio la nulidad, aun cuando los
actos hubieran causado estado, siempre que agravien el inters pblico.
Revocacin
Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legtimos no pueden ser
revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Salvo:
- Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una Ley.
- Cuando sobrevenga la desaparicin de las condiciones exigidas para la emisin del acto administrativo.
- Cuando se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios para
terceros.
Si la revocacin origina perjuicios econmicos al administrado, se deber contemplar la indemnizacin
correspondiente.
377.Cundo se tiene por agotada la va administrativa? Qu es la cosa decidida?
Se tiene por agotada la va administrativa para los efectos de lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, cuando se hubiera expedido resolucin en la ltima instancia administrativa.
En ese sentido, el agotamiento de la va previa significa:
- La existencia de una decisin de la mxima autoridad contra la cual ya no se puede interponer recurso
jerrquico alguno.
- Que ha operado el silencio administrativo definitivo.
- Que se ha declarado la nulidad de las resoluciones administrativas aun cuando hayan quedado
consentidas, siempre que agravien el inters pblico.
La cosa decidida es una institucin que tiene por objeto otorgar seguridad jurdica en el mbito prejudicial,
es la cualidad que se atribuye a una resolucin de la Administracin una vez cumplidas todas las etapas del
procedimiento administrativo llegando a una decisin final que solo puede ser cuestionada en sede judicial
a travs del proceso contencioso administrativo.
La expresin causar estado se relaciona con esta institucin, se utiliza dicho trmino para describir la
situacin de una resolucin que adquiere firmeza, es decir, ya no es pasible de reforma alguna por parte de
la Administracin, de tal manera que la voluntad de la Autoridad se expresa de manera definitiva.
378.Qu es el procedimiento trilateral?
Es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o ms administrados ante las entidades
de la Administracin, dirigido a decidir un conflicto de intereses suscitado con motivo de la actuacin
pblica o en asuntos de inters pblico y en donde la autoridad ejerce el rol de instructor de la causa con
facultades inherentes a la jurisdiccin.
Mediante este tipo de procedimiento la Administracin Pblica tienen competencia para instruir y resolver:
-
Conflictos entre la Administracin y los administrados. Son generados por la actuacin ejecutiva del
Estado en asuntos que denomina la doctrina de competencia secundaria, porque el tribunal
administrativo decide en asuntos contenciosos pretrabados; su origen se encuentra en un acto
administrativo preexistente.
124
Sujetos
-
Caractersticas
-
Son objeto de instruccin y resolucin por organismos ajenos al Poder Judicial, pero dentro de la
Administracin Pblica, y generalmente bajo la forma de tribunales administrativos.
El sector encargado de conocer el caso cuenta con algunas facultades propias de la jurisdiccin como la
notio, vocatio, coercio, iudicium y executio.
Las decisiones producidas a travs del procedimiento administrativo generan precedentes, por lo
general.
Los procedimientos trilaterales pueden ser compositivos y de resolucin imperativa, los primeros
adoptan como prioridad un rol de facilitador de la comunicacin entre las partes, y los segundos tienden
a una estructura dialctica concordante con el tradicional ejercicio de la autoridad.
125
126
DERECHO
CIVIL
I. TITULO PRELIMINAR
380.
La derogacin puede ser expresa o tcita; la primera, cuando es el propio legislador quien
establece que una determinada ley pierde su vigor obligatorio; la segunda cuando existe
incompatibilidad, contradiccin o absorcin entre las disposiciones de la nueva ley y la anterior.
b.2. La modificacin.- Se produce cuando la nueva norma no slo limita a la anterior sino que
adems formula una nueva norma que puede sustituir a la anterior en forma total o parcial.
DEROGACIN
DE LA LEY
- Abrogacin
DEROGACIN
- EXPRESA
CAUSAS
EXTERNAS
- TCITA
MODIFICACIN:
129
DERECHO CIVIL
381.
382.
Cules son las variables que nos presenta la aplicacin de la ley en el tiempo dentro del Derecho
Civil?
Como hemos sealado, la ley mantiene su vigencia mientras no sea derogada o modificada, sin embargo,
una vez que se presenta un dispositivo jurdico es derogado o modificado, se presenta una serie de
variables para su aplicacin, a las que hemos decidido denominarles variables de la aplicacin de la ley
en el tiempo.
El artculo III del Ttulo Preliminar del C.C. regula la aplicacin de la ley en el tiempo y consagra la
teora de los hechos cumplidos al sealar que La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones
existentes, seguidamente establece que la ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos, sin embargo, el
artculo 2120 correspondiente a las disposiciones transitorias del Cdigo, establece que Se rigen por la
legislacin anterior los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque
(el presente Cdigo) no los reconozca.
En ese sentido, encontramos tres tipos de aplicacin de la ley, de acuerdo al tiempo de sta; la aplicacin
inmediata, la aplicacin ultraactiva, la aplicacin retroactiva. De este tema nos interesan las dos ltimas
figuras a las que creemos necesario agregar la figura de la irretroactividad:
1.
2.
3.
Inicio de Vigencia
Vigencia de A
Retroactividad de B
Retroactividad de
Ultraactividad de
Vigencia de
B
A
Ultraactividad de B
Vigencia de C
Fuente: RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Cdigo Civil Tomo I. 1986.FEPUCP. Pg. 56.
130
BUENAS COSTUMBRES
131
DERECHO CIVIL
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil nos habla de legtimo inters y por el debemos entender a
aquellos intereses que son jurdicamente exigibles a su arbitrio por el interesado. Se descartara,
por tanto, los intereses de carcter genrico (como los del grupo de normas a los que el Cdigo
califica de simple inters) y los de naturaleza expectaticia (5).
Para que ese inters para obrar del que hablamos sea legtimo, la norma nos dice que este inters puede
ser econmico o moral:
La excepcin de falta de legitimidad para obrar naci en la antigua Roma con el nombre de
Legitimatio ad Causan, sealando Alsina que La accin debe ser intentada por el titular del derecho
y contra la persona obligada, la falta de legitimidad para obrar en el demandante o demandado es un
presupuesto procesal que garantiza la existencia de una relacin jurdica procesal vlida
(Casacin N 2204 2001).
386.
Cul es la forma de aplicacin del principio del Iura Novit Curia en el Derecho Civil Peruano?
El iura novit curia se constituye en un aforismo que traducido a nuestro idioma significa el tribunal
conoce los derechos. Dentro de nuestro pas funciona como un principio de la administracin de justicia
y establece que Los jueces tiene la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no
haya sido invocada en la demanda. Lo que quiere decir, que si por ejemplo, al presentar una demanda
omitimos sealar los fundamentos jurdicos que sustentan nuestra pretensin o los sealamos
errneamente, el juzgado tendr la obligacin de aplicar la norma jurdica que corresponda aunque sta
no haya sido sealada.
ste dispositivo ha sido muy discutido en la doctrina a tal punto de sealar que a travs de la aplicacin
del iura novit curia estamos favoreciendo a una de las partes, lo cual no dista mucho de la realidad. No
obstante ello, an se encuentra regulado en nuestra norma sustantiva y En ese sentido, el iura novit
curia constituye un deber del juez. El aforismo se sustenta en una presuncin que tiene la calidad
de iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. Tambin se sustenta en un
presupuesto de hecho. La presuncin es que el juez conoce el Derecho. El presupuesto de hecho es
que las partes no estn obligadas a una calificacin jurdica correcta de sus pretensiones. Por tanto,
si se presume que el juez conoce el Derecho, atendiendo al objetivo final del proceso, se concluye
que tiene el deber de aplicar al proceso el Derecho que corresponda(6)
387.
132
388.
Por qu es posible aplicar supletoriamente las disposiciones del Cdigo Civil a otras leyes?
Consideramos que el Derecho Civil es el derecho de las personas, es el Derecho que regula las
interrelaciones subjetivas privadas, es decir, es el Derecho Privado, el Derecho Comn, el Derecho
comn a todas las personas etc. Por ende, este Derecho tiene orgenes tan antiguos como el hombre
mismo; sin embargo, con el desarrollo de la vida social y econmica, el Derecho Civil fue evolucionado
y/o dividindose en diversas ramas que relacionan a las personas entre s; esto quiere decir que el
Derecho Civil es la base o cimiento por el cual nacieron una serie de Derechos autnomos.
Es por esta razn que, es posible que las normas del Cdigo Civil se puedan aplicar
supletoriamente a otras disciplinas jurdicas.
Hay que agregar y tomar en cuenta que, no significa que las normas del Cdigo Civil se puedan aplicar
supletoriamente a todas las ramas del Derecho, ya que tiene que haber compatibilidad con la naturaleza
de la otra rama jurdica. Por ejemplo, las expresiones de voluntad en el mbito civil que pueden ser
expresas o tcitas no guardan relacin con las expresiones de voluntad del Estado, que son meramente
formales.
389.
Cmo debe reaccionar un operador del derecho cuando encuentra defectos, deficiencias o vacos
en la legislacin?
Cuando encontramos vacos o deficiencias y defectos en la ley, la norma nos dice que debemos recurrir a
los principios generales del Derecho y preferentemente a los que inspiran al Derecho peruano. Cabra
preguntarnos entonces: Qu son los principios generales del Derecho?; los principios generales del
Derecho son principios fundamentales de conducta que existen en la cultura del tiempo en que
se vive y que por lo tanto, formaban y orientaban los ordenamiento jurdicos al formar parte de
una doctrina (7).
Algunos principios generales del Derecho son aquellos que inspira el derecho positivo como la validez
general, la igualdad, la libertad y la justicia, la ley especial prima sobre la general, primer derecho mejor
derecho, etc.
Como ejemplo grfico de los principios generales del Derecho podemos sealar al artculo 206 del
Cdigo Civil, el mismo que establece La parte que incurre en error no puede pedir la anulacin del acto
si, antes de haber sufrido un perjuicio, la otra ofreciere, cumplir conforme al contenido y a las
modalidades del acto que aquella quiso incluir.
133
DERECHO CIVIL
134
391.
392.
A la persona natural y/o individual, que es aquel ser humano desde su nacimiento hasta antes que
muera, y;
2.
A la agrupacin de seres humanos que persiguen un fin u objetivo comn sea o no lucrativo (persona
jurdica).
PERSONA INDIVIDUAL
135
DERECHO CIVIL
394.
395.
396.
397.
398.
136
399.
Qu es el derecho a la intimidad?
El derecho a la intimidad Es aquel derecho que permite sustraerse a la persona de la publicidad o de
otras perturbaciones a su vida privada, el cual se encuentra limitado por las necesidades sociales y los
intereses pblicos(9).
Debemos entender a la intimidad como aquel derecho por el que voluntariamente una persona decide no
permitir interferencias en su vida por extraos, reservndose dicha decisin de acuerdo a su propia
autonoma.
400.
a.
b.
c.
d.
Qu tipo de proteccin brinda nuestro cdigo civil respecto a los derechos de imagen y a la voz?
Los derechos a la imagen y a la voz se constituyen en derechos inherentes a la persona, el primero de
ellos referido a la representacin fsica de la persona; el segundo se constituye en el sonido producido por
el aparato fonador humano, en ese sentido, por tratarse de derechos inherentes a la personalidad del ser
humano, su uso debe estar previamente autorizado por su titular.
En ese sentido, el Cdigo Civil seala que la imagen y la voz no pueden ser utilizadas sin autorizacin de
su titular y en todo caso, si sta persona ha muerto, debe obtenerse la autorizacin expresa de sus
familiares, salvo que se trate de un uso justificado por la notoriedad de la persona, por el cargo que
desempea, por hechos de importancia o inters pblico o por motivos de ndole cientfica, didctica o
cultural.
Los contratos publicitarios respecto de la imagen o la voz, deben contener como mnimo el sealamiento
del tiempo de uso, el cumplimiento de las obligaciones y la representacin, en caso que se trate de
menores de edad.
137
DERECHO CIVIL
402.
403.
404.
i.
ii.
iii.
iv.
Clase de Domicilio
405.
Los menores de 16 aos, salvo para aquellos actos determinados por ley.- ste supuesto es
considerado dentro de la incapacidad absoluta por considerar que los menores de 16 aos no tienen
la madurez adecuada para actuar, salvo en aquellos casos en que se trate de actos de quehacer
diario, como la compra de tiles escolares, alimentos, etc.
b.
c.
138
406.
407.
a.
Los mayores de 16 aos y menores de 18 aos de edad.- Incapacidad sustentada tambin en la falta
de discernimiento.
b.
c.
Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresa su libre voluntad.- Su estado es
intermedio, entre la normalidad y la alienacin, no se han desarrollado en forma normal pero
conservan un disminuido uso de razn.
d.
Los prdigos.- La Real Academia Espaola de la Lengua define a los prdigos como aquellas
personas que dilapidan su propio patrimonio, afectando los intereses e incluso alimentacin de su
familia; los prdigos deben ser declarados como tales mediante sentencia judicial.
e.
Los que incurren en mala gestin.- Parecido al tem anterior, se refiere a que la persona no cuenta
con suficiente racionalidad para llevar a cabo sus negocios, situacin que debe ser evaluada y
declarada judicialmente por un juez.
f.
Los ebrios habituales.- Referido a las personas que tienen inclinacin por el consumo de bebidas
alcohlicas en forma excesiva y permanente, convirtindose ello en un estado patolgico que afecta
el entorno personal y familiar.
g.
Los toxicmanos.- Esta causal de incapacidad relativa se configura debido al consumo de drogas o
sustancias alucingenas en forma habitual.
h.
Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.- La interdiccin es la declaracin de
incapacidad de acuerdo a las causas que establece la ley, en ese sentido, una persona que sufre una
sancin anexada a la interdiccin incurre en esta causal.
INCAPACIDAD RELATIVA
1.
1.
2.
2.
3.
producen
3.
4.
4.
5.
5.
no
si
producen
139
DERECHO CIVIL
409.
410.
411.
En qu consiste la conmorencia?
La conmorencia es una figura jurdica que se presenta cuando no podemos determinar, en el caso de que
hayan muerto dos o ms personas, cual de ellas muri primero.
Debemos tener claro que, cuando hay varias personas con vnculo legtimo y es fcil establecer quien
muri primero el derecho sucesorio se generar a favor de quien muri despus. Pero, si hay varias
personas con vnculo legtimo y existen problemas para determinar quien muri primero la doctrina poda
usar las siguientes posiciones: la de mayora de edad (presumir que la persona mayor muri primero), el
de la minora de edad (presumir que la persona menor muri primero), el de sexo (algunos sealan que la
mujer muere primero), sin embargo, todas estas doctrinas eran arbitrarias y no pasaban de ser
presunciones, por lo que siguiendo a la doctrina Argentina, se debe dejar de lado estas presunciones y
establece, en caso de duda, que ambas personas murieron primero.
412.
413.
Qu es la persona jurdica?
Las personas jurdicas son entidades abstractas, a las cuales el Derecho les reconoce una
personalidad susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones, su capacidad es limitada
frente a los derechos que se le reconoce a las personas naturales, sin embargo se caracterizan
porque cumplen finalidades de mayor amplitud que stas (Casacin N 698 99 Lambayeque).
La persona jurdica es una ficcin jurdica que se encuentra formada por un conjunto de hombres y que
tiene cierta permanencia en el tiempo; las personas jurdicas constituyen entidades distintas e
independientes de los miembros que las conforman, cuentan con un patrimonio propio y tienen una
duracin indefinida.
414.
140
b. Personas jurdicas de derecho privado.- Nacen de un acto jurdico celebrado ya sea entre personas
naturales, jurdicas o mixtas (como es el caso de las asociaciones, fundaciones, etc.). Ejemplo: El
Banco de Crdito del Per, Egacal, Ripley, etc.
415.
416.
141
DERECHO CIVIL
142
Qu es el matrimonio?
El matrimonio es un acto jurdico bilateral y de naturaleza extrapatrimonial; vale decir, el matrimonio es
la unin voluntaria entre un hombre y una mujer, libre de impedimentos legales, netamente formal, y con
finalidad de hacer vida en comn.
Ahora bien, hay diferentes posiciones respecto si el matrimonio es o no un contrato; consideramos que el
matrimonio es simplemente un acto jurdico extramatrimonial, mas no un contrato, ya que si bien es
cierto en un contrato hay un acuerdo de voluntades al igual que en el matrimonio, lo relevante es que el
contrato es de naturaleza patrimonial; por el contrario, la naturaleza del matrimonio es extramatrimonial
ya que su fin es social, moral, por eso se seala que la finalidad del mismo es hacer vida en comn ,
trmino que principalmente tiene implicancias extraeconmicas; sin embargo, no se va a negar que
tambin conlleve asuntos patrimoniales como el rgimen patrimonial en el matrimonio, domicilio
conyugal etc.
Por el matrimonio, el hombre y la mujer asociados, en una perdurable unidad de vida sancionada
por la ley, se comprometen recprocamente y cumpliendo los fines de la especie la perpetan al
traer a la vida la inmediata descendencia (Casacin N 3006 2001 Lima).
418.
419.
143
DERECHO CIVIL
CUADRO COMPARATIVO
NULIDAD
420.
ANULABILIDAD
1.
2.
3.
4.
5.
Cuntos tipos de rgimen patrimonial pueden presentarse durante el matrimonio y cuales son las
diferencias entre estos?
El rgimen patrimonial dentro del matrimonio se configura como la forma elegida por los cnyuges para
administrar sus bienes despus de la celebracin del mismo, es decir, que el rgimen patrimonial se
constituye en la manera a travs de la cual los contrayentes van a desarrollar sus relaciones patrimoniales.
Dicho esto, nuestro Cdigo Civil regula dos tipos de rgimen patrimonial:
RGIMEN PATRIMONIAL
DEL MATRIMONIO
421.
144
un espacio temporal importante, la ley exige dos aos para el reconocimiento legal), el elemento moral
(debe haber una relacin de recproco respeto) y el elemento legal (los convivientes deben tener
capacidad legal para que exista la posibilidad de que en cualquier momento puedan convertir su unin de
hecho en unin matrimonial).
422.
423.
424.
425.
426.
Una vez resuelta la separacin de cuerpos, cmo se ejerce la patria potestad sobre los hijos?
Obtenida la declaracin de separacin de cuerpos, el ejercicio de la patria potestad corresponder al
cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, salvo que el juez determine lo contrario por el
bienestar de los menores. En caso que ambos cnyuges sean culpables o motiven la separacin de
cuerpos por causal, los hijos varones mayores de siete aos quedarn a cargo del padre y las hijas
menores de edad, as como los varones menores de sietes aos quedarn al cuidado de la madre.
Cnyuge culpable o cnyuge divorciado por su culpa es aquel que con su conducta en forma
deliberada, motivada o no, incurre en una de las causales prevista en la ley sustantiva que da lugar
a la declaracin judicial del divorcio
(Casacin N 836 96 Lima).
145
DERECHO CIVIL
427.
428.
429.
b.
HIJOS
430.
431.
432.
433.
434.
435.
147
DERECHO CIVIL
436.
Qu es la tutela?
La palabra tutela proviene de la voz latina tueor que significa defender o proteger. La institucin jurdica
de la tutela es aplicable cuando los padres de un menor se encuentran imposibilitados de ejercer la patria
potestad por cualquier circunstancia, en este caso el tutor se encargar del cuidado de la persona del
menor y de sus bienes. Como se puede apreciar, la tutela se convierte entonces en una institucin
subsidiaria de la patria potestad.
437.
438.
148
439.
Cules son las diferencias que existen entre la patria potestad, la tutela y la curatela?
Entre las diferencias ms importantes que existen entre estas figuras podemos mencionar:
PATRIA POTESTAD
1.
2.
Instituto de proteccin a
los hijos como incapaces
absolutos (menores de
16).
TUTELA
1.
2.
3.
149
CURATELA
1.
2.
3.
DERECHO CIVIL
150
441.
Qu es la Filiacin?
La filiacin es aquella relacin jurdica (reconocida por Ley) ente dos personas llamadas padre y
madre respecto de otra llamada hijo, por la cual se va a generar una serie de derechos; vale decir,
es aquel estado por el cual la sociedad va a conocer quien es padre y quien es hijo.
En este sentido resulta pertinente diferenciar Procreacin de filiacin. La primera es el acto biolgico por
el cual se crea descendencia, en consecuencia se va a generar una serie de derechos los cuales no van a
producir efectos jurdicos a cabalidad hasta que se de la filiacin.
En otras palabras hay dos tipos de Filiacin: La Filiacin Biolgica, que es la Procreacin, es decir,
siempre la hay; y la Filiacin Jurdica que es aquella que solo se prueba por el reconocimiento o
sentencia judicial (en caso de filiacin extramatrimonial), salvo la filiacin matrimonial en la cual se
presume que el hijo tiene como padre al marido de su madre. Este tipo de Filiacin (Jurdica), es la que
va a generar una serie de efectos jurdicos sin restriccin alguna, ya que es aceptada de manera pblica.
442.
Qu es la Patria Potestad?
La Patria Potestad (Autoridad Paternal) es aquel derecho deber que tienen los padres de cuidar de la
persona y bienes de sus menores hijos.
443.
444.
Qu es el Rgimen de Visitas?
El Rgimen de Visitas es aquel derecho que tiene el padre que no obtuvo la tenencia de su hijo. Este
derecho tiene como finalidad mantener y reforzar la relacin paterno filial.
445.
151
DERECHO CIVIL
152
V. ACTO JURDICO
446.
Qu es un hecho jurdico?
Antes de definir que es un hecho jurdico (lo cual es bsico para entender que es un acto jurdico),
tenemos que definir al hecho, que en lneas generales significa cualquier acontecimiento natural o
humano; en cambio, hablamos de hecho jurdico para referirnos a cualquier acontecimiento natural o
humano que produzca consecuencias jurdicas.
447.
Qu es un acto jurdico?
El acto jurdico o tambin llamado negocio jurdico es una especie del hecho jurdico, que se configura
con la manifestacin de voluntad y que tiene como objetivo la creacin, regulacin, modificacin o
extincin de las relaciones jurdicas. Len Barandiarn lo califica como: El hecho jurdico de carcter
voluntario y lcito, cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe una
declaracin de voluntad (12).
Tambin se puede definir al acto jurdico como el hecho jurdico humano, voluntario, lcito y con
manifestacin de voluntad directamente a producir efectos o consecuencias jurdicas consistentes en
crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas, es decir, derechos y deberes, u obligaciones.
448.
LCITO
CON
DECLARACIN DE
VOLUNTAD
SIN DECLARACIN
DE VOLUNTAD
JURDICO
HECHO
ILCITO
AJURIDICO
El problema radical de sta diferenciacin se encuentra constituido en que, ciertamente tanto el acto
jurdico y el negocio jurdico se constituyen en hechos jurdicos con declaracin de voluntad, sin
embargo, mientras que en el acto se siguen los lineamiento establecidos por la ley, en el negocio las
partes se rigen por la autonoma de su voluntad, la misma que ha sido reconocida por la ley.
Por ltimo, podemos asegurar que lo que regula nuestro Cdigo Civil es un negocio jurdico y no un acto
jurdico.
153
DERECHO CIVIL
449.
El agente capaz.- Cuando hablamos de capacidad nos estamos refiriendo a la aptitud que tiene una
persona para ejercer y disponer de sus derechos y bienes.
Objeto fsica y jurdicamente posible.- Se dice que el objeto es el contenido propio de cada
negocio; en cuanto a la incapacidad fsica nos estamos refiriendo a que debido a esa incapacidad
fsica el acto no puede ser realizado. Como ejemplo podemos mencionar un contrato para que un
ciego juegue ftbol profesional en la liga espaola. En cuanto a la incapacidad jurdica, nos estamos
refiriendo a situaciones no permitidas por el ordenamiento jurdico como por ejemplo, la venta de un
bien estatal.
Fin lcito.- Referido a que la finalidad del acto debe encontrarse permitida por la ley.
Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.- Cuando alguien celebra un negocio
jurdico debe cumplir con todos los rituales y formalidades que establece la norma aplicable.
Ejemplo: El contrato de hipoteca debe ser elevado a escritura pblica.
Respeto de las normas referidas al orden pblico y a las buenas costumbres.- Precepto contenido
en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y que acarrea la nulidad.
Los actos jurdicos, como creadores de situaciones o relaciones jurdicas determinadas entre sus
celebrantes pueden ser objeto de invalidacin cuando falta a los mismos el consentimiento o alguno
de los requisitos esenciales que prescribe el artculo ciento cuarenta del Cdigo Civil (Casacin N
2068 1999 Cusco).
450.
451.
Tcita.- La manifestacin tcita es e resultado de una serie de actos que permiten presumir la
existencia de voluntad para hacer algo. ste tipo de voluntad no puede ser aplicado si la ley nos
exige manifestacin de voluntad expresa. Tambin es conocida como voluntad indirecta. Ejemplo: El
cuidado que se brinda a un nio desde su nacimiento puede interpretarse como una manifestacin de
voluntad tcita de reconocer al nio.
Las formas ad probationem.- Son aquellas que permiten probar la declaracin de voluntad o la
existencia del negocio jurdico, no teniendo importancia el tipo de instrumento del que se trate.
b.
Las formas ad solemnitatem.- Forman parte del negocio jurdico ya que actan como un elemento
constitutivo ms, por lo que su inobservancia privara al negocio jurdico de validez.
Nuestro Cdigo Civil permite el principio de libertad de forma y en ese sentido, slo en los actos
jurdicos que exigen formalidad el incumplimiento de sta podr sancionarse con nulidad.
154
452.
Qu es la representacin?
Por representacin debemos entender aquella posibilidad de que un acto no sea realizado por el verdadero
interesado sino por otra persona a la que ste le ha encomendado la celebracin del mismo. LEVY
ULMANN, citado por LEN BARANDIARN, define a la representacin como: la modalidad en
virtud de la cual los efectos de un acto, ejecutado por una persona, el representante, por cuenta de
otra, el representado, se producen directa e inmediatamente sobre la cabeza del representado. Esta
modalidad es una modificacin aportada por las partes a las consecuencias naturales de un acto
jurdico; es un elemento accidental con el cual el acto jurdico puede encontrarse afectado por la
ley positiva o por la voluntad de las partes (13).
453.
454.
455.
456.
457.
155
DERECHO CIVIL
458.
459.
460.
461.
462.
463.
Simulacin absoluta.- La simulacin absoluta se presenta cuando se aparenta celebrar un acto jurdico
cuando en realidad no existe voluntad para celebrarlo. El acto carece de su elemento esencial el
consentimiento verdadero razn por la cual es inexistente. Respecto a ste punto, debemos sealar
que deben existir tres elementos: la disconformidad entre la voluntad real y la manifestacin, el
concierto entre las partes para simular el acto y el propsito de engao.
b.
Simulacin relativa.- La simulacin relativa se presentan cuando las partes acuerdan un determinado
efecto jurdico que no se materializa sino que ms bien est oculto de lo aparentemente expresado. El
fondo es la conclusin de un acto distinto al aparente.
Para que se configura la simulacin relativa deben existir dos actos en los que intervenga la
voluntad de las partes; el acto oculto, que es el que contiene la voluntad real y el acto aparente,
que es el que en definitiva se celebra (Casacin N 1230 96 Huaura).
156
464.
465.
466.
a.
Nulidad absoluta.- Es aquella en que el negocio resulta invalidado debido a que el acto se encuentra
comprometido por afectar el inters pblico, afectacin que se puede presentar respecto de sus
requisitos esenciales o por que compromete necesidades de terceros o de la colectividad en general,
es decir, nos encontramos frente a una nulidad manifiesta. Ejemplo: La celebracin de un contrato de
compraventa en que el vendedor es un incapaz absoluto.
b.
Cules son las caractersticas y diferencias bsicas que se presentan en las figuras jurdicas de la
nulidad, anulabilidad e ineficacia?
NULIDAD ABSOLUTA O
NULIDAD
1.
El acto jurdico es
invlido desde su
celebracin.
NULIDAD RELATIVA O
ANULIDABILIDAD
1.
157
INEFICACIA
1.
DERECHO CIVIL
467.
2.
No produce efectos
jurdicos de ningn tipo.
2.
2.
3.
3.
3.
4.
4.
Supone un vicio de
estructura que se configura
en un defecto menor.
4.
Supone un vicio de
estructura.
5.
La pretensin sobre
nulidad de acto jurdico
puede ser interpuesta por
cualquier tercero.
5.
La pretensin de
anulabilidad solo puede ser
interpuesta por las partes.
5.
6.
No puede haber
confirmacin.
6.
Si puede haber
confirmacin.
6.
7.
Su plazo prescriptorio es
de diez aos.
7.
Su plazo prescriptorio es de
dos aos.
7.
Su plazo prescriptorio es de
dos aos.
8.
La sentencia que la
resuelve es declarativa.
8.
8.
158
Qu es el Derecho de Sucesiones?
Es el conjunto de principios segn los cuales se realiza la transmisin del patrimonio de alguien, que deja
de existir; esta transmisin constituye la sucesin, el patrimonio transmitido la herencia, y quien recibe la
herencia heredero o legatario.
469.
470.
Hasta donde alcanza la responsabilidad del heredero y cules son los tipos de responsabilidad que
regula el Cdigo Civil?
Debemos tener presente que la responsabilidad del heredero es intra vires hereditatis, es decir, el
heredero responde por las deudas y las cargas de la herencia hasta donde alcance los bienes de sta.
En caso de que exista una acreencia pendiente en la que el causante era deudor, el heredero deber
responder por sta deuda hasta el lmite que le permitan pagar los bienes heredados.
471.
159
DERECHO CIVIL
472.
473.
474.
475.
Qu es el testamento?
El testamento es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona disponiendo de sus
bienes y de asuntos que le ataen, para despus de su muerte (18).
A travs del testamento, el causante puede disponer de sus bienes total o parcialmente, estableciendo la
forma en que se distribuirn a sus sucesores bajo un profundo respeto de los lmites establecidos por la
ley y con las formalidades que sta exige.
476.
Testamento cerrado.- Es aquel testamento firmado en cada una de sus pginas por el testador, el
mismo que entrega en sobre cerrado y en forma personal al notario quien deber emitir un acta en
que dejar constancia de la entrega del documento.
Testamento olgrafo.- Es aquel testamento escrito, fechado y firmado por el testador, el mismo que
debe ser protocolizado. De las caractersticas inherentes a el es que proviene su nombre.
Testamento militar.- Es el otorgado por los miembros de las fuerzas armadas o de la Polica
Nacional en tiempos de guerra y cuando estn participando en operaciones blicas.
Testamento martimo.- Es el testamento otorgado por cualquier integrante de una flota embarcada
en un buque de guerra de nuestro pas.
160
477.
Qu es la legtima?
La legtima es aquella porcin de todo aquello que constituye la herencia que no puede ser dispuesto
libremente por el testador cuando tiene herederos forzosos. En ese sentido, ninguna persona puede
disponer de la totalidad de sus bienes en perjuicio de alguno o todos los herederos.
El Dr. Ferrero seala que la legtima o cuota indisponible, como tambin se le denomina, tiene como
fundamento afirmar la solidaridad familiar y evitar que el patrimonio sufra una atomizacin
excesiva (19).
En ese sentido, es necesario comentar que la legislacin peruana, a travs del artculo 725 del C.C.,
establece el denominado tercio de libre disposicin del cual puede disponer libremente.
El Artculo 725 del Cdigo Civil establece que quien tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge,
puede disponer libremente hasta el tercio de sus bienes, por lo que se entiende que la porcin de la
legtima es una cuota fija de dos tercios, que no vara en relacin al mayor o menor nmero de
legitimarios (Casacin N 64 98 Cusco).
478.
479.
Qu es la Colacin?
La Colacin es una operacin mediante la cual un heredero, llamado a la sucesin en concurrencia con
otros, restituye al caudal partible los bienes o valores recibidos del difunto a ttulo gratuito. Significa la
reconstitucin de la legtima.
480.
481.
161
DERECHO CIVIL
162
483.
484.
485.
i.
ii.
BIENES
163
DERECHO CIVIL
486.
Cules son las diferencias que existen entre las partes integrantes y las accesorias?
Aqu debemos sealar en forma breve que la principal diferencia de estas figuras radica en que mientras
las partes integrantes no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o alterar el bien, las partes
accesorias si pueden ser separadas ya que nunca pierden su individualidad, adems de que se encuentran
orientadas a tener un fin netamente econmico.
487.
Qu es la posesin?
Muchos autores han sealado que la posesin es el derecho real que ms parecido tiene con la propiedad
y no se equivocan. La posesin se constituye en un derecho real que permite a quien lo ejerce realizar
todos los actos inherentes a la propiedad con excepcin de la libre disposicin. Jurdicamente se entiende
como el poder de hecho ejercido sobre una cosa, usndola y disfrutndola con la intencin de hacerla
como cosa propia.
El artculo ochocientos noventa y seis del Cdigo Civil define a la institucin de la posesin, la cual
importa un poder jurdicamente reconocido y protegido por la ley, que al objetivizarse en una
situacin de hecho, permite la realizacin de una o ms facultades inherentes al derecho de
propiedad, en beneficio de un sujeto y sobre un bien (Casacin N 3584 00 Lima).
488.
i.
TRADICIN
489.
164
MEJORAS
490.
491.
Qu es la propiedad?
De acuerdo a nuestro Cdigo Civil, la propiedad es un poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer
y reivindicar un bien. Dicho esto, resulta evidente que no nos encontramos tan slo frente a un poder
jurdico sino que estamos frente a varios poderes. Lo cierto es que la propiedad se constituye en un
derecho real, es el derecho real por excelencia, a travs del cual, quien la posee adquiere una serie de
facultades sobre un bien, las mismas que deben ejercerse en armona con el inters social y dentro de los
lmites establecidos por la ley.
GONZLES BARRN define a la propiedad como: un derecho subjetivo, lo cual implica el
reconocimiento normativo del inters de un sujeto sobre un bien, mientras que los terceros quedan
colocados en situacin de extraneidad total, ya que stos no tienen un deber concreto frente al
titular del derecho (20).
492.
Qu es la accin reivindicatoria?
La accin reivindicatoria es un mecanismo que permite tutelar la propiedad. La accin reivindicatoria
permite al propietario la recuperacin del bien que se encuentra en poder fctico de cualquier tercero,
constituyndose en un remedio. La doctrina establece que mediante ella el propietario no poseedor hace
efectivo su derecho de exigir la restitucin del bien respecto del poseedor no propietario. El derecho de
reivindicacin es imprescriptible.
165
DERECHO CIVIL
494.
495.
Cules son las formas de adquisicin de la propiedad y en que consiste cada una de ellas?
Dentro de las formas que regula la legislacin peruana para adquirir el derecho de propiedad podemos
sealar a las siguientes:
Apropiacin.- La apropiacin se constituye en aquel acto a travs del cual una persona aprehende u
ocupa un determinado bien. Dentro de las modalidades de apropiacin que se pueden presentar
tenemos la apropiacin de cosas libres, la adquisicin de caza y pesca, la caza y el hallazgo de
objetos perdidos.
Especificacin y Mezcla.- La misma que se refiere a aquellos objetos que han sido elaborados de
buena fe con materia ajena. En estos casos, el objeto pertenecer a su creador, debiendo reconocer
ste el valor de la cosa empleada. Cuando se trata de una especie resultante de la unin o mezcla de
otras especies de diferentes dueos, el objeto pertenecer a estos en proporcin a sus valores
respectivos. Como ejemplo podramos sealar aquel dibujo que se elabor con pintura ajena.
166
496.
Qu es la copropiedad?
La copropiedad es aquella situacin en la que, respecto de un mismo bien, dos o ms personas cuentan
con derecho de propiedad en cuotas ideales.
La copropiedad es interpretada como una titularidad del derecho de propiedad con lo cual, no
hay derechos contrapuestos sino un derecho que se ejerce por dos o ms personas (Casacin N
2409 98 Callao).
Los elementos caractersticos que nos permiten identificar que nos encontramos frente a una copropiedad
son: el hecho de que nos encontramos frente a una pluralidad de sujetos, existe una unidad en el objeto
respecto del cual ambos ejercen la propiedad y que el derecho de propiedad se ejerce en cuotas ideales.
497.
En qu consiste la anticresis?
La anticresis se constituye en un derecho real de garanta a travs del cual se entrega un inmueble en
garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y de percibir sus frutos. Esto
quiere decir que a travs de la anticresis garantizamos una deuda pero no otorgamos al acreedor poderes
absolutos sobre el inmueble sino que solo se le otorga los derechos de explotacin y de percepcin de
frutos.
498.
499.
Que afecte el bien del propietario o de quien est autorizado para ese efecto conforme a ley.
Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la
propiedad inmueble.
167
DERECHO CIVIL
500.
168
502.
Elementos intrnsecos: Son aquellos requisitos que no pueden faltar en ninguna relacin.
A)
B)
2)
503.
Elementos Subjetivos: Vienen a ser los supuestos que necesariamente deben concurrir en toda
obligacin: Uno activo llamado acreedor y otro pasivo llamado deudor.
Elementos Objetivos: Son la prestacin y el vnculo jurdico. El objeto de la obligacin lo
constituye la prestacin. El vnculo jurdico es el elemento que liga la persona del deudor
con la del acreedor.
Elementos Extrnsecos: Son dos: A) La forma y B) La prueba. Con referencia a la forma son de
aplicacin las disposiciones del Cdigo sobre la forma de los actos jurdicos. El estudio de la prueba
corresponde al campo del Derecho Procesal Civil.
Cmo regula nuestro Cdigo Civil las obligaciones de dar bienes ciertos e inciertos?
El Cdigo Civil regula las obligaciones de dar que como sabemos se constituyen en aquellas que tienen
por objeto la entrega de un bien. BARCHI define a las obligaciones de dar bienes ciertos como aquellas
en las cuales el bien debido ha sido especificado en su identidad (21). Un ejemplo de obligacin de dar
bien cierto sera aquella en que Vctor se compromete a entregar a Jos un vehculo de la marca Toyota.
La norma establece que en el caso que se haya determinado el bien (bien cierto) el acreedor no puede ser
obligado a recibir otro y adems la obligacin de dar bien cierto incluye los gastos de cuidado y
manutencin del bien. Un ejemplo de esto lo podramos encontrar en la obligacin de dar un caballo, en
la cual, hasta que no se materialice la entrega, el deudor se encuentra en la obligacin de cuidar al animal.
En el caso e los bienes inciertos como sabemos, la obligacin es determinada, pero la prestacin es
indeterminable. Los bienes inciertos se encuentra caracterizados por su especie y cantidad y siempre que
exista una obligacin de dar este tipo de bienes, dichas caractersticas no puede faltar. Un ejemplo de la
obligacin de dar bienes inciertos se puede encontrar constituida por la compra de una tonelada de papa,
de una determinada especie, sin importar de que cosecha sea.
169
DERECHO CIVIL
504.
En qu consiste la teora del riesgo para las obligaciones de dar bienes ciertos?
Es evidente que, antes de establecer en qu consiste la teora del riesgo, debemos saber primero, qu es
riesgo?; el riesgo se encuentra configurado por aquella posibilidad de que un bien determinado o
determinable sufre prdida o deterioro durante el lapso en el que se celebra el acto y la ejecucin del
mismo. En ese sentido la teora del riesgo: Establece quin es la persona que econmicamente debe
soportar la prdida o deterioro de un bien, originados por el caso fortuito o fuerza mayor. En el
caso de que la prdida o deterioro tengan por causal la culpa o el dolo de alguien determinado, el
autor ser quien responde econmicamente ante el dueo del bien, por los perjuicios que haya
sufrido (22).
505.
Qu medidas puede tomar el acreedor ante el incumplimiento del deudor en una obligacin de
hacer?
Para establecer la responsabilidad del deudor ante el incumplimiento de una obligacin, es necesario que
en primer lugar se establezca el elemento subjetivo que gener el incumplimiento de parte del deudor.
En ese sentido, tenemos las siguientes posibilidades:
x
506.
i.
INCUMPLIMIENTO EN LAS
OBLIGACIONES DE HACER
170
507.
508.
Qu son las obligaciones alternativas y las facultativas y que diferencia hay entre ellas?
1.
2.
3.
509.
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
OBLIGACIONES FACULTATIVAS
DIFERENCIAS
DIFERENCIAS
1.
2.
3.
510.
171
DERECHO CIVIL
En las obligaciones mancomunadas se requiere la intervencin indispensable de varios sujetos, sea como
acreedores o como deudores, en torno a una sola prestacin. Un ejemplo de este tipo de obligacin sera
el caso de los depsitos en cuentas mancomunadas en las que el banco no puede entregar individualmente
el dinero depositado.
En cuanto a las obligaciones solidarias, en ellas intervienen necesariamente tanto acreedores como
deudores, en donde cada deudor est obligado por el total de la prestacin, no pudiendo oponerse al pago
cuando ste le sea exigido. Un ejemplo de obligaciones solidarias puede ser aquel en que para el pago de
una deuda se haya constituido fiador o aval permanente.
511.
512.
513.
Por testamento.- Aqu la transmisin se hace en vida pero opera a partir de la muerte de quien
transmite los derechos.
Por cesin de derechos.- Regulada en el artculo 1206 del Cdigo Civil y que se constituye en el
acto de disposicin en virtud del cual el cedente (acreedor) transmite al cesionario (tercero) el
derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor, constituyndose esto en una sustitucin subjetiva.
Con el Pago por Subrogacin: En que ste puede convencional o legal, que es siempre a ttulo
oneroso y nuca gratuito; en tanto que la cesin de derechos siempre es consensual, convencional,
pudiendo ser onerosa o gratuita. Es ms, el pago por subrogacin solo se produce cuando el crdito
ya es exigible, mientras que la cesin de derechos puede producirse cuando aun no ha vencido la
obligacin.
B)
Con la cesin de crditos: La cesin de derechos es un gnero ms amplio, ya que tales derechos no
solamente comprenden los crditos sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles siempre
que no tengan por ley un procedimiento de traslacin distinto.
C)
Con la novacin subjetiva: En la novacin subjetiva se precisa del acuerdo entre el acreedor que se
sustituye y el deudor sustituido y es porque en la novacin, el deudor se obliga nuevamente, en tanto
que en la cesin de derechos, sta puede ser hecha aun contra la voluntad del deudor.
D)
Con la cesin de posicin contractual: La diferencia con la cesin de derechos es que sta solo
trasmite el lado activo de la obligacin, o sea, solo el crdito. En cambio la cesin de posicin
contractual va ms lejos, es ms amplia, ya que permite se trasmita la totalidad de la relacin
obligacional (el crdito y la deuda). El consentimiento es bilateral en la cesin de derechos y
trilateral en la cesin de posicin contractual.
514.
a) Inters compensatorio.- Es aquel inters que surge a partir del uso de una suma de dinero y que
previamente ha sido pactado por las partes.
b) Inters moratorio.- Es el inters generado a partir del incumplimiento del pago de una obligacin y
que tiene naturaleza resarcitoria. Nace a partir de la circunstancia de retraso doloso o culposo en el
cumplimiento de la obligacin de parte del deudor.
