Procedéncia.. COUT PJM lor LOSOGORee, em 2Y) PES Empenke LTRS — t= I OBR Lie Ted (TQ KS INDICE Pag IX XII CAPITULO 1 FILOSOFIA DO DIREITO E CIENCIA 4 DO DIREITO rio: © divéfeio entre os filéeofos ¢ as procura do concreto — Vigénei CAPITULO 2 DIMENSOES DA EXPERIENCIA JURIDICA. 23 CAPITULO 3 POSICAO DO TRIDIMENSIONALISMO JURIDICO CONCRETO ‘Sumério: Scus primérdios em 1940 — Integragdo de fat e norma y= Confronto c ia juridica como estrutura tridimen- sional — Outros aspectos da teoria ce 33 voCAPITULO ¢ TRIDIMENSIONALISMO E DIALETICA DE IMPLICACKO-POLARIDADE 67 CAPITULO 5 ‘TRIDIMENSIONALISMO E HISTORICISMO AXIOLOGICO vin Prefacio a 2° Edicao * cultural, na totalidade as suas projecses, desde as an Soonémicas © politicas, refletemse no sentido de "idioas concretas, vinculadas é experiéncia © aos valores da sobretudo a partir da Segunda sando por uma crescente luta Preficio quo escrevi especial rersidade do Chile, em Valpa. fustres mestres andinosA originalidade do justitésojo ow do jurista, ndo re- sulla de transformacées radicats, como pode ocorrer nas mu. Tais consideragdes vém-me a mente 180° que, vee por outra, parecem alterar “ab imis is” aa estruturas das ciéncias fisico-matemdtions 0 verificar 0 que Socrre com « Teoria Tridimensional do Dircito, que Jui 0 pri- meiro @ procurar situar na historia das Para vaidosamente apontar precursores, mas juridicas, néo sim para demons- trar como a solueiio por mim oferecida, sob nove prisma, vinha sendo pereebida ¢ elaborada em cotejo com a experiéncia, ¢ lo ‘como simples fruto do: cogitagses cerebrinan Tata nfio obstante, howve quem se apresentasse, hid py 7ouco tempo, como XI4) @ preocupacto pelos problemas da vida huma- na, 0 que se reflete em todas as formas da Filosofia ©) @ afirmagéo paralela, tanto nos dominios da Teoria do Conhecimento como nos das ciéncias huma- nas, de que “é mister volver ds coisas mesmas”, con- soante formula amplamente divulgada pela Filosofia fonomenot6gica, Outros exemplos poderiam ser lembrados, mas esses so bastantes para compreender-se por quais razdes a Ciéncia "a, que é uma das componentes essenciais do-mundo da do , 0% no Direito como vida humana objetivada etc, todas expressdes que, apesar das idéias que as distinguem, correspondem, porém, a uma mesma aspiractio no sentido de harmonicar a légica das regras juridicas com as exigéncias reais da vida social, Nesse sentido verificam-se, no campo juridico, algu- mas alteracdes de fundo, como @ afirmagiio, por exemplo, de uma verdade esquecida no clima individuatista anterior, de que 0 legislador ¢ 0 jurista devem ter sempre presentes alguns Pressupostos bésicos de ordem moral, A titulo de exemplo, Tembro 0 movimento da “sovialidade do Direito”, a volta solugies fundadas no exame da “naturesa das coisas”, bem como 0 reconhecimento de que é impossivel redusir a vida x isi ona ie juridica a meras férmailas Tgicas ow a um si mento de fatos, devendo reconhecersse a es princtpios éticos, 0 que eaplica 0 fregiiente a 4@ fazer a idéias como a de eat fim de captar-se a vida so $6es para o homem situado € complemeniar ada coerce Adotada essa posigao, 0 probl ridica” adquireigiais sequros pressupo: indo-nos apreciar, de maneira com; to de que, nao obstc relevancia dos estudos légico-lingiiisticos, tudo sor Id_de_essenciat no Direito é 0 problema ewistencial. XIraz-me consignar aqui que, nessa tarefa, ndo me ‘ado « compreensao e 0 estimulo de ilustres jusfildsofos jordneos, dentre os quais destaco, pela afinidade espi- ritual que nos une, os nomes ilustres de Luis Recaséns Siches ¢ de Luigi Bagolini, a quem dedico estas paginas. Sd0 Paulo, novembro de 1967 © Autor minha obra ExperCapitulo 1 Filosofia do Direito e Ciéncia do Direito © DIVORCIO ENTRE OS FILOSOFOS: E OS JURISTAS 1. A verifieagio de que profunda renovagio nos estudos filosd € bem mais sign ‘a_um crescent dos préprios juristas pel © problema da razio de io pode se apreciado in abstracio, rias_correlacée com 0 complexo de fatores historicos e sociolégicos dos quais decorre a nova atitude observada, So volvermos, com efeito, a atengGo para a proble- mética juridica ainda dominante nas iiltimas décadas do sé fecer que, no obstante o chamado Natural, quer segundo orientacdo influéneia cléssica ou a neotomista, istas permaneceu epegada quase quea cultura do jurista, mas no admi em geral, que daquela forma de conhecimento pudess fluir_consegiiénci ais & tarefa da Ciéneia do ordem cientifica, fieas no decorrer de_todo_o seu labor positive. Km verdade, & Filosofia Juri- sudo & metodologia do direito; sr mais geral, destinada a esclarecer as cone- x6es ou correlagées entre a Ciéncia do Direito e as ciéncias sociais © historicas *, Nao resta diivida que, enquanto perdurou 0 primado da Filosofia positiva, como atitude geral englobante de varias orientagdes afins, como as de Comte, Spencer ou Stuart Mill, Pri ico, mas duas tarefas essenciais, a metodoldgica © a sisemética, 2 houve certa correlagdo ou eorrespondéncia entre a8 idéias do- minantes ¢ a atitude do jurista, o qual, na esfera particular de sua ciéncia, procurava obedecer aos critérios metodolégicos vigentes nos demais ramos do conhecimento; mas néo é menos certo que a atitude positivista, no seu affi de objetividade es- trita, levava 0 jurista a exacerbar o culto dos textos legais, com progressiva perda de contato com a realidade histérica ¢ ‘05 valores ideais, Ninguém pode ignorar a alta significagio das contri- buigées que & Ciéncia do Direito trouxeram a Escola da Exe- ese, 0s pandectistas germ ou a “Analytical Sch movimentos que guardam entre si profunda correspondéncia, sobretudo no que toca ao aprimoramento dos conceitos téenicos © ao rigor atingido nas obras sistemticas; mas, como muitas veres s6i acontecer, o aparelhamento conceitual passou a valer em si ¢ por si,,esterilizando-se em esquemas fixos, enquanto 8 vida prosseguia, sofrendo aceleradas mutagdes em seus con- tros de interesse, Estabeleceu-se, em certo momento, um verdadeiro dualismo ou uma justaposigaio de perspectivas, como se hou- yesse um direito para o jurista e um outro para o fildsofo, sada_um_deles isolado em_seu_dominio, sem que a tarefa de um repercutisse, de maneira direta e permanente, na tarefa do_outro, Acresce que quando eminentes filésofos do direito Reagiram contra 0 positivismo, 0 evolucionismo ow 0 histori- cismo empfricos, fizeram-no com base no apriorismo formal dos neokantianos, ¢ tal orientago era a menos propicia a jma correspondéncia com o saber do jurista, nos pola na- ‘tural diversidade de linguagem, como pela atitude mesma de ‘fastamento_da.problemética_positiva, considerada as vezes de _aleance secundario ou empirico. Por tais_motiyos, 0 di- voreio entre a Filosofia e a Ciéncia ainda mais se_acentuou, comprometida, até mesmo aquela tacita ou implfcita corr: Pondéncia que, apesar de tudo, vigorara em pleno clémas po- sitivistaNem mesmo faltaram atitudes extremadas, felizmen- por seu turno, na complemento humanistico da Jurisprudéneia, que devia ser positiva em suas origens, em seus métodos e em seus fins. reio teorético 86 foi possivel, no obstante todas as s suficiéncias e contradicées, até ¢ enguanto a sociedade ocidental se manteve firme em suas estruturas, e 0s sistemas dos codigos e das leis pareceram coresponder, em linhas gerais, as relacdes. fundamentais_da convivéncia humana, Indo ao fundo do problema, poder-se-ia, do, ponderar que determinados_prinejpios filoséfico-juri- dicos continuaram sendo pressupostos pacificamente pelos ju- ristas no instante de suas investigagées puramente, dogmati- de corta forma, fiéis & atitude adotada pos distinguir nodireito um_elemento m outro geral, fundado : “O fim geral do }oral do homem do ponto de vista cristo. como regra de nossas agdes; de fato, ele mo nidade, e ele se reencontra no fundo de todas as nossas idéias, mesmo daquelas que Ihe parecem ser mais estranhas e