Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

107

108

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

Buenos das;
Seor Doctor Walter Cotrina Miano, integrante del Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial;
Seores Magistrados, Colegas Expositores.
En esta oportunidad se me ha asignado el tema El Nuevo Proceso Penal
y la Determinacin Judicial de la Pena, tema dentro del cual nos
encontramos
con
instituciones
ntimamente
vinculadas
con
circunstancias que condicionan su tratamiento; tal es el caso del
polmica institucin, que
no lo sera tanto, si nuestro sistema punitivo no presentara las
inequidades que presenta.
En primer trmino, es menester precisar que, el artculo 136 del Cdigo
de Procedimientos Penales (estamos en la normatividad vigente que rige
de manera general en el pas, a excepcin de los Distritos Judiciales de
Huaura y La Libertad) contiene el famoso beneficio de reduccin de pena
por confesin sincera; pero no contiene ningn referente adicional que la
exigencia de la sola confesin; es decir, aceptacin de los cargos, por
tanto, deja al juez la valoracin de la aplicacin del beneficio y la
extensin que pueda tener este beneficio. Por otro lado, la norma en
comento no tiene parmetros que limiten la reduccin de la pena por
debajo del mnimo legal, parmetros que si presenta la norma homloga
del nuevo Cdigo Procesal Penal (vigente en los Distritos Judiciales antes
aludidos).
De otro lado, existe jurisprudencia suprema vinculante, que establece
determinadas exigencias a la confesin, con el propsito que tenga
trascendencia beneficiante; as tenemos que se exige que la confesin
sincera,
, y esto nos lleva a
fijar el momento en que la confesin resulta trascendente; es decir,
cundo va a servir para configurar la decisin judicial, ya que el beneficio
por confesin sincera es una institucin premial de naturaleza utilitaria.
Pero cabe preguntarse,
,
se premia la sinceridad; es decir el acto de contricin de la persona?;
definitivamente no. La confesin se premia de acuerdo al grado de
utilidad que se le puede dar, para permitir quebrar la presuncin de
inocencia. Por ejemplo, si en el contexto previo a la confesin, no tenemos
mayores elementos que permitan pronosticar un fallo condenatorio, esa
confesin independientemente de la posicin que anteriormente hubiera
tomado el imputado, resulta bonificable, porque si el imputado no
hubiera confesado en ese momento previo a la decisin, no hubiera sido
posible dictar contra l la sentencia condenatoria, en ese caso su
confesin resulta til para efectos del proceso, ya que permite la

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

109

reduccin de trabajo procesal, como el hecho de eliminar el debate

probatorio.
Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, cabe resaltar que en los
modelos procesales penales modernos, tambin hay otros mecanismos
utilitarios de naturaleza premial que tienden a evitar la impunidad, a
partir de frmulas consensuadas. Todos sabemos que la impunidad
presiona contra la percepcin social del sistema; entonces, tenemos que la
confesin tiene una esencia utilitaria no de carcter moral; por tanto,
ello vendra a ser uno de los problemas de percepcin que vamos a notar
cuando incorporamos normas que provienen de una lgica, regidas por el
principio de oportunidad.
Los modelos regidos por el principio de legalidad procesal,
doctrinariamente tienen una carga moralista importante; entonces,
tratamos de interpretar estas instituciones que se rigen por el principio
de oportunidad, con los lentes moralistas del principio de legalidad
procesal. Pero hay un elemento adicional, que es la aplicacin tcnica
puntual de determinados institutos, en especial de aquellos que inciden o
pueden incidir en la dacin de la pena; es factible cuando estamos dentro
de un sistema penal cuyas reglas punitivas mantienen equidad.
Entonces, en situaciones normales, en trminos de proporcionalidad, de
razonabilidad del catlogo punitivo, es posible la aplicacin tcnicamente
correcta de las instituciones, entre ellas
Pero, otro es el panorama, cuando el magistrado penal enfrenta para
efectos de la decisin judicial - en especial para la determinacin de la
pena - un catlogo punitivo totalmente desproporcionado; por ejemplo, en
el campo de delitos de mayor recurrencia, el delito de robo agravado, est
sobrepenalizado, mereciendo una punicin real superior a la del delito de
homicidio (no obstante este ltimo afecta un bien jurdico superior, como
la vida humana).
En muchos casos enfrentamos situaciones como el tener a jvenes de
dieciocho a veintin aos, compelidos a penas de diez a quince aos de
conminacin penal, por el hecho de haber utilizado la fuerza con mnima
violencia, en algunos casos para sustraer un gorro de cuero, una casaca o
un par de zapatos; frente a esta situacin, el juez no puede dejar de
; en muchos
reaccionar, a efectos de dotar de
casos tiene que actuar creativamente con fines de alcanzar la justicia
material de determinados institutos; uno de esos institutos es justamente
; en estos casos, tendr a veces que bonificarse confesiones
innecesarias, por la existencia de suficientes elementos probatorios, pero
en trminos de equidad, en un sistema completamente sano, una
confesin innecesaria, no tiene porque bonificarse.

110

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

La reduccin de pena por confesin es un mecanismo utilitario que

beneficia a quien la presta, en tanto y en cuanto sta sirva al sistema,
para reducir el trabajo judicial y/o permita evitar la impunidad; ergo la
confesin innecesaria o intil, no resultara bonificable en situaciones
normales. Por ello, la confesin de la persona que fue encontrada en
flagrancia, no tendra ninguna razn de ser bonificada (esta precisin
tcnica no la encontramos en la exposicin del Cdigo vigente, pero s en
el artculo 161 de la norma homloga - Cdigo Procesal Penal).
Lo que resulta realmente sorprendente, es que las resoluciones de la
Corte Suprema, especialmente la de la ltima jurisprudencia vinculante,
confunde de cierto modo la institucin procesal penal de la
con uno de los elementos del artculo 86 del Cdigo Penal, que
precisa sobre los aspectos para la graduacin de la pena, que en este caso
es
Cuando hablamos de
y
, nos
referimos a institutos distintos, toda vez, que puede darse una confesin
absolutamente til para los fines del proceso, precedida de una negativa
frente a los cargos; por tanto, qu trascendencia tendra esa confesin
frente al momento de instalarse la audiencia de juzgamiento, y que
adems, ha dado lugar a la conclusin anticipada del juzgamiento, esto
es, a cancelar el debate probatorio y permitir una sentencia anticipada o
conformada; qu trascendencia tiene frente a esa confesin til; qu
trascendencia tendra la negativa inicial en sede policial o en sede fiscal;
resultara razonable que una inicial negativa invalide la fuerza
utilitaria que para el sistema tenga la confesin?; en este caso oportuna
para efectos del juzgamiento, no resulta razonable, porque implicara que
el beneficio por confesin sincera se quedara nicamente en el plano
moral; entonces vendra a ser una suerte de premio cuasi religioso a la
contricin de arrepentimiento inmediato luego de cometido el delito.
La segunda norma que ubicamos en el Cdigo de Procedimientos Penales,
con respecto de algn modo perifrico a la determinacin de la pena, est
contenida en el artculo 282, que nos remite a la solucin de un
problema de disconformidad en el colegiado, con respecto a la pena ha
imponerse; esto es, en el caso que los tres miembros del colegiado no
tengan acuerdo para la imposicin de la pena, y que existan tres
propuestas de pena en discusin (previa a la sentencia), y ms an, que
se mantenga esta discrepancia luego de producidas sucesivas votaciones;
la frmula que prev nuestro viejo Cdigo de Procedimientos Penales, es
la
(tngase presente que no se remite a la pena
promedio, ya que en algn momento, ste fue el criterio adoptado en
algunas Cortes Superiores). Por ejemplo, si uno de los vocales propone
una pena de ocho aos, el segundo propone una pena de diez aos y el
tercero propone una pena de cinco aos; entonces, al hablar de pena