515.
Cuntas clases de pago regula nuestro Cdigo Civil y en qu consiste cada una de ellas?
Nuestro Cdigo Civil regula las siguientes clases de pago:
a.
Pago por consignacin.- Se constituye en aquel pago efectuado por el deudor a travs de un tercero,
depositando ante ste ltimo la prestacin debida. El ofrecimiento del pago por consignacin puede
ser judicial o extrajudicial. Ejemplo: El pago de una merced conductiva depositado en el Banco de la
Nacin, cuando el arrendador no quiere recibir el pago.
b.
Imputacin de pago.- Es aquel realizado por quien tiene varias obligaciones de la misma naturaleza
respecto de un mismo acreedor, decidiendo al realizar el pago cual de las obligaciones queda
extinguida.
c.
Pago por subrogacin.- el pago por subrogacin opera cuando un tercero distinto al deudor cumple
con el pago de la obligacin, convirtindose ste en nuevo acreedor del deudor, transmitindosele
todos los derechos del primitivo acreedor.
d.
e.
El pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una relacin
obligaciones como acreedor y deudor, siendo lo indebido el cumplimiento de una prestacin que no
se ajusta a los trminos pactados (Casacin N 1496 98 Lima).
516.
173
DERECHO CIVIL
La transaccin.- Es el acuerdo a travs del cual las partes deciden extinguir las obligaciones
litigiosas o dudosas evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el iniciado. En este caso,
las partes se hacen concesiones recprocas o sacrificios econmicos que se refieran a derechos
cuestionados.
Del anlisis del artculo 1303 del Cdigo Civil se tiene que dicha norma exige, la renuncia de
las partes a cualquier posibilidad de iniciar alguna accin a su contraparte, con respecto al
objeto sobre el que transa, condicin que tiene repercusiones procesales y el requisito que
establece no es de carcter ad solemnitatem (Casacin N 646 98 Lambayeque).
f)
517.
518.
174
Qu es un contrato?
En el caso del contrato, el Cdigo Civil establece una definicin respecto de lo que debemos entender por
contrato. En ese sentido, nadie puede discutir que el contrato es bsicamente un acuerdo de voluntades
(dos o ms) y que tiene por finalidad especfica la de crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica de carcter patrimonial. Manuel De La Puente y Lavalle define al contrato como: la
declaracin conjunta de la voluntad comn de dos o ms partes que, por permitirlo el
ordenamiento jurdico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre s obligaciones
lcitas de carcter patrimonial (28).
En consecuencia, el contrato es un acto jurdico plurilateral y patrimonial. Son actos plurilaterales los que
necesitan el concurso de las manifestaciones de voluntad de varias partes para generar tales efectos. Son
actos jurdicos patrimoniales aquellos en los que la relacin jurdica creada (modificada o extinguida) por
el acto versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza econmica, o sea pueden ser objeto de
valoracin.
520.
521.
522.
Cules son las diferencias que existen entre la rescisin y la resolucin contractual?
Muchos asocian a las figuras de la rescisin y la resolucin contractual con figuras como la nulidad o
anulabilidad, aplicables a los actos jurdicos en general, sin embargo, esto no es cierto. La rescisin se
constituye en una forma de extincin del contrato debido a que al momento de su celebracin se haba
incumplido con uno de los requisitos esenciales, por ejemplo, el caso de la lesin. En cambio, la
resolucin se produce por una causa sobreviviente a la celebracin del contrato, la misma que le hace
perder eficacia, un ejemplo sera el incumplimiento. Entre las principales diferencias que se presentan
entre estas figuras podemos mencionar:
175
DERECHO CIVIL
RESCISIN
RESOLUCIN
a)
523.
a)
En qu consiste el consentimiento?
El consentimiento se constituye, a decir de la mayora de tratadistas, en el elemento ms importante del
contrato, tanto as que si no existe consentimiento, el contrato sera inexistente. Se dice que el
consentimiento se configura cuando existe una perfecta equivalencia entre la oferta o propuesta, en el
momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente, pero, desde qu momento podemos
considerar que existe contrato?; al respecto existen dos teoras que pretenden dar respuesta a sta
interrogante, la primera es la teora de la cognicin, a travs de la cual se establece que el contrato queda
configurado a partir del momento en que se conoce la aceptacin y la segunda es la teora de la
recepcin, en virtud de la cual se establece que el contrato existe a partir del momento en que la
aceptacin llega al establecimiento o domicilio del ofertante.
Coincidimos con la primera teora, la de la cognicin, que es precisamente la que adopta el Cdigo Civil
y que establece que a partir del momento en que el consentimiento es comunicado al oferente existe
contrato.
El contrato se forma, por el consentimiento, esto es por la perfecta coincidencia entre una oferta y
una aceptacin, lo que constituye la base de los contratos consensuales (Casacin N 475 96
Lima).
524.
525.
526.
527.
528.
529.
530.
531.
177
DERECHO CIVIL
533.
Qu es el contrato de compraventa?
El contrato de compra venta se constituye en un negocio jurdico a travs del cual se transfiere la
propiedad de un bien a un comprador, quien se obliga a su vez a cancelar el precio en dinero; en ese
sentido, para configurar al contrato de compraventa necesariamente debe existir una coincidencia entre el
precio de la oferta y la demanda.
En cuanto al trmino de compra venta, se debe sealar que el nombre de este tipo de contratos se
encuentra configurado por dos aspectos de una misma realidad (tanto la compra como la venta), sin
embargo, podra llamarse slo compra o slo venta en virtud de que cualquiera de ellas requiere
necesariamente de la otra para configurarse.
En el Derecho Privado, la compraventa es un contrato consensual, que se forma por el slo
consentimiento de las partes, esto es cuando se produce acuerdo en la cosa materia de la
transferencia y el precio, lo que no se debe confundir con el documento que sirva para probar tal
contrato de compraventa (Casacin N 1368 99 Junn).
Por el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al
comprador y ste a pagar su precio en dinero, constituyendo un acto obligacional con prestaciones
recprocas, oneroso, consensual y conmutativo (Casacin N 1462 98 Huaura).
178
534.
535.
536.
Cmo se configuran las ventas a satisfaccin del comprador, a prueba y sobre muestra?
Fuera del procedimiento normal que se sigue para concretar una compraventa, las ventas tambin pueden
ser realizadas a satisfaccin del comprador, a prueba y sobre muestra. Analicemos brevemente cada una
de estas figuras:
537.
Venta a satisfaccin del comprador.- La finalidad de la venta a satisfaccin del comprador es que
el bien materia de la misma sea del agrado del comprador, por lo que se aplica a ella una condicin
resolutoria negativa, legal y potestativa del comprador si es que no se encuentra conforme con el
bien. El contrato por venta a satisfaccin del comprador slo quedar perfeccionado cuando el
comprador declare su conformidad. Por ejemplo, la venta de una mquina industrial, respecto de la
cual el comprador tendr un plazo conveniente para expresar su conformidad.
Venta sobre muestra.- En este caso, la compraventa se realizar nicamente si los bienes han sido
elaborados de acuerdo a la muestra dejada por el comprador, pudiendo resolverse el contrato si la
calidad del bien o bienes no es conforme con la muestra. Un ejemplo de la venta sobre muestra sera
aquella que utilizan las empresas para entregar regalos a sus clientes (como las agendas), los mismos
que son elaborados de acuerdo a la muestra establecida previamente por la empresa.
179
DERECHO CIVIL
538.
539.
ARRENDADOR
ACUERDO
ARRENDATARIO
RENTA
Slo puede serlo quien
se encuentra facultado
para administrar los
bienes.
180
541.
542.
Qu es el contrato de fianza?
La fianza se constituye en un contrato que tiene como objetivo garantizar una determinada obligacin, a
travs de este, el fiador se obliga a cumplir frente a un acreedor una determinada prestacin en garanta
de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor.
Como podemos apreciar, para que exista fianza se requiere necesariamente la existencia de una
obligacin principal, por lo que su carcter es accesorio, sin embargo, la nica relacin que mantiene este
contrato respecto de aquel en que consta la obligacin principal es el referido al riesgo de
incumplimiento.
El contrato de fianza constituye una garanta personal por excelencia, por el cual el fiador se
obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si
sta no es cumplida por el deudor. (Casacin N 1302 96 Arequipa).
543.
544.
Qu es la responsabilidad extracontractual?
Como sabemos, la responsabilidad extracontractual debe ser entendida como aquel dao que se produce a
otra persona a travs del dolo o la culpa. En la responsabilidad extracontractual no hay un vnculo previo
181
DERECHO CIVIL
entre el causante del dao y la vctima ya que no existe un texto o documento que establezca la razn por
la que se encuentran en contacto.
Para que exista responsabilidad extracontractual se requiere la existencia de los siguientes elementos:
x
x
x
545.
182
X. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD
546.
547.
548.
Reconocimiento de la obligacin.
Intimacin para constituir en mora al deudor.
Citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya
recurrido a un juez o autoridad competente.
Oponer judicialmente la compensacin.
Si la interrupcin ocurre por los ltimos dos casos el plazo prescriptorio comenzar a correr nuevamente.
550.Qu es la caducidad?
La caducidad al igual que la prescripcin extintiva produce prdida de derechos por el transcurso del
tiempo pero a diferencia de ella, la caducidad sanciona la despreocupacin con la perdida del derecho de
183
DERECHO CIVIL
exponer la pretensin y con el derecho a la pretensin misma o como dice nuestro Cdigo Civil, extingue
el derecho y la accin correspondiente.
Los plazos de caducidad son establecidos por la ley, motivo por el cual las partes no pueden pactar el
mismo. La caducidad puede ser declarada de oficio o a pedido de parte.
551.
Prueba de la Caducidad
Como la caducidad est determinada por el transcurso del tiempo y su plazo tiene por caractersticas la de
ser perentorio y fatal, su prueba radica en la constatacin de que el plazo se ha cumplido.
552.
Cules son las diferencias bsicas entre las figuras de la prescripcin y la caducidad?
Dentro de las diferencias ms saltantes que existen entre las figuras de la prescripcin y la caducidad
podemos mencionar las siguientes:
PRESCRIPCIN
CADUCIDAD
1. Se trata de una inactividad referida a un
comportamiento especfico.
2. El trmino es rgido.
3. Tiene eficacia extintiva.
184
554.
555.
556.
El EXEQUATUR
El Cdigo Procesal Civil peruano establece que el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos
expedidos en el extranjero se interponen ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior en cuya
competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretenda hacer vale, presumindose
la reciprocidad.
NOTAS
______________________
1
O en todo caso del derecho procesal civil, ya que la derogacin de las leyes se constituye en un tema relacionado ntimamente con el
derecho procesal.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. Fondo Editorial
de la Universidad Catlica del Per. Lima Per. 2003. Pg. 31.
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo I. Gaceta Jurdica
Editores. Lima Per. 2003. Pg. 34
RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Cdigo Civil Tomo I. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. 1986.
Pg. 84.
MONROY GALVEZ, Juan. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo I. Gaceta Jurdica Editores. Lima
Per. 2003. Pg. 72.
SEIJAS RENGIFO, Teresa de Jess. Derecho Civil. Grfica Horizonte. Lima Per. 2001. Pg. 63.
185
DERECHO CIVIL
10
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Gaceta Jurdica. Lima Per. 2004. Pg. 503.
11
12
LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico. Gaceta Jurdica Editores. Lima Per. 1997. Pg. 38.
13
14
ESCOBAR ROZAS, Freddy. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo I. Gaceta Jurdica Editores. Lima
Per. 2003. Pg. 913.
15
PALACIOS MARTINEZ, Eric. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo II. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2003. Pg. 239.
16
MALLQUI REYNOSO, Max y otro. Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima Per. 2001. Pg. 460.
17
FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Sexta Edicin. Editora Jurdica Grijley. Lima Per. 2002. Pg. 115.
18
19
20
GONZALES BARRN, Gnther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores. Lima Per. 2003. Pg. 384.
21
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo VI. Gaceta Jurdica
Editores. Lima Per. 2004. Pg. 25.
22
BUENO-TIZON IBARRA, Alejandro. Derecho Civil Patrimonial Didctico. Escuela de Graduandos guila Caldern. Lima Per.
2004. Pg. 94.
23
OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Octava Edicin. Editora Jurdica Grijley. Lima - Per. 2007. Pg. 95.
24
PALACIOS LEN, Nlida. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo VI. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2004. Pg. 250.
25
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Las obligaciones en el Derecho Civil Peruano. Cuarta Edicin. Editorial Huallaga. Lima Per.
2002. Pg. 285.
26
27
Debemos entender como negligencia aquella actitud demostrada por una persona en la que para realizar una determinada actividad no
cumple con los cuidados que exige la actividad que realiza a sabiendas de que el hecho puede producir consecuencias negativas.
28
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General Tomo I. Palestra Editores. Lima Per. 2003. Pg. 38.
29
30
31
CASTILLO FREYRE, Mario. Estudios sobre el Contrato de Compraventa. Ediciones Legales. Lima Per. 2003. Pg. 21.
32
PAZOS HIYASHIDA, Javier. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo VIII. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2006. Pg. 431.
33
BELTRN PACHECO, Jorge. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo IX. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2007. Pg. 129.
34
Citado por FERNANDEZ FERNANDEZ, Csar A. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo IX. Gaceta
Jurdica Editores. Lima Per. 2007. Pg. 621.
35
VIDAL RAMIREZ, Fernando. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo X. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2005. Pg. 255.
186
DERECHO
PROCESAL CIVIL
557.
Fines del Proceso e Integracin de la Norma Procesal. En sentido concreto, el fin del proceso es
el hacer efectivo los derechos sustantivos al momento de la resolucin de un determinado conflicto
de intereses o incertidumbre jurdica, Mientras que la finalidad del proceso, en sentido abstracto, ser
el logro de la paz social en justicia.
En ese contexto, si en el desarrollo del proceso se advirtiera vacos o deficiencias de la ley procesal,
dichas falencias sern integradas de tal forma que no se altere la persecucin de los fines antes
indicados. De esta forma el Estado mantendr la eficacia del ordenamiento jurdico en general.
decisin fundada en la conviccin real y natural como producto de la valoracin de las actuaciones
de las partes. Sin que ello signifique el incremento de las actuaciones procesales, en razn a que el
Principio de Concentracin postula el desarrollo del proceso en un menor uso posible de actos
procesales, concentrndolos o agrupndolos en un solo acto, por reiterativos o intiles. No
restringindolos o eliminndolos como propone el Principio de Economa Procesal en razn a la
inutilidad o a lo innecesario que pudiera resultar su desarrollo (esto ltimo no debe afectar el derecho
de defensa ni a la realizacin de ciertos actos de obligatorio cumplimiento). El Principio de
Celeridad Procesal pregona la realizacin de los actos procesales dentro de los plazos establecidos
en la ley; de ese modo se constituye como un mecanismo de control frente a las maniobras dilatorias,
proponiendo la adopcin de una determinada medida o sancionndolas.
f)
Socializacin del Proceso. En virtud del cual el Juez esta en la obligacin de cautelar la igualdad
entre las partes involucradas en el proceso, evitando as cualquier forma de discriminacin, por
religin, idioma, sexo, etc.
g) Juez y Derecho (Iura Novit Curia). Constituye aquella presuncin de derecho segn el cual el Juez
conoce mejor el derecho que las partes, razn por la cual el juzgador se encuentra en la obligacin de
aplicar la norma jurdica que corresponda a la situacin concreta. Sin que ello signifique un
pronunciamiento ultra petita (ms all del petitorio). Su contrapeso resulta ser el principio de
congruencia.
h) Gratuidad en el acceso a la Justicia. Por este principio el Estado concede gratuitamente la
prestacin jurisdiccional, sin perjuicio de que el litigante vencido totalmente en un proceso, en su
caso, el litigante de mala fe, deba abonar las costas, costos y multas, de ser el caso.
i)
Principio de vinculacin y de Formalidad. El primero de ellos ensea que las normas procesales,
por ser de de naturaleza de derecho pblico, tienen carcter imperativo, salvo las excepciones
sealadas en la propia ley. No es lo mismo decir de naturaleza de derecho pblico y de orden
pblico, pues la segunda de ellas es de carcter absoluto (vinculante), a diferencia de la primera. El
Principio de Formalidad por su parte, establece que las -formalidades- previstas en la ley procesal
son imperativas, sin embargo el Juez tiene la facultada para adecuar su exigencia al logro de los
fines del proceso. A falta de formalidad establecida, ser vlido cualquiera sea la formalidad
empleada.
j)
Principio de Doble Instancia. Este principio presta seguridad y garanta a los litigantes, para evitar
errores judiciales y las conductas dolosas o culposas de los jueces de primera instancia, en la emisin
de las resoluciones judiciales y as mismo, se arguye que la revisin por el superior concede la
posibilidad concreta de subsanar los errores procesales. Esto se hace viable, segn nuestra
normatividad procesal, a travs del recurso de apelacin, y en algunos casos a travs del recurso de
revisin.
Adquisicin. Significa que todos los instrumentos ofrecidos por las partes, desde el momento en que
son admitidos e incorporados al proceso, estos dejan de pertenecer a quienes los ofrecieron;
convirtindose de ese modo, dichos instrumentos, en pertenencia del proceso como instrumento
pblico del rgano jurisdiccional.
m) Eventualidad. Al estar dividida la actividad procesal, en etapas, los actos procesales de las partes
deben corresponder a determinada etapa, fuera del cual (segn los plazos establecidos) carecen de
validez dentro del proceso. A este principio tambin se le conoce con el nombre de Preclusin.
190
n) Congruencia. Representa un principio que limita las facultades resolutivas del Juez, al alcance de
las peticiones formuladas por las partes; ello a fin de establecerse la existencia de una identidad
jurdica entre lo resuelto y las pretensiones, excepciones o defensas deducidas oportunamente.
o) Publicidad. Adems de representar una garanta de la Administracin de Justicia, constituye un
medio por el cual la imparcialidad que debe caracterizar al rgano jurisdiccional, ser expuesta de
manera pblica. Esto respecto de ciertos actos procesales (las audiencias por ejemplo) en las que
cualquier interesado tendr libre acceso.
558.
559.
x
560.
Competencia por razn de la materia.- Aqu la competencia se determina por el contenido del
litigio, la naturaleza de la pretensin y las disposiciones legales que la regulan.
Competencia por razn de la cuanta.- La competencia se determina por el valor econmico del
petitorio que el recurrente ha expresado en la demanda.
Competencia por razn del territorio.- La competencia se establece en virtud del espacio territorial
asignado al juez para que ejerza jurisdiccin.
Competencia por razn de turno.- Aqu la competencia se encuentra determinada por cuestiones
administrativas y en razn de la carga de las instancias judiciales.
Competencia por razn del grado.- La competencia se establece en virtud de la jerarqua de los
rganos jurisdiccionales.
Qu es la competencia facultativa?
La competencia facultativa se encuentra regulada por el Cdigo Procesal Civil y se constituye en un
mecanismo que permite a la parte demandante, adems de la competencia establecida en virtud del
domicilio del demandado, elegir facultativamente la competencia en atencin a determinados supuestos.
As, entre estos supuestos podemos encontrar:
a.
b.
c.
d.
e.
El juez del lugar donde se encuentran los bienes, tratndose de derechos reales. En el caso de que se
trate de varios inmuebles, ser competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos.
El juez del ltimo domicilio conyugal, en el caso de temas de derecho de familia, como la nulidad de
matrimonio, rgimen patrimonial, separacin de cuerpos, divorcio y patria potestad.
El juez del domicilio del demandante, cuando se trate de pretensiones alimenticias.
El juez del lugar sealado para el cumplimiento de una obligacin.
El juez del lugar donde ocurri el dao, en el caso de pretensiones indemnizatorias por
responsabilidad extracontractual.
191
f.
g.
El juez del lugar en que se realiz o debi realizarse el hecho generador de la obligacin, en el caso
de prestaciones derivadas de la gestin de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o
pago indebido.
El juez del lugar donde se desempea la administracin de bienes comunes o ajenos al tiempo de
imponerse las demandas de rendicin, de aprobacin o desaprobacin de cuentas o informes de
gestin.
Cuando se demanda como nica pretensin la indemnizacin por daos y perjuicios derivados del
cumplimiento defectuoso de una obligacin no resulta aplicable la competencia facultativa del
lugar del cumplimiento de la obligacin (Casacin N 2365 99 Lima).
561.
562.
Cul es la regulacin que otorga el Cdigo Procesal Civil a los rganos jurisdiccionales y a sus
auxiliares como sujetos del proceso?
Debemos sealar que la funcin del juez y de los auxiliares que trabajen con l es de derecho pblico y
que la justicia civil es ejercida por los jueces de Paz, los de Paz Letrados, Civiles, de las Cortes
Superiores y de la Corte Suprema. Para el desarrollo de sus funciones los jueces se encuentran
premunidos de deberes, facultades genricas, facultades disciplinarias y facultades coercitivas. Por
ltimo, debemos entender como auxiliares de la jurisdiccin civil a los secretarios de sala, los relatores,
los secretarios de juzgado, oficiales auxiliares de justicia y los rganos de auxilio judicial.
563.
b)
564.
Capacidad para ser parte material en un proceso.- La capacidad para ser parte material en un
proceso podra ser equiparada con la facultad de goce y debemos entender por ella la capacidad para
ser titular de derechos y contraer obligaciones al interior de un proceso. Podrn ser parte material en
un proceso toda persona natural o jurdica, los rganos constitucionales autnomos, la sociedad
conyugal, la sucesin indivisa y otras formas de patrimonio autnomo. Por ejemplo: Un menor de
edad que resulta ser dueo de un inmueble podr, a travs de su representante, tomar las medidas
necesarias para ser parte material en un proceso.
Capacidad para comparecer en un proceso.- Se entiende por ella la capacidad que tiene una
persona de acudir por s mismo ante el rgano jurisdiccional u otorgar representacin en virtud de
que puede disponer libremente de sus derechos. Podemos relaciones este tipo de capacidad con la
llamada capacidad de ejercicio. En el ejemplo anterior, el menor dueo del inmueble no tendr
capacidad para comparecer a un proceso, por lo que sus derechos ser protegidos por sus padres o
tutores.
566.
a.
b.
Representacin voluntaria.- En cuanto a este tipo de representacin, podemos decir que a pesar
de que una persona cuenta con capacidad para participar al interior de la litis, por razones
personales o de conveniencia, decide facultar a otra persona para que lo represente en el proceso.
Dentro de este tipo de representacin vamos a encontrar al apoderado judicial, el mismo que puede
ser designado por escritura pblica o por acta ante el juez.
FACULTADES DEL
APODERADO JUDICIAL
193
567.
Originaria.- La acumulacin se
presenta en la demanda.
Objetiva.- Existe
acumulacin de
pretensiones
Sucesiva.- La acumulacin de
pretensiones aparece despus
de la demanda.
ACUMULACIN
Originaria.- Al presentar la
demanda se advierte la
presencia de dos o ms
demandantes o demandados.
Subjetiva.- La
acumulacin es de
sujetos procesales
Sucesiva.- Despus de la
interposicin de la demanda
aparecen ms demandantes o
demandados.
568.
194
Qu es la intervencin de terceros?
La intervencin de un tercero en el proceso tiene como fundamento el inters que ste pueda tener en el
resultado del mismo, ya que sin constituirse en parte material de la relacin sustantiva, lo que se decida
en sta instancia puede beneficiarlo o perjudicarlo directa o indirectamente.
El Cdigo Procesal Civil regula lo referido a la intervencin de tercero y lo clasifica de la siguiente
manera:
a) Intervencin coadyuvante.- En este tipo de intervencin el tercero acta como un colaborador y ha
acreditado el mnimo de inters aceptado para permitir su intervencin en el proceso. Por ejemplo: El
acreedor que interviene en el proceso de reivindicacin que tiene su deudor.
b) Intervencin litisconsorcial.- Aqu nos encontramos frente a un tercero que puede resultar afectado
directamente con el resultado del proceso, por lo que tiene un inters personal en la pretensin que se
est sustanciando. Por ejemplo: La incorporacin de un accionista a un proceso iniciado por otro sobre
nulidad de acuerdo.
c) Intervencin excluyente principal.- Aqu el tercero interviene en el proceso con la finalidad de
exponer su pretensin debido a que tiene una posicin distinta de la que han expuesto las partes. Por
ejemplo: En un proceso sobre mejor derecho de propiedad el tercero participar aduciendo ser tambin
el propietario del inmueble y expondr sus puntos de vista.
d) Intervencin excluyente de propiedad o de derecho preferente.- En este supuesto se permitir la
participacin del tercero debido a que un bien sujeto a medida cautelar o pasible de ejecucin es de su
propiedad o lo considera as. Por ejemplo: el caso de que el segundo acreedor hipotecario inicie un
proceso de ejecucin de garantas, en cuyo caso el primer acreedor hipotecario estar en condiciones
de iniciar un proceso de tercera sobre derecho preferente de pago.
El acceso a un proceso entablado, debe atender a finalidades razonables, y est ntimamente
vinculado al derecho a la tutela jurisdiccional, por ello cuando el juez niega ese acceso,
necesariamente debe hacerlo fundado en una causa legal aplicada razonablemente, de tal manera
que no se lesione ese derecho fundamental (Casacin N 938 98 Lima).
570.
Qu son los actos procesales y cmo deben desarrollar dentro de un Proceso Civil?
Los actos procesales son aquellos actos jurdicos de contenido procesal, que pueden emanar de los
mismos rganos jurisdiccionales, de las partes y de terceros legitimados. Se diferencia de los actos
jurdicos civiles, porque stos no tienen una limitacin configurada por el tiempo y espacio del proceso,
195
no tienen naturaleza pblica, no son interdependientes de otros actos procesales, ni tampoco obedecen al
Principio de Preclusin para la oportunidad de su actuacin, necesariamente, entre otros.
Los actos procesales se rigen por el criterio de flexibilidad, por cuanto su exigencia no es de
carcter absoluto, en tanto se oriente al logro de los fines del proceso.
Al iniciarse un proceso con la interposicin de la demanda, esta deber plasmarse en forma concreta. Lo
que se viene a denominar expediente, que se constituye con el conjunto de documentos, resoluciones y
medios probatorios que se presenten, emitan, segn sea el caso, a lo largo del proceso. Siendo el
responsable directo de la formacin del mismo, los Auxiliares Jurisdiccionales.
Dentro de este punto nos vamos a referir a las actuaciones procesales tanto del Juez como de las partes.
En ese sentido, la actuacin del Juez, quien es el director del proceso, se materializa a travs de la
emisin de resoluciones (decretos, autos y sentencias), por un lado; como tambin, la participacin que
deben tener obligatoriamente, en diversos actos jurisdiccionales (en las audiencias, por ejemplo). Adems
que, se encargan de la ejecucin de actos coercitivos y disciplinarios.
DECRETOS
|
- Tienen por objeto el
impulso del proceso.
- Se caracterizan por la
simplicidad de su contenido.
- Carece de fundamentacin,
por ello carecen de parte
considerativo o resolutiva.
AUTOS
SENTENCIAS
La cosa juzgada constituye una cualidad de la sentencia, que representa aquello que ya ha sido objeto
de una decisin judicial, luego de una labor interpretativa y de aplicar una norma objetiva al caso en
concreto. Adquiriendo as, agregado el imperium, la sentencia, un carcter definitivo, que producir los
siguientes efectos, respecto de quienes fueron parte en el proceso: inimpugnabilidad, inmutabilidad y
coercibilidad.
De otro lado, en cuanto a los actos de comunicacin del proceso, que son necesarios para permitir el
dinamismo del mismo; se realizan a travs de las notificaciones, oficios y exhortos. Los primeros tienen
por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales, los
segundos permiten a que el juez se dirija a funcionarios pblicos -que no son parte en el proceso- a
efectos de viabilizar alguna informacin determinada. Los ltimos, en cambio, es el pedido realizado por
el juez del proceso, a otro juez, cuando una actuacin judicial debe realizarse fuera de su competencia
territorial, a fin de encomendar la realizacin de la misma.
Los actos procesales de las partes se circunscriben a la constitucin, modificacin o extincin de
derechos y cargas procesales. Los cuales se materializan, en la mayora de los casos, en escritos. Los
mismos que deben reunir una serie de requisitos contemplados entre los artculos 130 y 133 del Cdigo
Procesal Civil. El escrito debe hacerse a mquina u otro medio tcnico, redactado por un solo lado y en
doble espacio, etc.
196
571.
572.
Cules son los requisitos para formular la nulidad de un acto procesal y en qu oportunidad debe
plantearse?
Requisitos
a) Acreditar el perjuicio irrogado por el acto viciado;
b) Precisar, si fuera el caso, la defensa que no se pudo llevar a cabo como consecuencia directa del acto
procesal cuestionado;
c) Acreditar inters propio y especfico en relacin al pedido.
Oportunidad
El pedido de nulidad deber ser formulado en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para
hacerlo, es decir, hasta antes de la emisin de sentencia, puesto que de ser despus, nicamente podr
alegarse la nulidad en el recurso de apelacin. En el primer caso resolver la nulidad el Juez de primera
instancia, y en el segundo caso la Sala Civil. En ambos casos se resolver previo traslado a la otra parte,
en auto de especial pronunciamiento. Las nulidades absolutas son susceptibles de ser declaradas de
oficio. La resolucin motivada- en ese sentido ordenar que se reponga el proceso al estado
inmediatamente anterior a la produccin del vicio procesal.
Resolucin que declara la nulidad. Dicha resolucin deber contener la orden de renovacin
del acto o actos procesales afectados y las medidas que tiendan al logro de tal finalidad, la
imposicin al responsable del pago de las costas y costos del proceso, y (a pedido del
agraviado) la orden del resarcimiento por los daos y perjuicios causados.
573.
197
Dicha nulidad pueden ser demandada tanto por las partes, o terceros ajenos al proceso que se consideren
directamente agraviados por la sentencia o el acuerdo, previa acreditacin del perjuicio sufrido y el
inters legtimo que cuentan. Para tal efecto slo proceden la medidas cautelares inscribibles. Declarada
la nulidad, de ninguna manera afectar a los terceros de buena fe y que a ttulo oneroso hayan adquirido
un derecho sobre la sentencia declarada nula, pese a que se ordenar la reposicin de las cosas al estado
que corresponda.
574. Qu es el auxilio judicial, cules son sus requisitos y qu connotaciones tiene dentro del proceso?
Es aquella institucin de naturaleza procesal orientada a eximir a una de las partes de los gastos
del proceso, pudiendo ser solicitado antes o durante el proceso. Se rige por el principio de la funcin
jurisdiccional y el de la gratuidad de la administracin de justicia. Si la solicitud correspondiente se
presenta antes de la interposicin de la demanda, y esta es concedida; ser valido slo por los treinta das
siguientes.
Los requisitos son: Que quien lo solicite no tenga recursos para cubrir el costo procesal, y que el
peticionante presente en la dependencia judicial correspondiente la solicitud respectiva.
Tal solicitud (formato aprobado por el rgano de Gobierno del Poder Judicial), por tener carcter de
declaracin jurada, ser aprobada automticamente; lo que no significa que se deje liberada la obligacin
de acreditar los requisitos antes sealados.
Quien obtenga la aprobacin del auxilio judicial tiene que poner en conocimiento del Juez que conocer
o conoce la causa de tal situacin, presentando un escrito al cual anexar la constancia de aprobacin de
la solicitud a que se hizo referencia en el prrafo anterior, y que contendr la propuesta de designacin
del abogado apoderado.
De terminar a situacin econmica que dio lugar al auxilio judicial, deber el beneficiado comunicarlo al
Juez para que declare su finalizacin. De no obrar en ese sentido, y ponindose al descubierto el cese de
las circunstancia que motivaron la aprobacin del auxilio judicial e, inclusive, la falsedad de lo declarado
en la solicitud respectiva, se le impondr al indebidamente auxiliado una multa, sin perjuicio de las
acciones judiciales que diera lugar.
El apoderado del auxiliado designado en la resolucin que concedi el auxilio en mencin tiene las
facultades del curador procesal de comparecencia al proceso y de intervencin en l- y las que le
concede el auxiliado. El apoderado deber ajustar su conducta a los deberes de veracidad, probidad,
lealtad y buena fe.
575.
Los medios probatorios pueden ser objetos materiales, documentos, fotografas, conductas humanas
realizadas sujetas a determinadas condiciones (declaracin de parte).
198
La carga de la prueba no es sino la obligacin de las partes integrantes de la relacin jurdica procesal
de acreditar los hechos alegados en el proceso.
La prueba obtenida en un proceso posee valor probatorio cuando no haya sido afectada por
irregularidades en las formalidades establecidas por ley. Y se clasifican en: tpicas y atpicas. Sobre el
particular cabe precisar que es errada tal clasificacin en razn a que en realizad todas las pruebas se
concretan a las sealadas expresamente en el Cdigo Procesal Civil, es decir, dentro de las tpicas:
a. La declaracin de parte. Es la deposicin que realiza el justiciable de aquellos hechos propios de
materia de controversia, que se har a pedido de parte o de oficio; con el fin de aclarar afirmaciones o
contradicciones que las partes expresan o discuten. Todo ello sobre la base de un pliego interrogatorio
que deber acompaarse a la demanda o contestacin de sta en sobre cerrado. Hay oportunidad de
hacer preguntas nuevas y tambin pedir aclaraciones a las respuestas, segn disposicin del Juez;
quien tambin puede disponer dichos requerimientos.
b. La declaracin testimonial. Representa la declaracin jurada que presta una persona extraa al
proceso, a peticin de uno de los sujetos procesales; con la finalidad de acreditar lo negado o
cuestionado en el proceso por la otra parte. No procede de oficio y estn prohibidos: el incapaz
absoluto -salvo excepciones previstas en la ley, en Derecho de Familia por ejemplo-, el condenado por
algn delito que afecte su idoneidad; los que tengan relacin de parentesco dentro del cuarto grado de
consanguinidad o tercero de afinidad; el cnyuge o concubino, salvo en los casos de Derecho de
Familia; quien tenga inters en el resultado del juicio; y el magistrado y los auxiliares de justicia, en el
proceso que conocen. Se pueden ofrecer hasta tres testigos por cada hecho controvertido y en ningn
caso puede ser mayor de seis.
c. Los documentos. Son todos los escritos u objetos que sirven para acreditar un hecho; entendiendo por
ello como la manifestacin del pensamiento representado a travs de la escritura. Se clasifican en
declarativos y representativos. En el segundo caso, a diferencia del primer, no contiene declaraciones
de la persona que los suscribe o emite, la fotografa por ejemplo. De otro lado, los documentos
pblicos vienen a ser una subclasificacin de un documento declarativo que sern otorgados o
autorizados por funcionarios pblicos o por quien tiene las facultades de depositario de la fe pblica.
d. La pericia. Es la verificacin de hechos por personas especializadas en determinado oficio, arte o
ciencia. Se caracteriza por ser eminentemente tcnica y objetiva. Ser vlida siempre que se acte
judicialmente, sometido al control de los litigantes y a su admisibilidad por parte del rgano
jurisdiccional. No tiene carcter vinculante, respecto de la valoracin que debe realizar el Juez. La
pericia puede ser voluntaria o legal, segn medie la voluntad de las partes o un mandato legal, segn
sea el caso.
e. Inspeccin judicial. Es aqul medio probatorio de evidencia directa, a travs del cual se puede
conocer los hechos materia de conflicto entre las partes, realizado a travs de los sentidos. Debe ser
ofrecida por las partes en la etapa postulatoria, tambin puede ser dispuesto de oficio por el Juez Esta
diligencia es indelegable, debiendo actuarse con la direccin del Juez.
La Audiencia de Pruebas, constituye uno de los actos de gran trascendencia dentro del proceso civil, en
la que se resolvern las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones) y se actuarn los medios
probatorios que fueron admitidos en el saneamiento probatorio a efecto de que sean valorados por el Juez
al momento de resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica. En el que se hace
manifiesta la participacin directa, inmediata y personalsima del Juez, ante quien concurren las partes a
fin de actuar en forma oral aquellas pruebas que se ofrecieron en los actos postulatorios.
La Prueba Anticipada. Es la etapa de actuacin previa de pruebas que tiende a preparar un proceso que
en el futuro ha de iniciarse. Se trata de un proceso excepcional por cuanto las pruebas dentro de cualquier
proceso se actan despus de la postulacin del proceso y la determinacin del objeto de litigio. Para ello
es necesaria la existencia de la legitimacin del accionante (legtimo inters) y la existencia de una razn
que justifique la actuacin anticipada de dicha prueba. El requerido a efectuar una prueba anticipada
puede oponerse al mismo en los siguientes casos: el peticionante carezca de legitimidad para accionar,
que no se haya expresado la pretensin genrica ni las razones que justifiquen su actuacin en forma
anticipada, que no cumpla con los requisitos especiales del medio probatorio solicitado y que la prueba
ofrecida sea posible en cuanto a su actuacin.
199
Las Cuestiones Probatorias. Son aquellos medios que buscan invalidar o cuestionar determinada prueba
tpica (que tambin incluira a las mal denominadas atpicas). A travs de la tacha y la oposicin. La
primera de ellas se constituye como una forma de impugnacin cuyo objeto es quitar de validez a un
medio probatorio. Mientras que la segunda, procesalmente puede ser utilizada como impedimento y
medio impugnatorio. As, la tacha puede interponerse contra la declaracin de parte, pericia, etc. (ya
diligenciada). Y la oposicin puede formularse respecto a su actuacin (antes de la actuacin de los
mismos).
576.
Cules son las formas especiales de conclusin del proceso, y en qu casos procede?
La forma comn de llegar a la finalizacin de todo proceso es a travs de la expedicin de la sentencia,
que pone fin a la controversia que origin aquellos intereses en conflicto, amparando las pretensiones de
una de las partes. Pero la sentencia no constituye la nica forma de dar por terminado un proceso. Puesto
que tambin existen otras formas: La conciliacin, el allanamiento, reconocimiento, la transaccin
judicial, el desistimiento, y el abandono. La sentencia y algunas de estas formas conllevan una
declaracin sobre el fondo de la controversia (la conciliacin, el allanamiento, reconocimiento y la
transaccin judicial). Nuestra normatividad adjetiva tambin ha sealado algunos casos en los que
tambin concluye el proceso, sin declaracin sobre el fondo: cuando la pretensin de las partes no est
dentro de los alcances jurisdiccionales, el conflicto de intereses ya no sea un caso justiciable por haberse
establecido legalmente as (declaracin de abandono), al quedar consentida una resolucin que ampar
una excepcin o defensa previa sin que el demandante hubiera cumplido con sanear la relacin jurdica
procesal en el plazo correspondiente; y en los dems casos que por ley se permita.
CONCILIACIN
ALLANAMIENTO
RECONOCIMIENTO
TRANSACCIN
JUDICIAL
200
DESISTIMIENTO
ABANDONO
577.
Es aqul instituto por el cual se pone fin al juicio -cualquiera sea el estado en
que se encuentre- en razn a la inactividad del proceso, por el no impulso de
las partes e, inclusive, del Juez; en los actos que son de su entera
competencia, en su calidad de director del proceso. Los requisitos para la
configuracin del abandono son: la existencia de un proceso instaurado, la
inactividad procesal y el vencimiento del trmino fijado por la ley para que
se produzca. El abandono ser improcedente, entre otros, en los procesos
que se encuentres en ejecucin de sentencia, en los procesos no
contenciosos, etc. (artculo 350 del Cdigo Procesal Civil). Contra la
resolucin que declara el abandono del proceso slo puede fundarse en el
cmputo del plazo o en causas de fuerza mayor (o caso fortuito).
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
- Que se interpongan ante el rgano jurisdiccional
que cometi el vicio o error en el acto procesal o
en la resolucin.
- Que se observen los plazos previstos para cada
medio impugnatorio, segn la va procedimental
en las que se interpongan.
- Observar la formalidad exigida por ley.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA
O se puede interponer dos recursos contra la misma resolucin. No es requisito de procedencia. Las
partes pueden renunciar a los recursos (por acuerdo de los mismos) durante el proceso. Lo que ser
admisible slo cuando el derecho que sustenta la pretensin sea renunciable, y no afecte el orden
pblico, las buenas costumbres o una norma imperativa.
201
REPOSICIN
APELACIN
Las clases de apelacin, atendiendo a la forma como se concede el recurso, son los siguientes:
a) Con efecto suspensivo (Cuando la eficacia de la resolucin recurrida se suspende hasta la
notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo ordenado por el rgano revisor. Procede esta
clase de apelacin contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su
continuacin: conciliacin, allanamiento, etc.)
b) Sin efecto suspensivo (Cuando se mantiene la eficacia de la resolucin impugnada, incluso para su
cumplimiento efectivo. Procede en los casos en que la Ley as lo declare o en los casos en que no
procede la apelacin con efecto suspensivo);
c) diferida (Se da cuando el Juez ordena que se reserve el trmite de una apelacin sin efecto
suspensivo con la finalidad de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra
resolucin que aqul seale. La misma que puede devenir en ineficaz si no se apela la sentencia o la
resolucin sealada por el Juez. Si el Cdigo Procesal Civil no seala el efecto o la calidad en que es
apelable una resolucin se considera que es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida.
CASACIN
202
QUEJA
Es un recurso que tiene por objeto que el reexamen de una misma resolucin de
inadmisibilidad o improcedencia de un recurso de apelacin o casacin.
Tambin procede contra una resolucin concesoria de apelacin con efecto distinto
al que le corresponde. Puede ser de dos clases: De derecho y de hecho. En el primer
caso se interpondr ante el mismo rgano jurisdiccional que deneg los recursos
antes mencionados, para que una vez formado el cuaderno correspondiente se
remitan al superior jerrquico. En el segundo caso se plantea en forma directa ante el
superior jerrquico sin necesidad de acompaar copias de ningn documento. Sus
efectos son: no interfiere en el curso del proceso principal ni afecta la invalidez de la
resolucin denegatoria; salvo que, por solicitud de una de las partes y con
ofrecimiento de contracautela, el Juez que conoce el proceso, suspender la causa
mediante resolucin debidamente fundamentada e irrecurrible.
578.
203
de defensa, contradiga o cuestiones la validez de la relacin jurdica procesal. Esto a travs de las
notificaciones, exhortos, edictos, segn sea el caso.
Contestacin de la demanda. Inspirada en los principios de defensa, contradiccin y bilateralidad, que
para su admisin (y consiguiente apersonamiento, del emplazado) debe reunir los mismos requisitos
exigidos para la demanda. As como, pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la
demanda, en forma ordenada, clara y precisa. Reconociendo o negando categricamente la autenticidad
de los documentos que se le atribuyen, o aceptando o negando, de igual manera, la recepcin de
documentos que se alega le fueron enviados; importando el silencio el reconocimiento o aceptacin de
tales cargos. Adems de exponer los hechos en que se funde la defensa.
