| CAPITOLO I LA TUTELA DEI DIRITTI SoMMARTO: 1. Le norme sostanziali. 2. Le situazioni sostanziali protette. 25. Le situazioni finali. - 4, Le situazioni stramentali, ~ 5. L’illecito. ~ 6 alesione, - 7. La tutela dei diritti, - 8. La tutela giurisdizionale. 9. La tutela non giurisdizionale. - 10. Le forme di tutela dei diritti - 11, La tutela dichiarativa, - 12, La tatela esecutiva. ~ 13. La tutela cautelare, ~ 14. I rap- porti fra diritto sostanziale e processo. La tutela dei diritti costituisce una funzione ineliminabile in ogni otdinamento giuridico; per individuare in cosa essa consiste, oc cotte brevemente tichiamare alcune nozioni fondamentali del di- sitto privato e del dititto pubblico. Qualunque sistema giutidico @ composto da regole di condotta, che qualificano. d Comportamenti dei consociati, Si puo trattare indifferentemente sia di comportamenti attivi (dover te- ‘nefe un certo comportamento) sia di comportamenti omissivi (dover hnon tenete un certo compoxtamento). Pud darsi cl po, che l’ordinamento persegue nell’ idoveri di comportamento, non sia quello di favorire alcun partico- Tare soggetto, Cid accade, ad es., per il divitto penale sostanziale, che non ha il fine di tutelate la vita di un determinato individuo nei con- fronti dell‘omicidio, o i suoi beni nei confronti del furto, sibbene quella di tutelare la collertivita nel suo insieme. ° Parallelamente, il pro: nale non | il sogget funzion: tutelare leso dall’asserita violazione delle norme penali; esso ha lo scopo di applicare la sanzione penale, prevista per chi contrav- viene ai doveri imposti da quelle norme, attraverso uno strumento giurisdizionale. In sostanza, nella materia penale lo Stato-autorita ® Le norme sostanziali® Le situation’ sostanzialiprotette ® Le situeion ‘inal 4 4 Diritto e proceso rinuncia ad applicare lui stesso la sanzione penale, e sottopone la sua pretesa alla valutazione di un soggetto autonomo, indipen- dente e terzo (appunto, il giudice), e questo ovviamente a maggior garanzia dell’imputato, a causa delle conseguenze gravemente in- cisive che la sanzione penale produce sui diritti fondamentali. Esempio: Tizio contrawiene ad un dovere imposto da una nor- ma penale; per la violazione di tale dovere & prevista una sanzione pecuniaria penale. Spetta al giudice di accertare se Tizio é effettiva- mente venuto meno al dovere, e conseguentemente @ il giudice a stabilire se egli dovra o meno pagare una certa somma. Se, vicever- sa, la violazione comporta una sanzione pecuniaria amministrativa, @ la pubblica amministrazione a stabilire la somma che Tizio deve pagare, ed il giudice interviene a posteriori ~ e solo se Tizio lo ri- chiede — per controllare la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione. Ma le regole di condotta che il diritto sostanziale pone possono non limitarsi — come appunto accade nella materia penale—- aimporre doveri di comportamento; esse possono im mento al fine di elevate interess in senso pregiurdico) alla dignita di divitti,e “duindi i garantire, a colui che ne @ titolare, 1 uutilita correlata all'interesse, sere giuridicamente protetto. FE pertanto il diritto so- stanziale a stabilire quando ’é una situazione sostanziale protetta: quando, cio&, un interesse & ‘iconosciuto dall’ordinamento. iale protetta sono essenzialme Da un lato, Pordinamento pud fornire il titolare dell’interesse di po- teri e facolta di comportamento, imponendo a tutti gli altri ciati il divieto di impedixe lesercizio di questi poteri e facolta. I di- ritti, cosi strutturati, si definiscono situazioni finali, poiché Vinte- resse in tanto é garantito, in quanto e fin quando il diritto sussista. E, dall’altro lato, il titolare dell’interesse protetto non ha necessitd della cooperazione di altri soggetti per soddisfarsi. J] Esempio: la pro} ‘reali ¢ personali di godimento, i di- riti della personalita in genere hanno le caratterstiche sopra descritte. Linteresse Si SOC isfa attraverso l'esercizio di poteri e facolta del tito-La tutela dei diritti trova soddisfazione nel mentre che e fintanto che il diritto sussiste quando il dirito si estingue, viene meno anche la protezione dellin- teresse. Dallaltro lato, 'ordinamento pud prevedere che determinati sog- (4) G. etti abbiano il dovere di tenere certi comportamenti a favore del ti- re sieazion’ are delPinteresse, il quale pertanto a trova nella sitazione inattiva “mena ‘chi attende la collaborazione altrui. I dititti, cosi strutturati, si de- finiscono situazioni sirumentali, poiché V'interesse si realizza nel mo- mento in cui, con la prestazione dell obligato, il dirito si estingue. Esempio: i diritti di credito costituiscono tipici esempi di situa- zioni strumentali. II creditore non ha niente da fare, deve soltanto attendere che sia effettuata la prestazione. I suo interesse @ sod sfatto quando il debitore adempie; ma con 'adempimento il credito siestingue, La distinzione fra situazioni strumentali e situazioni finali, come yedremo, rileva sotto molteplici punti di vista. Tuttavia, nell’imme- diato essa non compotta conseguenze di tilievo. Cosi pure non compotta, per il momento, conseguenze di rilievo Ja distinzione — essa addirittura fatta propria dalla Costituzione (artt. 24 e 103 Cost.) — fra diritti soggettivi ed interessi legittimi. Infatti, sia gli uni che gli altri costituiscono situazioni sostanziali protette; ¢ le diversita che sussistono fra gli uni e gli altri non hanno niente di paragonabile alla diversita ché si riscontra fra i casi in cui le norme impongono doveri di comportamento nell’interesse generale ed in casi in cui tali doveri sono invece imposti al fine di elevare interessi della vita alla dignita di situazioni sostanziali protette. Dunque, Ja normativa sostanziale opera essenzialmente impo- nendo doveri di comportamento che, come gia visto, talvolta hanno un contenuto positivo, talvolta un contenuto negativo (doveri di astensione). Orbene, qualunque ordinamento si deve porre il pro- blema di cosa accade quando l’astratto dovere imposto dalla norma non é rispettato; quando il concreto comportamento é difforme dal- astratta previsic va, Questo fenomeno & comunemente definito come #lecito, La nozione di illecito ha quindi una portata generale, e non deve essere confusa con quella (particolare) di fatto illecito, prevista dall’art, 2043 c.c.© Lalesione @ La tutela dei dives 6 Dirito e processo Esempio: ® illecito tanto quello di chi uccide, tenendo un com- portamento vietato dalla norma penale; tanto quello della pubblica amministrazione, che nega una concessione edilizia dovuta; tanto quello di chi si interpone indebitamente fra il proprietario o il condut- tore e loggetto del loro ditto, ad es. sottraendo loro la materiale di- sponibilita del bene; quanto, infine, quello del debitore che non adem- pie. Di fronte all’illecito, qualunque ordinamento - se vuole avere un minimo di coerenza ¢ quindi un minimo di effettivita —deve preve- dere dei meccanismi di reazione. Nella materia penale, abbiamo gia visto, lo Stato-autorit’ rinuncia ad applicare la sanzione penale ¢ si sottopone in via preventiva al processo giurisdizionale. Tale pro- cesso ha quindi ad oggetto, in via immediata, illecito. Nelle materie in cui il dovere & strumentale, perché serve a creare una situazione sostanziale protetta, anche i meccanismi di reazione all’illecito non sono fine a se stessi, ma sono al contrario strumentali alla tutela di questa. Infatti, in conseguenza delfillect ruazion sostanziale protetta si trova in stato di /esione; si trova in uno stato, che @ diverso da quello fisiologico, che la: normativa sostanziale vuole realizzare, Esempio: secondo la normativa sostanziale, il conduttore deve po- ter esercitare sul bene, oggetto della locazione, determinati poteri. Pud darsi che, di fatto, cid non accada, perché qualcuno — contrawe. nendo all‘obbligo di non interferenza previsto dalle norme sostanziali — gli impedisce di esercitare tali poteri, Tutto-cid costituisce un illecito (rispetto al dovere violato), ma realizza anche e soprattutto la lesione del diritto de! conduttore. In realta, quindi, i meccanismi, che Pordinamento prevede come reazione alfllecito, operano si su. questo, ma con una finalita che non @ quella di reptessione delfllecito stesso (come accade nel pro- cesso penale); la reazione alPllecito qui é finalizzata in primo luogo alla tutela della situazione sostanziale protetta, Abbiamo cosi individuato Poggetto del nostro studio: la tutela dei diritti, e gli strumenti che la sealizzano, Il pitt importante di que- sti strumenti ~ che, come vedremo, @ costituzionalmente obbligato- rio (art. 24 Cost.) - & quello giurisdizionale, cio’ quello che si tea-La tutela dei diritti 7 Stato, che é previsto nel titolo TV della Costituzione. Sono finalizzati alla tutela giurisdizionale dei diritti il processo civile, il processo am- iministrativo, il processo tributario: essi sono tutti caratterizzati dal fatto, che non si limitano a reagire allillecito, ma ~ attraverso questa reazione — tutelano situazioni sostanziali protette. Ma, al dila degli stramenti giurisdizionali, vi sono anche al canismi (non giurisdizionali) di tutela dei diritti: la stessa attivitd ne- goziale delle parti (quando essa sia finalizzata alla risoluzione di una controversia) ¢ to, anzitutto, ma anche certe attivita della pubblica amminis ne, E astrattamente possibile, ed in concreto si é verificato in passato e si verifica anche attualmente, che la legge affidi alla publica amministrazione il compito di tutelare diritti. Esempio: gli att. 145 ss. del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (Codice in materia di protezione dei dati personali) prevedono che i diritti, F) individuati dall'art. 7 dello stesso decreto, possono essere fatti valere, _/ascelta dellinteressato, alternativamente in sede giurisdizionale op- pure dinanzi all‘autorita garante, la quale si pronuncia sulla richiesta ditutela con un prowedimento amministrativo, che perd ha gli stessi effetti di una sentenza La distinzione fra tutela dei diritti (genus) e tutela giurisdizionale dei diritti (species) si trova gia nel codice civile: il sesto libro, infatt, é rubricato «della tutela dei diritti»; terno di tale libro, il titolo quarto é rubricato «della tutela giurisdizionale dei diritti». Lo stesso codice civile, dunque, prevede un quadro pit ampio (la tutela dei diritti), ed all'interno di esso un settore specifico (la tutela giutisdi- zionale dei diritti). Pertanto noi ci dovremo occupare sia degli stru- menti giurisdizionali sia degli strumenti non giurisdizionali di tutela dei diritti. Ei evidente, peraltro, che gli strumenti non giutisdizionali deb- bono essete coordinati a quelli giurisdizionali non solo perché, come vedremo subito, si tratta di meccanismi concorrenti alla produzione diuno stesso risultato; ma anche per la presenza, nella Costituzione, di una norma quale Part. 24, primo comma, che garantisce a tutti Paccesso alla tutela giurisdizionale. In conclusione: noi ci occuperemo della tutela dei diritti, di cui un’ipotesi — quella giurisdizionale ~ é costituzionalmente garantita; le altre ipotesi di tutela (non giurisdizionali) concorrono, al pari ® La tutela siurisdivionale 5 ® La tutela non giurisdicionale8 Divitto ¢ processo della prima, allo stesso sisultato. Infatti, nonostante la diversita dello strumento, @ identico il tisultato che si raggiunge. Non bisogna, in fatti, commettere Perrore di infetire, dalla diversitA dello strumento, anche una diversita del risultato (nel nostro caso, della tutela), Esempio: per recarsi da Pisa a Roma, Tizio pud utilizzare il treno, Vaereo o la sua auto privata. | mezzi sono diversi, sono diversi i per- corsi, sono diversi anche i tempi ed i costi del viaggio. Ma il risultato @ lo stesso: una volta giunto a destinazione, Tizio si trova a Roma qua- lunque sia stato il mezzo di trasporto che abbia utilizzato. In questa direzione, spesso si & sostenuto: attraverso la giurisdi- zione si ottiene una certa tutela; Parbitrato non é giurisdizione; ergo, Iatutela che da Patbitrato & diversa da quella che da la giurisdizione, Questo @ con tutta evidenza un falso sillogismo; esso sarebbe cor. retto solo se la premessa maggiore potesse essere la seguente: «esclu- sivamente attraverso la giurisdizione si ottiene una certa tutela»., Lo stesso errote viene talvolta commesso con riferimento all’atti- vita negoziale, quand’ essa sia finalizzata alla risoluzione di una con- troversia. Si dice: il contratto non & sentenza, dunque cid che si ot- tiene con il contratto non pud essere equivalente a cid che si ottiene con la sentenza, Ma una tale premessa, oltre ad essere indimostrata, & anche intui- tivamente errata. Abbiamo gid visto che la tutela dei diritti presup- pone la seguente situazione: una situazione sostanziale protetta, un illecito, la consequenziale lesione della situazione sostanziale pro- tetta. Per porte rimedio a tale situazione, vi @ uno strumento (quello giurisdizionale) che Pordinamento deve necessariamente mettere a disposizione di chiunque sia titolare di una situazione sostanziale protetta in stato di lesione; vi sono, poi, strumenti alternativi non siurisdizionali, Ora, sarebbe assurdo che gli effetti conseguibili at- traverso questi strumenti fossero diversi (in tesi, minori) rispetto a quelli prodotti dalla giurisdizione. Se cost fosse, tali strumenti non sarebbero in realta alternativi. A che servirebbe predisporre mezzi non giurisdizionali di tutela dei diritti, se con essi si ottenesse un risultato inidoneo al fine? @®) —_ Abbiamo cost appurato che la tutela dei diritti viene in soccorso Leforme ditiela alle situazioni sostanziali protette, che sono lese dalVllecito, Oa,La tutela det diritti bisogni di tutela: al diverso bisogno di tutela deve corrispondere tuna diversa forma di tutela. Per eliminate la situazione di lesione, infatti, & necessario intervenite in modo coerente con il tipo di di ritto ed il tipo di illecito, che lo ha colpito, Esempio: Tizio, leso dall'llegittimita dell’atto tributario, vuole l'ac- certamento che egli niente deve all/amministrazione finanziaria; Caio, creditore di Mevio, vuole la prestazione dovutagli; Sempronio, che ha impugnato il prowedimento amministrativo lesivo del suo interesse legittimo, vuole che, in attesa della decisione del giudice, 'ammini strazione sospenda l’attuazione del provvedimento impugnato. Negli ordinamenti modem, le tre forme di tutela possibili sono: la tutela dichiarativa, la tutela esecutiva ¢ la tutela cautelare, Cia- scuna di esse cortisponde ad un diverso bisogno di tutela, e produce conseguentemente effetti diversi. a) La tutela dichiarativa ha leffetto di individuare, in modo vin colante, con riferimento ad una situazione sostanziale protetta, le re- gole di comportamento che vigono per il, o peri titolari della stessa ¢ per il, o peri soggetti titolari dei doveri di comportamento corre- latia tale situazione, Esempio: attraverso la tutela dichiarativa si stabilisce se Tizio sia 0 meno obbligato nei confronti di Caio, in virti di un certo titolo, a pagare una determinata somma; se Tizio sia 0 meno, nei confronti di Caio, proprietario di un certo bene; se il licenziamento di Caio, da parte di Tizio, sia 0 meno efficace; se la delibera condominiale sia 0 meno valida; se la servitii di passo a favore del fondo di Tizio sul fondo di Caio possa esercitarsi solo a piedi, oppure anche con autoveicoli e con che tipo di autoveicoli, La tutela dichiarativa interviene quand quali siano