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

111

intermedia, nos referimos a la exclusin de los extremos, se excluye la

pena mayor y menor, y nos quedamos con la pena intermedia; por
ejemplo entre la propuesta de diez, nueve y cinco, la pena intermedia
vendra a ser nueve (precisando que sta no es la pena promedio).
Asimismo, tenemos normas que nos remiten al contenido obligatorio de
las sentencias condenatorias; por ejemplo, el artculo 285 del Cdigo de
Procedimientos Penales, que refiere a la
y
especficamente a
, seala que en sta debe consignarse la pena
principal, la fecha de inicio y vencimiento. La lgica del Cdigo Penal, es
bsicamente, que la nica pena a imponerse es la pena privativa de
libertad; es ms, el legislador del viejo Cdigo de Procedimientos Penales
de 1940, parte de la lgica que la pena privativa de libertad debe ser
efectiva; as que la generalidad para el legislador peruano es que la pena
sea privativa de libertad y efectiva; no obstante, la norma procesal no
prev ninguna disposicin respecto a la fijacin de otras penas
alternativas a la prisin; tampoco, a la condicionalidad de la ejecucin de
la pena, ni de la suspensin de la pena condicional u otros mecanismos
alternativos; solamente se refiere a la pena privativa de libertad y a las
medidas de seguridad.
El artculo 285 del Cdigo Penal inciso 1), recin modificado, seala que
la Sala puede aplicar una pena superior a la requerida por el fiscal en la
acusacin, a condicin que motive la decisin; entonces, preguntamos,
cul es el fundamento, por qu razones va a imponer una pena superior a
la fijada por el fiscal. Se entiende que la legislacin de transicin en
materia procesal, debe estar dirigida a encaminarnos hacia las normas
del nuevo modelo procesal penal; es decir, preparar el camino, mediante
la dacin de normas de transicin, a fin que el impacto no sea radical sino
progresivo.
En ese contexto, vamos a encontrar que de acuerdo al nuevo modelo, el
juez no puede exceder la pena fijada por la requerida en la acusacin del
fiscal; esto, en razn al respeto del principio acusatorio, que rige el Nuevo
Cdigo Procesal Penal. Entonces, tenemos que muchas de las normas de
trnsito del Nuevo Cdigo Procesal no lo son tanto; por el contrario,
pueden generar problemas para la aplicacin futura de las normas del
citado Cdigo. Esta clase de problemas, encontramos tambin en algunas
jurisprudencias vinculantes referidas a la confesin; pero tambin
respecto de la principal jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema,
en relacin a la conclusin anticipada del juzgamiento, lo que me parece
una total incongruencia con las disposiciones del Nuevo Cdigo. Por
tanto, esta norma de transicin, que no lo es tanto, debera orientarse a
ese afn (de transicin), pero parece que lejos de servir a este propsito,
va ocasionar definitivamente encuentros e incongruencias que van a
trabar la adecuada aplicacin del nuevo modelo procesal penal.

112

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

El artculo 47 del Cdigo de Procedimiento Penales, se refiere al

cmputo de la detencin preventiva; ac tambin tuvimos un problema
que concluy con una peculiar sentencia del Tribunal Constitucional.
Vayamos al tema concreto;
, esa es la equivalencia para el resto de cmputo de
detencin preventiva. En relacin a la pena de multa o penas limitativas
de derechos, el cmputo es de
; por ejemplo, ac tenemos otra colisin con la norma de
equivalencia prevista en el Cdigo Penal. En primer lugar, la norma de
equivalencia, para efectos de conversin de la pena (que es aplicable para
este fin), seala que si un da de prisin preventiva es equiparable a un
da de pena privativa de libertad (debemos regirnos por estas
equivalencias en relacin a los otros tipos de penas previstos en el Cdigo
Penal);
, vendra a ser uno por uno (en el Cdigo Penal), es decir, por un
da de privacin de la libertad es un da de multa para efectos de la
conversin, pues ac en el artculo 47, para el efecto de establecer esta
equivalencia con la prisin preventiva que tiene el mismo valor que el da
de pena privativa de libertad es de dos das de multa, es una
equivalencia que no respeta la tabla prevista en el Cdigo Penal; pero ojo
con respecto a la limitacin de derechos; para comenzar ac hay un
problema tcnico, las penas limitativas no se computan por das, sino por
jornadas, ya que hablamos de jornadas semanales, y por eso en el Cdigo
Penal, la equivalencia es de siete das de pena de privacin de libertad
por cada jornada; lo lgico son jornadas semanales, ac la homologacin
es de un da por un da; o sea, ni siquiera es posible la homologacin
porque no es cmputo de das trabajados, lo cual sera mucho ms
gravoso, y estaramos hablando entonces de una equivalencia casi
imposible de aplicar - otro problema tambin a superar.
Pasemos a las normas del Nuevo Cdigo Procesal Penal. El artculo 18
reproduce el beneficio de reduccin de la pena por confesin sincera, pero
nos dice algo ms que el artculo 136; en primer lugar establece
parmetros o lmites para esa reduccin de pena. La reduccin de pena,
puede darse hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal
(extremo mximo del beneficio), pero puntualiza (el artculo 136) lo que
sealbamos anteriormente, que se excluyen para efectos de la
homologacin con beneficio a la confesin, los casos en que sta es
innecesaria; vale decir, los casos de flagrancia en que la persona es
intervenida en comisin delictiva o muy cerca de la comisin delictiva, y
que conjuntamente con su intervencin son recabados por lo general
suficientes elementos de conviccin; en esos casos, tratndose la
confesin como beneficio de confesin sincera de una institucin
utilitaria, ya no resulta til para los fines del proceso; en consecuencia en
trminos rigurosos no tiene sentido bonificarlos, eso en trminos
rigurosos; pero, en trminos puros resultara plenamente aplicables.