Reconvencin. Constituye el acto a travs del cual el emplazado, con las mismas facultades conferidas al
demandante, plantea una nueva pretensin y la dirige al demandante. Esto, al momento de contestar la
demanda.
La reconvencin tambin debe reunir los mismos requisitos de la demanda para los efectos de su
admisin y/o procedencia (requisitos de forma y de fondo), no debe afectar la competencia asumida por
el Juez ni la va procedimental originariamente, y las pretensiones de la reconvencin deben ser conexas.
Por ltimo, cabe precisar que la demanda y la reconvencin se sustancian conjuntamente, y se resuelven
de la misma manera en la sentencia.
La rebelda es una institucin procesal que adquiere quien fue debidamente emplazado
(demandante o demandado) para comparecer al proceso o para realizar determinado acto dentro del
litigio, y no lo hace en el plazo correspondiente. La declaracin de rebelda debe hacerse efectiva a
travs de una resolucin, a pedido de parte o de oficio. Declarada la rebelda, el Juez se pronunciar
sobre el saneamiento del proceso, que de ser as, continuar con el proceso, sobre la base de la
presuncin legal relativa de los hechos expuestos en la demanda; a menos que al ser varios
emplazados algunos conteste la demanda, la pretensin demandada se sustente en un derecho
indisponible (filiacin, por ejemplo), disposicin de la ley, o que la presuncin legal relativa no
produzca conviccin en el juzgador. El rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier etapa,
sujetndose al estado en que se encuentre.
Saneamiento procesal. Se constituye como un segundo filtro esencial -despus de la calificacin para
admisin de la demanda y reconvencin- para evitar que el proceso carezca de algn presupuesto que lo
invalide o est privado de alguna condicin de la accin, lo cual podra impedir al juzgador a resolver
sobre el fondo de la litis.Puede ser considerada como un elemento que impide la existencia de
presupuestos procesales que invaliden el proceso o en todo caso eviten la resolucin de la causa por
el Juez sobre la esencia de lo discutido (7).
En el acto de saneamiento procesal se establecer la existencia de una relacin jurdica procesal vlida
entre las partes, siempre que se advierta el cumplimiento, hasta dicho estado del proceso, de la existencia
de las condiciones de la accin y los presupuestos procesales. Los primeros estn referidos a la
existencia de legitimidad e inters para obrar, adems de la voluntad de la ley. Los segundos en cambio,
estn referidos a la capacidad de las partes, competencia del Juez y los requisitos de la demanda y la
reconvencin, segn sea el caso. De no satisfacerse tales requerimientos, el Juez puede: conceder un
plazo a efectos de que se subsanen los defectos subsanables, o declarar la nulidad (de todo los actos
procesales realizados con anterioridad) y consiguiente conclusin del proceso. Esto ltimo, cuando
existan defectos insubsanables en la relacin procesal.
La fijacin de puntos controvertidos, que estn constituidos por aquellos puntos sobre los cuales existe
discrepancia entre las partes, y que a su vez sern materia de probanza. Una vez expedido el auto de
saneamiento procesal, las partes dentro del tercer da de notificadas propondrn al juez por escrito los
puntos controvertidos y cuando la actuacin de los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez
sealar da y hora para la realizacin de la Audiencia de Pruebas.
El saneamiento probatorio, acto procesal en el que el Juez dispone qu medios probatorios se van
actuar en la audiencia de pruebas, declarando la impertinencia o improcedencia, segn sea el caso; a fin
204
de resolver los puntos controvertidos y consiguiente resolucin de la litis. A menos que la cuestin
controvertida sea de puro derecho, o siendo de hecho no existe la necesidad de actuar medios probatorios;
casos en los cuales el Juez comunicar a las partes su decisin de expedir sentencia sin admitir otro
trmite, esto ltimo inspirado en el principio de economa procesal (instituto procesal denominado
juzgamiento anticipado del proceso). Si se presentaran cuestiones probatorias o los medios probatorios
admitidos por el juez requieran actuacin, se convocar a las partes a una audiencia de pruebas, etapa en
la cual se resuelven las cuestiones probatorias y se actan los medios probatorios a fin de resolver el
conflicto o incertidumbre jurdica, materia de litigio; que se realizar segn la hora y lugar que fije el
Juez al expedir el auto que fija puntos controvertidos y realiza el saneamiento probatorio; momento en el
cual concluye la etapa postulatoria y se inicia la etapa probatoria del proceso.
A diferencia del juzgamiento anticipado del proceso, la conclusin anticipada del mismo, se da
en los casos sealados en el artculo 474 del CPC; que pueden ser con o sin declaracin sobre el
fondo. As por ejemplo, cuando la pretensin de las partes deja de pertenecer al mbito
jurisdiccional; que se configurar en el siguiente supuesto: en un proceso de obligacin de dar
suma de dinero el demandante exige la devolucin de la acreencia y e el curso del litigio el
emplazado paga su deuda conjuntamente con los intereses.
De otro lado, dentro de la etapa postulatoria tambin cabra referirnos al instituto denominado medios de
defensa, las cuales representan los mecanismos otorgados por la ley, fundamentalmente al demandado
(al demandante en los casos de reconvencin), para poder equilibrar la inicial desigualdad que se da en un
proceso; puesto que el demandante dispone del manejo de tiempo respecto al momento de accionar,
reunir los medios probatorios, consultar con profesionales, etc.; mientras que el demandado slo tiene un
plazo perentorio para poder legitimarse y escudarse en el proceso. Los medios de defensa se clasifican en
dos:
a) De fondo (que buscan neutralizar la pretensin demandada, la contestacin de demanda por
ejemplo; o las excepciones, que buscan invalidar la relacin jurdica procesal de las partes, por
defectos de fondo; cuando stas sean de carcter perentorio).
b) De forma (dentro de las cuales se considera a las excepciones de carcter dilatoria, que no tienen por
finalidad destruir la pretensin del actor, sino nicamente la de suspender el proceso hasta que se
subsane el defecto u omisin advertido. En efecto, las excepciones son aquellos medios de defensa
que tienen por objeto cuestionar el aspecto formal del proceso, o cuestionar el fondo del mismo,
es decir, negando los hechos en que se apoya la pretensin o desconociendo el derecho que lo
sustenta. De all la clasificacin de excepciones perentorias y dilatorias.
El CPC enumera taxativamente las siguientes excepciones en el artculo 446.
a) De incompetencia. Busca cuestionar la competencia del Juez, en razn a la materia, cuanta o
territorio (puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, hasta antes de expedirse el auto de
saneamiento procesal). Es de carcter perentorio.
b) De incapacidad del demandante o de su representante. Es de carcter dilatorio, en razn a que el
actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro del plazo que fija el auto
correspondiente.
c) De representacin defectuosa o insuficiente del demandante. A diferencia de la excepcin anterior,
sta tiene por objeto cuestionar el poder y no a la persona del representante de alguna de las partes. Y
es de carcter dilatoria.
d) De oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda. De carcter dilatoria, que est
orientada a cuestionar los aspectos puramente formales de la demanda, as por ejemplo, cuando en la
demanda se hayan propuesto pretensiones incompatibles, o sin conexin entre los hechos expuestos,
etc.
e) De falta de agotamiento de la va administrativa. Cuando se trate de aquellos casos en que se
pretenda impugnar alguna resolucin administrativa, sin que se hayan agotado previamente los
recursos previstos en sede administrativa, antes de acudir a la va judicial. Se trata de una excepcin
de carcter perentorio.
205
f) De falta de legitimidad para obrar activa o pasiva. Es de carcter perentorio, y se presenta cuando
no se configura la correcta identificacin entre los sujetos confortantes de la relacin jurdica material
y la relacin jurdica procesal. Si la incorrecta identificacin est referida al demandante, estaremos
ante una falta de legitimidad para obrar activa, mientras que la pasiva se configurar por la incorrecta
identificacin del demandado. Por ejemplo: Juan celebr con un contrato de compraventa con Pedro,
posteriormente, el primero de ellos pretende demandar la resolucin de dicho contrato y la dirige al
Marcos.
g) De litispendencia. Es el instrumento dirigido a denunciar la existencia de dos procesos en trmite
entre las mismas partes, con iguales pretensiones procesales y promovidas en virtud a un mismo
inters, con la finalidad de extinguir el iniciado con posterioridad al primer proceso. Por ello es de
carcter perentorio.
h) De cosa juzgada. Es de carcter perentorio, y se presenta cuando un proceso ha terminado con
decisin firme, ya sea mediante sentencia o laudo arbitral, y existe otro proceso en trmite en el que
las partes, las pretensiones y el inters para obrar son las mismas.
i) Excepcin de desistimiento de la pretensin. Al igual que la anterior, es de carcter perentorio; que
se interpondr cuando se da inicio a un proceso idntico a otro concluido por el desistimiento de la
pretensin del demandante. En este caso tambin se requiere la identificacin de la triple identidad
(las mismas partes, las mismas pretensiones y el mismo inters para obrar).
j) De conciliacin y transaccin. Al tener la conciliacin y la transaccin los mismos efectos de una
sentencia con la calidad de cosa juzgada, por ser formas especiales de conclusin del proceso; estas
excepciones tambin tienen la naturaleza perentoria.
Cabe mencionar que la transaccin extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta
como excepcin procesal conforme lo prev el inciso 10) del artculo 446 del Cdigo Procesal Civil e
inciso 4) del artculo 453 del mismo cuerpo legal, por interpretacin sistemtica de dichas normas
con las que contiene el Cdigo Civil sobre la transaccin, ello en atencin a lo establecido por el
Primer Pleno Casatorio del 22 de enero de 2008, publicado el 21 de abril de 2008.
k) De caducidad. Esta excepcin se interpondr cuando se haya iniciado un proceso en el que el actor a
perdido el derecho a entablar una demanda, por no haberse propuesto la pretensin procesal dentro del
plazo establecido por ley. Los plazos de caducidad no admiten interrupcin ni suspensin; y
nicamente estn establecidos por ley. Esta excepcin tambin es de naturaleza perentoria, y puede
tambin ser declarada de oficio.
l) De prescripcin extintiva. Slo puede operar por proposicin de alguna de las partes, en razn a que
la prescripcin no extingue el derecho sino nicamente la accin, a diferencia de la caducidad. El
plazo de prescripcin es susceptible de suspensin o interrupcin. Es de carcter perentorio.
m) De convenio arbitral. Se configurar cuando se inicie un proceso en el que las pretensiones
demandadas ya hayan sido objeto de un convenio arbitral.
Las defensas previas, tambin son considerados medios de defensa; ello en razn a que estas estn
orientadas a la consecucin de la suspensin del proceso, hasta que el demandante cumpla con un
requisito o condicin previa; que establece el derecho sustantivo para el ejercicio de la accin.
579.
a.
En rigor no existen procesos cautelares como lo seala el Cdigo Procesal Civil. (En la siguiente
pregunta demostraremos por qu)
206
La modificatoria del Cdigo Procesal Civil contenida en el Decreto Legislativo N 1069 estableci el
Proceso nico de Ejecucin prescindiendo de cualquier clasificacin en base a los ttulos a ejecutarse.
Por otro lado, aunque sin la existencia de audiencias, sobrevivi la subdivisin de los procesos
declarativos: a) Conocimiento, b) Abreviado y c) Sumarsimo.
a. Proceso de Conocimiento. Es el proceso modelo por excelencia debido a que su tramitacin es de
aplicacin extensiva a todas aquellas controversias que carezcan de un trmite especfico, inclusive se
aplican supletoriamente a los dems procesos (ejecutivos, cautelares, etc.). Se caracteriza por la
amplitud de los plazos de las respectivas actuaciones procesales en relacin con los otros tipos de
procesos declarativos. Adems, la naturaleza de las pretensiones que en l se puedan ventilar complejas y de gran estimacin patrimonial- refleja su importancia dentro del contexto jurdico. Este
proceso tiene por finalidad (tpico de los procesos declarativos) la dilucidacin y declaracin de parte
del rgano jurisdiccional del contenido y alcance del estado o situacin jurdica sustantiva existente
entre sus titulares a travs del desarrollo sucesivo de determinados actos jurdicos procesales
enmarcados dentro de una normatividad especfica. Los supuestos en los cuales procede la tramitacin
de los procesos de conocimiento se encuentran contemplados en el artculo 475 del CPC.
La competencia para este tipo de procedimientos corresponde exclusivamente a los Jueces Civiles y
los Juzgados de Familia, segn la materia a que se refiera la pretensin.
De otro lado, cabe precisar que en los procesos de conocimiento es posible la interposicin de
cuestiones probatorias, medios de defensa (excepciones y cuestiones previas), reconvencin, y se
ofrezcan otros medios probatorios al invocarse en la demanda o reconvencin con hechos nuevos. Lo
plazos para las actuaciones que correspondan en este proceso se encuentran contemplados en el
artculo 478 del CPC.
b. Proceso abreviado. Es aqul proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y que a
diferencia con el proceso de conocimiento, en este proceso se concentran las actuaciones procesales
en un nmero menor. En ese sentido, tanto el saneamiento procesal como la fijacin de puntos
controvertidos se realiza mediante un auto. En este caso, las cuestiones probatorias, medios de defensa
(las excepciones y cuestiones previas), reconvencin, y el ofrecimiento de medios probatorios al
invocarse hechos no expuestos en la demanda o reconvencin; son procedentes eventualmente. Los
plazos para este tipo de procesos se encuentra contemplada en el artculo 491 del Cdigo Procesal
Civil. Las pretensiones procedentes en este proceso se encuentran enumeradas en el artculo 486 del
Cdigo Procesal Civil.
c. Proceso sumarsimo. Es el proceso contencioso de duracin muy corta donde se dan una serie de
limitaciones, y cuya finalidad es precisamente abreviar su tramitacin; reservado a aquellas
controversias en las que sea urgente la tutela jurisdiccional o su monto no supere los lmites
establecidos por ley (monto mnimo). Se caracteriza por al reduccin de los plazos y la concentracin
de las audiencias en una sola, denominada audiencia nica. Lo que significa que tanto la de
saneamiento procesal como la fijacin de puntos controvertidos y pruebas se realizan en audiencia
nica. Las pretensiones que se dilucidan en este tipo de procesos se encuentra sealadas en el artculo
546 del Cdigo Procesal Civil, y los plazos -para la realizacin de los actos procesales- en el artculo
554 del mismo cuerpo normativo.
En este tipo de procesos, tienen competencia: Los jueces civiles (en aquellos asuntos que no tengan
va procedimental propia, sean inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a
la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez lo considere atendible); Los juzgados de familia (todos los
asuntos relativos al Cdigo de los Nios y Adolescentes y sobre Derecho de Familia); y Los jueces de
paz (los asuntos cuya estimacin patrimonial no sea mayor de diez URP, puesto que de ser mayor el
monto de la pretensin, sern competentes los jueces de paz letrado, hasta las veinte URP). No
procede la reconvencin; los informes sobre los hechos; el ofrecimiento de medios probatorios en
segunda instancia, y en ningn otro caso; la modificacin y ampliacin de la demanda, y los medios
probatorios extemporneos.
207
580.
581.
Cules son las principales diferencias entre los procesos de tutela jurisdiccional ordinaria y
procesos de tutela jurisdiccional de urgencia?
Los procesos de tutela ordinaria se caracterizan por:
1. Existencia de plazos amplios.
2. Presencia de audiencias en su diagrama procedimental.
3. Finalizan con una sentencia de certeza.
Pertenecen a esta clasificacin los procesos civil, penal, laboral, familiar, administrativo, filiacin
extramatrimonial y prdida de dominio.
Los procesos de tutela de urgencia tienen caractersticas opuestas:
1. Existencia de plazos reducidos.
2. Ausencia de audiencias en su diagrama procedimental.
3. Finalizan con una sentencia de probabilidad.
Pertenecen a esta clasificacin los procesos constitucionales de la libertad.
582.
583.
208
584.
Cules son las principales medidas cautelares que regula nuestro Cdigo Procesal Civil?
Para saber cuales son las principales medidas cautelares que regula nuestro Cdigo Procesal Civil es
necesario hacer una pequea clasificacin:
9 Embargo.- Afectacin
jurdica del bien o
derecho del presunto
obligado
a. Medidas cautelares de
futura ejecucin forzada.Impiden que los bienes
sujetos a la ejecucin
forzada desaparezcan.
MEDIDAS
CAUTELARES
Secuestro
Cateo
b. La anotacin preventiva de
la demanda
d. Medidas innovativas
e. Medidas de no innovar
209
585.
586.
587.
Cul es el trmite que corresponde al proceso ejecutivo sobre obligacin de dar suma de dinero?
El proceso ejecutivo sobre obligacin de dar suma de dinero se inicia con la demanda a la que se le
acompaa el ttulo ejecutivo, la misma que ser calificada por el juez. En caso que la calificacin sea
positiva, el juez expedir el mandato ejecutivo, el mismo que dispondr el cumplimiento de la obligacin
contenida en el ttulo bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. Notificada la parte
demandada, tendr cinco das para contradecir la demanda en virtud de los supuestos estipulados en el
artculo 700 del Cdigo Procesal Civil y proponer excepciones o defensas previas; recordemos que slo
se admiten como medios probatorios la declaracin de parte, los documentos y la pericia.
Si hay contradiccin y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante,
quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la
absolucin o sin ella, el Juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento
procesal, y pronuncindose sobre la contradiccin propuesta.
Cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el Juez lo estime necesario, sealar da y
hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia
nica.
Si no se formula contradiccin, el Juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la
ejecucin
El plazo para interponer apelacin contra el auto, que resuelve la contradiccin es de tres das contados,
desde el da siguiente a su notificacin. El auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso
nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo.
588.
210
590.
Cmo se transfiere la propiedad de un inmueble sujeto a remate y cual es el destino del dinero
obtenido?
En el remate de inmueble el Juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo
del precio dentro de tercer da.
Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendr:
1. La descripcin del bien;
2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la medida cautelar de anotacin
de demanda; se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con
posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin.
3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro
de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue
notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y
4. Que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la
transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin
591.
211
Proceso de Conocimiento
Conocimiento: No tengan una va
procedimental, Estimacin patrimonial
mayor de 1000 URP, Inapreciables en
dinero o hay duda sobre su monto,
Cuestin slo de derecho, Separacin de
cuerpos
Etapa Postulatoria
30 das
Demanda
Auto
Admisorio
Requisitos:
424
Anexos:
425
Inadmisibilidad:
426
Improcedencia:
427
Cuestiones Probatorias:
Tachas y Oposiciones
Plazo: 05 das
Excepciones
Plazo 10 das
Reconvencin
Plazo 30 das
50 das
Contestacin
de la demanda
Requisitos:
442
Anexos:
444
Absolucin: 05 das
Absolucin: 10 das
Etapa Decisoria
Etapa Probatoria
Saneamiento
Procesal
Se resuelve
excepciones y se fija
la relacin jurdica
procesal vlida
Condiciones de la accin:
Voluntad de la ley
Inters para obrar
Legitimidad para obrar
Presupuestos procesales
Competencia
Capacidad procesal
Requisitos de la demanda
Absolucin: 30 das
212
50 das
Audiencia de
Pruebas
Plazo de 03 das
para que las partes
propongan puntos
controvertidos.
Se admiten medios
probatorios.
Sentencia
Proceso Abreviado
Abreviado: Retracto, Ttulo supletorio,
Prescripcin adquisitiva, Rectificacin de
reas o linderos, Responsabilidad civil de los
Jueces, Expropiacin, Tercera, Impugnacin
de acto o resolucin administrativa;
pretensin mayor de 100 y hasta 1000 URP.
10 das
Demanda
Requisitos:
424
Anexos:
425
Auto
Admisorio:
Contestacin
de la demanda
Inadmisibilidad:
426
Improcedencia:
427
Requisitos: 442
Anexos: 444
Cuestiones Probatorias:
Tachas y Oposiciones
Plazo: 03 das
Excepciones
Plazo: 05 das
Reconvencin
Plazo: 10 das.
10 das
Absolucin: 03 das
Absolucin: 05 das
Absolucin: 10 das
Saneamiento
Procesal
Se resuelve
excepciones y se fija
la relacin jurdica
procesal vlida
Condiciones de la accin:
Voluntad de la ley
Inters para obrar
Legitimidad para obrar
Presupuestos procesales
Competencia
Capacidad procesal
Requisitos de la demanda
213
Auto de Fijacin de
Puntos Controvertidos y
Saneamiento Probatorio
Plazo de 03 das
para que las partes
propongan puntos
controvertidos.
Se admiten medios
probatorios.
Audiencia
de Pruebas
Sentencia
Proceso Sumarsimo
Sumarsimo:
Alimentos,
Separacin
convencional y divorcio ulterior, Interdiccin,
desalojo, interdictos, los dems que la ley
seale.
Audiencia
nica
05 das
10 das o en la misma
Audiencia se expide
SENTENCIA
10 das
Demanda
Auto
Admisorio
Contestacin
de la demanda
Requisitos:
424
Anexos:
425
Inadmisibilidad:
426
Improcedencia:
427
Requisitos: 442
Anexos: 444
Cuestiones Probatorias:
Tachas y Oposiciones
Plazo: con la contestacin.
Absolucin: en
Audiencia nica
Excepciones
Plazo: con la
contestacin.
Absolucin: en
Audiencia nica
Saneamiento
Procesal
Se resuelve
excepciones y se fija
la relacin jurdica
procesal vlida
Condiciones de la accin:
Voluntad de la ley
Inters para obrar
Legitimidad para obrar
Presupuestos procesales
Competencia
Capacidad procesal
Requisitos de la demanda
214
Fijacin de
puntos
controvertidos
Con intervencin de
las partes fija puntos
controvertidos y
admite medios
probatorios.
Audiencia
de Pruebas
Resuelven
cuestiones
probatorias y se actan los
medios probatorios:
Tpicos: declaracin de
parte,
declaracin
de
testigos,
documentos,
pericia e inspeccin judicial.
Atpicos: auxilios tcnicos o
cientficos.
Sentencia
5 das
Demanda
Ttulo Ejecutivo
y requisitos de
la demanda y
anexo (artculo
424 y 425)
Mandato
Ejecutivo
3 das
3 das
Contradiccin y
Excepciones o
Defensas previas
Absolucin de
la Contradiccin
Auto
Se resuelve las
excepciones y se pronuncia
sobre la contradiccin.
1. Inexigibilidad o iliquidez
de la obligacin;
2. Nulidad formal o
falsedad del ttulo;
3. Extincin de la
obligacin
215
Apelacin
Sentencia
Apelacin
Plazos:
Conocimiento: 10 das
Abreviado: 05 das
Sumarsimo: 03 das
Concesorio
SCCS
Eleva a la
SCCS
20 das
Corre traslado
Por 10 das en
Abreviado y
Conocimiento
Leyenda:
SCCS: Sala Civil de la Corte Superior
216
Confirmar
Absolucin
o
Adhesin
Vista de
la
Causa
Sentencia
de
Vista
Revocar
10 das Recurso de
Casacin
SCCS
Infundado el recurso
de casacin
Requisitos
de Forma
Admisible
el Recurso
Procedente
SCCSp
Improcedente
Fecha y hora
para la vista
de la causa
50 das
expedir
resolucin
Con reenvo
Requisitos
de
fondo:
no
consentimiento de la resolucin de
primera instancia, fundamente con
claridad y precisin.
Leyenda:
SCCS: Sala Civil de la Corte Superior
SCCSp: Sala Civil de la Corte Suprema
de la Repblica
217
Multa 01 a 03
URP
Fundado el recurso
de casacin
Sin reenvo
DERECHO
LABORAL
592.
Qu es el Derecho Laboral?
El Derecho Laboral es la rama del Derecho que tiene por finalidad principal la regulacin de las
relaciones jurdicas entre empleadores y trabajadores y de uno y otros con el Estado, en lo referente al
trabajo subordinado y en cuanto atae a las profesiones y a la forma de prestacin de los servicios, y
tambin en lo relativo a las consecuencias jurdicas mediatas o inmediatas de la actividad laboral.
De la misma forma, contiene el ordenamiento jurdico concerniente a los derechos y deberes de los
empleadores y trabajadores, as como las formas de solucin de los conflictos que se presenten entre estas
partes.
593. Los Derechos Laborales desde el punto de vista de los Derechos Humanos
Dentro de los Derechos humanos, podemos encontrar un grupo al que podemos llamar Derechos
Humanos Laborales. Sobre estos, CANESSA MONTEJO nos explica que son ese conjunto de derechos
laborales recogidos en los tratados internacionales de derechos humanos y/o consagrados en los textos
constitucionales, que resultan indispensables para el respeto de la dignidad humana dentro de las
relaciones laborales y que aseguran la satisfaccin de las necesidades bsicas dentro del mundo del
trabajo.
594. Principios Laborales
Los principios justifican la existencia de normas, tanto al momento de su produccin, interpretacin,
aplicacin, sustitucin o cuando se afecten derechos. Entre los principales principios del Derecho Laboral
podemos sealar a los siguientes:
A) In dubio pro operario: Ante una norma que tenga varias interpretaciones, se debe elegir aquella que
sea la ms favorable al trabajador.
B) Norma ms favorable al trabajador: Se aplicar este principio cuando dos o ms normas regulen en
forma incompatible un mismo hecho.
C) Irrenunciabilidad de derechos: Este prohbe que los actos de disposicin del titular de un derecho
recaigan sobre derechos originados en normas imperativas, y sanciona con la invalidez la transgresin
de esta regla.
D) Condicin ms beneficiosa: Se define como aquel principio al que se recurre para mantener los
beneficios obtenidos de actos o hechos no normativos, como pueden ser el contrato de trabajo etc.
E) Igualdad: Este principio engloba la igualdad ante la ley; igualdad de trato e igualdad de oportunidades.
F) Primaca de la Realidad: Este principio se fundamenta en otorgarle el privilegio a lo que sucede en la
realidad, en vez de las manifestaciones de voluntad formales de las partes.
595. Qu es el contrato de trabajo?
Es el acuerdo voluntario entre trabajador (necesariamente una persona natural) y empleador (que puede
ser un apersona natural o jurdica), en virtud del cual el primero se obliga a poner a disposicin del
segundo su propio trabajo (prestacin de servicios), a cambio de un remuneracin.
596. Cules son los elementos esenciales del contrato de trabajo y en qu consiste cada uno de ellos?
Los elementos esenciales del contrato de trabajo son tres: la prestacin personal de los servicios, la
subordinacin y la remuneracin:
x La prestacin personal de servicios es la obligacin que tiene el trabajador de poner a disposicin del
empleador su propia actividad, la cual tiene carcter personalsimo, es decir, no puede ser delegada a un
tercero, ni ser sustituido o auxiliado, salvo el caso del trabajo familiar.
x La subordinacin es el vnculo de sujecin que tienen el empleador y el trabajador en una relacin
laboral. De dicho vnculo surge el poder de direccin. Este poder de direccin, implica la facultad del
empleador de dirigir, fiscalizar, y cuando lo crea conveniente, poder sancionar al trabajador, dentro de
los criterios de razonabilidad. Este es el elemento distintivo que permite diferenciar al contrato de
trabajo del contrato de locacin de servicios (en estos contratos, los servicios son autnomos o independientes).
221
DERECHO LABORAL
x La remuneracin es el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios como contraprestacin, en
dinero o en especie, cualesquiera sea la forma o denominacin que se le d, siempre que sea de su libre
disposicin.
222
Estos convenios no estn sujetos a las normas laborales vigentes, sino a las disposiciones especficas
contenidas en la Ley N 28518 y en su reglamento y otras normas vinculadas a la promocin y formacin
profesional.
601. Derechos del empleador generados por el contrato de trabajo
Poder de Direccin: Concepto.- El poder de direccin es la potestad que confiere al empleador el contrato
de trabajo, en virtud del cual ste se encuentra facultado a dar rdenes sobre el modo, tiempo y lugar de
ejecucin de trabajo, ordenando las prestaciones laborales.
Ius Variandi: Concepto.- Se define como ius variandi la potestad del empleador de variar, dentro de
ciertos lmites, las modalidades de prestacin de las tareas del trabajador.
602. Suspensin y extincin del contrato de trabajo
x Suspensin del contrato de trabajo: El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la
obligacin del trabajador de prestar sus servicios por causales previamente establecidas en la ley,
convenio, reglamento interno de trabajo, o cuando las partes lo decidan, pudiendo o no mantenerse el
pago de la retribucin, sin que desaparezca el vnculo laboral.
x Extincin del contrato de trabajo: Se entiende por extincin del contrato de trabajo a la terminacin de
la relacin laboral, cesando definitivamente las obligaciones a cargo del trabajador y empleador.
603. Qu es un despido arbitrario y qu derecho tiene el trabajador frente a l?
El despido es arbitrario cuando este se realiza sin haberse expresado causa, no se cumple con el
procedimiento de despido o no poderse demostrar la causa justa en juicio; en consecuencia, el trabajador
tiene derecho al pago de una indemnizacin, debido a que el empleador ha resuelto el contrato de trabajo
de manera unilateral.
604. En qu consiste la Compensacin por Tiempo de Servicios y quines la perciben?
La Compensacin por Tiempo de Servicios constituye un beneficio social de carcter econmico a favor
del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo N 650, acorde con la naturaleza previsional del mismo,
establece un rgimen de depsitos de cumplimiento obligatorio; estos depsitos, que deben realizarse en
forma semestral, estn a cargo de los empleadores, precisamente para proteger al trabajador de la posible
insolvencia en que pueda incurrir el empleador, salvo la excepcin referida a los convenios individuales
de depsitos que la propia ley regula.
Para verificar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relacin entre las partes es de
naturaleza laboral y, de acuerdo a ello, establecer si el actor cumple con el requisito establecido en el
artculo 4 del Decreto Legislativo N 650 relativo a cumplir como mnimo cuatro horas diarias de trabajo
efectivo para que le puedan corresponder los beneficios laborales de los trabajadores sujetos al rgimen
laboral de la actividad privada
223
DERECHO LABORAL
debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por sesenta das al ao. Excepcionalmente tambin se
computan los das de descanso pre y post natal, los das de suspensin de la relacin laboral con pago de
remuneracin por el empleador, los das de huelga, siempre que no sido declarada improcedente o ilegal,
los das que devenguen remuneraciones en un procedimiento de nulidad de despido.
606. Qu se entiende por remuneracin computable para el clculo de la CTS?
La remuneracin computable, que sirve como remuneracin de referencia para el clculo de la CTS, es la
remuneracin bsica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie,
como contraprestacin de su labor, cualquiera que sea la denominacin que se le d, siempre que sea de
su libre disposicin.
607. En qu consisten los descansos remunerados?
La finalidad de los descansos remunerados es que los trabajadores puedan recuperar las energas
desgastadas durante la semana laborada y destinen tiempo para s mismos y sus familias, as como el
reconocimiento de determinados das en funcin a las festividades o acontecimientos por feriados. Estos
das de descanso son retribuidos con la remuneracin equivalente a los ordinarios das de trabajo.
608. Cunto debe retribuir el empleador por los das feriados no laborables y cules son stos?
Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los das feriados no laborables equivalente a
una remuneracin ordinaria correspondiente a un da de trabajo, salvo el caso del Da del Trabajo, el
cual se percibir sin condicin alguna.
609. En qu consisten las vacaciones anuales?
Es el derecho que todo trabajador tiene al descanso fsico remunerado, de manera ininterrumpida, con el
fin de poder reponer sus energas, producto de la prestacin personal del servicio y dedicar tiempo a s
mismo y su familia. Es por esa razn que todo trabajador tiene derecho a treinta das calendario de
descanso vacacional por cada ao completo de servicios. Luego de cada ao de servicios y siempre que el
trabajador cumpla con los requisitos previstos, se genera el derecho al descanso vacacional remunerado
dentro del siguiente ao calendario.
610. Qu es la jornada de trabajo?
Es el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o mensual-, el trabajador se encuentra a disposicin
de su empleador, con el fin de cumplir la prestacin laboral que ste exija.
x Jornada Ordinaria: La jornada legal que establece nuestra Constitucin en su artculo 25, siguiendo el
Convenio N 1 de la OIT, es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como mximo.
Se puede establecer por ley, convenio o decisin unilateral del empleador una jornada menor a las
mximas ordinarias.
x Jornadas Atpicas: En los centros de trabajo en los que existan regmenes alternativos, acumulativos o
atpicos de jornada de trabajo y descanso, en razn de la naturaleza especial de la actividad de la
empresa, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o perodo correspondiente no puede superar el
mximo de la jornada legal.
611. Qu es la remuneracin?
La remuneracin es uno de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, representa todo lo que
percibe el trabajador por los servicios prestados, sean en dinero o en especie, siempre que sea de su libre
disposicin. Significa, por lo tanto, , una ventaja o incremento patrimonial para el trabajador y su familia,
sin tener en cuenta la condicin, el plazo o la modalidad de entrega, salvo que, ciertamente, se encuentre
excluido legalmente o que por definicin, no ingrese dentro de la referida institucin.
224
225
DERECHO
COLECTIVO
DE TRABAJO
620.
621.
622.
Qu debe contener un laudo arbitral que ponga fin a una negociacin colectiva?
El laudo deber contener una solucin que responda a las propuestas finales de las partes. El rbitro o
Tribunal Arbitral no podr combinar planteamientos de una y otra; el laudo recogern en su integridad la
propuesta final de una de las partes. Sin embargo, por su naturaleza de fallo o de equidad, podr atenuar
posiciones extremas. Para la decisin debern tenerse presente las conclusiones del dictamen.
623.
624.
Qu es la libertad sindical?
Es el derecho que tienen los trabajadores para poder sindicalizase sin autorizacin previa, con el fin de
promover, desarrollar, fomentar, proteger y defender sus derechos e intereses en busca del mejoramiento
social econmico y moral de sus miembros.
Asimismo, la Organizacin Internacional del Trabajo, a travs de sus convenios, ha dispuesto que los
trabajadores y los empleados, sin ninguna distincin y sin autorizacin, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, as como el afiliarse a estas organizaciones, con la sola
condicin de observar los estatutos de las mismas.
625.
Cul es el nmero de trabajadores que debe tener afiliados un sindicato para que ste pueda
subsistir?
Para poder constituirse y subsistir los sindicatos debern afiliar al menos a veinte (20) trabajadores
tratndose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratndose de sindicatos de otra
naturaleza.
229
Ahora bien, en las empresas cuyo nmero de trabajadores no alcance al requerido para constituir un
sindicato, los trabajadores podrn elegir a dos (02) delegados que los representen ante su empleador y
ante la Autoridad de Trabajo. La eleccin de los delegados debe comunicada a la Autoridad de Trabajo y
al empleador dentro de los cinco das hbiles siguientes.
Para tales efectos, cabe precisar que los dos delegados debern ser elegidos por ms de la mitad de los
trabajadores de la empresa, sin considerar para este efecto al personal de direccin o de confianza; tales
delegados ejercern la representacin de todos los trabajadores de la empresa ante el empleador y ante la
Autoridad de Trabajo en forma conjunta.
626.
627.
628.
230
los lineamientos generales del servicio a prestar, el modo de ejecutarlos y las sanciones en caso de
incumplimiento de las obligaciones laborales.
Estn obligadas a contar con un reglamento interno de trabajo todas aquellas empresas que tengan ms de
cien trabajadores, de no alcanzarse dicho nmero, la empresa puede establecerlo facultativamente.
630.
631.
632.
Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconmicos o profesionales de los
trabajadores en ella comprendidos.
b) Que la decisin sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo
caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su mbito.
c) El acta de asamblea deber ser refrendada por Notario Pblico o, a falta de ste, por el Juez de Paz de
la localidad.
Tratndose de sindicatos de actividad o gremio cuya asamblea est conformada por delegados, la decisin
ser adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases.
d) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) das tiles
de antelacin o con diez (10) tratndose de servicios pblicos esenciales, acompaando copia del acta
de votacin.
e) Que la negociacin colectiva no haya sido sometida a arbitraje
633.
231
b) Suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, inclusive la obligacin de abonar
la remuneracin, sin afectar la subsistencia del vnculo laboral.
c) Impide retirar del centro de trabajo las maquinarias, materias primas u otros bienes, salvo
circunstancias excepcionales con conocimiento previo de la Autoridad de Trabajo.
d) No afecta la acumulacin de antigedad para efectos de la compensacin por tiempo de servicios.
634.
La resolucin ser emitida, de oficio o a pedido de parte, dentro de los dos (02) das de producidos los
hechos y podr ser apelada. La resolucin de segunda instancia deber ser emitida dentro del plazo
mximo de dos (02) das.
635.
232
DERECHO LABORAL
PROCESAL
636.
235
En un proceso de nulidad de despido. El trabajador deber probar la causal de nulidad que invoque.
En las acciones derivadas de actos de hostilidad. El trabajador deber probar la hostilidad de que fuera
objeto.
8) Principio de Indubio Pro Operarium. Es un principio del derecho laboral sustantivo. En su acepcin
amplia se considera a nivel legislativo para dictar normas a favor del trabajador y en su acepcin
restringida, es utilizada como una regla de hermenutica (interpretacin jurdica), al existir dudas
sobre el sentido de una norma o varias normas aplicables a un caso concreto deber considerarse lo
ms favorable para el trabajador.
9) Principio de Gratuidad. Si el trabajador es la parte ms dbil de la relacin laboral, ste debe estar
exonerado del pago de tasas y derechos judiciales. Doctrinariamente este principio beneficia al
trabajador, a nivel legislativo beneficia a ambos.
10) Principio de Irrenunciabilidad de los derechos. La Constitucin consagra el carcter irrenunciable
de los derechos reconocidos por ella y la ley al trabajador.
638. Qu criterios son tomados en cuenta para determinar la competencia en un proceso laboral?
Nuestra legislacin prev cuatro tipos de competencia: Competencia por razn del territorio;
Competencia por razn de la cuanta; Competencia en razn de la funcin y Competencia por razn de la
materia.
1) Competencia por razn de territorio. Por razn del territorio y a eleccin del demandante, es Juez
competente el del lugar donde se encuentra:
a.1. El centro de trabajo en el que se haya desarrollado la relacin laboral.
a.2. El domicilio principal del empleador.
2) Competencia por razn de la cuanta. La competencia por razn de cuanta se determina de
acuerdo al valor econmico del petitorio siempre y cuando sea susceptible de valoracin pecuniaria.
Dicha competencia se determina con sujecin a las siguientes reglas:
b.1.
b.2.
El valor econmico de la pretensin es el que resulta de la suma de todos los extremos que
contenga la demanda, en la forma en que hayan sido liquidados por el demandante.
El valor comprende slo la deuda principal de cada extremo, no as los intereses, costas, costos
ni conceptos que se devenguen en el futuro.
3) Competencia por razn de funcin. Son competentes para conocer por razn de la funcin:
c.1. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema:
1) Del recurso de casacin en materia laboral.
2) Del recurso de apelacin de las resoluciones pronunciadas por las Salas Laborales en primera
instancia.
3) De los conflictos de competencia entre juzgados laborales de distinto distrito judicial.
c.2. Las Salas Laborales o mixtas de las Cortes Superiores, del recurso de apelacin contra las
resoluciones expedidas por los Juzgados de Trabajo.
c.3. Los Juzgados Especializados de Trabajo, del recurso de apelacin contra las resoluciones
expedidas por los Juzgados de Paz Letrados en materia laboral.
4) Competencia por razn de la materia. La Competencia por razn de la materia se regula por la
naturaleza de la pretensin y en especial de las siguientes normas:
1.
Las Salas Laborales de la Corte Superior conocen de las pretensiones en materia de:
a. Accin popular en materia laboral.
236
Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos
jurdicos sobre:
a. Impugnacin del despido.
b. Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual,
conforme a la ley sobre la materia.
c. Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
d. Pago de remuneraciones y beneficios econmicos, siempre que excedan de 10 (diez) URP.
e. Ejecucin de resoluciones administrativas, sentencias emitidas por las Salas Laborales,
laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos jurdicos o ttulos de otra ndole que la Ley
seale.
f. Actuacin de prueba anticipada sobre derechos de carcter laboral.
g. Impugnacin de actas de conciliacin celebradas ante las autoridades administrativas de
trabajo, reglamentos internos de trabajo, estatutos sindicales.
h. Entrega, cancelacin o redencin de certificados, plizas, acciones y dems documentos que
contengan derechos o beneficios laborales.
i. Conflictos intra e intersindicales.
j. Indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la comisin de falta grave que causa
perjuicio econmico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales
cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores.
k. Los dems que no sean de competencia de los juzgados de paz letrados y los que la Ley
seale.
3.
237
c)
238
Demanda
Requisitos artculo
15 y 16 LPT.
Apelacin
Contestacin de
Demanda
Audiencia
nica
Requisitos artculo
21 y 22 LPT.
Artculo
63 y 64 LPT.
Concesin de
Apelacin
Remisin a la
Sala Laboral
Sentencia
Vista de la
Causa
Alegatos
(5 das)
Sentencia
de Vista
Artculo
52 LPT.
Recurso de
Casacin
Procedente
Concesin
Declaracin de
Procedencia
Resolucin
SDCS CS
Improcedente
Requisitos y Causales
Artculo 56, 57 y 58
LPT.
239
En que etapa se pueden presentar los alegatos? Cul es el plazo con el que se cuenta para expedir
sentencia?
En los procesos laborales las partes pueden prestar sus alegatos dentro de los cinco das de haberse
desarrollado la audiencia nica. Lo resaltante de los alegatos laborales es que en ellos las partes pueden
proponer un proyecto de sentencia la cual podr o no ser tomada en cuenta por el juez al momento de
resolver. Cabe sealar que el plazo para poder emitir sentencia en un proceso ordinario laboral, es de 15
das de haberse realizado la audiencia nica.
649.
Cul es el plazo para poder interponer recurso de casacin en materia laboral y cules son las
causales por las que se puede interponer recurso de casacin?
El plazo para interponer recurso de casacin en materia laboral es de 10 das contados desde la
notificacin de la sentencia de vista. Este recurso tiene como finalidad la correcta aplicacin e
interpretacin de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social y la
unificacin de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Las
causales por las cuales se puede interponer este recurso son:
a)
b)
c)
d)
651.
En el caso del recurso de casacin en materia laboral, con el objeto de aplicar el principio de la
funcin jurisdiccional Es posible aplicar en forma supletoria el Cdigo Civil?
La Ley Procesal de Trabajo refiere que el recurso de casacin tiene como fin esencial la correcta
aplicacin e interpretacin de las normas materiales de Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad
Social; excepcionalmente, y con el objeto de complementar y reforzar su aplicacin, es posible examinar
disposiciones del Cdigo Civil que, son oponerse ni contradecir los fundamentos doctrinarios que
distingue a la legislacin laboral de la actividad privada del resto de nuestro ordenamiento positivo,
cubren los vacos de aquella, pues no puede dejarse de administrar justicia por vaco o deficiencia de la
ley, en aplicacin del principio de la funcin jurisdiccional.