le f i poteri ed i doveri di cia Iti in v ituazione sostanziale protetta. Quando vi é tale necessita, serve un intervento che determini, ovviamente in ma- niera vincolante (altrimenti si tratterebbe di un’opinione o tuttal- pid di un consiglio), quali sono i comportamenti che ciascuno di essi pud o deve tenete. Cid ha luogo mediante la individuazione di regole di comportamento concrete (perché si indirizzano a soggetti @ La tutoladicbiaration® La tutela eseeution 10 Dinito e processo determinati ¢ riguardano una determinata situazione sostanziale), che si sovrappongono e si sostituiscono le regole, di solito general eastratte, che disciplinano quella situazione sostanziale. Una volta intervenuta la tutela dichiarativa, per sapere se Tizio ha o meno il diritto di passare con un autoveicolo sul fondo di Caio si deve far riferimento non pit agli artt. 1063 ss. c.c., sibbene a quanto pre- sctive la sentenza (0 il lodo arbitrale, o il negozio concluso dalle patti stesse), 4) La tutela esecutiva, viceversa, ha presuppo i pitt ristretti, ma anche piii precisi. Per individuare tali presupposti, dobbiamo richia- mare quanto gia detto in ordine alla struttura delle situazioni sostan. aiali. Gia vedemmo che Finteresse protetto & realizzato talvolta at. traverso doveri a contenuto attivo, attraverso una prestazione (in senso lato) di un soggetto, diverso dal titolare del diritto; talaltra at- traverso doveri a contenuto omissivo (obblighi di astensione). Quando siamo di fronte ad una situazione sostanziale, che si at- tua attraverso la cooperazione «attivay di un altro Soggetto, pud darsi che si abbia Pinerzia, Pinattivita di questi: cid, ovviamente, rende insoddisfatta la situazione sostanziale. A fronte di tale feno- meno, la tutela dichiarativa @ non tanto insufficiente, quanto irrile- vante. Se il debitore non paga, la tutela del creditore non sta tanto nel veder accertato che il debitore deve Pagate, quanto che il debi- tore paghi, Pertanto, a fronte dell inerzia del debitore, non serve un intervento, come quello della tutela dichiarativa, che affermi P’ob- bligo del debitore di pagare: serve, invece, un intervento che faeces ricevere al titolare del credito quella utilita, che non gli stata spon- taneamente fornita dal comportamento volontario, che lordina- mento impone all’obbligato, Tnversamente, quando siamo di fronte ad una situazione sostan- ziale, che si attua attraverso la cooperazione «passivay di un altro Soggetto, pud darsi che questi tenga il comportamento vietato: id, owiamente, rende insoddisfatta la situazione sostanziale. Anche a fronte di tale fenomeno, la tutela dichiarativa & non tanto insuffi- ciente, quanto irrilevante. Se i vicino impedisce Pesercizio della ser. viti, la tutela del proprietario non sta tanto nel veder accertato che la servitti esiste, quanto che egli possa utilizzarla. Pertanto. a frontei La tutela dei diritti cre tutela dichiarativa, che affermi l’obbligo del vicino di astenersi dal- io Yimpedire Putilizzazione della serviti: serve, invece, un intervento a 1 che facia ricevere al titolare della servitt: quella utilita, che non gli Hl 2 stata spontaneamente fornita dal comportamento volontatio, che i | Pordinamento impone all obligato. Vedremo che svariate sono le tecniche proprie della tutela esecu- tiva, cio’ i modi con cui si pud far ottenere al destinatario degli ef- fetti utili del comportamento altrui quella utilita, che egli non ha fi- siclogicamente ricevuto. Ma si pud fin da ora anticipare che i diversi tipi di intervento sono strettamente correlati ai diversi tipi di com- portamento, che Pobbligato doveva tenere e che non ha tenuto. La tutela esecutiva quindi si articola diversamente sulla base del dovere violato, e non del diritto correlato a tale dovere, ©) La tutela cautelare ha fondamento e funzioni diverse dalla tu- @) tela dichiarativa e da quella esecutiva. Essa é la piti «giovanen delle La ula cautlre forme di tutela, Infatti, molte delle cose che diremo a proposito della tutela dichiarativa ed esecutiva sono da tempo patrimonio della i scienza giutidica: spesso, risalgono al diritto romano, Viceversa, la i tutela cautelare appartiene alle acquisizioni pit recenti. Non che iso- late ipotesi di tutela cautelare non fossero conosciute anche in tempi lontani: ma solo recentemente, negli ultimi cinquant’ anni, si é acqui- sita la consapevolezea che anche questa forma di tutela fa parte in- tegrante dell’apparato generale della tutela dei diritti, e come tale essa non pud mancare, La tutela cautelare non @, quindi, un benevolo dono del legisla- tore, che la prevede se ¢ come vuole: essa é, al contrario, un preciso obbligo che la Costituzione impone al legislatore, il quale deve pr { vedere idonee tecniche di tutela cautelare, laddove si verifichi I genza che essa ha lo scopo di fronteggiare. Per individuare tale esigenza occorre partire da una banale, ma fondamentale considerazione: per ottenere tutela ci vuole un certo tempo, In taluni ordinamenti ce ne vuole meno, in altri ~ come il nostro — ce ne vuole di piit: ma inevitabilmente un po’ di tempo @ necessario, Non & possibile che la tutela - ove essa, naturalmente, spetti — sia concessa contestualmente alla sua tichiesta. Ora, nel lasso di tempo intercosrente fra il momento in cui la tu- tela é richiesta ed il momento in’ cui é concessa la vita continua a |12 Diristo processo svolgersi: la realt& materiale non siferma solo perché & pendente un processo, nel quale si chiede la tutela di un dititto, Esempio: alimentare nei confronti di Caio, che Caio non soddisfa. Tizio & costretto a chiedere la tutela del suo dirito, Per ottenere questa tutela, ci vuole tempo: occorrera un prox ccesso dichiarativo, nel quale Tizio ottenga la condanna di Caio, e suc- cessivamente ~ se Caio ancora non adempie— un processo esecutivo. Quando finalmente Tizio ottiene il denaro che gli spetta, & gia morto di fame. Le utelare & quindi sussidiaria rispetto alle altre forme di tutela, ed ha la funzione di evitare ~ nei limiti del possibile ~ gl in convenienti che nascono dal fatto che nessun sistema riesce a dare tutela contestualmente al momento, in cui essa é richiesta, La tutela cautelare serve ad impedire che il lasso di tempo, intercorrente fea o addirittura ai , utela ca insieme ad altri istituti (ad es., rupporifr ditto 1d) effetti sostanziali della domanda) ~ cope wione_ vancislee proceso di due dei postulati (in senso matematico: di affermazioni che non si dimostrano, ma si pongono come condizioni per lo svolgimento di un ragionamento), sui quali 2 costruit dei diritti: 1, la tutela dei diritti deve dare tutto quello che spetta e solo quel- lo che spetta in base al diritto sostanziale. Colui, al quale spetta la tutela, non deve avere niente di pid ma neppure niente di meno di quello che avrebbe avuto, se non si fosse trovato nella necessita di tutelare la sua situazione sostanziale protetta; 2. la necessita di ottenere la tutela non deve pregiudicare la parte fa tutela deve porre la par i limiti del possibile, ssa situazione in cui si sarebbe trovata, se non ave: bisogno di chiedere la tutela del proprio diritto, II processo, quindi, deve essere neutro: non deve alterare, ma deve rispettare il diritto sostanziale; deve attuare il diritto sostan- ziale, in modo che ~ quando finalmente il processo dara alla parte quello che le spetta — la situazione che si realizza sia il pitt possibile identica a quella che si sarebbe avuta, se, avendo ben funzionato ilLa tutela det diritti 3 Finora abbiamo sempre parlato in via generale di «tutela dei di- ritti perché, come abbiamo gid visto, essa pud aver luogo sia in via giutisdizionale che in via non giurisdizionale Latutela dei diritti in via giurisdizionale é costituzionalmente ne- cessatia in tutte le sue forme, Lo Stato deve predisporre idonei sttu- menti, atti a garantire la tutela giurisdizionale in tutte le forme e per tutte le ipotesi, in cui essa si renda necessaria. La tutela dei diritti in via arbitrale e negoziale & possibile solo per la tutela dichiarativa: e si discute se essa sia costituzionalmente ga. rantita, oppure se possa essere impedita dal legislatore. La tutela esecutiva in via non giurisdizionale é esclusa per ragioni che si impongono al legislatore poiché, come vedremo, essa richiede Pesercizio di poteri autoritativi: com’é dimostrato dal fatto, che nes sun ordinamento prevede una tutela esecutiva arbitrale, Perd & pos sibile una tutela esecutiva in via amministrativa: cid che accade per talune fattispecie di esecuzione concorsuale ‘Al contrario, la tutela cautelare in via arbitrale € oggi esclusa in via generale per una precisa scelta del nostro legislatore, ma previ sta in altti ordinamenti. Ed anche il nostro ordinamento prevede un’ipotesi di tutela cautelare i via arbitrale: quella prevista, in ma- teria di arbitrato societario, dall’art. 35 del d.lgs. 5/2003.CapPrroLo IL I PRINCIPI SOVRANAZIONALI E COSTITUZIONALI SOMMARIO: 1, La convenione dei disitti dell’ uomo, -2. L’Unione europea. ~3, Le norme comunitarie processuali, ~ 4, Il diritto di azione. —5. I divitti soggettivi gli interessi legittimi. - 6. L’autodichia, ~ 7, L’atbitrato obbli- gatotio, ~ 8. La giurisdizione condizionata, — 9. I tentativi obbligatori di conciliazione, ~ 10. I sicorsi amministrativi preventivi. ~ 11, Il ditto ad una tutcla effettiva, — 12, I! diritto alla cutela ed il dirtto da tutelare. ~ 13, I principio del contraddittorio, ~ 14. Le questioni rilevate di uflicio. ~ 15. La parith delle armi, ~ 16. I rapport fra dititto di azione e diritto di difesa =17, processi a cognizione piena, ~ 18, Iprocessi sommari.— 19. Iprocessi cautelari, ~ 20, I processi sommari non cautelari. ~ 21, L'obbligo della di- fesa tecnica, - 22. Il dirtto alla difesa tecnica, ~ 23. La difesa dei non ab- bienti, - 24, Il giudice naturale, ~ 25. La soggezione del giudice alla legge. 26, Ul vincolo al precedente. ~ 27, Il vincolo al giudicato. ~ 28. Le leggi interpretative, -29, Il giudice ordinatio, — 30. Il giudice straordinatio, 31 Il giudice speciale. - 32. L’autonomia e l'indipendenza della magistratura. - 33. Il giusto proceso. — 34. L'imparzialita. ~ 35. La ragionevole durata del processo. 36, La motivazione. ~ 37. Il ricorso in Cassazione, ~38. La nomolilachia Prima di analizzare le singole forme di tutela (dichiarativa, ese cutiva e cautelare) nelle diverse vie (giurisdizionale, negoziale, ar- bitrale e amministrativa) individuate, occorre affrontare quella che possiamo definire la necessaria premessa a questa analisi: € cio’ i principi costituzionali in materia di tutela dei diritti. Si capisce bene che le regole, che la Costituzione detta in materia di tutela dei diritti, sono rivolte essenzialmente (se non esclusivamente) a quella ipotesi di tutela, che @ costituzionalmente necessaria: e cio’ la tu- tcla giurisdizionale, Ma prima ancora delle regole contenute nellai) 16 Diritto e processo Costituzione, oggi dobbiamo tener conto dei principi e delle norme i) di origine sovranazionale: la convenzione europea dei diritti dell’wo- i i mo e, con portata sempre maggiore, la normativa comunitaria, ® __ In primo luogo, la Convenzione europea per la salvaguardia dei i Lacomersione dei diritti dell'uomo e delle liberta fondamentali, ratificata dall’Italia nel ie 1955, contiene una disposizione di specifico interesse per la tutela dei diritti. L'art. 6, rubricato come adiritto ad un proceso equo», stabilisce che «ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un tribunale indipendente e imparziale ¢ costituito per legge, che decide [...] in ordine alla con- troversia sui suoi diritti e obblighi di natura civile ,..». Con la ratifica della convenzione, I'Ttalia si impegnata ad assicu rare la realizzazione delle previsioni contenute nella convenzione, fra i la quali vi @ appunto quella appena trascritta. Ove uno Stato venga meno agli obblighi previsti nella convenzione, esso pud essere conve- nuto dalla Commissione europea dei diritti dell’uomo dinanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo ~ che ha sede a Strasburgo, ¢ che non deve essere confusa con la Corte di giustizia della Comanita eu- | ropea, che ha sede in Lussemburgo ~ affinché la Corte, accertata la violazione degli obblighi, condanni lo Stato inadempiente a rimuo- vere gli effetti della lesione o, se cid non & possibile, al risarcimento dei danni subiti dalla parte lesa, La persona lesa pud quindi ricorrere alla Commissione la quale, effettuata una istruttoria, pud deferire lo Stato innanzi alla Corte. Se lo Stato non adempie a quanto stabilito nella sentenza della Corte, pud essere sospeso provvisoriamente dal i Consiglio di Europa e, nei casi pitt gravi, additittura escluso, lie Proprio in virtii di quanto sopra visto, lo Stato italiano & stato ripetutamente condannato per la violazione dell’art. 6, soprattutto (ma non solo!) per quanto riguarda leccessiva durata dei processi, i che non rispetta il «termine ragionevole». E proprio in conseguenza Il di queste condanne, @ stata introdotta la |. 24 marzo 2001, n, 89 (ed. Hi legge Pinto), la quale consente alla persona lesa di ricevere dallo | Stato un tisarcimento per il danno subito a causa dell’eccessiva du- i! rata del processo: ove tale risarcimento sia equivalente a quello che i Vinteressato riceverebbe dalla Corte, egli non ha pitt motivo di pro- i porte ticorso in sede europea. / ® __Ditutr’altro genere ¢ portata é la tilevanza del dititto comunitario, f EUnioweeurepes Ty primo luogo, sappiamo che le norme europee hanno immediataI principi sovranazionali¢ costituzionalé efficacia nei singoli Stati membri; ma, com’é noto, 'unione europea non ha — salve le eccezioni costituite dal Tribunale di primo grado e dalla Corte di giustizia — una propria struttura giurisdizionale auto- noma, competente per le materie regolate dal dititto comunitario o, pia in generale, per le controversie che presentino profil rilevanti per Fordinamento europeo (come accade, invece, ad es., negli Stati Uniti d’America ove, accanto ai giudici statali, esistono giudici federali, che hanno giurisdizione nelle controversie che presentano caratteristiche ultrastatali). Nell Unione europea sono i giudici degli Stati membri a dover applicare il diritto comunitario, che naturalmente prevale, ove con- trastante, sul dititto interno. Cid significa che Pinterpretazione Papplicazione delle norme comunitarie @ affidata ai singoli giudici statuali; e vi é quindi il rischio che tali norme siano diversamente interpretate ed applicate nei singoli Stati membri, L’inconveniente @ fronteggiato dalla presenza di un organo giurisdizionale comune, la Corte di giustizia dell'Unione europea (che ha sede a Lussem- burgo, e che non deve essere confusa con la Corte europea dei di- ritti dell’uomo, che ha sede a Strasburgo): tale organo giurisdizio- nale comunitario ha quindi lo stesso compito nomofilattico, che le corti supreme hanno all’interno di ciascun ordinamento statuale. Lo strumento, che consente alla Corte europea di assicurare Pu niforme interpretazione ed applicazione delle norme comunitatie, non & costituito dalla possibilita di impugnare dinanzi alla Corte, per motivi attinenti alPinterpretazione ed applicazione della normativa comunitaria, le sentenze emesse dai giudici dei singoli Stati membi cid sarebbe stato possibile, ed anche idoneo al fine; ma avrebbe comportato un notevole aggravio della Corte. Si é quindi scelto un altro stramento, costituito dal rinvio pregiudiziale. Quando il giudi- ce di uno Stato