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

113

Pero, que ocurre en los procesos especiales, con las frmulas procesales
especiales que se rigen por el
,
primera situacin que se da, es la conclusin anticipada del juicio,
institucin que se homloga con la terminacin anticipada del proceso
(que actualmente est vigente a nivel nacional, a propsito de facilitar el
trnsito al nuevo modelo procesal penal puesto en vigencia), y que ocurre
si el juez no determina la pena, sino que es consensuada entre el acusado
y el fiscal. Sealo un caso concreto, el artculo 372 en los incisos 2), 3) y
5) del Cdigo Procesal Penal seala, en primer lugar,
entindase como sujetos procesales
, vale decir, una sentencia anticipada (una
sentencia de conformidad); no obstante, segn las normas del nuevo
modelo, al dictar esta sentencia debe respetarse los trminos del acuerdo,
y excepcionalmente, el juez puede efectuar un control de regularidad.
Si bien estamos frente a un modelo de corte adversarial o adversativo, el
juez va ha ejercer un control de regularidad de los actos del fiscal, y de
los actos del imputado; pero, ese control en la actualidad tiene lmites y,
en el caso de la conclusin anticipada, ese control de regularidad abarca
nicamente la posibilidad de controlar el acuerdo, si es que se dieran
causas que eximen de responsabilidad penal al imputado; en otras
palabras, si el imputado confiesa y, con el fiscal acuerdan una pena, y
resulta manifiestamente que los hechos no son punibles; entonces, el juez
puede controlar la regularidad y evidentemente absolver.
Por tanto, el juez tambin puede controlar la regularidad en el caso de
resultar manifiestas causas de atenuacin, aunque no lo dice
expresamente el Cdigo, pero el juez debe tener presente al momento de
acordar la pena las causas de atenuacin no previstas por las partes; toda
vez que al momento de imponer la pena, las partes van a tomar en
cuenta determinados tems; y, los tems a tomar en cuenta son tambin
la posibilidad de concurrencia de causas de atenuacin.
En ese contexto, tenemos que el control de regularidad del acuerdo de la
conclusin anticipada del juzgamiento en las reglas del Nuevo Cdigo, es
un control pro reo. Al respecto cabe precisar, que la conclusin anticipada
del proceso nacional peruano, bebe de las fuentes espaolas, de la
institucin de la conformidad; aunque debo sealar que hay dos fuentes
de la conformidad: la fuente alemana y la fuente espaola.
Es as que, para la fuente alemana el juez simplemente protocoliza casi
notarialmente el acuerdo y no entra a ver problemas de concurrencia de
atenuantes y/o eximentes; en cambio Espaa recepciona esa institucin
de modo distinto, es decir, el juez espaol se resiste a ser simplemente
notario del acuerdo y ejerce un control de regularidad, un control de
regularidad pro reo tendiente a evitar que por desconocimiento, por mala

114

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

informacin o por mal asesoramiento el imputado declare hechos

manifiestamente no punibles.
Tambin hay problemas con la jurisprudencia suprema vinculante
relativa a la conclusin anticipada del juzgamiento; pues, al desvincular
la institucin de la conclusin anticipada de la confesin sincera, lo que
se pretende es no aplicar necesariamente las reglas de confesin sincera
al beneficio de reduccin de penas en los casos de confesin anticipada;
evidentemente eso no resiste la mayor crtica. Cul es la base de la
conclusin anticipada; es la aceptacin de los cargos, la confesin de los
hechos; sin confesin de los hechos no sera posible la frmula
simplificadora; por tanto, en estos casos, el efecto simplificador de la
confesin es mayor que en otros y, es expreso por disposicin de la ley.
Entonces, cmo vamos a desvincular el beneficio de la reduccin de la
pena por confesin sincera de la conclusin anticipada; en primer lugar,
eso es discutible; y se debe tener presente que la ejecutoria vinculante no
es conclusiva, no dice que debamos excluirlas; lo que dice, es que no
tenemos porque necesariamente tomarlo en cuenta; entonces, frente a
eso, la facultad del juez puede superar la pena; pero, y, cul es la seal
que se da respecto de otro; ah radica el problema, se rompe una
apreciacin uniforme de una institucin, que para funcionar, que para
producir los efectos que el legislador pretende con ella, requiere
justamente de aplicacin uniforme,
Lo ms preocupante es cuando en esta ejecutoria se refiere con respecto
de la pena, a que el juez puede recorrer la pena en su integridad no
obstante medie acogimiento a confesin anticipada, ac tenemos un
problema mayor, la decisin del imputado de acogerse a este instituto de
la conclusin anticipada del juzgamiento, parte del pedido punitivo del
fiscal, porque el imputado se acoge teniendo como techo punitivo el
pedido fiscal, por qu se acoge un imputado de robo agravado a la
conclusin anticipada, porque el fiscal est pidiendo ocho aos, porque el
fiscal ha tenido en cuenta algn atenuante, entonces el fiscal le pide ocho
aos; se acoge, confiesa; y se acoge teniendo como referente que ms de
ocho aos no le van a imponer. El acogimiento, la confesin y el sucesivo
acogimiento a este instituto, implica que el imputado abdique de su
derecho a la presuncin de inocencia y de su derecho de que sea el ente
persecutor quien quiebre su presuncin de inocencia, en funcin de la
pena; pero si nosotros seguimos de puntillas la jurisprudencia vinculante,
podramos pasar al absurdo de que a un imputado que se acoge a la
conclusin anticipada por un pedido punitivo fiscal de ocho aos se le
pueda imponer quince aos, el mximo.
Recorrer la pena en su integridad implica, imponer una pena del mnimo
al mximo, grave, no es cierto, grave no solamente por los efectos que

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

115

tendran la aplicacin de este criterio jurisprudencial con relacin a los

derechos del imputado; sino grave con respecto al futuro de esta
institucin que tan buenos efectos est dando, no s cual ser la
estadstica en el norte; pero por ejemplo, en Lima ocho de cada diez
aperturas se estn acogiendo,
, porque se acogen en funcin del
beneficio, y ese es el sentido de estas instituciones premiales,
, a cambio de eso, yo te reduzco la pena, en
concreto, esa es la oferta para ser tomada, t me permites simplificar el
proceso; esto es, me permites en vez de hacer diez sesiones de audiencia
podamos concluir en la primera, y a cambio de eso vas a tener una
reduccin (significativa) de tu pena; imagnense que comencemos el da
aplicando slo la pena conminada o slo la pena solicitada por el fiscal,
esto es, no gratificando de modo alguno la confesin pues al da siguiente
vamos a ver si ocho de cada diez se van a acoger, definitivamente va a ver
una retraccin, el instituto no va a funcionar; fjense solamente en
trminos utilitarios, ms all de verificar los problemas al debido
proceso, una suerte de estafa procesal, cuando a una persona le dicen te
pido ocho, acgete y luego te ponen quince, eso pasa hasta por una suerte
del destino; entonces, son grandes problemas, porque a cambio de eso
tenemos que las normas del Cdigo Procesal Penal y el sustento del
principio acusatorio y del modelo adversarial al que se adscribe el nuevo
Cdigo van en sentido absolutamente contrario; esto es, un juez que debe
aprobar el acuerdo, regularlo; y el control de regularidad slo pro reo, no
un control de regularidad a la inversa, y esto se repite tambin en la
conclusin anticipada; no es solamente un instituto, son dos institutos
distintos pero con efectos similares.
El artculo 397 inciso tercero concretamente seala que el juez no puede
aplicar una pena ms grave que la requerida por el fiscal y hace una
salvedad tambin del control de regularidad del que estamos
conversando, siempre y cuando el fiscal solicite una pena por debajo del
mnimo sin causa justificada; esto es, arbitrariamente sin justificar, sin
dar razn; el fiscal solicita una pena inferior al mnimo, es el nico
supuesto en el cual el juez puede apartarse, y habra que ver en que
sentido podra apartarse para fijar la pena en el extremo mnimo; esto es,
subsanar la irregularidad, se baj del mnimo, entindase en todo caso
que el juez podr imponer el mnimo; pero eso no lo habilitara tampoco
para graduar la pena en un tercio mayor, en un intermedio o en el
extremo mximo quiz, el artculo 392 en su inciso cuarto tambin nos
remite a una frmula de solucin de la disconformidad en cuanto al
monto de la pena, no es tan explcita como la norma contenida en el
Cdigo de Procedimientos Penales que nos remite a un procedimiento de
solucin similar; no habla de la pena promedio, habla de la aplicacin del
trmino medio de la pena; esto es, de la pena intermedia debe
entenderse, tambin hace referencia a la imposicin de la pena de cadena
perpetua, para lo cual se requiere necesariamente de uniformidad, eso es