Contestacin de
Demanda y
Excepciones
10 das
10 das
Audiencia
Sentencia
BIBLIOGRAFA
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Gua Laboral. Primera Edicin. Lima:
Editorial Gaceta Jurdica.
ARVALO VELA, Javier. Derecho Colectivo de Trabajo. Primera Edicin. Lima: Editorial Jurdica Grijley.
2005. p. 134.
ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE. Compendio Individual de Derecho de Trabajo. Edicin 2007.
241
DERECHO
PENAL
PARTE GENERAL
I. FUNCIN DEL DERECHO PENAL
655.
656.
658.
245
DERECHO PENAL
246
reprochabilidad social al autor del hecho quien en base a su libre albedro y a su conocimientorealiza una conducta no adecuada al ordenamiento jurdico vigente.
Asimismo de este principio devienen otros principios que en conjunto forman el principio de
culpabilidad, as:
a) Principio de personalidad
A travs del principio de personalidad se seala que es responsable quien individualmente ha
cometido un acto delictuoso; es decir, se prohbe que una persona responda jurdicamente por
hecho e injusto ajeno.
b) Principio del acto
Este principio se dirige hacia la conducta de la persona, en cuanto ha realizado aquella conducta;
es decir, hacia el hecho que ha cometido y no a la personalidad que contiene la misma persona.
c) Principio de dolo o culpa
Este principio demanda al Derecho Penal que para que alguna persona sea declarada culpable del
hecho que ha cometido, es necesario que el hecho sea doloso (querido, deseado) o culposo
(imprudente).
d) Principio de imputacin personal
Este principio se corresponde con la capacidad de ejercicio de la persona, es decir, si la persona
que ha realizado una conducta delictiva se configura como imputable.
x Principio de proteccin de los bienes jurdicos o de lesividad
Tambin llamado principio de lesividad o de la objetividad jurdica. Este principio seala que para que
una conducta determinada se configure como delito, primero debe de existir un dao a un bien jurdico
legalmente protegido. Por tanto, para que un inters personal y/o social se pueda considerar como bien
jurdico protegido, este debe de estar reconocido como tal por la ley y asimismo debe de estar
protegido por sta.
Definimos el bien jurdico como aquellos intereses sociales que por su notable importancia para el
desarrollo personal y para el desenvolvimiento de la sociedad en general son merecedores de
resguardo y proteccin a travs de las normas jurdicas que componen el Derecho penal. Por ejemplo:
la vida, la libertad, entre otros
A travs de este principio controlamos la funcin de la creacin de nuevos delitos, obligando al
legislador a definir el bien jurdico que se quiere proteger a travs de la ley penal. Partiendo de esto, su
importancia radica en que la proteccin del bien jurdico es la razn que legitima la intervencin
penal.
Por otra parte, no se podr decir que un acto es ilcito si no se encuentra fundamentado en la lesin de
un bien jurdico. Entonces, se entiende por lesin al bien jurdico, a toda aquella accin que el agente
cometa para causar un determinado dao a un bien que est protegido por el ordenamiento jurdico.
x Principio de subsidiaridad
Este principio seala que cuando se realice en la sociedad algn hecho delictivo, primero debe
recurrirse a otros recursos jurdicos ya sean civiles o administrativos- que ha de emplear el Estado
para resolver el caso determinado; y, recurrir en ltima instancia al Derecho penal, pues ste por
intermedio de las penas se convierte en un mecanismo traumtico para el autor del hecho criminoso.
Por ello, el Derecho penal a travs de este principio se reconoce como mecanismo de ltima ratio.
247
DERECHO PENAL
x Principio de fragmentariedad
Este principio seala que el Derecho penal va a tutelar aquellos objetos e intereses que son
importancia para la sociedad. Sin embargo, no toda conducta activa u omisiva que ocasione lesin a
determinados bienes jurdicos va a ser merecedora de intervencin punitiva, sino solamente aquellas
conductas cuyo resultado delictuoso sea una vulneracin a aquellos bienes jurdicos de suma
importancia, es decir, bienes jurdicos que requieren de tutela penal para su desenvolvimiento en la
sociedad. De ah que, el Derecho penal no proteja todos los bienes jurdicos sino una parte de ellos:
bienes jurdicos penales.
x Principio de proporcionalidad de la pena
Este principio seala que entre el delito cometido y la pena impuesta debe de existir una proporcin.
Este principio a la vez regula que para la imposicin de la pena debe cumplirse con dos requisitos
fundamentales:
o Primero, que el delito haya sido cometido con dolo o culpa, de esta forma se excluyen aquellos
delitos que son cometidos por hecho fortuito.
o Segundo, que se establezca la culpabilidad del autor y que adems rena los requisitos
indispensables para que se pueda iniciar un proceso penal.
Por tanto, para poder aplicar el principio de proporcionalidad el juez primero tendr que definir la
importancia del bien jurdico protegido. Despus de haber determinado la importancia del bien
jurdico el juez tendr que examinar la forma en la que el bien jurdico ha sido violado o trasgredido
porque no se le va aplicar a una persona que ha cometido un delito con dolo la misma pena que se le
aplicara en el caso de haberlo realizado con culpa.
Adems debemos distinguir que dentro de este principio encontramos tres sub-principios:
a) Idoneidad: el legislador al momento de imponer una pena debe prever que cumple con un objetivo
constitucionalmente legtimo.
b) Necesidad: la intervencin en los derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal, es
necesaria cuando estn ausentes otros medios alternativos que revistan cuando menos la misma
idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el
derecho afectado.
c) Proporcionalidad: el grado de realizacin del fin constitucionalmente legtimo debe ser equivalente
al grado de afectacin del derecho a la libertad personal.
x Principio de igualdad
Este principio de igualdad consagrado constitucionalmente seala que las personas tienen derecho a
un trato justo y equitativo. Esta igualdad tambin se ve reflejada en el derecho penal cuando se
establecen las garantas para el cumplimiento de un proceso justo: que el trato de las personas al
momento de sancionar un delito sea igual, sin hacer ningn tipo de diferenciacin.
x Principio de Humanidad de las Penas
Este principio busca reducir esa secular violencia producida por la pena en el hombre y que lo afecta
en sus derechos ms importantes e imprescindibles como la vida (pena de muerte); libertad (pena
privativa de libertad); y su patrimonio (pena de multa).
La principal misin de este principio es reducir la violencia estatal, aplicando las penas bajo criterios
razonables y adecuando las penas a la Humanidad del Hombre. Sirve como un criterio rector y de
orientacin a la poltica criminal del Estado y al control penal en su conjunto
248
659.
661.
662.
En qu consiste la extraterritorialidad?3
Consiste en casos en que se extiende la ley penal peruana a hechos punibles cometidos fuera del territorio
nacional (Art. 2 del C.P.). Los principios correspondientes son: principio real o de proteccin de inters,
principio de personalidad, principio de universalidad (justicia mundial).
x Principio real de Defensa o de proteccin de intereses.
Se aplica la ley nacional a todas las conductas que afecte los intereses del Estado, sin considerar la
nacionalidad, el agente, ni el lugar donde se haya cometido. Su fundamento radica en la proteccin de
bienes jurdicos pertenecientes del Estado, que puedan serle indiferente a otro Estado, no brindndole
proteccin o hacindolo de manera insuficiente.
249
DERECHO PENAL
664.
665.
250
666.
Que es la extradicin?
Es el acto o procedimiento de la entrega de una persona, acusada o condenada por un delito, por parte del
Estado en cuyo territorio se ha refugiado, a aquel Estado que es competente para juzgarlo o ejecutar la
pena que le haya sido impuesta como reo presente.
La extradicin es considerada tambin como el procedimiento de cooperacin judicial internacional que
tiene por objeto la puesta a disposicin del justiciable que se encuentra en rebelda y que, por
consiguiente, no podr ser juzgado mientras se encuentre en dicha situacin. En esta institucin participan
tres elementos importantes: el Estado requirente, el Estado requerido y el extraditurus o tambin
denominado extraditable.
667.
668.
DERECHO PENAL
supuestos sealados en la solicitud (art. 520 C. Proc. P, Inc. 1). Es una garanta que complementa a
la de legalidad, pues difcilmente se podra consolidar sta si una vez el sujeto en poder del Estado
requirente fuera juzgado y condenado por hechos distintos.
x
669.
Principio de doble incriminacin: el cual implica que slo se podr conceder la extradicin por
aquellos hechos que estn previstos como delitos y que tengan previsto una conminacin penal, al
mismo tiempo, en las leyes peruanas y en las leyes penales del Estado requirente (art. 517, inc. 1).
Dicha conminacin debe ser igual o superior a una pena privativa de libertad de un ao. Si se
requiere una extradicin por varios delitos, bastar que uno de ellos cumpla con esa condicin para
que proceda respecto de los restantes delitos.
670.
671.
672.
673.
pero que antes del juicio ha sido derogada y sustituida por una ley posterior que establece una mayor o
igual responsabilidad penal que la primera. El problema es que existe una sucesin de tres leyes penales.
En estos casos se da la circunstancia de que la ley intermedia tiene efecto retroactivo, ya que se aplica a
un hecho cometido con anterioridad a su vigencia, y al mismo tiempo tiene efecto ultraactivo, ya que
regir en el momento del juicio cuando ya haba sido derogada. Definitivamente, la posible retroactividad
de la ley intermedia no se puede plantear si la misma es desfavorable, sino slo cuando sea la ms
favorable para el reo.
674.
675.
676.
Inviolabilidad.- las personas que gozan de este privilegio no puede ser sancionada. Entre las
personas que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los congresistas.
Inmunidad.- las personas que tienen este privilegio no pueden ser perseguidos penalmente durante
el tiempo en que dure su cargo. Entre las personas que gozan de este privilegio tenemos: Presidente
de la Repblica, los congresistas, miembros del Tribunal Constitucional.
253
DERECHO PENAL
677.
Qu es el Delito?
La definicin de delito ha sido desarrollada por la doctrina desde tres perspectivas:
a)
concepto formal del delito.- segn sta, el delito es toda accin u omisin prohibida por la ley bajo
amenaza de una pena o medida de seguridad.
b) Concepto material del delito.- segn sta, el delito es la conducta humana que lesiona o expone a
peligro un bien jurdico protegido por la ley penal.
c) Concepto analtico del delito.- segn sta, el delito se encuentra constituido por tres elementos:
tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad. En otras palabras, segn el concepto analtico el delito es la
conducta tpica, antijurdica y culpable.
Por otra parte, nuestro Cdigo Penal lo define como todas aquellas acciones u omisiones dolosas o
culposas penadas por ley (Art. 11 del C.P.).
679.
680.
Qu es la accin?
Segn la opinin ms extendida, accin es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que
es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurdico los
efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurdica.
No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior
que - como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques convulsivos - son sencillamente indomables para
la voluntad humana.
681.
254
Teoras de la accin.
a.
b.
682.
Teora casualista.- para esta teora la accin era aquel impulso que generaba un cambio o
modificacin perceptible en el mundo exterior, es decir, a toda accin le segua un resultado. La
crtica a esta teora surga pues, olvidaban que existen comportamientos omisivos muchos de los
cuales no son producidos por un impulso de voluntad.
Teora Finalista.- segn esta teora, la accin final se constituye como el ncleo central del ilcito.
Por tanto, el dolo pasa a formar parte del tipo subjetivo, ya que la voluntad se encuentra orientada
hacia un resultado determinado.
683.
Los movimientos reflejos.- son aquellas acciones en las cuales el movimiento no se encuentra bajo
el dominio de la voluntad del agente. Su realizacin se presenta cuando en el mundo exterior se
percibe un estmulo que se transmite directamente a los centros motores y que desembocan en
determinada accin. Por ejemplo: convulsiones, vmitos, movimientos instintivos de defensa.
La fuerza fsica irresistible.- es aquel estmulo externo, extrao al agente y a su voluntad que
genera un movimiento involuntario imposible de resistir. Se da cuando el agente es compelido por
otro a realizar una actividad o impedido de realizarla. Sin embargo, esta fuerza no proviene
exclusivamente de la conducta humana, sino tambin de la fuerza de la naturaleza. Por ejemplo, si
Pedro va manejando su bicicleta a gran velocidad en un ciclo va y un nio de 8 aos sbitamente se
le cruza. A pesar de los esfuerzos de Pedro por frenar, ste ya no puede y se estrella contra el nio
ocasionndole lesiones. As tambin, A empuja a B quien cae sobre un jarrn chino expuesto en el
museo rompindolo, B no responde porque no tuvo control en sus movimientos.
Qu es la Tipicidad?
Es elemento o caracterstica que se atribuye a la conducta que se adecua al tipo penal. Por tanto, la
tipicidad se constituye como una consecuencia del principio de legalidad, pues por medio de la
descripcin de la conductas prohibidas en los tipos penales se cumple con el principio nullum crimen sine
lege.
Dentro de la tipicidad encontramos el tipo penal definido como la descripcin de la accin humana
considerada punible por el legislador. Sin embargo, no solo describe acciones u omisiones, sino tambin
describe un mbito situacional determinado. Asimismo tambin cumple una funcin de garanta ya que
informa qu conductas se consideran socialmente aceptables y cules se someten al examen de las normas
penales.
684.
Elementos descriptivos.- son conceptos tomados del lenguaje comn que no requieren de una
valoracin especial, es decir, sin la estricta necesidad de recurrir a normas jurdicas para comprender
su significado.
Elementos normativos.- se refieren a aquellos datos que requieren de una valoracin especial, es
decir, requieren de un fundamento jurdico.
255
DERECHO PENAL
Elementos objetivos.- son aquellos en los cuales se realiza la descripcin de la conducta. Por
ejemplo: matar a otro, en el homicidio (art. 106 del C.P.).
Elementos subjetivos.- son aquellas en las que la descripcin abarca especiales intenciones o
tendencias del agente delictivo. En ella encontramos al dolo y la culpa.
De los elementos anteriormente sealados se pueden desprender las dos clases de tipos que integran
la tipicidad: el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
o Tipo objetivo.- esta parte del tipo corresponde al aspecto exterior de la accin que debe realizar
el agente para convertirse en autor del evento delictivo. Su funcin es identificar los aspectos de
la imputacin al hecho y al resultado.
o Tipo subjetivo.- corresponde al conjunto de caractersticas y/o cualidades correspondientes a la
finalidad y nimo del sujeto que dotan de significacin personal a la realizacin de los elementos
objetivos del tipo por el autor. Su funcin consiste en analizar el dolo y la culpa.
685.
Los Sujetos.- El delito como es una obra humana siempre tiene un autor quien realiza la accin
prohibida u omite la accin esperada. Asimismo siempre posee una vctima en quien recae la lesin
o puesta en peligro de su bien jurdico tutelado por el Estado. En el primero se reconoce al sujeto
activo, y en el segundo al sujeto pasivo. Normalmente, en el tipo penal se alude al sujeto activo con
expresiones impersonales como el que o quien.
b) La Accin.- En todo tipo penal hay una accin entendida como comportamiento humano (accin u
omisin) que constituye el ncleo del tipo. La accin generalmente viene descrita por un verbo rector
matare y/o causare una lesin que puede indicar una accin omisiva o una omision.
c)
686.
El Bien jurdico-. La norma penal tiene una funcin protectora de bienes jurdicos. Por tanto, para
que se cumpla esta funcin se eleva a la categora de delitos -por medio de su tipificacin legal- a
aquellos comportamientos que lesionen gravemente o pongan en peligro los bienes jurdicos
protegidos. El bien jurdico se configura como la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo
dndole sentido y fundamento. Existe una clasificacin entre bienes jurdicos individuales y
comunitarios; los primeros hacen referencia a los bienes jurdicos de cada persona, y los segundos se
refieren a aquellos que son imprescindibles para el desarrollo y progreso de la sociedad.
Qu es la imputacin objetiva?
La doctrina mayoritaria considera que la imputacin objetiva sirve para delimitar la responsabilidad
penal. En este sentido una conducta slo puede serle imputada o atribuida a un sujeto cuando ste ha
creado un riesgo jurdicamente desaprobado, que se concreta en la produccin del resultado.
Consideramos importante el anlisis de esta institucin jurdico-penal, que excluye la imputacin al tipo
objetivo, en virtud a que nuestro Supremo Tribunal viene aplicando dichos criterios, tal como lo
demuestra la jurisprudencia nacional.
Vase infra, R. N. N 552-2004-PUNO. Trafico ilcito de drogas
Sin embargo en el desarrollo de esta teora existen algunas diferencias en cuanto a la fundamentacin que
la doctrina expone para sustentar los criterios de imputacin. Encontramos dos sistemas ms importantes
que existen en la actualidad, relacionados con las estructuras de la imputacin. El sistema de ROXIN y de
JAKOBS.
256
687.
Cuales son los criterios que fundamentan la imputacin objetiva segn Roxin?
El profesor de la escuela de Munich, puede ser considerado como el cientfico que dio, en la dcada de
1960, un impulso decisivo a la teora de la imputacin objetiva. Para ROXIN, la primera tarea de la
imputacin objetiva del hecho consiste en describir las circunstancias que hacen de una causacin una
conducta tpica.
Roxin refiere que se imputa a un autor un resultado cuando con su conducta ha creado un peligro no
cubierto por el riesgo permitido, que se hace en la realidad un resultado concreto
En este sentido, seala roxin tres criterios a saber:
1.
Los riesgos no son jurdicamente relevantes, y por ende se excluye la imputacin en el siguiente grupo de
casos:
a)
Por ejemplo.
-
A desva hacia el hombro de la victima un golpe mortal propinado por B, que se diriga a la
cabeza de aquella.
El medico, para salvar la vida de un paciente, amputa alguno de sus rganos con el fin de evitar la
extensin de la enfermedad.
b)
2.
a)
3.
257
DERECHO PENAL
688.
Cuales son los criterios que fundamentan la imputacin objetiva segn Jakobs?
El profesor de la nueva escuela de Bonn Gnther Jakobs, quien es representante del Funcionalismo
jurdico-penal, apunta a una renormativizacion de la teora del delito. En este sentido, Jakobs considera
que el sistema de la imputacin debe elaborarse en la forma como est organizada la sociedad, en un
determinado tiempo histrico, y de acuerdo con los fines y funciones que cumple el Derecho en una
comunidad organizada.
Para Jakobs, en la determinacin del peligro jurdicamente desaprobado entran en consideracin cuatro
instituciones bsicas: el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibicin de regreso y la
competencia de la victima. Estas instituciones tienen en comn que excluyen la tipicidad del
comportamiento, porque en virtud de valoraciones sociales que lo legitiman (riesgo permitido, principio
de confianza y prohibicin de regreso), o por la especial configuracin que la victima le da al hecho
(acciones apropio riesgo), el riesgo creado no esta prohibido por el ordenamiento jurdico.
Veamos su anlisis y puesta en prctica de dichos criterios en el desarrollo de casos en nuestra
jurisprudencia penal.
x El riesgo permitido
El fundamento de este instituto radica en la aceptacin social de riesgos, en pro de beneficios
obtenidos y necesidades propias de la actual configuracin social. En este sentido se entiende por
riesgo permitido, como aquellos riesgos mnimos que una sociedad tolera para posibilitar su
funcionamiento. De este modo los contactos sociales cuentan con un estndar normativo que la
conducta de la persona esta obligada a respetar para no hacerse acreedora de una responsabilidad. Para
la configuracin de un ilcito se requiere la superacin del riesgo permitido.
x El principio de confianza
Es un principio general del Derecho que posibilita una correcta divisin de trabajo en un mbito de
intervencin plural de personas. En este sentido el principio de confianza se da cuando, los actores
sociales se comportaran de igual manera respetando la norma, satisfaciendo las expectativas sociales.
Su aplicacin se observa por ejemplo, en el trfico automotor, quin se comporta conforme a las
reglas del trfico, tiene derecho a esperar de los dems una conducta reglamentaria
x La prohibicin de regreso
Existe prohibicin de regreso cuando alguien de manera unilateral desva hacia fines delictivos, una
conducta que es en s misma estereotipadamente inocuo. En este sentido ste instituto dogmtico
excluye la participacin delictiva de quien obra con forme a su rol social.
Tal como muestra la jurisprudencia en cuanto a la exclusin de imputacin por delito de trafico ilcito
de drogas del conductor donde se transportaba dicha sustancia ilcita, al sealar que No se subsume
en el tipo penal del delito de trafico ilcito de drogas, en su modalidad agravada, la conducta del
chofer de un camin que transporta productos comestibles, al cual se le encuentra dentro de su carga
paquetes conteniendo hojas de coca, en cantidades superiores a las permitidas por ley, las mismas que
pertenecen a terceras personas, que solicit el servicio de carga al citado chofer. ste realiza un
comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estndares objetivos predeterminados
por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el resultado, en aplicacin del principio de
prohibicin de regreso, ya que acept transportar la carga ilcita, en la confianza de la buena fe en los
negocios y en que estos terceros realizan una conducta ilcita. No habindose acreditado con prueba
un concierto de voluntades con los comitentes, y estando limitado su deber de control sobre los dems
en tanto no era el transportista dueo del camin sino slo el chofer asalariado del mismo; estando
adems, los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados. Aclarando que el
conocimiento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no
permitido o altamente criminogeno
R. N. N 552-2004-PUNO.
258
689.
Tipo bsico. Es el modelo de la conducta prohibitiva, el punto de partida para el anlisis de las
figuras delictivas por ejemplo: homicidio, lesiones.
Tipos derivados. Son aquellos que tienen el tipo base pero adems tienen circunstancias atenuantes
o agravantes.
Tipos de resultado.- Lo que importa en estas clases de tipos es la lesin material o inmaterial del
bien jurdico.
Tipos de mera actividad.- Se produce cuando existe la probabilidad que la simple ejecucin de una
conducta. Por ejemplo: allanamiento.
Tipos de lesin.- Se requiere que el objeto de la accin sea daado para que se realice el tipo.
Tipos de peligro.- Solo es necesaria la puesta en peligro del bien jurdico para sancionar al agente.
Estos a su vez se subclasifican en:
a) tipos de peligro concreto, en los cuales el objeto material del delito ha corrido un efectivo
peligro de verse vulnerado por lo que es necesaria que se pruebe la existencia del peligro, en
otros trminos el bien jurdico debe haber corrido un riesgo real de lesin.
b) tipos de peligro abstracto, donde la accin en s constituye ya un peligro para el bien jurdico,
aunque no se acredite que lo haya corrido un peligro efectivamente.
Tipos de comisin.- Se denomina as a aquellas acciones realizadas que se estiman como nocivas
socialmente y que se encuentran prohibidas por la ley.
Tipos de omisin. En estos tipos penales no se realiza la accin que exige la ley correspondiente.
La omisin es una de las formas de manifestacin de la voluntad porque el sujeto no quiere actuar;
su importancia radica en lo que debi hacer y no hizo.
Tipos simples o monofensivos.- en estos tipos penales slo se tutela un bien jurdico. Por ejemplo:
en el homicidio (art. 106 del C.P.) se protege el bien jurdico vida.
Tipos compuestos o pluriofensivos.- en estos tipos penales se protegen varios bienes jurdicos. Por
ejemplo: en el robo (art. 188 del C.P.) que se dirige contra la propiedad e integridad fsica.
Tipos comunes.- cuando cualquier persona puede cometer el delito. En la mayora de los casos
comienza la descripcin penal aunque no necesariamente con el trmino quien o el que.
259
DERECHO PENAL
Tipos especiales.- slo puede ser autor quien rena una determinada cualidad establecida
taxativamente por la ley. Por ejemplo: los delitos de funcionarios en el ejercicio de su cargo; para
cometer este tipo de delitos el agente tiene que ser funcionario pblico y encontrarse en el ejercicio
de su cargo.
690.
Tipos mixtos alternativos.- en estos tipos penales, las acciones que configuran el delito son
plenamente equivalentes y fungibles, es decir, no existe posibilidad de concurso entre esas
conductas. Por ejemplo: recibir dinero o aceptar una promesa.
Tipos mixtos o acumulativos.- estos tipos penales tratan de la previsin de varios delitos que
pueden concurrir entre s en concurso material o ideal. Por ejemplo: uso de insignias y la accin de
ejercer pblicamente actos propios de una facultad para la que se requiere ttulo oficial.
691.
Qu es el dolo?
Es el conocimiento y la voluntad de la realizacin de todos los elementos del tipo objetivo y es el ncleo
de los hechos punibles dolosos. La conciencia es el conocimiento de estar realizando el tipo objetivo, sta
debe ser actual, es decir debe estar presente en el momento que se realiza el hecho; su conocimiento no es
exacto o cientfico, sino el propio de un profano -persona promedio. No se exige que el sujeto sepa que
ese hecho est en contra del ordenamiento jurdico. La voluntad es el querer realizar los elementos
objetivos del tipo.
En este sentido se debe distinguir en el dolo la doble dimensin de conocimiento y voluntad. Slo el que
sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir aplicar su voluntad a conseguir el resultado que tenga
en la cabeza. El sujeto debe ser consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo.
Debemos distinguir dolo de mvil; en algunos casos pueden coincidir, pero casi siempre el mvil es
irrelevante para el Derecho Penal, ya que se refiere a la finalidad -lo que se quiere obtener, el provechocon que se actu y no a la determinacin con que se hizo la accin propiamente dicha. El mvil adquiere
relevancia en el mbito de la culpabilidad cuando se analiza el grado de reproche que se le puede dar al
comportamiento de la persona. Por ejemplo: un sujeto que comete un hurto de dinero con el mvil de
utilizarlo para pagar una operacin de urgencia y, de esta forma, salvar la vida de su madre enferma.
692.
260
693.
Dolo Directo o de primer grado.- se produce cuando el agente busca realizar un hecho y lo ejecuta.
Hay coincidencia entre lo que quiere (elemento volitivo) y lo que hace (elemento cognitivo). Se le
conoce tambin con el nombre de es el dolo propiamente dicho. Conforme seala el profesor
Quinteros Olivares: (...).hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley sabiendo
que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, de donde se desprende que est conformado por dos
momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo; y otro voluntario, voluntativo o volitivo. Por
ejemplo: A quiere matar a B y lo hace.
Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de segundo grado.- se produce cuando el sujeto activo
sabe que para realizar un hecho necesariamente tendr que producir una consecuencia adicional que
se encuentra ligada al resultado. El sujeto asume las consecuencias generadas por el hecho que
comete. En este caso prima el elemento intelectual (el conocimiento), pues el sujeto advierte que su
comportamiento puede traer consigo otro delito. Por ejemplo: A quiere matar a B que est en un
ferrocarril y lo descarrila moviendo las agujas de la lnea frrea, A tiene dolo directo de matar a
B y dolo de segundo grado respecto a todos los dems pasajeros.
Dolo Eventual.- se produce cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que
ste es de probable produccin. El sujeto no quiere el resultado pero cuenta con l, asume el riesgo.
De acuerdo al profesor espaol Santiago Mir Puig: Si en el dolo directo de segundo grado el autor
representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le
aparece como resultado posible (eventual). Por ejemplo: un delincuente ha decidido asaltar un
banco y sabe que hay un vigilante de 80 aos, sabe tambin que, de amordazarlo este puede morir
por asfixia, pese a todo lo hace y, al da siguiente, en los peridicos aparece la noticia de que el
vigilante muri de la forma descrita.
El desvalor de la conducta, es decir, que comporta la infraccin de la norma de cuidado, por crear o
incrementar el peligro de la vida social.
El desvalor del resultado tpico, es decir la lesin o puesta en peligro del bien jurdico.
261
DERECHO PENAL
694.
695.
262
actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta de su error, aqu el sujeto
queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa.
Como hemos dicho, el error de tipo surge cuando se desconoce alguno de los elementos que constituyen
el tipo objetivo. Ocurre error de tipo, de acuerdo con el primer prrafo del Art. 14 del Cdigo Penal,
cuando en la comisin del hecho se desconoce: (...) un elemento del tipo penal o respecto a una
circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuere
vencible, la infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley, Con
el trmino elementos se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal -elementos
referentes al autor, la accin, al bien jurdico, elementos descriptivos y normativos, y la causalidad-.
696.
697.
263
DERECHO PENAL
dolo. Es decir, se produce cuando entre la representacin del autor de un determinado desarrollo del
suceso y el suceso que realmente se produce es a consecuencia de la accin. (v.gr.: A quiere matar a
B, en forma instantnea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo B muere, despus de
varias horas de agona, circunstancias que no es esencial sino secundaria).
Por el contrario, cuando entre la representacin del autor y el suceso acaecido hay una divergencia
esencial, aqu concurrir un error de tipo que excluye el dolo. Esto es, si el resultado se produce de un
modo totalmente desconectado de la accin del autor, el hecho slo podra imputarse como tentativa.
Por ejemplo, A quiere matar a B de un disparo, pero B queda gravemente lesionado,
muriendo posteriormente a consecuencia del incendio en el Hospital. En este caso, aunque se d el
tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realizacin en el resultado del peligro implcito
en la accin lesiva inicial y, por tanto, la imputacin objetiva del resultado a la accin.
264
699.
700.
Cul es la diferencia entre los delitos denominados comisin por omisin y omisin por
comisin?
En la doctrina nacional se equiparn los delitos de comisin por omisin a los delitos de omisin
impropia.
De manera diferente, los delitos denominados omisin por comisin se caracterizan porque en estos el
obligado a actuar interviene de manera activa en el hecho con el propsito de impedir que la accin
cumpla su objetivo de salvar el bien jurdico protegido por la ley. Por ejemplo: el cajero de banco que se
embriaga para no impedir que un compaero robe.
701.
Cules son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisin propia?
En el margen de la atribucin de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas
anteriormente: a) imputacin objetiva e b) imputacin subjetiva.
En el marco de la imputacin objetiva de los delitos dolosos de omisin propia encontramos tres
elementos:
a)
b)
c)
Situacin tpica.- este elemento trata de la situacin que genera una determinada conducta.
Generalmente, la situacin tpica se encuentra descrita en su totalidad en la ley penal.
No realizacin de la conducta ordenada.- en este caso el agente no realiza la conducta ordenada. La
comprobacin de esta categora se obtiene a travs de la comparacin de la accin que realiz el
obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar.
Capacidad para realizar la accin ordenada.- el agente obligado debe encontrarse en la capacidad
pisco-fsica de realizar la accin ordenada. Es sabido, que no se puede ordenar lo fsicamente
imposible.
En el marco de la imputacin subjetiva, los delitos dolosos de omisin propia se atribuyen a ttulo de
dolo. Por lo general, el sujeto es consciente de la situacin tpica y de su deber de actuar, e incluso as
decide omitir su conducta.
265
DERECHO PENAL
702.
Cules son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisin impropia?
En el margen de la atribucin de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas
anteriormente: a) imputacin objetiva e b) imputacin subjetiva.
En el marco de la imputacin objetiva de los delitos dolosos de omisin impropia encontramos diversos
elementos:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Posicin de garante.- en este elemento se exige un deber especial de proteccin del sujeto con el
bien jurdico. Se considera sujetos garantes a quienes asumen deberes especficos mencionados de
accin para mantener inclumes los bienes jurdicos.
Injerencia.- este elemento seala que quien haya creado con su conducta precedente una situacin de
peligro para determinado bien jurdico tiene el deber de evitar que ese mismo peligro se convierta en
una lesin.
Deberes de salvacin o auxilio.- este elemento acta cuando los cursos causales peligrosos ya han
salido del mbito de organizacin y pueden haber alcanzado el de la vctima.
Aceptacin voluntaria de proteccin.-en este supuesto una persona deposita su confianza en otra y
sta la acepta. Se requiere la existencia de una decisiva dependencia de quien acepta la proteccin y
quien la recibe.
Relaciones familiares.- se trata de un supuesto de responsabilidad que considera que la relacin
familiar genera una situacin de garante con los integrantes de la misma familia.
Deberes estatales.- este presupuesto hace referencia a los deberes estatales expresados en las labores
de los funcionarios o servidores pblicos frente a los bienes particulares sometidos a su
competencia.
En el marco de la imputacin subjetiva, los delitos dolosos de omisin impropia se atribuyen a ttulo de
dolo. Por lo general, presenta las siguientes caractersticas: conocimientos de la situacin de garante y
conocimiento de la posibilidad de evitar el resultado.
VI.
703.
EL ITER CRIMINIS
Qu es el iter criminis?
Es el proceso de realizacin del delito comprende una serie de etapas de realizacin del hecho punible es
decir constituye las etapas de un delito, es un proceso que parte desde un momento mental (se concibe la
idea de cometer el delito) hasta llegar a un momento externo (se llega a consumar el delito), la
construccin de este proceso delictivo en base a etapas es claro que resulta ser ideal pues en muchos
supuestos media solamente un instante entre la concepcin de la idea y su ejecucin.
704.
705.
266
706.
707.
708.
Qu es la tentativa?
La tentativa es un grado de desarrollo del delito, en el cual se pone en peligro el bien jurdico pero no se
llega ha consumar la lesin del mismo. La tentativa en s no existe, es decir, no hay un delito de
tentativa. Sin embargo, la tentativa tiene que tener un delito que le sirva de base.
De esta manera, la tentativa constituye la ejecucin de un comportamiento (cuyo fin es consumar el
delito) que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumacin, es decir,
antes de que se haya completado la accin tpica.
En nuestro ordenamiento jurdico, vinculado a la proteccin de bienes jurdicos, ste no puede
conformarse con intervenir cuando el dao ya est hecho: puede y debe hacerlo antes, si el riesgo es serio
e inminente. Es por tal razn que la tentativa es sancionada.
709.
Tentativa Inacabada.- Se da cuando el autor no realiza todos los actos necesarios para la
consumacin del delito. En otros trminos, la accin tpica se interrumpe por la irrupcin de un
factor extrao al querer del agente, pues mientras ms se aproxime a la consumacin mayor ser la
pena. Dentro de la tentativa inacabada puede surgir la figura del desistimiento. Por ejemplo: una
persona se dispone a disparar sobre su enemigo, pero en el ltimo minuto decide no hacerlo.
Tentativa Acabada.- Se da cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para la
consumacin, pero sta no se realiza. Cierto grupo de la doctrina denomina a esta figura como el
delito frustrado. No puede haber desistimiento en la tentativa acabada, pues como indica el
profesor Creus: (...) es indudable que si el autor complet la conducta que el tipo requiere en lo que
compete a su actividad u omisin, ya no puede desistir. Por ejemplo: una persona dispara cuatro
balas sobre su enemigo, pero la intervencin oportuna y rpida de los peritos mdicos impide que la
persona muera. Sin embargo, en la tentativa acabada puede surgir el arrepentimiento, denominado
por cierto sector de la doctrina como desistimiento activo.
Tentativa Inidnea.- Este tipo de tentativa se produce cuando la ejecucin delictiva dirigida por el
autor no llega a consumarse por razones fcticas o jurdicas. En nuestro ordenamiento jurdico los
lmites de la tentativa inidnea se encuentran establecidos en el art. 17 del C.P., el cual seala que el
delito resulta imposible de consumacin debido a la ineficacia del medio empleado o absoluta
impropiedad del objeto.
267
DERECHO PENAL
711.
712.
713.
x
x
714.
El instrumento que obra sin dolo, esta forma de autora se da en el caso del que utiliza, como medio
para alcanzar el fin propuesto, a otro cuya accin no se dirige al mismo fin del autor mediato sino a
uno distinto cualquiera. Ejemplo, la utilizacin de un mensajero que ignora el contenido del paquete
para entregar una bomba que estallar al ser recibida por el destinatario.
El instrumento que obra coaccionado, se admite esta forma de autora en lo casos en que el
coaccionado haya perdido, por la intensidad del efecto de la coaccin la ultima y relevante decisin
sobre lo que ocurrir, de tal forma que esta se traslada a las manos del que ejerce aquella.
El instrumento que obra sin imputabilidad, aqu a parecen los supuestos en el que el autor mediato
utiliza a un menor de edad o a un inimputable (por ejemplo un anmalo psquico)
En que consiste la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder?
El anlisis de esta institucin dogmtica, resulta relevante en virtud a que con esta modalidad de autora
mediata diseada por Claus Roxin en 1963, para responsabilizar a los altos mandos militares del rgimen
nazi, ha tenido eco en nuestra jurisprudencia en los casos de Abimael Guzman Reynozo y actualmente el
de ex presidente Alberto Fujimori Fujimori.
268
En esta modalidad de autora tambin denominada autora mediata por dominio de la organizacin,
siempre el que da las rdenes y activa el aparato criminal mantiene el dominio del hecho de la
organizacin, mientras que el intermediario ejecuta siguiendo los planes o directrices diseados por el
hombre a atrs.
Se seala en doctrina que estas organizaciones estructuradas jerrquicamente que constituyen los aparatos
de poder organizados, tienen como presupuesto:
a)
b)
c)
d)
715.
El poder de mando, que es la capacidad del nivel estratgico superior, del hombre de atrs, de
impartir ordenes a la parte de la organizacin que le est subordinada. Estas ordenes sern cumplidas
si o si debido a la automaticidad de la constitucin funcional del aparato.
La desvinculacin de la organizacin del ordenamiento jurdico, como seala ROXIN, en estos
casos el aparato funciona como una totalidad por fuera del orden jurdico. Es decir se produce sus
efectos ilcitos como una integridad que acta completamente al margen del derecho.
La fungibilidad del ejecutor inmediato, se entiende como la caracterstica que ostenta el ejecutor de
poder ser intercambiado o sustituido fcilmente por el nivel estratgico superior en la
operativizacion y realizacin de su designio delictuoso.
La elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho, este elemento alude a una predisposicin
psicolgica del ejecutor a la realizacin de la orden que implica la comisin del hecho delictivo. Ya
no es la fungibilidad del ejecutor lo que asegura el cumplimiento de la orden sino el internalizado
inters y convencimiento en que ello ocurra. Es decir el ejecutor directo comparte los objetivos
delictivos que persigue la organizacin y tiene una predisposicin al cumplimiento de la orden que
expresa la concretizacin de un hecho ilegal.
716.
717.
Qu es la induccin?
El inductor es el que determina directamente a otro a cometer un hecho punible. En otras palabras,
instigar es crear en otro (el autor) la decisin de cometer el hecho punible.
Determinar o inducir a otro a la comisin del hecho punible significa que el instigado debe haber
formado su voluntad de realizar aquel como consecuencia directa de la accin del inductor.
La punicin de la induccin exige la existencia objetiva (como mnimo en grado de tentativa) de un hecho
principal doloso y antijurdico. De ah que si el inductor determina a un incapaz de culpabilidad a realizar
el hecho, sin conocer de dicha incapacidad, subsiste la induccin.
La accesoriedad de la induccin (y de la complicidad) tiene vigencia no solo para la determinacin de la
responsabilidad penal del partcipe, sino principalmente tambin para la determinacin de la sancin. Esta
no se justifica por el solo hecho que segn el artculo 24 del CP, el inductor ha de ser castigado con la
misma pena que el autor, se ha de tomar en cuenta, no obstante, los denominados ablandamientos de la
accesoriedad ligados generalmente a los elementos personales especiales.
269
DERECHO PENAL
718.
Complicidad anterior o paralela a la ejecucin: "La palabra cooperar significa aportes acordados
anteriores o simultneos a la ejecucin del delito". El carcter convenido de esta ayuda la diferencia
del mero auxilio que es un simple socorro o amparo.
Complicidad por actos posteriores al hecho: "Se trata de prestar una ayuda posterior cumpliendo
una promesa previa al hecho, de otro modo sera encubrimiento". "Esta ayuda posterior a la ejecucin
del hecho comprende a los cooperadores necesarios y no necesarios".
VIII. LA ANTIJURIDICIDAD
720.
Qu es la antijuricidad?
Es el juicio negativo del valor que recae sobre una conducta humana, en tanto que el injusto es conducta
humana desvalorada, es decir es una conducta contraria a la normatividad, se presenta una violacin por
parte del comportamiento o se omite actuar conforme establece la norma jurdica.
721.
270
Antijuricidad material el injusto material representa una lesin de bienes jurdicos que por regla general
es necesario combatir con los medios del derecho penal, por lo que se puede graduar el injusto segn su
gravedad, es decir se encuentra constituida por la relacin de oposicin entre el hecho y la norma penal
hallndose concretamente en la lesin de un bien jurdico o en el peligro de que sea lesionado, adems
comprende el carcter daino del acto con respecto al bien jurdico protegido por la norma legal
Antijuricidad formal existe una simple contradiccin entre la accin y el ordenamiento jurdico, es decir
la oposicin del acto con la norma prohibitiva implcita en toda disposicin penal que prev un tipo legal
por ejemplo: no matar en relacin con el articulo 106.
722.
723.
Qu es la legtima defensa?
Implica la realizacin de un acto tpico con el fin de proteger un bien jurdico individual, acta en
legitima defensa quien obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran
las circunstancias siguientes: agresin ilegitima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla, y falta de provocacin suficiente para quien hace la defensa.
En su aspecto objetivo, esta descripcin comprende una situacin de peligro creada por la agresin
ilegitima y la accin destinada a neutralizarla.
En su aspecto subjetivo consiste en la voluntad de defenderse o de defender a terceros, con la que ha de
actuar quien ejerce la defensa.
724.
725.
271
DERECHO PENAL
bienes o intereses protegidos por el derecho, por ello se dice que aparece por la colisin de bienes
jurdicos de distinto valor, en cambio el estado de necesidad exculpante surge cuando los bienes jurdicos
en conflicto son del mismo valor. Mientras que en el estado de necesidad justificante la ley aprueba el
sacrificio del bien de menor valor en el segundo se dice que la ley no puede inclinarse por ninguno de los
bienes que son de igual valor.
726.
727.
728.
Capacidad de discernimiento que le permite al otorgante entender el alcance del mismo es decir el
sujeto debe poseer la capacidad para formular la renuncia.
Exteriorizacin del consentimiento por cualquier medio
El consentimiento debe ser previo
La coaccin, el error, y el engao excluye el consentimiento solo en la medida que lo afecten
cuantitativa o cualitativamente.
Si no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley las causas de justificacin no operan como
eximentes sino slo como atenuantes de la pena.
729.
considerados despus de haber establecido la culpabilidad es decir se reprime al delincuente por lo que el
puede voluntariamente hacer, no por lo que l es.
Elementos de la culpabilidad
La culpabilidad es un reproche personal y solo puede hacrsele a aquellas personas poseedoras de
capacidad de elegir libremente sus actos conforme con el conocimiento que implican estos, el derecho los
llama imputables y por ende la imputabilidad es la capacidad de culpabilidad ellos son quienes tengan la
facultad de comprender el carcter delictuoso del acto y quien tenga capacidad de determinarse segn esta
compresin.