membro si trova a dover fare applicazione di una norma interna, la cui compatibilita con una norma comunitaria la- scia qualche dubbio, pud sospendere il processo innanzi a sé e ti- mettere Ia questione interpretativa alla Corte europea, la quale da la soluzione al dubbio sollevato. Il rinvio pregiudiziale - facoltativo per i giudici non di vertice - 2 obbligatorio quando il dubbio interpre- tativo sorga innanzi ad una Corte suprema. La Corte di giustizia europea ed il tribunale di primo grado co- stituiscono, come gia detto, la struttura giurisdizionale interna della® Le worme Comunitarie ‘Brocessuali 18 Diritto e proceso comunita: essi — oltre che in materia di tinvio pregiudiziale — sono competenti a decidere le controversie che possono sorgere in mate- tia di inftazione, da parte di un singolo Stato membro, agli obblighi posti dalle norme comunitatie, ed in materia di impugnazione degli atti comunitari. Occorre, infine, per concludere tener conto del fatto che, dal 2000, in virti del trattato di Amsterdam, gli organi comunitari han. no iniziato ad interessarsi anche del processo civile interno ai singoli ‘ati membri: sono stati emanati dei regolamenti, che hanno lo sco- po di armonizzare i rapporti fra i vari sistemi processuali interni. I regolamenti pitt importanti sono quelli che si occupano dei rapporti fra le varie giurisdizioni statuali (stabilendo a quale giudice spetta decidere la controversia), e dell’efficacia, negli altri Stati membri, delle sentenze pronunciate dal giudice di uno Stato: si tratta dei re. golamenti nn. 44/2001 e 2201/2003, rispettivamente per le contro- versie civili e commerciali, e per le controversie in materia di matri- monio e filiazione. Vié poi il regolamento n. 1346/2000, relativo alle procedure concorsuali, che esamineremo in seguito; ed infine quelli relativi alle notificazioni ed alle prove (rispettivamente il regolamen ton. 1348/2000 ed il regolamento n. 126/2001) Ora, ancorché questi regolamenti non si applichino alle contro: versie che non presentano profili di rilevanza comunitaria, non vi @ dubbio che essi hanno una forte attrattiva per i legislatori nazionali, che inevitabilmente, quando dettano le proprie norme, tendono di fatto ad adeguarsi ai principi contenuti nella normativa comunitaria: cosi, ad es., la I. n. 218/1995 sul diritto internazionale Privato ita- Tiano (che regola i rapporti fra la giurisdizione italiana e le giurisdi- zioni degli Stati non membri dell’Unione europea) ha sostanzial- mente accolto i principi della normativa europea. Passando ora all’esame delle norme di interesse processualistico contenute nella Costituzione, la prima e piti importante delle norme che dobbiamo esaminare & l'art. 24: norma, questa, che costituisce anche uno dei piti importanti parametri di costitwzionalita della nor- mativa primaria, Infatti, se verifichiamo, dal punto di vista statistico, quali sono le norme costituzionali pid spesso invocate nelle ordi nanze di rimessione alla Corte costituzionale, troviamo che ~ subito dopo ) art. 3 — Ja notma pit di freauente utiliezata ® neanrin PortI principi sovranazionali e costituzionali 19 L’art, 24 si apre con un primo comma, la cui portata & assai mag- giote di quanto potrebbe ricavarsi da un’analisi superficiale. Rileviamo, anzitutto, la presenza, nel primo comma dell’art, 24, della parola «tutti». Nel linguaggio della Costituzione l’espressione «tutti» si contrappone all’espressione «cittadini». Ad es., negli artt. 16, 17 € 18, € nel titolo IV della Costituzione, dedicato ai rapporti politici, si incontra la parola «cittadiniv; mentre, ad es., negli artt. 19,21, 22 € 23 troviamo la parola «tutti» (0 «nessuno», che & Pesatto inverso ma che, nell’argomento che stiamo tratando, ha lo stesso significato di «tutti»). Orbene, con «tutti» si indica qualunque soggetto di diritto, senza alcun’altra limitazione; mentre con «cittadini» si limita lefficacia della regola costituzionale a coloro, che sono legati allo Stato dal vincolo della cittadinanza. Poiché l'art. 24 parla di «tutti», cid signi- fica che la tutela giurisdizionale @ garantita a qualunque soggetto di diritto, per il solo fatto di essere tale. Conseguentemente, sarebbe incostituzionale una norma che subordinasse il diritto alla tutela giu- risdizionale alla sussistenza di requisiti ulteriori e diversi dall’ essere soggetti di diritto. Esempio: una norma, che negasse I’access0 alla tutela giurisdizio- nale agli stranieri clandestini, cio® non muniti di permesso di sog- giorno, sarebbe sicuramente incostituzionale, perché Mart, 24 non Consente al legislatore di discriminare fra soggetti di diritto in ordine alla tutela giurisdizionale (come l'art. 19 non consente di discriminare fra soggetti di diritto in ordine alla liberta religiosa, o l'art. 21 non con- sente di discriminare fra soggetti di diritto in ordine alla liberta di ma- nifestazione del pensiero, et), Un’altra considerazione, anch’essa abbastanza facile, riguarda Pespressione «diritti e interessi legittimin. Essa significa: «tutte le si- tuazioni sostanziali protette». II costituente, usando questa termino. logia, ha esaurito P'intero ambito delle situazioni sostanziali protette. Ulegislatore, quindi, non pud creare una situazione sostanziale pro- tetta (sia essa un dititto soggettivo oppure un interesse legittimo), e negare alla stessa la tutela giurisdizionale, Ora, per la verita, quantomeno nel settore dei rapporti fra privati, raramente o mai il legislatore, anche nel periodo antecedente lentrata in vigore della Costituzione, ha creato un dititto, ed ha negato allo ® W dirito dé axione ®© Lantodichia 20 Diritto e proceso stesso la tutela giurisdizionale, Diversamente si sono svolte le cose nei rapporti con la publica amministrazione: qui spesso il legislatore in passato ha escluso Ja tutela giutisdizionale, ad es., qualificando come non sindacabile in sede giurisdizionale un atto amministrativo. Tant’é che, come vedremo in seguito, nel settore di rapporti con la publica amministrazione, attraverso Part, 113 il costituente ha addirittura rad- doppiato la garanzia costituzionale, replicando dal punto di vista og- gettivo quanto gia esprime, dal punto di vista soggettivo, art. 24. Nonostante cid, rimangono dei settori, abbastanza citcoscritti (ma non per questo irrilevanti, nei quali la tutela giutisdizionale non 2 possibile. I primo di essi é dato dalla cd, autodichia degli organi costituzio- nali (Patlamento, Presidenza della Repubblica, Corte costituzio- nale). II patola «autodichia» @ un termine artificiale, che significa «farsi giustizia da sé, ed ha quindi un significato parallelo ad altri tetmini, pir noti, come «autonomia» (darsi le proprie regole) ed «autarchia» (autoamministrarsi). L’autodichia; quindi, rispetto alla iia @ la stessa cosa dell’autonomia rispetto alla normazione ¢ del!’autarchia rispetto all’amministrazione. L’autodichia degli organi costituzionali si verifica innanzitutto con tiferimento ai rapporti con i propri dipendenti, Costoro non possono chiedere la tutela giurisdizionale dei diritti, derivanti dal rapporto di lavoro, ma debbono richiedere al proprio datore di la- voro il riconoscimento delle proprie pretese. E Jo stesso datore di lavoro che accoglie o rigetta la richiesta del dipendente. Esempio: l'usciere della Camera, il bibliotecario del Senato, il dat- |, tilografo della Corte costituzionale, se ritengono di aver diritto ad una certa somma di denaro in virtd della prestazione lavorativa effettuata, presentano una domanda all'apposita struttura dell'organo costituzio~ nale, che decide su di essa Laltro, ed assai pitt importante settore, nel quale si vetifica Pauto- dichia riguarda Pelezione dei membri del patlamento. Se nasce una controversia sull’clezione di un deputato o di un senatore, questa non @ tisolta dal giudice — come accade per le elezioni delle regioni e degli enti tetritoriali, o finanche per quelle del parlamento europeo - ma dalla stessa assemblea, alla quale quellclezione si tifetisce, Cid & c- spressamente previsto dall’art. 66 Cost.I principi sovranazionali e costituzionalé i Esempio: fra Tizio e Caio, ambedue candidati al Senato, sorge contestazione in ordine alla validité 0 meno di alcuni voti attribuiti all'uno anziché allaltro, E lo stesso Senato a decidere a chi vadano | j i _/ _ attribuiti tali voti, e quindi chi dei due sia stato eletto. Nel 1999, poi, la Camera dei deputati ed il Senato nel 2005 hanno esteso Pautodichia anche ai rapporti contrattuali con i terzi, F=] _ Esempio: la Camera bandisce un appalto per il riscaldamento. La | ditta X viene esclusa a favore della ditta Y. La ditta X non pud conte- | stare Vesclusione in sede giurisdizionale, ma deve proporre ricorso /alfapposita struttura interna della Camera. | L’autodichia degli organi costituzionali ha una ragione stotica, | che nasce quando Ja magistratura non godeva delle garanzie di indi- | pendenza di cui gode attualmente (e che esamineremo fra poco), ma / era largamente sottoposta allinfluenza dell’esecutivo, L’autodichia | voleva sottrarre gli organi costituzionali all’influenza indiretta dell’e- | secutivo, attraverso una magistratura dallo stesso esecutivo influen- | zabile. Oggi questa ragione storica venuta meno ma — come spesso accade ~é rimasto lstituto. In quasi tutti gli altri Stati, ove esisteva Tautodichia, essa & stata abolita. Ci potremmo perd chiedere che senso abbia mantenere in vita un | istituto, una volta venute meno le ragioni della sua esistenza, L’au: todichia lascia forti perplessita soprattutto per le controversie previ- | ste dall’art, 66 Cost.: poiché in tal caso l’interesse pubblico @ preva | lente, € sostanzialmente la decisione @ presa dalla maggioranza; senza considerare che, ove le contestazioni siano numerose, si rischia che la questione sia risolta da soggetti, il cui titolo di legittimazione a decidere é controverso: insomma, un cane che si morde la coda. Oltretutto, quando si tratta delle elezioni al parlamento europeo, la 1. 24 gennaio 1979, n, 18 prevede che sia la giurisdizione a risol- vere le controversie relative alle condizioni di eleggibilita e compa- tibilita (controversie che appartengono alla giurisdizione del giudice | ordinario) € quelle relative alle operazioni elettorali (che sono affi- date al giudice amministrativo). Sicché l'art. 66 Cost, rischia di es- sete anacronistico: ma owiamente, trattandosi di norma costituzio- | nale, non & concepibile una valutazione della stessa in termini di le- gittimita, |a @® Liarbitrato obbligatorio Diritto e processo 22 Le cose stanno diversamente per le altte ipotesi di autodichia, previste non dalla Costituzione sibbene dai regolamenti parlamen. tari: controversie con i dipendenti, con i terzi fornitori, etc, Recentemente la Corte cost. (sentenza 120/2014), investita della guestione relativa alla costituzionalita delautodichia con tifeti- mento allart. 24 Cost., ha confermato di non poter sindacare i rego- lamenti parlamentari, ma ha ipotizzato la possibilita che sia sollevato dinanzi a lei un conflitto di poteri Una delle pitt importanti applicazioni dell’art. 24, primo comma, Cost., riguarda V'arbitrato obbligatorio. L’atbitrato, come vedremo meglio in seguito, si fonda sul potere dispositivo delle parti, sulla loro concorde volonta di deferire ad un terzo la decisione della con- troversia. Ota, & successo che talvolta il legislatore abbia istituito delle ipo- tesi di arbitrato obbligatorio: la legge ha previsto che determinati diritti dovessero essere tutelati in via arbitrale, rimanendo esclusa la via giurisdizionale. In questi casi ’arbitrato viene definito come ob- bligatorio perché Je parti non hanno possibilita di scegliere — come normalmente accade — fra la tutela giurisdizionale e Ja tutela arbi- trale del loro diritto: se vogliono tutela, hanno a disposizione unica- mente l'arbitrato. La Corte costituzionale ha ripetutamente dichiarato la illegitti- mita delle norme che prevedono forme di arbitrato obbligatorio, in quanto ha affermato che il legislatore non pud sottrarsi all’obbligo costituzionale di fornire la tutela giutisdizionale a chiunque la chieda, E vero che l’arbitrato costituisce uno strumento alternativo alla giurisdizione, ma — secondo la Corte - le parti debbono essere libere di scegliere fra la giurisdizione e l’arbitrato. Cio non significa che Parbitrato debba necessariamente fondarsi su un apposito negozio (come solitamente accade), e quindi su una fonte autonoma: & sufficiente, dal punto di vista dell’art, 24, che cia- scuna delle parti possa sottrarsi ad una eventuale previsione efero- noma di arbitrato, invocando l’intervento del giudice. | __ Esempio: una legge prevede che certe controversie siano decise | da arbitri, Peralto la stessa legge stabilisce che Vattore, se crede, pud proporre la propria domanda in sede giurisdizionale; e che la contro.I principésouranazionali e costituxionali B declinatoria: rifiutare il processo arbitrale ed ottenere quello giurisdi- Zionale. Ebbene, in tale ipotesi 'art. 24 non @ violato, perché anche in questo caso larbitrato si fonda sostanzialmente sulla volonta delle parti, nonostante che manchi un accordo esplicito che consacri tale volonta La dottrina concorda con la Corte nel condannare l’atbitrato ob- bligatorio: tuttavia, negli ultimi anni, a fronte della crisi della giusti- ia civile, parte della dottrina manifesta una qualche disponibilita vetso ipotesi selezionate di arbitrato obbligatorio, In sostanza, preso atto che lo Stato non @ in grado di offrire a tutti una tutela giutisdi ionale effettiva, si é affermato che, forse, prevedere Parbitrato ob- bligatorio per certe controversie, che meglio di altre si prestano al- Parbitrato (ad es,, quelle societarie), potrebbe alleviare il carico della giurisdizione. Ma, per il momento, si tratta di voci isolate. Un altro fenomeno, la cui legittimita va vagliata nell’ottica del- Vast. 24, 8a c.d, giurisdizione condizionata, Si parla di giurisdizione condizionata laddove l’accesso alla tutela giurisdizionale non @ asso- lutamente impedito, ma @ subordinato al compimento di una certa attivita: il legislatore impone alla parte, prima che questa possa chie- dere la tutela giurisdizionale, di tenere un certo comportamento. La tutela giurisdizionale é quindi condizionata al compimento dell’atti- vita, prescritta dal legislatore. Il meccanismo della giurisdizione condizionata é ritenuto, dalla Corte costituzionale, compatibile con I’art. 24 se si rispettano con- giuntamente i seguenti principi: a) Vattivita da compiere non deve rendere troppo difficile Pac- cesso alla giurisdizione: il comportamento da tenere non deve essere eccessivamente oneroso in termini di tempo, di costi, di attivita da svolgere; b) Vattivita, che & necessario compiere per accedere alla tutela giurisdizionale, deve essere finalizzata ad un miglior funzionamento della giurisdizione. Il condizionamento deve quindi avere una fina- lita interna all’attivita giurisdizionale (endoprocessuale), e non deve essere finalizzato al raggiungimento di risultati che, ancorché legit- timi ed apprezzabili, sono tuttavia estranei all’attivita giurisdizio- nale, ® Ta giaridicione connate® Lento: bbligatn di 24 Ditto ¢ proceso In applicazione di questi principi, la Corte, ad esempio, ha di- chiarato incostituzionali le norme che imponevano, come condi. zione per accesso alla giurisdizione, il soddisfacimento di oneri tri. butati (diversi dalle tasse previste per lo svolgimento del processo: ad es,, il contributo di iscrizione