hostis”*, ‘Uma vez assentes esses pontos de vista, é claro que ‘uma das tarefas fundamentais da Filosofia do Direito, a ati- nente a indagagdo da tabua dos valores que fundamentam a ordem jurfdica positiva, j4 era dada como resolvida e concor- demente implicita no direito positive, subsistindo apenas o problema de como os fins universais da moral cristf se ma- nifestam na particularidade de cada povo, segundo 0 espfrito que Ihe € proprio. Na realidade, porém, a consideragso deste SAVIGNY, Trait Guénoux, Paris, 1855, tI pi. Si 4 segundo elemento, que teria aberto a possibilidade de wma compenetragio mais profunda entre Filosofia do Dircito ¢ Gigneia do Direito, nao mereceu maiores estudos: os “histo- ricistas” nfio foram além de referéncias imprecisas, de ins- piragdo romantica, sobre o primado ou a maior autenticidade dos usos e costumes, em confronto com as leis, por serem considerados mais achegados & fonte viva da conscién- ja popular, Semelhantes teses foram, porém, perdendo con- téncia até serem absorvidas pelos valores técnicos e priiticos que informavam a Jurisprudéncia dominante na Escola da Exegese e na dos pandectistas®, A suposta carrespondén: entre a infra-estrutura ar a sua atengao n indo havendo razdes ” ¢ as cogitacSes filoséfico- juridiens reconquistaram a perdida autonomia, Reconhecido, com efeito, o desajuste entre os siste- mas normativos e as correntes subjacentes da vida social, os dominios da Ciéncia do Direito viram-se agitados por uma nova “ventania romantica”, tal como foi qualifieado 0 movi- mento do “Direito livre” (Freies Recht) ou da libre recherche 3. Ih tem sido aponiado, ¢ tal consideragio vale como sinal de uma tendéncia dominate no século XTX, i progredindo em suas anélises d t, Em eetlo momento, o conceprualismo juridico (Begriffsuris- ‘prudSke) impora tamibém nos. quadrantes da Escola, pois os elementos hist6- ‘cos passam a valet apenas como maios servico do conhecimento sistems- tico e dogmas do dieito, com base na exegese do-Direito Romano de us- tiniano, Cf. LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofia del Derecho, 1953, pigs. 0 € seg.chegando a ser postos em xeque 03 elementos de cer ispensiiveis A ordem juridica positiva, Foi através dos debates sobre a teoria geral da interpretagéo que as inquieta- Ges filoséfico-juridicas penetraram nos redutos da Ciéncia Juridica, fazendo com que viessem & tona, ou, por outras palavras, que se elevassem & plena consciéncia teorética os pressupostos que jaziam subentendidos na Jurisprudéncia con- Ao mesmo tempo, a Filosofia do Direito embebia-se de problematiea posi ‘hegando-se mais concretamente ds cxigéncias praticas 0. ‘0 papel e 0 passara a um plano subordinado, visto como, “no sendo seniio modos contingentes de expressio de uma realidade permanente, as fontes devem ficar subordi- nadas a essa realidade mesma” *, Donde a conclusao: “B, pois, na esséncia e na vida mesma do direito positive que, antes de mais nada, nos cabe penetrar, recolo- cando-o no meio do mundo social, do qual ele € um elemento integrante, para estudé-lo em fungdo das forgas intelectuais e morais da humanidade, que, somente elas, the podem dar real valor””®, Estdvamos, porém, apenas no inicio de um longo e atormentado proceso, que duas guerras mundiais e sucessivas revolucées de Ambito universal iriam acelerar, pon todo o sistema do direito, porquanto a crise do sen&io um aspecto relevante da crise geral da ci temporainea, De tal sorte que imprevistos fatores ideol6gicos 0 violento impacto das ciéncias sobre a sociedade acentuaram, i jo problemiitico e contingente das estru- 4. GENY, Sclence et Technique, et, tT, pg. 41, * FILOSOFOS E JURISTAS-A PROCURA DO CONCRETO 3. A busca do essencial e do conereto surge, assinn como uma exigéncia indeclindvel dos novos tempos. HA um chamado vivo para a Filosofia do porque esté em Jogo o destino mesmo das hierarquias axiolégieas de enja estabilidade os cédigos eram ou ainda se pretende sejam re- flexos. No ineessante renovar-se das normas juridicas, 0 di- reito, que se quer ou que se espera, passa a ganhar terreno sobre o direito que se tem e se ama, Uma atitude inquieta de jure condendo prevalece sobre as trangililas ponderagies de jure condito, de sorte que a Ciéneia. do Direito toda cla esta imersa na problemiitica do futuro, humano, em geral; donde a impossil Juridica ausente, distante dos conflitos que se operam no mundo dos valores e dos fatos, Entrecruzam-se, de certa forma, as perspectivas; per- dem preciso as linhas delimitadoras dos campos de p complicam-se e se confundem, as v quer dizer do destino ete. como resultado mesmo da instabilidade e das perplexi- dades reinantes, 0 que exige seja novamente reproposto um problema que parecia superado: 0 da classificagdo do conhe- Cimento do diroito, em cujo contexto as relacdes entre Filo- sofia do Direito e Teoria Geral do Direito marcam um aspecto particular, Se no séeulo passado, em pleno.predominio posi- tivista, o problema da caracteristicos de assunt atitude © 0 propésito dos estudiosos so bem outros, de ordem puramente epistémologica, resultantes do fato de terem sur- gido diversas disciplinas destinadas 2 pesquisa da experiéneia do direito, tais como a Sociologia Juridica, a Psicologia Juridi- ca, a Etnografia Jurfdiea ete, que vieram enriquecer a pro- Dlemética da Jurisprudéncia e da Historia do Direito, exigindo, a0 mesmo tempo, a integracdo de todas essas perspectivas,para além de qualquer solucdio nos estilos do antigo Enciclo- pedismo, Nem é demais observar que, paralelamente com 0 crescente interesse pelos estudos filos6fico-juridieos, o que se afirma eada vez mais é a exigéneia de uma Ciéncia Juridica conereta, permanentemente ligada aos processos axiolgicos ¢ econémicos e sociais, 0 que se pode observar em diregées, sob variadas formas e expresses, amiitde como “infra-estrutura cialidade do direito”, “Jurisprudéncia dos interesses” prudéneia dos valores” ete Se 0 jurista, porém, se interessa cada vex mais pela Filosofia, a reefproca também é verdadeira, visto como os fildsofos do dircito abandonaram também os seus esquemas formais ¢ abstratos para tomarem contato cada vez mais vivo com a positividade do direito, aprendendo a dar valor ao par ticular, ao eontingente © ao empirico, tal como se desenrola € se dramatiza na vida dos advogados e dos juizes, no bojo, em suma, da experiéneia jurfdica, Neste sentido poderemos concordar com Recaséns Siches, quando contrapde a uma Filosofia Juridica académica ie pouco ou nenbuma influéneia exerceu sobre a Ciéncia ito — uma outra Filosofia Juridica, ndo-académica, fortalecida sobretudo nos debates que marcaram a erise da interpretagdo do direito a que acima me refe Talvez seja preferivel dizer que a Filosofia do Direito © a Ciéncia do Direito coincidem ambas na volte ao objeto, 6 Segundo RECASENS, poder fie Juridica ndo-académica, entre outta, a3 contribuigdes de BENTHAM, JHERING, WENDELL HOLMES, BENJAMIN CARDOZO, ROSCOE POUND, GENY, RIPERT, EHRLICH, KANTOROWICZ, PHILLIP HECK, , MAX ASCOLL ¢ CARNELUTT! Gf. Nueva Filosofia de 5, pig. 26). considerar expressées ‘da. Fileso- ambos a mesma tada no sentido das objetividades (razio pela qual prefiro de- roseologia) & da nova Btiea que se identifica com 0 seu inevitavel contetido axiolégico. 