El agente debe conocer que el acto es contrario al derecho es decir conocimiento de la ilicitud del acto
El derecho exige que los comportamientos no sean imposibles.
730.
731.
Anomala psquica es una perturbacin de la conciencia de tal grado que impida la comprensin
normal del carcter delictuoso del acto.
Grave alteracin de la conciencia esta anomala hace que el actor pierda su capacidad intelectual de
percatarse del carcter delictuoso de sus actos, es un estado transitorio que afecta la conciencia del
agente y le impide la comprensin de la criminalidad del acto.
Grave alteracin de la percepcin se encuentra referida a los sentidos y la alteracin de la percepcin
de la realidad debe ser grave.
Minora de edad los menores de edad no estn dentro de la esfera de valoracin del derecho penal.
En la actualidad se piensa que los menores de cierta edad estn privados de capacidad penal, esto es
no son imputables porque no tienen dominio sobre el hecho a causa del desarrollo incompleto de la
psiquis y por ende la aptitud para entender cabalmente la accin injusta que llevan a cabo. El
articulo 20 del Cdigo Penal establece que estn exentos de pena los menores de 18 aos y que
adems se establece la figura de la responsabilidad restringida que implica la reduccin prudencial
de la pena si el agente se encuentra en la comisin del hecho punible entre los 18 y 21 aos o es
mayor de 65 aos excepto en los delitos de violacin sexual, trafico ilcito de drogas, terrorismo
agravado, terrorismo y traicin a la patria.
273
DERECHO PENAL
732.
733.
a.
b.
b.
c.
Principio de especialidad cuando un hecho es normado por dos o mas leyes ser aplicable la
especial, uno de los tipos penales abarca las mismas caractersticas del otro y adems una
caracterstica complementaria. De tal manera que podemos afirmar que un tipo esta totalmente
contenido en otro, por ejemplo homicidio simple (disposicin general) y parricidio (disposicin
especial).
Principio de consuncin cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una disposicin
legal de mayor vastedad se aplica en los siguientes casos el delito consumado excluye al frustrado y
a la tentativa.
Principio de subsidiaridad una disposicin legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se
aplicara esta, siempre que no se aplique la figura principal, por ejemplo la coaccin es subsidiaria
del secuestro.
274
735.
736.
737.
738.
Requisitos subjetivos: Las caractersticas del delito continuado hace necesario aceptar un dolo total
o unitario que comprenda la unidad de finalidad y que abarque a la pluralidad de conductas.
Ejemplo: el empleado de una fbrica de calzados que decide llevarse 10 pares de zapatos a razn de
un par cada tres das.
El dolo unitario debe existir incluso desde el comienzo del primer momento delictivo o puede surgir
en otro momento de la ejecucin.
Para estos casos es suficiente que el dolo unitario tenga lugar antes del agotamiento del primer acto
parcial por parte del autor.
275
DERECHO PENAL
2.
Requisitos objetivos: Se exige como lmites objetivos: pluralidad de acciones u omisiones, igual
norma violada, unidad o pluralidad del sujeto pasivo, bien jurdico no eminentemente personal.
a. Pluralidad de acciones u omisiones.- Deben tratarse de varias conductas y deben tenerse en
cuenta los supuestos de unidad de accin estudiados anteriormente.
b. Igual norma violada.- Tradicionalmente se exige que la norma violada por las diferentes
conductas responde a delitos iguales (varios hurtos, varias estafas, etc.). Este parece ser el sentido
del artculo 49 (varias violaciones de la misma ley penal). Actualmente, el criterio es ms
flexible y se llega a admitir que es suficiente que las normas sean semejantes. A esta semejanza
no le interesa que los delitos sean diferentes. (v.gr. hurto, estafa, apropiacin ilcita) y le es
suficiente que las diferentes conductas afecten un mismo bien jurdico (unidad del bien jurdico)
(v.gr. patrimonio). Nos parece que esta interpretacin es la ms conveniente. Ejemplo: el sujeto
que decide disponer de repuestos, que le entregan en administracin (apropiacin ilcita, 190
C.P.). su conducta tambin incluye sustraerlos del depsito de la empresa (hurto 185 C.P.). La
reforma de la Ley 26683 ha introducido al texto del artculo 49 este criterio ( o semejante
naturaleza).
c. Unidad o pluralidad del sujeto pasivo.- Se admitir la continuacin cuando se lesione al mismo
titular o sujeto pasivo en el caso de los delitos que afectan bienes jurdicos altamente personales
(v.gr. violacin, lesiones, secuestro, contra la libertad sexual). Por el contrario, no se admite delito
continuado cuando los actos parciales inciden sobre diferentes sujetos pasivos. Ejemplo:
homicidio de diferentes personas, violacin de distintas mujeres. La reforma de la Ley 26683
precisa que la calificacin como delito continuado quedar excluida cuando resulten afectados
bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.
Cuando se trata de bienes jurdicos que no son personales (v.gr. propiedad), no se requiere la
identidad del titular del bien jurdico afectado para aceptar el delito continuado. La reforma de la
Ley 26683 incorpora una circunstancia agravante si con las diferentes violaciones se hubiere
perjudicado a una pluralidad de personas en cuyo caso se aumentar la pena en un tercio de la
mxima prevista para el delito ms grave.
Tambin existen tipos legales que no admiten su realizacin por continuacin, como el caso del
homicidio (106 C.P.), pues su naturaleza no le permite tolerar distintas intensidades de afectacin
del bien jurdico que se tutela.
d. Conexin temporal y espacial.- La caracterstica del delito continuado es que se sanciona con
una misma pena diferentes actos particulares cometidos en el mismo momento o en momentos
diversos, que se estiman continuados y que constituyen un solo delito.
El tratamiento procesal producto de este enjuiciamiento unitario tiene diversas consecuencias materiales.
Por ejemplo: la cosa juzgada se extiende a todos los actos particulares, inclusive a los que no fueron
conocidos por el tribunal oportunamente.
739.
276
Por ejemplo, el sujeto Roba un banco el viernes, asesina a su mujer el lunes y estafa a su vecino el jueves.
En cuanto a la imposicin de la pena, a raz de la modificacin por ley N 28730, ya no es posible aplicar
la pena que corresponde al delito mas grave; sino que desde la reforma indicada deben sumarse las penas
privativas que fije el Juez para cada uno de los delitos hasta un mximo del doble de la pena del delito
ms grave, y no puede excederse de los 35 aos.
740.
742.
2.
277
DERECHO PENAL
medio de proteccin de determinados intereses sociales, se centra entonces en una funcin utilitaria
de la pena.
Prevencin general, alude a la prevencin frente a la colectividad. Concibe la pena como medio
para evitar que surjan delincuentes de la sociedad.
Prevencin especial, a diferencia de la prevencin general, que se dirige a la colectividad, la
especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Va dirigido
al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir.
3.
Teoras de la Unin.
Se intenta combinar los elementos legitimantes de las teoras absolutas y de las relativas en una
suerte de teora unificadora. Se combinan con ciertos matices la retribucin, la prevencin general
y la prevencin especial. As Roxin, centra la problemtica en las tres fases esenciales de la vida de
la pena: la conminacin legal, la aplicacin judicial y la ejecucin de la condena.
En el primer momento de la conminacin legal, la funcin de la pena es la proteccin de los bienes
jurdicos que slo se logra a travs de la prevencin general.
El segundo momento de la realizacin del Derecho penal, el de aplicacin judicial, hace referencia
a la imposicin de la pena por el Juez, esta debe ser proporcional al hecho cometido y a al
culpabilidad del autor.
El tercer momento el de su ejecucin, servira a la confirmacin de los fines de los momentos
anteriores, pero de forma que tienda a la resocializacion del delincuente, como forma de prevencin
especial.
743.
744.
Cuales son las clases de penas que reconoce nuestra legislacin penal?
Nuestro Cdigo Penal en su artculo 28 reconoce como clases de pena:
a.
b.
c.
d.
Privativas de libertad
Restrictivas de libertad
Limitativas de derechos
Multa
278
279
DERECHO PENAL
Adems, seala que se cumplir entre los das sbados y domingos, de modo que no se perjudique la
jornada normal de su trabajo habitual, lo que consideramos positivo, pues se tiene cuidado en no afectar
el tiempo de las funciones remuneradas, dndose una compatibilidad entre el trabajo penal y el trabajo
profesional. La ley tambin permite que se pueda autorizar al condenado que preste estos servicios en
das tiles semanales, proveyndose el caso en que el condenado no pueda hacerlo los das sbados y
domingos. Nuestra norma a diferencia de otras legislaciones no ha tomado en cuenta los das feriados, no
precisando la exposicin de motivos el por qu de esta decisin.
Nuestra disposicin penal tambin precisa el mnimo y el mximo de las jornadas de servicios semanales:
de 10 a 156 (art. 34 del C.P.).
Limitacin de das libres
La finalidad de esta pena est en sustituir las penas privativas de libertad de corta duracin, con el
objetivo que el condenado no sea perturbado ni afectado en su personalidad. De esta manera, con esta
sancin no se le aleja de su trabajo ni se rompen los vnculos con su familia; a lo ms permanece privado
de recreacin los das sbados, domingos y feriados.
Un sector de la doctrina ha hecho mencin que esta clase de pena presenta los inconvenientes de la
prisin celular, acrecentado por dos agravantes: brevedad e intermitencia. A esto se ha agregado la
absoluta falta de condiciones para la ejecucin de la medida.
Particularmente, creemos que si bien esta norma es un reto en cuanto a su posible ejecucin, por lo menos
con ella se evita la degradacin de la personalidad del penado, producto de la prisionizacin. Adems,
que al no alejarse al condenado de su centro de trabajo se evita que su familia sufra alguna alteracin
econmica que acarreara mayores problemas.
Nuestro C.P. establece un mnimo de diez y un mximo de diecisis horas en total por cada fin de
semana, a diferencia del brasileo que se fija en cinco horas diarias (diez semanales).
La pena de limitacin de das libres se extender de 10 a 156 jornadas de limitacin semanales, que se
cumplir en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las caractersticas de un centro
carcelario (art. 35 del C.P.). Precisamente ste es uno de los aspectos ms cuestionados de la pena de
limitacin de das libres, pues se considera que los siempre reducidos recursos econmicos de los que se
puede disponer, imposibilitara la organizacin de los establecimientos en nmero suficiente, adems que
quizs no se podra contar con el personal especializado suficiente.
Inhabilitacin
La inhabilitacin de acuerdo al Cdigo Penal (art. 36), al ser prevista dentro de las penas limitativas de
derecho adquiere la categora de pena principal, salvo los supuestos de los artculos 39 y 40 en que
constituye una pena accesoria.
Algunos autores consideran que estas penas tienen mayor certificado en la prevencin, ya que priva al
sentenciado de la prctica de ciertas actividades en que se muestra irresponsable o peligroso (prevencin
especial); otros, sostienen que estas penas son pasibles de crtica pues, al retirar la posibilidad de trabajo,
se presenta como ms aflictiva que las penas detentivas.
Con ella se afecta en cierto modo a la libertad del sentenciado, en relacin con la facultad de ejercitar
ciertos derechos, desempear cargos o profesiones o ejecutar una determinada actividad.
Entendemos que ha sido positivo, en cierto modo, el establecer un lmite a la inhabilitacin principal,
pues al drsele el carcter temporal, se humaniza el rigor de las prohibiciones, dejando de lado las
sanciones indeterminadas.
Nuestro Cdigo extiende la inhabilitacin principal de 6 meses a 5 aos.
280
Pena de multa
La pena de multa consiste en la obligacin impuesta al condenado, de pagar al estado una determinada
suma de dinero.
La pena de multa es prevista por diversas legislaciones bajo distintos sistemas (clsico, temporal, damulta); nuestro Cdigo Penal acoge el sistema de das-multa (art. 41 del C.P).
Un sector de la doctrina considera algunas ventajas de la pena de multa como el respeto a la personalidad
del condenado, preservndolo de la crcel; el que no arranca al delincuente de su profesin, familia o
dems relaciones sociales, no lo discrimina ante el pblico. Por tanto, no comporta ningn peligro de
contagio criminal. Adems, a diferencia de la pena privativa de libertad, no acarrea gastos econmicos al
Estado sino que los aporta.
Para determinar la cantidad de los das-multa el juez deber tomar en cuenta el menor o el mayor grado de
injusto, el grado de responsabilidad ms o menos intenso y las dems circunstancias legales y judiciales.
En la doctrina se considera que el juez al establecer el nmero de das-multa no se debe dejar influenciar
por el patrimonio del condenado, pues en esta fase inicial slo se podr tomar en consideracin el grado
de responsabilidad, la gravedad de la conducta y otras circunstancias.
Para la determinacin del importe del da-multa se tomar en cuenta el ingreso diario del condenado (art.
43 del C.P.).
El importe no podr ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso diario del condenado, cuando viva
exclusivamente de su trabajo.
Si bien la multa debe pagarse dentro de los diez das de pronunciada la sentencia (art. 44 del C.P.), el
Cdigo prev el supuesto que el condenado tenga la dificultad de pagar, en cuyo caso el Juez, a pedido
del condenado y de acuerdo a las circunstancias, podr permitir que el pago se efecte en cuotas
mensuales.
En cuanto al cobro de la multa, al igual que la disposicin del C.P. brasileo, se seala que se podr
efectuar mediante el descuento de la remuneracin del condenado: a) cuando se aplica aisladamente; b)
cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos; o c) fuere concedida la suspensin
condicional de la pena, siempre conforme a los lmites previstos en el artculo 42 de la normativa penal.
745.
En el primer inciso del art. 45 del C.P. se establece que el Juez debe tomar en cuenta las carencias
sociales que hubiere sufrido el agente, dando cabida a lo que se denomina corresponsabilidad o coculpabilidad.
El Estado es el que determina qu conducta es prohibida; es pues quien criminaliza la conducta, quien
establece lo que es delito. Adems, siendo el Estado el que prescribe la pena resulta coherente afirmar que
tanto pena como delito son su producto. Si bien es cierto, el sujeto es el que realiza el delito, no es su
producto. De esta manera, el delito es una construccin.
Si se parte del criterio, como lo hace nuestro Cdigo Penal, que para imponer una pena el sujeto debe ser
responsable, esto es, que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le exige el sistema, se
entiende que el ordenamiento jurdico no puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones
necesarias para que la persona pueda asumir una tarea determinada.
281
DERECHO PENAL
Por otra parte, la corresponsabilidad o co-culpabilidad es aquella parte de la culpabilidad por el hecho con
que debe cargar la sociedad, y se lo descarga al autor, en razn de no haberle brindado las posibilidades
para responder frente a las tareas que le exige el sistema, para comportarse segn las normas de
convivencia social.
As, en la exposicin de motivos de nuestro Cdigo Penal se afirma que de esta forma nuestra
colectividad estara reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para
comportarse con adecuacin a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en la
conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en
nombre de la sociedad.
De otro lado, en el inciso 2 del art. 45 del C.P. hace mencin de la cultura y costumbres del agente, que
debern ser tomados en cuenta por el Juez al momento de determinar la pena.
Esta interesante disposicin constituye un aporte de nuestro Cdigo Penal, habiendo sido establecida por
el Proyecto de Cdigo Penal de septiembre de 1989 (artculo 50, inciso 2), y la mantenida por los
proyectos de julio de 1990 (artculo 51, inciso 2) y de enero de 1991 (artculo 45, inciso 2).
Siendo el Per un pas pluricultural, donde coexisten distintas culturas (vas de vida), en la que junto a
los patrones de conducta del sistema oficial coexisten los de otros grupos culturales, entrando en muchos
casos en conflicto (sociedad conflictual), es entendible que el discurso oficial no sea aprehendido por toda
la sociedad peruana, pues en diversos casos estar en conflicto con los patrones de conducta de otros
grupos culturales o subculturales.
Si bien la disposicin en comentario, no va a resolver dicha problemtica, cuando menos significa el
reconocimiento por parte del discurso oficial de la existencia de otros patrones culturales.
Adems, de acuerdo a la Constitucin Poltica peruana (artculo 161), el Estado respeta y protege las
tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. En esa perspectiva, es destacable la introduccin
de dicha disposicin.
Finalmente, el inciso 3 del art. 45 del C.P. establece que el Juez debe tomar en consideracin los
intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.
La situacin de la vctima no puede ser ms desfavorable en el sistema penal; es una especie de perdedor
por partida doble: frente al infractor y despus, frente al Estado. El sistema penal expropia los conflictos a
la vctima, quien est excluida de cualquier participacin en su propio conflicto. Basta observar el
tratamiento econmico de la reparacin civil en los procesos penales por delitos culposos en accidentes de
trnsito para detectar las graves distorsiones del sistema. Cada vez resulta ms injustificado que el sistema
penal pretenda proteger intereses generales sin percatarse que stos no sueles ser los de las vctimas de los
delitos.
El Derecho penal de mnima realizacin supone la proteccin privilegiada de la vctima. Una estrategia de
privatizacin de conflictos como modelo poltico-criminal para la descriminalizacin de ciertos delitos
nos parece que merece atencin; tambin, otorgrsele a la vctima mayor intervencin en el tratamiento
de los conflictos, tendentes a acortar las diferencias con el infractor, reducir el costo social de la pena,
asegurar la posibilidad de indemnizacin de la vctima, etc.
Si bien la sola frmula del inciso del presente artculo 45 no es suficiente para afirmar que se plasma en
toda su extensin el principio de la vctima, y ms an puede considerrsela insignificante; tambin es
cierto que, cuando menos, ella implica el reconocimiento por parte del sistema de la necesidad de tomar
en cuenta a la vctima.
746.
282
La reincidencia esta regulada por el artculo 46 B del cdigo penal y dice: el reincidente es aquel sujeto
que cumpli total p parcialmente una condena firme privativa de libertad dictada por cualquier tribunal
del pas y es condenado por un nuevo delito doloso. El incremento de su pena puede ser hasta en un tercio
por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.
La habitualidad se encuentra regulado por el articulo 46 C del cdigo penal, representa una situacin
mas grave pues se trata de aquel que se dedica a la actividad delictiva por lo que representa un mayor
peligro, el habitual tiene por lo menos tres delitos cometidos en un periodo que no supera los cinco aos.
Los delitos cometidos deben ser de la misma naturaleza y sobre ellos no debe mediar condena alguna y el
incremento de la pena puede ser hasta una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal
747.
En el caso en que el condenado cometa, dentro del plazo de ejecucin de la pena convertida segn el
artculo 52, un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres aos, la pena
convertida se revocar automticamente y ser declarada as en la nueva sentencia condenatoria (vid. Art.
54 del C.P.).
Las equivalencias indicadas en el artculo 53, se aplicarn para efectuar el descuento correspondiente a
la parte de pena convertida que hubiese sido ejecutada antes de la revocatoria.
El condenado deber cumplir la pena privativa de libertad impuesta por el nuevo delito y la que resta de la
primera sentencia.
Resulta destacable que para revocar la conversin, el nuevo delito debe estar sancionado con pena
privativa de libertad, esto es, que si la sancin prevista fuera la de prestacin de servicios a la comunidad
(as el caso del delito previsto en el artculo 163) o la de limitacin de das libres (ejemplo, el delito
previsto en el artculo 164), o de multa (v. gr., el delito previsto en el artculo 131), la revocacin no se
da.
748.
DERECHO PENAL
Una de las caractersticas de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y limitativa de das libres
es que son reversibles, posibilitando su conversin en penas privativas de libertad, lo que tiene como
objetivo garantizar su eficacia.
En esa perspectiva se establece que si el condenado incumple injustificadamente con la prestacin de
servicios o con la jornada de limitacin de das libres, se convertirn en penas privativas de libertad.
La conversin se dar previo apercibimiento judicial, y se har conforme a las equivalencias establecidas
en el artculo 53.
749.
Sin lugar a dudas se requerir una disposicin legal complementaria que d pautas para su cumplimiento.
En el segundo caso b) la pena de multa se convierte en una limitativa de das libres o de prestacin de
servicios a la comunidad. La equivalencia ser la siguiente:
-
Una jornada de limitacin de das libres por cada siete das-multa impagos.
Una jornada de prestacin de servicios a la comunidad por cada siete das-multa impagos.
Lo que sin duda es destacable es que se haya establecido que el condenado, al que le convirti la pena de
multa en otra, tenga la posibilidad que en cualquier momento pueda pagar la multa, descontndosele el
equivalente a la pena privativa de libertad o prestacin de servicios comunitarios cumplidos a la fecha.
Finalmente, se establece que en el caso que se imponga conjuntamente la pena privativa de libertad y la
de multa, se adicionar a la primera la que corresponde a la multa convertida.
750.
284
Requisitos: El artculo 57 del C.P. establece dos clases de presupuestos para que el juez decida
suspender la ejecucin de la pena:
a)
b)
Presupuestos subjetivos: que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del
agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito.
Dada la eliminacin de la reincidencia, el condenado rehabilitado puede ser susceptible de
sursis.
2.
1.
2.
3.
4.
285
DERECHO PENAL
por el Cdigo Penal de 1991. La respuesta est condicionada a la orientacin preventiva general o
especial que fundamentara la sursis.
o
La suspensin de la pena ser revocada si durante el plazo de prueba el agente es condenado por la
comisin de un nuevo delito doloso, cuya pena privativa de libertad sea superior a tres aos. Poco
interesa el cuantum de la pena que se aplic o la fecha de la comisin de la infraccin (anterior o
posterior al que origin la sursis) o si fue realizado durante el periodo de prueba.
En este caso, se ejecutar la pena suspendida y la que corresponda por la segunda infraccin.
o
Expirado el perodo de prueba sin que el condenado infrinja reglas de conducta de manera persistente y
obstinada o, sin que cometa nuevo delito doloso, la condena se considera como no pronunciada.
Esto supone la extincin de la pena aplicada. El juez deber declarar la extincin pero, en todo caso, si
no lo hace, la pena ser igualmente extinta, pues esa extincin no depende del despacho judicial.
Extinta la pena, el conocimiento posterior de un delito doloso o de otra razn que haga pensar que la
sursis no le corresponda al sujeto, no puede originar la revocacin de la suspensin.
751.
El Cdigo slo se refiere a las penas privativas de libertad, de multa y limitativas de derecho, pero no de
las penas restrictivas de libertad, por lo que no habr reserva del fallo en ningn caso respecto de estas
ltimas.
Efectos de la reserva (art. 63 del C.P.)
1.
Resolucin del fallo condenatorio: Toda sentencia est compuesta de tres partes: expositiva, que
contiene el relato de los hechos; la considerativa, donde el juez hace una apreciacin de la prueba
actuada, valorndola y declarando la responsabilidad del sujeto; y la parte resolutiva, que contiene la
decisin del tribunal, fijando la pena o medida de seguridad a imponer, as como las
responsabilidades civiles.
286
En la reserva del fallo (probation) el juez slo se abstiene de dictar la parte resolutiva, pero se
consideran tanto la parte expositiva como la considerativa en donde se declara la responsabilidad del
agente. Creemos que esto no implica no resolver, sino solamente no fijar la pena. En este sentido, es
recomendable que se resuelva suspender el fallo abriendo un periodo de prueba en la que se
establecen las reglas de conducta que el sujeto tendr que cumplir. Del mismo modo, se establecern
las consecuencias civiles derivadas del delito.
En la reserva del fallo, a diferencia de la suspensin de la ejecucin de la pena, lo que se suspende es
la determinacin de la pena y no su cumplimiento, en la que s existe pena.
Registro Judicial: Su finalidad no es otra que la de proporcionar informacin acerca de condenas a
penas y a medidas, para la rehabilitacin del sujeto, a travs de un certificado de conducta llamado
certificado de antecedentes penales.
2.
Debido al obstculo que ofrecen al sujeto los antecedentes penales para su normal desenvolvimiento
social, el legislador ha optado por suspender su inscripcin en el Registro Judicial, slo para el caso
de la reserva del fallo condenatorio, lo que nos parece positivo.
Reglas de conducta (art. 64 del C.P.)
1.
Reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio.- El Cdigo establece que al disponer la
reserva del fallo, se impondrn reglas de conducta que conformar el periodo de prueba. Estas reglas
son las mismas que las indicadas para la suspensin de la ejecucin de la pena y tienen un carcter
preventivo especial, es decir, educador y reintegrador. Al parecer es favorable que no se establezcan
obligaciones en forma genrica que pueden suponer para el sometido a ellas, un control y una molestia
adicionales que le dificulte en su normal desenvolvimiento o libertad. En este sentido, las reglas no
pueden imponer al sujeto cargas inexigibles.
Las reglas sealadas en nuestro cdigo son las siguientes:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
287
DERECHO PENAL
Cumplimiento del plazo (art. 67 del C.P.).- Si expirara el plazo del periodo de prueba sin la
concurrencia de cualquier motivo de revocacin, se declarar extinguido este periodo, as como no
efectuado el juzgamiento. Esta extincin no depende del despacho judicial.
752.
753.
Qu es la reparacin civil?
Segn la Real Academia Espaola en su diccionario de la lengua espaola la reparacin es la accin y
efecto de reparar cosas materiales mal hechas o estropeadas. Tambin es sinnimo de desagravio,
satisfaccin completa de una ofensa, dao o injuria.
As tambin se seala que la reparacin del dao, es la obligacin que al responsable de un dao por dolo,
culpa, convenio o disposicin legal, le corresponde para reponer las cosas en el estado anterior, dentro de
lo posible, y para compensar las prdidas de toda ndole que por ello haya padecido el perjudicado o la
vctima.
Otra definicin que podemos ensayar es entender la reparacin del dao como la obligacin de los
responsables de ste, que aparte de cumplir la pena o medida de seguridad, deben resarcir a la vctima de
la infraccin del orden jurdico, o a los causahabientes de la misma, de todo quebranto de orden
econmico.
En nuestra legislacin penal se encuentra regulada en el Titulo VI. Capitulo I de los artculos 92 al 101
de la Parte general del Cdigo Penal.
Ahora bien, como sostiene LARRAURI PIOJAN, el concepto de reparacin posee una acepcin amplia
que permite abarcar varias opciones semnticas. Entre ellas destacan, sobre todo, las que se identifican
con aquellas medidas que realiza el infractor de contenido simblico (presentacin de disculpas),
econmico (restitutorio, compensatorio o indemnizatorio), o material (prestacin de un servicio) a favor
de la vctima (individual o colectiva).
Segn BARJA DE QUIROGA, en la reparacin del dao se puede dar indistintamente obligaciones de
dar, de hacer o de no hacer que el juez o tribunal establecern atendiendo a la naturaleza de aqul y a las
condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por l mismo
o pueden ser ejecutadas a su costa.
Un enfoque similar es el que posee PEA CABRERA, al sealar que La responsabilidad que se origina
de un delito, moviliza todo el sistema jurdico de un Estado, claro est, con la finalidad de verificar, y
luego castigar al sujeto a quien es inherente esa responsabilidad. Pero sta no es la ltima consecuencia
que se deriva de un hecho punible, y que se limita tan solo al campo penal. Subsisten, a pesar del castigo
impuesto al sujeto responsable, el dao o perjuicios causados en el patrimonio econmico y moral de la
vctima. La ltima consecuencia de un delito, no es tan solo la pena, sino la obligacin de reparar, en lo
posible, el dao y los perjuicios causados. Este resarcimiento obligatorio es la llamada Reparacin Civil
En lo esencial la reparacin es una pretensin particular del afectado por el delito, es, pues, como explica
SAN MARTN CASTRO una declaracin de voluntad interpuesta ante el rgano jurisdiccional penal,
dirigida contra el autor o partcipe del delito y, en su caso, el tercero civil, y sustentada en la comisin de
288
un acto penalmente antijurdico que ha producido daos en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por
la cual solicita la condena tanto de los primeros cuanto del segundo, a la restitucin del bien o, si no es
posible, el pago de su valor; y, a la indemnizacin de los daos y perjuicios.
Las consecuencias de un delito no son solo la pena y la medida de seguridad, sino tambin sanciones
civiles con carcter reparador. Esto se produce porque de muchos hechos punibles se derivan infracciones
a los intereses particulares de la vctima.
La reparacin civil tiene por finalidad la reparacin del dao ocasionado, as como para su cumplimiento,
no est limitado a la persona del infractor sino que puede ser transmisible a sus herederos o terceros.
754.
755.
756.
Dentro de las consecuencias personales, cules se aplican a los inimputables que han cometido
algn delito?
Los inimputables a los que fuera atribuible un delito (cuya existencia se ha determinado judicialmente)
sern sujetos a una medida de seguridad que si bien importa la restriccin de un derecho como las penas,
tiene una finalidad curativa y de tutela.
757.
758.
Cules son las causas de extincin de la accin penal que prev nuestra legislacin?
Se prevn como causas generales la muerte del procesado, la prescripcin, la cosa juzgada, la amnista,
adems de considerar la aplicacin del principio de oportunidad previsto en el artculo 2 del Cdigo
Procesal Penal de 1991, y causas de extincin de la accin de ejercicio privado como la transaccin, el
desistimiento y la conciliacin.
289
DERECHO PENAL
759.
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ZUGALDA ESPINAR, Jos. Derecho penal. Parte general. ed. Tirant lo blanch. Valencia 2004.
290
PARTE ESPECIAL
DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD
760.
Vida humana dependiente: El objeto de proteccin es la vida humana, dentro de la cual hay
que considerar tanto la vida del embrin o el feto como la vida de la persona. No puede dudarse
que el feto y el embrin disfrutan tambin de vida humana slo que de manera dependiente de la
vida de otra persona-la madre-, puesto que existe la esperanza de que surja la vida de una
persona.
I.
II.
b)
Vida humana independiente: Dentro del concepto genrico de vida humana hay que distinguir
entre vida humana dependiente y vida humana independiente.
Para solventar esta cuestin hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 110 CP, referido al
infanticidio, delito que, se considera protege la vida humana independiente. En el mencionado
artculo se incluye la expresin durante el parto; por tanto, es el momento del parto el punto de
partida en esta cuestin, pero ser necesario delimitar cundo comienza el parto. Los autores
asimilan este concepto al de recin nacido, pero en este punto hay diferentes opiniones.
1.
2.
DERECHO PENAL
3.
4.
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7.
8.
Ante esta diversidad de opiniones, se considera ms acertado el criterio de la percepcin visual como
lmite mnimo de la vida humana independiente, entendindose por tal, la posibilidad de apreciar en la
fase de alumbramiento del parto a la persona, una vez que comienza a salir del claustro materno.
761.
A qu llamamos homicidio?
JULIUS CLARUS lo defina como la muerte de un hombre ocasionada por otro hombre.
El homicidio es la privacin de la vida de una persona causada por otra u otras personas consiste en la
privacin injusta de la vida de una persona por parte de otra persona.
Dentro de la teora del delito se da una definicin que es: la accin comisiva u omisiva, tipificada en la
ley penal, de matar a otro, antijuridica y culpablemente
Debemos precisar que la figura del homicidio requiere de tres elementos bsicos que son los siguientes:
a) Una vida humana preexistente al hecho
b) Una accin igualmente humana que determina la extincin de esa vida
c) Un riguroso nexo de causalidad entre la accin humana y la muerte del sujeto pasivo.
Bien jurdico protegido
El bien jurdico tutelado es la vida humana independiente desde el nacimiento hasta la muerte. El
contenido anmico del bien jurdico vida comprende el derecho a la propia existencia, lo que comparte ya
un criterio naturalistico pues la presencia de vida se determina conforme a criterios cientficonaturalisticos.
Conforme esta concepcin la vida humana como proceso vital fsico-biolgico no repara en posibles
deficiencias fsicas ni en capacidades propiamente humanas.
762.
292
Tipicidad subjetiva
La imputacin subjetiva precisa del dolo consistente en el conocimiento de lo que se hace momento
cognitivo, lo mismo que la voluntad es decir decisin de actuar que para el tipo simple bajo estudio no es
otra cosa que saber que se mata y querer mata, formula conocida como animus necandi.
763.
Qu es el parricidio?
El parricidio es el homicidio agravado por el conocimiento que tuvo el agente del vnculo de parentesco
consanguneo en lnea recta que lo una a la victima o por el conocimiento del vnculo jurdico existente
con ella por acto de matrimonio civil, adopcin civil o concubinato legalmente amparado.
Caractersticas del parricidio
Es un tipo especial impropio, por cuanto la posibilidad de autora esta limitada solo a un determinado
circulo de autores. No puede cometer el delito cualquier persona, sino nicamente aquellas en quienes
concurre la especial calidad exigida por ley como son los ascendientes, descendientes, cnyuge o
concubino. Se entiende al parricidio como un delito especial impropio dado que guarda correspondencia
con un delito comn, el homicidio simple. Esta peculiaridad del tipo trae consigo consecuencias
fundamentales a nivel de la autora y participacin.
Es un tipo autnomo, dado que goza de una jerarqua valorativa propia respecto a los dems delitos contra
la vida. La construccin del tipo de parricidio, a diferencia del homicidio simple, posee un doble dato
valorativo, por un lado la prohibicin de matar y por el otro la prohibicin de matar al pariente
(ascendiente, descendiente, cnyuge o concubino).
Si bien es cierto que parece indudable la mayor gravedad del injusto en el parricidio respecto a las dems
figuras, hecho que seria una honda repercusin en lo que atae a la autora y participacin del delito sub.
examine, tambin es meridianamente claro que la resolucin del problema aludido tiene que arreglarse
segn prescripciones contenidas en la parte general (articulo 26). ()
Al igual que el homicidio simple el parricidio es un tipo no referenciado, no requiere ni alude a una
especial circunstancia de tiempo, lugar, modo u ocasin. Asimismo, el tipo no se detiene en exigir una
determinada utilizacin de medios o instrumentos por lo que ha de entender una amplia libertad en la
precisin de los medios comisitos.
Es un tipo de resultado, dado que produce un cambio en el mundo exterior: la muerte del pariente.
Esta modificacin es de naturaleza fsica, dado que causa la muerte a una persona y es notoria la
separacin espacio-temporal entre accin y resultado.
Por su redaccin es un tipo monosubjetivo, basta que la muerte sea producida por una persona, siempre y
cuando sea ascendiente, descendiente, cnyuge o concubino.
764.
293
DERECHO PENAL
765.
766.
294
767.
768.
769.
295
DERECHO PENAL
x Que la accin humana ofrezca los caracteres de la culpa, vale decir que sea imprudente, negligente o
imperita, y
x Que el sujeto activo del delito haya estado en la posibilidad de representarse psicolgicamente ese
resultado.
Comentario especial merecen los elementos 3 y 5, o sea la relacin de causalidad que debe
necesariamente vincular a la accin humana con el resultado, as como al requisito consistente en la
posibilidad de que el sujeto activo del delito se represente psicolgicamente el resultado que generar su
proceder.
En cuanto a la relacin de causalidad es absolutamente indispensable que la muerte sea consecuencia
directa del comportamiento del sujeto activo.
771.
296
Modalidad tpica.- la accin tpica ha de significar la privacin de la libertad de una persona sin interesar
el mvil y/o propsito.
Tipicidad subjetiva resulta una figura delictiva solo reprimible a titulo de dolo, conciencia y voluntad de
realizacin tpica, el agente debe saber que esta privando a un sujeto en forma ilegitima por lo que basta
con el dolo eventual. Dicho dolo debe abarcar las circunstancias agravantes que se glosan en el articulado
en cuestin.
772.
774.
Qu es el hurto?
El hurto es el apoderamiento o sustraccin por lo que debe tratarse de un objeto que pueda ser desplazado
de un lugar a otro, es decir un bien mueble para que se produzca este delito es necesario que no exista
violencia.
Se tutela indirectamente la propiedad sobre el patrimonio mueble e indirectamente de la posesin de bien
mueble, el fundamento de este hecho se desprende de la literalidad de la norma, que exige ajenidad de la
cosa objeto del apoderamiento delictivo.
Tipicidad objetiva
El sujeto activo puede ser cualquier persona que no sea el dueo de la cosa mueble hurtada
El sujeto pasivo es tambin cualquier persona, incluyendo la jurdica propietaria o poseedora de la cosa
297
DERECHO PENAL
La conducta que reclama el tipo es el apoderamiento que implica tomar agarrar la cosa asirla con las
manos y desplazarla de modo que escape del mbito de tutela y dominio de su legitimo tenedor titular y
pase a la del autor.
Tipicidad subjetiva
El tipo adems de dolo genrico de entender que se toma cosa total o parcialmente ajena y querer que ello
ocurra exige un elemento subjetivo del tipo, a saber, el nimo de lucro venido con la locucin para
obtener provecho que comprende la idea o propsito de conservar la cosa. El nimo de lucro ha sido
definido como la intencin de obtener una ventaja patrimonial directa como correlato del apoderamiento
de las cosas ajenas.
Elementos comunes y la diferencia del hurto con el robo
Tenemos como elementos comunes:
- apoderamiento ilegitimo
- objeto mueble
- objeto total o parcialmente ajeno
- desplazamiento del objeto en el espacio
- propsito de lucro o enriquecimiento
La diferencia radica en el hurto esta totalmente excluido el empleo de la fuerza o de la violencia mientras
que en el robo estos elementos forman parte integrante de esta figura, es decir en el hurto la nota esencial
radica en el uso de un medio del todo ajeno a la fuerza o a la violencia, tal como la destreza.
775.
Qu es el delito de robo?
En el robo se tutela bsicamente el patrimonio en su tenencia o propiedad sin embargo se trata de un tipo
pluriofensivo en la medida en que la violencia o intimidacin exigida puede afectar a la salud del sujeto
pasivo.
Tipicidad objetiva
El sujeto activo ser cualquier persona incluyendo el copropietario.
El sujeto pasivo ser cualquier persona incluyendo al copropietario, pero no la persona jurdica quien por
su ndole no puede ser objeto de la violencia fsica o intimidacin que reclama al tipo.
La conducta se compone del apoderamiento del bien mueble total o parcialmente ajeno, el concepto de
apoderamiento como en el hurto alude a la accin en virtud de lo cual el autor toma la cosa sustrayndola
de su tenedor y dispone para si de ella. Lo que determina la consumacin del delito es la disponibilidad
del autor sobre lo sustrado siquiera sea por un breve lapso.
Tipicidad subjetiva
La figura delictiva del robo solo resulta reprimible a titulo de dolo conciencia y voluntad de realizacin
tpica, el autor dirige su conducta a desapoderar a la victima de sus bienes muebles mediando violencia
fsica y/o amenaza de peligro inminente para su vida o integridad fsica.
Al igual que el hurto el autor debe ser consciente de la ajenidad del bien por lo que podra darse un error
de tipo que si es invencible no implica la impunidad de la conducta, pues el despliegue de los medios
violentos serian desplazados a los tipos penales de coaccin o lesiones.
776.
298
EZAINE CHAVEZ lo define en el engao o ardid que induce en error al sujeto pasivo y lo determina a
efectuar un acto lesivo a su patrimonio en provecho del sujeto activo o de un tercero.
El tercero en el campo jurdico y en el lenguaje comn es la persona que interviene eventualmente en la
relacin entre dos personas.
Los elementos del delito de estafa son:
- engao antecedente producido por ardid, maquinacin, falacia.
- El acto de disposicin patrimonial que protagoniza la victima
- Nexo casual entre ambos eventos
- Lucro
Tipicidad objetiva
El sujeto activo puede ser cualquier persona
El sujeto pasivo puede serlo cualquier persona, el engaado que sufre de perjuicio patrimonial cuando es
persona natural. Tratndose de persona jurdica lo es ella, aunque el engaado haya sido el representante
o empleado.
El comportamiento exigido por el tipo al agente es el de inducir a la victima a error mediante engao,
astucia, ardid, u otra forma fraudulenta procurando con ello el despojo patrimonial perjudicndolo.
Tipicidad subjetiva
El tipo es doloso, esto es conocimiento de estar engaando con la finalidad de alcanzar de la victima se
desprenda de su patrimonio y con voluntad de hacerlo.
Se refiere adems nimo de lucro como intencin de obtener un enriquecimiento de ndole patrimonial
para si o un tercero.
Otras defraudaciones responden a circunstancias agravantes del delito de estafa genrica, sin embrago es
que estas modalidades delictivas reciban una pena menor que la que se ha fijado en el articulo 196 lo que
no corresponde con su real naturaleza dando entender entonces que se tratara de figuras atenuadas
declaracin incompatible con lo antes anotado
777.
299
DERECHO PENAL
779.
780.
300
781.
782.
783.
784.
301
DERECHO PENAL
As, prescribe el articulo 296, sancionando con pena el comportamiento de aquel sujeto que promueve,
favorece o facilita el consumo ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas,
mediante actos de fabricacin o trafico.
El bien jurdico protegido por el Estado en estos delitos es la salud pblica, ya que para la circulacin de
estas sustancias nocivas para las personas, los agentes delictivos crean una red organizada consignada a
imponer, a travs de cualquier medio, su consumo, especialmente entre los menores de edad.
785.
786.
302
787.
788.
Qu es delito de apologa?
En el plano comn se entiende por apologa aquel argumento, en el que se defiende, elogia o justifica a
una persona, idea, accin o inaccin que est usualmente bajo polmica y que es o puede ser un delito.
En sentido ms estricto, en el plano jurdico, "Apologa del delito" es una expresin que se aplica
usualmente en el lenguaje jurdico, y tiene relacin con la defensa a ideologas controversiales como, por
ejemplo, el terrorismo, o el uso de narcticos con fines medicinales.
En nuestro Cdigo Penal, el delito de apologa se encuentra regulado en el art. 316 , que seala, se le
impone una pena a aquel sujeto que pblicamente, hace la apologa de un delito o de la persona que haya
sido condenada como su autor o participe.
789.
Qu es el terrorismo?
Se entiende por terrorismo a aquel fenmeno histrico y social que se origina en una sociedad
necesariamente en conflicto cuyo sistema poltico no ha previsto los mecanismos necesarios para una
compacta integracin de todos sus ciudadanos y clases sociales que lo componen.
Entre las caractersticas principales del terrorismo se tiene el uso del terror para coaccionar a entidades,
sociedades o gobiernos a ejecutar sus planes. En otras palabras, a travs del terrorismo se aterroriza a la
poblacin y/o se obliga a un gobierno o una organizacin internacional, a realizar un acto o abstenerse de
hacerlo, siempre que ella rena las siguientes caractersticas:
a) Tener un plan de accin destinado a la propagacin de odio poltico.
b) Encontrarse organizado en redes operativas de carcter nacional o internacional.
c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes qumicos o bacteriolgicos, o cualquier otro medio
idneo para poner en peligro la vida o la integridad de las personas.
Asimismo, este delito se encuentra regulado en diversos dispositivos que enumeramos a continuacin,
con la salvedad de que algunos de ellos se encuentran vigentes parcialmente:
790.
303
DERECHO PENAL
791.
Qu es el delito de genocidio?