116

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

unanimidad de votos no puede dictarse cadena perpetua sin unanimidad,

en su artculo 399 el nuevo Cdigo tambin establece los requisitos
formales de la sentencia condenatoria, si bien no hay una progresin
mayor con respecto a la norma homloga del Cdigo de Procedimientos
Penales tenemos que aqu si se fija la posibilidad de las alternativas a la
pena, aunque si nosotros vemos del contenido textual se est remitiendo
bsicamente a las alternativas, no necesariamente de conversin, sino de
aplicacin de suspensin de ejecucin de la pena o reserva del fallo, esta
misma norma tambin contiene disposiciones relativas a la pena
privativa de libertad; eso es, bsicamente al cmputo de la prisin
preventiva, homloga de la detencin preventiva que rige en la mayor
parte de nuestro territorio, y tambin del cmputo de la detencin
domiciliaria, cabe notar que esta disposicin no ha sido afectada por la
sentencia del Tribunal Constitucional, esto es, se mantiene en los lugares
en que est vigente el Cdigo, al respecto tambin cabra de repente
algn comentario con respecto a esta sentencia del Tribunal
Constitucional, hacer un control del supuesto trato desigual, pero no
hacia arriba o hacia abajo; esto es, de acuerdo a la sentencia del Tribunal
Constitucional, el cmputo de la detencin domiciliaria para efectos de
cumplimiento de pena privativa de libertad efectiva, partira de un
supuesto realmente sorprendente; esto es de que la pena o la ejecucin de
la pena privativa de libertad no slo debe consistir en privacin de
libertad absoluta, sino adems de que sta debe estar acompaada con
sufrimiento; esto es, con apartamiento de su familia, con inseguridad,
insalubridad, y otros elementos propios de nuestras prisiones.
Una innovacin que trae el Cdigo es la relativa a la ejecucin
provisional de la pena en casos de apelacin. Cuando se trata de pena
privativa de libertad efectiva, tenemos que sta recae en un procesado
que ya estaba siendo sometido o est sufriendo ya prisin preventiva,
entindase restriccin preventiva, que la condena se va a ejecutar
provisionalmente o va continuar ejecutndose sin perjuicio del trmite
impugnatorio; pero en el caso de que la pena privativa de libertad
efectiva sea dictada a un reo que se encuentra en libertad, eso es, que
est sometido a medidas asegurativas personales distintas a la detencin
o prisin preventiva; entonces, el juez puede optar por la no ejecucin
provisional de la pena privativa de libertad efectiva, pero en cuyo caso
deber fijar restricciones a la libertad del imputado, con fines cautelares,
esa viene a ser una innovacin que trae el Cdigo con respecto a la
ejecucin de las penas en caso de detencin, bsicamente stas son las
innovaciones que encontramos en el Cdigo Procesal Penal vinculadas de
algn modo a la determinacin de la pena.
Podemos concluir en este punto que estas novedades pasan en primer
lugar, porque en las nuevas frmulas de simplificacin procesal se rompe
el esquema clsico, y la determinacin de la pena deja de ser judicial en

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

117

esencia para pasar a ser una determinacin consensuada entre el fiscal y

el acusado, sometida a un control de regularidad por parte del juez,
entendamos a un control de regularidad por un lado, por otro lado
tenemos normas, que si bien repiten disposiciones homlogas del Cdigo
de Procedimientos Penales hacen algunas precisiones tcnicas; esto es
hay un mejoramiento tcnico en el tratamiento; por ejemplo de la
confesin sincera, hay un mejoramiento tcnico tambin con respecto a
los requisitos formales de la sentencia condenatoria, en la cual ya se
prev, a diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales, la imposicin
de otras penas distintas a la pena de privativa de libertad efectiva; esto
es, encontramos ya una suerte de piso formal, para la detencin
alternativa o de alternativa punitiva a la prisin efectiva. Brevemente
vamos a continuar conversando sobre la problemtica de la aplicacin de
las medidas alternativas a la pena privativa de libertad efectiva.
Abonando en favor de lo que se convers ayer, sera bueno auscultar de
repente en primer trmino cuales son los efectos negativos, tanto de la
generalizacin de la imposicin de pena privativa de la libertad efectiva;
esto es, generalizar la institucionalizacin penal de los condenados por
un lado, y por el otro extremo la generalizacin de la suspensin del fallo
condenatorio, al menos en las condiciones en que sta se da por lo general
en nuestro pas; en primer trmino, es para todos conocido de que la
prisin no cumple con la funcin de que el sistema penal le asigna, la
prisin como vehculo para la reinsercin penal del penado es un fracaso,
en eso hay una suerte de consenso, tambin hay una suerte de consenso,
incluso en aquellos que adoptan posiciones crticas, aquellos opositores
duros de la criminologa crtica, en que tampoco hay una alternativa real
frente a la institucionalizacin penal de los casos de delitos graves; esto
es, terminamos diciendo que en muchos casos la prisin es un mal
necesario, pero que la prisin permite la reinsercin y la posibilidad de
un tratamiento resocializador en medios carcelarios, definitivamente eso
resulta fcticamente inconcebible, ms an en las condiciones en que se
desarrolla la privacin de libertad; ayer creo que hemos visto en cifras,
cual es la situacin en que se cumple la pena privativa de libertad, no
slo como en Lurigancho que efectivamente est por encima del 250 % de
su capacidad, hay un hacinamiento realmente increble, es increble que
un establecimiento, en este caso carcelario pueda tener una
sobrepoblacin del 250%, es un riesgo, pero ocurre, esa situacin se va
reproducir no con los volmenes de Lurigancho, pero se va a reproducir
en todos los establecimientos, hay una sobrepoblacin, hay un
hacinamiento; adicionalmente a ello, tenemos un Instituto Penitenciario
que no es atendido adecuadamente en sus requerimiento econmicos y lo
peor de todo es que tenemos tambin la implementacin de una poltica
criminal que responde a las demandas de seguridad ciudadana,
utilizando nicamente mecanismos de sobre penalizacin o
sobrecriminalizacin, la nica respuesta poltico criminal del Estado