6 0 0, resulta de uma Filosofia fundamental- que, no seu cor mente eoncreta Ora, se a Filosofia do Direito ‘como penso, a propria Filosofia enquanto tem por objeto uma realidade de significado tinamente, a correspondéncia que necessariamente deve do Direito e a Ciéneia Ju- enire a Filosofia, a Filoso ‘a: na procyra dessa unidade dialética esta talvez uma das voeagées de nosis, época, sendo esse 0 campo de responsabi- dade em que 0 destino do homem e do jurista se reencontram, correspondendo & universal aspiragado de voltar as “coisas mesmas”, Se é certo que as estruturas légicas da Dogmitica Juridica tradicional néo correspondem mais as transformagées operadas na sociedade atual, nem as exigéncias morais e tée- nicas do Estado do bem-estar social ou da Justica social — 7. Como acentun EMILE BREHIER, com a sua precisio habitual, to- dos os temas da Filosofia contemporinea encontram “a sua iinidade no estudo 0 homem, tomado nfo na evolueio geral da natureza e da hist6ria, mas nas valores senlio na realizagio efetiva da citneia resse movimento enérgico rumo 20 concreto talo de ums bela obra de JEAN WAHT) que so deve dla Filosofia contemporinea” (Les Thimes Actuels de la Philosophie, 1954, igs. 74 © 76) Podese dizer a mesme cot hhodiema, encontrando-se tual. Sobre os pressupas LE, Experiéneia e Cul donéo menos essencial: o da nova determinagao do significado de Ciéncia do Direito, para 0 destino do homem, 0 que s6 cord Posrvel com o fermento on o humus restaurador da Lebens- welt, da vida comum e espontanea, a que se refere ‘Husserl, em Sua obra péstuma fundamental *, 4. & de decisiva importancia o fato de interessareme oat V8 nesse fato “a conseqligncia da progressiva conquista, bem do lado dos juristas, do coneeito de experiéncia jurfa 0 tinico idéneo a fornecer o sentido da unidade profunda da Vida do direito © da “necessdria integragéo e interdependén. antre Filosofia do Direito, Historia Ju ia ‘Jé foi dito — ¢ a afirmagio 6 vilida se tomada em suas linhas dominantes — que a mentalidade do século XIX foi funddmentalmente analitica ou reducionista, sempre ten- iada a encontrar uma solucéo unilinear ou monocérdica para 0s problemas sociais e historicos, a0 passo que em nossa época Prevalece um sentido conereto de totalidade ou de integracao, ha acepgao plena destas palavras, superadas as pseudototali, zaG0es realizadas em funcio de um elemento ou fator desta. eado do contexto da realidade, FUSSERL, Die Krisis der europtischen Wissenschaften Phienomenotogie, Haia, 1959, (Trad. it. de Emsico Fi 1965) 10 14 (75) 82-202 Abailadas 2! 0'fenémeno juridieo sob esse prisma, veri- dos juristas ainda se mantém fiel ao eapi- tito da passada centiria, pols, em geral, 0 direito 6 para is do que norma, numa atitude clara. mente contraposta & de certos sociélogos do direito, que s6 yéem o jus em termos de efiedcia ou de efetividade, para ndo falar na posigdo daqueles jusflésofos que, infensos ‘aoa pro. Dlemas que cercam as atividades forenses, preferem pairar no Tuundo dos valores ideais, ou se quedam contemplativos peran. te puros arquétipos légicos, Quem assume, porém, uma posicéio tridimensionalis- ‘3, jd est 2 meio caminho andado da compreensio do direito om termos de “experiéncia conereta”, pois, até mesmo quando contenta com a articulaeo final dos pontos 'lésofo, do socislogo e do jurista, jd esta revolando © salutar reptidio a quaisquer imag. com o reeonhecimento d tantes da consideracao isolada do que ha de fe Tal compreensdio concreta da experiéneia juridica fi. Caria, contudo, comprometida se se pretendesse situar 0 pro. = hlema da tridimensionalidade apenas no ambito empirice da ito, como pretende fazé-lo Werner Goldsch- midt, que inexplicavelmente distingue entre uma Filosofia Ju aauah Malor e outra menor, confundindo-se com esta a. tedra tridimensional, que também cle adota, mas com uma concep. = S40 tardia de tridimensionalismo abstrato ou genérico ©. Se, como adverte Recaséns Siches, 0 direito é essen: cialmente tridimensional, essa qualidade nao pode existir 26 Para o jurista, no plano de sua atividade cientifico-po mas deve constituir antes um pressuposto de validade trans, cendental, condicionando, por conseguinte, todas as estrutures € modelos que compem a experiéneia do direito, Se assim nao fora, comegaria a existir, nos dominios mesmos da Filo. Sobre a improcedéncia Dircito como Experiéncia, cit, fistingio, v. MIGUEL REALE, 0 W, $1. 1transcender la porque indaga das ante Se coneretizam em modelos ju ve achegar-se a eles, em seus problemas, sob outro prisma que ni Gmpregada a palavra problema no seu sentido origi lgo posto como objeto de anilise, implicando a poss de alternativas, A tomada de mas ambas se exigem ¢ r 8 realidad Juridica em sua integral eoncrecio — o que im. Pilea remontar até os pressupostos essenciais do diteito —, soeeSunda propoe-se a compreender a experiéncia jurfdien tal Como Se Coneretiza nos modelos juridicos preseritivos e dog- miticos que atualizam, no plano da condicionalidade histri. <% os valores transeendentais da Justiga #, As possibilidades do jurista perante os fatos socinis 56 tém a Iuerar com esse Slongamento de perspectivas, niio s6 pelo conseqtiente apuro de sua sensibilidade, mas também por ser o enfoque axiol6. ndispensavel & captagio das “objetivas conexdes de sen. que € 0 que, em tiltima andlise, interessa ao jurista Modelos juridicos prescritvos sto aqueles que se cstruturam como lores segundo normas postas em virtude de um ato © de prescricdo (ato dels Pela Citncia Dogmética Tas teérico-compreensivas do significado dos modelos 12 Guando estuda os fatos sociaia, Ja ¢ tempo de se destazer o equiveco de quantos atribuem caréter filos6 Pesquisa que envolva a problemética do para a diferenca dos planos em que 0 filésefo © 0 cientiste eelocam os problemas da validade e da valoragio, Hié, "com feito, duas perspectivas do valor, uma ou empirica: numa o valor é ria do direito, a qual é, subs- tancialmento, um processo existencial de opcdes ¢ de realize. s6e8 no sentido do justo: sob outro Angulo, o valor se atwalinn Como valoragao efetiva, determinante de solueses pragmétioo. normativas, isto , de sistemas de modelos destinados a disci. plinar futuros, segundo as diversas ircunstancias de Iugar e de tempo. Mas se hd correlacio entre a Filosofia e a Ciéncia do Direito, nio € dito que o filésofo possa © deva pensar come Jurista © vice-versa, poie cada um deles tem o set proprio Papel a represdntar, cabendo ao jurista interpretar e aplicar eles normativos implicam, no processo de su sua eficdeia. Ao fil6sofo do direito, ao contra ¢ estranha, por competir-Ihe indagar das razGes universais fun. dantes de todos os modelos atuais e possiveis e, taxbém, do Significado da aco do jurista no ato de interpretar @ de dar cfetiva aplicagéo as estruturas normativas que brotam da ex- periéneia, Pretiminares de Dircivo, com especial referéncia 8 Teoria Tridimeacional do, Diteito, 0 belo sande jie LINO RODRIGUES ARIAS BUSTAMANTE “Las estressue {Rt modelos en el Derecho", imetto no Anuarlo, Faculdad de Dersahe tee sea abe los Andes, Centto de Investigaciones Jurldias, Merida, "Vou, ‘ucla, 1978, no 8, 13A Filosofia do,Direito no deve, em suma, ficar cir- serita ao exame do problema do método da Jurisprudéncia, em se contentar com a visio enciclopédica das disciplinas juridieas, consoante era do gosto do positivismo do século io pode tampouco ser convertida em mera “teoria da gem do legislador”, conforme propugnam certos neo- sua desconsolada filosofia de puro rigorismo de estudo do justilésofo é a experigneia juri- lade de sua estrutura féti tiva, enguanto geradora de modelos e de Por outro Indo, por fundar a sua ciéncia momento da normatividade, nem por isso pode o jurista perder contato com a experiéncia, tanto com a espontanea ou pré-ca- tegorial, como com a reflexa ou cientifico-positiva, pois 6 a experiéneia o campo comum no qual se encontram os destina- tiirios das regras de direito, radores, tridimensionalismo juridico — como veremos no capitulo se- guinte — mas sdo todas expresses de um mesmo desideratum, Que consisté em inserir a Jurisprudéncia no fluxo da historia © da vida, sem perda dos valores de rigor técnico, de certeza © de seguranca exigidos por uma ciéneia que, tal como nos ensinam os mestres de todos Os tempos, deve ser estével mas no estatica, deve ser cert se eristalizar em férmulas rigidas, ilusoriamente definitivas, VIGENCIA, EFICACIA & FUNDAMENTO 5. A necessdria complementariedade