Siguiendo en conexin con el Estatuto de Roma, nuestra normativa penal ha recogido el delito de
genocidio en el art. 319 cuando cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la
intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin
fsica, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
En este delito el bien jurdico protegido lo constituye el grupo humano que se encuentra unido en razn
de su nacionalidad, etnia, grupo social o religin; evitando as una discriminacin fundamentada en la
pertenencia ha determinado grupo.
792.
Cmo se definen los delitos contra los poderes del Estado y el Orden Constitucional?
Son aquellos delitos que van a desequilibrar el Orden Constitucional y que se encuentran dirigidos a
desestabilizar la funcin que desempean los poderes del Estado generando caos social y cometindose al
unsono diversos delitos. El bien jurdico protegido en estos tipos penales es la seguridad pblica y se
encuentran reguladas en el art. 346 al 353. Entre los delitos ms resaltantes de esta parte de nuestra
normativa encontramos al delito de rebelin, delito de sedicin, y delito de motn o amotinamiento.
793.
Qu es el delito de rebelin?
El delito de rebelin subsume las acciones que consisten en alzarse en armas para variar la forma de
gobierno, deponerlo legalmente, modificarlo o suprimir el rgimen constitucional. En otras palabras, a
travs de la comisin del delito de rebelin se desconoce la preeminencia del gobierno.
794.
Qu es el delito de sedicin?
El delito de sedicin subsume las conductas que consisten en alzarse en armas para impedir que la
autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o
impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales. En otros trminos, en la comisin
del delito de sedicin no se desconoce al gobierno legalmente constituido.
795.
Qu es el delito de motn?
El delito de motn subsume las acciones que en forma tumultuaria y empleando violencia contra las
personas o fuerza en las cosas, se atribuye los derechos del pueblo y peticiona en nombre de ste con la
finalidad de exigir a la autoridad la ejecucin u omisin de sus funciones correspondientes a su cargo
pblico.
796.
797.
798.
Qu es el delito de concusin?
El delito de concusin se tipifica en el cdigo penal Art. 382, donde seala que es un abuso de autoridad
del servidor pblico que suscita en la vctima un temor o tambin un error que la determina a dar o
prometer al funcionario algo que no se debe. En la concusin, el funcionario corrupto, hace valer el
constreimiento, la induccin o la solicitud como medio intimidativo, para infundir en la vctima un
temor, una alteracin del animo, el metus publicae potestatis que la lleva a dar o prometer dinero o
cualquier otra utilidad no debido. Vale decir que es un delito especial puesto que slo lo pueden realizar
los funcionarios pblicos y cuyo objeto de proteccin jurdico penal es la correcta administracin publica.
799.
Qu es el delito de peculado?
El delito de peculado se encuentra tipificado en el Art. 387 CP, y se define como la apropiacin o
utilizacin, de cualquier forma, de caudales o efectos confiados al funcionario o servidor pblico para su
percepcin, administracin o custodia, en razn de su cargo. Es la infraccin de sus deberes
funcionariales lo que fundamenta la imputacin de este ilcito, adems, solo pueden ser sujetos activos los
funcionarios pblicos, caracterizndose como un delito especial o de infraccin de deber. As tambin,
constituye circunstancia agravante en este ilcito si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social.
800.
801.
802.
b)
c)
En este sentido, en este delito el sujeto activo ostenta una calificacin especial, el ser Juez o fiscal. Por
ello este delito se caracteriza por ser un delito Especial propio o de infraccin de deber.
305
DERECHO PENAL
803.
804.
805.
306
807.
808.
809.
Permiso de salidas.- se da este beneficio al interno, procesado, sentenciado y consiste en poder salir
del establecimiento penal bajo la autorizacin del director del establecimiento en situaciones de
urgencia o emergencia para el interno, el plazo mximo es de 72 horas.
Redencin de la pena por trabajo y educacin.- es un beneficio que permite al sentenciado acortar el
tiempo de permanencia en el establecimiento penitenciario mediante la acumulacin de los das
redimidos
La semilibertad.- se ubica entre una etapa intermedia entre la reclusin y la liberacin condicional
Liberacin condicional.- se funda este beneficio en la presuncin de enmienda del penado, pero
sujeta a vigilancia de las autoridades penitenciarias y judiciales.
Visita intima.- se caracteriza este beneficio por responder a un problema carcelario como la
abstinencia sexual forzada, se otorga sin ninguna distincin jurdica o categora, busca mantener el
vinculo familiar como un elemento indispensable para la resocializacion tambin busca evitar
desviaciones sexuales y alivia tensiones y la ansiedad de los reclusos.
307
DERECHO PENAL
BIBLIOGRAFIA
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2000.
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VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte Especial. Tomo IIA. Editorial San Marcos, Lima 2001
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal, Grijley, Lima, edicin 1997
ROJAS VARGAS Fidel, Delitos contra el Patrimonio. Volumen I. Grijley, Lima 2000
GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico Parte General ara editores, lima 2003
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico Parte Especial. Editorial Idemsa, Lima 2000.
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PAREDES YATACO, Ivn. Cdigo de Ejecucin Penal. Editorial Cuzco, Lima 2005
308
DERECHO
PROCESAL PENAL
I.
810.
EL PROCESO PENAL
Qu es el Derecho Procesal?
El derecho procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado,
quien en aplicacin del ius punendi, cumple con la materializacin de la ley sustantiva como adjetiva,
bajo la observancia de los derechos fundamentales de la persona. San Martn Castro, seala al respecto:
El derecho procesal regula la actividad jurisdiccional del Estado, comprendiendo no slo los requisitos y
efectos del proceso sino tambin la conformacin y actuacin de los rganos jurisdiccionales1.
811.
812.
Qu es el Proceso Penal?
Garca Rada define el proceso penal como el medio que establece la ley para lograr la pretensin punitiva
del estado2. Podemos agregar que es la va ineludible por medio del cual el Estado ejerce el ius
punendi, cuando se ha transgredido una norma, para aplicar la pena. En el proceso penal se
concentra la mxima de las garantas establecidas en nuestra Constitucin.
Violacin de la
norma
813.
Camino a recorrer
Sancin
(Proceso Penal)
Los actos del proceso son realizados por los rganos jurisdiccionales preestablecidos en la Ley.
La aplicacin de la norma del derecho penal objetivo, es al caso concreto.
Tiene un carcter instrumental.
Tiene la naturaleza de un proceso de cognicin.
El proceso penal genera derechos y obligaciones entre los sujetos procesales.
La indisponibilidad del proceso penal.
El objeto es investigar el acto cometido y la restitucin de la cosa de la que se ha privado o la
reparacin del dao causado con el delito.
h) Para que se d el proceso penal, es necesario que exista un hecho humano que se encuadre en un tipo
penal y, adems que puede ser atribuido a una persona fsica en el grado que sea, como autor, coautor,
instigador o cmplice.
814.
311
816.
Sistema acusatorio: Apareci en Grecia, Roma y el Imperio Germnico. En este sistema, las partes
llevan a cabo una contienda legal frente a un Juez imparcial. En un principio, se consideraba que
el nico que poda ser acusador era el ofendido y sus parientes; posteriormente, esto se ampli,
permitiendo que cualquier persona del pueblo, en primera etapa, poda acusar y, en segunda etapa, el
Estado deba asumir esta persecucin, conforme al principio de legalidad. Rigen los principios del
contradictorio, oralidad y publicidad.
Sistema inquisitivo: Surge con los regimenes monrquicos y se perfecciona con el derecho cannico.
Centra el poder de acusacin y decisin en la persona del Juez. Sostiene que es deber del Estado
promover la represin de los delitos que no pueden se encomendada ni delegada a los particulares.
Rigen los principios de escritura y secreto.
Sistema Mixto: Surge con el advenimiento del Iluminismo y de la Revolucin Francesa, significando
la ruptura de los sistemas anteriores. Este sistema divide al proceso penal en dos etapas, inspiradas
en los sistemas anteriores: etapa de instruccin (sistema inquisitivo) y etapa de juicio oral
(sistema acusatorio). La persecucin penal es encomendada al Ministerio Pblico y; la instruccin,
la seleccin y valoracin de la prueba a cargo del rgano jurisdiccional.
Sistema inquisitivo
Sistema mixto
a. El proceso se pone en
marcha
cuando
un
particular
formule
la
acusacin. El Juez no
procede de oficio.
b. La
acusacin
privada
determina los mbitos
objetivos y subjetivos del
proceso, es decir, el hecho
punible y la persona que se
va a procesar.
c. El juez no investiga los
hechos ni practica pruebas
no ofrecidas por las partes.
d. El juez no puede condenar
ni a persona distinta de la
acusada, ni por hechos
distintos de los imputados.
Es
el
principio
de
inmutabilidad
de
la
imputacin.
e. El proceso se desarrolla
conforme a los principios
de
contradiccin
e
igualdad, permaneciendo el
acusado en libertad.
312
818.
El artculo VII numeral 3) del nuevo Cdigo Procesal Penal consagra la interpretacin restrictiva, y prev
la interdiccin de la interpretacin extensiva y de la analoga, mientras no favorezca la libertad del
imputado y el ejercicio de sus derechos. Ante situaciones de duda insalvable debe estarse siempre a lo
ms favorable al reo.
819.
313
IV. COMPETENCIA
820.
A qu llamamos competencia?
Conjunto de reglas por las cuales el Estado limita y distribuye el ejercicio de la funcin
jurisdiccional entre los diversos rganos jurisdiccionales. La competencia se puede conceptualizar desde
dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. Objetivamente es el mbito dentro del cual el Juez ejerce
validamente la funcin jurisdiccional; y subjetivamente la aptitud o capacidad del Juez para resolver los
conflictos.
821.
822.
823.
Estas reglas son subsidiarias dado que, si cuatro jueces conocen el mismo caso simultneamente alegando
cada uno de ellos ser competente por uno de los supuestos enumerados, ser competente el juez del lugar
del delito.
824.
314
825.
826.
827.
315
828.
Qu es la transferencia de competencia?
A travs de la Ley 28481, vigente desde el 04 de abril de 2005, se pusieron en vigor los artculos 39, 40,
41 del nuevo Cdigo Procesal Penal, referidos a una novedosa institucin que se aplic en nuestro pas
en el Ministerio Pblico, por razones de seguridad en la poca de lucha contra el terrorismo.
Es la solicitud de trasladar el proceso del Juez competente a otro, cuando existan circunstancias de
riesgo o peligro excepcionales, que lo justifiquen. Procede por razones de seguridad del proceso, salud
de los procesados, falta de garantas para los magistrados, o cuando se afecten gravemente el orden
pblico. Se tramita a pedido del Fiscal, del imputado, de la parte civil y del tercero civil.
829.
831.
316
832.
833.
834.
Juez Natural. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por al ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos.
Derecho a ser odo. Consiste en la facultad que tiene el justiciable de ser escuchado por el rgano
competente.
Duracin razonable del proceso. El proceso penal debe realizarse dentro de un plazo razonable a fin
de que se resuelva la situacin del imputado, en el menor tiempo posible.
Prohibicin de doble juzgamiento (Ne bis in idem). La prohibicin de revivir procesos fenecidos
con resolucin ejecutoriada.
Prohibicin de doble juzgamiento. Prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin
ejecutoriada.
El concepto de debido proceso y el principio de tutela jurisdiccional, estn reconocidos en el artculo 139, inciso 3)
de la Constitucin Poltica del Per
317
835.
836.
837.
Qu es el Derecho de Defensa?
Es un derecho constitucionalmente reconocido, de naturaleza procesal, que protege a las partes
para que en ninguna etapa del proceso queden en estado de indefensin. Existe una defensa material
y otra tcnica. La primera es la defensa que hace la propia persona, conocida tambin como autodefensa o
defensa sobre hechos. La segunda, es la defensa que realiza el Abogado Defensor, de ah que se llame
defensa tcnica o defensa de derecho.
El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigacin,
sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusin derechos e
intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e
intereses. Se conculca, por lo tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legtimos se ven
imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, como ocurre en
el presente caso, se establezcan condiciones para la presentacin de los argumentos de defensa.
Exp. N 3741-2004-AA/TC.
838.
318
En materia de investigacin de delitos rige el principio de la investigacin oficial, esto quiere decir que
slo determinados funcionarios pblicos tienen competencia para la investigacin de los delitos. A nivel
de la investigacin prejurisdiccional, la direccin la tiene el Fiscal Provincial. A nivel de la
investigacin judicial, la direccin la tiene el Juez Penal.
839.
840.
841.
842.
319
a)
b)
c)
Permitir el control de la actividad jurisdiccional por la opinin pblica y por los tribunales
superiores.
Hacer visible el sometimiento del Juez a la Ley.
Lograr el convencimiento de las partes sobre la justicia y correccin de la decisin judicial8.
843.
844.
845.
Libertad de declaracin?
La declaracin del imputado debe ser prestada con libertad. No se admite violencia fsica o
psicolgica, tampoco preguntas capciosas, ambiguas o con respuestas sugeridas. No es obligacin del
imputado prestar declaracin, es ms bien considerada la declaracin como un medio de defensa. Se
relaciona con la garanta de no incriminacin, est prohibido el obligar al imputado a reconocer
culpabilidad para si o para sus parientes.
846.
Qu es la accin penal?
Es el poder jurdico, por el cual se pone en movimiento el aparato judicial; solicitando al rgano
jurisdiccional un pronunciamiento motivado sobre una noticia criminal especfica.
Segn la normatividad nacional, el Ministerio Pblico tiene reservado el monopolio de la accin en el
ejercicio pblico, al tratarse de una funcin encomendada a rgano constitucional autnomo, por lo que,
desde ese enfoque, es un poder deber de activar a la jurisdiccin penal, para lograr la aplicacin del
derecho penal sustantivo a un caso concreto -. Tambin, existe la persecucin privada en algunos delitos,
se puede definir como un derecho subjetivo, puesto que el afectado acude directamente ante el rgano
jurisdiccional.
320
848.
a) Publicidad.- Est dirigida a los rganos del Estado y tiene, adems implicancia social, puesto que
b)
c)
d)
e)
f)
849.
850.
851.
321
Claux Roxin define el principio de oportunidad, obviamente reglado, como aquel mediante el cual se
autoriza al Fiscal a optar entre elevar la accin o abstenerse de hacerlo archivando el proceso- cuando las
investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusin de que el acusado, con gran posibilidad, ha
cometido un delito.
El artculo 2 del Cdigo Procesal Penal establece tres supuestos para la aplicacin del Principio de
Oportunidad:
a.- Agente afectado por el delito (Inciso 1 art.2):
Es el caso del infractor-vctima o agente que resulta vctima del delito que cometi pudiendo ser
doloso o culposo para aquellos de mediana y mnima lesividad social; determinando la falta de inters
pblico de punicin, no requiere reparar el dao debido a que el autor ha sufrido una afectacin grave
sobre sus propios bienes jurdicos o su futuro entorno familiar.
b.- Mnima Gravedad del Delito (Inciso 2):
Que los delitos insignificantes o denominados de bagatela cuya reprochabilidad es escasa y cuando
el bien jurdico se protege es de menor relevancia pudiendo ser doloso o culposo, pero se requiere que
la pena mnima no supere los 2 aos de pena privativa de la libertad, no afecte gravemente el actuar
pblico ni el agente sea funcionario pblico que genera en la comisin del hecho delictuoso en
ejercicio de sus funciones; se fundamenta en polticas descriminalizadoras y efectivo instrumento
procesal penal.
c.- Mnima Culpabilidad del Agente (Inciso 3):
Est referida a la autora o participacin mnima del agente en la comisin del ilcito penal. La mnima
culpabilidad del autor debe valorarse atendiendo los casos que la ley faculta disminucin de pena por
consideraciones personales del autor o el hecho que se investiga; no es procedente si el autor es
funcionario pblico que delinqui en ejercicio de su cargo.
853.
854.
322
856.
Cuestiones previas
Cuestiones prejudiciales
Excepciones
Es un medio de defensa, y se
deduce cuando falta algn
elemento
o
requisito
de
procedibilidad previsto en la ley.
857.
d)
e)
858.
Excepcin de Amnista: Es el olvido de ciertas clases de delitos que deja a sus autores exentos de
pena. Es de carcter general, se otorga mediante una ley emanada del Poder legislativo y tiene
fundamento poltico. Se interpone ante el Juez Penal que conoce el proceso presentando el
instrumento que contiene el derecho de amnista que invoca el imputado.
Excepcin de prescripcin: La declaracin de prescripcin implica a todos los procesados que se
encuentran en idntica situacin procesal. La prescripcin es un medio de defensa que sirve para
poner en cuestin la validez de la relacin jurdica procesal iniciada. Se deduce cuando por el
transcurso del tiempo resulta imposible promover la accin penal o continuar tramitndola en
virtud de los plazos establecidos en la ley.
Cuestiones previas
Cuestiones prejudiciales
Excepciones
Se interponen luego de
prestada
la
declaracin
instructiva del imputado y
hasta antes de que el proceso
se remita al despacho del
Fiscal Provincial para su
dictamen final.
Si se plantea con posterioridad
ser
considerado
como
argumento de defensa.
Se tramita en incidente aparte
y se pone en conocimiento de
la parte civil y con su
contestacin o sin ella el juez
resuelve; si hubiere hechos
que probar,
se abrir un
perodo de prueba de 8 das.
324
Qu es una Denuncia?
Se entiende por denuncia al acto mediante el cual se pone en conocimiento de una autoridad la
comisin de un hecho delictivo, a fin de que se practique la investigacin pertinente. Se entiende que
esta denuncia se refiere a la noticia criminis, esto es, la primera noticia que se tiene de la comisin de un
delito.
Esta denuncia dar lugar a que la autoridad practique una investigacin preliminar con el fin de confirmar
la veracidad de lo denunciado e identificar a su autor o autores. Una vez realizadas estas acciones, el
Fiscal Provincial en lo Penal calificar el resultado de la investigacin para determinar si procede o no la
formalizacin de la denuncia ante el Juzgado Penal.
860.
Cul es la diferencia entre una denuncia de parte y una interpuesta por accin popular?
Denuncia de parte; la realizada por el propio agraviado, su apoderado o representante legal.
Denuncia por accin popular; la interpuesta por cualquier persona que tiene conocimiento del ilcito.
Como el delito es de ejercicio pblico se admite la denuncia.
861.
En el Nuevo Cdigo Procesal Penal como el Ministerio Pblico toma conocimiento de la noticia
criminal?
El Ministerio Pblico tomar conocimiento del delito: por denuncia de parte, accin popular, noticia
policial y en forma directa o de oficio. Como se puede observar se hace una distincin entre las labores
del Fiscal y de la Polica dado que, muchas veces la Polica conoce el evento delictivo por alguna
intervencin o por un medio de comunicacin social, por lo cual comunicar de inmediato al Ministerio
Pblico, para poder iniciar con las investigaciones.
X. LA INVESTIGACIN PRELIMINAR
862.
Qu es la Investigacin Preliminar?
Es aquella investigacin prejurisdiccional que realiza el Ministerio Pblico con apoyo de la polica,
pero siempre bajo su direccin, teniendo como finalidad reunir los requisitos para promover la accin
penal. En sta etapa, la polica elaborar un atestado policial.
863.
864.
325
Qu es el Atestado Policial?
Es un documento oficial en el que se plasma el resultado de la averiguacin y comprobacin
realizada por la policial, de hechos presuntamente delictivos. En el atestado policial debe figurar la
descripcin de los hechos materia de investigacin, las diligencias actuadas, el anlisis de los hechos,
conclusiones y anexos. Ninguna de las conclusiones son vinculantes para el Ministerio Pblico.
Asimismo, las diligencias en las que acto el Representante del Ministerio Pblico tendrn valor
probatorio que deber ser apreciado en su oportunidad, por los jueces y tribunales (articulo 62 y 72 del
Cdigo de Procedimientos Penales)
867.
En el Nuevo Cdigo Procesal Penal que documento emite la Polica, tras culminar con las
investigaciones preliminares?
En el Nuevo Cdigo Procesal Penal, le otorga a la polica la prerrogativa que despus de haber
intervenido en algn caso, elevar un informe al Fiscal, conteniendo la exposicin de los hechos que
motivaron su intervencin, , la relacin de las diligencias realizadas adjuntado las actas levantadas, las
manifestaciones recibidas, las pericias que se realizaron en sus laboratorios y todo lo que crea
indispensable para el esclarecimiento de los hechos; asimismo los datos personales de los inculpados y
sus domicilios. As, como le da este privilegio le impone tambin limites, siendo que en el informe que
elevar no podr formular conclusiones, ni calificar especficamente el delito objeto de investigacin.
868.
326
869.
Que el hecho constituya delito o que existan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de
su existencia.
Que se individualice al autor y del partcipe si lo hubiere.
Que la accin no est prescrita o no concurra otra causa de extincin de la accin penal.
327
875.
328
877.
878.
Actos de prueba
- Se da en la etapa de juzgamiento.
- Estn destinados al convencimiento judicial,
sirven de fundamento de la sentencia.
- Requiere de la contradiccin la cual constituye
la condicin de licitud.
- Predomina la oralidad, publicidad, inmediacin
y contradiccin.
880.
329
881.
() la constitucin en parte civil del agraviado slo tiene sentido, desde una perspectiva de
tutela de su derecho de participacin procesal, en tanto persiga una concreta indemnizacin o
reparacin civil que slo una sentencia firme de condena pueda estipular. Al haberse declarado
judicialmente el derecho indemnizatorio, la intervencin de la vctima para concretarlo en
modo alguno no puede limitarse, y menos, exigirse al agraviado que con anterioridad se haya
constituido en parte civil, pues ello vulnerara el derecho constitucional a la tutela
jurisdiccional, el cual garantiza el acceso a los tribunales a toda persona en resguardo de sus
derechos e intereses legtimos. Ello tampoco obsta que el agraviado haya promovido un juicio
civil en tanto no est en discusin la determinacin del monto de la reparacin civil sino su
cobro efectivo que debe tenerse en cuenta en lo declarado y ejecutado en sede civil. Acuerdo
Plenario N I-2005/ESV-22
883.
Naturaleza cautelar; porque busca garantizar que el proceso penal se desarrolle dentro del marco
establecido por la ley y cumpla con sus fines.
Provisionalidad; ya que no son definitivas.
Instrumentales; porque sirven de herramienta para que el proceso cumpla con su fin.
Coactivas; es decir, que su concrecin puede implicar el empleo de la fuerza pblica.
Oficiales; pues trata de restaurar el orden jurdico perturbado por la comisin de un delito y la
indemnizacin al agraviado, por ello constituyen un deber de los rganos jurisdiccionales.
Urgentes; porque se adoptan cuando se aprecian circunstancias que objetivamente generan riesgos
para la futura eficacia de la resolucin definitiva. Por ello el procedimiento para su imposicin tiene la
nota de la sumariedad.
Variables; es decir, son susceptibles de modificacin.
330
884.
Qu es la detencin preliminar?
Segn la Ley N 27934 modificada por el Decreto Legislativo N 989 publicada el 22 de julio del 2007,
en los casos de urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar perturbaciones en la investigacin o la
sustraccin de la persecucin penal, antes de iniciarse formalmente la investigacin, de oficio o a pedido
de la polica, el fiscal podr solicitar al Juez Penal de Turno, dicte motivadamente y por escrito,
teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aqul, la detencin preliminar, hasta por 24 horas,
cuando no se da el supuesto de flagrancia.
Si se tratara de los delitos perpetrados por organizaciones criminales, as como trfico ilcito de drogas,
lavado de activos, terrorismo secuestro, extorsin y trata de personas, el Fiscal podr solicitar la
convalidacin de la detencin prelimar hasta por un plazo de siete das naturales, cuando no est
presente el supuesto de flagrancia o el sorprendido en flagrancia haya evitado su detencin, o cuando
existan razones fundadas para considerar que esta persona ha cometido estos delitos.
Tambin es posible que se disponga en flagrancia, la convalidacin de la detencin preliminar hasta
por siete das naturales, cuando se den los supuestos antes mencionados, salvo en los casos de trfico
ilcito de drogas, terrorismo y espionaje, para cuyos casos la detencin puede efectuarse por un trmino
no mayor de 15 das naturales, conforme a lo establecido en la constitucin. En estos ltimos casos el
fiscal puede decidir otorgar la libertad antes del vencimiento del plazo, pero slo se har efectiva si
el Fiscal Superior absuelve la consulta dentro del plazo de 24 horas.
El auto de convalidacin puede ser apelable en el plazo de un da, el cual es concedido sin efecto
suspensivo, las Sala Superior resolver dentro de las 48 horas de recibido los autos.
885.
Arresto ciudadano?
Desde el 01 de julio de 2009 est vigente el artculo 260 del nuevo Cdigo procesal penal en todo el pas,
en virtud de la Ley N 29372 del 08 de junio de 2008. Se establece a travs de esta norma que cualquier
ciudadano puede detener a quien se encuentra en flagrancia delictiva, estableciendo como nica
garanta que el arrestado sea puesto a disposicin en forma inmediata de la autoridad policial ms cercana
al lugar de arresto. Siendo cuestionable la autorizacin legal para que el ciudadano tambin pueda recoger
evidencias del delito.
886.
331
Requisitos materiales
887.
888.
Obligacin
que
se
impone al imputado de
concurrir todas las veces
que sea citado por el
juzgado.
Comparecencia Simple
Comparecencia
Comparecencia con
restricciones
Comparecencia simple
+
Medidas adicionales.
332
XVI. LA PRUEBA
889.
890.
891.
892.
893.
894.
Qu es la incomunicacin?
Es una de las medidas coercitivas que revisten mayor gravedad en el proceso penal. Consiste en
mantener aislado al imputado, es decir, se le priva de su derecho de mantener contacto verbal o escrito
con el mundo exterior, de tener relacin con terceras personas que no sean el Juez, el abogado o el
funcionario encargado de su detencin. La incomunicacin puede ser absoluta (no tiene contacto con
ninguna otra persona) y relativa (no se le impide de ejercitar los dems derechos que la ley le reconoce
como imputado, tal como, ser asistido por su abogado defensor).
333
895.
Cules son los requisitos que se deben tener en cuenta para que se pueda aplicar la
incomunicacin?
Solo se puede disponer en casos en que resulte indispensable.
x La incomunicacin no impide las conferencias entre el inculpado y su abogado, el juez sin embargo
las puede denegar en caso de que se encuentre en peligro la investigacin.
x No puede durar ms de diez das.
x El juez debe informar a la Sala Penal las razones que lo asistieron para incomunicar.
896.
897.
Remesa controlada
334
El Nuevo Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo 957, establece en su artculo 341, el procedimiento
a seguir sobre el Agente Encubierto, precisando la etapa de instruccin en que el representante del
Ministerio Pblico puede autorizarlo, y siendo esta la diligencia Preliminar, es que pone en practica un
mecanismo para que la policial pueda recabar pruebas en cualquier clase de investigacin que afecten
actividades propias de la delincuencia organizada, y en tanto existan indicios de su comisin, y su
necesidad a los fines de la investigacin; del mismo modo, se puede apreciar que en el mencionado
artculo se toma mayores medidas de precaucin respecto al personal encubierto, as como se dispone de
otras medidas importantes para el desarrollo del mismo, como es el plazo de duracin de seis meses
prorrogables por el Fiscal por el mismo periodo, el tramite a seguir, e incluso refiere sobre la utilizacin
que se le puede dar en otro proceso a la informacin obtenida a fin de esclarecer un delito. Otra de las
cosas que se puede resaltar del mencionado artculo es que se toma las precauciones debidas en casos que
la informacin obtenida afecte derechos fundamentales, como la vida, la liberta, la intimidad etc., en
cuyos casos ser reservada.
Respecto a la remesa controlada, el Nuevo Cdigo procesal, no establece en un artculo distinto dicho
procedimiento especial, sealando en el mismo artculo que los agentes encubiertos podrn adquirir y
transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautacin de los mismos,
entendindose que dentro de ste mismo artculo se encuentra la remesa controlada.
898.
899.
900.
901.
335
d. Principio de libertad probatoria: Es el que afirma que el delito puede ser demostrado (verdad de los
hechos) valindose de todo medio de prueba que existe actualmente o que en el futuro sea descubierto
en razn al avance de la ciencia o la tcnica. Su lmite lo constituye la dignidad de la persona humana.
902.
903.
904.
Objeto
Medios de Prueba
Es
todo
hecho,
acontecimiento, declaracin,
en fin, todo aquello que da
origen a la necesidad de la
prueba.
Es el procedimiento previsto en
la Ley, por la cual se debe
incorporar una prueba al
proceso.
905.
906.
Prueba Preconstituida
1. Es imposible de reproduccin.
2. Se realiza sin la intervencin del rgano
jurisdiccional.
3. Se realiza antes del inicio formal del proceso.
4. Debe ceirse a las garantas constitucionales y
legales pertinentes.
Qu es la prueba indiciaria?
Es el procedimiento lgico por el cual a partir de un hecho probado en el proceso, se infiere otro
hecho, que es el que sirve para construir la conviccin del juez. Solo se puede admitir la condena por
indicios, cuando ellos son suficientes y concurrentes para generar dicha conviccin, y siempre que no
existan contraindicios. La estructura de la prueba indiciaria presenta: al indicio, la inferencia y la
conclusin.
El indicio es un hecho objetivo, la presuncin es meramente subjetiva. No es igual indicio que
presuncin. La presuncin puede orientar la investigacin del delito, el indicio puede generar conviccin
en el Juez. Los indicios pueden clasificarse en antecedentes, concomitantes y subsiguientes, segn se
refieran a hechos antes, durante o despus del delito.
336
907.
908.
909.
Qu es la prueba pericial?
La pericia consiste en explicar, ilustrar sobre ciertos conocimientos especiales que lleguen al
descubrimiento de la verdad. En ese sentido la peritacin como medio de prueba, es el medio particular
empleado para transmitir y aportar al proceso, nociones tcnicas y objetos de prueba, para cuya
determinacin y adquisicin se requieren conocimientos especiales y capacidad tcnica.
910.
911.
337
c) Fuente independiente: Esta regla es aplicable para convalidar una prueba ilegal siempre y cuando
dicha prueba se haya podido obtener a travs de una fuente de prueba independiente (diferente).
d) Ponderacin de intereses (balancing approach): tiende a convalidar una prueba ilegal, si con ello se
ha logrado tutelar un bien jurdico mayor, al vulnerado con la obtencin de dicha prueba.
912.
913.
914.
915.
La declaracin del nico testigo de los hechos tiene entidad para ser considerada prueba vlida de
cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presuncin de inocencia del imputado?
S tiene entidad para ser considerada una prueba vlida de cargo, ya que no rige el principio testis unus
testis nullus, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones.
338
Los requisitos establecidos por el Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116 son los siguientes:
x Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado
basadas en el odio, resentimiento, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la
deposicin, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
x Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaracin, sino que debe
estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de carcter objetivo que le doten de aptitud
probatoria.
x Persistencia en la incriminacin (aunque sin el carcter de una regla que no admita matizaciones).
917.
a) Plazo ampliatorio
c) Acusacin escrita
339
918.
Qu es la acusacin fiscal?
Es un acto procesal propio del Ministerio Pblico. El fiscal se convierte en parte procesal en sentido
estricto.
La acusacin cumple una serie de fines en el proceso penal, entre ellos tenemos:
- Los debates orales quedan delimitados por lo establecido en la acusacin respecto al procesado y a los
delitos que se le imputan.
- La defensa tambin queda definida respecto al delito que es materia de acusacin.
- Delimita tambin la sentencia.
- La acusacin est en relacin directa con el auto de apertura de instruccin.
919.
920.
Qu es el sobreseimiento?
El sobreseimiento es el requerimiento o solicitud de archivamiento del caso. En el nuevo Cdigo
Procesal Penal el sobreseimiento se encuentra tratado en el Ttulo I, de la Seccin II del Libro Tercero.
Lo efecta el Fiscal al Juez de la investigacin preparatoria al concluir que del estudio de los resultados
de la investigacin preparatoria, existe certeza que el hecho imputado no se realiz o no puede atribursele
al imputado, o cuando no es tpico o concurre una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no
punibilidad, la accin penal se ha extinguido, o no existe razonablemente la posibilidad de incorporar
nuevos elementos de prueba al caso y no haya elementos de conviccin suficientes para solicitar
fundadamente el enjuiciamiento del imputado
El sobreseimiento puede ser total o parcial. Es total cuando a todas las imputaciones, es decir a todos los
delitos y a todos los imputados; y es parcial cuando haga referencia a ciertas imputaciones o imputados.
921.
340
923.
Lesiones
Hurto
Robo
INSTRUCCIN
Supuestos
En los delitos
Micro
comercializacin
de droga
1. Cuando el imputado
hubiera sido descubierto
en flagrancia.
2. Si las pruebas recogidas
por la autoridad policial
con intervencin del
Ministerio Pblico, o por
el
propio
fiscal,
presentadas
con
la
denuncia,
fueren
suficientes
para
promover el juzgamiento
sin necesidad de otras
disciplinas.
3. Si el imputado hubiese
confesado conforme al
artculo 136 del Cdigo
de
Procedimientos
Penales.
Jurisprudencia Vinculante
La conclusin anticipada de la instruccin se circunscribe a determinados tipos penales y a
procesos simples, siempre que se presenten puntuales supuestos procesales, tales como
flagrancia delictiva, investigacin preliminar con la intervencin del Fiscal con suficiencia
probatoria y confesin sincera, lo que se explica porque se tiende a limitar los actos de
investigacin judicial y, por ello, podra afectar la incorporacin de fuentes de prueba y
elementos de conviccin; que, empero, en el caso de la conclusin anticipada del debate oral se
privilegia la captacin de los cargos por parte del imputado y su defensa ella es la titular de esta
institucin , cuya seguridad de cara al principio de presuncin de inocencia parte de una
instruccin cumplidamente actuada con slidos elementos de conviccin, y no impone lmite
alguno en orden al delito objeto de acusacin o a la complejidad. R. N. N 1766- 2004
CALLAO
341
924.
Qu es el Juicio Oral?
Es considerada la etapa principal del proceso penal ordinario, que consiste en una audiencia oral
pblica y contradictoria, donde se debaten los fundamentos de la acusacin fiscal, a fin de determinar si
se declara fundada la pretensin punitiva del Estado o si se absuelve al acusado.
925.
Acusatorio: No hay juicio sin acusacin. Slo se juzga el hecho punible que ha sido materia de
acusacin. Slo se juzga a la persona que ha sido acusada. La acusacin es el requisito indispensable
para el juicio oral; porque recin en ese momento se ejecuta la accin penal, se plantea la pretensin
punitiva respecto a la pena y tambin sobre la reparacin civil.
b.
c.
Principio de unidad y continuidad del juzgamiento: El juicio oral es un acto complejo y unitario
que se realiza sobre la base de sesiones. Est constituido por actos procesales consecutivos y que
estn ligados entre s, de tal manera que el conjunto hace una unidad integral.
d.
Principio de identidad fsica del juzgador: Garantiza que los mismos jueces que realizan el
e.
uzgamiento sean los mismos que dicten la sentencia. Esto es as para garantizar la inmediacin. Slo
puede sustituirse un vocal, si son dos, el juicio se anula y debe iniciarse de nuevo.
f.
Principio de contradiccin: Garantiza que frente a cada argumento acusatorio, deba permitirse el
argumento de defensa. La predominancia de la oralidad, facilita la contradiccin procesal. Otra
condicin de la contradiccin es la igualdad procesal.
g.
Principio de congruencia: Garantiza que la sentencia se pronuncie sobre los hechos materia de
juzgamiento, que a su vez tambin son materia de la acusacin. Este principio complementa al
principio acusatorio.
h.
Principio de concentracin: Busca que los actos procesales se cumplan en el tiempo y nmero
estrictamente necesarios de acuerdo al caso concreto y evitar as diligencias absurdas e innecesarias.
i.
Principio de preclusin: E juicio oral debe seguir la secuencia sucesiva y predeterminada por Ley.
Los actos procesales deben enmarcarse dentro del tiempo y de la oportunidad permitida para su
prctica.
j.
Principio de oralidad: Es una de las notas caractersticas del enjuiciamiento. Por este principio se
impone que los actos procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalizacin del juicio oral se
realicen utilizando la palabra.
k.
Principio de publicidad: Garantiza que el pblico pueda presenciar las sesiones de la audiencia en
el juicio oral. La publicidad no es absoluta, la Sala Penal puede limitar la publicidad. La limitacin
se produce en los casos en que la Sala dispone el ingreso slo de un nmero determinado de
personas o restringe el ingreso a menores de edad, salvo si se trata de estudiantes de Derecho.
Finalmente, la Sala puede disponer la exclusin del pblico y que la audiencia se realice en secreto,
por ejemplo: en los delitos contra la libertad sexual o en los casos en los que se pone en riesgo la
seguridad nacional.
342
926.
Qu es una audiencia?
La audiencia es la denominacin procedimental que se da a la vista oral de la causa, es decir,
constituye en s el Juicio Oral. Comprende toda la etapa del inicio del juicio hasta la sentencia, es nica,
an cuando la audiencia se desarrolla en distintas y consecutivas sesiones.
Existe diferencia entre audiencia y sesin de audiencia: la audiencia es el todo y la sesin de la audiencia
es parte constitutiva del todo.
927.
928.
929.
Por inasistencia de algn miembro de la Sala Penal, del fiscal, del acusado, del abogado defensor del
acusado o de un testigo cuya declaracin se considere indispensable.
Por jubilacin, cese, renuncia, fallecimiento, licencia o vacaciones no regulares de los integrantes del
Tribunal, ste ser reemplazado por una sola vez por el magistrado llamado por Ley, sin
interrumpirse el juicio.
Por enfermedad sobrevenida de un miembro de la Sala Penal, del acusado o del testigo agraviado o
perito, cuya declaracin se considere indispensable, la Audiencia continuar previa citacin, al da
siguiente de cesar el impedimento, de un vocal, debe ser reemplazado el cuarto da.
Se suspende la audiencia cuando el fiscal superior retira su acusacin (nuevas pruebas en el juicio
oral que determina la inocencia del procesado) o cuando va a formular una acusacin
complementaria.
DEBATE
O
JUICIO ORAL
343
930.
931.
Desarrollo de la audiencia
a)
Exposicin sucinta de la acusacin: Este acto procesal tiene por finalidad dar a conocer al acusado
y al pblico presente, las razones por las cuales se va a realizar el juicio oral.
b)
Interrogatorio del acusado: Este acto procesal comienza con las generales de Ley, luego se cede el
pase al Fiscal Superior para que inicie el interrogatorio; luego continua interrogando la Sala Penal;
luego contina el Procurador o la Parte Civil; luego el Abogado del Acusado; y finalmente el
abogado del Tercero Civil. El interrogatorio por parte del Ministerio Pblico y la Sala Penal es
directo, de igual forma los abogados. Este orden de intervencin de los sujetos procesales se
mantiene para el resto del proceso.
c)
d)
e)
Acusacin oral: Es el momento en que el Fiscal Superior, en base a lo que se ha debatido durante el
juicio, decide ratificar su acusacin escrita, modificarla o retirarla. La modifica cuando se demuestra
durante el juicio que el acusado ha cometido otro hecho ms grave, por lo cual se suspende el juicio,
a fin que el Fiscal emita nueva acusacin. La retira, cuando se acredita que el hecho por el cual se ha
acusado, no es delito. Adjuntar por escrito las conclusiones sobre hechos.
f)
Alegatos de Abogados: Son los alegatos orales que realizan los Abogados de la Parte Civil, del
Acusado y del Tercero civilmente responsable, en ese orden. Adjuntarn por escrito sus
conclusiones de hecho.
g)
Auto defensa del acusado: Es la defensa sobre hechos que realiza el acusado.
h)
Suspensin de la audiencia para sentencia: Los vocales en privado plantean, discuten y votan las
cuestiones de hecho.
i)
Lectura de la sentencia: Es la fase culminante de la etapa del juicio oral, y es el acto por el cual se
pone fin a la instancia.
932.
344
933.
Qu es el dictamen pericial?
El dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportacin de ciertos elementos
tcnicos, cientficos o artsticos que la persona versada en la materia de que se trate, hace para
dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos. Toda pericia como medio
de prueba tiene un doble aspecto, uno referido a su contenido tcnico y otro a su legalidad; este ltimo
importa la designacin oficial o de parte, admisin y ratificacin en sede judicial
La labor pericial se encomendar, sin necesidad de designacin expresa al Laboratorio de Criminalstica
de la Polica Nacional, a la Direccin de la Polica Contra la Corrupcin y al Instituto de Medicina Legal;
as como a los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que prestarn su
servicio gratuitamente. Tambin se puede encomendar esta labor a universidades, institutos de
investigacin o persona jurdicas en general, siempre que renan las cualidades necesarias para tal fin.
Asimismo, podr prestar auxilio la Contralora General de la Repblica en el marco de la normatividad de
control.
934.
Cul es el orden para el interrogatorio del acusado en el Juicio Oral luego de que el Director de
Debates haya examinado al acusado por sus generales de ley?
Luego de que el Director de Debate haya examinado al acusado en cuanto a sus generales de ley, invitar
a las partes a realizar el interrogatorio, iniciando el Fiscal Superior, luego los abogados de la parte civil,
tercero civil y el defensor del acusado, finalmente podrn interrogar los magistrados si existiera la
necesidad de una aclaracin.
935.
Luego de que el testigo es examinado por sus generales de ley quin inicia el interrogatorio?
Luego de que al testigo lo interrogan sobre sus generales de ley, se da inicio al interrogatorio directo,
comenzando por la parte que lo ofreci, luego continan las dems partes, para que la final sea
interrogada por el Presidente y los dems miembros de la Sala si lo estiman conveniente.
936.
937.
938.
345
939.
3.
4.
940.
Qu es la acusacin complementaria?
El Decreto Legislativo N 983 de julio de 2007, modifica el artculo 263 del Cdigo de Procedimientos
Penales, y le otorga la facultad al fiscal para que durante el juicio y hasta antes de la acusacin oral,
mediante escrito de acusacin complementaria podr ampliar la acusacin, por razn de la inclusin de
346
un hecho nuevo que no haya sido comprendido en la acusacin escrita en su oportunidad, que modifique
la calificacin legal. Esto es, se permite al Fiscal variar el marco de imputacin objeto del proceso
produciendo desventaja en la defensa de quien est acusado.
De la misma forma, proceder el Fiscal cuando hubiere omitido pronunciarse en la acusacin escrita
sobre un hecho o hechos que hubieren sido materia de instruccin. En tales supuestos, el Fiscal deber
advertir, de ser el caso, la variacin de la calificacin correspondiente. Luego de escuchar a las partes, la
Sala se pronunciar respecto al auto de ampliatorio de enjuiciamiento correspondiente. En relacin con
los hechos nuevos en la acusacin complementaria, se recibir nueva declaracin del imputado y se
informar a las partes que tienen derecho a solicitar la suspensin del juicio para ofrecer nuevas pruebas o
preparar la defensa. La suspensin no superar el plazo de cinco das hbiles.