a ruolo, oppure Fimposta di bollo sugli atti del processo) Esempio: ® stata dichiarata illegittima una disposizione, contenuta nella |. n. 4371/1998, che subordinava la tutela esecutiva del locatore alladempimento degli obblighi tributari correlati alla propriet’ de! Vimmobile locato (IRPEF, ICI) 0 al contratto di locazione (imposta di registro). Nella stessa direzione, ® stata dichiarataillegttima una dispo- sizione, che subordinava il rlascio di copia della sentenza — necessaria aifini dell’impugnazione della stessa oppure per procedere ad esecu- zione forzata — al pagamento dell’imposta di registro sulla sentenza stessa. Ancora. Anni fa, fu dichiarata illegittima una norma che, in ma- teria di processo tributario, imponeva il c.d. solve et repete: il cont buente poteva impugnare latto tributario solo se produceva in giudi- zio la quietanza di pagamento della somma, che egli avrebbe dovuto corrispondere in virtii dell'atto impugnato. Ora, la riscossione delle imposte & finalita publica, senz’altro de- gha di tutela, e purtuttavia @ estranea al buon funzionamento del pro- Cess0, La publica amministrazione ha tutti i poteri per raggiungere tale finalita, ed il legislatore non pud «prostituiren ad essa il ditto co- stituzionale alla tutela giurisdizionale dei diritti; non pud sfruttare il bisogno di tutela giurisdizionale, per ottenere il pagamento dei tributi, attraverso una sorta di ricatto, La Corte costituzionale ha, viceversa, ritenuto costituzionalmen- te legittimi i tentativi obbligatori di conciliazione: cio? quelle ipotesi in cui chi vuole proporre una domanda deve previamente instaurare con la controparte, dinanzi ad una struttura publica (camera di com metcio, ufficio del lavoro) o privata (organismi di mediazione, asso- ciazioni sindacali), un procedimento volto a verificare se le parti pos- sono trovare un accordo, I tentativi obbligatori di conciliazione evi- dentemente soddisfano il secondo dei principi sopra indicati, poiché hanno un effetto di deflazione sul catico giudiziario: infatti se il ten. tativo tiesce, 'apparato giurisdizionale viene sgravato di quella con- troversia, Per quanto riguarda il primo principio, esso & soddisfatto, secondo la Corte costituzionale, a condizione che la legge ponga, al procedimento di conciliazione, un termine oltre il quale, se le pattiI principi sovranazionali costituxionali 5 non trovano Paccordo, ciascuna di esse pud proporre la domanda in sede giurisdizionale, Interessante @ anche la vicenda dei ricorsi amministrativi preven tivi alla domanda giurisdizionale: di tali ricorsi avremo occasione di trattare anche quando esamineremo la giurisdizione amministrativa ele ipotesi di tutela dei diritti da parte della publica amministra- ione Orbene, nel nostro sistema da hingo tempo esistono dei procedi- menti amministrativi, attraverso i quali 'interessato pud richiedere la tatela della propria situazione sostanziale protetta, ed a suo avviso lesa dallattivita della publica amministrazione, L’interessato pud proporte un ricorso talvolta allo stesso ufficio; talaltra al superiore getarchico di chi aveva tenuto il comportamento asseritamente le- sivo; talaltra ancora ad appositi organi della publica amministra- zione, volta per volta individuati dalla legge. Per lungo tempo la legge ha disposto che la domanda in sede giurisdizionale non poteva essere proposta se non dopo aver esaurito i ricorsi amministrativi interni, | Esempio: la legge prevede che, awerso il rifiuto del sindaco di t rilasciare I'autorizzazione all’esercizio di un’attivita commerciale, & || proponibile, entro un certo termine, il ricorso al Ministero dell’indu- stria, La tutela, dinanzi al TAR, dell‘interesse legittimo del richiedente & possibile solo a condizione che questi abbia tempestivamente pro- posto ricorso amministrativo al Ministro (ed ovviamente che il ricorso non sia stato accolto: in caso contrario, la pretesa del richiedente viene soddisfatta, e non vi & motivo di adire il TAR). La Corte costituzionale, fino all’incirca al 1990, ha ritenuto legit- time le norme, che imponevano Pesperimento dei ticorsi ammini- strativi, come condizione per l’accesso alla giurisdizione, Poi ha cam- biato idea, ed ha iniziato a dichiarare illegittime quelle norme. La ragione di tale inversione di rotta della Corte @ molto importante, tilevante anche al di la di questa specifica ipotesi. Infatti, i ricorsi amministrativi preventivi - come del resto tutta Pattivita «giustiziale» della pubblica amministrazione — possono condizionare Paccesso alla giurisdizione solo se essi funzionano be- ne, se tutelano effettivamente il diritto 0 Vinteresse legittimo: cioe se, in concreto, ’amministrazione riesce a porsi in una posizione di ®26 Diritto e processo terzieta, riconoscendo, se vi sono, i propri errori. Qualora, viceversa, Porgano destinatario del ricorso amministrativo di fatto rigetta sem- pre il ricorso, esso perde la sua funzione «giustiziale», e diviene uno strumento funzionale alla sola pubblica amministrazione: ma allora non @ pitt giustificato prevedere che Paccesso alla giurisdizione sia condizionato all’utilizzazione di un mezzo, che non tisponde pitt al secondo dei principi sopra enunciati (essere finalizzato ad un mi- glior funzionamento dell’apparato giurisdizionale), E interessante rilevare che il mutamento di opinione della Corte costituzionale non @ dipeso da mutamenti normativi, ma é dovuto esclusivamente al fatto che la Corte & passata da una valutazione astratta ad una valutazione concreta della finalita dei ricorsi ammi- nistrativi: fino ad un certo punto la Corte si accontentata di con- siderare che questi ricorsi potevano astrattamente avere una fun- zione «giustiziale»; da un certo punto in poi é scesa ad una valuta- zione concreta di quale funzione effettivamente tali ricorsi svolge- vano, € — constatato che essi di fatto non avevano una funzione endoprocessuale ~ ha iniziato ad eliminarli. Cid é importante, per- ché dimostra che spesso non é Istituto in sé ad essere conforme o meno alla Costituzione, sibbene il modo con cui di fatto esso fun- ziona. Ora, quest’ultima considerazione é utile perché lo stesso metro deve essere applicato anche ai tentativi obbligatori di conciliazione. Non é sufficiente constatare che il tentativo di conciliazione ha una funzione endoprocessuale, perché sgrava apparato giurisdizionale dal carico di controversie, che possono essere risolte attraverso Pac- cordo delle parti: € necessario anche accertare che in concreto i ten- tativi di conciliazione danno un risultato favorevole in una apprez- zabile percentuale Occorre bilanciare l’interesse privato di chi vuole proporre una domanda, ¢ deve preventivamente esperire un tentativo di concilia- zione, con l’interesse pubblico a deflazionare l’accesso alla giurisdi- zione. Infatti, chi propone la domanda puéd essere ragionevolmente gravato dell’ attivita necessaria all’espletamento del tentativo di con- ciliazione se cid produce un vantaggio collettivo; ma se nessun ten- tativo di conciliazione, 0 quasi, porta alla soluzione negoziale della controversia, allora diviene irragionevole imporre un onere che non porta a risultati utiliI principi sovranazionali e costituzionali 27 Dall’art. 24, primo comma, di cui abbiamo visto la portata ed i confini, si ricava l’esistenza del diritto ad una tutela giurisdizionale offettiva, diritto che ciascun soggetto di diritto («tutti») ha verso lo Stato. Tale diritto, che potremmo definire come il diritto, costitu- zionalmente garantito, alla tutela giurisdizionale, non coincide enon deve essere confuso con il diritto sostanziale, che si vuol vedere tu- telato attraverso lintervento giurisdizionale. Altro &, quindi, il di- ritto (processuale) alla tutela, altro il diritto (sostanziale) da tutelare, che si ha (0 si pretende di avere) verso la controparte. Se il diritto alla tutela ed il diritto da tutelare sono due cose di- verse, si capisce come possa verificarsi un fenomeno che, ad un ap- proccio superficiale, sembrerebbe impossibile: e cio’ che lesercizio del diritto (processuale) alla tutela possa produrre un illecito, sul piano sostanziale, ove non esista il disitto (sostanziale) da tutelare. Se si chiede si ottiene dallo Stato un intervento giurisdizionale a tutela di un diritto sostanziale (che si accerta poi essere) inesistente, Peffetto dell intervento giurisdizionale pud produrre, nei confronti della controparte, un illecito appunto di natura sostanziale. Esempio: il locatore Tizio, allegando l'avvenuta cessazione del rapporto di locazione, chiede ed ottiene la tutela del proprio diritto alla restituzione del bene nei confronti de! conduttore Sempronio Sempronio, condannato in primo grado, il 28 febbraio 2014 riconse- gna il bene a Tizio. Si accerta, perd, nell'ulteriore corso del processo, he in realt2 la locazione sarebbe venuta a scadere non il 28 febbraio 2014, sibbene il 26 febbraio 2016. E evidente che Tizio @ contrattual- mente inadempiente nei confronti di Caio (perché si era impegnato a far godere a Caio il bene fino al 28 febbraio 2016, e invece il godi- mento di Caio cessato, per causa di Tizio, il 28 febbraio 2014), e risponde dei danni prodotti da tale suo inadempimento, secondo le regole del codice civile. Non & questa la sede per stabilire a che titolo ed in che limiti sussiste la responsabilita per Putilizzazione «abusiva» della tutela giurisdizionale (intendendosi per «abusivo» ’intervento giurisdizio- nale tichiesto ed ottenuto per un diritto inesistente). Certo é che una tale responsabilita non pud essere esclusa invocando il principio «qui iure suo utitur, neminem ledits: ho esercitato il mio diritto di azione, e quindi non posso aver commesso un illecito. Questa affer- mazione si fonda su un equivoco linguistico, perché qui i dititti in @ U divi ad una intel effettiva @® @ Sdirtt alla tutelaed il divtto da tutelare28 Diritto¢ processo gioco sono due: quello (processuale) alla tutela, che si ha verso lo Stato, ¢ quello (sostanziale) da tutelare che siha verso la controparte, Se, utilizzando il primo senza avere il secondo, si ottengono risultati difformi da quanto prevede la normativa sostanziale, questi risultati sono ¢ restano un illecito, nonostante che siano stati ottenuti attra- verso ’esercizio del diritto di azione. Il diritto alla tutela (sia essa giurisdizionale o non giurisdizionale: quanto appena detto vale anche per Parbitrato) pud essere parago- nato ad un arma, che un soggetto ha il diritto di acquistare e portare con sé (in quanto abbia un porto d’armi); ma se poi la usa male e, anziché per difendersi, la utilizza per commettere un omicidio, il re- sponsabile @ lui ¢ non Parmaiolo che gli ha venduto la pistola, o il questore che gli ha rilasciato il porto d’armi. Il diritto alla tutela non implica la possibilita di utilizzare V'intervento giurisdizionale per produrre risultatiilleciti sul piano del diritto sostanziale, Del resto, quanto appena detto non é il frutto di una libera scelta del legislatore, che volendo potrebbe anche stabilire diversamente, magari prevedendo l'immunita (sostanziale) di chi utilizzi infonda- tamente (cio’, per tutelare un diritto sostanziale inesistente) lo stru- mento processuale, In realta, si tratta di conseguenza costituzional- mente obbligata, proprio in virtd di quel postulato, su cui si fonda il diritto alla tutela. Se il processo deve dare tutto quello che spetta e niente piti di quanto spetta secondo il diritto sostanziale; se la neces. sita di servirsi del processo non deve andare a danno della parte che ha ragione; ebbene, @ chiaro che chi, a causa del processo, ha subito un effetto che é «ingiusto» secondo il diritto sostanziale, deve essere Posto nella stessa situazione, in cui si sarebbe trovato, se non avesse subito tale effetto. Altrimenti il processo non sarebbe neutto rispetto al diritto sostanziale, ma al contrario lo modificherebbe; il ptocesso non riconoscerebbe diritti sostanziali esistenti, ma sarebbe fonte di diritti sostanziali (prima) inesistenti, Da questo punto di vista, non fa differenza che leffetto ingiusto sia prodotto dalla sentenza del giudice, dal lodo dell’arbitro, dall’atto dell’ ufficiale giudiziario, o at- traverso lautotutela sostanziale, laddove questa sia possibile. Ora, @ chiaro che la divaricazione fra il dititto alla tutela ed il dititto da tutelare si realizza pitt facilmente in sede di tutela esecu- tiva e cautelare. posto che enetra alle tetele JiekicccI principi sovranazionali e costituzionali 29 per Putilizzazione abusiva del processo si ha il pitt delle volte quan- do, attraverso la tutela esecutiva o cautelare, si produce un effetto, che, poi, in sede di processo dichiarativo verra accertato illecito, perché contrastante con la realt’ sostanziale, quale accertata nel processo dichiarativo. Tuttavia, non si pud escludere che anche la tichiesta di tutela dichiarativa per un diritto inesistente possa rea- lizzare un illecito sostanziale. Esempio: gli artt. 2652 e 2653 c.c. prevedono ipotesi in cui la domanda giudiziale deve essere resa publica mediante trascrizione. Tizio, dunque, propone nei confronti di Caio una domanda volta a farsi dichiarare titolare di una serviti sul fondo di Caio, e la trascrive fart 2653, n. 1, c.c.). La domanda é poi rigettata, in quanto si accerta che la serviti non esiste. Caio pud aver sofferto danni a causa della trascrizione della domanda di Tizio: ad es., ha venduto il fondo (che Tizio a torto aveva affermato servente) ad un prezzo inferiore. Di tale danno Tizio pud essere chiamato a rispondere (art. 96, secondo com- ma, ¢.p.c). art. 24 Cost., oltre che da un primo comma che consacra il di- ritto di azione, € composto anche da un secondo comma, che di- chiara la difesa «diritto inviolabile in ogni stato ¢ grado del pro- cesso». Questa norma, e’att, 111, secondo comma («Ogni proceso si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit’, da- vanti a un giudice terzo e imparziale») canonizzano il principio del contraddittorio. Un principio, questo, che non & certamente nato nel 1948 né tantomeno nel 2000, ma che era ben conosciuto gid nel di- ritto romano, ed @ attestato anche in fonti extragiuridiche. Tl contraddittorio connota il processo, inteso come species del ge- nus procedimento: il procedimento @ una sequenza di atti, tali che ciascuno di essi é il presupposto di quello che segue e presuppone quello che precede (tranne, owviamente, il primo atto el’ultimo della serie, che rispettivamente non presuppone atti antecedenti e non forma il presupposto di atti successivi). Quando il procedimento si struttura secondo contraddittorio, allora abbiamo il processo. Il contraddittorio, e quindi il processo, non sono specifici dellattivita giutisdizionale: secondo contraddittorio si strutturano I'arbitrato, ed anche buona parte della attivita della publica amministrazione (L.7 agosto 1990, n. 241). ® a® Leguestioni rilevate dt ufcio Diritto e proceso Si ha contraddittorio quando, nella fase di ricognizione dei pre- supposti per ’emanazione di un certo ato (giurisdizionale o meno) coloro, che saranno destinatari degli effetti di tale atto, hanno la pos- sibilita di partecipare al procedimento, in condizioni di parita, al fine di fornire all’autore dell’atto tutti gli elementi rilevanti per de- terminare se l’atto debba essere emesso e/o quale debba essere il contenuto dello stesso. La condizione di parita si realizza quando vi @ simmetria fra i poteri delle parti, nel senso che al potere dell’uno corrisponde lo speculare potere dell’altro (principio della parita delle armi); ¢ quando ~ cosa altrettanto importante - Pautote dell’at- to pud disattendere, ma non ignorare gli elementi forniti dalle parti. Come é comprensibile, al contraddittorio si ricollega strettamente la motivazione dellatto finale, poiché @ in questa sede che autore delPatto deve spiegare le ragioni del suo convincimento, e quindi motivi per cui ritiene di accogliere o respingere gli elementi addotti dalle parti Al principio del contraddittorio si ricollega anche il dovere del Pautore dell atto finale di indicare alle parti, e di sottoporre alla loro discussione, le questioni, rilevabili di ufficio, che egli titiene di poter porre a fondamento dell’atto stesso, L’autore dell atto finale, infatt, pud fondare il suo convincimento o su elementi che solo le parti possono addurre, oppure su elementi che egli pud rilevare di ufficio. Esempio: il giudice del processo dichiarativo pud rilevare di ufficio la nullita det contratto, sul quale si fonda la domanda; viceversa, pud tener conto, nella propria decisione, dell’annullabilita de! contratto, solo se questa @ fatta valere dalla parte interessata, Ora, se la questione @ rilevabile solo dalla parte, delle due Puna: 0 essa & rilevata, e allora la controparte ne viene necessatiamente a conoscenza, ¢ pud replicare ad essa; 0 non é rilevata, ¢ allora non pud essere utilizzata per la decisione. Quando, al contrario, la questione é rilevabile anche di ufficio, pud verificarsi il fenomeno della c.d. terza via: nel corso del pro- cesso, le parti hanno discusso delle questioni che ritenevano rilevan- ti; al momento dell’emanazione dell’atto finale, Pautore dello stesso fonda il suo convincimento su una questione, rilevata di ufficio, sen- za che le patti abbiano potuto prendere posizione sul punto, esporreI principi sovranationali ecostituxionali 31 la loro opinione, ¢ magari addurre elementi ostativi alla questione rilevata di ufficio. Esempio: l'art, 34, quarto comma, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, codice del consumo (corrispondente all'abrogato art. 1469-ter, quarto comma, c.c,) stabilisce che «non sono vessatorie le clausole 0 /* gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individua- le», Dal canto suo, l'art, 36, terzo comma, del codice del consumo (corrispondente all'abrogato art. 1469-quinquies, terzo comma, c.c.), prevede che Minefficacia pud essere rilevata di ufficio dal giudice. Ti- Zio, professionista, propone domanda contro Caio, consumatore, per ottenere l'adempimento del contratto. Caio non eccepisce che la clausola clel contratto, rilevante ai fini dell’accoglimento della doman- da, & vessatoria. II giudice, di ufficio, al momento della decisione, ri- getta la domanda, affermando la inefficacia della clausola in. quanto vessatoria. Se il giudice avesse sollecitato il contraddittorio sulla que- stione, Tizio avrebbe potuto provare che la clausola era stata oggetto di trattativa individuale, ¢ quindi era efficace. La Costituzione dichiara inviolabile il dititto di difesa, e cano- nizza il principio del contraddittorio, evidentemente sul presuppo- sto che le questioni discusse sono meglio decise; altrimenti non avrebbe senso affermare la rilevanza costituzionale del principio del contraddittorio. Del resto, cid @ conforme all’esperienza comune: come si usa dire, quattro occhi (anzi, nel nostro caso sei: il giudice e due parti) vedono meglio di due. Dunque, l’atto emanato solitaria- mente, senza la discussione di tutti gli elementi rilevanti, @istituzio- nalmente meno attendibile dell’atto emanato a seguito di contrad: dittorio, in quanto fondato su elementi non sottoposti alla discus- sione. La rilevabilit’ di ufficio quindi non solo non esclude, ma esige il contraddittorio: la rilevabilita di ufficio individua cid che deve es- sete preso in considerazione per ’emanazione delPatto; il contrad- dittorio riguarda il metodo che deve essere seguito per acquisire Pelemento rilevante. E quanti piti poteri officiosi ha Pautore del- atto finale, tanto pitt diviene importante il rispetto del contraddit- torio sulle questioni rilevate di ufficio, Abbiamo gia accennato al principio della paritd delle armi: dob- biamo ora approfondire i rapporti tra tale principio ed il diritto di difesa, Orbene, il diritto di difesa & strutturato secondo dei requisiti ® apart del® I rapport fra dirteo di acone i difesa 32 Diritto e processo minimi essenziali, che non possono mancare, ¢ che debbono owvia- mente essere garantiti in tutti i processi. Esempio: il diritto di provare i fattirilevanti non pud mai essere impedito dal legislatore. E specularmente non pud mai essere impe- ) dita allaltra parte la prova contraria di tai fati, Fermi questi clementi minimi essenziali, il legislatore pud, peral- tro, strutturare il processo come titiene opportuno, fornendo alle parti poteri ulteriori rispetto a quelli che fanno parte del nucleo mi- nnimo intoccabile. Ma, se lo fa, deve garantite il rispetto del principio della parita delle armi. Esempio: non & costituzionalmente necessario che il legislatore preveda un mezzo di controllo sui prowvedimenti cautelar’. Una volta, per, che tale mezzo sia previsto (come @ accaduto con lintroduzione dell'art. 669-terdecies c.p.c.), es30 deve essere disponibile da parte di tutti. Proprio per questo la Corte costituzionale ebbe a dichiarare ille- gittimo l'art. 669-terdecies c.p.c., in quanto prevedeva la possibilita di proporre reclamo solo avverso i provwedimenti con i quali fosse stata accolta, e non anche avverso quelli con i quali fosse stata rigettata la richiesta di tutela cautelare. Cid viola il principio della parita delle armi in quanto ~ in caso di accoglimento ~colui che subiva gli effetti del prowedimento cautelare poteva rivolgersi ad un altro giudice; mentre ~ in caso di rigetto ~ Fistante poteva soltanto riproporre la domanda cautelare allo stesso giudice Diritto di azione e diritto di difesa possono interferire Puno con Paltro: ci possono essere situazioni in cui non & possibile garantire ambedue. Trattandosi di due principi, aventi ambedue dignita co- stituzionale, occorre trovate un contemperamento, Uno dei requisiti minimi fondamentali del dititto di difesa & costi- tuito dalla instaurazione del contraddittorio: cio’ dall’essere avvertiti della pendenza del processo, Sarebbe inutile dare alle parti il potere di compiere attivita, volte a far acquisire al processo tutti gli elementi utili per 'emanazione dell'atto finale, se poi la parte non fosse messa effettivamente in grado di spendere questi poteri, in quanto ignora la pendenza del processo, Una volta avvertita, poi, sara la parte a deci- dete se utilizzare 0 meno i poteri che Yordinamento le da. Ora, tal volta la necessita di instaurare il contraddittotio, e quindi di garantire il dititto di difesa, 8 incompatibile con il diritto di azione,33 I principi sovranazionali ecostitutional Esempio: Tizio, nei cui confronti & proposta la domanda e che quindi deve essere awertito della proposizione della stessa, 8 introva- bile: magari @ volutamente sparito dalla circolazione. In una situa- Zione di questo genere, pretendere che l'attore Caio lo metta effetti- vamente a conoscenza della pendenza del processo significa negare a Caio ~ che ignora dove si trova Tizio, pur avendo effettuato tutte le ragionevoli ricerche ~ il diritto di azione. Ci dobbiamo quindi accon- tentare di forme di instaurazione del contraddittorio (come quelle previste dall/art. 143 c,p.c.) che non garantiscono affatto che la con- C troparte venga effettivamente a conoscenza della pendenza del pro- e380, ‘j _ Esempio: il sequestro giudiziario & un prowedimento cautelare che serve a custodire il bene controverso. Quando si tratta di un bene |} mobile, Hopportunita del sequestro si fonda sulla possibilita di sottra- LL zione e occultamento del bene da parte di chi lo possiede. Avvertire il possessore che & stato chiesto contro di lui il sequestro, significa invitarlo a nascondere il bene. In questi casi (ed in altri analoghi: ad es., l’efficacia della sentenza nei confronti degli aventi causa della parte soccombente, prevista dagli artt. 111 c.p.c. ¢ 2909 c.c., si fonda sulla stessa ratio) il dititto di difesa & necessariamente compresso (sia pur negli stretti limiti in- dispensabili), perché tale compressione é l’unica via per garantire il diritto di azione della controparte. Dobbiamo ora stabilire come si realizza il contraddittorio. Ab- biamo gid visto che vi é un nucleo di principi, che debbono comun- que essere attuati: ma non esiste uno schema costituzionale necessi- tato di attuazione di tali principi. Una prima distinzione deve essere fatta all’interno dei process’ @ 4 cognizione piena. Un processo si qualifica a cognizione piena, Iprcest« quando le parti possono portare il loro contributo in ordine a tutte “*"*" "ne Je questioni rilevanti ai fini della decisione, utilizzando tutti i mezzi che a tal fine il sistema prevede. Sono a cognizione piena il pro- cesso ordinario (che costituisce lo strumento utilizzabile per la tu- tela dichiarativa in genere), ed i processi speciali che sono previsti per fornire la tutela dichiarativa in alcune particolari categorie di controyersie, in quanto sono (ritenuti dal legislatore) pid adatti alle peculiarita delle stesse. Sono speciali, nel settore della giurisdi- zione ordinaria — fra gli altri — il processo previsto. per le contro versie di lavoro e di previdenza; per le controversie in materia di® I process 34 Diritto e processo locazione, affitto ¢ comodato; per lopposizione alle sanzioni am ministrative, Nel settore della giutisdizione amministrativa sono speciali — fra gli altri ~ il processo in materia di accesso ai documenti amministrativi (art. 116 c.p.a.), quello avverso il silenzio dell’ammi- nistrazione (art. 117 c.p.a.), e quelli previsti dall’art. 119 c.p. Parallelamente, nel settore della tutela esecutiva, accanto agli strumenti ordinari previsti dal c.p.c., vi sono esecuzioni forzate spe- ciali (ad es., quella prevista dal d.p.r. 29 settembre 1973, n. 602 per la riscossione delle imposte). In tutti i casi, le particolarita dei processi speciali a cognizione piena non impediscono comunque Pattuazione dei principi costitu- zionali. E poiché non vié, come gia detto, un modello costituzional- mente vincolante di processo, il legislatore ordinario pud libera- mente istituire processi speciali, semplicemente rispettando il prin- pio di ragionevolezza (art. 3) Oltre ai processi a cognizione piena, il nostro sistema conos anche i processi sommari. Di per sé la categoria del processo somma- rio si individua in negativo: sono sommari tutti quei processi che non sono a cognizione piena, in quanto zon prevedono una tratta- zione piena ed esauriente della controversia. La «limitazione» pud derivare: 2) dal fatto che talune questioni, pur rilevanti, vengono escluse dalla trattazione; Esempio: art. 35 c.p.c. stabilisce che, se Veccezione di compen- sazione esige lo svolgimento di un’‘struttoria complessa, il giudice pud decidere sulla domanda e rimandare "esame della eccezione ad un momento successivo, b) oppure dal fatto che non possono essere utilizzati tutti i mezzi di prova previsti dal sistema; Esempio: art. 93, r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (c.d. legge fallimen- tare) stabilisce che la prova del credito possa essere data esclusiva- mente mediante documenti, @) oppure ancora dal fatto che Pistruttoria @ effettuata in modo atipico, cioé senza seguire le regole «ordinarie»;Iprincipi sovranazionali e costituaionali 35 | Esempio: Wart. 28, |. 30 maggio 1970, n. 300 (ca. statuto dei la- i | voratori) stabilisce che il giudice decide dopo aver assunto «sommar | informazioni». A Ota, i processi sommari pongono problemi di costituzionalita di- versi, a seconda che siano utilizzati per la tutela cautelare oppure per la tutela dichiarativa, Nel primo caso (tutela cautelare) il processo deve necessariamente avere una trattazione di brevissima durata, per- ché la funzione della tutela cautelare — come abbiamo gia visto ~ & quella di impedire i pregiudizi che derivano dalla durata del proceso. Ota, se per emettere il prowvedimento cautelare si dovesse fare una trattazione secondo le regole ordinarie, il tempo occorrente per dare una risposta alla domanda di tutela cautelare sarebbe uguale al tempo occotrente per dare la tutela principale, cui quella cautelare & ausilia ria. Quindi la trattazione della domanda cautelare é necessariamente supetficiale, poiché deve svolgersi in tempi brevissimi. D’altro canto, la tutela cautelare non é autosufficiente: essa & ap- punto strumentale ad altra tutela, Pertanto il prowvedimento caute- lare non ha mai efficacia di giudicato, ed al processo sommario cau- telare pud sempre seguire un proceso di cognizione, che conduce all’emanazione di un provvedimento, i cui effetti sostituiscono quelli del provvedimento cautelare. Il problema é pid delicato per i processi sommati non cautelari, quando essi sfociano in un provvedimento suscettibile di acquisire ali stessi effetti di un prowedimento emesso al termine di un pro- cesso a cognizione piena. Esempio: il decreto ingiuntivo @ emesso dal giudice, su istanza di chi ha la prova scritta dei fatti che fondano il diritto di cui chiede la tutela, senza la previa instaurazione del contraddittorio nei confronti dell‘ingiunto. Il decreto @ notificato alla controparte. Se questa non propone opposizione entro un certo termine, il decreto ingiuntivo ac- quisisce Vefficacia di una sentenza di identico contenuto, Esempio: Vassociazione sindacale, che ritiene leso un suo diritto dal comportamento del datore di lavoro, ex art, 28 Statuto lavoratori pus chiedere al giudice un prowedimento, che viene pronunciato al termine di un proceso sommario, Tale provvedimento, se non oppo- sto dalla parte soccombente entro un certo termine, acquisisce gli ef fetti di una sentenza di identico contenuto. oO Tprocessi @ processisonmeari som cautelari36 Dinitto e processo Ora, i rapporti fra gli artt. 24 e 111 Cost., ei Processi sommail non cautelari sono i seguenti: il legislatore pud istituire processi som! mari, a condizione che ciascuna delle parti possa ottenete, sempli cemente manifestando la sua volonta in tal senso (owwiamente nel tempi e nei modi previsti), che il processo sommario si trasformi it proceso a cognizione piena: come, infatti, accade nei casi sopra in| dicati. | __Esempio: Vingiunto, proponendo opposizione al decreto ingiun __ tivo, apre un processo dichiarativo nel quale siripete, in modo pien | 5 ed esauriente, quello che prima @ stato fatto in modo sommatio. Ly “stesso accade per l'art. 28 Statuto dei lavoratori, quando il soccom: bente nella fase sommaria propone opposizione. Se la parte, che ha dititto al processo a cognizione piena purch lo chieda, si acqueta al prowwedimento sommario, non vi é aleun| ostacolo costituzionale a che il provvedimento sommatio acquisiscal gli effetti di un provvedimento a cognizione piena. Il dititto di di. fesa, infatti, appunto un diritto e non un obbligo. Se il titolare di questo diritto non lo esercita, sono affari suoi. L'importante é che, volendolo, possa ottenere un processo a cognizione piena sullo stesso oggetto del proceso sommario, In conclusione, il legislatore ordinario pud prevedere diversi tipi di processi a cognizione piena, a seconda del tipo di diritto 0 anche del tipo di giudice. Esempio: alle materie, previste dall’art. 409 c.p.c. (lavoro), si ap- plica un tito diverso da quello ordinario. Cosi pure si applica un rito diverso alle cause che si svolgono dinanzi al giudice di pace. Finanche ilrito ordinario dinanzi a tribunale @ leggermente differente a seconda che la causa sia a decisione collegiate (tre magistrati) oppure mono- cratica (un giudice solo). I legislatore pud anche prevedere processi a cognizione somma- ria (nel senso gia precisato), purché questa a richiesta di una delle patti - possa sfociare in un processo a cognizione piena. L'ultimo argomento, relativo allart, 24 Cost., che dobbiamo af- frontare, riguarda il penultimo comma dello stesso, laddove si impo- ne al leciclateee medic. ULI principi sovranazionali costitucionali occorre distinguere fra il diritto e Pobbligo della difesa tecnica. Dinanzi agli organi giurisdizionali di solito vi @ Vobbligo della di- fesa tecnica, cio® la parte non pud compiere di persona gli atti del ‘processo, ma dleve incaricare della propria difesa un soggetto quali- ficato: l'ayvocato (nei processi tributari anche altri professionisti sono abilitati alla difesa tecnica: art. 12, digs. n. 5546/1992), L’ob- bligo della difesa tecnica si fonda sull’interesse pubblico a che il pro- cesso si svolga fra soggetti (magistrati, avvocati). che avendo (0 al- meno, dovendo avere) conoscenze specifiche ed esperienza rendono pit agevole lo svolgimento del processo stesso. L’ordinamento ri- nuncia ad importe Pobbligo della difesa tecnica quando la causa & di bassissimo valore, perché in tal caso vi @ la concreta possibilit’ che le spese legali siano maggioti del valore del diritto in contesa, Non costituisce, viceversa, una vera eccezione la possibilita che la parte, la quale abbia la abilitazione a difendere altri innanzi a quell’organo giurisdizionale, possa difendersi da sola, senza dover ricorrere ad un difensore tecnico. Esempio: Tizio, avvocato, pud agire in proprio dinanzi al Tribu- nale per chiedere, nei confronti di Caio, Vaccertamento della sua pro- prieta sul bene X. Sempronio, commercialista, pud impugnare da solo, innanzi alla commissione tributaria, l'avviso di accertamento dell'ufficio delle entrate, con il quale gli si chiede di pagare una certa imposta. Qui, infatti, il soggetto che agisce in giudizio ha la abilitazione a farlo: che lo faccia nell’interesse proprio o altrui, non fa differenza, Nel processo penale, invece, le cose stanno diversamente: l’imputa- to-avvocato deve comunque avere un difensore. Ma perché fi anche Pimputato che non intende difendersi deve comunque avere un le- gale, mentre nei processi civili (tranne casi eccezionali: ad es., art. 10, secondo comma, della |. n. 184/1983 in materia di adozione) la parte pud anche decidere di disinteressarsi del processo, di non uti- lizeare in concreto quei poteri che in astratto gli sono (gli devono essere, ex artt. 24 e 111 Cost.) garantiti. La riprova, che obbligo della difesa tecnica é posto nell’interesse pubblico e non nell’interesse della parte, é data dal fatto che non sussiste un obbligo corrispondente nel processo arbitrale. In sede atbitrale, la parte pud sempte difendersi da sola, 0 incaricare della i) Lobbigo delle ifesa tecnica1 dito all dif tecnica ® La difeua dei trom abbienti 38 Diritto e processo sua difesa chi vuole: il vicino, la suocera, il parroco, lo scemo del paese. Cid perché — essendo Varbitrato un processo privato, i cui costi sono sostenuti dalle parti — lo Stato si disinteressa del modo pit! o meno scorrevole, in cui esso si svolge. Diverso dall’obbligo della difesa tecnica é il diritto alla difesa tec- nica, L’ordinamento non pud vietare alla parte di farsi difendere da un legale, ed obbligatla a difendersi da sola. La Corte costituzionale ha ripetutamente ribadito che il legislatore non pud impedire alla parte di ricorrere all’ausilio di un tecnico del dititto. Ed & naturale che sia cosi, perché il diritto di difesa non sarebbe garantito, se la parte fosse costretta a difendersi di persona, Sarebbe come impedire il ticorso al medico per curare la propria salute, o ad un ingegnere per farsi progettare la casa, Se, dunque, non gia lobbligo della difesa tecnica, quanto il di ritto alla difesa tecnica costituisce un tassello indispensabile del d ritto di difesa, evidente che — anche per le ipotesi in cui non vi & Vobbligo della difesa tecnica ~ occorre prowvedere a chi non & in grado, per ragioni economiche, di far fronte all’onere finanziario di corrispondere il compenso dovuto al legale, Fino al 2001 vi erano una pluralita di strumenti per la tutela del non abbiente, alcuni dei quali pitt arretrati (il r.d. del 1923), ed altri pitt rispondenti al dettato costituzionale, il quale evidentemente non vuole che una parte sia svantaggiata a causa delle sue difficolta economiche, Dal 2002 & en- trata in vigore la 1. n. 134/2001, poi inglobata nel d.p.t. 30 maggio 2002, n. 115 (testo unico in materia di spese di giustizia), che ha dato una disciplina generale dell'assistenza ai non abbienti in tutti i pro- cessi (penale, civile, amministrativo ¢ tributario) Le linee fondamentali del sistema di difesa dei non abbienti sono Je seguenti. Vi é anzitutto un limite massimo di reddito, al di sopra del quale non si ha dititto al beneficio, L’istanza presentata al consiglio dell ordine degli avvocati che ha sede dove & ufficio del giudice com- petente a conoscere del merito, Il ricorrente deve autoattestare la sus- sistenza dei presupposti di natura economica, ed indicare il dititto, che intende far valere, e a tutela richiesta, IL consiglio dell’ordine, preso atto dell’autoattestazione dei presupposti di natura economica (la veridicita di tale autoattestazione é verificata — 0 quantomeno do- vrebbe esserlo — dagli uffici finanziari, ai quali il consiglio delfordine trasmette copia dell’istanza presentata dall’interessato), valuta la non| del cui odo tec: oda vale alla rale I principi sovranazionalie costtuzionali 39 manifesta infondatezza delle pretese dell'istante, e lo ammette al pa- trocinio. Seiil consiglio dell ordine respinge l'istanza, Vinteressato pud riproporla al giudice del merito. L’ammissione ha effetto per tutti i gradi del processo, se la parte ammessa é vittoriosa; se & soccombente, deve proporre una nuova istanza, ¢ sottoporsi ad una nuova valuta- zione di non manifesta infondatezza (questa volta non della domanda, ma dell’impugnazione che vuole proporre). Tl difensore é scelto dalla parte, ed & retribuito dallo Stato. Inol- tre, 'ammissione determina I’esenzione dal pagamento dei tributi delle tasse inerenti al proceso, nonché la retribuzione del consu- lente tecnico di parte, ove il giudice disponga una consulenza tec- nica di ufficio. Se la controparte di chi é stato ammesso al patrocinio rimane soccombente, ed é condannata alle spese, queste sono ovvia- mente versate allo Stato. Ora, @ evidente che la possibilita di essere assistiti da un legale costituisce un elemento essenziale del diritto di azione e di difesa: € poiché, come abbiamo visto, questi diritti spettano a «tutti», non & costituzionalmente consentito disctiminare fra cittadini e stranieri neppure con riferimento al patrocinio dei non abbienti. Esempio: sotto questo profilo, suscita fondati dubbi di costituzio- nalita art. 119 del testo unico sulle spese di giustizia, laddove ri- chiede che lo straniero sia «regolarmente soggiornante sul territorio. nazionale», Con la conseguenza che lo straniero, cui magari si imputa proprio di non essere in regola con il permesso di soggiomo, non pud difendersi in modo idoneo, e rischia di essere infondatamente e- spulso. Occorte, poi, tener presente che sussistono altre istituzioni, di natura privata, che offrono assistenza legale: fra le principali, si pos- sono indicare i sindacati per le controversie dei lavoratori dipen- denti, ed i patronati per le controversie pensionistiche. L’art. 25, che al secondo e terzo comma contiene disposizioni di interesse esclusivamente penalistico, al primo comma prevede un ptincipio applicabile anche al processo civile: il principio del giudice naturale precostituito per legge. Il legislatore costituente, volendo impedire fenomeni che, nel regime precedente, si etano verificati so- prattutto con riferimento al processo penale, ha obbligato il legisla- tore a prevedere meccanismi di individuazione del giudice che non @ U ginlcenatrale40 Dirittoe processo siano soggetti al potere discrezionale di una qualunque autorita, sia essa il parlamento, il governo o anche la stessa magistratura, «Precostituito per legge» significa che spetta ad una norma pri- maria (legge, decreto legge o decreto legislativo) stabilire le fattispe cie, in presenza delle quali si individua il giudice fornito del potere siurisdizionale: in queste fattispecie non possono assumere rilevanza poteri discrezionali di una qualunque autorita, Esempio: sarebbe incostituzionale una norma che prevedesse, nei «asi in cui nel processo @ coinvolta la publica amministrazione, che Spetti al prefetto individuare il tribunale competente, Cos) pure sa- rebbe incostituzionale una norma che prevedesse, nel caso in cul & coinvolto nel processo un magistrato addetto allufficio competente secondo le regole ordinarie, che spetti al presidente della Cassazione stabilire Vufficio gludiziario che dovra decidere la controversia, Non sono, viceversa, incostituzionali le norme, che prevedono la rilevanza di un atto non discrezionale dei pubblici poteri. Esempio: sarebbe costituzionale una norma che prevedesse Mau: | |) mento della competenza del giudice di pace in conseguenza dell’au- | J mento del costo della vita, accertato da un decreto ministeriale sulla 4° base degli indici ISTAT. In questo caso, infatt, il Ministro non esercita un potere discrezionale, in quanto @ vincolato a rilevazioni statistiche oggettive, Ora, nei processi civli le regole sulla competenza sono idonee a realizzare— con riferimento all ufficio giudiziario ~ il principio della Precostituzione per legge del giudice. Attraverso le regole sulla com- petenza, infatti, si giunge ad individuare in modo automatico Puffi- cio giudiziario fornito del potere giurisdizionale (giudice di pace di Piombino; tribunale di Lucca; TAR Lazio; commissione tributaria di primo grado di Pisa; etc.). Ma il principio della precostitwzione per legge del giudice non si limita ad esigere la individuazione delPufficio giudiziatio: & altret. tanto importante, una volta individuato tale ufficio, anche assicurare che Vinvestitura del singolo magistrato avvenga con criteri obiettivi non discrezionali, Tuttavia l’attuazione di tale principio alPintemae del ect. ceIprincipi sovranaxionali e costituzionali 41 predeterminati che vincolino le scelte del presidente dell ufficio nel- Passegnare la causa al giudice Tizio anziché al giudice Caio; ma so- prattutto perché tali regole, anche quando esistono, non sono ~ come dicono i costituzionalisti «giustiziabili»: cio’, non vi sono strumenti per contrastare il mancato rispetto di tale regole. Esempio: l'art. 174 c.p.c. contiene la regola della immutabilita del giudice istruttore, Una volta designato dal presidente del tribunale, i giudice istruttore pud essere sostituito solo «in caso di assoluto impe- dimento o di gravi esigenze di servizio». Tuttavia, almeno secondo la giurisprudenza della Cassazione, il decreto con il quale il presidente del tribunale sostituisce il giudice istruttore non @ suscettibile di alcun controllo. Cid significa che la effettiva presenza dei presupposti per la sostituzione del giudice istruttore é rimessa alla buona volonta del pre- sidente del tribunale. In conclusione, nei processi civili (come del resto anche in quelli amministrativi e tributari, a differenza di quanto accade nei processi penali) il principio del giudice naturale precostituito per legge é rea- lizzato con riferimento all'ufficio giudiziario; non @, invece, attuato alinterno del singolo ufficio, per quanto attiene all individuazione del magistrato — persona fisica investito del potere giurisdizionale. Altri importanti principi costituzionali attinenti alla tutela dei di- ritti sono contenuti nel titolo IV della Costituzione, che é distinto in due sezioni: la prima dedicata all’ordinamento giurisdizionale, ¢ la seconda dedicata alla giurisdizione. L’art. 101 @ importante soprattutto per il suo secondo comma: «4 giudici sono soggetti soltanto alla legge». Questa norma non ha solo tun valore ricognitivo, e quindi anche un po’ superfluo. Essa signi- fica, in primo luogo, che Porganizzazione della magistratura deve es sere disciplinata secondo i principi e le norme degli artt. 102 ss., che, come vedremo fra poco, assurgono ad importanza fondamentale. Oltre a cid, Part, 101, secondo comma, da taluno é stato addirit- tura ritenuto il fondamento del principio di legalita, cio’ di quel principio, in virtii del quale — sia con riferimento alle regole del pro- cesso sia con tiferimento alle regole sostanziali, che costituiscono il metro della decisione di merito ~ il giudice @ vincolato solo alle nome primarie (leggi, decreti-legge e decreti legislativi). Se nel pro- cesso acquista tilevanza un atto, di natura publica, di qualunque ® Lasoggerione del indice ala lege@) Hvincolo al 42 Diritto e processo natura © contenuto (regolamento, provvedimento amministrativo, etc.), il giudice ne tiene conto solo se conforme alla norma primaria, altrimenti lo disapplica (cio’, non ne tiene conto: decide come se Patto contrario alla legge non ci fosse). Solo rispetto alle norme pri- marie illegittime (perché contrastanti con la Costituzione) il giudice non ha il potere di disapplicazione, dovendo sollevare la questione di costituzionalita ed investire della stessa la Corte costituzionale, La regola della soggezione del giudice soltanto alla legge pone il problema della legittimita costituzionale di un eventuale vincolo del giudice al precedente, Come & noto, nei sistemi di common law vige il principio del precedente, detto anche — con espressione latina — stare decisis. In virti: di tale principio, la risoluzione di una questione di diritto da parte di un giudice (normalmente di vertice) & vinco- ante in tutti i casi in cui la stessa questione si ripresenti in un’altra controversia. Nei sistemi di dititto continentale cid non accade: nep pure le sentenze dei giudici di vertice (Cassazione) sono de iure vin- colanti in processi diversi, da quelli in cui sono state pronunciate. In altri termini, non commette un illecito il giudice che interpreti o ap- plichi una certa norma in modo difforme da quello con cui quella norma € stata interpretata o applicata in una precedente sentenza, foss’anche una precedente sentenza della Cassazione. Ci si é chiesti se art. 101 sia di ostacolo all’introduzione, anche nel nostro siste- ma, del precedente vincolante. La questione & molto discussa, ma peril momento pud anche essere tralasciata: poiché non vi sono pro- poste in tale direzione, essa @, almeno per ora, inattuale, In linea di massima, perd, non sembra che tale principio sia contrario alla Co- stituzione, purché vi sia almeno un giudice dell’ordinamento (nor- malmente il giudice di vertice) che abbia il potete di superare il pre- cedente. La regola della soggezione del giudice soltanto alla legge owvia- mente é posta a tutela delle parti, e non del giudice in quanto tale: il giudice & un pubblico dipendente, che nell’esercizio delle sue fun- zioni adempie doveri e non esercita diritti In tealta, tutto Papparato costituzionale relativo alla magistratura é funzionale agli «utenti» della giustizia, ¢ non ai giudici: perché solo se il giudice pud adem- piete ai suoi doveri in un certo mode, il risultato della sua attivita & conforme ai principi dello Stato di diritto, I dititti del magistrato- persona fisica, in particolare il diritto alla libert& di manifestazioneI principi soranazionali e costitucionali del pensiero, sono garantiti da altre norme (art. 21 Cost.). E;, invece, sicuramente compatibile con l'art. 101 un meccanismo che, senza obbligare il giudice a conformarsi al precedente, gli im- ponga di seguire un diverso iter processuale, quando egli ritenga er- fato il precedente ed intenda quindi non adeguarsi ad esso. In tal caso, infatti la libertd di decisione del giudice é salvaguardata Esempio: in materia di controversie di impiego con le pubbliche amministrazioni, qualora la Corte di cassazione si sia gid pronunciata sulla efficacia, validita e interpretazione di una clausola di un contratto collettivo nazionale, il giudice che ritiene di non uniformarsi alla pro- nuncia della Corte, deve decidere con sentenza sulla sola questione relativa alla validita, efficacia o interpretazione della clausola (art. 64, settimo comma, d.igs. 30 marzo 2001, n. 165), ¢ decidere la contro- versia con una separata sentenza, semplice della Corte di cassazione ritiene errato un precedente enun- ciato delle sezioni unite della stessa Corte, non pud decidere disco- standosi da tale precedente, ma deve rimettere la decisione alle se- ioni unite, motivando le ragioni del proprio dissenso. (] Esempio: in base all/art. 374, terzo comma, c.p.c., se una sezione a A maggior ragione, non é contrario all’art. 101 il vincolo nascente dal giudicato, Come vedremo a suo tempo, la decisione passata in giudicato fa stato ad ogni effetto fra le parti, gli eredi ¢ gli aventi causa (art, 2909 c.c.). Ebbene, il giudice, nel secondo processo, si trova a dover applicare la precedente sentenza perché questa @ vin- colante per le parti, come lo é un contratto da esse stipulato, Il giu: dice, dovendo statuire sui diritti ed obblighi delle parti, deve tener conto di tutti gli elementi che concorrono a determinare questi di titti ed obblighi: fra tali elementi, il giudicato opera come opera un contratto; esso vincola direttamente le parti e, di riflesso, colui che deve accertare i rapporti sostanziali esistenti fra le parti. Un’altra questione, che talvolta @ stata collegata all’art. 101, ti- guarda le c.d, leggi interpretative, cio® quelle leggi che vengono emanate in presenza di un contrasto giurisprudenziale sull’interpre- tazione di una certa norma. Si é sostenuta la illegittimita costituzio- nale di queste notme, in quanto — si é detto — esse sostituirebbero il giudice in una delle sue funzioni: Pinterpretazione ed applicazione del diritto, Ora, il giudice non ha il monopolio dell'interpretazione ® Le leggi interpretative44 Dinitto ¢ processo ed applicazione delle norme; questa attivita, anzi, non costituisce neppure lo scopo della giurisdizione che ~ per quanto a noi interessa € cio’ con riferimento ai processi civili - & invece costituito dalla tutela dei diritti: la quale si attua, nella forma dichiarativa, indivi- duando in modo vincolante le regole di condotta di due o pitt sog getti con riferimento ad una situazione sostanziale protetta, In tale ottica, Pinterpretazione ed applicazione delle norme @ solo un’atti: vitA propedeutica e strumentale allo scopo della giurisdizione, Oltre tutto, il giudice in quanto tale non ha un diritto soggettivo all’eser- cizio della giurisdizione: egli un funzionario dello Stato, che deve adempiere a doveri derivanti dal proprio rapporto di impiego. I problema delle leggi interpretative & un altro, e riguarda i de- stinatari delle norme: le parti, quindi, e non il giudice, che é chia- mato ad applicarle, Ora, la norma interpretativa @ per definizione retroattiva: pertanto essa é sottoposta, in via generale, ai limiti costi. tuzionali della retroattivita delle leggi (retroattivita che & esclusa in modo assoluto solo per Je norme sanzionatorie in generale, ¢ penali in particolare: art. 25). Con pitt specifico riferimento alle leggi inter- pretative, acciocché esse siano rispettose della Costituzione, occorre che sussista un effettivo contrasto giutisprudenziale in ordine alla norma oggetto della interpretazione legislativa, e che la scelta effet- tuata dal legislatore sia ragionevole, Esempio: la Corte costituzionate ha avuto occasione di dichiarare Vincostituzionalita di una legge interpretativa, la quale & intervenuta a risolvere un contrasto giurisprudenziale effettivamente esistente, ma adottando una terza soluzione rispetto alle due che si contendevano il campo. Si trattava, in particolare, di sapere se un certo atto doveva essere notificato direttamente alla publica amministrazione oppure all'ufficio centrale dell'awocatura dello Stato a Roma. Il legislatore, in via interpretativa, aveva stabilito che l'atto doveva essere notificato agli uffici periferici dell'avvocatura dello Stato: soluzione, questa, che non era mai stata sostenuta nella contrastante giurisprudenza. Per questa ragione, la Corte ha dichiarato incostituzionale la norma inter- pretativa. Riassumendo: l'art, 101 non ha alcuna relazione né con il valore vincolante del precedente; né con il giudicato; né con i limiti di am- missibilita delle norme interpretative, In tutti questi casi Pattenzione va focalizzata sulle parti, e non sul giudice, che in quanto tale,Iprincipi sovranazionali ecostituaional 45 nell’espletamento delle sue funzioni giurisdizionali, adempie doveri, enon esercita diritti Di fondamentale importanza, in materia di tutela dei diritti, sono gli artt. 102 ss. Cost., che riguardano in via diretta profili di organiz- zazione, ma anche, in via indiretta, profili funzionali. Liart. 102 distingue fra giudice ordinario, giudice straordinario, e giudice speciale. Tl giudice ordinario é quello che — come prevede lo stesso art. 102 — «é istituito ¢ regolato dalle norme sull’ordinamento giudiziatio». Al giudice ordinario appartiene in via di principio la funzione giuri: sdizionale («la funzione giurisdizionale é esercitata da magistrati or- dinari ...»: art. 102, primo comma); al giudice ordinario si applicano gli artt, 104-110, ¢ quindi egli gode di tutto quel complesso di ga- ranzie, previste dalla norme costituzionali e dalle norme sull’ordina- mento giudiziario, Bisogna stare attenti a distinguere il concetto di giudice «ordinario» da quello di giudice «professionale» e da quello digiudice «onoratio». Giudice ordinatio & quello istituito ¢ regolato dalle norme sull’ordinamento giudiziario. Fanno parte della magi- stratura ordinaria sia i giudici professionali, che intrattengono con Jo Stato un rapporto di impiego, sia i giudici onorari (come ad es. i giudici di pace), che non hanno appunto un rapporto di impiego. Ti giudice straordinario & quello che viene costituito dopo che, sul piano del diritto sostanziale, si @ gia verificata la vicenda, che sara poi oggetto del processo; ed & appunto costituito con lo specifico compito di affrontare e risolvere tale controversia. =] __ Esempio: il tribunale speciale per la sicurezza dello Stato, in epoca | |) fascista, era un giudice straordinario, perché veniva costituito volta per |) volta, quando c’era un processo da fare. Pure straordinari sono stati i \* tribunali di Tokio e Norimberga. Il giudice speciale @ istituito in maniera permanente, con un pro- prio ambito di giurisdizione, che viene quindi sottratto al giudice ordinario: si distingue dal giudice ordinario perché non fa parte del- Pordinamento giudiziario, quindi non gli si applicano le garanzie previste dagli artt, 104 ss., ma solo l'art, 108, secondo comma («Le legge assicura Pindipendenza dei giudici delle giurisdizioni specia- li»). Sono giudici special i giudici amministrativi, i giudici tributari, il consiglio nazionale forense, ed altri giudici di minor importanza, i giudice ordinario ® ) Regie shordiaro @ H giudice speciale46 Diritto e processo La Costituzione vieta V'istituzione di giudici straordinati e spe- ciali, ¢ quindi fa salvi i giudici speciali esistenti al momento della sua entrata in vigore (art. VI disp. transitorie). Di conseguenza, mentre non esistono pid in assoluto giudici straordinari, continuano ad esi- stere quei giudici speciali che erano gid stati istituiti prima dell’en- trata in vigore della Costituzione. Ora, la ragione del divieto di costituire giudici straordinari & pa- lese: quali mai garanzie pud dare un ufficio, composto da soggetti scelti proprio perché si pronuncino su una certa controversia? La ragione, invece, del divieto di costituire giudici speciali sta nel di verso regime ordinamentale dei giudici ordinati e di quelli speciali: solo per i primi e non anche per i secondi valgono tutti gli meccani- smi, previsti dagli artt. 104 ss., e che realizzano autonomia della magistratura, la cui componente piti importante (ma non la sola) @ il Consiglio superiore della magistratura (CSM), e le attribuzioni ad esso riservate. II giudice speciale, per definizione, non fa parte del’ordinamento giudiziatio, ¢ quindi non usufruisce delle garanzie previste dagli artt. 104 ss, Dal 1948 ad oggi Porganizzazione dei giudici speciali & cambiata, ed alcune delle garanzie della magistratura ordinaria sono state este- se anche ai giudici speciali, Ad esempio, una sorta di CSM oggi esiste anche per la magistratura amministrativa e per quella tributaria, Ma ancora oggi il 25% dei consiglieri di Stato @ nominata non per con- corso, sibbene per prowvedimento del Governo, Ancora oggi, le fun- zioni che il Ministero della giustizia svolge con riferimento alla ma- gistratura ordinaria (art. 110), per la magistratura tributaria sono svolte dal Ministero dell’economia, cio’ dallo stesso soggetto che & parte nella stragrande maggioranza dei processi, che si svolgono di- nanzi ai giudici tributari. Quindi, la ragione per Ia quale il costituente ha diffidato dei giu- dici speciali sta proprio in ragioni organizzative, ordinamentali. Solo se si realizzano le condizioni previste dagli artt. 104 ss. la magistra- tura pud veramente essere un «ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere» (art. 104, primo comma). La Costituzione, quindi, non é contraria in assoluto alle magistrature speciali: & contraria alle magistrature che siano organizzate in modo divetso da quello previ- sto dagli artt, 104 ss,Iprincipi sovranationali e costisuaionali 4 Non é questa la sede per stabilire cosa voglia dire «ordine» ed in @ cosa esso si distingua dal «potere»: & importante, invece, capire per- Lautononiae ché questo ordine deve essere «autonomo ¢ indipendente». La fun- ayia zione giurisdizionale, soptattutto con riferimento alla tutela dei di- ritti, si caratterizza per un dato fondamentale: essa non & cura di interessi. Il giudice (ma anche l’arbitro), quando risolvono una con- troversia, non curano un intetesse che é loro attribuito. Sotto questo profilo, la distinzione funzionale fra giurisdizione e amministrazione essenziale, L’amministrazione cura Pinteresse pubblico che le & af- fidato dalla legge; la giutisdizione tutela diritti. Pertanto, quando un intervento giutisdizionale ha un significato pitt o meno importante per lo Stato; quando, in particolare, & chiesta la tutela di un dititto nei confronti dell'autorita publica, diviene necessaria la assoluta autonomia ed indipendenza di chi decide, perché se la struttura giu- risdizionale non & autonoma e distaccata dalle altre strutture pub: bliche, non vié garanzia che il decidente—invece di tutelare il diritto ~ persegua invece un interesse pubblico. Chi ha la funzione di tute late diritti non pud anche avere la funzione di curate interessi pub- Dlici: le due cose sono diverse ed incompatibili Esempio: se il magistrato, invece che per concorso, & nominato dal Governo; se il magistrato pud svolgere anche funzioni amministra- tive Gia pure non in contemporanea con quelle giurisdizionali); in questi casi, quando si trova a decidere una controversia in cui & parte la pubblica amministrazione, egl — istintivamente e per formazione ~ cura Minteresse pubblico, anziché tutelare i diritti. E inevitabile che egli si porti dietro il suo bagaglio culturale: chi ha svolto funzioni di amministratore, @ difficile che possa calarsi nei panni di chi tutela di riti, dimenticandosi di quell/interesse pubblico, che egli ha in prece- denza curato. E quindi importante non solo che i giudici non siano sottoposti al potere di altri soggetti pubblici, che possano ricattarli nella loro progressione di carriera, 0 che possano formare gli uffici giudiziari con soggetti di loro fiducia, e cosi via; importante anche che non vi siano commistioni fra la tutela dei diritti e la cura degli interessi; che la provenienza, la formazione culturale, gli incarichi attribuiti non consentano che, sia pure inconsapevolmente, il giudice, invece di tutelare diritti, in realta curi interessi public, Una delle norme costituzionali piti importanti per la tutela dei® 48 Diritto e proceso diritti @ Part. 111, che é stato riscritto nel 1999, in esito ad una plu- riennale diatriba fra Parlamento e Corte costituzionale sulla utiliz zabilit’, nel processo penale, delle prove assunte al di fuori del di- battimento. I limiti, che il Patlamento via via introduceva all’utiliz- zabilita di queste prove, sono stati pid volte dichiarati incostituzio- nali dalla Corte. Pertanto il Parlamento ha fatto l'unica cosa giuridi- camente possibile, cio® ha introdotto nell’art. 111 una regola costi- tuzionale che, come tale, owiamente vincola anche la Corte costit- zionale, Ma tutto cid, per quanto riguarda i processi civili, rimane assolutamente irrilevante, Esaminiamo, dunque, quali principi in- vece interessano la tutela dei diritti, tenendo conto che gli originari primo, secondo € terzo comma sono divenuti gli attuali sesto, set- timo e ottavo comma. Il primo comma prevede che «la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge». Le parole della norma ti- chiamano lespressione «due process of law», che é utilizzata nella costituzione degli Stati Uniti d’America. In quel contesto, molto probabilmente quella frase ha Jo stesso significato che ha da noi il principio di legalitd, Nel contesto dell’art. 111, Pespressione ha co. stituzionalizzato quanto gid sostenuto dalla dottrina, e cio’ che Pat- tivitd giurisdizionale deve essere disciplinata essenzialmente da nor. me primarie, enon da norme secondatie, ad es. da regolamenti. Tale regola, del resto, pud ricavarsi anche dall’art. 101, secondo comma: se il giudice & soggetto solo alla legge, cid vuol dire che la sua attivita pud essere disciplinata solo da un atto del potere legislativo, Nella materia giurisdizionale vi é quindi una riserva di legge, di natura pe- raltro relativa e non assoluta: pertanto non é escluso che disposizioni attuative e di dettaglio siano dettate anche da fonti normative secon- datie Il principio costituzionale, invece, non esclude che la norma pri- maria attribuisca al giudice poteri di scelta; essa non pud certo essere intesa come se la legge dovesse dettagliatamente ¢ minuziosamente prevedere il comportamento vincolato che il giudice deve tenere in relazione ad ogni singola vicenda che pud verificarsi nel corso del pro- cesso, lasciando al giudice solo la possibilita di accertare se la fattispe- cie, contemplata dalla legge, sié verificata, E ben possibile che il legi- slatore affidi al giudice anche poteri discrezionali, di scelta del com- portamento da tenere sulla base di una valutazione di opportunita.I principi sovranazionali ¢ costituzionali 49 Ma se @ vero che il giudice non deve necessariamente essere trasfor- mato in un soggetto privo di poteri di valmaslone,& & anche vero che Part. 111, primo comma, impedirebbe al legislatore ordinario di in- trodutre una norma del tenore di quella et per larbitrato, dal- Part, 816-5, primo comma, cp.c.; una norma, la quale prevedesse che il giudice ha la facolta di regolare lo svolgimento del processo nel modo che ritiene pitt opportuno, purché sia assicurato il rispetto del principio del contraddittorio. La ragione di cid sta nel fatto che l'attivita giurisdizionale & atti- vita pubblicistica, di natura autoritativa. L’atbitrato si fonda sul con- senso delle parti le quali, di solito, scelgono anche chi deve svolgere Ie fanzioni di arbitro. Il giudice no: i suoi prowvedimenti si impon gono alle parti a prescindere dalla loro volont’; le parti non hanno alcuna possibilita di influire sulla individuazione del magistrato, che decidera la controversia. Inoltre, le parti - se vogliono — hanno il potere di vincolare Parbitro ad osservare le regole processuali che egli deve seguire (art. 816-bis, primo comma, c.p.c.): se le parti non dettano queste regole, cid significa che esse hanno fiducia che Par- bitro scegliera le norme piti acconce, Al contrario, le regole del pro- cesso gitrisdizionale sono di solito inderogabili dalle parti: come ve dremo meglio in seguito, & eccezionale che le parti possano vincolare il giudice a seguire le regole processuali da loro scelte, Ma proprio perché le parti non hanno il potere di vincolare il giudice, i poteri del giudice devono essere circoscritti ¢ disciplinati dalla legge in modo molto piti dettagliato di quanto accade per ’atbitro. L’arbitro @ libero di regolare il processo nel modo che ritiene piti opportuno, perché le parti potevano ¢ non hanno voluto vincolarlo; il giudice non pus essere vincolato dalla volonta delle parti, quindi deve essere vincolato dalla legge ‘Act, LLL, secondo comma: «ogni processo si svolge nel contrad- dittorio tra le parti, in condizioni di parita, davanti ad un giudice terzo ¢ imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata». La norma esplicita quanto gia é implicito nell’art. 24. Principio del con- traddittorio, terzieta ed imparzialita del giudice, principio della pa- tts delle ant sono ricavabii edi fatto sono stain precedenza ri cavati dall’art. 24. La necessita che il giudice sia terzo ed imparziale conferma che la funzione giutisdizionale @ incompatibile con la cura di interessi: chi deve curare un interesse sempre, per definizione, Limparcialita® La rgionevole dlurata del processo 36) La motivarione 50 Diritto e processo parziale, enon pud essere terzo rispetto all’interesse affidatogli. La imparzialita del giudice @ quindi nozione diversa dall’impar- zialita della pubblica amministrazione, prevista dall’art. 97 Cost. per l’amministrazione, essere imparziali significa che, nel perseguire Vinteresse pubblico affidatole, essa deve trattare tutti nella stessa maniera; per il giudice, imparzialita significa equidistanza dagli in- teressi in conflitto. Sotto questo profilo, anche l’arbitro deve essere imparziale allo stesso modo del giudice, Pitt sfumata é la portata dell’ultimo periodo della norma in esame: «da legge ne [del proceso] assicura la ragionevole durata», A fronte di prescrizioni di questo contenuto, si ripropone la ben nota con- trapposizione fra norme precettive e norme programmatiche: queste ultime sono norme che si inditizzano al legislatore ordinario, ma la cui attuazione é in definitiva rimessa alla volonta di quest’ultimo, Allo stato, & difficile trovare una portata concreta del principio. Qualcuno ha affermato che la norma costituzionalizza il principio di economia processuale: possiamo dite, forse pid correttamente, che essa esplicita tale principio, che implicitamente era gia ricavabile dall’art. 24, nonché dall’art. 6 della convenzione europea dei diritti del'uomo, che obbliga gli Stati aderenti alla convenzione (fra cui appunto I’Iralia) a fornire una tutela giurisdizionale in tempi «ragio- nevoli». Ed & proprio per aver violato questo obbligo, assunto con la sottosctizione della convenzione, che I'Italia é stata ripetutamente condannata dalla Corte di Strasburgo. Fin qui, pertanto, abbiamo constatato che ’art. 111 enuncia prin- cipi importanti, ma gid ricavabili e ricavati da altre norme costitu- zionali. I vero cuore — per i processi civili — dell’art. 111 sono gli originari tre commi, divenuti ora sesto, settimo ed ottavo. Lart. 111, sesto comma, prescrive che «tutti i provvedimenti giu- risdizionali devono essere motivati». Si noti che la norma non im- pone per niente che i provvedimenti siano «ben» motivati: non si pud, quindi, ricavare da questa prescrizione un obbligo di corretta motivazione (che, eventualmente, pud essere ricavato da altre nor- me), La vera funzione della norma é costringere I’autore del provve- dimento ad «uscire allo scoperto», a mettere in gioco la propria re- putazione personale ¢ professionale nell’esplicitare le ragioni dellaI principi sovranazionali e costituzionali 51 controllo sulla decisione & possibile solo se questa @ motivata: il ver- detto, tipico della giuria («colpevole»; oppure «non colpevole») non & controllabile. Ma non @ questa la funzione principale della norma, altrimenti dovremo giungere all’assurdo di ritenere che le sentenze inimpugnabili non abbiano necessita di essere motivate: mentre & vero proprio il contrario, perché la mancanza di un mezzo di impu- gnazione rende ancora piti importante che Pautore del provvedi- mento esponga al controllo esterno la sua credibilita professionale. Esempio: la Corte costituzionale (le cui sentenze sono inimpugna- bili) decide in modo assurdo la questione sottopostale. Il giomo dopo la cosa sara risaputa nell’ambiente professionale (certo, non al bar dell’angolo)), e la reputazione dei giudici che hanno preso quella de- cisione certo non se ne avvantaggera. Si aggiunga che, come vedremo meglio in seguito, costituisce ca- ratteristica tipica della giurisdizione quella di non avere un mecca- nismo esterno di controllo, volto a sindacare il modo con cui Patti vita giurisdizionale @ svolta, Mentre il provvedimento della publica amministrazione, il contratto stipulato dalle parti, finanche Pattivita legislativa hanno un giudice, di fronte al quale si possono far valere li eventual illeciti, non esistono strumenti esterni al proceso, at traverso i quali si possano far valere gli eventualiilleciti commessi in sede giurisdizionale. Diviene, quindi, ancora pitt importante che i provvedimenti giurisdizionali siano motivati, al fine di rendere tra- sparente l’esercizio di un potere non controllabile ab externo. Fissata, quindi, la ragion d’essere dell’obbligo di motivare i prov- vedimenti giutisdizionali, dobbiamo chiederci se questo obbligo & assoluto (come sembra prevedere la lettera dell’art, 111, sesto com- ma), oppure se vi sono provvedimenti che possono anche non essere motivati. La risposta é nel secondo senso: laddove il comportamento del giudice sia rigidamente vincolato, e non sussistano margini di scelta, la motivazione del provvedimento pud anche non essere pre- vista. Cosi, secondo I’art. 135 c.p.c., «il decreto non é motivato, salvo che la motivazione sia prescritta espressamente dalla legge». La pre- visione contrasta, apparentemente, con l'art. 111. Ma se la pronun- cia del decreto é prevista in casi, nei quali il comportamento del giu- dice @ rigidamente vincolato, allora la disposizione non é incostitu- zionale@ Diritto ¢ processo Esempio: secondo Mart. 168-bis c,p.c., una volta formato il fasci- colo della causa, il cancelliere lo presenta al presidente del tribunale, e questi — con decreto — designa il giudice istruttore. E evidente che, in questo caso, non vi & necessita di alcuna motivazione, posto che il presidente del tribunale, in seguito alla presentazione del fascicolo da parte del cancelliere, non pud fare altro che designare il giudice istrut- tore. Immaginiamo che la legge imponga la motivazione del provwe- dimento: come altro potrebbe motivare il presidente de tribunale, se non dicendo che nomina il giudlice istruttore, perché il cancelliere gli ha presentato il fascicolo della causa? Liart. 111, settimo comma, stabilisce che «contro le sentenze ¢ contro i provvedimenti sulla liberta personale, pronunciati dagli or- gani giurisdizionali ordinari o speciali, sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge». Tralasciamo i provvedimenti sulla libertd personale, che non interessano i processi civili (salvo, forse, per quanto riguarda i provvedimenti previsti dall’art. 342-rer c.c. in materia di ordini di protezione contro gli abusi familiari). La norma garantisce il ricorso in Cassazione, limitatamente agli errori consistenti nella «violazione di legge», cio’ agli erroti di diritto: il termine «legge» qui, infatti, va inteso non nel senso di fonte norma- tiva primaria (legge formale, decreto legge, decreto legislativo), ma nel senso di «norma di diritto» nello stesso senso, quindi, previsto dall’art, 1 delle preleggi al c.c. L’espressione «violazione di legge» coincide, pertanto, con i motivi di ricorso in Cassazione previsti dai nn. 1-4 dell’art. 360 c.p.c., che costituiscono tutti errori di diritto sostanziale o processuale, La riforma del 2009 ha precisato (art. 360, IV cp.c.) che rientra nella previsione dell’art. 111, settimo comma, anche il controllo sulla motivazione previsto dall’art. 360, n. 5, c.p.c. La norma in esame non garantisce, invece, la sindacabilita in Cas wione dell’errore di fatto. Esempio: se il giudice, nella sentenza che ha deciso di una domanda volta ad ottenere il risarcimento dei danni per un incidente stradale, ha affermato che Tizio ha superato Vincrocio con il semaforo verde, ed in- vece il semaforo era rosso, cid costituisce un errore di fatto, non sinda- cabile dalla Cassazione. Se il giudice ha rigettato la domanda proposta contro Tizio, conducente dell'autovettura che ha prodotto il danno, in quanto Caio, danneggiato, non ha provato che Vincidente @ awenuto per colpa di Tizio, cid costituisce un errore di diritto, sindacabile dalla Cassazione (perché Vart. 2054 cc. stabilisce esattamente il contrario).Iprincipi sooranazionali e costituzionalé 53 Ora, di solito si afferma che l’art. 111, settimo comma, introduce la c.d. garanzia costituzionale del ricorso in Cassazione. Per valutare se effettivamente lo scopo principale della norma sia quello di ga- rantire alla parte soccombente il controllo in Cassazione degli errori di diritto, occorte richiamare quanto gia detto, analizzando Part. 101, a proposito del valore del precedente. Vedemmo in quella sede che, nel nostro sistema — come del resto in tutti i sistemi di diritto europeo, ed al contrario di quanto accade nei sistemi di common law ~il precedente non ha valore vincolante: il giudice che si discosta da un precedente non commette un illecito, cio non pronuncia, per cid solo, un provvedimento contra ius, Tuttavia, Pinesistenza del vin- colo al precedente non significa che non sia opportuna l’esistenza, al- Pinterno di un ordinamento, di un giudice di vertice, il quale assicuri l'uniforme e ordinata interpretazione delle norme, nonché l’evolu- zione dell interpretazione stessa in conseguenza dei mutamenti della societa: in altre parole, che svolga una funzione di nomofilachia. Nomofilachia & parola dotta, che significa «custodia della nor- ma», ed il cui contenuto @ ben individuato dall’art. 65 dell’ordina- mento giudiziario il quale, nel definire le attribuzioni della Corte di cassazione, afferma che la Corte «assicura l’esatta osservanza e l’uni- forme interpretazione della legge, ’unita del diritto oggettivo nazio- nale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni». E, compito del- la Cassazione, quindi, consentire il progressivo ed ordinato sviluppo del interpretazione ed applicazione delle norme, evitando che cid avvenga «a macchia di leopardo», e che si creino tante «giurispru- denze» quanti sono gli organi giudiziari. Ma come si pud raggiungere questo risultato, se il precedente della Cassazione non & vincolante per i giudici che si'troveranno ad affrontare la stessa questione di diritto, gia risolta dalla Cassazione? Anzitutto, vi é autorevolezza dell’ organo. Le sentenze della Cor- te possono, se convincenti (ecco un’altra funzione della motivazio- ne!), indurre gli altri giudici ad adeguarsi. Il precedente in tal c: si impone non ratione imperii, sibbene imperio rationis: non perché il giudice 8 obbligato a conformarsi, ma perché @ convinto che la soluzione data dalla Cassazione sia corretta. In secondo Iuogo, se & vero il giudice & libero di discostarsi dal precedente della Cassazione, é altrettanto vero che la parte soccom- bente deve poter impugnare la sentenza «dissenziente», e di farla [a nomofiacia56 Diritto e processo forma della sentenza, basterebbe che il legislatore desse al prowvedi- mento finale la forma del decreto 0 dell’ordinanza, per escludere la funzione di nomofilachia della Corte in relazione alle norme, di cui in quel procedimento si fa applicazione. Esempio: le stesse questioni che, nel processo esecutivo, sono og- getto dell/opposizione agli atti esecutivi, che si chiude con sentenza, nel processo fallimentare sono oggetto di reclamo al collegio, che si chiude con decreto (art. 26 |. fall). Se si interpretasse Fart. 111 alla lettera, le questioni relative al processo fallimentare non potrebbero mai giungere in Cassazione; e non avremmo, quindi, precedent della Cassazione sulle norme del processo fallimentare. Ed @ per questa ragione che, fin da subito dopo l’entrata in vi- gore della Costituzione, la Corte di cassazione ha interpretato il termine «sentenza» dell’art, 111 non in sénso formale, sibbene so- stanziale: non come provvedimento che ha la forma della sentenza, ma come provvedimento che ha gli effetti caratteristici (che ve dremo a suo tempo), la sostanza della sentenza, e quindi svolge il ruolo che normalmente svolge la sentenza, Con il risultato, quindi, che anche le questioni di diritto, sorte in un procedimento che si conclude, per libera ¢ insindacabile scelta del legislatore, con un decreto o un’ordinanza, possono essere sottoposte all’attenzione della Cassazione. Concludendo, l'art. 111, settimo comma, ha quindi senz profilo garantista, poiché consente sempre e comunque di denun- ciare gli errori di diritto compiuti dal giudice di merito; ma presenta anche, ¢ prevalentemente, profili di interesse generale, poiché serve a tutto Pordinamento che sia assicurata «l’esatta osservanza e l'uni- forme applicazione della legge, ¢ P'unita del diritto oggettivo nazio nale». L’ottavo ¢ ultimo comma dell’art. 111 limita il ricorso in Cassa. zione nei confronti delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti: il ricorso @ possibile non per «violazione di legge», cioé per tutte le questioni di diritto, ma solo per le questioni di giu- risdizione. Cid comporta che Consiglio di Stato e Corte dei conti costituiscono organi di vertice per le materie affidate alla loro giuri- altro unI principi sovranationali e costituzionali 57 conflitti di giurisdizione: spetta alla Corte di cassazione stabilire in via definitiva e vincolante a quale giurisdizione (ordinaria, ammini- strativa o contabile) appartiene una certa controversia