das pesquisas do filésofo, do soci6logo e do jurista revela-se, de mancira bem marcante, quando se estuda o problema da validade do diroito, questéo que, no dizer colorido de Max Ernst Mayer, cc i ' esvoaga, como um pdssaro assustado, por todos os quadrantea do pensamento jurfdico. Para empregarmos uma expresso popular, densa de significado, a primeira impresso que nos da a lei é de algo feito “para valer”, isto é, de uma ordem ou comando emana. do de uma autoridade superior, Basta, porém, imaginar ma Pessoa na situacdo conercta de destinatdrio do chamado “co. mando legal” para pereeber-se quo complexo 6 problema da validade do direito. Hi, em primeiro lugar, uma pergunta quanto & obrigatoriedade da norma juridica ‘para todos, em Seral, ¢ para determinada pessoa em particular, o que se des. obra em uma série de outras perguntas sobre a competéncia 0 6rgao que elaborou o modelo juridico, a sua estrutura ¢ seu aleance, Além-desse plano de cardter formal, surge tim outro grupo de quest6es, quanto A conversio efetiva da regra de direito em momento de vida social, isto 6, no tocante ae eondicées do rebl Sumprimento dos pre: por parte dos consociados; e, finalmente, hé uma terceira’ ordem de difi. uldades, que co: wdagacdo dos titulos étitos dos i {A ow injustiga do comporta- ‘mento exigido, ou soja, de sua legitimidade, Ris af, numa percepedo suméria e elementar, os trés fios com que 6 tecido 0 30 da validade do direito, em ter- ‘mos de vigéncia ou de obrigatoriedade formal dos preceitos juri- dicos; de eficdcia ou da efetiva Gorrespondéncia social ao Gontetido; ¢ de fundamento, ou dos valores capazes de legiti- mé-los numa sociedade de homens livres, Enunciada desse modo » questo, parecem transpa- Tentes Os nexos que ligam entre si os trés problemas mumia cstrutura tridimensional, mag, por um complexo de motivos, ums de natureza histérica, outros dependentes das inclinagées intelectuais dos investigadores, nem sempre prevalece a com. ‘Breensiio unitéria dos fatores que compéem a realidade juri- ica. no raro orientam'se os espfritos. no sentido do. pri- mado ou da exclusividade de uma das perspectivas acima di:-eriminadas, surgindo, assim, solugées unilaterais ou setori- Impée-se reconhecer que houve plausiveis razies his- torieas para que, no século passado, por exemplo, predomi- nasse a imagem do direito com base na certeza objetiva da lei £ que as estruturas do Estado de Direito, modelado sob 0 influxo do ismo liberal dominante na cultura impunham como expresso natural ica, correspondiam, eonsoante crenca generalizada, as necessidades e tendéncias da sociedade oito- | centista. Os estatutos constitucionais vigentes nos paises de maior densidade cultural, tanto na Europa como na América, bem como os cédigos e os sistemas juridicos privados, funda. dos nos prinefpios da Liberdade politica e da autonomia da vontade, pareciam ser a imagem fiel da realidade social a que se destinavam, muito embora nela jd estivessem fermentando 6s motivos que iriam determinar; na presente eentiria, o ciclo de crises de estrutura em que ainda se debatem tanto o Di- reito como o Estado. re os juristas a conviedo de uma cor- entre a realidade sécio-econémica e os modelos juridicos consagrados nas leis, era natural que o pro- blema da validade fosse posto em terraos de validade formal ow de vigénoia, desdobrando-se no estudo dos requisitos da obri- Batoriedade dos preceitos, desde os reclamados para a. consti- tuigdo regular dos érgios legiferantes, até o proceso reque- rido para a formulagiio de dispositivos que, gracas A certeza objetiva de seus enunciados, representassem uma garantia aos direitos fundamentais dos cidadfos. Nem se pode dizer que fosse iluséria a correspondéncia entre a lei e as relacdes sociais entdo disciplinadas. 0 culto & lei, com o eiumento apego A independéneia das fungdes rag&o dos poder explicitagdo do ficado imanente ao ato legislat 12. Sobre as que denomino “conceppdts unilaterais do Direito”, v. mi- ‘aha Filosofia do Direto, cit, Caps, XXXUXXXII 16 bordinacdo do juiz & dedicada ao rigor for do jurista a arte dos Sociedade convicta da ef mativas. No Bi 1916, quando maior repercussao tiveram as disputas dos. gra- ‘maticos do que as divergéncias dos jurisconsultos.. Como se vé, a subordinacdo do direito ao Angulo da le um propésito abstrato, como as vezes sage clst®, inéorrendo-se no anacronismo de ulgarse ‘pas- avo segundo a egeala de valores de nosso tempo, mas estava socicdgaenanela com 0 espirito e os standards estimatives ta Se nao fora assim, os mestres da Escola assim como da Pande- Sem romper as raizes que pren- Corpus Juris, como um filho que ndo-se fiel as suas origens, A hoje to alcance, que € 0 sentido normativo ¢ sis. compreendido como Iucidus ordo. © ‘erro foi considerarse imutdvel e titangivel um Siema Jurldico-politico que, como se sabe, estava prestes ne caged: Bob o impacto de profundas inovacées operadas dado na justica social, houve clara percepeéo, fil6sofos e de sociélogos, da necessi- esteriotipadas, incompativeis com vuma socledade que parecia disposta a carrer o risco, ainda nin WwSuperado, de comprometer a liberdade individual em prol dos valores da igualdade. % claro que, nessa procura de noves caminhos, visan- do a atingir 0 direito concreto, ao qual jé me referi em paginas anteriores, o problema da efetividade ou da oficdcia assumiu posigdo de primeiro plano, passando os juristas a se preo- Cupar eom solucdes forjadas, ao calor da experiéncia so- cial, ainda que com o sacrificio dos valores da certeza e da Seguranga. Fol essa, alids, a trajetéria dramatica percorrida por Jhering, que, apés haver erguido a Jurisprudéneia Con- ceftual a cumes jamais atingidos, proclamou, corajosamente, precariedade de seus esquematismos, abrindo caminhos ner. vosos para a Jurisprudéneia dos Interesses », Mas a tritha da eficdcia no seria reta ¢ sem trope- Gos, mas antes perturbada pela tentacio dos desvios e dos descaminkos, que fizeram e ainda fazem esquecer aquela via ‘ada Jurisprudéncia dos solugdo mais compreensiva da Ju- mais segura que, part Interesses, tende pai risprudéncia dos Valores. ¢ esperando captar, num afetiva, 0 jus vivens, descendo até as @a juridicidade, Em alguns autores, a pre- dilego pelo direito esponténeo, ainda ndo ordenado em for- mulas intelectuais, ou. abandono do patriménio, mais idade e de prudéncia que é 0 apa- nagio do Direito, como a mais antiga ¢ madura das ciéncias socials", Tal sedugdo pelo direito em estado nascente, na CL. LARENZ, Methodenlehre der Rechiswissenschaft, Betlim, 1960 2 (Na traducio castelhana de Enrique Gimbernat Ordeig, Baree- Jona, 1965, pags. 14, Sobre as vari LE, Fundamentor do e inticionismo jurido, v. MIGUEL REA 2+ ed, Sio Paulo, 1972, pégs. 23 e segs. 18 latidade incerta dos desejos © dos impulsos, significava como que tums forma de simbolisiao juridico, contraposto ao pernasianismo de alguns corifeus da Hacola da. Exegese, o que no deve surpreender, pois a historia das como expresso de uma das dimensdes essenci mana, obedece a0 ritmo da hist6ria da arte ratura, tendo havido juristas romanticos e realistas, simbolistas ¢ neoeldssicos Him linha paralela, outra encruzithada se abriu aque- les que, deslumbrados com os progressos das ciéncias naturais, conceberam o plano de chegar & efetividade do direito através do método indutivo, nos moldes do que ocorria na esfera das Investigagies fisicas e biolégicas, No fundo, a questo se res. mia no programa ja enuneiado por Augusto Comte ao vatic!. ‘at a substitulefo da “metafisiea dos fazedores de leis” pela “eiéncia positiva dos descobridores de leis” irecdo seguida por todas as formas de 6, pelos naturalistas ¢ realistas do ue culdaram e.sinda cuidam ser possivel ¢ impres- ‘pura deserigdo dos dados juridicos”, aid instar do que oeorre na Sociologia, A essa luz, dircito a6 pode ser 0 dircito em sua off Z, do qual as regras ‘iuridicas seriam signos, como sinteses Classe de resultados cientificamente previ Nem faltaram, ¢ claro, solugdes intermédias Pondo, paradoxalment licionismo emocional as pesa Sas cientifico-positivas, assim como também nao escassear: iu Drolt, Pati, is, 1928; LOUIS BOURGES, LeLions ae, epés reduzirem todo o direito aos fatos sociais, inadvertidamente se apegaram ao fato do poder, fazendo, dessy modo, ressurgir, embora sob a forma de um pretenso desis aismo de base cientifica, a “criagio” do dirctio que se preten. dera superar. . © ‘mais grave 6 que, nessa conjuntura, filésofos do Direito houve e hé que assumem uma de remincia, contentando-se com a Te com 0 estudo do fundemento do Dis durista e 0 socidlogo, respectivamen © da eficdcia da Justica, isto 6, transferindo para 6 @ pesquisa da vigéncia 7 Peis bem, 6 nesse amplo contexto histérieo que fe situam as diversas formas de tridimensionali infensos a interpretagdes setorizadas ou uni riéneia juridica, a solugdes, em suma, ticulaedo de uma estrutura, fora da i, eficdicia © fundemento resulta © seu propésito de pre- ‘as intromissées de s0- economistas ete., abriu caminho integral do direito, nao 6 por ‘mativismo bem distinto do “legalisme” da Escola ém em virtude de haver uma tridimen- ‘edo da Teoria Pura do Di O erto € que se nota, sobretudo a partir do segundo apdsguerra, uma generalizada aspiragio no sentido da com, Sobre a nogte de © Direito como Experlinc cit, Cap. XV, 1 Quanto a ee ponto, ¥» Infra, Cap. I, § 5, pg. 38, lura © a eorrelagio de + Ensaio Vit, © Ligses Pre 20 preensiio nadas as zacbes, mas juridicos, abando- ue levam a pseudototali- No tocante ao assunto ora examinado, esse desojo tagg “Eres%0 do perepectivas torna-se cada ver mals eel? tuado, dele compartilhando Jusfilésofos, como Norberto Bob- 222, Aue, como veremos, acita.a tridimensionalidade oper $s diversas situagGes, Bobbio adverte, com rasio, que © blema da vatidade nio consiste em preferin, entre os ‘{iGios em contraste nas correntes do pensamento juridics io por exceléneia, mas sim em analisar e redefinir of Gritérios propostos, precisando os casos © a8 vicissitudes ce corre eee total ou parcial, cumulative ou alternative, eon, cotrente ou prevalecente, igual ou priv % Sem que se possa partir on aie 68 vineula a0 todo, como 6 préprio da estrutura do direito, creat, eth & obra de RUGGERO MENEGHELLE, 11 Protea dell sella Teoria della Volidid Giurdica, Padua, 1964, ‘8 Rivista di Dirtto Civile, 1966, n° 6, pigs. S880 0, 21%, efetivamente, no concernente ao problema da va- lidea que se opera o “divortium aquarwm” das correntes tridi- molégico-operacional, & maneira de Bobbio, podem contra- po-los uns aos outros numa insuperdvel antinomia, consoante —e a via que se me afigura acon- gundo uma compreensao dia- sitivos em sua dificil e irdua tarefa de determinar e sistema- tizar as categorias juridicas reclamadas por um mundo em mudanga, 21, Sobre a posigio de RADBRUCH © GARCIA MAYNEZ, Diiogratia indicada no capitulo sequins, nas notas 1 ¢ 30. Penet ‘observagoss dc HANS WELZEL no opisculo dn den Grencen de Die Frage nach der Rechisgelung, Col6nia, 1966, com especial referéncia & posigio de KELSEN, RADBRUCH, MAX WEBER ¢ outros, no assinto fem tela, Capitulo 2 Dimensées da Experiéncia Juridica Le * A TRIDIMENSIONALIDADE NA ALEMANHA. 1. Conforme ja observado no capitulo anterior, sio miiltiplas as teorias que poem em relevo a natureza i com as palavras fato, valor e norma, __ Tal discriminagio, implfcita em toda ¢ qualquer con cepedo culturalista do direito, encontra a sua fonte imediata ‘has obras de Himil Lask e Gustav Radbruch*, no que se re- 23conhectmentos: a Citncia integral do Direito seria obtida gra- Gas & integracdo dos trés estudos (Lask), ou em virtude da simples justaposicéo de trés perspectivas entre si irrecon- ciliveis e antinémicas (Radbruch). © que tem prevalecido na Filosofia Juridica germa- ssa discriminagdo tricotémica abstrata da experiéncia qual encontra talvez a sua formulagio mais expli- cita na obra de H. Nawiasky, que distingue os campos de pesquisa da Rechtsnormenlehre, da. Rechtsgesellschafatichre e da Rechtsideeniehre, com paralela discriminagéo na Teoria Ge- ral do Estado*. Abstragio fei posi¢do de W. Sauer, a cujo “tri- dimensionalismo especifico” farei logo mais referéncia, eabe ainda lembrar, consoante ponderagao de Recaséns Siches, que sio tridimensionalistas, em maior ou menor medida, os jusfi- losofos que intentam um pensamento juridico com raizes na Filosofia da existéncia, como é o caso sobretudo de Fechner e de Hans Welzol*, Fechner rejeita, efetivamente, totias as formas seto- rizadas de compreensiio do fendmeno juridico, p relacionar o3 fatores I6gico-normativos, os sociol pertinentes aos valores ideais, coneebendo-os como elementos integrantes da realidade total e concreta do direito, Embora segundo outros pressupostos, é 0 mesmo pro- pésito de concrecdo que leva Hans Welzel a querer superar © positivismo e o jusnaturalismo numa coneepedio que saiba levar em conta os fatores de ordem moral, a ordenagdo legal € 0 efetivo comportamento dos consociados. A seu ver, 0 Di- reito deve exercer influxo sobre todos esses fatores ‘© seu eontetido de valor, sobre a consciéncia moral; mediante 4. H. NAWIASKY, Allgemeine Rechislehre ale System der rechtlichen mo desie autor no Ambito da sigio da Teoria do Estado nos edigho de minha Teoria do Dir ‘a sua permanéncia sobre o costume; e mediante a forga do Gireito sobre os instintos egoistas”*, Essa sua diretriz reflete-se em sua teoria finalistica da agdo, concebendo a atividade humana como uma realidade ordenada e plena de sentido, de tal modo que o legislador néio é um criador onipotente: a sua aco normativa no pode dei- xar de adequar-se & estrutura ontolégica da ago, previamente fa qualquer valoracio juridica, o que demonstra o cardter abs- trato de sua teoria, Como diz Garzin Valdez, sintetizando 0 pensamento de Welzel, ‘sem positividade o direito 6 simples abstracdo ou aspiracio ideal; sem uma nota axiolégiea é mera forca inca- paz de cumprir com o postulado origindrio de toda ordenacdo: a protecdo do ser humano”’’. Ora, pretender ordenar juridicamente a vida humana para que se fealizem efetivamente os valores de convivéncia equivale, pertfo“eu, a colocar o direito, queira-se ou no, em termos de tridimensionalidade, com isto se admitindo a inter- dependéncia dos trés fatores como condic&o sine qua non daquele objetivo. MENSIONALIDADE IA 2. Também ao pensamento filoséfico-jurfdico italia- no nfo passou despereebida, hem cedo, a tridimensionalidade do Direito, mas de um ponto de vista didético ou pedagégico, 6. “V. HANS WELZEL, Derecho Penal — Parte General, trad. de Catlosia do Direito em Gnoseolo- quando nao ze leva em conta a mesmo da Ciéncia positiva do uela distinedo permanece em est: », de valor puramente formal ou abstrato, erente as co-implicagdes, com a Dogm: iterpretacdo e da apli- @ apreciacdo puramente apenas das chamads ”, impediun aos j @ compreensiio de algo mesma da expe com acuidade po sido objeto de estudi Direito. Aos termos de uma tridimensionalidade genériea cor- responde, em tiltima andlise, a discriminagao feita por Nor- berto Bobbio entre as tarefas da Filosofia do Direito, da So- ciologia Juridica ¢ da Teoria Geral do Direito: a primeira, a Seu ver, destina-se a0 estudo da Metodologia Juridica © da Teoria da Justica, tendo como objeto proprio a determinagéo dos fins nos quais a sociedade humana deve sé inspirar; & segunda caberia a indagacto dos meios a serem empregados Para melhor serem atingidos agueles fins; e, finalmente, & ‘Teoria Geral do Direito estaria reservada a ineumbéncia de estabelecer a forma dentro da qual os meios devem conter-se para alcancar os fins visados *, Como se vé, a experiéneia juri- dica, conforme Bobbio, é focalizada segundo os prismas do fim, do meio e da forma, dando lugar a trés