941.
942.
943.
SENTENCIA ABSOLUTORIA
347
945.
946.
a.
Efecto devolutivo.- Se fundamenta en que el superior jerrquico del que emiti la resolucin
impugnada resolver el recurso.
b.
c.
Efecto Extensivo.- Produce que la resolucin favorable del recuro impugnatorio interpuesto por uno
de los procesados, no solo lo beneficiar a ste sino tambin a los que no lo interpusieron, inclusive
a los reos ausentes.
947.
348
948.
949.
Qu es el recurso de Apelacin?
Es el medio impugnatorio que busca la revisin de una resolucin judicial, por parte del superior
jerrquico, con la finalidad de que la deje sin efecto o la sustituya por otra que sea acorde con la ley. Este
recurso debe ser interpuesto en el plazo de tres das. La excepcin, es la apelacin en el trmite de la
libertad provisional, el plazo es de dos das. Cabe anotar que dentro del plazo de diez de haber sido
interpuesto se deber fundamentar por escrito; sino ser declarado improcedente.
Se caracteriza por:
- Ser un recurso ordinario; se interpone basndose en cualquier causal de fondo y forma, es decir, por
cualquier error de juicio o actividad.
- Ser limitado; porque el tribunal ha de basar su examen y decisin en los mismos materiales que
dispuso el rgano inferior, sin que las partes puedan aadir nuevos o pruebas.
- Tener efecto devolutivo; en virtud del cual el rgano jurisdiccional competente para conocer el recurso
es el superior jerrquico.
- Tener efecto extensivo; pues lo que se decida se extiende a los sujetos procesales no recurrentes,
siempre que se encuentren en la misma situacin del impugnante y sea lo ms favorable.
950.
El recurso de apelacin
procede contra
951.
Qu es el recurso de queja?
Es un medio impugnatorio ordinario que tiene por objeto que el superior reexamine la resolucin que
deniega un recurso. Puede plantearse por denegatoria del recurso de nulidad y por denegatoria del recurso
de apelacin. El artculo 297 del Cdigo de Procedimientos Penales, regula dos modalidades de queja:
La ordinaria y la excepcional.
952.
349
953.
954.
955.
956.
350
Generalidades
x
x
x
x
x
x
958.
959.
El proceso penal se rige, en trminos generales por las reglas establecidas por el denominado proceso
penal comn.
Es un sistema acusatorio garantista.
El juez de la investigacin preparatoria reemplaza en la estructura al juez penal en el Cdigo de
Procedimientos Penales; sin embargo sus funciones son radicalmente opuestas.
La funcin de investigacin recae en el Ministerio Pblico.
El Juez de la investigacin preparatoria realiza una labor de control de la legalidad de la
investigacin que realiza el Ministerio pblico.
El Juez Penal de juzgamiento, se encarga de toda la fase del juicio oral, y puede ser unipersonal o
colegiado y esto depende de la gravedad del ilcito.
Fase Intermedia
Etapa de Juzgamiento
Comprende a la Audiencia
Preliminar, la cual tiene como
objeto sanear el proceso y
preparar lo necesario para el
juzgamiento. Para iniciar el
Juzgamiento
debe
tenerse
debidamente establecidos la
imputacin, que la acusacin no
contenga ningn error, que se
haya fijado que est sujeto a
controversia, y por tanto qu
pruebas deben ser actuadas en el
juzgamiento.
Qu caractersticas se han agregado a la primera etapa del proceso en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal?
Se han agregado dos caractersticas ellas son: la Oralidad y la Contradiccin. Estas dos caractersticas
se materializan a travs de la realizacin de audiencias, las cuales sern ordenadas y dirigidas por el Juez
de la Investigacin Preparatoria con la intervencin de las partes.
960.
961.
962.
963.
El objeto impugnable: Acto procesal susceptible de ser revocado, modificado, sustituido o anulado.
Los sujetos impugnantes: Son aquellos a quienes asiste el derecho de impugnar como son los el
inculpado, la parte civil, el Ministerio Pblico, el tercero civilmente responsable, y los terceros que
tengan inters directo.
El medio de impugnacin: Son los instrumentos procesales para ejercitar el derecho a impugnar.
Qu es el recurso de reposicin?
Es un remedio, ya que su resolucin es dada por el mismo Juez que dict la resolucin impugnada
(decreto) y tiene por objeto dilataciones y gastos a consecuencia de una nueva instancia y, por ende, su
fundamento esta dado por razones de economa procesal.
Los decretos son resoluciones de mero trmite y no requieren de fundamentacin, y siendo stas el objeto
de impugnacin en el recurso de reposicin, entendemos que dicho medio de impugnacin tiene por nico
propsito que el juez que lo emiti haga un nuevo examen de su decisin y, de ser el caso, dicte uno
distinto. Empero, la reposicin tambin procede contra las resoluciones que se dicten en la audiencia
(salvo la que pone fin a la instancia), en cuyo caso el juzgador decide el recurso en ese mismo acto.
Trmite:
x Interpuesto el recurso, si el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es
manifiestamente inadmisible, lo declarar as sin mayor trmite.
x Si no se trata de una decisin dictada en una audiencia, el recurso se interpondr por escrito con las
formalidades establecidas en ley.
x Si el Juez lo considera necesario, conferir traslado por el plazo de 2 das. Vencido el plazo, resolver
con su contestacin o sin ella.
x El auto que resuelve la reposicin es inimpugnable.
964.
Qu es el recurso de casacin?
Es el medio de impugnacin de competencia del supremo tribunal en virtud del cual se pide la
anulacin de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores no sujetas por si, o no sujetas ya a
ninguna otra impugnacin por error de derecho sustantivo o procesal. La casacin se limita a examinar la
concepcin jurdica causal del fallo.
965.
352
966.
967.
968.
Qu es la Accin de revisin?
Era considerado un medio extraordinario de impugnacin. El decreto legislativo N 959 modific el
artculo 364 del Cdigo de Procedimientos Penales calificndola de demanda o accin. En el Nuevo
Cdigo Procesal Penal se le reconoce esa naturaleza, optando por la posicin doctrinaria que considera
que no es un recurso porque se trata de impugnar resoluciones judiciales con la aspiracin de conseguir
dentro del proceso un nuevo examen y un nuevo fallo, lo que se pretende es cuestionar una sentencia
firme hacindola perder su carcter.
En el fondo tiende a eliminar un error judicial en la administracin de justicia penal, que est
contenida en una sentencia condenatoria.
353
969.
970.
971.
La instruccin abreviada?
La Ley N 28122 del 16 de diciembre de 2003 establece bajo un sistema numerus clausus la conclusin
anticipada de la instruccin. Este dispositivo legal propone juicios rpidos (instruccin abreviada) para
los procesados por delitos de lesiones, hurto, robo, y microcomercializacin de drogas.
El artculo 1 de la ley seala que la instruccin judicial podr concluir en forma anticipada cuando el
imputado hubiese sido descubierto en flagrancia, si las pruebas recogidas por la autoridad policial,
siempre que en ellas haya intervenido el Ministerio Pblico, fueren suficientes para promover el
juzgamiento sin necesidad de otras diligencias. Asimismo, si el procesado hubiese formulado confesin
sincera ante el juez conforme el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales.
La instruccin abreviada es improcedente cuando el proceso es complejo o las pruebas faltantes no
pudieran completarse mediante pocas y rpidas medidas. Del mismo modo, cuando el delito ha sido
cometido por ms de cuatro personas o travs de una banda u organizacin delictiva.
La Ley N 29407 del 16 de septiembre del 2009, ha incorporado un ltimo prrafo al artculo 1 de la Ley
N 28122, de acuerdo con el cual la conclusin anticipada de instruccin resulta obligatoria en los casos
cuando la edad del imputado est comprendida dentro de los alcances del artculo 22 del Cdigo penal
(Responsabilidad restringida).
972.
354
Trfico de drogas, previstos en el Art. 296: Tipo bsico y comercializacin de materia prima o
insumos destinados a la elaboracin de droga; Art. 298: posesin, fabricacin, extraccin o
preparacin de pequea cantidad de droga o materia prima: Art. 300: prescripcin, administracin o
expendio abusivo por profesional sanitario de medicamentos que contengan droga toxica: Art. 301:
Imposicin de consumo simple o agravado; y, Art. 302: instigacin o induccin al consumo indebido
de droga simple o agravado.
A partir del de febrero del 2006 estn vigentes los artculos 468 a 471 del nuevo Cdigo Procesal Penal
referidos a esta institucin (Ley N 28460 del 11/01/2005), norma que no hace ninguna restriccin
respecto a los delitos a los que se puede aplicar, adoptando al parecer un sistema numerus apertus.
El sometimiento a un procedimiento de terminacin anticipada importa la concesin del siguiente
beneficio: reduccin de la pena en una seta parte. Este beneficio es adicional y se acumular al que reciba
por confesin.
974.
975.
Qu es el hbeas corpus?
El Proceso de Hbeas Corpus es una institucin cuyo objetivo consiste en proteger la libertad personal,
independientemente de la denominacin que recibe el hecho cuestionado (detencin, arresto, prisin,
secuestro, desaparicin forzada, etc.) De acuerdo a la Constitucin de 1993 procede contra cualquier
autoridad, funcionario o persona, por cualquier accin u omisin que implique una amenaza o violacin de
la libertad personal.
355
976.
977.
DILIGENCIAS PRELIMINARES
Tan pronto como la Polica tenga noticia de la comisin de un delito, lo pondr en conocimiento del
Ministerio Pblico; quien habiendo recibida la denuncia, o tomado conocimiento de la posible
comisin de un delito, puede, bajo su direccin, requerir la intervencin de la Polica o realizar por s
mismo diligencias preliminares.
La finalidad de estas diligencias es determinar si debe o no formalizar investigacin preparatoria. El
plazo es de 20 das, salvo que exista persona detenida.
En su desarrollo se realizan actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar
los hechos y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales de su comisin,
individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los lmites de la
ley, brindarles la debida seguridad.
Las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria y no podrn repetirse una
vez formalizada sta.
2.
Reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si
formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa
Determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de su
perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao
causado.
356
978.
979.
980.
981.
982.
Qu funciones cumple la audiencia preliminar en la fase intermedia del nuevo modelo procesal
penal?
La audiencia preliminar, durante la fase intermedia se da:
1. Si se sobresee la causa: Conforme al artculo 347 del nuevo Cdigo Procesal Penal, ante el
requerimiento de sobreseimiento formulado por el Fiscal, el Juez corre traslado a las partes, a fin de
que estas puedan formular oposicin.
Luego del traslado a las partes, el Juez las cita a una audiencia preliminar para debatir los
fundamentos del requerimiento de sobreseimiento.
En esta audiencia el Juez de la Investigacin preparatoria puede:
x Declarar fundado el requerimiento del Fiscal y dictar el auto de sobreseimiento.
x Elevar los actuados al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal. El
trmite culmina con la decisin del Fiscal Superior.
2. Si el Fiscal acusa:
Si las partes formulan objeciones y requerimientos, el Juez de la Investigacin Preparatoria citar para
audiencia preliminar de control de la acusacin.
En esta audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y del abogado del acusado. La direccin est a
cargo del Juez de la Investigacin Preparatoria.
x Las partes debaten sobre la procedencia o inadmisibilidad de las cuestiones planteadas y la
pertinencia de la prueba ofrecida.
x En esta audiencia el Fiscal puede modificar, aclarar o integrar la acusacin en lo que no sea
sustancial.
x Si los defectos de la acusacin requieren un nuevo anlisis del Fiscal, el Juez dispondr la
devolucin de la acusacin y suspender la audiencia.
x Una vez resueltas las cuestiones planteadas, el Juez de la Investigacin Preparatoria dictar auto de
enjuiciamiento, el cual no es recurrible.
x Indicar bajo sancin de nulidad los datos del acusado, el delito, los medios de prueba admitidos,
indicacin de las partes constituidas, etc.
x El Juez se pronunciar sobre la procedencia de medidas de coercin.
x Luego de emitida esta resolucin, el Juez de la Investigacin Preparatoria remitir la resolucin al
Juez penal (unipersonal o colegiado, segn corresponda)
984.
Formalizacin
de la
investigacin
Formula
requerimiento
de Proceso
El Juez decide
si se aplica el
Proceso
Inmediato
Acusacin
Fiscal
Juicio
Sentencia
358
985.
XXI. LA EXTRADICIN
986.
Qu es la extradicin?
Mediante la Ley N 28460 del 11 de enero del 2005 se ha puesto en vigencia desde el 01 de febrero del
2006 el Libro Sptimo del Nuevo Cdigo Procesal penal de Cooperacin judicial internacional, libro en
que estn contenidas las disposiciones referidas a la extradicin.
Es un procedimiento que tiene su fundamento en la cooperacin penal internacional entre Estados,
y por el cual se puede solicitar o entregar a otro Estado, la persona que es requerida por la justicia
penal. Es un procedimiento jurdico poltico.
La extradicin es un instituto con caracteres propios, constituye el ejercicio de la actividad
jurisdiccional con mediacin del Poder ejecutivo.
Se distinguen dos clases de procedimiento de extradicin: a) la extradicin activa es el procedimiento que
da inicio a la extradicin, es decir, el que tiene lugar en el pas solicitante; b) extradicin pasiva, es el
procedimiento que define si se entrega a no al requerido, y tiene lugar en el pas al que se pide la
extradicin. La extradicin procede contra la persona (nacional o extranjera) que ha sido procesada,
acusada o condenada por la justicia penal peruana, y se encuentre prfuga en un Estado extranjero. La
extradicin no procede cuando el delito ya a prescrito, se trate de una falta o delito de ejercicio privado, o
delito con pena inferior a 1 ao, si es delito militar o delito poltico, o delito fiscal o monetario. Tampoco
procede cuando el Estado extranjero no regula al delito, no tiene competencia para juzgarlo.
987.
Principio de legalidad: Slo se admiten como causas para la extradicin las enumeradas en Ley. El
Nuevo Cdigo Procesal Penal coge para la extradicin el sistema en el que se establece en que causas
no procede esta institucin; sealando los siguientes supuestos:
- Si el delito fuera exclusivamente militar, contra la religin, poltico o conexo con l, de prensa o de
opinin.
- Si el delito es perseguible a instancia de parte y si se trata de una falta.
- Si el delito fuera tributario, salvo que se cometa por una declaracin intencionalmente falsa o por
una omisin intencional, con el objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.
Principio de identidad o doble incriminacin: El hecho por lo cual se solicita la extradicin debe
ser delito en ambos pases (Pas solicitante y Pas que recibe el pedido).
Principio de especialidad: El extraditado no puede ser juzgado por delito distinto del motivo de
extradicin.
Principio de la no entrega del nacional: El Estado tiene derecho a sancionar los delitos cometidos
por sus nacionales fuera del pas as como los ocurridos dentro de su territorio.
359
988.
El Ejecutivo: que tomar la decisin mediante Resolucin suprema expedida con acuerdo del
consejo de Ministros, previo informe de una comisin oficial presidida por el Ministerio de Justicia e
integrada por el Ministerio de Relaciones exteriores.
El Poder judicial: La decisin del gobierno requiere la necesaria intervencin de la Sala Penal de la
Corte Suprema, que emitir una resolucin consultiva y la remitir juntamente con las actuaciones
formadas por el Ministerio de Justicia, con conocimiento de la Fiscala de la Nacin.
XXII. CASO
989.
MEDICINA LEGAL
990.
Qu es la medicina legal?
Autores clsicos expresaron que es el arte de redactar informes mdicos con fines de justicia, para
Bonnet este es slo un aspecto y la define como: Es una disciplina que utiliza la totalidad de las ciencias
mdicas para dar respuesta a cuestiones jurdicas
Especialidad mdica, que a travs de sus conocimientos de la ciencia mdica brinda apoyo a la
administracin de justicia, para comprender ciertos cuestionamientos jurdicos.
991.
992.
993.
994.
361
995.
996.
997.
Qu es la sexologa forense?
Trata los asuntos relacionados al sexo, a problemas de ndole ginecolgico, obsttrico, y perturbaciones
psicosexuales que determinaran la comisin de delitos.
La sexologa forense comprende: Alteraciones del instinto; delitos contra la honestidad; fisiologa de la
reproduccin, fisiologa de la reproduccin, medicina legal del recin nacido, delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud, delitos contra la libertad sexual, violencia familiar.
362
998.
999.
Constatacin de la muerte.
Evaluar las circunstancias de la muerte.
Establecer la identificacin del cadver.
Determinar el tiempo transcurrido desde su instalacin.
Establecer las causas de la muerte.
Determinar los agentes y mecanismos que la produjeron.
Procedimiento pericial de la investigacin.
Operaciones tanatolgicas.
Legislacin tanatolgica.
x Segn El Nivel
-
1008. Qu es la criminalstica?
Es la disciplina que aplica fundamentalmente los conocimientos, mtodos y tcnicas de investigacin de
las ciencias naturales en el examen de material sensible significativo relacionado con un presunto hecho
delictuoso, con el fin de determinar, en auxilio de los rganos de administrar justicia, su existencia, o bien
reconstruirlo o bien sealar y precisar la intervencin de uno o varios sujetos en el mismo.
364
BIBLIOGRAFA
CABRERA PALAO, Rosa. Medicina legal. A. F. A editores. Lima Per. 2004.
SOLIS ESPINOZA, Alejandro. Criminologa Panorama contemporneo. Tercera edicin. Intercopy E. I. R. L.
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NOTAS
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CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Procesal Penal. Tomo I. Editorial Palestra. Quinta Edicin. Lima Per, 2003. P. 41.
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CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Procesal Penal. Tomo I. Editorial Palestra. Quinta Edicin. Lima Per, 2003. P. 105 106.
10
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11
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365
DERECHO
AMBIENTAL
1969
C. Sant
LGA
Regl.
LGA
Antes
1975
Ley
Forestal
y de
Fauna
Silvest.
1977
Regl.
LF y FS
1990
CMA
1993
1994
1997
Rgtos.
Minero,
Hidroc.
Rgto.
Electric.
LOARN
ANP
DB
Salud
Rgto.
Ley de
Tierras
Ley
creacin
CONAM
Constitucin
Ratific.
Conv.
169 OIT.
369
Despus
2000
2001
LF y
FS
Ley
RRSS
SEIA
ECA
aire
ZEE
2004
2005
Ley
SNGA
Ley
Patrm.
Arq.
Ley
Trans.
Mater.
Resid.
Peligr.
LGA
DERECHO AMBIENTAL
PRESIDENCIA DEL
CONSEJO DE MINISTROS
- VICEM.
Desarrollo
Estratgic
o de los
RR.NN.
- Vicem. De
Gestin
Ambiental
MIGA
-
INRENA
SENASA
INIA
CONACS
(PETT)
PRONAMACHCS
Comisin de Pueblos
Andinoamaznicos
Afroperuanos
Ambiente y Ecologa
Organismos
regulatorios
- Contralora General
- Ministerio Pblico
- Defensora del Pueblo
MINAM
CONGRESO DE LA
REPBLICA
MINISTERIOS
MTC
PRODUCE
MVCS
MINSA
DEFENSA
MEM
Direccin
General de
Asuntos
Socio
Ambientales
Direccin de
Asuntos
Amb. de
Industria
Direcc. Gral
de Medio
Amb. de
Pesquera
Oficina de
Medio
Ambiente
DIGESA
- DICAPI
- DHN
- SENAMHI
Direcciones
Generales de
Asuntos
Ambient.:
- Mineros
- Energtico
OTROS
- RR.HH.
- MEF
- MINCETUR
GOBIERNOS REGIONALES
GOBIERNOS LOCALES
DERECHO
COMERCIAL
DERECHO COMERCIAL
372
373
DERECHO COMERCIAL
1026. Cul es el menor nmero de socios con el que se puede formar la Sociedad?
La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurdicas. Si
la sociedad pierde la pluralidad mnima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se
disuelve de pleno derecho al trmino de ese plazo.
No es exigible pluralidad de socios cuando el nico socio es el Estado o en otros casos sealados
expresamente por ley.
374
DERECHO COMERCIAL
376
1033. Cules son las caractersticas ms resaltantes de una Sociedad Annima Abierta y de la Sociedad
Annima Cerrada?
Podemos mencionar a las siguientes:
Sociedad Annima Cerrada
-
Nacimiento: voluntario.
Mnimo: 2 socios; mximo: 20 socios.
Cuenta con denominacin social.
Capital representado en acciones.
No puede inscribir sus acciones en el RPMV.
Responsabilidad limitada de los socios.
Alternativa ideal para empresas familiares.
Cuenta con directorio facultativo.
377
DERECHO COMERCIAL
Acerca de la Responsabilidad de los Directores, sta es ilimitada y solidaria ante la sociedad, los
accionistas y terceros por actos y acuerdos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo,
abuso de facultades y negligencia grave. El director no es responsable si manifiesta disconformidad al
momento del acuerdo o cuando enva carta notarial.
La Ley General de Sociedades permite que las sociedades annimas cerradas prescindan del directorio,
supuesto en el cual las funciones de ste sern asumidas por el gerente general.
1039. Qu es la Gerencia?
La otra instancia encargada de administrar a la sociedad es la gerencia, la misma que puede integrarse por
una o ms personas, dependiendo de la propia estructura interna, operativa y funcional de la empresa. El o
los gerentes asumen el manejo diario de la sociedad, convirtindose en ejecutores de las decisiones
adoptadas por la junta general de socios y el directorio; por consiguiente, su contraparte dentro del
organigrama estatal que venimos comentando sera el Poder Ejecutivo.
378
Si bien es cierto que la junta general de socios siempre ha sido considerada como el rgano societario ms
importante porque rene en su seno a todos los socios, debemos sealar que, con el transcurso del tiempo,
est abriendo camino a la gerencia; igual acontece con el directorio, lo que se aprecia por ejemplo al
prescindirse de l en la sociedad annima cerrada, trasladando sus funciones al gerente general. Es decir,
la administracin diaria de la sociedad recae en la gerencia, tanto como la representacin de aquella y la
ejecucin de los actos y contratos ordinarios. Tal panorama conlleva, de manera inevitable, a que la
gerencia asuma un nuevo rol ms protagnico dentro de la organizacin societaria.
1040. Cules son las funciones de la Junta Obligatoria Anual?
De acuerdo al artculo 114 de la Ley General de Sociedades, la junta general de accionistas se rene
obligatoriamente cuando menos una vez al ao dentro de los tres meses siguientes a la terminacin del
ejercicio econmico, teniendo por objeto:
x
x
x
x
x
Pronunciarse sobre la gestin social y los resultados econmicos del ejercicio anterior expresados en
los estados financieros del ejercicio anterior.
Resolver sobre la aplicacin de las utilidades, si las hubiere;
Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribucin;
Designar o delegar en el directorio la designacin de los auditores externos, cuando corresponda; y,
Resolver sobre los dems asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro
consignado en la convocatoria.
DERECHO COMERCIAL
se han adoptado acuerdos que afectan las iniciales reglas de juego. El contrato de sociedad, al ser un
contrato con prestaciones plurilaterales autnomas circunscrito dentro de los denominados contratos de
organizacin, debe permitir en igual medida tanto el ingreso de nuevas partes como la salida de las partes
originarias; esto ltimo se logra mediante el mencionado derecho de separacin.
As, la norma citada prescribe que el socio podr ejercer su derecho de separacin cuando se adopten los
siguientes acuerdos:
x
x
x
x
De esta forma, podemos sealar que en la actual Ley General de Sociedades, existe una amplia gama de
supuestos en los que resulta aplicable la puesta en prctica del derecho de separacin.
La norma comentada tambin es innovadora puesto que con la anterior redaccin estaba reservada
solamente para los accionistas que no hubiesen votado a favor del acuerdo, mientras que ahora est
dirigida a los accionistas que en la junta general hayan dejado constancia en acta de su oposicin al
acuerdo, los ausentes, los que hubiesen sido ilegtimamente privados de emitir su voto y los titulares de
acciones sin derecho a voto. Con esta regulacin se ampla la proteccin legal de los inversionistas
bsicamente minoritarios.
1044. Qu es el dividendo obligatorio?
Al referirnos al dividendo obligatorio, lo primero que hay que mencionar es que constituye un mecanismo
de proteccin de los inversionistas esencialmente minoritarios Suele ocurrir que en las sociedades exista
un conflicto de intereses entre los socios minoritarios por el dividendo y los socios mayoritarios que
buscan reforzar el patrimonio de dicha sociedad, a travs de la constitucin de reservas o la capitalizacin
de utilidades. A efectos de superar esta problemtica, se considera conveniente legislar respecto al
dividendo obligatorio y, en este orden de ideas, el artculo 231 seala que es obligatoria la distribucin de
dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio,
luego de detrado el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si as lo solicitan accionistas que
representen cuando menos el 20% del total de las acciones suscritas con derecho a voto.
Finalmente, es necesario aadir que la propia legislacin establece dos limitaciones al comentado
dividendo obligatorio: en primer lugar, solamente puede acordarse respecto a la utilidad del ltimo
ejercicio; y, en segundo trmino, no puede ser solicitado por titulares de acciones que tengan un rgimen
especial sobre dividendos; esto ltimo se dara, por ejemplo, en el caso de las acciones pertenecientes a
una clase que tengan precisamente este rgimen especial.
1045. Cules son las modalidades de reorganizacin societaria?
La reorganizacin societaria supone el cambio de la organizacin societaria original y, en tal sentido,
comprende tres variantes fundamentales: la transformacin, la fusin y la escisin. A esto debe
aadrseles las combinaciones que resulten de las anteriores, como fusiones mltiples.
La transformacin se da cuando se cambia la forma jurdica, es decir, una sociedad que adopta otra forma
societaria (por ejemplo: de sociedad civil ordinaria a sociedad comercial de responsabilidad limitada) o
una persona jurdica no societaria que adopta una forma societaria (por ejemplo: de empresa individual de
responsabilidad limitada a sociedad annima).
Por su parte, la fusin es una modalidad de concentracin empresarial pues supone la suma de recursos,
bien sea a travs de la fusin por creacin (se crea una nueva sociedad a partir de otras preexistentes) o de
la fusin por absorcin (una sociedad absorbe a otra u otras).
Finalmente, la escisin es una modalidad de desconcentracin empresarial, lo que se aprecia en sus
variantes de escisin por divisin (cuando se divide toda la sociedad) o de escisin por segregacin
(cuando se segrega una parte de la sociedad).
380
1046. Qu diferencia hay entre escisin por divisin y escisin por segregacin?
En la escisin por divisin se divide toda la sociedad a travs de bloques patrimoniales que se transfieren
a una nueva sociedad o a sociedades preexistentes, siendo la variante ms radical dentro de la escisin
como mecanismo de reorganizacin societaria. En cambio, en la escisin por segregacin slo se segrega
una parte de la sociedad por medio de la transferencia de un bloque patrimonial -igual que en el supuesto
anterior- a una nueva sociedad o a sociedades preexistentes.
1047. Qu son las sucursales?
Mediante las sucursales la sociedad extiende su campo de actuacin empresarial. Con la anterior Ley
General de Sociedades se careci de un tratamiento jurdico adecuado respecto a esta figura de
organizacin corporativa, lo que no sucede ahora, ya que la regulacin legislativa es ms especfica y
detallada. As, el artculo 396 de la vigente normatividad societaria define a la sucursal como todo
establecimiento secundario a travs del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio,
determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social, estipulndose claramente que carece
de personera jurdica independiente de su principal.
La sucursal se erige adecuadamente para responder a las necesidades de organizacin y gestin de
negocios societarios, puesto que, muchas veces, producto de una fusin surge una gran empresa que
necesita desconcentrar su manejo gerencial y descentralizar su presencia en diversos mercados, siendo lo
pertinente recurrir a la sucursal para cumplir tal propsito.
1048. Qu son los Grupos Empresariales?
Los grupos empresariales obedecen a la voluntad de los socios de dichas empresas de unirse para lograr
con mayor presencia en el mercado. Ello implica la doble decisin de, por un lado, no sacrificar la
autonoma jurdica de las empresas integrantes y, de otro lado, estructurar mecanismos de control dentro
del grupo. En consecuencia, el grupo empresarial debe ser conceptualizado como un fenmeno derivado
de la concentracin empresarial constituido por dos o ms empresas jurdicamente autnomas, en el cual
existe una direccin unificada destinada a la satisfaccin del inters grupal y para lo cual se establecen
relaciones de dominacin-dependencia, las que importan el control ejercido por uno o varios sujetos
dominantes sobre la empresa o empresas dominadas.
Las caractersticas estructurales que tipifican a los grupos empresariales son: la autonoma jurdica, la
relacin de dominacin-dependencia y la direccin unificada.
La autonoma jurdica en los grupos empresariales importa la existencia de una pluralidad de empresas
independientes; por lo tanto, cada empresa contina siendo un sujeto de derecho individualizado y, por
ende, conserva su propio objeto, denominacin, titular o titulares, plantel de trabajadores, personal
administrativo (directores y gerentes), cartera de clientes, cuentas bancarias y la titularidad de todo
derecho que legal o contractualmente le corresponda (como el ser mutuataria, arrendadora o
comodataria), pero, en contrapartida, tambin mantiene las obligaciones contradas, bien sean
contractuales, laborales, fiscales, societarias o de otra ndole.
La relacin de dominacin-dependencia entraa elementos indispensables como la dominacin,
intensidad, duracin, control y dependencia. De la interaccin de estos factores tenemos que la
dominacin intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa genera, para el primero, el
control y, para la segunda, la dependencia.
La direccin unificada es la capacidad del sujeto dominante para imponer sus decisiones a la empresa,
rigindose para tal efecto por el principio del inters grupal; es, en buena cuenta, transferir el poder de
direccin, planificacin y gestin de la empresa que normalmente incumbe a sus titulares hacia un tercero
ajeno a dicha empresa y que tiene la calidad de sujeto dominante.
Finalmente, tenemos que acotar que la prevalencia del inters grupal sobre el inters empresarial o el
inters social se justifica en razn de que la totalidad de las empresas del grupo trabajan para el
fortalecimiento, crecimiento y liderazgo de ese grupo del cual son integrantes. Es una especie de
solidaridad empresarial en beneficio comn o, expresado de otro modo, todos para uno y uno para
todos donde ese uno es el grupo de empresas.
381
DERECHO COMERCIAL
382
383
DERECHO COMERCIAL
Cada uno debe realizar actividades propias que se le encargan, coordinar con los otros.
Documentos que cumplen con requisitos formales y esenciales establecidos por ley, segn su
naturaleza.
Si el documento no tuviera algunos de los requisitos indicados no podra calificar como ttulo valor. Por
ejemplo, si una persona es titular (propietaria) de un documento que aparentemente es una letra de
cambio, pero en l, faltara el nombre y la firma de quien lo emite que, como veremos, constituyen
requisitos formales esenciales de la emisin de la letra de cambio, dicho documento no podr
catalogarse como ttulo valor.
Slo podrn ser denominados como ttulos valores aquellos documentos a los que expresamente la Ley de
Ttulos Valores confiere tal calidad o aquellos que posteriormente sean creados por norma expresa.
Asimismo, podrn calificar como ttulos valores especiales aquellos que sean creados por la
Superintendencia de Banca y Seguros o la CONASEV mediante un dispositivo legal expedido por estas
instituciones.
384
Segn la estructura:
Ttulo causal
En este ttulo se enuncia el negocio que sirve de base, a cuya suerte y a cuyo desenvolvimiento viene
a ser ligado y subordinado el cumplimiento de la promesa. V.gr.: Pagar, conocimiento de
embarque, etc.
Ttulo abstracto
Carece de causa, el negocio fundamental existe, pero no se menciona en el ttulo porque el
contenido del documento consiste en la pura obligacin de pagar una suma de dinero. V.gr.: letra de
cambio.
385
DERECHO COMERCIAL
entrega, as como una copia del documento que contiene los acuerdos donde consten la forma de
completarlo y las condiciones para su transferencia.
La sealada modificacin entr en vigencia el 23 de abril de 2009.
Ttulo en blanco
A diferencia de los anteriores, en estos documentos no aparece la firma del obligado principal, ni
rene los otros requisitos formales esenciales de un ttulo valor, siendo simples papeles que carecen
de mrito cambiario, es decir, no podra hacerse efectivo el cobro ante su no cancelacin en la va
ejecutiva.
x
386
387
DERECHO COMERCIAL
El endosante tiene derecho sobre el importe del ttulo al pago del crdito para el cual se constituy
la prenda.
El endosatario tiene la facultad de cobrar la obligacin contenida en el ttulo, a la fecha de
vencimiento.
o Endoso en fideicomiso. Por el endoso en fideicomiso, el tenedor transfiere un ttulo valor con el fin
de que una persona jurdica (en nuestro pas solamente las empresas del sistema financiero estn
autorizadas para actuar en calidad de endosatarios en fideicomiso), que adquiera la calidad de
fiduciario, obtenga provechos del mismo, en beneficio del transferente o de terceros. No se adquiere la
propiedad plena, sino slo el dominio fiduciario. Al asumir el dominio del ttulo valor, el fiduciarioendosatario se encuentra facultado para ejercer todos los derechos derivados de ste, pudiendo exigir a
su vencimiento el pago del importe contenido en el documento cambiario al obligado principal, sin
que ste pueda oponer al endosatario en fideicomiso los medios de defensa fundados en sus relaciones
personales con el fideicomitente.
El endoso es un acto formal que debe constar por escrito en el reverso del ttulo o en una hoja adherida,
donde debe consignarse lo siguiente:
o El nombre de la persona a quien se hace el endoso (sea natural o jurdica). Si se omiti el nombre,
se presume que fue endoso en blanco. Tambin se puede utilizar la clusula al portador.
o La clase de endoso, pero si se omite esta indicacin, se presume que es un endoso en propiedad, a
excepcin de que se trate de un endoso de un ttulo valor distinto al cheque realizado a favor de un
banco, en cuyo caso se presumir que el endoso es en garanta.
o La fechas de endoso. Si se omitiera colocar la fecha del endoso, se presumir que debe haber sido
posterior a la fecha que tuviera el endoso anterior.
o El nombre, el nmero del documento de identidad y firma del endosante. Si el endosante se
equivocar al colocar su nmero de documento de identidad, este error no afecta la validez del
endoso; esto podra ocurrir cuando siendo 5 el ltimo del documento de identidad se consignara en
el endoso el dgito 6.
El endoso no tendr eficacia cambiaria si es que en ste no figurara el nombre, el documento de identidad
y la firma del endosante, debido a que stos son requisitos formales esenciales del endoso.
A raz del endoso, el endosante se convierte en obligado en va de regreso, esto es, que al igual que el
obligado principal, el legtimo tomador del ttulo estar facultado para exigir al endosante que pague
ntegramente el importe consignado en el ttulo valor.
1061. En qu consiste la cesin de derechos?
Es un acto por el cual el acreedor de una obligacin transfiere a un tercero su derecho a exigir el
cumplimiento de una prestacin, sea a ttulo oneroso o gratuito. Se pueden ceder los derechos
representados por ttulos valores, los mismos que son denominados nominativos.
Son elementos componentes de la cesin los siguientes:
o Cedente. Es el acreedor. Es quien ya no desea exigir el cumplimiento de la obligacin, pero tampoco
desea resolverla, as que concede su titularidad a un tercero.
o Cesionario. Es el tercero que sustituye en la titularidad del derecho al cedente.
o Cedido. Es el deudor. La relacin no altera su obligacin.
En el mbito civil, la cesin de derechos puede ser a ttulo oneroso o gratuito, pero siempre debe constar
por escrito (aunque no requiere de escritura pblica) y puede hacerse sin consentimiento del deudor.
En el mbito cambiario, los ttulos nominativos se transmiten mediante cesin de derechos, el que puede
constar en el mismo ttulo o en un documento aparte. Basta el acuerdo entre las partes; pero para que
tenga eficacia frente a terceros y frente al emisor, la cesin deber ser comunicada a ste para su
388
En caso faltara algunos de estos requisitos, la cesin no podr considerarse como tal, debido a que stos
son sus requisitos formales esenciales.
De otro lado, en la cesin tambin podr sealarse la naturaleza y condiciones de la transferencia, as
como la fecha de la cesin -que no son requisitos esenciales-. De no sealarse cul es la naturaleza y las
condiciones de la transferencia se entender que el cesionario adquiere ntegramente la propiedad del
ttulo valor; y, si no se sealara la fecha de la cesin, se deber entender que sta se produjo en la fecha en
que la cesin fue comunicada al emisor.
1062. Qu es la clusula de prrroga?
Consiste en el aplazamiento de un acto o un hecho para un tiempo ulterior. El mismo autor tambin lo
considera como sinnimo de renovacin, que es el arreglo o cambio que deja algo nuevo; sin embargo, no
debemos confundir la clusula de prrroga con la renovacin del ttulo valor, pues sus efectos son
distintos. La palabra renovar denota el arreglo o cambio que deja algo como nuevo. La diferencia entre
renovacin y prrroga radica en que en la renovacin implica la formacin de una nueva relacin
cambiaria entre las partes que la acuerdan, y en la prrroga, ms bien las partes en forma expresa
acuerdan la prolongacin o un perodo de gracia para la vigencia del ttulo valor.
Mediante esta clusula, el plazo de vencimiento del ttulo valor puede prorrogarse en la fecha de su
vencimiento o aun despus de l, siempre que el obligado haya otorgado su consentimiento para tal
prrroga al redactarse el documento; es decir permite al tenedor del ttulo prolongar el periodo de
vigencia del documento.
Cuando el deudor no desea que el acreedor siga prorrogando el vencimiento del ttulo, debe dirigir una
carta notarial al tenedor sealando que no se conceda ms prrroga desde la fecha de la comunicacin
notarial.
Segn lo previsto en el artculo 49 de la Ley de Ttulos Valores, para la insercin de dicha clusula se
requiere:
x
x
x
Que el obligado quien admiti la prrroga haya otorgado su consentimiento expreso en el mismo
ttulo.
Que no se haya extinguido el plazo para ejercitar la accin derivada del ttulo valor a la fecha en que
se realiza la prrroga.
Que el ttulo valor no haya sido protestado o no se haya obtenido la formalidad sustitutoria.
Una vez efectuada la prrroga y a fin de que produzca sus efectos, se proceder a comunicar el nuevo
vencimiento al obligado principal y obligado solidario, de ser el caso.
1063. Qu son las garantas en los ttulos valores?
Las garantas por medio de las cuales se afianza una obligacin pueden ser cambiarias y extracambiarias.
Las primeras son las que garantizan el pago del ttulo y estn especficamente reguladas en la Ley de
Ttulos Valores; las segundas no estn comprendidas dentro de las normas del derecho cambiario, pero
pueden utilizarse para garantizar el cumplimiento de cualquier obligacin cambiaria.
389
DERECHO COMERCIAL
La garanta que recae sobre la obligacin contenida en el ttulo valor puede ser parcial o total, y para que
surtan efectos a favor de cualquier tenedor debe dejarse constancia en el mismo ttulo o registro
respectivo, segn se trate de valores materializados o inmaterializados.
Si no se seala a la persona garantizada, se presume que la garanta opera en respaldo del obligado
principal; de igual manera, si no se establece el monto lmite de la garanta, se entiende que garantiza
todas las obligaciones y el importe total que representa el ttulo valor.
1064. Cules son las garantas personales?
Las garantas son personales cuando todo el patrimonio de la persona que ofrece la garanta respalda el
cumplimiento de un obligacin; es el caso de la fianza y del aval.
x El aval
El aval es un acto cambiario de garanta que como tal tiene los caracteres de todo acto documental y
goza de las caractersticas de unilateralidad, literalidad, autonoma, abstraccin e independencia.
Sus caractersticas son las siguientes:
-
Objetiva, porque con ella se asegura el pago de la obligacin cambiaria, vinculado a una persona
de reconocida solvencia para brindar confianza a los adquirientes de la circulacin del ttulo. Se
asegura el pago ante cualquier tenedor.
Autnoma, la obligacin del avalista es principal, sea que se encuentra en el mismo grado
respecto de su pago como los del obligado principal o de regreso.
Tpica, porque slo se puede concebir el aval en relacin con ttulos valores, sea que se trate de
ttulos de contenido crediticio, de tradicin o representativos de mercaderas.
Abstracta, porque se independiza de la causa que le dio origen.
Es documental, porque debe constar en la letra o en la hoja que se adhiere a sta.
Es unilateral, porque basta la declaracin del avalista.
No es recepticia, porque el pago se hace a un sujeto indeterminado, es decir, a favor de quien
resulta acreedor cambiario.
Es de garanta, por su finalidad de asegurar el pago de la obligacin contenida en el ttulo valor.
La garanta debe constar en el anverso o reverse del mismo ttulo valor o en hoja adherida. Hay que
tener en cuenta que esta prescripcin es ad solemnitatem y que no puede considerarse aval quien no
figure en el propio documento, esta disposicin se sustenta en el principio de literalidad.
La obligacin del avalista tiene carcter solidario por mandato de la ley. Si realiza el pago, tiene el
derecho de reclamar el reembolso al aceptante o a los dems obligados.
x
La fianza
Es la obligacin que alguien (fiador o garante) asume como deudor directo frente a un acreedor, a fin
de garantizar el cumplimiento de otra obligacin que no es propia, sino de otro sujeto llamado deudor
principal.
Sus caractersticas son:
-
Accesoriedad. La obligacin del fiador no puede exceder a la del deudor principal y la extincin
de la obligacin principal conlleva la de la fianza. La fianza sigue la suerte del principal y no se
puede concebir la existencia de un contrato de fianza sin que ste se dirija a garantizar otra
obligacin.
Subsidiaridad. La fianza da origen a una obligacin subsidiaria, el fiador nicamente responde en
defecto del deudor principal. La contribucin del fiador al vnculo establecido simplemente es de
pagar si el deudor no paga.
390
Literalidad. La fianza constituye un contrato literal y formal, dado que se perfecciona mediante la
forma escrita. Es esta una exigencia impuesta ad solemnitatem, de manera que su inobservancia
determina la nulidad del contrato.
Unilateralidad. La fianza es un acto jurdico bilateral, pues se forma mediante el acuerdo de dos
voluntades entre el fiador y acreedor; no obstante, la relacin jurdica de la fianza origina una sola
prestacin: la del fiador. No se trata de un contrato con prestaciones recprocas, dado que el
acreedor no est obligado a nada frente al fiador.
Conmutativo. Cuando las prestaciones de cada una de las partes son consideradas el equivalente
de la que recibe de la otra.