118

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

frente al problema de seguridad ciudadana es ms prisin y ms prisin,

esa es una realidad, de otro lado, tenemos una generalizacin tambin,
en cuanto aquellos delitos que merecen penas privativas inferiores a
cuatro aos, una generalizacin de uso de la suspensin de ejecucin de
la pena, una generalizacin en algunos casos impropia, porque si
hacemos una revisin hoy da de estas sentencias hay una tendencia a no
fundamentar las razones por las cuales se impone una condena, ahora,
esto no es extrao porque ya vimos el da de ayer que tambin la
tendencia que se trata de revertir, es ms, debemos revertir con mayor
prontitud, es tambin necesario no explicitar las razones por las cuales se
imponen determinada condena o determinado quantum de pena, en la
mayora de los casos tenemos como nica fundamentacin la remisin a
los artculos 45, 46, y en los casos de condena de ejecucin suspendida
el artculo 57, cuando para poder suspender la ejecucin de la pena debe
existir, debe generarse en el juez un pronstico positivo de conducta
posterior del imputado, otras de las sentencias de suspensin de
ejecucin de la pena en que vamos a enfrentar o vamos a encontrar pues
que este pronstico se fundamente, es ms se utilizan generalmente
suspensin de la ejecucin de la pena incluso en caso de reincidentes,
bsicamente vamos a encontrar esto en delitos de receptacin, donde
incluso el imputado dice que ese es su
, as trabaja, no
tiene trabajo; sin embargo, tienen sucesivas condenas de ejecucin
suspendidas,
, franjas de impunidad, hay determinadas
franjas delictivas que son impunes, en razn a la punicin no superan los
cuatro aos no va a ver detencin; adicionalmente a esto todos los jueces
suspenden la ejecucin de las penas inferior cuatro aos, es una buena
franja de impunidad, tal es as que las tendencias de aquellas personas
que durante la juventud cometen delitos graves robos agravados, es como
se dice plantarse, para luego dedicarse a otras actividades, aquellos que
tuvieron un paso exitoso en lo econmico por el camino delictivo, pues de
repente ingresarn a la formalidad cuando menos a la legalidad,
prsperos comerciantes de repente, ya los hay, pero los que no fueron tan
exitosos, que son la mayora, comenzarn a buscar franjas de impunidad
como las que presentan por ejemplo el delito de receptacin, que en
muchos casos viene acompaado de unos ingredientes, que son por
ejemplo vender informacin para futuros hurtos agravados especialmente
aquellos que venden como se dice en el argot delictivo, venden visiones,
esto es, informacin para poder vulnerar la seguridad de determinados
inmuebles, qu productividad podra presentar el ingresar a hurtar o
robar determinados inmuebles, un gran problema no es cierto; entonces,
tenemos por un lado la prisin, su efecto negativo, todos sabemos que la
institucionalizacin penal, peor en las condiciones en que se encuentran
los penales en el pas, generan entre los problemas intra-carcelarios
comunes y de repente el ms comn y el ms grave, el problema de la
prisionizacin, es importante que lo recordemos, y en qu consiste el
problema de la prisionizacin, pues en un fenmeno inicial de falta de

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

119

cultura y en uno sucesivo de incremento de cultura, haber de que

hablamos, si fuera positivo bien, no es cierto, lo que se pretende a la
inversa con la prisin, eso es, resocializar, se produce el efecto contrario,
la persona ingresa a un penal, para poder subsistir en el penal tiene que
desculturizarse dejando valores de la calle, no les sirven los valores de la
calle, los valores socialmente reconocidos, los valores no sirven para vivir
en la crcel, no sirven tiene que desculturizarse y tiene que adoptar los
valores de la prisin, los que le van a permitir subsistir en ella, lejos de
resocializarse, se va a enculturizar criminalmente; va adoptar la cultura
de la crcel. Puede darse el caso que esta enculturizacin, sea
simplemente momentnea, esto es, aquel interno que tiene slidos sus
principios, formacin slida, hablamos generalmente de internos de
determinada edad, esto es mayores de veinticinco, es posible que
simplemente se adecuen al modo de vivir en la prisin y al salir se
saquen pues, la chompa del penal y vuelvan a asumir los valores
comnmente reconocidos, pero,
Hablamos de internos entre
dieciocho y treinta y cinco aos, o de algunos internos (la mayora) con
edades mayores de treinta que no cuentan con una slida formacin, por
el contrario condiciones adversas que lo llevaron a la criminalidad, qu
ocurre, que esta enculturizacin va ser permanente; esto es, salen de la
prisin y van a continuar manteniendo los valores de la prisin, lo que va
a asegurar que se mantengan en la actividad criminal, lo que va a
asegurar adems su regreso al penal, eso explica adems la alta tasa de
retorno al penal, esto es, la alta tasa de reincidencia, son efectos
negativos que deben evitarse porque al final el sistema penal al
enculturizar criminalmente a las personas que pasan por el penal, lo que
est haciendo es presionar en el incremento de la criminalidad en la
mayor aflictividad criminal, el que ingresa por un reloj, ese chico que
ingresa por una gorra, ese par de chicos que ingresan por una gorra,
cuando salen del penal, salen enculturizados, y ya salen de repente con el
objetivo de ascender, y,
, dirn la prxima entro por un
secuestro, ya no sirve la gorra, lo primero que buscan es encontrar un
arma, de repente ya en el penal mismo, previamente a su reingreso se
engancharon a alguna organizacin eso es lo que ocurre, es un efecto no
deseado. Hay que buscar alternativas frente a los efectos negativos del
simbolismo, representado por el abuso de la suspensin de ejercicio de la
pena, es un abuso que genera franjas de impunidad, uno, es un abuso que
genera descrdito del sistema, hay una deslegitimacin del sistema
penal, que tiene mucho que ver con la percepcin ciudadana de nuestro
trabajo; evidentemente, este abuso de la utilizacin del mecanismos de
suspensin de la ejecucin de pena, no es puramente atribuible a
nosotros, hemos visto ayer como hay otras instituciones, esto es el INPE
no est preparado logsticamente, no, est preparado,
, lo que generalmente estamos haciendo es someter a la persona en

120

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

la prisin,
, o simplemente dictar sentencias
condenatorias totalmente simblicas, que tambin lo deslegitiman ms,
frente a eso, cul sera la alternativa razonable,
, s, tenemos mecanismos para revertir, el mecanismos de la
conversin es un mecanismo apropiado, porque ms all de que
queramos o no aceptarlo el nimo vindicativo de la sociedad frente a la
recurrente del mismo delito en especial de aquellos de afectacin
patrimonial pequea o intermedia, es un componente importante de la
sensacin de la seguridad o inseguridad ciudadana y es un elemento
importante para la percepcin del trabajo judicial; en la actualidad frente
al problema del exceso de suspensin de ejecucin de pena de los presos
polticos, qu dicen los jueces pues los jueces los sueltan, los jueces les
ponen penas nominales y la gente sigue afuera, siguen tomando y siguen
asaltando, claro que obvian decir, si los jueces dictan otras medidas, no
prefiere la libertad el Estado no le da plata al INPE, no lo dicen, claro
encuentran quien puede cargar con el muerto, como se dijo ayer, como lo
dijo ac el colega Ponte, a nosotros nos cae la quincha, no a los otros
componentes que tambin son condicionales del problema, qu hacer
frente a eso, creo que es momento de que adoptemos en cierto modo un
posicin poltica, y
, bueno seores
vamos a poner conversin, vamos a convertir trabajo comunitario y
punto, que colapse, le ponemos la pelota en la otra cancha y que la
presin ciudadana se oriente al INPE, se oriente al Ejecutivo,
, con una labor de ejecucin de los
jueces, pero este seor debe cumplir tantas jornadas; ya la supervisin, el
control de esa ejecucin es nuestra seores, dirjanse al INPE, sus
reclamos all, no ac; en conclusin es as que pasamos de repente a
hacer algunas precisiones con respecto a las anomalas de las frmulas
por las cuales nosotros tenemos la ejecucin de pena, las reglas de
conducta en este caso son reglas impertinentes, absolutamente
impertinentes, a eso le sumamos que aquellas que son pertinentes son de
difcil control, casi nulo control, y a eso adicionmosle algunas
disfunciones, todos sabemos que en algunos juzgados hay personas que
van y firman por tres meses, dejaron de concurrir tres meses firman, se
ponen al da, o se adelantan, ese es el problema, imagnense en esas
condiciones, creo que la nica alternativa que tenemos para enfrentar a
esa deslegitimacin bsicamente es, en primer trmino una adecuada
ponderacin, en lo que refiere a la determinacin de la pena, pero
adems, tomar como posibilidad para efectos de esta determinacin de
pena, no slo la pena privativa de libertad, sino tambin la posibilidad de
la conversin de esta pena privativa de libertad, en especial en aquellos
delitos en que recae esta inflacin de suspensiones de ejecucin de penas;
buscar o implementar las penas sustitutivas, en especial, aquellas de
prestacin de servicio a la comunidad.