ordens autdnomas de estudos. Abstragéo feita das dificuldades inerentes a tais critérios distintivos, postos em funcdo de dados puramente extrinsecos e convencionais, facil € perceber que temos apenas uma tricotomia, e nao, propriamente, uma compreensiio tridi- mensional da experiéneia jurfdica, @ cuja luz se evidencie a correlagio essencial existente entre fim, meio e forma em cada um dos campos do conhecimento juridico, Nao hé diivida que a discriminagao feita por Bobbio — na qual esté, alias, implicita um sentido de articulagao sistemétiea — pode ter aleance euristicg e-prético, mas, como todas as colocagdes intelectualisticas © abstratas, nBio leva em conta a conereti- tude da experiéneia ji Nao falta, porém, ao mestre de Turim a percepgao de jd foi ta abstrato ¢ em linha de prinefpio, 0 juizo de um juizo global, que versa, ao mesmo tempo, sobre © valor e sobre a legalidade, bem como sobre a aceitagao da. norma por parte dos consociados, donde poder dizer-se que um: norma, em.linha de principio, seré valida se for também just no fiitico, o equilibrio dos trés crité: e varia no Ambito do mesmo ordenamento juridico, considerados em conjunto, ora no, eonforme o tipo de normas, as circunstancias ete. Assim, se na lei prevalece a validade for- 9. V. NORBERTO BOBBIO, Teoria della Scienza Gluridica, ‘Turim, 1950, pigs, 18 © segs. Para a exposicio de alguns pontos fu teoria desso autor, v. P. ASTERIO CAMPOS §.D.B., 0 Pensamento Juridico So Paulo, 1966,mal, jf no caso de uma regra consuetudinéria 0 critério prin- cipal 6 0 da eficécia ou da validade empfrica, enquanto 6 a va~ Aidade material (0 fundamento axiol6gico) que decide da acei- tagdo de um principio geral de direito™, Trata-se, como se vé, de uma concepgdo tridimensio- nal de cunho metodoldgico e euristico, que nio chega ao nivel de um tridimensionalismo conereto, isto é, até a estrutura mesma da experiéncia juridica, 3. A essa exigéncia de concreteza atendem mais re- centes pesquisas jusfilos6ficas na Itdlia, como é 0 caso de Giuseppe Lumia e Dino Pasini. O primeiro desres autores, tendo presentes os iltimos desenvolvimentos da teoria tridi- mensional, conclui pela necessidade de uma consideracio tegral da experincia jurid tos, acentuando, com razao, conta de que, quando observam o direito, no se acham pe- rante duas lades diversas, casualmente designadas por uma s6 palavra, mas perante uma realidade rada segundo dois pontos de vista ‘86 se excluem reciprocamente, mas se tam, no esforgo de alcancar um conhecimento integral e in grado do fenémeno j sofo eo jurista se dao Por sua vez, Dino Pasini distingue na realidade ju- ridia um momento condicionante ou situacional (0 fato), um i norma) e um momento teleol6gico ou funcional (0 valor) sublinhando — e com essa observacdo situa-se ele na perspectiva do que eu denomino — que a considerago desses ‘aspectos particulares nfo nos deve fazer esquecer a visio in- tegral da realidade do direit diversos sfo os pontos de contacto com 0 tridimen 30 % também segundo uma exigéneia de ampla ¢ aberta compreenséio da experiéncia juridica que se situa a obra, tio xica por seus campos de interesse, de Lui dia especial atencéio & problematica axiolgica. Acorde com a sua compreensiio da experiénei torico-eultural em termos de “dialética de pi rada nos ensi de Carabellese, Bagoli setorizagies. a1 is impostas & unidade reito, que ele prefere ap: multiplas perspectivas, tal como resulta desta passagem, que € como a sintese de seu pensamento: “o direito nao pode ser visto como puro fato, nem como pura forma, nem como norma entendida em sentido formal, nem como puro valor ideal, nem como puro contetido intencional, mas sim como objetivagdo normative da justiga’ Muito embora o pensamento de Bag’ se de- senvolva explicitamente no Ambito do tridimensionalismo ju- ridico, coincide'comh algumas de suas exigéncias fundamentais, nao apenas quanto & compreensio do direito como feni 1, entendendo por culture “o conjunto dos valores ¢ fins Ultimos que se oferecem a0 homem no ambierite social em que vive", como também pelo sentido de coneretitude que resulta da correlago estabelecida entre cultura e téonica, “in- térica de condicio- ica de distingao, de claro que © estudo do Di- reito ndo se resolve, nem se distribui segundo esferas abstra- tamente separadas, visto como “a interpretacdo dos fins nao pode deixar de implicar 0 conhecimento dos meios idéneos & 14. BAGOLINI, "Des ¢ fenomenctogia”, na. Riv posiglo de BAGOLINI imensional v. 0 p Yeu para a tradugio italiana da 1. edigio de minha. Fnao pode nao im dos fins”. Donde as con- clusGes fundamentais, de ordem metodoldgiea, de que a real dade conereta da norma de direito impliea uma Dogmética Juridiea conereta, nfo da Légiea formal abstrata, mas do ragioncvole); © a de a Juridica como um conjunto di vel com uma eoneepeio sneias nat Wor ¢ de Jato” conhecimento juridieo co as miltiplas expressdes da expe. lea, 5 exigéncias valorativas e ideologicas — nao so meros reflexos de situacées contingentes, mas constituem condicionamento essencial a todo processo his. torico —, assim como as “significagoes do fato” (“e apelo a tum fato — diz ele — como quer que se considere, é apelo ao significado do fato”) levam & eompreenséo das solugdes nor- mativas do direito em funcéio de um conceito diverso de tem. po, do “tempo cultural’ ou da vali- de uma verificando-se, por conseg a integracao das formas temporais, como co1 ito de “tempo cultural”, que, como bem observa o mestre de Bolouha, tem sido posto em roalee pela Antropologia e pela Sociologia contempordineas, 6 de grande aleance para a compreensdo do ‘“normativismo juridico con- ret © TRIDIMENSIONALISMO. NA FRANCA 4. O tridimensionalismo juridico desenvolve-se, na Franga, sobretudo nos dominios da Teoria Geral do Direito, a Partir dos estudos fundamentais de Paul Roubier, 16. 7 irs Bigs 16 © ss. CE BAGOLINE, Mio, Pore & Did por trés fins p ica € 0 progres pais, que sao a seguranga juridi ‘0 social” *. A exigéncia de Seguranca e de certeza, ou por outeas palavras, “de ordem, que € a cond de toda pos- sibilidade de desenvolvimento das sociedades humanas’ Plica a idéia de comando e de regra de tendéncia se isola ou se exacerba, ean i tima tdo-somente em virtude de sua forma, isto é, pelo poder que a impée, temos o tipo das tendéncias formalistas, funda das em atos de autoridade, Se, a contrario, o que prevalece é a aspiracao moral de uma ordem justa, temos uma tendéncia ideatista, fundada sob a forma ae principios gerais inferidos pela razdo, a cujos ditames deve se subordinay o.autor da lei, 8 a_correspondéncia ef lidade social” Mas, pondera Roubier, essa decomposi¢io do di 6 esquemiitiea, pois a vida social jamais se inspira exclusiva- ta destas paginas, qu € a de focalizar as deixo de analisar algumes xs do pensamento juridieo franeds, como as Ue DUGUTT, BONNARD, REGLADE ou BURDEAU, eujo dese sentido de cortesponder as exiaéncias mento assinala uma wendénsie no ieoaxiologieo-normativas da expe05 seus estigaedo, a saber, respectivamente, 8 Politiea do Direito, que indaga dos fins; a Sociologia Juri- ica, que cuida dos comportamentos efetivos © sua adequagio aos fins; e a Ciénoia rreito, que se interessa mais pela forma da experiéneia juridica ", 0s estudos recentes de um seu antigo disci A-seu ver, porém, as trés dimens6es — fato, valor e norma — néo reconstituem a unidade do jus no tempo, que, a'seu ver, representaria mais uma das dimensées do direito. Penso, todavia, que o tempo nio constitui uma nova dimensdo da estrutura do direito, mas é essencial & signifieacao da estrutura juridica mesma, como realidade dialética que & Enquanto que em Lamand prepondera a problemética juridica, ja & propriamente no campo da Teoria Ge- ina de Michel Vi- rande parte desti- Segundo o mestre de Strasburgo, hé na experiéncia jurfdica tres dimensées; @ normativa, ou por melhor dizer, a hist6rico-normatina, a fatica © a axiol6gica, objeto de andlise ‘come momento particular da Politica nade & “eriasio de regras jurdicas pasticuls- sf, 0 seu estudo publicado em Travaux de la Semaine Internationale de Paris, 1954, pigs. 150 © segs, € Droits Subjectfs et Situations Jurdiques, 3, lgs. 238 © segs. 20. B, LAMAND, “Le Fait et le Droit”, na Revue de Métaphysique ct llados “direito e ago”, “direito @ fato” ‘Néo obstante a fluidez de seu pensamento, que pa- Fece nao levar em conta os estudos jd desenvolvidos na ma- teria, a comecar pelos de Roubier, merece especial referéneia ® conexfio que Virally faz entre normatividade e historia, nao apresentando a regra de direito como um puro juizo logico, visto o duplo e concomitante cardter histérico e normative do direito, mantém-se, todavia, ainda no plano le abstrata, apesar de, vez por outra, le que, qualquer que seja a modalidade de experiéncia juridica, € ela sempre tridimension; “se a0 conceito de relagao juri- dica: “Issa relaciio — esereve ele — nasce de uma simples situagao de fato, que uma norma carrega de significacdo juri- dica & luz dos valores que ela ¢ onide ela encontra 0 fundamento dt sua forca espec! A_TRIDIMENSIONALIDADE NA AREA™ DO “COMMON LAW” 5, Nos paises anglo-americanos pode-se observar rimento andlogo a0 anteriormente exposto, embora a diversos pressupostos filoséficos. Nos quadros ‘naturalism yankee” — dotado, como ge sabe, de caracteristicos inconfundiveis com o da corrente que na Ku- ropa ou na América Latina se costuma designar com igual ue, Parts, 1960, pégs. 1-10, 1223 ¢ no sentido de uma compseensfo mais concreia © balho posterior de VIRALLY, Publ. et de la Se. Politique, de relapto juridica, nfo s6 pela presenga dos tris fatores smbém pela compreensio de que a norms, como feagao juridica, traduz a signfieagto dos valores que the servem de fundamento, 35 ' ‘odes, também entre si contrastantes, a Ethical Jurisprudence, contrada nas Theories of Justice, de tradicao jusnaturalista, e a Historical Jurisprudence, ou a So- ciological Jurisprudence, fundadas em nao menos relevante tradic&o, a dos’ estudos de Sumner Maine e Maitland. Foi a abertura do naturalismo complex de fluéncias, em funcdo de novas i jo de uma composicio pragmética, mais do que para ‘ese, 0 que, pela primeira vez se observa, como ja Roscoe Pound, dos quais derivam con- expressamente tricotmica e genéricas como as de Ju ites Wscolas de ju- n Seno considerar denominamos decisées conformes as exigéncias da vida; ¢, finalmente, 0 ju- rista-filésofo foi tentado a ver mais os fi 36 clas ideais do direito, a que chamon “lei natural”, como padrio de aferi¢do da lei positive», Apés an: de Harvard con isar essas trés posigdes, 0 que os trés pontos de vista Taw by nature”) se comple- rocamente, demonstrando 0 artificio de separagées radicais * 4% dessa colocagao in corre a concepedo integral do d Stone, que concede os aspectos filosdfico, soviolégico © analt- tico integrados no universo da Ciéncia Juridica ou Jurispru- dence. de Roscoe Pound que de- A Jurisprudéncia, diz ele, compde-se de trés ramos: 18 — a Jurisprudéncia Anatition, que é a mera anilise dos termos juridicos e uma pesquisa sobre as inter-relacdes légicas as proposicden legais, eavendothe, como Légica do Direito, eonsoante a denominou A. Kocourek, verificar como ¢ até que Ponto tais prdposi¢des formam um sistema de per si logica- mente consiatente; 2° — a Jurisprudéncia Sovioligicn, devo- tada a observar e a interpretar, generalizando-os, s efeitos do direito sobre as atitudes e 0 comportamento dos homens, bem como os efeitos dessas atitudes em relagdo a ordem jurf. dica; 8° — a Teoria da Justiga, que indaga do conte’do ou objeto do direito em termos de dever ser ideal *, ‘ Como se vé, a de Stone 6 uma tridimensionalidade icamente abstrata, resolvendo-se numa discriminagdo de ‘trés campos de pesquisa, os quais, se podem e devem com- pletar-se reciprocamente, s6 0 fazem apés eoncluidas as res- pectivas tarefas, desenvolvendo-se cada uma delas com abstra- Go dos outros dois fatores que integram @ experiencia juri- dica, 24. ROSCOE POUND, Law and Moral 25., ROSCOE POUND, op, ci. pign s 26." STONE, The Province and Function of Law, om, igs. 23 6 seesE a razio pela qual tricotomia da de Kelsen, ao e: 0 objetivo de Kelsen, igo, tem sido, &s vezes, desacreditar a Jue gica ou a Teoria da Justica como campos apropriados de indagacdo de natureza juridica” *, Segundo Josef Kunz, podler-se-ia falar, a respeito 6 apenas a Ciéncia de gieo-sistematico de normas, que possui eardter juridico, ressalvaso sempre 0 cardter metajurtdico tanto da lista Josef L, Kunz, 0 qual aproxima o seu pensamento ao de Verdross, numa passagem que me permito transcrever, visto dar-nos uma sintese perfeita da orientagdo dominante nesse tipo de tridimensionalidade: “Hu sempre defendi a opiniao — esereve ele — que hd trés ramos da Filosofia do Direito e que esses ramos existem atualmente: 0 Andlitico (que inc Teoria Juridica Pura), o Soviolégico ¢ 0 Aviolégico (Direito Natural), A Escola Analitica 6 2 de maior importincia para advogado e 0 jurista tedrico: concebe 0 direito como norma, como sistema de normas, de um ponto de vista ana- tebrico, formal, construtivo, Porém, para eompreender © direito, em toda a sua complexidade, nao 6 menos necessirio 27,4, STONE, of 28. KUNZ, foc iz, 30, 0° ‘bigs. 23 ¢ 37, Sobre a posigio de KELSEN peran- 0 @ axiolégico, O enfo- to € uma ciencia causal’ mais do que odireito mesmo, examina a sua criagdo, e esta é, naturalmente, um fato hist6rico, social ¢ politico; pertence ao reino do ser, enquanto as normas criadas em tal processo se acham inseri- das no reino do dever ser. A Filosofia sociolégica considera também a efetividade do direito, e aqui se trata i que sociolbgico do e toma como parte dessa « de normas extrajuridieas: o direito natural jim ética, Hsta triparti¢ao, desejo acr sxpresso o sentido prevalecente. a, que € 0 de combinacio de OQ TRIDIMENSIONALISMO: NA CULTURA IBERIC: 6. Se, porém, Kelson considerava metajuridicos, do ponto de vista estrito da Teoria pura do Direito, tanto a com- preensio do fil6sofo como a do sociélogo, outros autores deram A Reinerechtslehre um entendimento tal que Ihes parece pos- sivel conciliar o normativismo logico da Jurisprudéneia com a Axiologia e a Sociologia Juridicas, o que foi feito de manetras diversas, mas sempre de modo a se distinguirem trés perspec- tivas, em geral consideradas irredut 29. KUNZ, “La Filosofia del Dorecho de Alfred Verdcoss Dianoia, 1962, pig. 213. KUNZ reporiase a0 seu estudo de 195 Dlematik der Rechtsphilosophie wm die Mitte des 20 Jahhunderts”, na re itada supra (¥. nola 23). Meus 0 grifos no periodo final reproduzido no texto. Sobre a douitina do ilusire josfilsofo e internacionaisi, ¥. meu estado "A. coneepgi in Ciéncia do Direito, 39ismo tricotémica notasse sobretudo Tas obras dle L. Lega y Lacambra ¢ B. Garcia Maynez™, nas quais se percebe a justaposigio dos motivos dentais do Kelsenismo com pressupostos_axioldgicos inspira, fi losofin dos valores, como especialmente na Etica de Max Scho! lai Hartmann, ndo tal orientagio, verifica-se uma aporia entre de vista posaiveis concernentes ao direito, che. conelusio de Ho se trata de espécies nieo género, nem de facetas diferentes de uma ide, mas, sim, de objetos distintos”, Necessitio € advertit que o pensamento Lacambra posteriormente eve oniens de posquisas, ati- © axiologico, discerniveis no direito 1933, Iniroduceién @ ta 2+ cd, Barcolona, 1961 e mesire mexicano ins obras fundamentals Légica ico © Logica fe 964), mas sum abandono de seu perspec Be, KEGAZ ¥ LACAMBRA, Filosofia det Derecho, 2° ed, ct Jaatiztalho publiado em La Ley, de 12 de junho de 1956, op. 4, Aas actus lowtias dela Cicncia Juridica”, scree CARE OS ft lua, 6 referi-se a um higer eo: fo ainda no pensitou no scio da , Jd € mister reconhecer que Imente, “féitico-axiolégieo-nor~ clai se possa eoncebé-la ab extra eomo so ‘dem espacial Lugar a parte ocupa Luis Recaséus Siches, 0 uma’ original concepedio que exerce larga influéti- id juridico latino-americano, nino de “ desta precisa ‘ui o Direito e possui a dimensio de re- “se a valores tem forma normativa, Ou seja, 0 Direito é » com espeviais caracteristicos, elaborada pelos homens m © proposito de realizar certos valores” “Nessa coneepgdo — continua Recaséns — conser vamrse as trés dimensdes de que tenho tratedo — valor, nor- mae fato —, porém indissoluvelmente unidas entre si em de forma a transmudar Fama nova Iéenica. judicial IE HALL, na Amétien ingles: de ‘Améviea expan Kura juridiea ibériea que pod dimensional de WERNER GOLDSCHMIDT, ue, erelages de essenctal implicagto. O direito nfo um valor puro, nem é mera norma com certos caracteristicos especi B relevante a contribuigdo de Recaséns Siches A teo- tia tridimensional, no estudo da conceituagao do direito e no da conerecio do fenémeno norm dimensoes so, a0 contr de modo indissolivel ¢ reeiproco” *, Em outro ponto a doutrina de Recaséns coincide com @ que venho expondo, embora por outros fundamentos: quanto & historicidade essencial da experiéneia juridica, que nao exclui mas antes implica 0 reconhecimento das constantes axiol6gicas condicionadoras das situacdes sociais historicas part snsamento de Recaséns situa-se nos quadros de uma smile compresnsfo do direlto como experitncis que Ro eigundls Reis ioet (eetsbiatatlea de toyce da razao abstrata, mas sim em consonneia com 0 logos con- 1al-no diteto, variando apenas as suas HES, Tratado General de Filosofia det Der do mesmo autor, Panorama de! Pensamien ol. F, pigs, 488-552; A. L. MACHADO NETO, Bahia, 1959; VON HANS jm XX. Jahchundert”, e DAVID H, MOSKOWITZ, “The legal s is Recastns Siches", ambos. publicad: 1965, LE, I, pigs. 57 segs. € 51 segs ereto do razodvel, que encontra nos motivos existenciais a sua fonte constitutiva ApOs a 1.8 edi¢do deste meu livro, 0 tridimenstonalis- mo aleancou notdvel desenvolvimento na Argentina, com estudos de ordem genériea, bem como com ensaios nos ‘mais distintos planos da Ciencia Juridica ™, 8. Km Portugal, Cabral de Moncada, o ilustre mes- tre da Universidade de Coimbra, partindo da teoria de Rad- : , esereve: “A chamada de que fala M. Reale, estd patente em a8 suas manifestacées, descobrin Ros tanto na_anélise logica de seu ser como objeto como na observagio das suas fontes e das suas determinacdes ¢ caracterfsticas mais gerais’ % exatamente no tocante & problemética das que vena .apor "of. WERNER GOLDSCH- res, 1967, a eula posigéo BRAL DE MONCADA, Filosofia do Dieito, Coimbra, 1956, rig. 127, 43lores, “ aplieacio pré- 08 de valoracio, extraidos uma cultura, & propria conduta stumes dos homens, para a realizagio entre eles de uma idéia de ju Segundo Moneada, “tanto faz i como dizer conduta humana ou costume; tanto faz dizer yorm como dizer tei dizer valoraco, como dizer jurisprn- déncia. O direito positive &, sem divida, estas trés coisas ao mesmo tempo, E preciso nunca esquecer que cada uma delas ti nas outras. ‘Todas, de fato, nfo passam de trés aspectos out lados de uma mesina realidade”, que 6 0 direito posi Nao resta divida que, sendo a tridi como tenho acentundo, da esséncia mesma da exper Juridiea, tal fato nao pode deixar de se refletir na problemd. tica das fontes do dircito, como o salientou o eminente mostre A luz, porém, de uma compreensao, na qual os trés fato- riamente se dialetizem e se impliquem, dé-se mais vidade de diretriz, no ato de rea- to pela reiteragdo da conduta, pela valoragao ial ou pela objetivagio da lei: om cada uma das fontes do direito, embora com natural predominio de um dos {rs apontados fatores, esto sempre presentes oa outros dois, condicionando os respectivos modelos juridicos ‘. A TRIDIMENSIONALIDADE EM OUTRAS AREAS CULTURAIS. 9. Pode-se dizer que a compreensio tridimensional da realidade juridiea, como discriminaedo de pontos de vista Cudde perspectivas, foi um fenmeno universal, correspondendo 38. Op. cit, pgs, 29. Op. cit, pag. 40. Como’ se ve, reserva o termo fontes do diretto para designar as “for. ‘mas de determinagio” dox modelos juridicos, expressio esta que me parece ‘mals adequads do que fontes formais. Cf. meu listo O Direito como Experian. exigéncia de superamento de duas atitudes eontrapos- do apego positivista aos fatos empiricos ¢ a de yn dinagéo a valores ideais, iva de superamento que se si- Horvath, para quem razdo pela qual por ito mesmo em transi- estados on situacdes, ou, consoante suas pré- 8, “ha passagem de um es indi- idade subterrdnea para o estado de certeza evidente” *, Barna Horvath recusa-se a falar em sintese dos va- lores ¢ dos fatos — visto néo percebor que a norma desempe- nha a funcao integrante e superadora daqueles elementos, tal como na solucdo por mim oferecida —, contentando- uma “‘combinagao sindptica”, que, no fundo, ndo vai além de luna justaposicao dos fatores axiolégico e sociolégico segundo um esquemat gnoscoldgico, com um impreciso apelo A “cate. goria dos conjuintos” ender-se o 8 € valores”, exposto demonstra tratarsse de uma com} elementos 1a um simp ”, compartitha Barna Horvath do prop‘mum a todes os tridimensionalistas, de compreender concreta- mente o direito, o “qual nio cessa de ser natureza em virtude de sua emergéneia como cultura”. Além disso, deve-se recor- dar que foi ele talvez o primeiro a intuir e a esbocar a com- Preensdo da experiéncia juridica em termos de estrnturas modelos: “Tanto a cultura como a natureza, a seu ver, exi- bem modelos (patterns), & primeira vista puramente nomina- listas, mas que com o tempo se revelam ser as alavaneas me- diante as quais os eventos se atualizam”*, Pode ser considerada normativa. Apés sumariar os pressupostos de cada um dos pos- siveis significados do termo “‘eiéncia normativa”, 0 menciona- do autor passa a analisar o problema segundo o objeto atribui- do & Jurisprudéncia, segundo “trés fundamentais grupos de problema”: o primeiro 6 relativo ao direito vi sobretudo quanto & construedo sistematica de seus preceitos, correspon- dendo ao ponto de vista da Dogmdtica Juridica; 0 segundo é constituido por questées concernentes determinacio psicol6- gica e sociologica e & funcionalidade qo direito; o terceiro diz Tespeito & valoragdo do direito existente © aos postulados do direito constituendo, tal como deveria ser“ A conclustio de Wroblewski que, apreciada a Cién- cia do Direito segundo cada um dos grupos de problemas supra discriminados — os quais, no seu entender niio cobrem todas of Legal Science”, em Budes de Logique turidique, Bruxclas, 1966, pég. 69. O autos, para a diel. inasSo supra, reportase aos estudos de J. STONE, The Province and Funce 4 ed. Sidney, 1980, §§ 10 © 13; A. ROSS, On Law and Justice, Londres, 1958, pég. 43, ¢ J. LANDE, Studia 2 filosofi prawa, Varsbvia, 1959, hs. 364-414, 46 as expressées do direito (afirmecdo-esta desacompanhada de qualquer demonstracdo. ..) —, 0 direito se revela sempre nor- mativo, dando lugar a distintos campos de pesquisa, como fato, como norma e como valor. Como se vé, é mais uma posi¢éo de tridimensionali- dade abstrata, caracterizada pelo trato analitico do assunto, com finalidades puramente metédicas e euristicas. eco evidente que, se cada uma das classes a seu modo, a nota de normatividade, é MENSIONALIDADE ESPECIFICA 11, Era natural que, em um dado momenta dos es- ‘tudos, parecesse insustentdvel a posig&o correspondente « uma concep¢Go tridiiensional genérica ou abstrata, suscitados pela experiéncia do direito. Foi por volta de 1940 que surgiram as primeiras ten- ‘compreensto tridimensional especi ‘equivoco consiste em dizet-se que uma compr ; se continha ne obra de W. SAUER, Lehrbuch der Rechisund Sozial Philosophie, 1925, pois nein hh mera reprodugio das posigbes de LASK c de RADBRUCH, Salvo engano, a