La Ley de Ttulos Valores establece que la fianza que existe en el mismo ttulo valor o en el respectivo
registro tiene el carcter de solidaria y que el fiador no goza del beneficio de excusin (a menos que as se
establezca expresamente en el ttulo valor). CABANELLAS define el beneficio de excusin como el
derecho que tiene el garante para pedir que el acreedor se dirija primero contra los bienes del deudor
principal, antes de hacerlo contrae l.
El fiador est sujeto a la accin cambiaria, en el mismo modo y plazo que su afianzado y puede oponer
los medios de defensa que corresponden a este ltimo.
Se aplican a la fianza las normas referentes al aval, salvo que resulten incompatibles con su naturaleza.
1065. Qu son las garantas reales?
Las garantas reales son aquellas afectaciones que recaen sobre un bien determinado y que tienen por
finalidad asegurar al acreedor el cumplimiento de obligaciones propias o ajenas.
Se diferencian de las garantas personales porque afectan slo un bien determinado, mientras que las
personales afectan la totalidad del patrimonio del garante. Asimismo, las garantas personales se
constituyen solamente sobre deudas ajenas, mientras que las reales pueden constituirse tambin sobre
deudas propias.
Entre las garantas reales tenemos la hipoteca, la prenda y la anticresis. Para el caso de los ttulos valores,
al ser estos bienes muebles, son susceptibles de la prenda.
Las garantas reales sobre ttulos valores debern sealarse en el mismo ttulo o en el respectivo registro
contable, debiendo sealarse, de ser el caso, la referencia de su inscripcin registral.
La Ley establece que de registrarse la constitucin de una garanta real sobre el ttulo valor, en el registro
respectivo o en el mismo ttulo, las transferencias de ste no requieren del consentimiento del obligado s
del constituyente de la garanta; para que tenga plena eficacia frente a cualquier tenedor.
1066. Qu son los contratos empresariales?
La contratacin empresarial presenta ciertas particularidades que le son propias, el origen de estas
particularidades son consecuencia del dinamismo econmico - comercial y la creatividad de las partes
respecto del cumplimiento recproco de sus prestaciones. Debido a este dinamismo econmico
comercial es necesario contar con las herramientas necesarias para el anlisis, elaboracin y aplicacin de
los nuevos contratos y las relaciones jurdicas que se generen como consecuencia del desarrollo
comercial, mercantil e industrial de las personas naturales y jurdicas
Hay dos factores esenciales que influyen en los Contratos Empresariales:
x El principio de la Autonoma Privada de la Voluntad. Constituye el fundamento de los contratos
empresariales en cualquier ordenamiento jurdico y en nuestro ordenamiento se encuentra consagrado
a nivel Constitucional y legal.
x La interrogante de las normas jurdicas aplicables a esta clase de contratos. Una vez celebrados
los contratos (muchos de ellos son atpicos, es decir no regulados en su integridad por nuestra
legislacin) resultar necesario determinar las normas que le son aplicables. La Tipicidad
391
DERECHO COMERCIAL
Contractual, vendra a ser la delimitacin de los contratos a travs de tipos, el tipo es aplicable en el
mbito contractual, y dentro de ste es concebido como el contrato entendido en forma general, o
como diversas especies contractuales reguladas por el ordenamiento jurdico.
1067. Qu diferencias hay entre la contratacin tradicional y la empresarial?
Segn el artculo 1351 del Cdigo Civil, el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Bajo esta definicin se rigen tanto los contratos
tradicionales (compraventa, permuta, suministro, donacin, mutuo, hospedaje, comodato, arrendamiento)
como los empresariales (leasing, Know How, franquicia, swap, underwritig, licencia de uso de marca,
etc.). Por lo tanto, la diferencia que debemos resaltar radica fundamentalmente en el contexto en que se
desarrollan estos ltimos ya que estn muy ligados al mbito empresarial. Veamos el siguiente cuadro
comparativo, en l encontraremos las diferencias ms relevantes:
PANORAMA TRADICIONAL
PANORAMA CONTEMPORNEO
Contratacin paritaria
Contratacin en masa
Negociacin contractual
Formalidad contractual
Contratacin electrnica
392
Elementos Reales:
x
x
x
393
DERECHO COMERCIAL
Principal
Complejo.
Atpico y Nominado
Prestaciones reciprocas
Conmutativo y aleatorio
Tcnica de mercadeo e instrumento publicitario.
Oneroso.
De ejecucin sucesiva
CONTRATO DE FRANQUICIA
1073. Qu es el Contrato de Franchising o Franquicia?
Es un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para
que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio,
ms una regala (royaltie) sobre grandes ventas.
Otros entienden, que este contrato, es una forma de la Concesin para la comercializacin de un producto
determinado, con el agregado de la transferencia de los signos distintivos, las tcnicas de
comercializacin y el savoir faire comercial, asegurando, una forma de explotacin rentable ya probada.
Engloba, la transmisin de un Know How, la licencia y usos de una marca, asistencia tcnica y contable
bajo control de otorga gante y de conformidad con un mtodo preestablecido por l, en contraprestacin
de lo cual se paga un canon royaltie- y otras prestaciones adicionales.
Como antecedentes histricos podemos mencionar:
x Surge, como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de Norteamrica, en 1850 cuando SINGER
& CO o Singer Sewing Machine Company, crea una novedosa forma de distribucin y venta, para sus
maquinas de coser.
x Otro ejemplo lo constituye la red multinacional de franquicias de Coca Cola.
x En los aos 50 se produce en Estados Unidos el despegue de las franquicias: fast foods (Mc Donalds,
Pizza Hut, Kentucky Fried Chiken)
x Luego se aplica a otros sectores: restaurantes, hostelera, alimentacin, equipamiento, moda,
drugstores, industria del entretenimiento, etc.
Es un contrato que actualmente gira alrededor la explotacin de la marca -como eje central- junto a
otros conceptos como saber hacer (know how), la asistencia permanente, o la formacin y
capacitacin.
394
De Producto y Marca Registrada (de venta): Cuando nicamente se limita a la distribucin y venta de
productos con marca registrada.
Negocio llave en mano o paquete: Cuando la franquicia consiste en la habilitacin de una unidad
completa de comercializacin y produccin.
Franquicia de Servicio: Simplemente se suministra un servicio, como tcnica determinada, ej.
Asesoramiento inmobiliario, enseanza, hotelera, etc.
Franquicia de Distribucin: El franquiciente le indica al franquiciado, los productos que tiene que
vender con la aportacin de la marca y servicios de organizacin y venta, ej. Productos alimenticios,
textiles, etc.
Exclusividad territorial.
Duracin del contrato. Por lo general 5 aos, otros 10 o 20 aos. Existen de duracin indefinida.
Objetivo de ventas. Mnimo de ventas que deber conseguir el franquiciado.
Costos. Fijacin del precio de los productos que suministra el franquiciante.
Derechos que concede el franquiciante. Licencia de marca, prestaciones de Know How, suministro de
productos, asistencia tcnica, etc.
Pagos del franquiciado. Derecho de entrada y royalties segn el tipo de contrato.
Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial. El franquiciante es titular
de una marca sobre un producto o servicio; el consumidor es atrado por el renombre y prestigio de la
misma. El franquiciado utiliza la marca, los signos y smbolos distintivos, juntamente con una serie de
normas con relacin a la forma de actuar del franquiciante, en cuanto a la actividad y administracin a
desarrollar.
395
DERECHO COMERCIAL
x
Regalas o Canon: Se debe establecer alguna forma de retribucin del franquiciado al franquiciante,
ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestacin a los servicios, asistencia, marca, etc.
396
Mediante este contrato se unen, por cierto tiempo determinado o indeterminado, dos o ms personas
naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, pblicas o privadas, sin formar ni crear una persona
jurdica distinta de sus miembros, para participar de los resultados de una actividad econmica realizada
en comn, dividindose el trabajo, los riesgos y responsabilidades.
Su nico propsito es obtener beneficios econmicos en un plazo determinado, permitiendo a las partes
mantener su autonoma e independencia, vinculndose para un proceso especfico, sin nimo societario,
ni de fusin, ni de absorcin.
Por su propia caracterstica de practicidad es que el contrato de joint venture tiene cada vez una mayor
aplicabilidad en la vida econmica internacional; ya que su mayor factor de xito reside en el mbito de
las relaciones internacionales, debido a la elasticidad de su contenido y a la posibilidad de adaptacin a un
nmero indeterminado de situaciones y de factibles relaciones. El hecho que el contenido de esta figura
no est expresamente delimitado por normas obligatorias que pongan barreras inderogables a la voluntad
de las partes, permite la adaptacin de las relaciones econmicas y comerciales al propsito de las partes
interesadas, participantes en el contrato.
1083. Cul son sus caractersticas ms importantes?
x Prestaciones Autnomas: Existe una pluralidad de prestaciones autnomas, que estn a cargo de dos
o ms partes.
x Ejecucin Continuada y Peridica: Ello en virtud que las obligaciones que estn a cargo de los coventures (obligaciones que estn pactadas en el contrato) se concretizan a travs de una ejecucin
continuada, peridica, se irn renovando en el transcurso del tiempo.
x Contribuciones y Comunidad de Intereses: Quienes participan en un Joint Venture deben efectuar
una contribucin al esfuerzo comn. Esta contribucin incide tanto en bienes, derechos, dinero,
tecnologa, industria, mercados. Son contribuciones destinada a crear una comunidad de intereses.
x Reciproca Facultad para representar y obligar al otro: Cada uno de los ventures tiene la facultad
para obligar al otro y sujetarlo a responsabilidades frente a terceros en cuestiones dentro del mbito
del Joint Venture.
x Onerosidad en la Prestacin: Las partes van a ejecutar prestaciones a su cargo valuables en dinero,
en tal virtud obtienen beneficios que emergen directamente de las prestaciones.
x Control Conjunto de la Empresa: El control de la empresa recae sobre las partes, aun cuando se
delegue el control y direccin sobre el proyecto en los dems participes todava seguir siendo un
Joint Venture.
x Carcter Consensual: Prevalece la consensualidad entre las partes, en relacin al objeto y fines del
contrato que se concretiza con el consentimiento de las partes.
x Contrato Atpico: Es un contrato atpico porque no tiene tipificacin y funciona bajo el imperio de la
autonoma de la voluntad, sin ms exigencias que la licitud, el orden pblico, las buenas costumbres y
el ejercicio regular de un derecho.
x Carcter Autnomo y Principal: No depende de la existencia de otros contratos.
x Beneficio Econmico Comn: Esta modalidad contractual, procura un beneficio comn, desde la
perspectiva econmica.
x Contrato Plurilateral: Existen varias declaraciones de voluntad dirigidas hacia un mismo objetivo, el
cual es explotar un objeto comn y posteriormente distribuir las ganancias.
x No es Sujeto de Derecho.
397
DERECHO COMERCIAL
c)
398
Existen diferentes formas de control, sea a travs de acuerdos formales, como son los acuerdos entre los
asociados con contratos accesorios que respalden cada uno de los acuerdos o por personal gerencial y
tcnico altamente capacitado propuesto por cada asociado en la empresa conjunta. Esto permite al socio
contar con una comunicacin actualizada y veraz sobre el proceso del proyecto en ejecucin.
1087. Qu elementos esenciales presenta?
Debe contener, entre otros elementos, los siguientes:
La diferencia es que en la asociacin en participacin las funciones de cada una de las partes estn
determinadas por la ley. El asociante es aqul que conduce la operacin y manejo, y es la nica parte
conocida por los terceros. De otro lado, el asociado contribuye con bienes y servicios slo para obtener una
participacin en los resultados econmicos, sean ganancias o prdidas, en la proporcin pactada.
399
DERECHO COMERCIAL
En cambio, en el Joint Venture, cualquiera de las partes dependiendo nicamente de su comn intencin,
tiene la facultad de manejar la operacin, sin considerar cul es su contribucin en el proyecto.
Diferencia importante es tambin la que resulta del control y administracin del negocio en el Joint
Venture, que est a cargo de todas las partes, actuando cada una de ellas como principal frente a los
terceros, con la presuncin de que ha recibido poder de representacin suficiente para obligar a sus
coparticipantes en los contratos o relaciones que son razonablemente necesarias para ejecutar la empresa
conjunta. Todas las partes asumen responsabilidad indivisa frente a terceros, las restricciones o acuerdos de
exencin de responsabilidad que pudieran existir entre ellos no trascienden las relaciones internas, son
totalmente irrelevantes hacia el exterior y no pueden afectar a los terceros.
El contrato se celebra con el acuerdo de voluntades por el que la empresa locadora se obliga a adquirir
el bien y la arrendataria a recibirlo en uso y pagar las cuotas respectivas. La celebracin del contrato se
produce, por tanto, con anterioridad a la adquisicin del bien.
El contrato debe contener necesariamente una opcin de compra a favor de la arrendataria, la que podr
ejercitarla pagando el valor residual del bien.
400
Todas estas etapas constituyen una unidad inescindible. Lo expuesto nos conduce a sostener la autonoma
del contrato de arrendamiento financiero, pues la fusin de los elementos que lo componen da lugar a un
resultado distinto a cada uno de ellos individualmente considerados, lo que le atribuye sus propias
particularidades.
1092. Cules son las caractersticas ms importantes?
x Es un contrato tpico, se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N 299 (Ley de
Arrendamiento Financiero) que considera arrendamiento financiero el contrato mercantil que tiene por
objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la
arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con opcin a comprar dichos bienes.. El Cdigo
Civil seala en su artculo 1677, que se rige por su legislacin especial y, supletoriamente, por el
mencionado cdigo.
x Es un contrato principal porque no depende de ningn otro celebrado con anterioridad a l. El
contrato de compraventa celebrado por la empresa locadora con un tercero (persona natural o jurdica)
para la adquisicin de los bienes que van a ser materia del contrato de arrendamiento financiero es
independiente de este ltimo.
x Es un contrato constitutivo por medio del cual se genera una situacin jurdica determinada. En este
caso, la de permitir el uso de los bienes muebles o inmuebles materia del contrato de arrendamiento
financiero por parte de la arrendataria.
x Es un contrato creador de una relacin obligatoria con prestaciones recprocas, es decir, la empresa
locadora es deudora del bien mueble o inmueble y acreedora de la renta sealada en cuotas peridicas,
mientras que la arrendataria es deudora de la renta y acreedora del bien materia del contrato de
arrendamiento financiero.
x Es un contrato oneroso, la empresa locadora se desprende de un bien que ha adquirido dando el uso
y el disfrute del bien, con lo que se impone un sacrificio que se compensa con el pago de las cuotas
peridicas que recibe. La arrendataria, por su parte, se sacrifica al tener que pagar a la empresa
locadora la suma pactada por concepto de cuotas peridicas; pero, como contrapartida, se beneficia
con el uso y disfrute del bien materia del contrato de arrendamiento financiero.
x Es un contrato conmutativo. Porque desde el momento en que se celebra, tanto la empresa locadora
como la arrendataria conocen con certeza las prestaciones a su cargo.
x Es un contrato consensual, porque se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades. El mandato
de la ley para que se celebre el contrato de arrendamiento financiero por escritura pblica (artculo 8
del Decreto Legislativo N 299), debe entenderse como una formalidad ad probationem ya que la no
observancia de dicha forma no ha sido sancionada con nulidad. Conforme lo establece el artculo 144
del Cdigo Civil, cuando la ley impone una forma y n o sanciona con nulidad su inobservancia,
constituye slo un medio de prueba de la existencia del acto.
x Es un contrato que crea una relacin obligatoria duradera. DEZ PICAZO seala que son
relaciones obligatorias duraderas todas aquellas cuyo desenvolvimiento supone un perodo de tiempo
ms o menos prolongado y, por tanto, una pervivencia temporal, toda vez que su continuacin implica
una conducta duradera o bien la realizacin de una serie de prestaciones peridicas (arrendamiento,
prstamo, depsito, trabajo, sociedad, gestin suministro, etc.).
Por ser un contrato de este tipo, se puede presentar en l la figura de la excesiva onerosidad de la
prestacin (regulada por los artculos 1440 a 1446 del Cdigo Civil), cuando por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles la prestacin a cargo de una de las partes llegue a ser excesivamente
onerosa.
x Es un contrato celebrado por adhesin. Frecuentemente, el contrato de arrendamiento financiero se
presenta de esta manera, de tal modo que queda perfeccionado con la aceptacin, por parte de la
arrendataria, de las estipulaciones fijadas por la empresa locadora, normalmente en formulario
impreso.
Nada impide, sin embargo, que en el caso de que las circunstancias as lo permitan, se d una discusin
previa de todas y cada una de las clusulas del contrato respectivo.
1093. Qu consecuencias se presentaran cuando se modifica el plazo?
Si por cualquier motivo se modifica el plazo del contrato y el arrendatario ha optado por depreciar los
activos en funcin de su vida til, continuar depreciando los bienes de la misma manera, no efectuando
ajuste alguno. Esta disposicin resulta lgica, pues la modificacin en el plazo del financiamiento no
influye- ni debe influir - en la vida til de un activo fijo.
401
DERECHO COMERCIAL
Si por el contrario, se modifica el plazo del contrato de Leasing y el arrendatario opt por depreciar el
activo en el plazo del contrato, acogindose a la excepcin (que posiblemente sea la regla) contenida en
el segundo prrafo del artculo 18 de la Ley de Arrendamiento Financiero, la tasa de depreciacin
mxima se determinar en forma lineal (a tasa de depreciacin en estos casos se prorratear en los aos
adicionales del contrato) en funcin al tiempo que falte para que termine el contrato, aplicndose sobre el
saldo del valor depreciable, siempre que el nuevo plazo del contrato no sea menor de dos aos tratndose
de bienes muebles y de cinco, si se trata de inmuebles.
1094. Cmo se clasifica?
En cuanto a la clasificacin podemos mencionar al leasing operacional u operativo y el leasing
financiero,
Leasing Operativo. Mediante esta modalidad, una persona (arrendador) que generalmente es el
fabricante o distribuidor del material cede a otro (arrendatario) el uso prefijado y limitado de un
determinado tipo de bien, contra el pago de un canon de arrendamiento que comprende tanto la
financiacin de la puesta a disposicin del equipo como los gastos de entrenamiento y reparacin y
durante un perodo revocable por el arrendatario en cualquier momento, previo aviso al arrendado. Entre
sus principales caractersticas podemos mencionar a:
x
x
x
x
x
CONTRATO DE FACTORING
1095. Qu es el contrato de Factoring?
Se trata de un instrumento financiero de gran importancia y utilidad practica, a travs de la conjuncin de
elementos de cesin, gestin y seguridad aplicados a la venta y servicios a plazos. Bsicamente, mediante
este contrato de colaboracin empresarial, el cliente transfiere todos sus crditos presentes y futuros al
factor, quien a cambio de una comisin de acuerdo al importe los crditos antes indicados, se obliga a
prestar servicios de gestin, cobro y contabilizacin de los mismos, asumiendo en ciertos casos la
insolvencia de los deudores.
Como instrumento financiero este contrato permite al cliente tomar los servicios de una empresa
especializada en gestin, cobro y contabilizacin de crditos contra terceros y evitar costos indirectos y
402
riesgos como al incobrabilidad e insolvencia de sus deudores e incluso s favorece e aumento de las ventas
o servicios mediante una poltica comercial de crditos.
El Factoring implica un conjunto de servicios vinculados, estos servicios son los siguientes:
x Servicios de gestin de crditos sea este de manera perjudicial o judicial, adems de su
contabilizacin y de una informacin precisa sobre la situacin comercial y financiera de los
deudores.
x Servicio de garanta o asuncin del riesgo de insolvencia: es decir que el cliente transfiere al factor el
riesgo de insolvencia de sus deudores, asumiendo este ltimo dicha responsabilidad con su propio
patrimonio, previa aceptacin o aprobacin.
x Servicio financiero: Aqu, tienen una gran participacin las entidades bancarias, dada su especialidad
y conocimiento del tema, convirtindose por o general en factores.
1096. Qu es el Derecho de la Competencia?
El Derecho de la Competencia es el conjunto de normas, mecanismos y resoluciones que cautelan el
funcionamiento correcto del mercado con la finalidad de lograr que los productores, proveedores y
consumidores se encuentren en capacidad de otorgarles a los bienes y servicios los precios que el juego de
la oferta y la demanda les otorguen. Por lo tanto, es un rea del Derecho que repele el monopolio, regula
el comercio mediante la prohibicin de restricciones ilegales y la fijacin de precios; se ha diseado
precisamente en la lucha contra la especulacin, el acaparamiento, el monopolio mismo, la concentracin
econmica, es decir, contra todas las modalidades que atentan contra el libre desenvolvimiento del
mercado. Busca promover la competencia entre las empresas existentes en un mercado y el fomento de la
calidad de bienes y servicios al menor precio posible, garantizando una estructura de mercado eficiente.
El modelo est formado en base a la competencia perfecta, para la cual se deben dar los siguientes
componentes, descritos por TOVAR:
Nivel micro, se trata de la produccin de un conjunto de polticas microeconmicas para evitar las
prcticas anticompetitivas all donde se generen y con la capacidad de adaptarse a las nuevas
situaciones de mercados cambiantes por la interrelacin del mundo globalizado. A este rubro deben
agregarse las normas de proteccin para los competidores, el control de las inversiones extranjeras y
la promocin del empleo; pues todas son variables que viene aparejadas con las normas acerca de la
Competencia.
Todas las polticas de Competencia que se disean se orientan al proceso de funcionamiento del mercado
y por lo tanto su actuacin es ex post. No se trata de fijacin de precios pues se tratara de una distorsin
403
DERECHO COMERCIAL
del mercado sino ms bien se busca que los consumidores a travs de sus actitudes puedan influenciar
en los proveedores con la finalidad de satisfacer sus necesidades. Algo totalmente diferente sucede con
las polticas de regulacin que s se dedican al resultado del proceso ya que fijan el precio, sealan la
calidad y determina las condiciones de contratacin.
Suele plantearse la interrogante acerca de cundo practicar la regulacin y cundo confiar en que la
competencia har el trabajo de mercado. La regulacin se produce en las circunstancias dentro de las
cuales no es posible que se produzca la competencia como es el caso de servicios esenciales como la
energa elctrica, las telecomunicaciones y el agua potable. En cambio, las polticas de competencia
pueden darse cuando la competencia s es posible y lo que interesa es la preservacin del proceso
competitivo, el que debe darse en condiciones de la mayor transparencia posible.
El sistema de precios es el principal indicador del funcionamiento del mercado ya que pueden producirse
diversas opciones como:
Para los consumidores: Si el precio sube, entonces no se compra. En cambio, si el precio baja es un
aliciente para comprar.
Para los productores: Un precio alto significa que se debe aumentar la produccin; en tanto que un
precio bajo les dice que hay sobreproduccin y ya no recomendable continuar la fabricacin.
Los productos que tienen mayor calidad son los que mayor precio tienen.
Los productos que tiene una marca reconocida y posicionada normalmente son los de mejor calidad.
Del mismo modo, el mercado puede presentar fallas por problemas derivados del manejo de la
informacin contenida en los bienes y servicios ofertados, por la insuficiencia entre ofertantes y
demandantes, por la existencia de monopolios naturales y por las barreras de acceso al mercado.
Los productores de bienes y servicios deben estar atentos a la evolucin del mercado de tal forma que
puedan interpretar adecuadamente las seales que les proporcionan. Si se trata de obtener mayores
utilidades las acciones concretas a tomar normalmente se dirigen a bajar precios, estar al da en los
avances tecnolgicos y sobre todo en la manera de aplicarlos a sus reas de produccin, invertir cada vez
ms en la mejora de los servicios a su cargo y practicar polticas de mejoramiento de la calidad en todos
sus estamentos. Para lograr estas metas se deber buscar la informacin ms confiable, especialmente al
momento de tomar decisiones concretas sobre el rubro en que se trabaja.
Las polticas de competencia permiten que el mercado funcione normalmente y que no se produzca
manipulaciones por parte de las empresas ni intervenciones estatales que afecten al mercado y lo
desnaturalicen.
1098. Cul es el marco legal del Derecho de la Competencia en nuestro pas?
La Constitucin de 1993 se ocupa del Derecho de la Competencia en la parte del Rgimen Econmico.
Se entiende a partir del artculo 61 que el Estado juega un rol dual de facilitador y vigilante de la libre
competencia. No se pretende que el Estado regule toda actividad econmica, pero s se necesita que
intervenga en circunstancias econmicas de tal manera que se eviten distorsiones del mercado y ste
funcione libremente como debiera, es decir, sin ningn tipo de intromisin acordada entre los agentes
econmicos que pueda perjudicar a los consumidores y a los productores. Por lo tanto, en el esquema
constitucional vigente no se prohbe imposibles sino que se atacan las prcticas monoplicas, conductas
que s pueden descubrirse, analizarse, medirse y finalmente sancionarse cuando se acredita el dao
efectivo que pueden causar en el funcionamiento de nuestro mercado, que tiene caractersticas diferentes
al de otros modelos que a veces resultan copiados legislativamente cuando la realidad no los representa.
En atencin a estos postulados es que la Constitucin norma, en el artculo 65, que se garantiza por
medio del Estado el acceso a la informacin acerca de los bienes y servicios que se encuentran en el
mercado, que es un medio de defensa del consumidor.
404
Decreto Legislativo N 807, el cual debe ser entendido en atencin a la Ley 27444, Ley General del
Procedimiento Administrativo, para su aplicacin efectiva.
Decreto Legislativo N 1033 acerca de la organizacin y funciones del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI, que es la agencia de
Competencia.
Decreto Legislativo N 1045, norma que aprueba la Ley complementaria del sistema de proteccin al
consumidor.
Ley N 28996 sobre la eliminacin de sobrecostos, trabas y restricciones a la inversin privada (es
decir, eliminacin de barreras de acceso al mercado).
Sin embargo, pese a la importancia que la Constitucin le concede a la leal y libre competencia, el rgano
administrativo encargado de velar tcnicamente por ella no es mencionado en la norma fundamental, es
decir, no tiene rango constitucional y esa circunstancia debiera haberse dado pues dotara a INDECOPI de
un carcter ms slido del que ha logrado a travs de sus resoluciones y de la calidad profesional de sus
integrantes a travs de su tiempo de existencia.
1099. Qu es la Competencia Desleal?
La competencia desleal, tambin llamada comportamiento anticompetitivo, son las prcticas en teora
contrarias a los usos honestos en materia de industria y de comercio. Se refiere a todas aquellas
actividades de dudosa honestidad que puede realizar un fabricante o vendedor para aumentar su cuota de
mercado, eliminar competencia, etc.
El Estado sanciona los actos de competencia desleal porque producen una distorsin en el funcionamiento
de la economa, afectando a los proveedores ms eficientes, a los consumidores y al sistema econmico
mismo.
En el Per, dada nuestra economa social de mercado, la competencia debe llevarse a cabo por eficiencia,
es decir, ofreciendo al consumidor mejores condiciones comerciales, menores precios y/o mayor calidad
que los ofrecidos por los competidores.
Cuando la competencia se desarrolla por eficiencia, conforme a la buena fe comercial y a las normas de
correccin del mercado, las empresas ms eficientes son quienes obtienen la preferencia de los
consumidores y los recursos que estos destinan para sus adquisiciones.
1100. Cules son las principales modalidades de Competencia Desleal?
La Ley actual de Represin de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo 1044, unifica la regulacin de
la competencia desleal con la de la actividad publicitaria. Dicha norma contiene una clusula general que
prohbe los actos de competencia desleal incluidos aquellos realizados mediante la actividad publicitaria.
Luego de dicha clusula, a modo de lista enunciativa, se incluyen las modalidades ms importantes, entre
las que tenemos:
Actos de engao:
El engao se produce cuando una empresa presenta a los consumidores informacin sobre sus productos
o sus prestaciones que no se adecua a la realidad.
405
DERECHO COMERCIAL
Los actos de engao son considerados desleales y sumamente graves por cuanto pueden inducir a un
consumidor a efectuar una decisin de consumo inadecuada. Es decir, una eleccin que no hubiera
realizado de no producirse el engao, afectando tambin a otras empresas que, a pesar de ser ms
eficientes, pierden oportunidades aprovechadas por la empresa que realiz el engao.
Actos de confusin:
Se consideran como actos de confusin a todas aquellas conductas capaces de generar en el consumidor
una falsa percepcin sobre la procedencia empresarial de una actividad, producto, establecimiento o
prestacin. Es decir, ser desleal toda conducta que sea capaz de producir un riesgo de confusin respecto
de la identidad y/o vinculaciones de la empresa que produce o comercializa determinados bienes o
servicios que se ofrecen en el mercado.
Los actos de confusin son capaces de generar perjuicios sobre las empresas eficientes que pueden ver
desviada su clientela en favor de quienes generan la confusin. Adems pueden generar perjuicio a los
consumidores, que pueden valorar determinados productos - y estar dispuestos a pagar determinados
precios - con base en la creencia de que tienen determinado origen empresarial o vinculaciones que no
poseen en la realidad.
Actos de denigracin:
Bajo esta modalidad de competencia desleal, la empresa busca establecer una vinculacin entre s y otro,
u otros competidores con prestigio - y sin su autorizacin-, generando, en los consumidores, una
apreciacin equivocada respecto del valor de determinado producto o de su origen empresarial. Ello, con
la finalidad de aprovechar comercialmente la reputacin que han obtenido otras empresas en el mercado.
Actos de comparacin:
La comparacin se encuentra permitida en nuestro pas, pero no se debe configurar ninguno de los actos
de competencia desleal antes explicados. En consecuencia, estar prohibido confundir, engaar o explotar
indebidamente la reputacin ajena a travs de una comparacin.
Una comparacin deber siempre presentar confrontaciones sobre extremos objetivos y verificables que
otorguen al consumidor informacin sobre las ofertas que se encuentran a su disposicin en el mercado.
La divulgacin o explotacin de un secreto empresarial que, sin autorizacin del titular, es realizada por
quien tuvo acceso a dicha informacin, es considerada un acto de competencia desleal. Dicho acceso a la
informacin comercial secreta puede haberse producido mediante un acceso permitido con deber de
reserva o mediante un acceso indebido.
En cualquier caso, para que la violacin de secretos sea un acto de competencia desleal, quien la denuncie
deber comprobar que: i) existi informacin que constitua un secreto comercial o industrial; y, ii) dicha
informacin fue divulgada o explotada sin autorizacin del titular del secreto.
406
Se considera como desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la
infraccin de las normas, siempre que la ventaja sea significativa. En este caso, la Ley sobre Represin de
la Competencia Desleal sanciona la deslealtad configurada no por la infraccin a las normas nicamente,
sino por la ventaja competitiva obtenida como consecuencia de la infraccin.
Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar
injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente
econmico mediante la interferencia en la relacin contractual que mantiene con sus trabajadores,
proveedores, clientes y dems obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna
prestacin esencial o mediante una intromisin de cualquier otra ndole en sus procesos o actividades.
Actos contra el principio de autenticidad: Consisten en la realizacin de actos que tengan como
efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal.
Actos contra el principio de legalidad: Consisten en la difusin de publicidad que no respete las
normas imperativas del ordenamiento jurdico que se aplican a la actividad publicitaria.
Actos contra el principio de adecuacin social: Consiste en la difusin de publicidad que tenga por
efecto: (i) inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de
discriminacin u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquier otra ndole; y, (ii) promocionar servicios de contenido ertico a un pblico
distinto al adulto.
407
DERECHO
TRIBUTARIO
411
DERECHO TRIBUTARIO
manifestacin de riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en
consideracin la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes.
En resumen, segn este principio la carga econmica soportada por el contribuyente debe guardar
relacin con la capacidad contributiva del mismo.
d) Respeto por los derechos fundamentales de la persona
La Constitucin reconoce este derecho como un principio que limita la potestad tributaria, por cuanto
dicha potestad debe ser ejercitada respetando los derechos fundamentales de la persona. En ningn
momento una norma tributaria debe transgredir los derechos de los que goza la persona.
As, por ejemplo la Potestad Tributaria debe ejercerse respetando el derecho a la reserva tributaria, el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, el derecho de propiedad entre otros derechos
inherentes a la persona reconocidos por nuestra Constitucin.
1103. Qu son los tributos?
Son prestaciones comnmente en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la
base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el
cumplimiento de sus fines.
Es definido adems, como el vnculo jurdico ex lege que liga al hombre con su sociedad y con el Estado,
convirtindolo en una obligacin principal de carcter pecuniario (susceptible de generar una deuda),
comprometindolo en la atencin de sus fines econmicos y/o polticos-sociales a equilibrar la economa
del Estado y brindarle los recursos necesarios, permitindole el cumplimiento de sus fines y una mejor
redistribucin de la riqueza, que por estas razones puede y debe ser exigido coactivamente.
1104. Qu rige el Cdigo Tributario y como se clasifican los tributos?
El Cdigo Tributario rige las relaciones jurdicas originadas por los tributos, bajo est contexto nuestra
legislacin recoge la clasificacin tripartita clsica de los tributos, por lo que, dicho trmino comprende:
a) Impuestos;
b) Contribuciones; y
c) Tasas; las que a su vez comprenden los arbitrios, derechos y licencias.
Clases de Tributos
Impuesto
Contribucin
Tasa:
x Arbitrios
x Derechos
x Licencias
La contribucin tiene como hecho generador beneficios derivados de la realizacin de obras pblicas o de
actividades estatales.
412
La tasa tiene como hecho generador la prestacin efectiva por el Estado de un servicio pblico
individualizado en el contribuyente. No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen
contractual. Las tasas, entre otras, pueden ser:
Arbitrios.- Son tasas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico.
Derechos.- Son tasas que se pagan por la prestacin de un servicio administrativo pblico o el uso o
aprovechamiento de bienes pblicos.
Licencias.- Son tazas que gravan la obtencin de autorizaciones especficas para la realizacin de
actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalizacin.
1105. Cules son las caractersticas del tributo?
Las caractersticas esenciales del tributo son:
1) Obligatoriedad.- la obligatoriedad del tributo es una consecuencia que fluye de su legalidad y de la
causa; a partir de ello, derivar otras caractersticas del tributo como la coactividad. El Estado en
virtud de su poder imperativo la crea por ley y por la consecuente competencia tributaria, la exige,
incluso coactivamente.
2) La prestacin es generalmente pecuniaria o monetaria.- sin embargo, nada impide que
determinadas obligaciones tributarias, puedan cumplirse en especie, porque de esta manera tambin el
sujeto activo estar percibiendo ingresos, cumplindose igualmente el objetivo principal del tributo,
cual es la obtencin del recurso para el estado, no alterando la estructura bsica del tributo.
3) Nace en virtud de un ley.- se trata de una caracterstica fundamental del tributo, reflejado en el
aforisma latino Nullum tributum sine lege, en virtud de la cual no podr existir tributo sin que una ley
previamente as lo determine.
4) Coactividad.- como ya quedo indicado, toda norma emitida por el estado es de cumplimiento
obligatorio, en tal sentido, la ley tributaria atendiendo al objeto de la misma, ha puesto especial nfasis
en esta caracterstica, de tal manera que el estado puede y debe exigir compulsivamente el
cumplimiento de la obligacin tributaria. Una vez realizado el hecho imponible, y generada la
obligacin de pagar el tributo, el contribuyente tienen la obligacin de pagar la prestacin debida, si
no lo hace voluntariamente o de grado, la administracin tributaria har que lo pague forzadamente,
en virtud, del procedimiento de cobranza coactiva.
5) Ius Imperium.- Pese a que el tributo genera una obligacin en la que concurren dos sujetos, un
acreedor y un deudor, el Estado impone unilateralmente la carga impositiva sin la intervencin de la
voluntad del obligado, es decir, el tributo es creado, modificado o suprimido por el Estado, por tener
este la titularidad de la potestad tributaria.
1106. Cules son las fuentes del Derecho Tributario?
Son fuentes del Derecho Tributario, aquellos medios que rigen la creacin y aplicacin de normas
jurdicas tributarias. En ese sentido, las fuentes pueden ser de aplicacin obligatoria (caso de la
Constitucin, las Leyes, Resoluciones de observancia obligatoria emitidas por el Tribunal Fiscal) o
pueden servir de referencia para los operadores del derecho en la prctica tributaria (caso de la doctrina y
resoluciones emitidas por el tribunal fiscal que no constituyan jurisprudencia de observancia obligatoria).
Son fuentes del Derecho Tributario:
a) Las disposiciones constitucionales;
b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la
Repblica;
c) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente;
d) Las leyes orgnicas o especiales que norman la creacin de tributos regionales o municipales;
e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias;
f) La jurisprudencia;
413
DERECHO TRIBUTARIO
414
Como toda obligacin legal, la obligacin tributaria tiene los siguientes elementos:
ACREEOR
DEUDOR
Se trata pues de una relacin en la cual el Estado acta con Ius Imperium, por ende la exigencia del pago
del tributo es compulsiva y no es un acto voluntario del deudor tributario.
La obligacin tributaria nace cuando se realiza el hecho previsto en la ley, como generador de dicha
obligacin.
La obligacin tributaria es exigible:
1. Cuando deba ser determinada por el deudor tributario, desde el da siguiente al vencimiento del plazo
fijado por Ley o reglamento y, a falta de este plazo, a partir del dcimo sexto da del mes siguiente al
nacimiento de la obligacin.
Tratndose de tributos administrados por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
SUNAT, desde el da siguiente al vencimiento del plazo fijado en el Artculo 29 del Cdigo.
2. Cuando deba ser determinada por la Administracin Tributaria, desde el da siguiente al vencimiento
del plazo para el pago que figure en la resolucin que contenga la determinacin de la deuda
tributaria. A falta de este plazo, a partir del dcimo sexto da siguiente al de su notificacin.
415
DERECHO TRIBUTARIO
o Terceros extraos a la realizacin del hecho imponible
Los terceros pueden asumir la carga tributaria, realizando su pago, salvo oposicin motivada del
deudor tributario.
x Imputacin del pago
Se denomina imputacin a la designacin de una deuda a la que debe aplicarse el pago realizado por
el deudor que tiene varias obligaciones a favor de un mismo acreedor.
Tratndose de deudas tributarias estos pagos se imputarn en primer lugar al inters moratorio y
luego al tributo o multa de ser el caso, con excepcin de lo dispuesto para el caso de las costas o
gastos.
x Forma de pago
El pago de los tributos se realizar en la forma, lugar y plazos que seale la ley y el reglamento, a
falta de stos la Resolucin de la Administracin Tributaria. Asimismo, el pago se efectuar en
moneda nacional, moneda extranjera en los casos expresamente indicados, notas de crditos
negociables y otros medios que seale la ley.
2. Compensacin
Se entiende por compensacin el medio extintivo por el cual si un contribuyente tiene una deuda
tributaria pendiente puede oponerle un crdito liquidado y exigible derivado de conceptos pagados en
exceso o indebidamente, extinguindose la obligacin. Esta figura se presenta cuando dos personas son
respectivamente acreedoras y deudoras una de otra. Las obligaciones se compensan por lo menos hasta
el lmite de la menor de ellas, subsistiendo la mayor por el saldo restante.
3. Condonacin
Nuestro Cdigo Tributario vigente tambin contempla esta figura jurdica precisando que nicamente
opera por norma expresa con rango de ley. Excepcionalmente, los Gobiernos Locales podrn condonar,
con carcter general, el inters moratorio y las sanciones (y no el tributo), respecto de los tributos que
administren.
4. Consolidacin
Es el medio por el cual se da por terminada la obligacin tributaria y se configura cuando se transfiere al
Estado bienes sujetos a tributo, caso en el cual se consolida en el fisco la calidad de acreedor y deudor.
En este supuesto el sujeto activo no puede ser deudor de s mismo y la obligacin se extingue.
5. Resolucin de la Administracin Tributaria
La obligacin tributaria se extingue por Resolucin de la Administracin Tributaria sobre deudas de
cobranza dudosa o de recuperacin onerosa que consten en las respectivas Resoluciones de
Determinacin, Resoluciones de Multa u Ordenes de Pago.
x Deudas de Cobranzas Dudosa
De acuerdo a nuestro ordenamiento tributario deudas de cobranza dudosa son aqullas respecto de
las cuales se han agotado todas las acciones contempladas en el procedimiento coactivo de cobranza.
x Deudas de Recuperacin Onerosa
Deudas de recuperacin onerosa son aqullas cuyo costo de ejecucin no justifica su cobranza.
416
DERECHO
PROCESAL
TRIBUTARIO
DERECHO TRIBUTARIO
El Tribunal Fiscal es el rgano encargado de resolver en ltima instancia administrativa las reclamaciones
sobre materia tributaria general, regional y local, inclusive la relativa a las aportaciones de seguridad
social y las administradas por la Oficina de Normalizacin Provisional, as como las reclamaciones sobre
materia de tributacin aduanera.
El recurso de apelacin deber ser presentado ante el rgano que dict la resolucin apelada el cual, slo
en el caso que se cumpla con los requisitos de admisibilidad establecidos para este recurso, elevar el
expediente al Tribunal Fiscal dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a la presentacin de la
apelacin. Tratndose de la apelacin de resoluciones que resuelvan los reclamos sobre sanciones de
comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre temporal de establecimiento u oficina de
profesionales independientes, as como las resoluciones que sustituyan a sta ltima y al comiso, se
elevar el expediente al tribunal Fiscal dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la presentacin
de la apelacin.
El Tribunal Fiscal resolver la apelacin dentro del plazo de seis (6) meses contados a partir de la fecha
de ingreso de los actuados al Tribunal.
El Tribunal Fiscal no podr pronunciarse sobre aspectos que, considerados en la reclamacin, no hubieran
sido examinados y resueltos en primaria instancia; en tal caso declarar la insubsistencia de la resolucin,
reponiendo el proceso al estado que corresponda.
1115. Qu se entiende por apelacin de puro derecho?
Por controversia de puro derecho se entiende a aqulla en la que slo se ha de discutir el rgimen legal de
la situacin de hecho sobre cuya configuracin el recurrente est de acuerdo con lo sealado por la
Administracin, no existiendo por tanto hechos que probar.
Podr interponerse recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal dentro del plazo de veinte (20) das
hbiles siguientes a la notificacin de los actos de la Administracin, cuando la impugnacin sea de puro
derecho, no siendo necesario interponer reclamacin ante instancias previas.
Tratndose de una apelacin de puro derecho contra resoluciones que establezcan sanciones de comiso de
bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre temporal de establecimiento u oficina de
profesionales independientes, as como las resoluciones que sustituyan a esta ltima y al comiso, el plazo
para interponer sta ante el Tribunal Fiscal ser de diez (10) das hbiles.
Los recursos que perciban las Municipalidades por el Fondo de Compensacin Municipal (FONCOMUN)
sern utilizados ntegramente para los fines que determinen los Gobiernos Locales por acuerdo de su
Concejo Municipal y acorde a sus propias necesidades reales. El Concejo Municipal fijar anualmente la
utilizacin de dichos recursos, en porcentajes para gasto corriente e inversiones, determinando los niveles
de responsabilidad correspondientes.
420