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

121

122

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

123

124

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

Mi preocupacin va por lo siguiente, usted ha mencionado sobre las

normas del Cdigo vigente, pero nosotros tenemos una que ya est
vigente que es sobre el proceso de terminacin anticipada, en este caso se
habla de una reduccin adicional acumulable, el artculo 471, mi
pregunta es,
.

Es adicional, acumulable a la pena acordada, el asunto es el siguiente,

cuando hablamos de terminacin anticipada y cuando hablamos de
conclusin anticipada, ya no podemos hablar en los trminos de
determinacin de pena, de lo que se habla clsicamente,
, porque
esta determinacin de la pena no est supeditada a una valoracin
judicial, sino a un acuerdo; entonces, si la ley establece reducciones
adicionales en trminos de proporcin, sta se debe dar en la funcin de
la pena acordada.

En primer trmino la reduccin que se establece ah, puede o no

constituir dos posibilidades, en el mismo acuerdo, puede tomarse en
cuenta esas reducciones, por ejemplo, si en el acuerdo se llega a
consensuar una pena tomando en cuenta la confesin sincera, entonces el
juez debe aplicar el porcentaje de reduccin adicional y no el de confesin
sincera, opera algo parecido a lo que sealbamos del control de la
regularidad, cuando se prev la concurrencia de causas de atenuacin,
claro, el juez controla el acuerdo de la pena a favor del reo, siempre y
cuando no se haya previsto la causa de atenuacin al momento de
llegarse al acuerdo, pero si se previ la causa ya no, esa sera la mecnica
para efectos de resolver este problema.

Siguiendo el razonamiento en este caso de la reduccin, vemos de que si

la confesin sincera, la terminacin anticipada, son beneficios premiales,
cuando no acumulables, y se impone una pena ms o menos prudencial
despus de cumplir los requisitos que exige el Cdigo de Ejecucin Penal
y solicitan beneficios penitenciarios, estos algunas veces son aceptados y
otras denegados porque ya se recurri a los beneficios premiales.

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

125

Estamos hablando de dos tems distintos, de repente para hacer una

precisin, la terminacin anticipada del proceso y la condicin anticipada
del juzgamiento, no son mecanismos premiales, son mecanismos
procesales de simplificacin procesal, uno es el mecanismos de la
conclusin anticipada del proceso y el otro es un proceso especial
simplificado que se rige justamente por este nimo de simplificar los
trminos bsicamente; para efecto del acogimiento a estos institutos se
prev reglas premiales lgicamente lo que conversamos al momento de la
exposicin, esto es, t me ayudas a simplificar el proceso t reduces mi
trabajo, t aportas a favor del quiebre de tu presuncin de inocencia, a
cambio de eso recibirs un premio, no es gratis, esa es la frmula;
entonces los mecanismos premiales van a conducir o tienden a conducir
la voluntad de los imputados al acogimiento de estos institutos, eso no
viene casado, para nada, con los beneficios penitenciarios; estamos
hablando de decisiones distintas, y no s hasta que punto podra ser
vlida el razonamiento, de que, esta persona se acogi a un beneficio, ya
le rebajaron demasiado la pena y por eso no va a tener beneficios
penitenciarios, porque los beneficios penitenciarios estn supeditados a
como va evolucionando su conducta en trminos readaptativos aunque
esto tambin resulta siendo una suerte de falacia, claro hay informes,
hay boletas de trabajo, pero, ponindonos la mano en el pecho, hasta qu
punto podemos creer en eso.

Ayer en la exposicin de la seorita del INPE por ejemplo hubiera sido

importante tener estadsticas con respecto al retorno, hasta ahora no
escucho sobre eso, las estadsticas de retorno, el ndice del retorno, para
saber si es que los beneficios por un lado, si es que el beneficio penal premial
est funcionando o no, porque pareciera que estamos en una suerte de
diagnstico a travs de la televisin, o de lo que dice el ministro del interior,
o de lo que dice el miembro de la polica, cuando capturan a un individuo y
dicen, este es reincidente, claro est con semilibertad, se lo ha dado el Poder
Judicial, sera bueno saber cuantos hay de retorno de aquellos que han
salido, que han sido beneficiados por derechos premiales de semilibertad,
etctera, para saber que pisamos, de lo contrario estamos trabajando sobre
la base, de los dichos periodsticos o de alguna poltica totalmente confusa,
que hace que siempre la pelota est en nuestra cancha, y lo otro es, no lo veo
muy claro tampoco el hecho de que nosotros digamos hay que aplicar
medidas alternativas, y que el INPE controle, y la funcin del juez de
ejecucin penal donde queda, o sea la pelota no pasara a nuestra cancha
nunca, porque el juez penal tiene una razn de ser salvo que se cambie esa
estructura y que el juez de ejecucin penal se convierta en un funcionario del
INPE, que controle la pena y no est como parte del sistema judicial, estas
dos cosas quisiera que se me aclaren.
126

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

Bueno comencemos por el final, la funcin de los jueces de ejecucin

penal necesariamente estn vinculadas con la ejecucin de esas medidas
alternativas, esto es, el juez controla, o el juez de ejecucin, se dedica
bsicamente a ejecutar la pena en los trminos que son de su
competencia; cules son los trminos de su competencia: la reparacin
civil; por qu trmino de su competencia, porque el mismo Poder Judicial
le impone el control de las reglas de conducta, pero si nosotros hablamos
de las penas sustitutivas, estamos hablando de que ya en tanto y en
cuando estas son penas y su control pasa directamente a la direccin de
Medios Libres del INPE, es el INPE quien debe controlar, supervisar la
ejecucin. Evidentemente el INPE informar, la direccin de Medios
Libres informar al juez de ejecucin del incumplimiento, este seor ha
incumplido tres, cuatro jornadas, pero, no se mete en el control de la
ejecucin; esto es, el juez de ejecucin ser llamado a revocar, de ser el
caso a requerir y revocar, pero no entra en la dinmica del control,
supervisin de la ejecucin material de la pena, por un lado. Por otro lado
no hay estadsticas, por lo menos no tenemos a la mano, pero ms all de
la informacin periodstica nosotros manejamos una estadstica emprica
simple, esto es, la recurrencia la anotamos nosotros, en nuestras salas en
nuestros juzgados tambin los jueces, es una encuesta emprica, pero que
es muy significativa, pero adems de esto por ejemplo el problema del
nmero del balance de internos procesados y sentenciados, en algunos
momentos se manej, pero qu es lo que ocurre, la mayora de los
internos tienen la doble condicin, tienen una doble condena, o dos
condenas y salen con beneficio y tienen otro proceso, entonces siempre
son procesados; esa tasa no baja del 75%, es engaoso, pero ms all de
la exigencia de una estadstica que debe existir en el INPE, hubiera sido
bueno que nos lo pongan el da de ayer, creo que es una verdad
incontrovertible los efectos, eso es, que en las condiciones de nuestra
prisin, tengamos por ejemplo una rehabilitacin real, una
resocializacin real, adems tomando en cuenta el entorno social, van a
la crcel, salen de la crcel a donde vuelven; en todo caso, quien pasa por
la prisin tiene, ms posibilidades de regresar, en primer lugar, por el
estigma que resulta de haber pasado por la prisin, en segundo lugar por
los efectos que la prisin va a dejar en l, el adoptar la cultura de la
prisin y llevarlo a la calle hace que el estigma se vea, eso es evidente y
creo y planteo una posicin de que buscar la alternativa de la sustitucin
de la pena privativa de la libertad en cuanto sea necesario por la
conversin, o del mecanismo de la conversin, es necesariamente un
mecanismo positivo; positivo en trminos de, qu vamos a hacer por
ejemplo con el problema, porque no solucionamos el problema ingresando
a las filas de la crcel estamos sazonando delictivamente a las personas
que no debieron pasar por ah, tampoco solucionamos el problema de por
qu colapsa la prevencin general de las prisiones especiales;
Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

127

entonces debemos nosotros ser agentes del cambio, cmo ser agentes del
cambio, pues implementando la conversin y de repente poniendo contra
la pared al Ejecutivo, a efecto de que dote al INPE de los mecanismos, de
que de repente esto se publicite de modo mayor, y que hayan mayores y
mejores condiciones en las unidades de ejecucin, y si esto no ocurre, ya
no es nuestro problema, ya la pelota pasa al otro campo, y ya el reclamo
social pasa al otro campo y no al nuestro, ms o menos esa sera la idea, y
eso implica la adopcin de una voluntad poltica institucional y personal.

Ricardo, yo quera hacer dos comentarios, abonando a lo que usted ha

sugerido, respecto a la forma como ahora va los precedentes vinculantes
se traen abajo la confesin sincera, por ende, los efectos benficos que
tienen la confesin sincera desde una perspectiva poltico criminal, lo ha
resumido en la palabra utilidad, ciertamente ratificando lo que usted
sealaba, la confesin sincera es un instrumento bastante importante
para disminuir la carga procesal, eso en trminos del sistema y conforme
a lo que se ha establecido va precedente vinculante de que las exigencias
o los requisitos que se plantean, hacen de que en realidad en trminos
porcentuales, la confesin sincera como institucin de dinamizacin del
proceso penal pierda absolutamente sentido, por lo siguiente: de acuerdo
a lo que usted seal, si en flagrancia no hay confesin sincera, en
trminos porcentuales nosotros sabemos que en la prctica judicial, los
casos de flagrancia se concentran bsicamente en dos delitos: a) en los
delitos contra el patrimonio y en particular los delitos de robo agravado,
en lo que el agente es aprehendido inmediatamente despus, o durante la
ejecucin del acto delictivo y esto en trminos porcentuales, dentro de la
cultura de los delitos que son descubiertos en el sistema penal
representan aproximadamente 30%, de estos 30%, estamos hablando de
un porcentaje altsimo, se ven casos en que los hurtadores o las personas
que realizan robos son detenidos en esta situacin, por ende, si a estas
personas se les niega la posibilidad de confesar sinceramente y por ende
darle el beneficio que esto significa, en trminos porcentuales no servira
de nada esta institucin; b) en segundo lugar, estamos hablando de los
delitos de trfico ilcito de drogas en su modalidad atenuada, micro
comercializacin, en este caso igual, va intervencin policial son
capturados los paqueteros en la calle, son intervenidos y por ende son
ingresados al sistema penal, igualmente tendran que ser excluidos del
beneficio de la confesin sincera, sea cual fuere el estado en que se pueda
producir esa confesin; esto es, a nivel de investigacin preliminar, a
nivel de instruccin, mucho menos a nivel de confesin en la siguiente
instancia, esto tambin representa aproximadamente el 15% al 18%,
estamos hablando del 50% de los delitos que son descubiertos bajo estas
condiciones, y que no estaran sujetos al beneficio de la confesin, incluso
128

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

la razn de ser de la Ley N 28122, que establece la conclusin anticipada

en el proceso, no tendra ninguna razn de ser, eso por un lado; pero por
otro lado, yo tengo mis dudas respecto a lo que usted hablaba sobre la
vinculacin judicial a la pena solicitada por el fiscal; si bien es cierto t
has sealado que hay una norma en el Cdigo Procesal Penal en ese
sentido de que limita la capacidad discrecional del juez para ir ms all
de lo que postula o solicita el fiscal, considero que esta norma de carcter
procesal de alguna manera tiene que ser concordada con el nuevo sistema
de determinacin judicial de la pena, mi pregunta es, en qu medida
queda fuera o se relativiza los efectos positivos del sistema de cuartos;
bueno a continuacin de alguna manera voy a explicarlo, en la que
establecen criterios objetivos que permiten individualizar la pena dentro
del mximo o mnimo legal combinable, significa esto que, si el fiscal es el
que va a determinar finalmente el mximo de la pena que se pueda
aplicar una vez declarado la culpabilidad de la persona, significa que el
fiscal es quien tiene que determinar de manera fundamentada porque
pide diez aos, y porque no pide dos, porque no pide uno, en mi concepto,
el principio acusatorio no se ve limitado, el hecho de que el fiscal pueda
establecer el lmite mximo hasta donde pueda llegar el juez al momento
de determinar la pena, si es que asumimos de una manera as radical el
hecho que el juez pueda estar vinculado por la pena solicitada por el
fiscal habra que preguntarnos incluso si tiene sentido que esta
institucin se llame determinacin judicial de la pena, tendramos que
llamarla determinacin fiscal de la pena, porque es el fiscal quien
finalmente va a poner el lmite de su postulacin punitiva, yo pienso que
hay casos absolutamente clamorosos, evidentemente son excepciones, en
donde el fiscal se queda corto, y donde el juez definitivamente est dentro
de su capacidad discrecional y debidamente fundamentado porque ese es
el nico requisito que establece el artculo 285-A del Cdigo de
Procedimientos Penales, y pide que debe fundamentar, porque va ms
all de lo que pide el fiscal, yo pienso que ni siquiera hay ah una
vulneracin al derecho de defensa o se genere una indefensin al
imputado, porque se trata de circunstancias que son valoradas, en ese
sentido pienso que esta norma tendra que ser relativizada, por qu,
porque incluso el Cdigo Procesal Penal se queda corto, la nica
posibilidad de control que tiene el juez respecto a la pena solicitada por el
fiscal, es cuando se solicite una pena por debajo del mnimo legal;
entonces, cmo queda en el caso de que no sea ni siquiera una pena
solicitada por debajo del lmite legal, sino, se trata de una pena que est
por debajo de los cuartos, que se encuentran dentro del mximo y mnimo
legal.

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

129

Pero el debate se sustenta en lo siguiente; en primer lugar es disposicin

del Cdigo, pero habra que ver toda la sistemtica del Cdigo,
definitivamente en el nuevo modelo, esto de generalizar que la
determinacin de la pena es una posicin judicial, se termina
relativizando, por qu razn, en las frmulas de aplicacin procesal, por
ejemplo en la terminacin anticipada podemos nosotros decir que la pena
se determin judicialmente, no se acord; entonces el modelo acusatorio
le otorga determinadas facultades a disposicin a efectos de este acuerdo,
incluso para consensuar la pena en la conclusin anticipada; con mayor
razn en los procedimientos de conclusin anticipada, entonces ya esto de
la determinacin judicial de la pena se relativiza, porque se otorga al
fiscal cierta disposicin respecto de la pena; de otro lado s es un
referente el pedido punitivo, por ejemplo para efectos de la propia
conclusin anticipada del juzgamiento, esto es, la conclusin anticipada
del juzgamiento, parte de una decisin del imputado, que toma como
referente la pena, esto es, al mismo imputado dganle ustedes acgete, si
el fiscal est pidiendo el extremo mximo, creen que se cumplir, se
cumple porque el fiscal le pide el extremo mnimo, o porque el fiscal
atendiendo a su minora de edad relativa, le est pidiendo una pena por
debajo del mnimo, correcto; entonces, eso va ser un referente importante
para la decisin del imputado, a efectos de declinar de su derecho en
favor de una condena anticipada, tenemos que conversar un poco, a
pensar con la lgica del nuevo modelo y esto implica relativizar algunos
conceptos, esa es mi posicin particular.

En primer lugar mi saludo a todos lo expositores, estrictamente a la

parte final de nuestro seminario, hemos podido disfrutar de la
presentacin que ha realizado Ricardo, yo quisiera puntualizar dos
aspectos entorno a la pregunta hecha por Aldo, de que, si en el marco del
nuevo modelo procesal de la iniciativa dispositiva y trascendente que
asume el fiscal, se proyecta un efecto de relativizacin o anulacin de la
funcin judicial de determinacin de la pena, yo creo que ello no es
incompatible en principio con la lgica del procedimiento de la
determinacin, porque recordemos que dentro de los modelos tenemos
dos partes definidas, y el fiscal es una de ellas, no es el que maneja el
proceso; el fiscal es sencillamente una parte de la que est en litigio,
representando la pretensin punitiva, el inters social, pero es eso nada
mas, o sea el juez no es excluido, de lo que es su tarea esencial, decidir
finalmente con equidad el resultado del proceso, y si hay la necesidad y el
presupuesto necesario de una sancin aplicable, que el marco legal es el
que fija la posibilidad de la sancin, y no es que el fiscal est alejado. Yo
creo doctor Cotrina quizs en algn momento que los propios fiscales van
130

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

a pedir tambin participar en estos seminarios, porque el fiscal tambin

hace un proceso de determinacin, porque tampoco el fiscal puede asociar
a su acusacin cualquier tipo de sancin, al igual que nosotros, l tendr
en su postulacin de afirmar la presencia de circunstancias, y de motivar
igualmente una pretensin punitiva; por el contrario, no van a entrar a la
guerra sin tener una base para poder sustentar la pretensin de castigo
que solicita, o sea que ese proceso tambin se reproduce al otro lado, claro
que no tiene el rol de la decisin, ellos tendrn que hacerlo, por qu,
porque justamente una de las bases del debate va ser la discusin de la
postulacin de la pena en determinado momento, y la defensa; si tiene
argumentos suficientes puede justamente aceptar o bajar el nivel de la
sancin solicitada si es que no tiene slida argumentacin fctica y
jurdica; por eso refiero que el marco de la determinacin de la pena no se
afecta. Otro aspecto que creo que s es correcto, y ha desatado opositor, es
que el Cdigo procesal ofrece varias sumillas de conclusin anticipada en
base a allanamientos etc., que tiene su contrapeso en beneficio, porque
justamente, esa es la dinmica que se inscribe, pero son las excepciones,
no las reglas; as que yo creo que hay que mantener el espacio del juez
dentro de ese contexto nuevo, es lo que justamente postula el contexto
nuevo, que sea un juez que en principio como tarea esencial el que va a
decidir la sancin, y que finalmente en base a la conviccin el resultado
final; entonces, yo creo que ah no nos perdemos demasiado estamos en la
misma ruta, el problema es otro, y es de que siempre en nuestro medio no
hemos podido avanzar entre lo procesal y en lo material al mismo tiempo;
entonces, siempre estamos con un paso adelante en lo sustantivo, y un
paso atrs en lo procesal o viceversa, debemos de buscar por va de
interpretacin, ese espacio hace que logre armonizar para efecto nuestro,
hay que ser sinceros creo en este tema, adems estamos en familia
concretamente, aqu como deca una vieja cancin primero voy yo ahora,
lo que nos toca a nosotros es salir adelante, y demostrar mayor nivel
tcnico, nosotros tenemos que demostrar mayor consecuencia con nuestra
funcin, eso es lo que nos toca desarrollar, si los otros sectores que
tradicionalmente nos han jugado muchas veces la mala pasada de
dejarnos al final del camino, para pagar la factura, como deca ayer con
fina irona Ricardo, ahora nos toca dar un paso adelante y este dominio
es importante y la ventaja que nos da el nuevo proceso no debe aislarnos
al extremo de perder esa libertad.

Doctor Brousset, en la Corte de Piura, los ndices de delitos cometidos,

son un promedio de ms del 50% son, no delitos contra el patrimonio,
sino delitos de omisin a la asistencia familiar, viniendo bsicamente de
la obligacin alimentaria, como hacer para juzgar, porque en la norma se
indica de que se puede condenar a que preste servicios comunitarios,
para a su vez no desproteger a la vctima, al agraviado, y hacer que el
Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

131

juez sea quien tenga que controlar el pago de los alimentos que se han
omitido, porque si se le da este tipo de pena a estas personas, ya pasa el
control de los servicios comunitarios al INPE; entonces, como hacer en la
prctica en realidad no lo he llevado a cabo y para m ha sido una
experiencia novedosa, porque en otras Cortes los ndices de criminalidad
son otros tipos de delitos, si nosotros tenemos ac y podemos aplicar este
tipo de pena, porqu no hacerlo, pero tambin sin desproteger a la parte
agraviada, no s de que manera podra usted sugerir o un caso prctico
para poder aplicarlo.

En primer lugar agradecerle por su pregunta, y en segundo lugar, ac

tenemos un serio problema, el problema est en que mediante el proceso
penal de omisin de asistencia familiar, se pretende solucionar un
problema que es propio de otro proceso, de otra va, esto es, la
criminalizacin de omisin de asistencia familiar no tiene por finalidad
conseguir el cobro de la pensin, sino castigar la conducta omisiva,
entonces, el problema es que impropiamente se utiliza el proceso de cobro
y al final el juez se convierte en una suerte de coactivo, para fines del
cobro de la pensin, y se utiliza para ese fin la prisin efectiva, y tambin
se utiliza - una vez que se satisface ese rol de cobrador coactivo- otra
institucin como es la conversin para retornar la equidad; entonces,
tenemos un trastrocamiento de funciones por una utilizacin impropia
del proceso penal, de la pena privativa de libertad, luego para resanar los
efectos generados por la conversin de pena, esa sera mi respuesta. Yo
entiendo que hay un problema social pero es que no podemos utilizar
impropiamente el proceso penal y las instituciones y mecanismos del
proceso penal, esa sera mi respuesta.

132

Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena