El Modelo Constitucional de Fuerzas Armadas

TESIS DOCTORAL
EL MODELO CONSTITUCIONAL
DE FUERZAS ARMADAS
LORENZO COTINO HUESO
Universidad de Valencia
ISBN 978-84-690-7112-0
Reservados todos los derechos

Lorenzo Cotino Hueso
Universidad de La Rioja
Logroo, 2007
Universidad de La Rioja
Biblioteca Universitaria
C/ Piscinas s/n
26006 LOGROO
LA RIOJA ESPAA
E-mail: dialnet@unirioja.es
Pgina web: dialnet.unirioja.es
De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales
Libro primero
NDICE GENERAL DEL LIBRO PRIMERO

Tesis doctoral
Libro primero
TABLA DE CONTENIDOS DEL LIBRO PRIMERO

PRESENTACIN.............................................................................................................. 11
CAPTULO I. PODER, FUERZA, DERECHO: EL PARTICULAR PAPEL DE LA
FUERZA MILITAR EN EL PODER Y SU DIFCIL UBICACIN EN EL
DERECHO.......................................................................................................................... 29
Presentacin importancia de la fuerza armada en el poder............................................ 29
I. ALGUNAS REGLAS DEL PODER. EL CARCTER SIEMPRE RESIDUAL DEL PODER DE

LA FUERZA ANTE EL PODER DE CONVICCIN ........................................................ 31
A) La externidad del poder y la maldicin que pesa sobre l ......................................... 31
B) Hombre por encima de la naturaleza, poltica por encima de la fuerza .................... 32
C) El poder de consenso por encima del poder coercitivo ...................................... 35
D) Algunas reglas del poder de conviccin ................................................................... 37
a) La abstraccin como recurso del poder de consenso. Abstracciones
religiosas y seculares .............................................................................................. 37
b) La ficcin legitimadora del poder debe incorporar de algn modo el bien o
inters general.......................................................................................................... 39
c) Entre los grupos no slo hay luchas para hacerse con el poder, sino
tambin colaboracin.............................................................................................. 41
E) El papel de la fuerza militar en el poder: interrelaciones del poder poltico y la fuerza
militar ............................................................................................................................ 43
a) La fuerza militar es la expresin mxima del poder coercitivo y ningn
poder la descuida .................................................................................................... 43
b) La organizacin de la fuerza configura en ocasiones la propia organizacin
poltica ...................................................................................................................... 44
c) El poder poltico es en buena medida quien tiene la fuerza armada ms
eficaz en cada momento histrico......................................................................... 46
d)La necesidad de controlar la fuerza militar: concentracin y centralizacin
del mando de la fuerza militar por el poder poltico ......................................... 49
II. EL PODER COMO GARANTE DE LA PAZ Y LA SEGURIDAD. LA PAZ Y LA

SEGURIDAD COMO GARANTES DEL PODER. BUENA Y MALA RAZN DE ESTADO
................................................................................................................................ 52
A) Conceptos de paz, orden, seguridad.......................................................................... 52
a) Concepto emprico de paz ................................................................................. 52
b) La politizacin o moralizacin de la paz......................................................... 55
c) Distintos conceptos con un nexo comn: paz interna, orden y seguridad . 58
c. 1. Paz y orden ..................................................................................................... 58
c. 2. Orden poltico, pblico, institucional o constitucional .......................... 59
c. 3. El manipulable concepto de seguridad .................................................... 61
d) Algunas lecturas que se desprenden de lo anterior ...................................... 62
B) De un Estado para la seguridad de la comunidad a una paz del terror para el poder
dirigente. Buena y mala razn de Estado ...................................................................... 63
a) Los medios por los que se ha alcanzado la paz y seguridad a travs de la
organizacin poltica: la paz del terror ................................................................ 63
Tesis doctoral
a. 1. la va clsica de alcanzar la paz: la paz del terror, de los calabozos y

de los cementerios................................................................................................64
a. 2. La paz por medio del compromiso entre los grupos en conflicto que
cuentan con la organizacin de la violencia.....................................................67
a. 3. la paz por medio de un rbitro: el Estado y la soberana como falsos
rbitros...................................................................................................................68
b) De la seguridad del individuo a la seguridad del poder dirigente..............70
b. 1. Cmo legitimar que la seguridad del individuo y de la comunidad
quede por debajo de la seguridad de la organizacin poltica ......................71
b. 1. 1. Distintos recursos para anteponer la seguridad de la organizacin
poltica a la seguridad de los individuos que la componen .......................71
b. 1. 2. Un recurso mental til: la atribucin de vida al Estado ................75
b. 1. 3. Sacralizacin del Estado y de su defensa militar............................79
b. 2. Cmo legitimar que la proteccin de los dirigentes y de sus intereses
es la seguridad de la organizacin poltica: los intereses del grupo dirigente
como razn de Estado .........................................................................................81
c) Las consecuencias de lo anterior: la continuidad de la razn de Estado y
sus repercusiones, especialmente prximas al mbito de lo militar ................83
c. 1. Buena y mala razn de Estado ...................................................................84
c. 2. Inmutabilidad de la razn de Estado?.....................................................88
III. PODER, PAZ Y FUERZA EN EL DERECHO .......................................................... 90

A) Derecho y paz: la paz y la conviviencia implctas en el Derecho ..............................90
a) Derecho y paz en la historia del pensamiento ................................................91
b) Derecho y paz en el pensamiento contemporneo.........................................94
B) Derecho, poder y fuerza .............................................................................................97
a) El Derecho como mera tcnica de dominacin que incorpora el poder de
conviccin y el poder de la fuerza.........................................................................97
b) La interesante perspectiva de Kelsen como punto de partida de la
aprehensin de la fuerza por el Derecho............................................................101
CAPTULO II. FUERZA MILITAR, LEGITIMACIONES DEL PODER Y
DERECHO HASTA EL ESTADO LIBERAL ..............................................................107
I. FUERZA ARMADA Y LEGITIMACIONES DEL PODER HASTA EL ESTADO MODERNO

............................................................................................................................. 110
A) La fuerza militar y poder en las sociedades primitivas: del carisma del jefe guerrero a
las primeras organizaciones militares y polticas.........................................................110
B) Organizacin militar y poltica en la Grecia antigua..............................................112
a) La organizacin poltico - militar en la Grecia antigua................................112
b) La justificacin del poder basada en la armona o en la seguridad y los
lmites del poder ....................................................................................................114
C) La hegemona militar romana, la evolucin del sistema poltico y las primeras
limitaciones del poder de la fuerza ...............................................................................117
a) La hegemona de Roma gracias a la disciplina y el servicio militar ..........117
b) De la monarqua militar a la repblica romana............................................119
c) Derecho, la institucin de la dictadura y los acantonamientos militares ..120
d) Imperio y decadencia poltico-militar............................................................122
D) Brbaros, caballeros y poliarqua medieval .............................................................125
a) Introduccin. Paz y derecho en el pensamiento cristiano, brbaro y
medieval..................................................................................................................125
Libro primero
b) Del caballo y el honor guerrero de los brbaros a las primeras

organizaciones polticas ....................................................................................... 127
c) Una solucin militar eficiente: el feudalismo. La desaparicin de la
disciplina y de una organizacin poltica fuerte............................................... 129
II. EL RENACIMIENTO DEL EJRCITO Y DEL ESTADO ........................................... 135

A) El renacimiento de la disciplina militar hara renacer la organizacin poltica: la
generacin del Estado moderno a partir de la evolucin militar ................................. 135
a) El redescubrimiento de la disciplina, la aparicin de la plvora ............... 136
b) La centralizacin poltico-militar en Europa a travs de la disciplina y la
burocratizacin ...................................................................................................... 145
c) De los Ejrcitos del Rey con funciones exteriores a la Administracin del
Estado, el militarismo del Antiguo Rgimen .................................................... 147
c) La situacin de la fuerza militar y el militarismo en la Espaa previa al
Estado liberal burgus .......................................................................................... 154
e) Un apunte sobre la jurisdiccin militar en el Estado absoluto ................... 159
f) Los caracteres de los Ejrcitos absolutistas .................................................... 162
B) El poder monrquico y el Estado moderno se legitimaron bsicamente en la paz y la
seguridad ..................................................................................................................... 164
a) El pensamiento de Santo Toms como punto de partida de la
secularizacin del poder. La paz y el orden como fin de la organizacin
poltica .................................................................................................................... 164
b) La concentracin del poder poltico del Monarca a travs de la
concentracin de la fuerza. De la seguridad de la comunidad a la razn de
Estado ..................................................................................................................... 166
c) Poder, fuerza, Derecho y lmites al poder en Bodino y autores humanistas
................................................................................................................................. 170
d) El inicio del individualismo en la legitimacin del poder: la seguridad
justifica el poder absoluto en Hobbes ................................................................ 173
CAPTULO III. TEORA Y REALIDAD LIBERAL. LA GESTACIN DE LOS
PRINCIPIOS LIBERALES DE UBICACIN Y LIMITACIN DE LA FUERZA
MILITAR EN EL MARCO COMPARADO ............................................................... 178
I. LOS POSTULADOS LIBERALES: BUENA RAZN DE ESTADO, IMPERIO DE LA LEY,

ANTIMILITARISMO Y PACIFISMO .......................................................................... 178
A) Unos principios polticos adecuados para la pujante clase burguesa ..................... 178
B) La seguridad como principio y fin fundamentador de la organizacin poltica liberal
..................................................................................................................................... 180
C) La razn de Estado en apuros: los postulados liberales limitan el poder y la guerra a
travs del Derecho. Antimilitarismo y pacifismo teorcos ........................................... 183
a) La seguridad no se alcanza reforzando el poder, sino limitndolo por
medio del Derecho ................................................................................................ 183
b) La limitacin del poder del monarca y de la fuerza militar ....................... 185
c) Savia nueva en el pensamiento poltico: los postulados liberales eran
pacifistas en el orden exterior.............................................................................. 187
c. 1. La tradicin beligerante del pensamiento poltico anterior................. 187
c. 2. El pacifismo terico liberal ....................................................................... 189
II. LA REALIDAD LIBERAL: MALA RAZN DE ESTADO FRENTE AL DERECHO,

MILITARISMO, EXCEPCIONALIDAD Y BELIGERANCIA .......................................... 191
A) La imperfeccin del terico orden liberal y el desconocimiento de sus propios
postulados en el plano interno ..................................................................................... 191
Tesis doctoral
a) El formalismo y la abstraccin como medios idneos de eludir los propios

principios liberales ................................................................................................193
b) La ley limita la fuerza, pero la razn de Estado burguesa limita la ley ....196
B) Un pacifismo nominalista. Beligerancia y militarismo del Estado liberal...............199
III. LOS PRINCIPIOS LIBERALES SOBRE LA FUERZA MILITAR EN LOS MODELOS

ANGLOSAJN Y FRANCS ..................................................................................... 204
A) El desarrollo histrico los principios liberales respecto de la fuerza militar en el
marco anglosajn..........................................................................................................204
a) Gran Bretaa ......................................................................................................204
b) Estados Unidos ..................................................................................................208
B) La ubicacin continental revolucionaria de la fuerza militar: Francia....................211
a) Divisin conformacin y estatuto de la fuerza armada y reparto de poder
tras la Revolucin ..................................................................................................211
b) Una cuestin de especial relevancia: la legitimacin y desarrollo de las
medidas de excepcin ...........................................................................................217
CAPTULO IV. EL DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS LIBERALES
DE UBICACIN Y LIMITACIN DE LA FUERZA ARMADA EN EL
CONSTITUCIONALISMO HISTRICO ESPAOL..............................................223
I. UNAS NOTAS SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO ESPAOL............................... 224

A) Las primeras marcas y la necesaria desmitificacin de nuestro inicial
constitucionalismo .......................................................................................................224
B) El sello de un pacto entre oligarquas desde 1837 y los caracteres de nuestro
problema constitucional ...........................................................................................226
C) Constituciones progresistas y moderantistas, programticas y transaccionales ....233
II. GUERRA DE INDEPENDENCIA, CONSTITUCIN DE 1812 Y FUERZA ARMADA 236

A) La Guerra de Independencia y los puntos de partida en la constitucionalizacin de la
fuerza militar................................................................................................................236
B) La regulacin de lo militar en la Constitucin de 1812...........................................240
a) El rechazo de los Ejrcitos permanentes y la conflictiva cuestin de la
milicia ......................................................................................................................240
b) Los poderes de las Cortes sobre la fuerza militar y las cuestiones de
defensa ....................................................................................................................244
c) Orden pblico, jurisdiccin militar y medidas de excepcin en la obra
gaditana...................................................................................................................247
C) La influencia formal de la Constitucin de 1812 en un posterior constitucionalismo
formal ...........................................................................................................................248
III. EL MILITARISMO HASTA LA RESTAURACIN, LA LENTA GESTACIN DE UN

PODER SUPRAPOLTICO ........................................................................................ 250
A) El perodo fernandino y la dictadura del Trienio Liberal ........................................250
B) Un pacto oligrquico sellado por la fuerza militar. El militarismo partidista hasta la
Restauracin.................................................................................................................253
C) Recapitulacin de la poca de los espadones............................................................261
IV. DE LA RELATIVA DESMILITARIZACIN DE CNOVAS AL ABANDONO DEL

CONSTITUCIONALISMO POR LOS MILITARES EN EL SIGLO XX ............................. 266
A) Un militarismo renovado desde la Restauracin. La posicin suprapoltica de las
Fuerzas Armadas .........................................................................................................266
B) El abandono de la idea constitucional por la fuerza militar en el siglo XX.............271
V. UN APUNTE SOBRE LA CONSTITUCIN REPUBLICANA DE 1931 Y SU

REDEFINICIN DEMOCRTICA-PACIFISTA DE LA DEFENSA Y LO MILITAR .......... 273
Libro primero
VI. VALORACIN FINAL: POCO QUE APRENDER DE NUESTRO

CONSTITUCIONALISMO HISTRICO, EN ESPECIAL POR CUANTO A LA UBICACIN
DE LA FUERZA MILITAR EN EL ESTADO ................................................................ 278
VII. ESTADOS TOTALITARIOS Y AUTORITARIOS Y FUERZA MILITAR.................... 280
A) Poder, Derecho y fuerza militar en los regmenes totalitarios................................ 280
a) Poder, fuerza y Derecho en el pensamiento de Fichte y Hegel y en la
prctica totalitaria ................................................................................................. 281
b) Poder, fuerza y derecho en el pensamiento marxista.................................. 286
c) Supremaca civil y neutralidad militar en los regmenes totalitarios ........ 287
B) Regmenes autoritarios y fuerza militar: el militarismo en el rgimen del general
Franco .......................................................................................................................... 290
CAPTULO V. DE LA PAZ DEL TERROR A LA PAZ DE LA DIGNIDAD
HUMANA: EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO ............. 296
I. DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO .... 297

II. LA PAZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ................................................ 301
A) Los derechos fundamentales son fundamento del orden poltico que conduce a la paz
social ............................................................................................................................ 301
B) No hablamos de una paz cualquiera, sino de la paz de los derechos fundamentales y
de la democracia........................................................................................................... 303
III. LA NECESARIA RECONCILIACIN DE LA BUENA RAZN DE ESTADO CON EL

DERECHO. HACIA LA PLENA INCORPORACIN DE LA FUERZA MILITAR EN EL
DERECHO ............................................................................................................. 307
A) Razn de individuo, razn de Estado: la buena razn de Estado es la de la defensa de
los derechos y libertades y del nico Estado que los garantiza .................................... 307
B) Es posible unir polos de imn del mismo signo? La incorporacin en el Derecho de
la razn de Estado democrtica.................................................................................... 314
C) Un mbito propio de proyeccin de la buena razn de Estado: la regulacin de la
fuerza militar en el Estado de los derechos y libertades ............................................... 318
IV. LA PAZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES NO ES SLO PAZ INTERNA, ES

TAMBIN PAZ EXTERIOR ....................................................................................... 320
A) La proyeccin internacional de los principios del Estado democrtico a otros Estados
no puede anteponerse a la seguridad del propio Estado constitucional ....................... 320
B) La razn de Estado democrtico limita la proyeccin de los principios de los Estados
democrticos en las relaciones internacionales ............................................................ 324
CAPTULO VI. FUERZAS ARMADAS, CONSTITUCIN Y DERECHO EN
ESPAA DESDE EL AVENIMIENTO DEL SISTEMA DEMOCRTICO......... 328
I. LA PECULIAR CONSTITUCIONALIZACIN DE LO MILITAR Y LA DEFENSA EN

ESPAA ................................................................................................................ 328
A) Las fuerzas armadas como objeto extrao de regulacin constitucional ................ 328
B) mbitos propios en la constitucionalizacin de lo militar en el presente siglo y su
significacin bsica ...................................................................................................... 332
II. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LO MILITAR Y LA DEFENSA EN 1978 ......... 335

A) El punto de partida: el peso de los militares en la transicin espaola................... 335
B) La consecuente influencia del poder militar en la Constitucin espaola .............. 338
C) Descripcin de la regulacin atinente a la defensa y lo militar en la Constitucin
espaola de 1978.......................................................................................................... 344
III. LECTURA DE LA EVOLUCIN DE LAS FUERZAS ARMADAS EN ESPAA DESDE

EL PERODO DEMOCRTICO ................................................................................. 349
7
Tesis doctoral
A) Una previa: enunciado de la interesante tipificacin de los modelos de Ejrcito

establecida por Moskos .................................................................................................350
a) El formato llamado institucional o divergente......................................351
b) El modelo denominado ocupacional o convergente ............................352
c) Un tercer modelo denominado plural ........................................................354
B) Evolucin real de las Fuerzas Armadas espaolas ..................................................355
a) La modernizacin y profesionalizacin del Ejrcito con el avenimiento de
la democracia..........................................................................................................356
b) Anlisis de la poltica militar y de defensa espaola desde algunos
concretos puntos de vista .....................................................................................361
IV. EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN MILITAR Y DE DEFENSA DURANTE EL

PERODO CONSTITUCIONAL ................................................................................. 372
A) La lenta constitucionalizacin de la legislacin militar ..........................................372
B) Las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas de 1978 .......................................376
C) La evolucin de la legislacin sobre la organizacin y direccin de la Defensa
nacional ........................................................................................................................380
D) Derecho de excepcin ..............................................................................................385
E) Derecho penal y disciplinario militar y jurisdiccin castrense ...............................386
E) La regualcin del rgimen del personal de las Fuerzas Armadas ............................391
F) La evolucin de la regulacin del servicio militar ...................................................392
CAPTULO VII. NECESIDAD, DEFENSA, FUERZAS ARMADAS Y DERECHO
MILITAR...........................................................................................................................394
I. LA NECESIDAD Y EL DERECHO. LO MILITAR Y LA DEFENSA COMO EL REINO DE

LA NECESIDAD ..................................................................................................... 395
A) El concepto relativo de la necesidad: presupuesto y finalidad.................................397
a) El presupuesto fctico de la necesidad: el peligro o la amenaza y su mayor
o menor inmediatez...............................................................................................399
b) El elemento teleolgico: las finalidades que se pretenden realizar bajo el
presupuesto de la necesidad ................................................................................401
B) Los efectos de la necesidad .......................................................................................402
a) Las consecuencias negativas de la necesidad: la derogacin del Derecho
ordinario .................................................................................................................402
b) Consecuencias positivas: concentracin y centralizacin de competencias y
atribuciones y alteracin de las reglas de procedimiento ................................404
b. 1. Concentracin a favor el Poder Ejecutivo ..............................................405
b. 2. Concentracin dentro de un mismo poder ............................................407
b. 3. Alteraciones de competencia entre diferentes organizaciones
territoriales ..........................................................................................................409
b. 4. Alteracin del procedimiento y limitacin de derechos y garantas ..412
C) Lmites y garantas respecto de los efectos de la necesidad......................................414
II. LA DEFENSA, LAS FUERZAS ARMADAS Y EL DERECHO MILITAR. LOS DOS

PIES EN LOS QUE SE MUEVE EL DERECHO MILITAR............................................ 417
A) La defensa nacional y el Derecho de la defensa ...................................................417
a) Qu es la defensa? ...........................................................................................417
b) La exitencia del conjunto armnico de un Derecho de la defensa .........422
B) Defensa militar, Fuerzas Armadas y Derecho militar.............................................424
a) La defensa militar comprendida en la defensa nacional .............................424
b) La importancia de perfilar la naturaleza del Derecho militar ....................426
C) Los dos pies en los que se mueve el Derecho militar ...........................................432
Libro primero
a) La necesidad de eficacia en la defensa militar del Estado y sus derivaciones

................................................................................................................................. 432
b) En un Estado constitucional el Derecho militar no puede cojear .......... 437
CAPTULO VIII. LA RESOLUCIN DE UN LARGO DEBATE EN ESPAA. LA
PLENA SUJECIN DE LA INSTITUCIN DE LAS FUERZAS ARMADAS Y
DEL ORDENAMIENTO MILITAR A LA CONSTITUCIN................................ 440
I. LOS DUALISMOS EN LA PERCEPCIN DEL FENMENO MILITAR ....................... 441

A) El dualismo en la concepcin jurdica de las Fuerzas Armadas ............................. 441
a) La existencia de un prolfero y atpico debate doctrinal en Espaa .......... 441
b) La verdadera importancia del debate............................................................ 446
B) El dualismo sociolgico en la percepcin de las Fuerzas Armadas y su interconexin
con el dualismo jurdico-constitucional. La normatividad constitucional y el modelo
constitucional de fuerzas armadas............................................................................... 450
II. LA SIGNIFICACIN QUE TIENE EL RECONOCIMIENTO DE UNA INSTITUCIN Y

UN ORDENAMIENTO JURDICO EN NUESTROS DAS. RECHAZO DE UNAS
CONNOTACIONES INSTITUCIONALISTAS QUE MERMASEN LA NORMATIVIDAD
CONSTITUCIONAL .............................................................................................. 452
A) Cmo abordar la materia de forma adecuada.......................................................... 452
B) La inicial significacin de las teoras institucionistas supona cierta merma de la
normatividad constitucional sobre lo militar .............................................................. 454
a) La perspectiva institucional clsica y la sujecin de las instituciones al
Derecho................................................................................................................... 454
b) La perspectiva ordinamental clsica ya apuntaba la vinculacin a la
Constitucin........................................................................................................... 457
C) La evolucin y significacin actual de las teoras institucionalistas: la plena
sumisin de las instituciones y los ordenamientos al Derecho y en concreto a la
Constitucin ................................................................................................................ 459
a) El nuevo significado y alcance jurdico de la nocin institucin ........... 460
b) La relativizacin del alcance de los ordenamientos ................................ 461
c) La concepciones institucionistas actuales conllevan la plena sujecin de la
institucin de las Fuerzas Armadas y del Derecho militar a la Constitucin y
el Derecho............................................................................................................... 462
D) El sentido y alcance de las instituciones y los ordenamientos en el concreto marco
constitucional espaol ................................................................................................. 463
a) La recepcin constitucional espaola del institucionalismo y su
significacin positiva respecto de la normatividad constitucional ................ 463
b) La sujecin de las instituciones a la ley de leyes y el Tribunal
Constitucional........................................................................................................ 465
III. LA SIGNIFICACIN CONSTITUCIONAL QUE SE DERIVA DEL HECHO DE QUE LAS

FUERZAS ARMADAS SEAN UNA INSTITUCIN JURDICA ..................................... 467
A) El reconocimiento y alcance de las Fuerzas Armadas como institucin ................ 467
a) El acogimiento de las Fuerzas Armadas a los caracteres de una institucin
................................................................................................................................. 467
b) Se reconoce una garanta institucional sobre las Fuerzas Armadas? ...... 470
B) La evolucin de la caracterizacin jurdica de las Fuerzas Armadas por nuestro
Tribunal Constitucional .............................................................................................. 472
C) Cul es la significacin jurdica del reconocimiento de las Fuerzas Armadas como
una institucin? .......................................................................................................... 476
Tesis doctoral
IV. UNA VISIN ESTRUCTURAL FORMAL. PRESCRIBE EXPRESAMENTE LA

CONSTITUCIN UNA PECULIAR SUJECIN PARA EL MBITO MILITAR? .............. 479
A) Un mismo propsito, unas nuevas coordenadas .....................................................479
B) La significacin de la remisin a los principios constitucionales contenida en los
artculos 8. 2 y 117. 5 CE; doctrina y jurisprudencia ...............................................482
a) La regla general del art. 9. 1 CE y sus especificaciones ..............................482
b) La referencia a los principios constitucionales contenida en los arts. 8 y
117 CE para nuestra doctrina ...............................................................................484
c) La escasa atencin del Tribunal Constitucional a las referencias de sujecin
a los principios constitucionales ..........................................................................487
C) La posicin aqu sostenida: los arts. 8. 2 y 117. 5 CE evitan cualquier negacin de
la plena normatividad constitucional para el mbito militar .......................................489
a) La poca operatividad que podra alcanzar una lectura negativa de lo
dispuesto en los artculos 8. 2 y 117. 5 CE .......................................................489
b) Una lectura positiva en virtud de la interpretacin sistemtica.................491
V. CONCLUSIN: HACIA UN MODELO CONSTITUCIONAL DE FUERZAS ARMADAS

............................................................................................................................. 492
A) Convergencia social, convergencia en Derecho.......................................................492
B) Cul es la Institucin militar a la que da vida jurdica la Constitucin espaola?:
hacia el modelo constitucional de Fuerzas Armadas ....................................................495
10
Libro primero
PRESENTACIN
El colectivo armado no debe permanecer distanciado del resto
de la sociedad; sin perjuicio de ello, este resto de la sociedad -la
civil- tambin debe aproximarse al mundo castrense. Si
demandamos que el mundo militar deje de resultar algo distante,
extrao, no slo cabe exigir una actitud convergente y positiva por
parte de los miembros del estamento armado, sino que es
responsabilidad de quienes formamos parte esta sociedad civil
procurar, tambin, un acercamiento hacia el fenmeno militar.
Establecer esta convergencia por la va del conocimiento cientfico
puede resultar, quiz, uno de los medios de entendimiento ms
slidos y efectivos. No sin razn, en 1928 Pumarola afirmaba que
el abismo que antes existi entre ellos [Ejrcitos y sociedad] tiende
a disminuir, y ms se disminuir cuanto ms se avance en el mutuo
conocimiento1.
Afirman Ban y Olmeda que cuando los Ejrcitos participan
en la vida poltica del Estado no se da un libre conocimiento de lo
militar por parte de los civiles; en estas circunstancias -aaden estos
autores- salvo que lo que se afirme por los civiles sea una apologa
de los valores militares y/o resulte adulador a stos, se prefiere
mantener el mundo castrense en la oscuridad y en la ignorancia2.
Cabe recordar que estas fases de participacin militar en la poltica ya distantes- se corresponden con una concepcin del enemigo
interno, como inserto en la sociedad; de ah que no se d un excesivo
celo militar en converger con la sociedad civil, sino ms bien al
contrario. Y es que, tal y como se ha afirmado para que un tirano
pueda utilizar un Ejrcito contra su propio pueblo, es preciso
separarle de l, aislarlo, pues si el Ejrcito est unido al pueblo
resultar muy difcil poderlo usar contra l3.
PUMAROLA ALAIZ, Luis, Democracia y Ejrcito. (Vulgarizacin sobre los fines y medios
del Ejrcito en la sociedad actual), Catlica Toledana, Toledo, 1928, pg. 37.
2 Ver, BAON, Rafael y OLMEDA, Jos A., El estudio de las Fuerzas Armadas, en AA.
VV, La institucin militar en el Estado Contemporneo, compilado por Rafael BAN, y Jos A.
OLMEDA, Alianza Editorial, Madrid, 1985, pgs. 13-59, en concreto, pgs. 23 y ss.
3 BUSQUETS, Julio, El militar de carrera en Espaa, (3 ed. ), Ariel, Barcelona, 1984, pg.
209.
1
11
Tesis doctoral
Sin embargo, en un sistema democrtico como el actual la

funcin militar es propiamente defensiva y el enemigo se sita, a
priori, en el exterior. En esta situacin democrtica y de enemigo
externo, las investigaciones sobre temas militares y de defensa por
parte de los civiles son fundamentales a favor de la convergencia del
estamento militar con el resto de la sociedad de la que forman parte.
En democracia resulta recomendable que los Ejrcitos y la sociedad
converjan, pues, de este modo, se fomenta la necesaria cohesin
frente al posible enemigo comn. Asimismo, mediante esta
concurrencia se aleja la posibilidad de que, tanto civiles como
militares, pretendan dar cauce a sus pretensiones polticas sobre la
base de la legitimidad de las armas y no desde la legitimidad de su
ejercicio de los derechos y libertades.
En muchas ocasiones, los trabajos sobre la materia castrense
han sido realizados por miembros del Ejrcito o personas cercanas a
ste o, por contra, por quienes profesan un marcado
antimilitarismo. Tanto unos como otros no siempre ofrecan una
perspectiva adecuada: la subjetiva ligazn a la Institucin militar o
un arraigado desapego a la misma se dejaban traslucir en demasa a
la hora del estudio objetivo y riguroso.
Como habr lugar de examinar, una nota esencial de la
institucin militar es que goza de valores propios, en muchas
ocasiones divergentes de los civiles, en todo caso, se trata de un
colectivo que permanece, an hoy, en cierto modo distante del resto
de la sociedad, en el que el fuerte corporativismo forma parte de su
tradicin. Dadas estas notas propias del estamento armado slidamente constatadas por la Sociologa militar-, no siempre
parece lo ms apropiado que sean slo los miembros de las Fuerzas
Armadas (en adelante, FAS4) quienes estudien lo militar, a resultas
de una prdida de objetividad.
Quien suscribe no desconoce que el empleo de esta abreviatura FAS por Fuerzas
Armadas, no sigue las reglas propias a la construccin de la misma, segn las cuales
correspondera la de FF AA. Sin embargo, se ha optado por la expresin FAS bajo una
subjetiva percepcin de que la misma permite una mayor familiaridad que la de FF AA,
de modo que contribuye a la propia dinamicidad que se pretende en la lectura con su
empleo. Cabe sealar que esta opcin no es en modo alguno extraa entre nuestra doctrina.
La presente Tesis Doctoral no incluye ninguna tabla de abreviaturas utilizadas en tanto
en cuanto se ha preferido eludir casi por completo el empleo de las mismas. A salvo del
4
12
Libro primero
Ahora bien, si se afirma que los estudios realizados por

militares corren el riesgo de la prdida de objetividad, igualmente
hay que advertir que el civil no est exento del mismo riesgo. Las
connotaciones histricas, polticas y sociolgicas del estamento
armado deben ser tenidas en cuenta como objeto de estudio, pero,
en la medida de lo posible, no deben influir en la percepcin por
parte de quien aborda el tema militar. Quien atienda cientficamente
el mundo militar debe de acudir a l plenamente liberado de todo
tipo de prejuicios, tan comunes en este mbito. Sin embargo, desde
las filas civiles tampoco se ha tratado la temtica castrense con la
neutralidad que se requiere en el estudio del Derecho. El civil que
pretenda abordar con rigor el mundo castrense debe,
ineludiblemente, entender y comprender una institucin tan
especfica y singular como lo es la militar. Para ello, se debe realizar
el esfuerzo aadido (en relacin con otros objetos de estudio) de
adentrarse en la realidad de este colectivo tan particular. Si cumple
con este requisito, ya no se debe temer el ser acusado de
desconocimiento e incomprensin hacia el mundo castrense5.
Sorprende que sobre la materia militar no se haya prestado por
parte de los juristas, y especialmente los civiles, la atencin que
merece, en particular la atencin jurdica. A fines del siglo XIX se
afirm que La ciencia del Derecho ha tratado hasta el presente al
empleo de la abreviatura FAS, de pg.o pgs.y art. o arts. y del acrnimo

OTAN (Organizacin del Tratado del Atlntico Norte que no precisan mayor explicacin,
se hace uso del acrnimo CE por Constitucin espaola y de LODNOM, en
sustitucin de la Ley Orgnica 6/1980 de 1 de julio, por la que se regulan los criterios
bsicos de la Defensa Nacional y la Organizacin Militar.
Hay que sealar que se ha seguido en la medida de lo posible y a salvo de
involuntarios errores- las prescripciones y consejos que se observan en MILLN GARRIDO,
Antonio, Libro de estilo para juristas. Normas bsicas y reglas tcnicas en la elaboracin del trabajo
acadmico, (2 ed.), Bosch, Barcelona, 1999. En todo caso, me he permitido la flexibilizacin
de algunas de las reglas que ah se contienen. As, por ejemplo, si bien se ha preferido
estticamente el empleo de pg.o pgs. (en lugar de p., o pp.), se ha optado por
hacer referencia a los nmeros de pgina mediante guin (por ejemplo, 212-214) y no
mediante la preposicin a (212 a 214), bajo el entendimiento que sta es una prctica
comnmente seguida en nuestra doctrina. (Al respecto, ver pg. 55 de la referida obra de
estilo).
5 BAON, Rafael y OLMEDA, Jos A., El estudio de las Fuerzas Armadas... cit. pg. 23.
afirmaban en 1985 que ningn estudio -de civiles- a cerca de la institucin castrense parece
quedar eximido de la acusacin -por parte de los militares- de desconocimiento e
incomprensin hacia el mundo castrense.
13
Tesis doctoral
Derecho Militar como a una suegra6. La situacin actual no puede

compararse con la de tiempos pretritos. Como se puede apreciar en
la referencia bibliogrfica final7, el Derecho militar en nuestro pas
no es ni mucho menos una parcela olvidada, los estudios relativos a
esta temtica son ms incluso de lo que podra pensar quien
permanezca distante a la materia. Sin embargo, ms all de la
cantidad misma hay que atender su procedencia y, en este sentido,
se constata un cierto abandono por parte de juristas civiles del
estudio de este terreno.
Quiz el motivo de esta carencia investigadora se deba,
precisamente, a las dos exigencias antes reseadas para abordar el
mundo castrense (carga de politicidad, existencia de prejuicios
sobre la materia y necesidad de una slida formacin para
abordarla correctamente). Estos requisitos de alguna manera han
frenado el conocimiento de lo militar por la sociedad civil y,
concretamente, la investigacin jurdica. En este sentido, hay que
tener en cuenta que la renuncia al conocimiento de lo militar por
parte del resto de la sociedad fomenta, indirectamente, una visin
uniforme del fenmeno militar. Al elaborarse la investigacin
nicamente por los miembros de la institucin castrense, los
6 DANGEMAIER, Emil, Militr Rechtliche un Militr-Ethische Abhandlugen, Viena, [s. e]
1893, pg. 84, as citado en TIBURCIO GOMES CARNEIRO, Mrio, Los elementos
fundamentales del Derecho militar (Concepto, contenido, codificacin, enseanza), en
Revista Espaola de Derecho Militar n 12, julio-diciembre de 1961, pgs. 181-206, pg. 192.
7 Obviamente ah no se recogen todos los estudios existentes en nuestro pas, sino
aqullos a los que se ha tenido acceso, adems, obvio es decirlo, muchas de las obras ah
incluidas no son relativas al Derecho militar y las FAS, sino que abordan otras temticas
pertinentes al estudio jurdico constitucional de la materia.
Sobre la referencia bibliogrfica final, parece oportuna una puntualizacin. Se ha
empleado el sistema de bibliografa abreviada tradicional o latino. Como es sabido, al
emplearse el mismo pierde fundamento acudir tras el trabajo a la bibliografa citada y
parece ms adecuada una informacin bibliogrfica especfica, en la que se ofrezca una
informacin estructurada y sistematizada de la literatura jurdica existente sobre el tema
tratado. No obstante, en tanto en cuanto son innumerables las ocasiones en las que se
abrevia la cita completa -por lo general slo referida nicamente la primera vez- resultara
inviable tener presente dnde se sita dicha cita completa. Puesto que este es, a mi juicio, un
serio inconveniente apreciado en diversos estudios, se ha optado por una bibliografa
empleada al final del estudio, por medio de la cual es siempre posible obtener la referencia
completa de la obra de inters. En dicha bibliografa se han incluido todos los documentos
empleados, si bien, bajo un mnimo criterio restrictivo por cuanto a aqullos de poca
relevancia en el presente estudio (no relevancia del documento en s), siempre que no
estuviesen conectados con la temtica militar, pues, en tal caso, se incluyen todos los
documentos a los que quien suscribe ha tenido acceso.
14
Libro primero
estudios corren el riesgo de retroalimentarse continuamente, al

quedar cargados de los valores y principios tradicionales de las
FAS. Por suerte, en Espaa existen extraordinarios juristas militares
y, tambin afortunadamente, cada da la perspectiva con la que
stos abordan su estudio est mayormente impregnada por los
valores y principios de nuestra ley de leyes, de modo que la
trascendencia del origen subjetivo del estudio se mitigue en muy
buena medida.
Dejar que slo los militares se ocupen del Derecho militar no
slo puede provocar una inconveniente endogamia, sino, que lo que
es ms, supone descuidar un terreno de extraordinario inters
jurdico. Creo no estar bajo los efectos de un sndrome de Estocolmo,
tan habitual a aquellos doctorandos que durante un tiempo no
escaso dedican plenamente su vida a la investigacin de una parcela
particular, de modo que acaban secuestrados por su objeto de
estudio. No creo padecer tal sndrome de modo que me llevara a
subrayar desproporcionadamente la importancia de las cuestiones
militares y su atencin jurdica. La trascendencia social, econmica
y poltica de lo militar no es poca. Adems, hoy da las FAS se
sitan en un momento histrico en razn del proceso de plena
profesionalizacin, iniciado en la legislatura 1996-2000 y de prxima
culminacin. Dicho proceso se ha acompaado de importantes
cambios legislativos, conforme se llevaba a cabo esta misma
investigacin. Asimismo, tanto el proceso de integracin europea
como la evolucin de la participacin espaola en sistemas
colectivos de defensa deben provocar, sin duda, un inters social, ,
acadmico e investigador al que no puede escapar el jurista. Estos
motivos justificaran por s el objeto elegido para de la presente
Tesis Doctoral. Pero ms all de la relevancia material del tema y lo
novedoso del mismo hay que adelantar que el motivo bsico no ha
sido otro que la singularidad del mundo de los cuarteles para el
mbito del Derecho. Esta especificidad, ciertamente, es la que ha
cautivado por completo al autor de estas pginas, bajo el pleno
convencimiento de que para la Ciencia jurdica en especial para el
Derecho constitucional- el mbito de la defensa militar y las FAS es
15
Tesis doctoral
un campo casi inigualable que bien merece la atencin del

investigador civil.
Si el mundo militar ha sido objeto de una llamativa atencin,
especialmente desde la Sociologa, se debe, bsicamente, a su propia
particularidad. Precisamente ste ha sido el factor que quiz
explique el efecto contrario cuando se trata de la Ciencia del
Derecho. Si a la Sociologa atrae estudiar un fenmeno tan
especfico como el militar, parece que el jurista se encuentra
incmodo all donde sus categoras y estructuras tradicionales
parecen no tener vala o es preciso forzarlas al mximo para poder
aplicarlas.
Pretender averiguar qu se encierra tras las puertas de los
cuarteles es ya un importante esfuerzo para quien pretende abordar
cientficamente la Institucin militar. Ms lo es introducir en ellos la
Constitucin, es decir, determinar cmo y en qu medida debe
proyectarse la norma suprema en el mundo castrense. Como se ver
en uno de los captulos de este estudio, incluso en ocasiones parece
fallar la premisa, puesto que el mismo alcance normativo de la ley
de leyes sobre el Derecho militar y las FAS se pone seriamente en
entredicho al tenor de diversas concepciones jurdicas.
Basta con una simple y superficial apreciacin de las Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (norma bsica de la
Institucin militar), para percibir cmo nos encontramos ante un
mbito jurdico ms que peculiar. Dicha norma se configura a s
misma en su artculo primero como la norma moral militar. El
Derecho y la Moral, progresivamente distanciados en la historia, se
funden por excepcin cuando se trata de racionalizar en forma
jurdica el mundo castrense. No deja de sorprender que de los
Ejrcitos, -como se ver, un sector de la Administracin Pblica-, se
afirme comnmente que forman una religin de hombres
honrados (Caldern de la Barca8); la funcin que prestan al Estado
y a la comunidad dista sobremanera de la que realiza el resto del
funcionariado.
8 As se aprecia en el poema de Pedro Caldern de la Barca, Para vencer a amor, querer
vencerlo, cuyo texto, por ejemplo, puede seguirse en AA. VV, La defensa de Espaa ante el
siglo XXI, pg. 9.
16
Libro primero
No se requiere un gran esfuerzo para percibir cmo, el Estado

constitucional que se distingue por el reconocimiento de los
derechos propios e inherentes a la persona, sin embargo, mantiene
apartado de la sociedad al colectivo humano que integra las Fuerzas
Armadas, al someterlo a un rgimen de derechos y libertades
severamente restringido. De un lado, un justificado temor a su
actuacin en la vida poltica especialmente agudizado por la
historia de nuestro pas- errneamente lleva a negar casi por
completo en Espaa, el ejercicio de las libertades pblicas del
ciudadano militar. Y es que tal negacin, puede incluso impulsar
que, quienes no pueden participar en la vida social como los dems
ciudadanos, lo hagan no como tales, sino como militares. De otro
lado, en favor del eficaz cumplimiento de las funciones que la
Constitucin asigna a las FAS, con base a unas necesidades de la
Defensa que en ocasiones no parecen tan necesarias, se sigue
permitiendo una desmedida limitacin por parte de la institucin
militar de todos sus derechos fundamentales.
Pero las particularidades jurdicas cuando se trata del campo
castrense no slo afectan a los derechos fundamentales, sino que
todos los fundamentos que definen el Estado constitucional quedan
muy modulados cuando se acercan al mundo de los cuarteles. La
legitimidad democrtica que sustenta todos los poderes en un
sistema constitucional se topa en ocasiones con la legitimidad de la
fuerza de las armas. En este sentido, muchas veces, las autoridades
civiles tienen no pocas dificultades para hacer efectivo todo el poder
legtimo que la Constitucin les confiere sobre una burocracia tan
especial como la militar. En estos casos, como consecuencia, parece
dejarse a los militares que sean los amos de su parcela, erosionando
as los principios democrticos que estn en la base del Estado
mismo.
Y lo que es ms, un elemento esencial del Estado de Derecho,
como lo es la divisin de poderes, queda severamente afectado
cuando conecta con la defensa militar. La necesidad generalmente
provoca una tendencia a la concentracin de poder en beneficio del
Ejecutivo y este efecto reflejo se observa de forma permanente
cuando se trata de la necesidad de la defensa del Estado. Cmo se
17
Tesis doctoral
explican sino las fuertes limitaciones del Legislativo en materia de

defensa, limitaciones que llevan a que no sea preciso exigir su
autorizacin para intervenir militarmente como en el reciente caso
de la crisis Kosovar-. La mitigacin del poder del Parlamento se
observa incluso cuando se trata de su funcin natural, legislar, en
tanto en cuanto se permite que la normacin de importantes
aspectos de la organizacin militar se opere por medio de normas
de procedencia gubernamental. Con mayor claridad se da esta
concentracin de poder a favor del Ejecutivo cuando se trata de la
justicia militar, cuya independencia no slo en el pasado, sino en el
presente de Espaa puede ponerse ms que en entredicho.
stas y otras particularidades que se dan cuando se trata de la
defensa militar, no son sino la prueba evidente de que el mbito
militar es una parcela que debiera provocar el mximo inters del
jurista y, en especial, del jurista constitucional y, por tanto, no
suscitar slo la atencin de quienes estn profesionalmente
vinculados con las FAS. Pero claro, como se ha dicho, no siempre
resulta cmodo insertarse en un marco en el que la excepcionalidad
es su nota caracterstica. Quien suscribe, cuando comenzaba su
especializacin en la disciplina constitucional, tuvo un inicial
contacto incidental con la temtica militar. De este primer contacto,
que dio lugar a un estudio en el marco de los cursos de doctorado,
lo nico que pude deducir con claridad es que me situaba ante una
parcela de investigacin del todo interesante por su singularidad
misma. No obstante, en modo alguno alcanzaba a figurarme las
razones profundas que subyacen a las especialidades castrenses y
que, necesariamente se reflejan en el Derecho. Cuanto menos, tuve
la suerte de que me asaltasen de forma incesante todo tipo de dudas
y, como es sabido, la duda es la premisa indispensable para
impulsar la investigacin y el conocimiento.
La singularidad militar, que se proyecta en las ms variadas
direcciones, exige el manejo de muchas categoras jurdico-pblicas;
y como se ha dicho, al tratarse de categoras generales, en muchas
ocasiones precisan modularse al mximo para adecuarse a las
exigencias que provoca la defensa militar. En consecuencia, abordar
el Derecho militar y las FAS desde el punto de vista constitucional
18
Libro primero
exige un conocimiento ms intenso de diversas categoras jurdicas

que el que se pueda requerir en otros mbitos de estudio. En este
sentido, se ha profundizado en lo posible en el conocimiento de
conceptos como el de ordenamiento e institucin, garanta
institucional, en el principio de necesidad, en el de igualdad, en
las exigencias constitucionales respecto de las limitaciones de
derechos fundamentales y la delimitacin de los mismos, as como,
entre otros, en la tcnica de la relacin de sujecin o supremacaespecial. Ahora bien, estas categoras en muy buena medida
suponen construcciones jurdicas para vincular adecuadamente el
Derecho con la realidad y las finalidades de las que trata lo jurdico.
Por ello, sin perjuicio de profundizar en lo estrictamente
jurdico, haba que intentar buscar las verdaderas causas de toda
peculiaridad. Fue as como fui constatando que en pocos mbitos
del conocimiento como en lo militar se puede percibir la verdadera
interconexin que se da entre el Derecho, la Teora del Estado, la
Poltica, la Sociologa y la Historia. El jurista se expone a caer en un
grave reduccionismo, en una insalvable superficialidad si al
investigar sobre la materia castrense desconociese el importante
peso de las otras disciplinas. De ah se explica tanto las fuentes
utilizadas en la presente Tesis Doctoral no slo estrictamente
jurdicas-, como la misma estructura y desarrollo de la misma, tal
como ms adelante se expone.
El alemn Triepel, en tiempos difciles se postul con claridad
por la vinculacin del Derecho pblico con la poltica9, si bien,
siempre con criterios jurdico-pblicos y bajo el mtodo del
Derecho. En este sentido adverta que cuando el jurista
complementa su construccin lgico-formal de los conceptos con
consideraciones sociales, histricas, ticas o de otro tipo no hace
Derecho sino Sociologa10; sin perjuicio de ello, entenda que
arrojar fuera del Derecho todo lo que no
fueran puras
construcciones lgico-formales supona un empobrecimiento de
TRIEPEL, Heinrich, Derecho pblico y poltica, Civitas, Madrid, 1974, pg. 42: el Derecho
pblico no tiene absolutamente otro objeto que lo poltico. El profesor de Derecho pblico
no puede, por tanto, renunciar a analizar los fenmenos o intenciones polticas con criterios
jurdico-pblicos.
10 Ibidem, pg. 50.
9
19
Tesis doctoral
nuestra ciencia11. Afirmaba en este sentido que la Ciencia jurdica

devendra estril y se convertira en un puro esoterismo si no
tuviese contacto con otras ciencias, de modo que se estudiase el
Derecho cannico sin Historia de la Iglesia, o Derecho mercantil sin
referencia a la economa12.
En la investigacin que ahora se presenta, la tesis central la
constituye lo que creo que con fidelidad refleja su ttulo, esto es, la
existencia de un modelo constitucional de FAS en virtud de la plena
proyeccin normativa de la ley de leyes sobre los elementos que
esencialmente los socilogos emplean para describir un modelo o
formato de Ejrcitos. Para ello, como es obvio, era preciso superar
los problemas tcnico-jurdicos que conlleva la afirmacin de la
premisa, esto es, la plena normatividad constitucional sobre lo
militar. En el segundo de los dos Libros en los que se estructura el
estudio se concretan en buena medida cules y qu alcance tienen
tales exigencias de la ley de leyes sobre tales parmetros definitorios
de un formato o modelo sociolgico de Ejrcito13, dando lugar as al
modelo constitucional de FAS espaolas que ha exigido -y an
exige- una grave redefinicin de la Institucin militar.
Idem.
El purismo lgico, que excluye la Derecho del contacto con otras ciencias, que hace de
l una esotrica teora solo comprensible para los iniciados, que presenta todas las
instituciones estatales [] como esquemas sin sangre sin referencia alguna a su contenido
tico, debe conducir necesariamente a una esterilizacin de la teora del Estado y del
Derecho Uno no puede llegar de ningn modo a un conocimiento de las normas jurdicas
sin formarse una idea de las relaciones finalistas de las que trata lo jurdico (ob. cit. pgs.
49-53).
13 Como se ver, tales criterios son, precisamente los que definen una institucin
jurdica. Se trata de las finalidades de los Ejrcitos, su naturaleza, la posicin poltica de los
mismos en el Estado y la posible participacin poltica de sus miembros, las relaciones
divergentes o convergentes de las FAS con la sociedad civil y la composicin social de los
Ejrcitos, las condiciones de la profesin militar (disciplina, salario, horario de servicio) as
como el concepto mismo de la vocacin militar y los valores militares. Estos mismos
elementos son los que han determinado la estructura de este segundo Libro:
- Captulo I. Los fines para los que pueden ser constitucionalmente empleadas las
Fuerzas Armadas.
- Captulo II. Posicin que corresponde a las Fuerzas armadas en el sistema poltico
diseado en la Constitucin.
- Captulo III. Exigencias constitucionales respecto de la composicin social de las
Fuerzas armadas y sus relaciones con el resto de la sociedad.
- Captulo IV. Exigencias constitucionales respecto de la disciplina militar y la
organizacin interna de las Fuerzas Armadas.
- Captulo V. Valores castrenses, educacin y enseanza militar a la luz de la
Constitucin.
11
12
20
Libro primero
Ahora bien, para poder llevar a buen trmino tales propsitos

sin caer en el formalismo, la ligereza e incluso la irresponsabilidad
en un tema de la importancia de la defensa militar, se ha estimado
inexcusable adentrarse en la verdadera esencia, en las causas
profundas, de toda la especialidad que rodea lo relativo a la defensa
y la organizacin castrense. Resulta usual en todo trabajo de
investigacin que el mismo se inicie con ciertos planteamientos
generales de las cuestiones a tratar a la par de una introduccin
histrica ms o menos breve. En ocasiones, parece que tales
introducciones no pretendan ms que cumplir un requisito casi
formal. Nada ms lejos de lo que se se propone esta obra con el
primer Libro que la compone.
El pasado, por suerte o por desgracia, est siempre presente en
todo mbito de la realidad y, especialmente, en el marco de estudio
que aqu se trata. Podra pensarse que la fuerza de las armas en cada
momento histrico no es sino un reflejo consecuencia- del sistema
poltico, del pensamiento imperante, as como del contexto
econmico y tecnolgico del que se trate. En alguna medida ello es
as, pero es menester advertir tambin cmo el estado de la fuerza
armada es un factor que determina en buen grado la conformacin
del propio sistema de organizacin social, poltica y econmica
imperante en cada momento histrico. En especial, hay que poner
de manifiesto cmo el mismo concepto de Estado no puede
comprenderse sin captar que conceptual y materialmente lleva en
su germen la paz y la guerra y, por ende, la fuerza de las armas; es
preciso advertir cmo la gnesis y consolidacin de los Ejrcitos han
influido determinantemente para la existencia misma de las
organizaciones polticas.
En este Libro primero se analizan las verdaderas razones de
toda especialidad de lo militar que se reflejan en el plano jurdico:
tanto las particularidades que se derivan de la necesidad de
defender eficazmente el Estado, cuanto, en especial, la necesidad de
conformar a los Ejrcitos de forma acorde a las bases en las que se
fundamenta el Estado liberal-democrtico. De este modo, se ver
cmo la plena insercin del mbito de lo militar en el mundo del
Derecho y su sujecin a los contenidos constitucionales es uno de
21
Tesis doctoral
los elementos basilares para superar la nica paz que hasta el

momento ha conferido la organizacin poltica: la paz del terror14.
Se trata de la razn de Estado mala razn de Estado- por la
que se han cometido tantos desmanes a lo largo de la historia; un
concepto que con otros como la seguridad del Estado, o el
inters nacional, ha orientado el uso de la fuerza militar hacia
fines muy diferentes de los de una buena razn de Estado, la
garante de la paz de la dignidad.
Como consecuencia, el anlisis de la evolucin histrica en
particular la espaola- de forma conjunta al desarrollo de la Teora
del Estado son los puntos de referencia bsicos en los cinco
primeros captulos que componen este Libro primero15. De ah que
los materiales empleados bsicamente sean relativos a estas
disciplinas.
Los tres captulos restantes que tambin componen este primer
Libro son los que acaban de ubicar todo el entorno preciso para
abordar el modelo de FAS que nuestra Constitucin prescribe. As,
se examina la constitucionalizacin de la materia en nuestro pas,
teniendo en cuenta el particular contexto en el que se fragu la
Constitucin espaola de 1978. Igualmente, se opera una
descripcin de la evolucin real de nuestros Ejrcitos y el Derecho
militar, una puesta al da precisa para situar el contexto en el que la
Constitucin irradia sus contenidos sobre estos mbitos (Captulo
VI16). Asimismo, ya desde el estricto punto de vista jurdico, se
perfila cmo debe abordarse lo relativo a la defensa militar y a las
14 Como se ver, es una expresin tomada de KRIELE, Martin, Introduccin a la Teora del
Estado. Fundamentos histricos de la legitimidad del Estado constitucional democrtico, (1 ed. trad.
Eugenio Bulygin), Depalma, Buenos Aires, 1980, ver, pgs. 54-56.
15 Captulo I: Poder, fuerza, Derecho: el particular papel de la fuerza militar en el poder
y su difcil ubicacin en el Derecho.
Captulo II: Fuerza militar, legitimaciones del poder y Derecho hasta el Estado liberal.
Captulo III: Teora y realidad liberal. La gestacin de los principios liberales de
ubicacin y limitacin de la fuerza militar en el marco comparado.
Captulo IV: El desconocimiento de los principios liberales de ubicacin y limitacin de
la fuerza armada en el constitucionalismo histrico espaol.
Captulo V: De la paz del terror a la paz de la dignidad humana: el Estado social y
democrtico de Derecho.
16 Captulo VI: Fuerzas armadas, Constitucin y Derecho en Espaa desde el
avenimiento del sistema democrtico.
22
Libro primero
FAS (Captulo VII17); en este orden, poniendo fin a esta primera

parte de la Tesis, se acomete la labor de fundamentar tcnicamente la
plena sujecin a la norma suprema sobre esta parcela (Captulo
VIII18), para dar paso as a la concrecin del modelo constitucional
de FAS espaolas.
Para concluir esta presentacin, es menester hacer alguna
precisin metodolgica que ha orientado la elaboracin de esta
investigacin. Dado el amplio objeto de estudio, el criterio
delimitador del mismo ha venido dado por la disciplina que me es
propia, el Derecho constitucional. En consecuencia, la atencin
sobre aspectos histricos, sociolgicos as como de diversas ramas
del Derecho se ha ceido a las cuestiones constitucionales que se
suscitaban en el marco de la estructura de la investigacin. As se
explica que la atencin histrica siempre con fuentes secundariasno se desviase del objeto mismo de la tesis que se sustenta y slo se
haya reparado en todo aquello que se ha considerado relevante al
efecto, sin detenerse en particularidades, tan interesantes como
ajenas al objeto de estudio.
Lo mismo cabe sealar respecto del seguimiento de aspectos
propiamente sociolgicos o relativos a la Ciencia de la
Administracin. La atencin de la Sociologa y la Ciencia de la
Administracin al fenmeno castrense est en la misma base de la
estructura de la segunda parte del estudio los elementos
definitorios de un formato sociolgico de Ejrcitos que son
analizados a la luz de las exigencias jurdico-constitucionales-.
Asimismo, los estudios desde aquellas disciplinas sirven para
reparar en los aspectos concretos en los que haba de centrarse la
atencin constitucional, y que fcilmente podan escapar a quien
slo atendiese formalmente la materia. En consecuencia, los
estudios desde aquellas disciplinas nos han guiado, de alguna
manera, para precisarsobre qu haba de fijarse el anlisis jurdico. Y
claro est, atender los fines que atribuye la Constitucin a los
Ejrcitos, la posicin que stos ocupan en el sistema poltico
Captulo VII: Necesidad, Defensa, Fuerzas Armadas y Derecho militar.
Captulo VIII: La resolucin de un largo debate en Espaa. La plena sujecin de la
institucin de las Fuerzas Armadas y del ordenamiento militar a la Constitucin
17
18
23
Tesis doctoral
constitucional, la neutralidad militar, las exigencias respecto del

acceso a la funcin pblica militar, la presencia de la mujer,
homosexuales o extranjeros en las filas militares, el reflejo de la
disciplina en el estatuto de derechos del miembro de las FAS, son
cuestiones que poda pensarse que no corresponden a la disciplina
constitucional.
En esta direccin, se ha pretendido no inmiscuirse en ningn
momento en lo que no fuera funcionalmente relevante al objeto de
la investigacin y excediese al enfoque jurdico. As, por poner un
ejemplo, desde aquellas disciplinas se repara en que interesa ms o
menos que quienes accedan a las FAS cuenten con una corta edad.
De este modo, se facilita la efectividad de un intenso proceso de
socializacin militar. Pues bien, constatadas estas afirmaciones, el
anlisis estrictamente constitucional se limita, de un lado, a atender
la admisibilidad de la fijacin de muy estrictos lmites de edad
como los actuales (21 o 28 aos) para que un civil acceda a la
profesin militar; todo ello, claro est bajo el principio de igualdad
no discriminacin por razn de edad- que exigen los artculos 14 y
23. 2 CE. De otro lado, la cuestin impone atender la
constitucionalidad del mencionado proceso socializador, en tanto en
cuanto se lleve a cabo por medio de la enseanza militar. No en
vano, nuestra ley de leyes contiene unas exigencias muy relevantes
en el marco de la enseanza y, por ende de la enseanza militar,
como pueda ser al caso la prohibicin del adoctrinamiento.
Ms difusa resulta en ocasiones la distincin de lo que compete
a un enfoque constitucional o al de otras ramas del Derecho, como
pueda ser el caso del Derecho penal, procesal o el administrativo. El
criterio no ha sido otro que el de examinar las exigencias
constitucionales respecto de cuestiones administrativas, penales,
disciplinarias o procesales sin adentrarse en detalles concretos que
en cada caso particular se ha estimado que no competan ni al objeto
de estudio ni, en general, a una perspectiva constitucional.
As, por poner de nuevo un ejemplo de la necesaria
interdiciplinariedad y el modo que sta se ha afrontado, cabe
sealar que se constata desde la Ciencia de la Administracin y la
Sociologa, la remuneracin de un militar es un instrumento del
24
Libro primero
todo relevante del poder poltico para configurar unas FAS ms o

menos corporativas y ms o menos aisladas del resto de la sociedad.
Asimismo, tal y como se pone de manifiesto desde la Ciencia
poltica, siempre ms prxima al Derecho constitucional, este factor
redunda de modo negativo respecto de la exigencia, constitucional,
de supremaca del poder civil sobre la organizacin militar.
Obviamente, los aspectos concretos del rgimen jurdico de la
remuneracin del militar en sentido amplio salario, vivienda,
prestaciones sociales- son objeto del Derecho administrativo. Pues
bien, lo nico que se estimaba que concerna desde un enfoque
constitucional era atender el marco de discrecionalidad que la ley de
leyes concede a los poderes pblicos para fijar un sistema
remuneratorio sobre la base del principio de igualdad y, en este
sentido, se operaban las consideraciones oportunas.
Respecto de las fuentes empleadas y su utilizacin, ms all lo
ya dicho, se parte del entendimiento de que un exhaustivo empleo
de las fuentes normativas, jurisprudenciales y doctrinales no
supone necesariamente que la investigacin se quede en lo
descriptivo, como, en muchas ocasiones sucede. En este sentido, se
ha intentado acceder a toda la documentacin doctrinal nacional
relativa a las FAS que se estimase que tuviesen trascendencia para el
objeto de estudio, si bien, como es lgico, esta voluntad se ha
encontrado con los lmites que imponen los medios materiales al
alcance concreto. De la documentacin empleada se ha pretendido
hacer un uso exhaustivo, que se constata de forma concreta en las
en general abultadas- notas a pie de pgina, en la inteligencia de
que en un estudio como una Tesis Doctoral no impone exigencias
por razn de espacio que privasen del mximo conocimiento del
estado de las fuentes doctrinales y jurisprudenciales19.
Ahora bien, en modo alguno se trataba de una mera
transmisin de lo que otros piensan, sino, en su caso, de pensar
19 Respecto de las fuentes normativas, se ha estimado que si bien resulta usual partir de
la premisa del conocimiento del Derecho vigente, en la prctica resulta muy oportuno tener
presente tal regulacin, por lo cual he incluido en las citas en ocasiones muy voluminosastodo texto jurdico relevante, para que el lector pudiera tenerlo presente.
25
Tesis doctoral
sobre lo que otros dicen20. De ah que, salvo en aquellas ocasiones en

las que nicamente corresponda trasponer una posicin que se
compartiese, el empleo de las fuentes doctrinales no ha tenido otro
sentido que el de ser instrumentos en la construccin de las tesis
sostenidas a lo largo del estudio. Cuanto menos, la continua
intencin de quien sostiene esta Tesis Doctoral no ha sido otra que
la de efectuar un trabajo de autor, en la creencia de que un trabajo
acadmico de este tipo no puede limitarse a ser un mero compendio
de lo que otros han. Es al lector obviamente a quien corresponde
evaluar la naturaleza de la presente obra y estimar si esta pretensin
se ha logrado.
Resta, por ltimo, mostrar mi agradecimiento para la persona
que he tenido la suerte que aceptara la direccin de esta Tesis, la
catedrtica de Derecho constitucional de la Universitat de Valencia
Remedio Snchez Ferriz. Con la misma, afortunadamente me une ya desde alumno- un estrecho contacto acadmico que obviamente
se ha ido intensificando con el tiempo. Bajo su direccin he podido
apreciar cmo un profundo respeto por la libertad acadmica no
estaba reido con una estricta sujecin a los criterios que deben
regir una investigacin jurdica. De este modo, he gozado de una
completa libertad ya para la eleccin del tema, ya para sostener las
consideraciones de fondo que estimase oportunas, siempre bajo la
argumentacin jurdica pertinente. Esta libertad no ha quedado
erosionada por la imprescindible supervisin de la investigacin a
lo largo de los aos del transcurso de la misma. En este sentido, es
Como se dir en su momento, ste ha sido el motivo para excluir del objeto de
investigacin una directa atencin del estatuto de derechos fundamentales del militar,
materia que precisamente iba a constituir el objeto de la Tesis que ahora se sustenta. El
permtaseme- impresionante trabajo de BLANQUER, David, Ciudadano y soldado. La
Constitucin y el servicio militar, Civitas, Madrid, 1996 (789 pginas) en el que se enfronta
directamente esta materia supuso que fuera motivo una completa redefinicin del objeto de
estudio. Ello es as, bsicamente, en tanto en cuanto se comparten en su prctica mayora
todas sus tesis, por lo cual slo habra que reiterarse lo afirmado por este autor en cada
momento, quedando slo espacio a la valoracin de las novedades sobre la materia, que las
hay normativas y jurisprudenciales-.
Ello no empece en modo alguno para que se d un necesario solapamiento con diversos
temas que en dicho libro se tratan, de modo que, sin duda, esta obra haya sido la ms
referenciada a lo largo de la investigacin. Entiendo que con dicho libro y con la presente
Tesis se colma una concreta atencin del Derecho militar constitucional que, obviamente
exige una recepcin doctrinal en nuestro pas que d lugar al imprescindible debate de ideas
que hace avanzar el mundo de la investigacin.
20
26
Libro primero
de justicia subrayar la dedicacin a esta Tesis Doctoral por parte de

su directora, lo que ha conllevado elevados esfuerzos y no pocas
dosis de paciencia. Todo ello unido a un constante aliento personal
y una forma de ser y de obrar que han inspirado en el autor de este
trabajo tanto una completa vocacin hacia el Derecho constitucional
como, lo que es ms, una constante entrega en lo que se pretende
constituya la vida profesional de quien suscribe estas pginas.
27
28
Tesis doctoral
Libro primero
LIBRO PRIMERO:
DE LA PAZ DEL TERROR A LA PAZ DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
CAPTULO I. PODER, FUERZA, DERECHO: EL
PARTICULAR PAPEL DE LA FUERZA MILITAR EN EL
PODER Y SU DIFCIL UBICACIN EN EL DERECHO
PRESENTACIN IMPORTANCIA DE LA FUERZA ARMADA EN EL
PODER
Que no existe ninguna forma poltica sin sustento de la fuerza

es un hecho; que el poder no puede sustentarse nicamente en la
fuerza, tambin. Las diversas formas de organizacin poltica, ms o
menos institucionalizadas han ido paralela e inherentemente unidas
a las diversas formas, tambin ms o menos institucionalizadas, de
fuerza. Y, obviamente, la fuerza de las armas, la fuerza militar, es la
mxima expresin de la fuerza del poder y los Ejrcitos, su mxima
institucionalizacin.
Pese a no resultar un fenmeno excesivamente estudiado, no
son pocos quienes han advertido este nexo esencial poder-fuerza, y
entre sta ltima, la relacin poder-fuerza militar. As, seala
Duverger que el poder es, en parte, un fenmeno de fuerza, de
coaccin y de coercin21. No duda en afirmar Oehling que la
funcin militar es tan antigua como las organizaciones polticas
mismas, y en todo momento histrico el poder poltico ha
necesitado tener siempre respaldada su autoridad moral por la
As lo afirma Duverger, en este caso citado en ALONSO BAQUER, Miguel, Las

Fuerzas Armadas en la tradicin constitucional espaola, en AA. VV, Jornadas de Estudio
sobre el Ttulo Preliminar de la Constitucin, 1988, Madrid, Ministerio de Justicia, Centro de
Publicaciones de la Secretara General Tcnica. Tomo IV, pgs. 2415- 2433, en concreto pg.
2423. El mismo Alonso Bquer no duda en afirmar que no puede negarse que la fuerza es
uno de los factores del poder.
21
29
Tesis doctoral
fuerza militar22. Maravall por su parte nos recuerda que la relacin

que existe entre las formas polticas, muy especialmente del Estado
moderno y las formas militares, es un nexo, ni mucho menos
casual23. Esta vinculacin entre el poder ms o menos organizado y
la fuerza ms o menos organizada se refleja no slo en los hechos
que nos muestra la historia, sino en la propia evolucin de las ideas
polticas de cada momento. Como afirma Oraa Rodrguez, Se
constata por los tratadistas, que formas polticas y militares
responden a una misma mentalidad de los hombres de cada poca.
Es decir, que unas y otras evolucionan a la par, como dependientes
de una misma corriente histrica.24 Haciendo referencia concreta al
Estado, que no es sino la mxima institucionalizacin de una
organizacin poltica, en un sentido negativo, De Lucas afirma que
la vinculacin entre la nocin de Estado y la guerra es ms que un
lugar comn25. Por todo ello, como advierte Porras Nadales sin
ningn tipo de paliativos, el poder de defensa del Estado, no debe
ser estudiado al margen de los ms genricos problemas de la teora
del Estado26.
Y es que advertir el papel que ha jugado la fuerza militar en la
historia y en la poltica resulta esencial, no slo como mera visin
retrospectiva, sino porque es la corriente histrica y de las ideas la
que nos debe orientar para comprender el presente y, en alguna
medida, para orientar el futuro. No pocas de las ideas que se
deducen y reflejan a continuacin estarn presentes a lo largo de
todo el estudio, ms an, iluminarn el mismo, de ah que ahora se
En este sentido, OEHLING, Hermann, La funcin poltica del Ejrcito, Instituto de
Estudios Polticos, Madrid, 1967, pg. 41.
23 MARAVALL, Jos Antonio, Ejrcito y Estado en el Renacimiento, en Revista de
Estudios Polticos, n 117-118, mayo-agosto 196, pgs. 5-45, en concreto, pg. 5.
24 ORAA RODRGUEZ, Luis, Derecho de peticin en las Fuerzas e Institutos armados,
Revista Espaola de Derecho Militar, n19, enero-junio, 1965, pgs. 39-70, pg. 49.
25 DE LUCAS MARTN, Javier, La nocin de defensa y la crisis de legitimidad. Qu
significa defensa?, en Anuario de Filosofa del Derecho, n 4, 1985, apartado primero,
dedicado monogrficamente a Derecho, paz, violencia, pgs. 77-95, en concreto, pg. 80.
26 PORRAS NADALES, Antonio, La Defensa, poder militar y rgimen constitucional,
Revista de Estudios Polticos, n 35, septiembre-octubre de 1983, pgs. 183-234, pg. 183, la cita
completa reza as:
Considerado como la ltima ratio en la instrumentacin del poder genrico de coaccin,
por parte del Estado, el poder de defensa a travs del uso de la fuerza armada no debe ser
estudiado, sin embargo, al margen de los ms genricos problemas de la teora del estado.
22
30
Libro primero
traten de modo genrico, abstracto, para constatarlas ms tarde en

la realidad de la evolucin histrico- poltica27.
I. Algunas reglas del poder. El carcter siempre residual

del poder de la fuerza ante el poder de conviccin
A) LA EXTERNIDAD DEL PODER Y LA MALDICIN QUE PESA
SOBRE L
Como recuerda Loewenstein, el poder poltico, como todo

poder, puede ser conocido, observado, explicado y valorado slo en
lo que concierne a sus manifestaciones y resultados. Sabemos, o
creemos saber, lo que el poder hace, pero no podemos definir su
substancia y su esencia. 28 Asimismo, como recuerda este autor el
poder est empleado como un concepto estrictamente neutral,
funcional y libre de cualquier valoracin. El poder hace referencia
exclusivamente a una situacin o relacin de hecho que en s,
ticamente, no es ni buena ni mala29. Es en este sentido en el que se
aborda aqu por cuanto al inters de apreciar las interesantes
vinculaciones entre el poder poltico y la fuerza militar. As, de un
lado se atienden las manifestaciones del poder, y sobre ellas se
siguen diversos caracteres percibidos por la doctrina en la historia y,
de otro, se pretende eludir cualquier valoracin sobre el poder, sin
perjuicio de que, en su momento se trate el sistema poltico
democrtico liberal de forma en modo alguno neutral.
De otro lado, se parte de otra premisa acerca del poder, la
maldicin que pesa sobre el mismo. Bien es cierto que se trata de
abstracciones que se operan atendiendo al anlisis de la evolucin
de la humanidad, sean o no intemporales, ms presentes hasta la
actualidad. Meinecke seala el amor humano al poder La apetencia
de poder es un impulso propio del hombre, comn quiz a todos los
De ah que las referencias a autores clsicos no se detallen en esta fase de estudio,
puesto que ms adelante se concretarn sus pensamientos.
28 LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, (2 ed. Gallego Anabitarte, trad. y
estudio preliminar), Ariel, Barcelona, 1986, pg. 25.
29 Ibidem, pg. 26.
27
31
Tesis doctoral
animales, un impulso que se extiende hasta que encuentra barreras

que lo detienen [] La pleonexia es, junto al hambre y al amor, el
impulso ms potente, ms elemental y ms eficaz en el hombre30.
Tal impulso dir es intemporal y general31. Tal amor al poder se
proyectar en diversos sentidos, y uno de ellos ser la tendencia a
su conservacin y, sobre todo, siguiendo a este mismo autor, la
maldicin que pesa sobre el poder, pero es una maldicin
irremediable. Y sta es que Quien lo detenta se encuentra
constantemente tentado de abusar de l y de extenderlo ms all de
las fronteras trazadas por el Derecho y la moral32. En sentido
paralelo, Loewenstein afirma el carcter demonaco del poder Rara
vez, por no decir nunca, ha ejercido el hombre un poder ilimitado
con moderacin y comedimiento. Lord Acton afirmara que el
poder tiende a corromper y el poder absoluto tiende a corromperse
absolutamente33. Sobre esta base, recientemente, Rummel
constatara que el poder mata y el poder absoluto mata
absolutamente34. As, cuanto menos una lectura histrica parece
constatar estas generalizaciones que se hacen presente de forma
continua.
B) HOMBRE POR ENCIMA DE LA NATURALEZA, POLTICA POR

ENCIMA DE LA FUERZA
En buena medida la fuerza est presente como algo natural,

necesario y mecnico al hombre. Los conflictos y el empleo de la
fuerza para dirimir los mismos son naturales al hombre. Desde que
30 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado en la Edad Moderna, (1 ed. alemana

de 1952, trad. Felipe Gonzlez Vicen, con estudio preliminar de Luis Dez del Corral),
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pg. 6.
31 Ibidem, pg. 18: Hasta qu punto es el arte poltico intemporal y hasta qu punto
cambiante y susceptible de desarrollo?,... Intemporal y general es el egosmo, el impulso
por el poder.
32 Ibidem pgs. 14-15.
33 LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, cit. pgs. 28-29.
34 RUMMEL, R. J., Power kills; Absolute Power Kills Absolutely, working papers of
the Haiku Insitute of Peace Research, 1991, dicho documento forma parte del primer
volumen de materiales del seminario, MOORE, John N., The Rule of Law: Controlling
Goverment, University of Virginia, School of Law, 1999.
32
Libro primero
hay hombres, ha habido entre ellos enemistades, rias y guerras35.

Y es que la violencia es algo tambin propio de la naturaleza
humana, resultado, entre otros motivos, de factores psicolgicos a
los que tanta importancia confieriera Hobbes. En este sentido,
Fronari advierte que la guerra es la inevitable consecuencia de la
necesidad, tanto de los individuos como de los grupos de excluir al
otro como va de la propia afirmacin, para encontrar o para crear la
propia identidad. Es la definicin de s a travs de la cohesin frente
al otro, o, en otras palabras, la supremaca del nosotros36.
La manifestacin de la fuerza es, pues, algo natural al hombre,
al igual que el apego al poder pleonexia en palabras de Meineckeo, como se ver, natural es su instinto de proteccin. Y la poltica,
como seala Loewenstein no es sino la lucha por el poder37. Ahora
bien, la poltica no es slo fuerza porque el hombre es algo ms que
animal. Cuando se dan manifestaciones humanas de la fuerza, sta
deja de ser algo natural, necesario y mecnico. Y es que como seala
Gonzlez Casanova la poltica, en cuanto es condicin humana,
participa ambiguamente de actos de fuerza, naturales, necesarios y
mecnicos. [ahora bien] Lo que hace de la poltica una realidad ms
completa y superior que la fuerza es que consiste justamente en un
aadido a sta. El hombre y la poltica aaden a la fuerza su
finalidad, su forma y su justificacin, por lo cual la fuerza deja de
ser meramente mecnica, producto de las ataduras de la
necesidad38. La fuerza es asumida, pues, por la poltica, pero es
exactamente su superacin, ya que el aadido citado tiende [] a
reducir la fuerza hasta pretensin ideal- hacer que desaparezca de
las relaciones entre hombres libres39.
CALVO, L., Apuntes y observaciones sobre el Ejrcito permanente, Imprenta de Snchiz,

Madrid, 1839, pg. 17, citado por OEHLING, Hermann, La funcin poltica del Ejrcito, cit.
pg. 43.
36 Ver, FRONARI, Psicoanlisis de la guerra, Madrid, Siglo XXI, 1972, pgs. 22 y ss. citado
por DE LUCAS MARTN, Javier, La nocin de defensa... cit. pg. 79.
37 LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, cit. pg. 23.
38 GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado y Derecho Constitucional, (3 ed.)
Vicens, 1984, pg. 11: Qu es lo que la poltica aade a la fuerza?: su finalidad (para qu
utilizarla?); su forma (cundo, cmo, quin puede ejercitar la fuerza y su justificacin (por
qu se debe forzar a algo?.
39 Idem.
35
33
Tesis doctoral
As pues, en cuanto el hombre est dotado de razn y en mayor

o menor medida se rige por sta, no cabe dejarse llevar por un
realismo pesimista que conduzca a ver la vida poltica nicamente
como mera dominacin del ms fuerte. Comenzaba Rousseau su
Contrato social bajo esta idea: Si no considerase ms que la
fuerza y el efecto que de ella se deriva, dira: mientras un pueblo se
ve obligado a obedecer y obedece, hace bien: mas en el momento en
que puede sacudir el yugo, y lo sacude, hace todava mejor; porque
recobrando su libertad por el mismo derecho que se le arrebat, o
esta fundado el recobrarla o no lo estaba el habrsela quitado. Pero
el orden social es un derecho sagrado y sirve de base a todos los
dems. Sin embargo, este derecho no viene de la Naturaleza; por
consiguiente, est, pues, fundado sobre convenciones (I, I) El ms
fuerte no es nunca bastante fuerte para ser siempre el seor, si no
transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber [] la
fuerza es una potencia fsica; no veo que moralidad puede resultar
de sus efectos Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de
voluntad [] Convengamos, pues, que fuerza no constituye
derecho(I, III)40.
Sin embargo, algunos pensadores han subrayado una visin
realista y negativa. As destaca Trasmaco en su dilogo con
Scrates, para quien el poder no lo ostenta sino quien es ms fuerte.
La naturaleza no es el imperio de la justicia, sino el de la fuerza41.
Herclito considera la guerra y la fuerza como el motor de la
humanidad el padre y el rey de todas las cosas y, tambin, al
poder como expresin del ms fuerte, pues de la fuerza nace la
justicia42. Tucdides sealar en cuanto a los hombres que el que
40 ROUSSEAU, Jean J. Contrato social, (trad. por Fernando de los Rios, con prlogo de
Manuel Tun de Lara), Espasa-Calpe, Madrid, 1975, Libro I, Captulo I, Asunto de este
primer libro, pg. 32, Captulo III Del derecho del ms fuerte, pgs. 34-35.
41 SABINE, George, Historia de la teora poltica, Fondo de Cultura Econmica, (18 ed.,
Vicente Herrero, Trad.) 1989, pg. 35.
BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vas de la paz, cit. pg. 100.
42 HERCLITO, que se sigue por Fragmentos Herclito (Traduccin del griego,
exposicin y comentarios de Luis Farr pgs. 101-191), en Parmnides-Zenn-Meliso-Herclito.
Fragmentos, Orbis, Barcelona, 1983, pgs. 193-240. Esta visin se sita en su concepcin de la
armona de los contrarios Lo contrario se pone de acuerdo; y de lo diverso la ms hermosa
armona, pues todas las cosas se originan en la discordia (fragmento 8, pg. 198); Los
hombres ignoran que lo divergente est de acuerdo consigo mismo. Es una armona de
tensiones opuestas como la del argo y la lira (fragmento 51, pg. 219), de ah que sin
34
Libro primero
vence a otro le ha de mandar y ser su seor 43. En Marx tambin es

patente este realismo y considera que el Estado, el gobierno y el
Derecho no son sino instrumentos de los ms fuertes en cada
momento histrico. Sin embargo, estos mismo autores tambin
percibieron que el poder no es slo fuerza, haba algo ms, no en
vano hablaban de la justicia44. En la poltica siempre habr algo
ms, dado que cuando el hombre ejerce la fuerza sta deja de ser un
fenmeno de la naturaleza y vendr dotada de unos fines, una
forma y una justificacin. No le falta razn a Herzen cuando afirma
que Con la violencia y con el terror se difunden religiones y
polticas, se fundan imperios autocrticos y repblicas inescindibles,
con la violencia se puede destruir y despejar el lugar, nada ms. 45
C) EL PODER DE CONSENSO POR ENCIMA DEL PODER

COERCITIVO
En toda forma de organizacin poltica, hasta en la ms
totalitaria que podamos imaginar, el poder no puede estar
nicamente sustentado en la coaccin y la amenaza del empleo de la
fuerza fsica, esto es, en un poder coercitivo. Siempre habr una parte
de poder de consenso, de conviccin, de consentimiento por parte de
los dominados, aunque sea en la porcin ms mnima y sobre un
discordia, sin tensin y sin guerra para Herclito no habra cosas, realidades
experimentables. La guerra es el padre y el rey de todas las cosas. A algunas ha convertido
en dioses, a otras en hombres; a algunas ha esclavizado y a otras ha liberado (fragmento 53,
pg. 220).
Debemos saber que la guerra es comn a todos y que las discordia es justicia y que
todas las cosas se engendran de discordia y necesidad. (Fragmento 80, pg. 232). Como
seala Farr en su comentario -pg. 134-, sin esta dialctica incesante las cosas dejaran de
ser, se corromperan. Segn se ver, esta idea estara bien presente en Hegel.
43 SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pg. 35, reproduce el autor el discurso
de los embajadores atenienses a los enviados de Milo: En cuanto toca a los dioses tenemos
y creemos todo aquello que los otros tienen y creen comnmente de ellos; y en cuanto a los
hombre, bien sabemos que naturalmente por necesidad, el que vence a otro le ha de mandar
y ser su seor.
44 El mismo Herclito no slo hablaba de fuerza, sino de justicia, y el mero ideal de
justicia ya implica el reconocimiento de la razn del hombre. Para Marx la fuerza ser
herramienta, instrumento, pero instrumento de algo que persigue unos fines e intereses, no
mera fuerza natural, Marx percibe la importancia de la psicologa humana en las relaciones
sociales y la presencia de algo ms de la fuerza en la sociedad.
45 HERZEN, A. I. A un vecchio mompagno, al cuidado de V. Strada, Turn, Einaudi, 1977,
pg. 6, as citado por BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vas de la paz, (1 ed.
espaola, -1 italiana de 1979-, trad. Jorge Binaghi), Gedisa, Barcelona, 1982, pgs. 18-19.
35
Tesis doctoral
mbito tambin mnimo de los componentes de la organizacin

poltica46. El motivo de esta conviccin, su naturaleza e intensidad
podr ser variable, incluso mnima, pero nunca inexistente. As
pues, en tanto la poltica es algo ms que la mera naturaleza, en
todo poder siempre se contar con una parte de poder coercitivo y
una parte de poder de conviccin. Como seala Hauriou, se accede
al poder gracias al doble ascendiente de la fuerza y la
competencia47. Las medidas de uno y otro poder podrn diferir en
cada momento concreto y tambin variar, sobre todo, qu es lo que
sustenta ese poder de conviccin (amistad, carisma, Dios, Estado,
Derecho, democracia, socialismo, etc.). En ningn caso existir una
forma pura de poder basado en la fuerza fsica ni aqul basado
nicamente en el consenso48. De las combinaciones entre el poder
consensual y el coercitivo surgirn las ms diversas formas de
poder, desde las ms rudimentarias e inestables, hasta las ms
sofisticadas y consolidadas.
Cabe advertir con Gonzlez Casanova a modo de una regla fija
del poder: se domina y se manda ms o menos, en funcin del grado
mayor o menor de consentimiento que se logra en los dominados y
mandados. Como sealase Maquiavelo gobernar es hacer creer
49.
Como afirma Kriele, la dictadura est basada en un resto de legitimidad, por lo menos
dentro del aparato estatal que fuerza a los dems ciudadanos a la obediencia. Por lo menos
la polica y el Ejrcito tienen que considerarla como justificada, de otro modo no podra
funcionar. [] Aun cuando el 98% de la poblacin enfrente al dictador con odio y
desconfianza, lo importante es que para l que el 2% que ocupa los cargos del Estado y
dispone del monopolio del uso legal de las armas lo considere como gobernante competente
para ellos. El dictador necesita de funcionarios, polica, polica secreta, etc. A los ojos de este
2% tiene que tener auctoritas, es decir, competencia para decidir con obligatoriedad. Cuando
este 2% ya no cree ms en su derecho de dominio, cuando lo ponen en duda sus guardias
perssonales, el dictador est perdido. KRIELE, Martin, Introduccin a la Teora del Estado.
Fundamentos histricos de la legitimidad del Estado constitucional democrtico, (1 ed. trad.
Eugenio Bulygin), Depalma, Buenos Aires, 1980, pgs. 21-22.
47 SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado constitucional, Ariel, Barcelona,
1993, pg. 208.
48 GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit. pg. 23. Cabe sealar que
se sigue ahora a este autor, aunque se trate de una obra general de referencia, en tanto en
cuanto la misma destaca por cuanto a su atencin abstracta a la relacin entre poder y
fuerza con suma claridad, que es la que ahora se pretende; visin abstracta que es la que en
este momento interesa, puesto que ms tarde se plasmarn todas las derivaciones en el
contreto seguimiento histrico poltico.
49 Ibidem, pgs. 23-24.
46
36
Libro primero
Snchez Agesta tambin recuerda que el poder no puede

soportarse en la presencia de su propia fuerza, el poder y el orden
necesitan justificarse, hacer valer las razones que les legitiman. Tal
es el problema de la justificacin de un orden poltico, que en
cuanto ste se concreta en el tipo histrico contemporneo de
organizacin poltica se conoce como problema de la justificacin
del Estado50. El objeto de creencia vara a lo largo de la propia
evolucin de la humanidad, as como vara sta y su contexto. As
pues, hay que sealar desde un inicio este carcter residual de la
fuerza, que es la que coacciona a quienes no crean, esto es, no
consientan la legitimidad del poder dominante. En todos los casos,
en la medida en la que falle la conviccin de los sometidos, el
mantenimiento del poder se sostendr en la coercin fsica y en
tanto ms se apoye el poder en esta nica faceta, ms endeble
resultar. Cuando un poder carece o pierde autoridad y consenso
es o se va volviendo coercitivo hasta reducirse a pura fuerza. Deja
de ser verdadero poder [] Pero su progresiva reduccin a fuerza
ciega, bruta y violenta engendra un rechazo, una falta de apoyo que
asla, disuelve o abate los restos del antiguo poder51.
D) ALGUNAS REGLAS DEL PODER DE CONVICCIN

a) La abstraccin como recurso del poder de consenso.
Abstracciones religiosas y seculares
De lo anterior se desprende la tendencia de todo poder a su
legitimacin, pues de lo que se trata es que los sometidos crean que
el que ejerce el poder tiene derecho a ejercerlo, es decir, tiene
legitimidad. La conviccin y legitimidad ansiada puede
fundamentarse en caminos bien diversos. En todo caso, ha de
tenerse en cuenta la mejor receta para alcanzar el ansiado poder de
conviccin: cuanto ms despersonalizado es o se presenta un
poder, ms fcil es interiorizar su idea en la propia mente y acatarlo
50 SNCHEZ AGESTA, Luis, Derecho poltico (4 edicin), Ed. y Librera Prieto, Granada,
1951, pg. 244.
51 GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit. pgs. 25-26.
37
Tesis doctoral
como si de la propia mente de uno surgiera su mandato52. As

pues, el mecanismo ms sutil para alcanzar mayor poder
(fundamentado en un mayor poder de conviccin) no ser otro que
abstraerlo, fenmeno cuyo empleo se advierte con claridad a lo
largo de la historia por todos los poderes hegemnicos.
Y claro est, la religin y la divinidad, abstracciones propias al
ser humano, sern las primeras que darn sustento a las formas de
poder. De ah que en las culturas primitivas dioses, seres
sobrehumanos o la gran abstraccin de una vida futura representen
ese poder supremo. No obstante, en aquellas culturas en las que el
hombre empieza a encontrarse a s mismo y, por tanto, la razn
adquiere mayor importancia -como Grecia-, comienza a
humanizarse, a secularizarse la abstraccin que legitima el poder
(sofistas, Aristteles, Platn, epicreos, jurisconsultos romanos,
etc.). As se aprecia primero en la polis griega, luego en la repblica
romana. Ahora bien, secularizacin en modo alguno implica que no
se recurra a la abstraccin que fundamenta el poder. Tras estas
culturas, con el Imperio romano y la aparicin del Cristianismo
(Sneca y los Padres de la Iglesia) vuelve a ser la abstraccin divina
la que prevalecer sobre la humana durante un largo perodo que
nos lleva hacia la Edad Moderna. Con la evolucin de la Edad
Media la razn humana va a ir arrinconando, de nuevo, a la
divinidad religiosa (Santo Toms), con el humanismo renacentista
aparecen nuevos conceptos para sustentar el poder de conviccin y
eludir en lo posible el recurso -siempre presente- de la fuerza. lolo
Nuevas abstracciones como las del Estado (Maquiavelo) o la
soberana (Bodino) que sern las portadoras de una
secularizacin que las llevar a una nueva divinizacin, pero esta
vez no religiosa, sino ya completamente secular. Este lento proceso
de secularizacin se aprecia con claridad en la figura del Monarca.
Si Dante o Bousset, entre muchos otros, recurren a su justificacin
divina del poder del Monarca, con Hobbes sern slo los intereses
humanos quienes fundamenten tal poder. El siglo de las luces, el
siglo de la razn, ser el que destierre definitivamente el peso de la
religin en las justificaciones del poder. Si se trata de abstraer la
52
38
Ibidem, pg. 17.
Libro primero
justificacin del poder para fortalecer la conviccin, la mejor va es

la de despersonalizarlo, esto es, institucionalizarlo. As, el poder de
una persona, el Rey, haba de ser abstrado a la idea de la
Monarqua (ha muerto el Rey, viva el Rey) y, finalmente, para
dejar tras de s todo lastre que impida la deseada abstraccin, la
Monarqua ceder su protagonismo al Estado (Leviatn), a la Ley
(Rousseau) o a la Nacin (Siyes, Fichte, Hegel, etc.). El Estado, el
Derecho o la Nacin pasarn a constituir, finalmente, verdaderos
dioses humanos de los que emanar toda la legitimacin del poder.
As pues, la abstraccin en la que se sustenta el poder de
conviccin, si bien se seculariza, en ningn momento deja de ser
empleada. Ahora bien, dado que la dialctica de la historia va
calando en la conciencia humana, la ficcin en la que se sustenta el
poder ha tenido que ir sofisticndose cada vez ms y, como se ver
ms tarde, precisamente ser en el Derecho donde se refleje y quien
exprese dicha sofisticacin. Este fenmeno en sus ltimos estadios,
es el que ha conducido al sistema constitucional primero y,
finalmente, a la democracia liberal no sin las experiencias
totalitarias de los fascismos y el socialismo.
b) La ficcin legitimadora del poder debe incorporar de algn modo

el bien o inters general
Como se ha afirmado, la dominacin siempre se ha valido de la
abstraccin, si bien el grupo o grupos dominantes necesariamente
han ido variando, as como las ideas que les han mantenido en el
poder gracias al poder de conviccin y, en cuanto falla sta, al
recurso de la fuerza. La historia muestra la sucesin de poderes
hegemnicos, cmo stos han cambiado de manos, pasando a ser
dominadores y dirigentes diversos grupos sociales. La causa de
stos cambios, de una parte, se sustenta en el reemplazo de unos
sistemas a otros por un mayor podero de la fuerza, sustentada a su
vez en una superioridad tecnolgica y econmica (Roma, brbaros,
Islam, colonialismo, etc.). De otra parte, en el marco interno de cada
organizacin poltica puede acaecer lo siguiente: el poder que no se
orienta hacia el inters general acaba perdiendo su poder de consenso, por
39
Tesis doctoral
lo cual acabar sustentando nicamente su dominacin en la fuerza

y, como se ha visto, todo poder nicamente basado en la fuerza,
necesariamente est abocado a su extincin.
Ahora bien, no es preciso que el poder se ejerza en beneficio
del inters general, sino que lo que se requiere es que la ficcin
sobre la que se sustenta d visos de esta finalidad del inters
general. La abstraccin que legitima al poder (el poder de
conviccin) debe siempre presentarse como algo que se somete
voluntariamente a otro proyecto superior, en el que todos
dominantes y dominados, gobernantes y gobernados- estn
vitalmente interesados53. El mismo Trasmaco seala que el ms
fuerte conoce el bien para los sbditos; tambin Platn o Aristteles
hablan del bien como finalidad de la polis. Mayor intensidad
adquiere este inters general en el pensamiento romano, en el que la
Repblica y el Derecho persiguen el bien comn. De este bien
comn seguir hablando Santo Toms, ms tarde se hablar de
inters general (Rousseau), que para algunos ser la suma de
intereses individuales (pensadores liberales, especialmente
utilitaristas), si bien para otros se tratar del inters de la nacin
(Hegel) o del proletariado (Marx).
Los conflictos son propios a la naturaleza humana, la violencia
ser un medio natural de dirimirlos y, del mismo modo, resultar
tambin natural la bsqueda humana de la seguridad propia y, en
su caso, colectiva. En consecuencia, como se concretar, la idea de la
paz y seguridad ser un componente esencial, sino el nico de ese
bien comn, por lo cual ser parte esencial de las distintas
legitimaciones del poder que se han dado a lo largo de la historia.
Quien ha ejercido el poder a la hora de legitimarlo ha recurrido en
la mayora de las ocasiones al til recurso de la satisfaccin de la
paz y la seguridad bajo distintas formas (orden, paz, seguridad,
seguridad para la libertad y propiedad, etc.) como el principal o uno
de los motivos que legitiman su dominacin.
53
40
Ibidem, pgs. 23-24
Libro primero
c) Entre los grupos no slo hay luchas para hacerse con el poder,
sino tambin colaboracin
Desde este punto de vista interno de cada organizacin
poltica, el proceso de prdida del poder hegemnico, claro est, se
hace depender de muchos factores relacionados con cada momento
histrico. De una parte, para que se d una prdida de conviccin se
precisar que se perciba por los sometidos que no se persigue ese
inters general que legitima el poder; en este sentido, la conciencia
de los pueblos es cambiante y acumulativa en tanto que receptiva
de todo tipo de estmulos (economa, tcnica, etc.). En consecuencia,
las justificaciones dominantes habrn de ir variando, aparecer
nuevas ficciones o perfeccionar anteriores. De otra parte, claro est,
el mantenimiento en el poder se har depender de la fuerza de la
que disponga el grupo dominante y su relacin con la de los dems.
Ahora bien, dependiendo de las circunstancias, la dinmica de
la historia nos ensea que en el tempus que se produce en tales
procesos pueden darse quiebras, por lo general marcadas por la
dominacin por la fuerza de unas organizaciones polticas sobre
otras, mas por lo general se suelen producir reformas al darse
diversas colaboraciones entre los diversos grupos dominantes en
cada perodo. Y en no pocas ocasiones, y para la incorporacin de
unos y otros se generan nuevas ficciones legitimadoras del poder
afirmando un nuevo inters general que lo justifique. A lo largo de
la historia, para dominar mejor se da necesariamente una alianza
entre los grupos dominantes54. stos no sern otros que quienes
renan las mayores posibilidades materiales (tcnicas, econmicas)
que les permitan ostentar tanto el mayor poder coercitivo (fuerza
material), cuanto el mayor poder de conviccin (ya se trate de
ideologas religiosas como seculares). As, por ejemplo se seala la
colaboracin entre patricios y plebeyos en la repblica romana, o las
diversas colaboraciones que se dan entre los incipientes poderes
Como recuerda Gonzlez Casanova, ibidem, pg. 34 Raramente, por no decir nunca,
un solo individuo an dotado de los mayores atributos personales de fuerza, energa e
inteligencia- ha podido ejercer en monopolio un poder supremo sin necesitar de una corte,
ms o menos grande, de seguidores fieles, devotos y colaboradores. Al mismo tiempo, ese
tipo de personaje tampoco ha logrado ostentar el poder supremo de la comunidad por azar,
sino por extraccin de un grupo que provee dirigentes siguiendo los rituales prescritos por
la ideologa imperante (herencia, conquista, homicidio, proezas, consagracin, etc).
54
41
Tesis doctoral
urbanos y el monarca para consolidar ste su poder frente a la

poliarqua medieval. Del mismo modo, el monarca colabora con los
estamentos privilegiados para fortalecer su poder, una vez
debilitados stos. Asimismo, a nadie escapa la colaboracin entre la
aristocracia y la burguesa que dio lugar al Estado liberal. El poder
no slo lo ostenta el ms fuerte, sino los ms fuertes de cada
momento histrico y, en todo caso, el poder lo ostentarn los grupos
que logren crear una legitimidad tambin adecuada a la relacin de
poder de los diversos grupos cambiantes a lo largo de la historia.
En algunos casos, incluso, la colaboracin no slo se ha dado
entre los grupos dominantes, sino entre los dominantes y los
dominados. Durante el siglo XIX comienza a apreciarse la necesaria
colaboracin econmica y militar con todos los miembros de la
organizacin poltica. Las tendencias imperialistas y colonialistas de
las potencias occidentales exigan de una ingente mano de obra
militar que sera proporcionada al bajo coste de morir por la
bandera (servicio militar obligatorio). La unin en principio tendra
tambin bajo coste poltico, pues el Estado, la Patria o la nacin eran
buenas abstracciones que motivaban para dicha entrega, que
inicialmente no exigiran excesivas cesiones de poder de los
dominantes. La colaboracin tambin sera precisa para satisfacer
los intereses econmicos de los grupos dominantes (desarrollo de la
produccin econmica) y, a cambio de suavizar algunos excesos del
inicial capitalismo liberal y con la satisfaccin de algunos intereses
econmicos de los dominados, stos tendran mayores alicientes
para participar en el desarrollo de la produccin. El actual Estado
social y democrtico de Derecho fue el producto de una
colaboracin entre las oligarquas capitalistas y las crecientes masas
asalariadas con posiciones relativamente acomodadas por el
desarrollo econmico. Ahora bien, esta evolucin del Estado liberal
no slo tendra costes econmicos, sino necesariamente polticos.
Ante la dificultad de dominar nicamente por la fuerza unos
sometidos descredos del inters general del liberalismo burgus y
ante los peligros (socialismo) o fracasos (fascismos) de otras vas, la
colaboracin no slo exiga la socializacin del Estado, sino una
continua cesin del poder a los dominados. Precisamente se trataba
42
Libro primero
de hacer efectivo el acceso de todos al poder que prometa

inicialmente el Estado liberal, abstracciones como las de la nacin y
la ley ya no seran nada sin la efectividad de los derechos y
libertades, la participacin y la divisin de poderes.
E) EL PAPEL DE LA FUERZA MILITAR EN EL PODER:

INTERRELACIONES DEL PODER POLTICO Y LA FUERZA
MILITAR
a) La fuerza militar es la expresin mxima del poder coercitivo y

ningn poder la descuida
Se ha subrayado con anterioridad que la fuerza por s sola
nunca puede sustentar el poder, sino que para ello ser siempre
precisa la conviccin. Es posible que la conviccin slo se d entre
quienes ostenten el control del empleo de la coercin violenta, pero
aunque slo sea en ellos, es preciso el consenso. Pero an es ms,
quienes ostenten la direccin de una organizacin poltica por la
fuerza siempre aspirarn a robustecer su poder y para ello siempre
precisarn hacer creer a los sometidos para facilitar la dominacin.
Conforme ms convenza la legitimacin argida de dicho poder,
mayor consolidacin tendr ste. No obstante, resulta imposible
lograr una conviccin total y en todo momento, de ah que, como se
ha afirmado, tampoco pueda existir poder alguno en el que la
coercin desaparezca por completo, es decir, que pueda prescindir
de la fuerza. En la medida en la que hayan desengaados con la
ficcin que legitima el poder, actuar la coercin.
El carcter siempre residual de la fuerza no implica en modo
alguno que sta sea un factor del todo determinante para el poder,
entre otros motivos porque la fuerza ser siempre su baluarte
ltimo. La fuerza de las armas es una ms de las fuerzas coercitivas
del poder, aunque no la nica, pero s la ms descarnada de las
fuerzas y la ms importante en ltima instancia. La importancia de
la fuerza armada en la genrica fuerza del poder podr variar en
virtud de no pocas circunstancias, como pueda ser el grado de
institucionalizacin de la coercin a travs del Derecho, tal y como
43
Tesis doctoral
se aprecia ms tarde, pero en principio la fuerza de las armas

figurar como mxima expresin de la fuerza.
Como a continuacin se advierte, en tanto que la fuerza de las
armas constituye una de las partes ms importantes de una de las
dos caras del poder, necesariamente influir en la organizacin
poltica. Y como es lgico, en cuanto el poder coercitivo adquiera
mayor importancia en el poder para su sustento, mayor importancia
tendr la fuerza armada en la organizacin poltica. El estado de la
fuerza militar condiciona o determina en mayor o menor medida el
sistema poltico vigente en cada momento histrico. La anterior
afirmacin no implica una visin puramente realista en la que la
fuerza sea la nica fuente del poder, si bien el alcance de la fuerza,
su control y eficacia por unos u otros grupos en la sociedad sern
circunstancias determinantes, aunque no exclusivas, del sistema
poltico vigente en cada momento histrico. A continuacin se
advierten una serie de relaciones naturales entre la fuerza y el poder
poltico que son las que descubren las claves de la importancia de la
fuerza militar en el poder poltico.
b) La organizacin de la fuerza configura en ocasiones la propia

organizacin poltica
Cabe sealar un factor del todo esencial por cuanto a la
afectacin de la fuerza militar en la organizacin poltica. Una
tendencia constante ser que toda fuerza armada se organice del
modo ms eficaz teniendo en cuenta su contexto histrico. Pues si
de la eficacia de la fuerza militar se hace depender el poder poltico,
este inters ser realmente importante y centrar no pocos
esfuerzos. Conforme mayores recursos humanos, econmicos y
materiales precise la fuerza militar en cada momento histrico se
requerir mayor organizacin para que sea eficaz. Esta organizacin
impondr la racionalizacin de la fuerza armada a travs de
tcnicas como la jerarqua, disciplina, coordinacin, etc. , y
conforme se asienten estas tcnicas, ms eficaz y slida ser la
organizacin militar. As, pues, la organizacin militar ser siempre
una organizacin slida con relacin a las dems existentes en la
44
Libro primero
organizacin poltica, puesto que al responder a una necesidad

importante no podr ser descuidada. Como consecuencia, en no
pocas ocasiones, la organizacin militar ser no slo la que tenga las
armas, sino la institucin ms consistente. Esta combinacin es un
factor que de forma natural conduce a la participacin poltica de la
fuerza militar, pero an va ms all: la organizacin militar en cada
contexto determinar la misma organizacin poltica y su
consolidacin.
La explicacin de estos fenmenos se encuentra en lo que viene
a ser un crculo vicioso; la fuerza coactiva es requisito necesario
para el establecimiento y mantenimiento de cualquier forma de
poder; a la vez, para existir una fuerza coactiva eficaz es
insoslayable un grado de organizacin acorde a cada momento
histrico. Esta estructuracin de la fuerza de las armas puede
resultar cronolgicamente previa al nivel organizativo que presente
el resto de la sociedad y el poder poltico. As, la fuerza
institucionalizada parte de una ventaja a la hora de estructurar,
imponer y consolidar una forma de poder, puesto que, como se
ver, la misma organizacin poltica general se ir gestando a
remolque de lo que lo hace la militar. Como seala Guaita una
administracin militar fuerte es uno de los factores determinantes
de la aparicin del rgimen administrativo, al propio tiempo que es
uno de los ttulos que ms claramente justifican tal rgimen55.. A
esta superioridad organizativa se aade una realidad determinante:
es el estamento militar quien tiene las armas56. Y es que como
GUAITA MARTORELL, Aurelio, La Administracin militar, en Revista de
Administracin Pblica, n 7, 1952, pgs. 105-122, pg. 111, siguiendo a Hauriou.
56 As, en FINER, S. E., Los militares en la poltica actual, en BLONDEL, J. y otros, El
Gobierno: Estudios Comparados, Alianza Universidad, Madrid, 1981, pgs. 257- 264,
concretamente en la pg. 261, aprecia por qu puede llegar a considerarse natural esta
participacin poltica del estamento armado, dada la ventaja de una organizacin superior a
la civil y el ser portador de los ms contundentes instrumentos coercitivos del Estado.
Semejante explicacin de los motivos por los cuales los militares se configuran como grupo
organizado de inters y de presin, cuando no en poder poltico la realiza BAON, Rafael
y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas Armadas, en AA. VV, La Institucin
militar en el Estado Contemporneo, compilado por BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio,
Alianza Editorial, Madrid, 1985, pgs. 13-59. En la pgina 52 se afirma que en tanto que
administradores de los medios de destruccin, los militares siempre se encuentran en
condiciones de desviar ese monopolio legtimo para el cumplimiento de otros fines... slo el
Estado posee el poder de coercin, siempre en nombre de la sociedad, son las fuerzas
55
45
Tesis doctoral
recuerda Duverger, El Ejrcito plantea un problema en todos los

regmenes polticos: detenta una fuerza material capaz de dominar
al Estado 57. As pues, dadas estas ventajas que le confieren al
estamento militar su propia naturaleza y fines, el poder militar se
confunde en ocasiones con el poder global y, en no pocas es
directamente quien lo ostenta.
Por ello no puede extraar que en diversas ocasiones sean las
mismas organizaciones militares las que ejerzan el poder poltico a
lo largo de la historia, especialmente ante la carencia o debilidad de
otros tipos de organizaciones. As por ejemplo, como se ver en su
momento, puede seguirse la generacin del Estado moderno o, en la
actualidad puede explicarse en parte el carcter militar de
organizaciones polticas que se constituyen en territorios ocupados
o colonizados mientras no se genere otra organizacin civil de la
misma entidad. Pero no es ste el nico motivo que explica la gran
interrelacin entre la fuerza militar y el poder poltico en todos los
tiempos.
c) El poder poltico es en buena medida quien tiene la fuerza

armada ms eficaz en cada momento histrico
La fuerza militar no es el nico factor que determina la forma y
estructura del poder poltico, pero sin embargo su necesaria
presencia genera diversas dinmicas por las que se relaciona
siempre de forma intensa con la organizacin poltica. As, la
dispersin o la concentracin de las armas de igual entidad influir
constantemente en el reparto o concentracin del poder en cada
organizacin poltica.
Conforme la fuerza armada con un potencial semejante est ms
dispersa o ms concentrada en manos diferentes, tal dispersin o
concentracin se reflejar en el reparto del poder. En consecuencia, todo
poder dirigente tender a concentrar en sus manos la fuerza de las armas
en el mbito de su organizacin poltica. El grupo o grupos dominantes
armadas y de seguridad por lo que sus acciones no incumben exclusivamente al conjunto
social sino que adems le dejan indefenso frente a la fuerza.
57 DUVERGER, Maurice Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, Ariel, Barcelona,
1970, pg. 364.
46
Libro primero
habrn de garantizarse el control de la fuerza militar ya nica, ya

predominante sobre los dems. El grupo o grupos dominantes
precisarn el control de la fuerza armada y para garantizar este
control tendern a concentrar en sus manos su dominio. Al poder
poltico ms fuerte le corresponder la mayor concentracin del
dominio de la fuerza armada. Desde el anverso, a quien concentre el
dominio de la fuerza ms eficaz le corresponder el poder poltico.
No en vano el Estado implica el monopolio de las fuerzas de
coercin, y ste ha sido el resultado de un largo y discontinuo
proceso de concentracin de fuerza y poder.
En este sentido, desde un primer punto de vista, la tcnica
militar y la organizacin econmica y la tecnologa de cada contexto
histrico constituyen elementos decisivos para conformar la
organizacin poltica y la superioridad de unas organizaciones
sobre otras. Como se ver con detenimiento siguiendo fielmente a
Weber-, incluso mayor importancia que la aparicin del hierro o la
plvora la tuvo el empleo de la disciplina militar. Tambin es cierto
que el podero econmico y tecnolgico de occidente se impuso
sobre los territorios de las colonias y la tenencia de un armamento
nuclear favorece la sumisin de las naciones que no la tengan. No
obstante, el mismo desarrollo del capitalismo fue de la mano de la
implantacin de tcnicas disciplinarias sobre la administracin y la
economa.
En el plano interno de la organizacin poltica, el estado de la
tecnologa militar y la distribucin de la riqueza con la que acceder
a las armas ms eficaces en cada momento constituyen un elemento
decisivo para conformar el poder poltico. Veamos algunos
ejemplos que sern desarrollados de forma concreta ms tarde.
La democracia esclavista griega trajo por causa la aparicin de
la disciplina militar de los hplitas griegos. Mediante esta tcnica
militar la eficacia de una caballera que slo poda ser sostenida por
la aristocrtica haba de ceder su paso a la infantera. De este modo,
en el contexto griego, con una abrupta geografa y unas pequeas
poblaciones con el carcter comercial, era posible tener una fuerza
armada eficaz por muchos de los ciudadanos, por lo cual, el poder
47
Tesis doctoral
que se instituyese habra de tener en cuenta este factor para valorar

sus posibilidades de permanencia.
En Roma, el empleo de la disciplina militar dot de gran
ventaja a la civitas romana sobre sus vecinos brbaros. El podero
militar de la infantera ligera permiti la expansin territorial a la
vez que conllev el desarrollo de un aparato burocrtico que
seguira los mismos principios aplicados para la organizacin
militar e inicialmente tendra la misin de satisfacer las necesidades
militares. La misma desaparicin de la disciplina fue uno ms de los
elementos del declive del imperio.
En la Edad Media el poder se identificara de modo muy
importante con quien tuviese el dominio de las armas. En el
contexto de Europa lleg un momento en el que el nico medio
eficaz de defensa contra las invasiones brbaras fue el del binomio
del castillo y el caballero. El poder habra de ser polirquico entre
otros factores por la dificultad de poderes superiores (la incipiente
monarqua) de concentrar fuerzas ms poderosas que las de los
seores feudales. La tenencia de las costossimas armas o caballos
por los nobles feudales resultaba un elemento determinante para el
mantenimiento de la posicin hegemnica nobiliaria en sus
respectivos feudos; quien monopolizaba las armas ms poderosas
tena un espacio predominante en el poder.
Ms tarde, con la reaparicin de las tcticas disciplinarias de
los piqueros suizos, tras mil aos volvi el predominio de la
infantera. La fuerza militar eficaz ya no consista tanto en costosas
armas y caballeras slo al alcance de los seores feudales, sino en la
capacidad de reclutar y organizar personal, lo cual quedaba slo al
alcance del Rey. El monarca comenz a concentrar y centralizar la
fuerza militar sufragando los costes de organizaciones militares que
los nobles ya no podan sufragar independientemente. En
consecuencia, la direccin del poder poltico sera del Rey, sin
perjuicio de la participacin intensa de los nobles, ahora jefes
militares a l sujetos.
Finalmente, la organizacin poltica liberal nacionalizara la
fuerza militar privndola de su anterior propietario, el monarca.
Asimismo el Estado impide en lo posible la descentralizacin de la
48
Libro primero
fuerza (milicias populares, grupos paramilitares revolucionarios,

etc.), es decir, que poderes distintos al de la clase dirigente tuvieran
el dominio de las armas y negando en lo posible la existencia de
otros grupos armados. Para ello, el Estado se ha valido de
instrumentos jurdicos (negacin del derecho de tener armas,
prohibicin de asociaciones de tipo militar y grupos paramilitares,
reserva de la competencia exclusiva en materia de defensa militar,
etc.).
d)La necesidad de controlar la fuerza militar: concentracin y

centralizacin del mando de la fuerza militar por el poder poltico
Ahora bien, no basta con contar con la fuerza armada ms
eficaz, sino que es preciso operar el control de la misma por la
organizacin poltica. El fortalecimiento del poder poltico se har
depender en buena medida de la concentracin y centralizacin del mando
sobre la fuerza armada y de los medios empleados para que sta siga
fielmente los designios del poder poltico.
El control ansiado por el grupo o grupo dirigentes sobre la
fuerza militar, se har depender de la fidelidad de los propietarios o
portadores de las armas al grupo o grupos dirigentes, as como de la
fidelidad de los portadores de armas a los mandos militares (que en
ocasiones sern los mismos mandos polticos). Tal fidelidad se
buscar por los diversos medios ideolgicos, econmicos y tcnicas
poltico-jurdicas segn el contexto: el carisma del lder, la
propiedad de las armas y mantenimiento de las mismas y de sus
portadores, con tcnicas de organizacin que concentren el poder de
las armas en los mandos militares, as como de la sumisin de los
mandos militares al mando poltico, incorporando a los miembros
de la fuerza militar en la clase dirigente, etc.
Los grupos armados antiguos mantienen una fidelidad ciega al
jefe guerrero carismtico que es, a su vez, quien sostiene el
mantenimiento de las armas y sus seguidores. En Roma, el paso de
la monarqua a la repblica se debi, entre otros motivos a la
dificultad del monarca, jefe militar, de controlar a los jefes militares
de los territorios conquistados. La sumisin militar al poder de las
49
Tesis doctoral
magistraturas se lograba a travs de la separacin de los territorios

militares y civiles (acantonamientos territoriales), de modo que se
confera un poder poltico a los mandos militares en su territorio.
En el sistema feudal que se dio en el marco de la Edad Media,
en un contexto donde la organizacin poltica y militar era bastante
rudimentaria, el mando poltico se corresponda con el mando
militar en el marco de los seoros, el seor de las tierras ser
tambin el seor de las armas. Y la obediencia de los portadores de
las armas al noble guerrero se fundamenta en el vnculo feudovasalltico y en la misma propiedad de las armas por el noble.
Desde otro plano, el Rey, uno ms entre los nobles, embarca a tales
grupos armados nobiliarios bajo la promesa de los derechos que
confieren las conquistas de territorios. Pero en tanto los nobles
tienen el podero militar (castillo-caballera), el poder poltico del
monarca sobre stos ser bien dbil.
Cuando el redescubrimiento de la infantera impide el control
de la fuerza militar por los nobles, la concentracin de la fuerza
militar en las manos del Rey es la base de la concentracin del poder
poltico que dara origen al Estado. No obstante, esta centralizacin
de la fuerza militar a manos del monarca se instrument tambin a
travs de la nobleza. Los antiguos seores dejan de tener la
propiedad de las armas, si bien, pasan a ocupar la cpula militar del
Ejrcito que es ahora del monarca. Los antiguos derechos de
conquista se convierten simplemente en favores polticos a la nobleza,
que colabora con el Rey que ha concentrado as el poder. Los
mandos gozarn del privilegio de un fuero propio. La jerarqua
social y la obediencia ciega reforzarn el dominio absoluto del
poder monrquico sobre la fuerza militar.
Las continuas dificultades del monarca para controlar la fuerza
militar en Inglaterra seran en buena medida la causa del
advenimiento de la monarqua parlamentara un siglo antes que en
el continente. Con la revolucin poltica iniciada en Francia y luego
extendida, la lucha poltica entre una burguesa afincada en el
parlamento y el monarca en el Ejecutivo tendra en el reparto del
poder sobre la fuerza militar uno de los ms complejos escenarios.
No obstante el capitalismo, las tcnicas y la generalizacin de la leva
50
Libro primero
conducen a alejar el aparato militar del monarca conformando un

Ejrcito nacional. El Rey ve remitido su poder, aunque, no obstante,
la inercia histrica le mantiene peligrosamente cercano a la fuerza
militar. La clase oligrquica burguesa pretender someter por
medios sociales, jurdicos y polticos a la fuerza militar para que sea
un apoyo y no una amenaza. La burguesa pasa a ocupar la cpula
militar; asimismo, se intenta lograr la sumisin al poder oligrquico
a travs de conceptos ms abstractos como la nacin, la ley y la
Constitucin, expresiones del poder de esta nueva clase.
Con la crisis irrefrenable del Antiguo Rgimen, el peligro para
el nuevo poder no ser el monarca, sino las pujantes clases
proletarias. Las clases que componen el Ejrcito pasan a constituir
una clase particular acostumbrada por necesidad a la intromisin en
lo poltico, porque la clase dirigente se apoya en ella para contener
las demandas sociales peligrosas para el capitalismo. Las cpulas
militares, bien conjugarn sus intereses con los de las oligarquas
dirigentes, bien participarn del poder poltico haciendo valer el
poder de las armas que portan.
De otra parte, si hasta entonces todo el poder lo haba
concentrado el Rey (Ejecutivo, judicial, Legislativo) y con l el poder
sobre la fuerza militar, la divisin de poderes podra implicar un
menoscabo del siempre ansiado control de la fuerza militar por todo
poder poltico. Divisin de poderes y concentracin del control de la
fuerza armada sugeran la existencia de una tensin. Las normas de
la organizacin militar haban de corresponder al Legislativo, su
justicia a un independiente poder judicial y su mando al poder
Ejecutivo. Y por lo general la importancia de la fuerza militar para
todo poder poltico inclinara la balanza de la tensin divisinconcentracin hacia la concentracin del poder sobre la fuerza
militar. De nuevo, razones de eficacia justificaran el verdadero
inters de la clase o grupo dirigente en controlar la fuerza militar. El
control de la fuerza militar se concentrara en el poder Ejecutivo. La
sumisin a este poder no presentara mayor problema, en la medida
en la que ste segua identificado con el Monarca o en su caso por
las clases dirigentes de las que en no pocas ocasiones los militares
formaban parte. Mayores problemas hubiera presentado la
51
Tesis doctoral
sumisin a una jurisdiccin civil que ahora comenzaba a ser

independiente del poder Ejecutivo. Ello habra de ser parapetado
con la existencia de una justicia militar tradicionalmente controlada
por los militares y el poder Ejecutivo como instrumento de
represin poltica. Por ltimo, sera el poder Legislativo quien
pasaba a regular la funcin militar, y sera por esta va por la que se
pretendera subrayar la sumisin a la ley y al Derecho de la funcin
militar. Sin embargo, una vez mitigado el poder del monarca, el
pacto burgus oligrquico y las limitaciones de la representacin
liberal haran debilitar el papel del parlamento en materia militar.
II. El poder como garante de la paz y la seguridad. La

paz y la seguridad como garantes del poder. Buena y
mala razn de Estado
A) CONCEPTOS DE PAZ, ORDEN, SEGURIDAD
A lo largo de la historia se repiten una y otra vez diversos
conceptos que figuran, por lo general, como fines a alcanzar por la
organizacin poltica: armona, orden, paz, seguridad, etc. Unos y
otros son susceptibles de no pocas matizaciones y, a la vez,
mantienen esenciales conexiones en tanto que su raz esencial
parece resultar una misma, siendo la larga evolucin en la historia
poltica la que ha ido aportando sus diversos matices y
connotaciones. A continuacin, en modo alguno se aporta mucha
luz sobre tales conceptos, sino al contrario, se pretende hacer ver las
conexiones entre unos y otros y los distintos matices que han ido
adquiriendo. Partiento de esta advertencia, se captarn con mayor
facilidad las causas de las continuas referencias a estos conceptos
por la prctica totalidad de las justificaciones del poder hasta
nuestros das y el sentido que adquiran en cada una de ellas.
a) Concepto emprico de paz

La alusin a la paz en nuestro contexto exige una primera
aclaracin. Cabe centrarse en la paz externa al individuo, la relativa
a la realidad y que puede tambin ser aprehendida por el Derecho,
52
Libro primero
a diferencia de la paz interna del sujeto, relativa al mbito de la

moral58. Pues bien, sin perjuicio de que al concepto de paz (externa
al individuo) se le quieran dar connotaciones de tipo poltico,
religioso o moral que ms tarde se atendern, la paz debe
primigeniamente ser captada de forma emprica. Y es que por
medio de la atencin de la realidad puede constatarse si hay o no
hay paz.
Ahora bien, no es posible llegar al concepto de paz sin reparar
en un concepto previo, el de guerra. No en vano, como afirma
Bobbio, el concepto de paz es inescindible del concepto de guerra,
pues la paz es la no-guerra, la ausencia de sta: en el caso del par
de opuestos paz-guerra, siempre es el primero el que resulta
definido por medio del segundo y no a la inversa. En otras palabras:
mientras guerra se define positivamente por la lista de
connotaciones que la caracterizan, paz se define negativamente
como ausencia de guerra, o ms brevemente como no-guerra.59 En
este sentido resulta imprescindible atender qu se entiende por
guerra.
Afirma Hobbes Qu es en efecto la guerra sino el perodo de
tiempo en que la voluntad de enfrentarse con violencia se
manifiesta suficientemente con las palabras y los hechos? El tiempo
restante se llama paz 60; Bouthoul considera que la guerra es la
lucha armada y sangrienta de dos grupos organizados 61; para
Clausewitz es el acto de violencia que tiene por fin forzar al
adversario para que acate nuestra voluntad62; Longo afirma que la
guerra es la forma de resolver una controversia para restablecer la
58 BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vas de la paz, cit. pgs. 157 y ss., Cap V
La idea de la paz y el pacifismo.
59 Ibidem, pg. 160.
60 HOBBES, Thomas, en De Cive, I, 12) as citado por BOBBIO, Norberto, El problema de la
guerra y las vas de la paz, cit. pg. 160. Esta cita no se encuentra en los fragmentos de Del
ciudadano que quien suscrive ha manejado, HOBBES, Thomas, Del ciudadano (Trad.
Enrique Tierno Galvn), en Del ciudadano y Leviatn, (Estudio preliminar y antologa de
Enrique Tierno Galvn), Tecnos, Madrid, 1987, pgs. 3-43.
61 As lo recuerda LPEZ HENARES, Vicente, Problemas jurdico polticos del poder
militar. Planteamiento institucional y estatuto, Revista Espaola de Derecho Militar, nmeros
31-32, enero-diciembre de 1976, pgs. 11-64, en concreto, pg. 29
62 As en CLAUSEWITZ, K. V., De la guerra, Labor, Barcelona, 1994.
53
Tesis doctoral
justicia en defensa de un pueblo63. Dejando al margen conceptos de

guerra que impliquen connotaciones morales o polticas, como este
ltimo, podemos advertir con Bobbio tres caracteres que
determinan la existencia de una guerra. Se trata de un conflicto, que
se da entre grupos que podemos calificar como polticos en la medida
en la que quieren hacer prevalecer su voluntad y, por ltimo, dicho
conflicto entre grupos se manifiesta por medio de la violencia
organizada, esto es, al tratarse de formas organizadas de la violencia
sus consecuencias necesariamente implicarn cierta gravedad, pues
no se trata de cualquier brote violento o espordico de la misma64.
As, definida de tal modo la guerra, la paz entendida como noguerra puede definirse como el estado en que se encuentran grupos
polticos entre los cuales no existe una relacin de conflictos
caracterizada por el ejercicio de una violencia duradera y
organizada65. O en palabras de Raymond Aron la paz es la
suspensin ms o menos duradera de las modalidades violentas de
las rivalidades entre unidades polticas66.
De este modo, sin perjuicio de la tendencia a connotar la paz de
elementos ideolgicos, nada despreciables por otra parte, es preciso
partir de este concepto emprico de paz en el que no hay que
preguntarse ni las posibles causas o finalidades de la misma. Se
trata de algo constatable, algo aprehendible sociolgicamente.
La guerra se produce entre grupos que emplean la violencia
organizada. Los grupos organizados en conflicto pueden ser
organizaciones polticas. As una guerra exterior ser el conflicto
organizado entre organizaciones polticas. No obstante, la guerra
tambin puede ser interior, es decir, en el marco de la organizacin
poltica; y uno de los grupos bien puede ser la organizacin poltica
misma que ejerza la violencia organizada frente a otros grupos que
Referido en LPEZ HENARES, Vicente, Problemas jurdico polticos del poder
militar... cit. pg. 29.
64 BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vas de la paz, cit. pg. 162 Las
connotaciones ms frecuentes de guerra seala que son estas tres: la guerra es, a) un
conflicto, b) entre grupos polticos respectivamente independientes o considerados tales, c)
cuya solucin se confa a la violencia organizada y subraya que sea organizada.
65 Ibidem pg. 164
66 ARON, Raymond, Paix et guerre entre les nations, pg. 158, as citado por BOBBIO,
Norberto, El problema de la guerra y las vas de la paz, cit. pg. 161. Raymond Aron, Paix et
guerre entre les nations, p. 158 paz
63
54
Libro primero
tambin la empleen frente al poder establecido. Del mismo modo, la

guerra interior tambin puede darse entre grupos que ejerzan la
violencia organizada entre s. La evitacin de la guerra interior, paz
interior, es el centro nuclear de la mayora de las legitimaciones del
poder en el pensamiento poltico. Cabe sealar, no obstante, que en
ocasiones, se hace referencia a la paz interna o paz social en sentido
de convivencia pacfica, es decir, como tranquilidad social que se
deriva de la carencia de manifestaciones de violencia de cierta
gravedad. Esto es, sin requerir que el conflicto se d entre grupos
violentos organizados.
b) La politizacin o moralizacin de la paz

No estamos hablando de seres no dotados de razn, sino de
hombres. Por lo tanto, la paz o la guerra no sern mero producto de
las fuerzas mecnicas de la naturaleza, sino que unas u otras
tendrn unas causas y unas finalidades, a una u otra se les intentar
dotar de una justificacin. Y estas concepciones estarn sujetas al
variable pensamiento humano, a la misma concepcin del hombre,
la de las finalidades que ste deba o pueda alcanzar. As, en el
momento en el que no slo se atiende a la paz como fenmeno
emprico nos insertamos en un mar de consideraciones del todo
valorativas y, por tanto, del todo variables. La paz que se busque o
deje de buscarse no ser la no-guerra, sino versiones matizadas en
las que la no-guerra slo vale si se cumplen determinados
presupuestos. En los extremos habr desde quienes exaltan la
guerra hasta quienes exaltan la paz en sus formas ms puras y en
medio, un amplio abanico.
Algunos hablarn de la guerra como motor de la civilizacin
(Trasmaco, Hegel, etc.), la elevarn a condicin de justicia o de
moralidad. En estos casos, la existencia de paz emprica, si es que se
tiene en cuenta, quedar completamente sometida a otros fines. En
tales pensamientos, la existencia de una organizacin poltica no
vendr legitimada como forma terrenal de alcanzar la paz, sino de
otros valores y metas superiores. En principio situados en la
anttesis, otros pensamientos considerarn la paz como fin ltimo y
la organizacin poltica ser el instrumento preciso donde se logre
55
Tesis doctoral
la misma. En tanto la paz emprica (no guerra) se considere como

fin ltimo, todo valdr para ello. En el plano terico, slo autores
realistas e individualistas como Maquiavelo y, especialmente,
Hobbes han seguido esta corriente67.
No obstante, en la teora poltica predominarn quienes
consideren la paz no como fin ltimo, sino como la premisa inicial,
el marco indispensable donde lograr algo mucho ms importante,
las diversas aspiraciones humanas: la atencin a Dios, la libertad, el
arte, la justicia social, etc. En estos terrenos intermedios la paz o la
guerra slo sern deseables si permiten alcanzar tales finalidades
ltimas, lo contrario dirn- ser una paz falsa, no ser paz. Las
concepciones ms apegadas al hombre advertirn que la paz es el
medio donde puede realizarse el hombre. A diferencia de estas
concepciones, en las ms apegadas a la divinidad, la paz no ser un
inters subjetivo del hombre, sino la expresin del orden divino en
la Tierra y medio del hombre de acercarse y/o redimirse ante Dios.
De este modo, en estos pensamientos se politiza y moraliza la
paz, por lo que no toda la paz ser buena, sino la que se logre
siguiendo una serie de principios. As, se cercena el concepto
emprico o sociolgico de paz, quedando sometido a una serie de
condicionantes
ideolgicos
de
cada
contexto
histrico.
Pensamientos ms sinceros directamente despreciarn la paz y la
situarn por debajo de otros valores; otros, en cambio, seguirn
empleando el concepto, si bien manipulado, en tanto que
considerarn que slo es paz la que implica una serie de
connotaciones ideolgicas.
As la armona a que debe conducir la polis de pensadores
griegos como Platn o Aristteles no ser un valor en s en tanto en
cuanto no sea manifestacin de la razn humana. Es la razn
humana la que conduce a una armona que se expresa en la paz
ciudadana. Para San Agustn, la paz ser la manifestacin del orden
divino en la Tierra por medio del poder de la Iglesia, y slo en este
orden podrn algunos alcanzar la gracia de Dios. No toda paz vale
67 Y cabe decir que Maquiavelo desvirta este sistema en cuanto su visin emprica se
desva finalmente de la seguridad hacia el inters del Monarca, para el cual la paz deja de
ser lo primero, pues de lo que se tratar es del fortalecimiento del poder, an a costa de la
paz, tal y como se desarrollar ms adelante.
56
Libro primero
y, por tanto, no toda organizacin poltica que la satisfaga, sino

unicamente la paz y el orden poltico que es la expresin de la razn
humana o del orden de Dios, respectivamente. En estos marcos, la
armona o el orden poltico se identifica con la paz que no es sino,
resultado de la organizacin poltica propuesta.
La atribucin de connotaciones polticas a la paz persiste ms
tarde en la historia del pensamiento. No obstante, con la
secularizacin del pensamiento va primando la paz, mera ausencia
de guerra como valor mximo, meta de la organizacin poltica. La
atribucin de todos los poderes al Monarca para mantener y
consolidar el poder poltico se entender como la mejor garanta del
fin ltimo de la organizacin poltica, la paz sin mayores
connotaciones (Maquiavelo, Hobbes). No obstante, con el
liberalismo slo valdr la paz como marco en el que puedan
satisfacerse los valores ms importantes para la realizacin del
hombre. El Estado liberal burgus se legitimar como instrumento
de una paz de la libertad y la propiedad individual, la idnea para
operar las relaciones econmicas en un capitalismo en pleno
desarrollo. Ms tarde, para otros la paz slo tendr sentido, si es
que lo tiene, sobre la premisa del Estado y la nacin, que lo es todo
y ello quedar por encima de cualquier otra versin de la paz
(Hegel Fichte, fascismos). En el pensamiento marxista tambin se
renunciar al mero logro de la paz emprica si sta no es sinnimo
de final de la opresin. Slo ser verdadera la paz que se logra con
el fin de la opresin capitalista.
En el pensamiento social y democrtico continuador del Estado
liberal ser la paz de la libertad la que prime, es decir, la paz en
tanto en cuanto marco en el que se puedan ejercer efectivamente los
derechos y libertades individuales, por tanto, la paz ser el contexto
donde se hagan efectivos los principios democrticos y los derechos
fundamentales. La propiedad burguesa queda en un segundo plano
ante la evolucin social, si bien la paz vlida ser aquella en la que
pueda seguir ejercindose la propiedad socialmente concebida.
Algunos, incluso, slo admiten la paz si es en el marco de la
economa planificada o de la realizacin de los derechos sociales.
57
Tesis doctoral
As pues, tal y como se aprecia a lo largo de la historia del

pensamiento, la paz queda ligada a muchos valores y fines y slo el
marco pacfico en donde se satisfagan stos es denominado paz.
A mi juicio es preferible tratar este concepto en su forma ms
asptica de valores e ideales, es decir, su concepto emprico: paz
como no-guerra. Lo contrario lleva a la confusin y permite la
manipulacin. En este sentido, todo empleo del trmino paz que no
haga nica referencia a la no-guerra debe ir acompaado de
apelativos, de la advertencia de su cercenacin, es decir, de la
connotacin del concepto que cada uno le da. Y es que ya que la
vida en un contexto de paz ha sido un bien ansiado a lo largo de la
historia, la promesa de la paz ha sido la frmula tpica de legitimar
el poder establecido. Los abanderados de la paz han escondido
detrs de ella toda una serie de valores nada aspticos. De ah que,
en adelante, toda alusin a la paz sin apelativos har referencia a la
misma por cuanto a su significacin como no-guerra.
c) Distintos conceptos con un nexo comn: paz interna, orden y

seguridad
c. 1. Paz y orden
Las justificaciones del poder han venido por lo general de la
mano del concepto de orden. El mismo se vincula a la organizacin
institucional del sistema poltico regida por una serie de principios,
cuyo resultado confiere la paz interna de la organizacin poltica.
Dicho orden se expresa en Platn y Aristteles como armona
producto de la organizacin social basada en la naturaleza humana.
Y este producto, la polis, por el hecho de ser el orden natural
confiere tal paz interna en la organizacin. San Agustn y Santo
Toms tradujeron al cristianismo el pensamiento de Platn y
Aristteles, respectivamente, y asentaron que la organizacin
poltica era la expresin del orden de Dios o de la razn divina y
humana, lo cual confera la paz interna pax est ordinis
tranquilitas. Ya para Santo Toms, como para pensadores
posteriores como Bodino, la organizacin poltica era la expresin
del orden natural humano residenciado primigeniamente en la
58
Libro primero
familia, cuyo resultado no poda ser otro que esta paz interna. De
este modo, se asentara una tradicin en el pensamiento poltico por
la cual, las construcciones polticas resultaran de la lectura de cul
es el orden poltico que habra de conducir a la paz interna y a la
tranquilidad en la comunidad poltica. As pues, se trata de una
relacin automtica de causa (orden poltico) - efecto (tranquilidad,
paz interior). Tal automatismo acabara confundiendo uno y otro
concepto hacia el empleo casi indistinto de orden, tranquilidad
y paz interior. Dicha confusin sera bien interesada, puesto que a
lo largo de la historia los rdenes polticos no han procurado la
convivencia y la paz interna, sino que si stas se han alcanzado no
ha sido por la idlica armona u orden natural o divino de la
organizacin poltica, sino por la actuacin de la fuerza de las
armas, las crceles y los cementerios. Pese a tal confusin, el orden
poltico, sin embargo, sigue implicando una proyeccin poltica
institucional, mientras la paz abarca realidades ms amplias y tiene
una mayor proximidad a la realidad68.
c. 2. Orden poltico, pblico, institucional o constitucional
El orden poltico, en teora, no slo procura la paz interna en
sentido estricto, es decir, la alteracin ms grave de la convivencia
social por el conflicto entre grupos, por medio de la violencia
organizada. Se va ms all, el orden poltico procura la convivencia,
la tranquilidad social, pues no slo la guerra es el nico desorden.
De ah que se empleen trminos como el de orden pblico que viene
a hacer referencia a alteraciones concretas de la vida social. Este
concepto tambin incluir, en su inicio, alteraciones que no alcanzan
ni por su gravedad ni duracin el calificativo de guerra, en tanto
que no son muestras de una violencia entre grupos organizada. La
SORIANO, Ramn, La paz y la Constitucin espaola de 1978, en Revista de Estudios
Polticos, n 45, mayo-junio de 1985, pgs. 93-123, en concreto, en la pg. 96, recuerda el
autor que semnticamente orden y paz se aplican igual, incluso en sentido tcnico-jurdico,
si bien el orden tiene ms bien una proyeccin poltica e institucional, mientras que la paz
es un concepto que se desenvuelve mejor en un mbito sociolgico, o al menos que abarca
realidades ms amplias. Concluye el autor que se podra decir que la paz es un valor de
carcter ms espiritual, con una dimensin tica que falta en el concepto de orden, ms
apegado a la concrecin de un estado de cosas en la organizacin del Estado.
68
59
Tesis doctoral
identificacin entre orden poltico y orden pblico en principio sera

la misma que la del primero de ellos, orden poltico, con la de la paz
interior, el primero ha de generar el segundo69.
No obstante, el concepto de orden pblico no queda en el
marco de la teora poltica, sino que desde su inicio vino de la mano
del Derecho, que haba de concretar el alcance de esta expresin de
corte iusnaturalista del buen orden de la comunidad. El
mantenimiento del orden pblico sera la justificacin de la
represin de los enemigos polticos del poder dirigente. Estas dos
palabras adquirieron desde el siglo XIX una vida propia para el
Derecho suponiendo, al fin, una clusula limitadora de las
libertades pblicas de la que se valdran todos los regmenes para
evitar al enemigo poltico. Garantizar el orden implicara represin,
con pocos excesos.
Como se ha sealado, en sus inicios este concepto de orden
pblico incluira tanto la paz en su sentido estricto de violencia
organizada, cuanto realidades ms amplias, como lo es la
tranquilidad y la convivencia social. Sin embargo, ms tarde el
orden pblico hara slo referencia a las alteraciones menos graves
y temporales que no implicaban una guerra civil. Para las
alteraciones ms graves se hablara de seguridad del Estado,
orden institucional u orden constitucional. Esta escisin de
conceptos resulta determinante a la hora de perfilar la separacin
liberal de las funciones de las fuerzas armadas respecto de
funciones de los cuerpos policiales. Los Ejrcitos slo tendran que
emplear las armas en el interior para el caso de que hubiera una
quiebra de la paz interna, que se tradujo en trminos de grave
alteracin del sistema poltico que pone en serio peligro la
estabilidad institucional. As, a las fuerzas armadas en el interior
slo correspondera la defensa del orden institucional o del
ordenamiento constitucional y de la seguridad del Estado. De
otra parte, los casos menos graves, que seran competencia de las
fuerzas policiales (fuerzas de orden pblico), que no habran de
69 Ibidem en concreto, pg. 99 que Desde mi punto de vista, orden poltico y orden
pblico son aspectos de una misma realidad, cuyas diferencias deben ser situadas en el
terreno del mbito de la aplicacin, pero no en el de la definicin.
60
Libro primero
ser los Ejrcitos permanentes. Las dificultades, claro est, surgirn a

la hora de distinguir un altercado del orden pblico con una
alteracin de la paz interna de la organizacin poltica. La distincin
derivar del grado de intensidad, organizacin y temporalidad de
las manifestaciones externas del desorden causado por la violencia,
as como por la entidad del grupo o grupos violentos.
En el marco de los Estados democrticos la idea que descansa
tras la nocin del orden pblico persiste. No en vano dicho
concepto contiene en su esencia la necesidad de que la organizacin
poltica se traduzca en una convivencia social. Y si en un rgimen
democrtico la organizacin poltica se fundamenta en los derechos
y libertades y el respeto de stos es la base de la convivencia social,
el orden pblico consistir, precisamente en el efectivo ejercicio de
tales derechos y libertades. No obstante, las lacras de los excesos del
pasado persisten de modo que resulta difcil aceptar que los
trminos jurdicos que habilitaban la represin del ejercicio de los
derechos fundamentales sea ahora concebido y esgrimido como
baluarte de los mismos. De ah que se haga referencia a otros
conceptos como el de seguridad pblica o un ms asptico si
cabe, seguridad ciudadana. Lo cual permite establecer la conexin
con otro de los conceptos que han sido empleados a lo largo de toda
la historia poltica: la seguridad.
c. 3. El manipulable concepto de seguridad

La promesa de seguridad ha estado en la base de buena parte
de las justificaciones del poder70, si bien con no pocos matices y con
muchas manipulaciones que el concepto permite. La seguridad es
otro de los trminos que presenta muchas conexiones con los
anteriores. La seguridad implica tanto la sensacin como la
constatacin de que se est exento y libre de peligro. Por cuanto al
Desde el punto de vista constitucional resulta particularmente interesante la atencin
que procura al derecho a la seguridad PREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho
Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1994, El derecho de seguridad como punto de
partida, pgs. 331-334 y es destacable la atencin de este autor por cuanto pese a que el
artculo 17 de nuestra ley fundamental reconoce el derecho a la libertad y la seguridad suele
obviarse esta ltima y Prez Royo la analiza de forma separada bajo la perspectiva de la
seguridad personal como justificacin del Estado.
70
61
Tesis doctoral
sujeto, la misma hace referencia tanto a individuos como a

colectivos, de ah que pueda implicar tanto la preservacin de
peligro de un individuo, de un grupo, del Estado o, incluso de toda
la humanidad. Este ser uno de los elementos que le conferir gran
versatilidad del todo til polticamente. As, por ejemplo, la
seguridad del Estado no necesariamente implicar la seguridad de
los individuos de la comunidad poltica, como se ver.
Si la organizacin poltica se concibe como un orden del que
resulta la paz interna y tranquilidad en la comunidad, de un modo
u otro la organizacin poltica conferir seguridad a la comunidad.
Cabr no obstante matizar si se confiere una seguridad general en
trminos sociolgicos generales o se asegura la seguridad de todos y
cada uno de los individuos. La diferencia de matiz no es balad. Y es
que repetidamente en la historia, el logro de la paz interna y la
convivencia tranquila en trminos generales asumibles
sociolgicamente ha sido a cambio de la seguridad individual. De
otra parte, por cuanto al objeto, la seguridad puede ser empleada de
modo relacional, es decir, seguridad de. Y ello permite no pocas
variables en el manejo del concepto que sern empleadas en
mltiples ocasiones en las construcciones polticas. As, se hace
mencin de la seguridad de la vida o de la mera integridad fsica, o
seguridad en el disfrute de la propiedad, o una seguridad ms
amplia que abarca un seguro ejercicio de todos los derechos
fundamentales, por ejemplo. Ser, pues, preciso concretar el alcance
de la seguridad de la que se habla a la hora de fundar en ella la
legitimacin del poder.
d) Algunas lecturas que se desprenden de lo anterior

En todas las justificaciones del poder, la organizacin poltica
se justifica directa o indirectamente como proveedora de conceptos
como armona, paz, orden o seguridad en el marco de la
organizacin poltica, lo cual, a su vez legitima la existencia y
funcin de una fuerza armada. Y entre las legitimaciones del poder
y su relacin con estos conceptos, pueden advertirse una serie de
coincidencias:
62
Libro primero
- En contextos ideolgicos donde prima el individualismo se

subraya la concepcin de la organizacin poltica como
preservadora de la seguridad del individuo. (Sofistas griegos,
epicreos, Maquiavelo, Hobbes, pensadores liberales).
- Conforme se concibe de forma negativa al hombre, la
existencia de una organizacin poltica se justifica casi
exclusivamente en la seguridad o la paz (sofistas griegos, epicreos,
San Agustn, Dante, Marsilio de Padua, Maquiavelo, Hobbes,
Locke)
- En los pensamientos que se exalta el empleo de la fuerza
militar (Maquiavelo, Fichte, Hegel) son aqullos en los que tambin
se exalta el nacionalismo y se considera a la construccin del Estado
o al Estado en s como fines ltimos. En consecuencia, los derechos
individuales simplemente se ignoran (pragmatismo de Maquiavelo)
o quedan completamente supeditados a la eternidad superior del
Estado (Fichte y Hegel).
B) DE UN ESTADO PARA LA SEGURIDAD DE LA COMUNIDAD A

UNA PAZ DEL TERROR PARA EL PODER DIRIGENTE. BUENA Y
MALA RAZN DE ESTADO
a) Los medios por los que se ha alcanzado la paz y seguridad a
travs de la organizacin poltica: la paz del terror
Como se apreciar de forma concreta en el posterior
seguimiento histrico, poltico y jurdico, en el pensamiento poltico
predomina una consideracin positiva de la paz y de la seguridad,
ya se traten estos bienes como fin ltimo, ya como marco necesario
y deseable para que el hombre alcance fines superiores. La
tendencia general lleva a afirmar que el poder se justifica en tanto
en cuanto la organizacin poltica manifiesta un orden divino o
humano que satisface una necesidad sentida en todos los tiempos:
paz o seguridad, si bien matizada en unos y otros contextos. Por
ello, paz y seguridad se han situado de forma continua como uno de
los fines generales, sino el nico, empleados para justificar la
existencia de un poder poltico.
63
Tesis doctoral
Como se sealaba en un inicio, el poder precisa convencer y

para ello fundamentarse de un modo u otro sobre el inters general.
Qu inters general ms ansiado en todo tiempo y lugar que la paz
y la seguridad? Qu inters general ms manipulable que los vagos
trminos de paz, orden y seguridad? Una promesa poltica
de paz, orden o seguridad puede no comprometerse a la seguridad
de todos y cada uno de los individuos y sobre todos y cada uno de
sus intereses individuales. Por el contrario, se viene a afirmar que la
organizacin poltica procura una seguridad genrica y sociolgica
que puede identificarse con el trmino concreto de paz (conflicto
entre grupos por medio de la violencia organizada y permanente).
La promesa en muchas ocasiones es tambin de una genrica
convivencia pacfica, la evitacin de unos desrdenes pblicos. Y
esta paz y orden genricos prometidos son conceptos fciles de
asumir en trminos polticos y no se entorpecen por la privacin
concreta de derechos de algunos individuos o grupos. En otras
ocasiones, la promesa lo es de una seguridad individual concreta,
como la del ejercicio de la propiedad, de modo que la privacin de
diversos derechos si es que son reconocidos- no tiene por qu
afectar a la promesa de seguridad de la propiedad.
Resulta del todo interesante advertir los medios de alcanzar
estos fines de paz, orden y seguridad en trminos genricos a travs
de una organizacin poltica y cmo han sido stos medios
empleados a lo largo de la historia.
a. 1. la va clsica de alcanzar la paz: la paz del terror, de los
calabozos y de los cementerios
Como nos muestra Kriele, la paz del terror es una de las vas de
alcanzar la paz y una convivencia pacfica en trminos genricos. Si
A y B estn en conflicto, A somete a B. A ya no necesita guerrear; B
ya no puede guerrear. A mantiene impotente a B con medios
policiales: paz por medio del terror. Se tratar de la paz de los
cementerios, de la paz de las crceles71. Afirma Fronsini que se ha
71 Como recuerda DE LUCAS MARTN, Javier, La nocin de defensa... cit. pgs. 77-95,
en concreto pg. 79 Rousseau ironizaba sobre Hobbes hablando de su paz de los
calabozos y, en semejante sentido, Kant, haciendo referencia a la paz de los cementerios.
64
Libro primero
dicho con razn, que as como la guerra supone la expresin

brbara del persistente conflicto humano, la tirana implica la forma
brbara de la paz social, obtenida a travs de la coaccin en lugar de
cimentarse en la libertad72.
As, A que tiene el poder intenta convencer a B de que el poder
lo ejerce tanto para A como para B, pero en el caso en el que B no
consienta, -falle la conviccin- A emplear la fuerza contra B. De
otra parte, como se ha visto, A tiende a monopolizar la fuerza de las
armas, para que B no pueda guerrear y privarle de su poder. Y,
precisamente, mantener la paz ser un usual argumento de A para
convencer a B, y este argumento tambin lo emplear A para
monopolizar la fuerza. Pero ser esta fuerza con la que poder
reprimir a B en caso necesario. Pues bien, la historia nos muestra
que, con mayor o menor intensidad esta dinmica se ha repetido de
forma continua. Y lo cierto es que no es sencillo quebrar tendencias
tan arraigadas como la intolerancia y el servicio del poder en
beneficio de los intereses de quienes lo ostentan, que son las que
causan esta dinmica de la paz por medio del terror.
Como se atender con mayor detencin, este esquema se
aprecia con bastante nitidez en la construccin poltica de Hobbes,
fundamentada de forma completa en la paz y la seguridad, para la
cual todo medio que emplee el soberano ser vlido. En buena
medida los autoritarismos, que suelen fundamentarse de forma
bsica en el logro del orden y la paz interior, no tendrn mayores
problemas en seguir este esquema y as alcanzar esta paz. Baste
recordar la propaganda franquista de los 25 aos de paz 73. En
72 Citado por PREZ LUO, Antonio-E., La paz como valor constitucional, en Anuario
de Filosofa del Derecho, n 4, 1985, apartado primero, dedicado monogrficamente a
Derecho, paz, violencia, pgs. 125-132, en concreto pg. 126.
73 En este sentido, SORIANO, Ramn, La paz y la Constitucin espaola de 1978, cit.,
pg. 100 seala que los Estados autoritarios que emplean la alegacin del orden pblico.
Este estado de fuerza proclamar a todos los vientos que ese orden pblico, por l
establecido como garanta de la seguridad de los ciudadanos es la causa y el guardin de la
paz, pero no hay que olvidar que se trata de otro concepto de paz, la paz en el contexto
poltico de la violencia del Estado, una paz falsa, porque la paz verdadera slo puede caber
en el seno de un Estado de Derecho. En concreto, este autor sobre los 25 aos de paz
franquista seala que cuando en el mundo laboral, universitario, sindical y dems mbitos
de la sociedad espaola no era precisamente la paz, sino la lucha contra un sistema
autoritario y desprovisto de legitimidad social la que rega el proceso de la accin social.,
ob. cit. pg. 109. Por el contrario cabe sealar que s caba hablar de paz, en trminos
65
Tesis doctoral
estos regmenes polticos para conseguir el fin ltimo de la paz y

seguridad genricas todo vale y est legitimado.
Sin embargo, la historia tambin nos muestra que esta paz del
terror se ha repetido aunque el logro de la paz no fuese el fin terico
del poder. Los totalitarismos nazi, fascista y marxista alcanzaban
una relativa paz interior pese a que el poder no se justificaba en la
paz o la seguridad, sino en los intereses de la nacin o del
proletariado. Se trataba de claros ejemplos de sometimiento del
adversario descritos por Kriele, que, ineludiblemente generaban paz
y seguridad en trminos relativos, siempre a costa de la seguridad
individual y del ejercicio de los derechos y libertades.
En estos regmenes quedara muy claro quin era el enemigo
interno: quien no compartiera la legitimacin del poder, el inters
general residenciado en una nacin hueca o el inters del
proletariado, unos y otros definidos por unas elites. sta sera la
mxima preocupacin interior de quienes, al menos, no haban
justificado su poder en la preservacin de la seguridad de la
comunidad, sino en algo ms elevado. Los regmenes autoritarios,
aunque aludiendo a fines elevados como aqullos, s que
justificaran su poder en un grado muy importante en la
preservacin del orden pblico. En ello centraran buena parte de
sus esfuerzos pero, en todo caso, la concentracin de todas las
energas se residenciara en reprimir a quienes pusiesen en peligro
la direccin personal del poder que caracteriza a estos regmenes.
En el Estado liberal burgus del siglo XIX tambin se degener
en esta dinmica, una vez la burguesa oligrquica alcanza el poder,
la bsqueda de la seguridad de la propiedad exige someter al
enemigo proletario por medios represivos olvidando que su
promesa lo era tambin de seguridad de la libertad.
Quienes abanderan la paz sin matiz alguno debern siempre
sealar si estn dispuestos a asumir las consecuencias que sta paz
puede traer, es decir, advertir si estn dispuestos a asumir la paz del
terror que ha sido, hasta el presente siglo en lo que han degenerado
empricos o sociolgicos, sin perjuicio de mayores o menores alteraciones del orden pblico,
cuestin diferente es que no se tratase de paz constitucional.
66
Libro primero
todos los sistemas polticos, prometiesen o no la paz, pues a ello

conducan las tendencias tpicas del poder.
a. 2. La paz por medio del compromiso entre los grupos en
conflicto que cuentan con la organizacin de la violencia
Como tambin seala Kriele, la paz puede tambin lograrse
por medio del compromiso entre las partes en conflicto74.
Concibiendo el sistema poltico como conducente a la paz, el
fenmeno del compromiso se advierte en no pocas ocasiones. Se
tratar del compromiso entre quienes tenan la posibilidad de alterar la
paz, esto es, entre quienes tienen a su disposicin la violencia
organizada, que es la que perturba la paz en sentido estricto.
As, se aprecia en el Antiguo Rgimen con la colaboracin entre
la nobleza guerrera situada en la cpula de la fuerza militar y el
monarca, dueo de esta fuerza. La guerra interior se excluye en la
medida en que la fuerza organizada est a disposicin de los grupos
dirigentes. La alteracin de la convivencia podr ser controlada por
la represin de quienes cuentan con los medios de violencia
superiores. En el Estado liberal la colaboracin se produce entre la
nobleza y alta burguesa (las oligarquas dirigentes) con la clase
militar (detentadora de la fuerza militar). Y de forma semejante al
sistema anterior, las alteraciones de la convivencia sern reprimidas
por estos grupos dirigentes que colaboran.
Estas colaboraciones entre quienes cuentan con la hegemona
de los medios de violencia conducen tambin a una paz relativa. Sin
embargo, indefectiblemente, se trata de nuevo de la dinmica de la
paz del terror. Slo que en este caso, no slo ser A quien someta y
prive de la fuerza a otros grupos, sino que sern los grupos
comprometidos, digamos A-B quienes sometan y repriman a C, D,
E, etc. En la medida en la que falle la conviccin entre los sometidos,
la alteracin de la convivencia pacfica se restablecer por quienes
cuentan con los medios de represin.
74 KRIELE, Martin, Introduccin a la Teora del Estado... cit. pgs. 54-55, en concreto pg. 55
describe con brevedad este sistema: 2. A y B entran en razn y se dan cuenta de que es
mejor dejar de lado sus propios fines y mantener la paz: paz en virtud del compromiso.
67
Tesis doctoral
a. 3. la paz por medio de un rbitro: el Estado y la soberana

como falsos rbitros
Otro medio de alcanzar la paz es en virtud de la sumisin a un
rbitro75. En cierto modo, puede considerarse que en la teora de la
organizacin poltica el poder (la soberana) se configura como un
tercero neutral al que se someten los diversos grupos en posible
conflicto para evitar la violencia y lograr la paz en el seno de la
organizacin. El Estado se convierte en sinnimo de paz y
tranquilidad, adems de otras cosas, pero para ello debe contar con
la idea y realizacin de la soberana76. La idea de soberana
racionalizacin jurdica del factor poder77- implica desde su inicio a
modo de ese tercero cuya aceptacin conduce a la convivencia;
desde su origen hasta hoy da puede seguirse esta connotacin en el
concepto, La soberana depende de la aceptacin social, que slo es
posible si existe una convivencia humana provechosa a partir del
establecimiento de un poder de dominacin centralizado que
ordena y dirige la vida social frente a sus potenciales amenazas78.
Pero claro, si este tercero es parte interesada -uno de los grupos
en conflicto- deja de ser rbitro imparcial y por lo tanto slo es
posible la paz del terror. De forma ntida se aprecia esta parcialidad
cuando a quien se atribuye la soberana es al Monarca (Antiguo
Rgimen) o al pueblo proletario (marxismo). Ms difcil resulta
descubrir tal parcialidad tanto en las construcciones liberales cuanto
en las estatalistas. En estos marcos del pensamiento el ente abstracto
del Estado o la Nacin se configuran, en principio, como rbitro
Ibidem, pg. 54, seala 3. A y B se someten voluntariamente a la decisin de un
tercero: paz mediante el arbitraje.
76 FERNNDEZ GARCA, Eusebio, Entre la razn de Estado y el Estado de Derecho: la
racionalidad poltica, Cuadernos Bartolom de las Casas, n 4, Instituto de Derechos
Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997,
pg. 15.
77 LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, cit. pg. 24 Quiz se pueda decir que
la soberana no es ms, y tampoco menos, que la racionalizacin jurdica del factor poder,
constituyendo ste el elemento irracional de la poltica.
78 WYDUCKEL, Dieter, La soberana en la historia de la dogmtica alemana, en
Fundamentos, Cuadernos monogrficos de Teora del Estado, Derecho pblico e Historia
constitucional, n 1/1998, dedicado a Soberana y Constitucin, (Benito Alvrez Corral y
Miguel Presno Linera, trads. Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos de la Junta
General del Principado de Asturias, pgs. 203-293, en concreto pg. 287, al respecto de tal
afirmacin cita a DOEHRING, Karl, Allgemeine Staatslehre, Heidelberg, 1991, pg. 10, marg.
258 y FLEINER-GERSTER, Thomas, Allgemeine Staatslehre, 2 ed. Berln, 1995, pgs. 122 y ss.
75
68
Libro primero
imparcial en el que confluyen y se residencian los intereses de

todos, de modo que no haya lugar para la violencia.
As, el Estado liberal, en teora, implica un sistema en el que
confluyen en igualdad todos los intereses individuales en posible
conflicto y en su marco se dirimen sin violencia, conformando un
inters general que expresa la ley. No obstante, en el Estado liberal
este etreo rbitro neutral acaba escondiendo, de nuevo, los
intereses de unos pocos; el inters de la nacin y la voluntad
general no sern ms que los intereses y la voluntad de la
burguesa dirigente. Como consecuencia, la paz prometida a travs
de la confluencia pacfica de todos los intereses se tornar en mera
seguridad de la propiedad y paz del terror.
Por otra parte, los nacionalismos y estatalismos fascistas
exacerbados tambin hacen desaparecer la supuesta neutralidad
abstracta de la nacin de forma sencilla. El inters de la nacin que
disuelve cualquier otro inters no es ms que un armazn hueco
que rellenan los dirigentes a su antojo. En consecuencia, quien sea
contrario al inters del grupo dirigente es contrario al inters de la
nacin, por lo cual se le reprime por la fuerza sin mayor problema,
porque entre otros motivos el Estado en modo alguno promete la
paz y, ni mucho menos, la seguridad individual.
Por lo cual, a lo largo de la historia tanto los compromisos en
busca de la paz como su logro a travs del rbitro de la soberana y
el Estado slo han conducido, si es que lo han hecho, a la paz del
terror. El poder, la soberana, el Estado y el Derecho han estado en
manos de uno o varios de los grupos en conflicto. Y claro, en cuanto
el poder est en manos de A o de A-B excluyendo a C, se sigue
siempre el modelo del terror para establecer la paz. As, pues, como
recuerda Lpez Henares La Soberana ha sido detentada
histricamente por los grupos sociales capaces de desarrollar una
fuerza ms poderosa79. Como advierte Hume, de lo que se trata es
LPEZ HENARES, Vicente, La Administracin militar, Revista Espaola de Derecho
Militar, n19, enero-junio, 1965, pgs. 71-88, cita de la pg. 71. En este sentido recuerda este
autor que:
El nacimiento de las Fuerzas Armadas permanentes, de forma lgica, habra de
coincidir en las postrimeras del siglo XIV con la aparicin del concepto de Soberana como
elemento integrante del Estado, al liquidar ste las luchas seculares contra los poderes
supraestatales del Papado y el Imperio y los polos de poder infraestatal detentados por la
79
69
Tesis doctoral
de salir del estado de la naturaleza y que todos entreguen las armas

al soberano80, y ste no es imparcial. De ah que como afirmase
Freud, el monopolio legtimo de la coaccin por el Estado no
responde tanto a evitar la violencia privada como a asegurarse el
uso exclusivo de la misma81
b) De la seguridad del individuo a la seguridad del poder dirigente

La promesa de la seguridad y la paz en trminos genricos ha
estado presente en casi todas las justificaciones del poder. Sin
embargo, en la medida en la que la clase dirigente no ha estado
formada por todos ni ha perseguido los intereses de todos, la nica
paz y seguridad que se ha logrado, en su caso, ha sido la paz y
seguridad del terror. Y si en trminos polticos o sociolgicos esto
ha constituido paz, se ha desconocido la seguridad individual o se
ha puesto incluso en peligro la seguridad de la comunidad que
compone la comunidad poltica. La seguridad de cada individuo
para ejercer los derechos fundamentales e incluso su vida y su
propiedad ha sido el precio constante de la paz y seguridad en
trminos genricos. Y es que la seguridad de la comunidad y de los
individuos que la componen no ha sido la pauta de actuacin de las
organizaciones polticas ni de sus fuerzas militares, ni en el interior
ni en el exterior. La poblacin, como recuerda Vergottini no ha sido
nunca el primer objeto de defensa de la fuerza militar, sino el poder
y el territorio82.
nobleza feudal. Este es el motivo y explicacin de cmo la milicia organizada

permanentemente coincide en su origen y nacimiento con la idea del Estado moderno,
siendo aqulla el instrumento que asegura el carcter soberano de la institucin Estado al
impedir, en la esfera interna la aparicin de cualquier otro grupo social que disminuya la
irresistibilidad de su fuerza, o la existencia de focos de poder externo que detenten una
reprensibilidad sobre sus decisiones, haciendo desaparecer su independencia.
80 As lo recuerda CALSAMIGLIA, Albert, De nuevo sobre la guerra y la cooperacin,
en Anuario de Filosofa del Derecho, n 4, 1985, apartado primero, dedicado monogrficamente
a Derecho, paz, violencia, pgs. 45-63, pg. 46.
81 Ver, FREUD, Sigmund, Sobre la guerra y la muerte, en O. C., vol. 2, Biblioteca Nueva,
Madrid, 1973, pg. 2104, as citado por DE LUCAS MARTN, Javier, La nocin de
defensa... cit. pg. 81.
82 DE VERGOTTINI, Giuseppe, Indirizzo poltico della difesa e sitema costituzionale, Giuffr,
Miln, 1971, pgs. 48-51 seala cmo el tradicional objeto de defensa ha sido el territorio y
de modo ms secundario, la poblacin.
70
Libro primero
Pero como no poda ser de otra forma, el poder para

mantenerse precisa convencer y las ficciones polticas se sofistican
para dar respuesta a estas realidades, para intentar justificarlas, es
decir, legitimarlas. Habr que hacer ver que la seguridad de la
comunidad se hace depender de la seguridad de la organizacin
poltica. Habr que hacer ver que los intereses de los grupos
dirigentes son los intereses de todos, por lo cual habr que defender
tales intereses. Habr que confundir al poder dirigente con la
organizacin poltica misma, para que su defensa y la defensa de
sus intereses sean los que conducen a la seguridad de la comunidad.
Para ello los recursos no son pocos. Las respuestas a estas
cuestiones comprometidas residirn, una vez ms, en la
herramienta de todo poder que es la abstraccin. Veamos unos
intentos.
b. 1. Cmo legitimar que la seguridad del individuo y de la
comunidad quede por debajo de la seguridad de la
organizacin poltica
b. 1. 1. Distintos recursos para anteponer la seguridad de
la organizacin poltica a la seguridad de los individuos que la
componen
Esta legitimacin no resultar muy compleja en las
construcciones polticas en las que la seguridad de la comunidad
desde un inicio est en segundo plano. En el pensamiento griego no
habra dudas de que la polis era el mximo valor, puesto que el
hombre dejaba de serlo fuera de ella83. Esta idea se retomara
severamente en el marco del pensamiento no liberal del siglo XIX. Si
lo primero es el Estado o la nacin histrica (Fitchte, Hegel,
fascismos), nada importa que la seguridad de la comunidad y
mucho menos la de los individuos se ponga en peligro por este fin
primero. Descreerse en estas construcciones ser incluso ms difcil
en tanto en cuanto no parten de la razn, sino que se valen de la til
exaltacin irracional de los sentimientos nacionales y patriticos-.
83
As lo recuerda MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pg. 28.
71
Tesis doctoral
En las justificaciones marxistas, si lo primero es el inters general de

acabar con la opresin capitalista, ni la seguridad de la comunidad
ni la de sus individuos podrn entorpecer este fin primario. Pese a
que estas construcciones no se fundamentan en la exaltacin de los
sentimientos, no podrn evitar acudir a estos recursos beatificando
a los santos proletarios y exaltando el nacionalismo (Lenin). Ello
facilitar la creencia y si falla, la represin del individuo o incluso la
de una nacin no ser nada importante frente al inters general de
la mayora proletaria.
Esta legitimacin de la supeditacin de la seguridad comn e
individual a la seguridad del Estado ser un poco ms difcil en las
organizaciones polticas que se fundamentan sustancialmente en
que el Estado es el que dota de tal seguridad. Ser menester operar
un doble juego que caer en necesarias contradicciones, pero al
menos, como toda ficcin, no ser sencillo descubrirlas. Si el Estado
est para conferir seguridad a la comunidad y al individuo, todo lo
que ponga en peligro al Estado estar poniendo en peligro la
seguridad de la comunidad, por lo cual habr que defender a toda
costa al Estado. La abstraccin ya est hecha y no ser fcil
descubrir la paradoja de que el Estado se habr de defender incluso
a costa de la seguridad de la comunidad, de buena parte de ella o de
algunos individuos que la componen. Lo que en teora no es ms
que un medio (el Estado) se acaba situando en primer plano. Bajo
un realismo descriptivo del poder, Maquiavelo no tiene ningn
problema en considerar que la garanta de la seguridad individual
es el punto de partida para construir el poder, si bien ms tarde la
seguridad decae ante el poder mismo, la alegacin de la seguridad
no era ms que una excusa inicial. En la Francia de Richelieu se
desarrollara con fuerza la teora de los intereses de los Estados84,
teora que segua conducindose bajo las premisas del florentino, en
la que todo Estado es movido por el egosmo que se impona sobre
todo lo dems. Sin embargo, ahora en Francia se gestaba un nuevo
Ver, MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pgs. 149-198 y ss. El
autor hace referencia bsicamente al Padre Jos, asistente de Richelieu y, especialmente, a
Rohan.
Ver tambin TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, (3 ed.), Tecnos, Madrid,
1977, pgs. 264 y ss. sobre la poca de Richelieu y la razn de Estado.
84
72
Libro primero
escaln 85 en el que los dirigentes como personas quedaban

relegados a un segundo plano, ahora se apreciaban objetivamente
las posibilidades geogrficas, demogrficas, econmicas, etc. de la
organizacin poltica para advertir cules eran los intereses
objetivos de cada Estado con relacin a los dems, su buena gestin
poda llevar al Estado a las alturas o al abismo 86. La seguridad o
la paz ya slo lo eran del Estado, los individuos no eran nada frente
a los intereses de aqul.
Con la slida construccin intelectual de Hobbes la poltica
comienza a plantearse seriamente a partir del individuo. La razn
de Estado no es otra que la razn del individuo87. Pese a que la
dinmica de actuacin de la razn de Estado no variara
sustancialmente, su justificacin haba de girar en torno al
individuo. Ahora, se acudir a la idea de que el todo es preferible a
la parte: la anteposicin de la seguridad de muchos en perjuicio de
la de unos pocos. Como recuerda Clavero respecto de la
Enciclopedia francesa La felicidad y la paz del pueblo, un but si
salutaire, puede justificar el atropello si se comete excepcionalmente,
es una licencia de souverainet que debe ejercerse con moderacin.
[] Hay casos que obligan a sacrifier quelques-uns des membres pour la
salut rel de toute la societ. Es la razn de la razn: le tout est
prfreable la partie88. Esta idea habr de persistir hasta nuestros
das.
Sin perjuicio de ello, sern otros tambin los recursos liberales
para anteponer la seguridad del Estado a la del individuo. All
donde al individuo se le reconozca su centralidad (Estado liberal) la
herramienta extremadamente racional y abstracta de la nacin
Soberana se tornar en un irracional nacionalismo que har olvidar
a muchos la contradiccin de que su seguridad prometida quede
por debajo de la seguridad del Estado que haba de garantizrsela.
Y cuando falle la conviccin, ser la pura fuerza de las armas la que
acalle la disidencia.
Ibidem, pg. 154
Ibidem, pg. 192
87 CLAVERO, Bartolom, Razn de Estado, razn de individuo, razn de historia, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pgs. 35 y ss.
88 Ibidem, pgs. 38-39 en referencia a la voz de raison dtat en LEncyclopdie.
85
86
73
Tesis doctoral
Al fin y al cabo, todo conduce a lo mismo, que la defensa del

Estado haga olvidar la verdadera defensa de la comunidad y de sus
individuos o cuanto menos la relegue a un segundo plano. Del
individuo se pasa a la comunidad y como acto reflejo, de sta al
Estado, de modo que la guerra a la que conduce el rgimen poltico
se vea nicamente como una defensa del individuo mismo. Salcedo
expresa con brevedad esta cadena de identificaciones del individuo
al colectivo:
... en el orden jurdico la guerra se nos muestra como uno de
los derechos fundamentales de la personalidad humana, al que
nadie, en su sano juicio, puede renunciar: el derecho de legtima
defensa. La guerra, en efecto, no es sino el derecho de propia
defensa transmitido por el individuo al grupo social de que forma
parte89.
As, las ramas ya no dejan ver el tronco. Se produce el peligro
de que el fin inmediato (el mantenimiento de las estructuras de la
vida social, seguridad y orden) eclipse el fin ms lejano (la
salvaguarda de las libertades)90. De este modo, como seala Porres
Azkona Detrs del recurso a la salvacin del Estado se ocultan
muy a menudo intereses absolutamente privados que pueden ser
fcilmente defendidos por el recurso a los poderes extraordinarios,
sin control, la defensa del Estado puede posibilitar, bajo
apariencias de legalidad, la dictadura institucionalizada y la defensa
de intereses de grupo o de la clase91.
Pero adems el contexto histrico y tecnolgico facilita la
identificacin de la seguridad del Estado con la seguridad de la
comunidad y del propio individuo. Antes del siglo XIX los
conflictos de la clase dirigente con otras potencias extranjeras no
SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento del derecho militar, Discurso ledo
en el acto de su recepcin en la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, con
contestacin a cargo de UGARTE Y PAGS, Javier, RACMP, Madrid, 1913, pg. 20.
90 AGIRREAZKUENAGA, La coaccin administrativa directa, Civitas/Instituto Vasco de
Administracin Pblica, 1990. pg. 344.
91 PORRES AZKONA, Juan A. La defensa extraordinaria del Estado, en Revista de
Estudios Polticos, n 216, noviembre-diciembre de 1977, pgs. 141-180, citas de las pgs. 142
y 168, respectivamente.
89
74
Libro primero
ponan en peligro la seguridad de la comunidad, se viva en

continua guerra, pero los Ejrcitos no eran tan potentes como para
afectar la vida de la comunidad92. Sin embargo, los conflictos
exteriores a los que conducen las clases dirigentes desde el siglo XIX
s que afectan a toda la comunidad poltica, de ah que resultar
mucho ms sencillo convencer de que la seguridad del Estado es la
seguridad de la comunidad y de los propios intereses de los
individuos.
b. 1. 2. Un recurso mental til: la atribucin de vida al
Estado
Como se ha visto, el fin primario (defensa de la comunidad) se
convierte por arte de magia en defensa del Estado. Y uno de los
trucos bsicos de esta conversin resultar la sencilla imagen visual
de dotar de vida al Estado, fenmeno casi inconsciente en la
historia, tanto en autores clsicos como actuales. La direccin
poltica se abstrae y acaba generndose un ente como la polis, la
repblica, la monarqua y el Estado y al mismo se le atribuye vida
propia. Construir de forma argumentada que la organizacin poltica
cobre vida no es sencillo. Pero para los sometidos el resultado mejor
o peor construido es muy sencillo de asumir: todo organismo vivo
naturalmente tiene que defenderse. Y como se trata de un
organismo superior al individuo, su defensa quedar por encima de
ste.
Concebir al Estado como un ser vivo ya se aprecia en la
comunidad natural humana que es la polis aristotlica93. La
poderosa idea de la salus de la res populi o res publica
romana continuara esta tradicin, en tanto que se asuma esta
personificacin de la repblica, cuya continuidad ya no
exactamente la seguridad de la comunidad- sera fin primario que
exigira temporalmente instituciones como la de la dictadura94. En el
As lo recuerda MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pgs. 421 y ss.
As nos lo recuerda SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pg. 221.
94 As pasa a hacer referencia al la dictadura romana, sobre esta institucin, SCHMITT,
Carl, La dictadura, Alianza Universidad, 1985; ZARZALEJOS, J. A., voz Dictadura, en Gran
Enciclopedia del Mundo, (Francisco Biosca, Dir.), vol. VI, Spencer- Grolier-Durvan, Bilbao,
1978, pgs. 781-784
92
93
75
Tesis doctoral
pensamiento secular esta idea arraigara. As Marsilio de Padua

identificara la salud del Estado con la ansiada paz95. Con
Maquiavelo, quien cobrara vida propia sera el poder por s y para
s, que sera el nico objeto de defensa, la nica razn de Estado. Sin
perjuicio de ello Maquiavelo apreci el importante poder del
patriotismo y no dud en atribuir vida a la Patria, se ha de seguir
aquel camino que salve la vida de la patria y mantenga su libertad
96. Con Bodino la unidad natural de la familia es la primera clula de
otra unidad natural de familias y asociaciones que es el Estado, de
ah que ste tuviera un alma y un cuerpo, esto es, vida propia97. El
gran Leviatn que es el Estado de Hobbes adquiere definitivamente
vida aun artificial- y como afirma este autor la seguridad de la
gente, su oficio; la justicia y el Derecho, su razn y voluntad; la
concordia, su salud; la sedicin su enfermedad; la guerra civil su
muerte 98, el Estado es un hombre artificial que se corresponde con
SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pg. 221.
MAQUIAVELO, Nicols de, Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio, Libro
Tercero, Cp. 41 (Ana Martnez Arancn, trad.), Alianza Editorial, Madrid, 1978, pgs. 410411. Seala el florentino que en las deliberaciones en que est en juego la salvacin de la
patria, no se debe guardar ninguna consideracin a lo justo o lo injusto, lo piadoso o lo
cruel, lo laudable o lo vergonzoso, sino que, dejando de cualquier otro respeto, se ha de
seguir aquel camino que salve la vida de la patria y obtenga su libertad.
97 BODINO, J., Los seis libros de la repblica, (seleccin, traduccin e introduccin de Pedro
Bravo), Aguilar, Madrid, 1973, en el inicio del Libro primero captulo I se define a la
repblica, Repblica es un recto gobierno de varias familias, y de lo que es comn, con
poder soberano (pgg. 11), los paralelismos de la naturaleza, la familia y el Estado son
constantes (El bien del cuerpo reside en la salud, fuerza y alegra y en la hermosura de los
miembros bien proporcionados [] Si pasamos de lo pequeo a lo grande, se puede decir
que la repblica debe contar con varias cosas: territorios [] tierra frtil y ganado
abundante, [templanza del aire y bondad de las aguas que gocen de salud, y, para la
defensa y refugio del pueblo, materias propias para construir casas y fortalezas (pgs. 1415), con mayor claridad, en el Captulo II de este Libro primero afirma Del mismo modo
que el cuerpo goza de salud si cada miembro en particular cumple con su funcin, la
repblica marchar bien si las familias estn bien goberadas, (pgs. 18-19). Sobre el tema,
98 En la Introduccin al Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica
eclesistica y civil, en HOBBES, Thomas, en Del ciudadano y Leviatn, cit., pgs. 46-47 se
contiene esta afirmacin, ms amplia que bien merece reproducir:
[lo que] llamamos repblica o Estado (en latn, civitas) no es sino un hombre artificial,
aunque de mayor estatura y robustez que el natural, para cuya robustez y defensa fue
instituido, y en el cual la soberana es un alma artificial que da vida y movimiento al cuerpo
entero; los magistrados y otros funcionarios de la judicatura y del poder Ejecutivo, nexos
artificiales; la recompensa y el castigo [] son los nervios que hacen lo mismo en el cuerpo
natural; la riqueza y la abundancia de todos los miembros particulares constituyen su
potencia; la salus populi (la salvacin del pueblo) son sus negocios; los consejeros, que
informan sobre cuantas cosas precisa conocer, son la memoria; la equidad y las leyes, una
95
96
76
Libro primero
el hombre natural99. Rousseau no dudara en sealar que el Estado

o la ciudad no es sino una persona moral, cuya vida consiste en la
unin de sus miembros, y [] el ms importante de sus cuidados es
el de su propia conservacin100 y es evidente que la primera
intencin del pueblo es que no perezca el Estado 101.
Los pensamientos nacionalistas y estatalistas consolidaran esta
visin vitalista de la organizacin poltica, por lo cual si el Estado
era el organismo vivo superior, su defensa y sus intereses seran del
todo superiores a la de los organismos inferiores que no eran nada
con relacin al Estado. Meinecke continua en buena medida el
pensamiento nacionalista estatalista y no duda en recurrir a esta
personificacin estatal: como el Estado es un organismo, cuya
fuerza no se mantiene plenamente ms que si le es posible
desenvolverse y crecer, la razn de Estado indica tambin los
caminos y las metas de este crecimiento.102
Esta comprensin de la defensa del Estado como la defensa
natural de un organismo vivo persiste consciente o
inconscientemente. En nuestro pas, Prez Serrano acude al campo
de lo biolgico para afrontar las alteraciones y otras tantas
enfermedades del Estado. En este sentido afirma que si el Estado
es un organismo vivo, un ser vivo como el del individuo, aunque de
naturaleza colectiva, cabr ver en esas alteraciones otras tantas
enfermedades103.
razn y una voluntad artificiales; la concordia, es la salud; la sedicin, la enfermedad; la
guerra civil, la muerte.
En la Parte segunda, captulo XXIX no duda en analizar las enfermedades del Estado,
pgs. 174-181 y en Del ciudadano, cit. captulo V, artculo 9, define al Estado como una
persona compuesta por muchos hombres (ver pg. 15).
Citado por SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado constitucional, cit. pg. 76
y CLAVERO, Bartolom, Razn de Estado, razn de individuo, razn de historia, cit., pg. 35.
99 En este sentido Clavero seala que El par se forma a un mismo tiempo: la razn del
hombre natural y la razn del hombre artificial, natural Man el individuo y artificial Man la
institucin, CLAVERO, Bartolom, Razn de Estado, razn de individuo, razn de historia, cit.,
35. MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pg. 217 al respecto recuerda que
Para Hobbes, el Estado era, es verdad, una personalidad, pero una personalidad artificial,
un homo artificialis.
100 ROUSSEAU, Jean J. Contrato social, cit. Libro II, Captulo IV De los lmites del poder
soberano, pg. 56.
101 Ibidem, Libro IV, Captulo VI, de la dictadura, pg. 152.
102 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pg. 3.
103 PREZ SERRANO, Nicols, Tratado de Derecho Poltico, 2 ed. Civitas, Madrid, 1984,
pgs. 415. Que recurre al campo de lo biolgico, que, por lo cual, concluye y de ah la
77
Tesis doctoral
lvarez, al tratar sobre el concepto de necesidad afirma que la

necesidad est ligada al instituto natural de autoconservacin
inherente a todo organismo vivo, y, por tanto, tambin al Estado104.
Por medio de esta vivificacin el autor identifica sin punto
intermedio la defensa del Estado con la defensa de la comunidad de
los individuos que lo componen cuando afirma que el inters
general por excelencia que debe ser asegurado por los Poderes
Pblicos es, como no poda ser menos, la propia existencia del grupo
social organizado. La vida del Estado puede, en efecto, verse amenazada
en diversas circunstancias bien por la actuacin de otros grupos
organizados, de otros Estados, bien por causas de origen interno al
propio grupo105.
Siguiendo a Lamarque o Gori, Alvarez afirma que desde
tiempos inmemoriales, el Estado ha intentado asegurar su
supervivencia a travs de distintos mecanismos que, aunque de
naturaleza meramente fctica en sus orgenes, estaban plenamente
justificados por aquel sacrosanto principio de autoconservacin106.
Seala Trentin que Tanto en el caso del Estado como de los
individuos, la conservacin de su propia existencia debe ser
considerado como el primer fin cuya realizacin puede excusar toda
transgresin de la norma jurdica. Eso deriva de la naturaleza
misma del Estado que, por el hecho mismo de constituirse sobre la
unificacin de la vida colectiva, afirma su derecho superior a la
existencia en cuanto institucin107.
propensin a escudriar sntomas, causas y remedios, a construir toda una Patologa

poltica, con sus manifestaciones de Sintomatologa, Etiologa, y Teraputica.
104 As LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho pblico, Civitas,
Madrid, 1996, pg. 32, siguiendo a LAMARQUE, Jean, Le thorie de ncessit en
dmocratie, en KGDC, 1965, pg. 15, la idea de necesidad es de todas las pocas y de
todos los regmenes.
105 LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho pblico, cit. pg. 179,
la cursiva es ma.
106 GORI, P., Les clauses de sauvegarde des traits CECA et EDD, Editions UGA, Heule
(Blgica), 1965, pgs. 50 y 51: Esta regla (necesidad de excepcin) corresponde a exigencias
elementales, que obedecen al principio natural del instinto de conservacin, y es en efecto
aceptada igualmente en los derechos nacionales, citado por LVAREZ GARCA, Vicente,
El concepto de necesidad en Derecho pblico, cit. pg. 33.
107 TRENTIN, Les transformations rcentes du droit public italien, Giard, Pars, 1929, pg. 46,
citado por LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho pblico, cit. pg.
181.
78
Libro primero
Este fenmeno de dotacin de vida al Estado es posible

apreciarlo, incluso, en algunas normas jurdicas. As el importante
Real Decreto-Ley 10/1977, de 8 de febrero sealaba en su
prembulo: Son, pues, las Fuerzas Armadas un Institucin
sustantiva fundamental en el orden de la sociedad, cimiento y
garanta del Estado, de su supervivencia y de su vida, es decir, del
orden institucional y de la actividad poltica.
b. 1. 3. Sacralizacin del Estado y de su defensa militar

De forma conjunta a esta dotacin de vida al Estado, se
produce la sacralizacin de ste y de su defensa. Desde el momento
en el que se llega a concebir a la organizacin poltica como medio
natural o divino de realizacin humana, sta trasciende del
individuo considerndose como superior a ste. Con diferencias en
unos regmenes u otros, la organizacin poltica se configura como
un logro divino o humano digno de veneracin y, sobre todo de
defensa. Y conforme a lo largo de la historia se va descubriendo las
ventajas que tiene toda exaltacin nacionalista, la veneracin a la
organizacin poltica acaba erigindose como un nuevo becerro de
oro al que adorar, que distrae la atencin sobre motivaciones mucho
ms racionales y ms apegadas a la vida cotidiana, tan mala en
trminos generales para casi toda la poblacin. Si en autores griegos
como Platn ya se advierte cierta exaltacin de la polis en clave
nacionalista, ste nacionalismo aparece o reaparece con Santo
Toms108 despus de la tendencia universalista romana y de la
Iglesia. Sera en autores italianos en quienes se advierta ya con
mayor nitidez el recurso a la exaltacin de la Patria como motivante
de la comunidad, como Maquiavelo. No obstante, fue con la nacin
liberal y, especialmente, con los nacionalismos y estatalismos de
corte historicista cuando acab por sacralizarse de forma definitiva
al Estado; los totalitarismos fascista y nacional socialista as como
todo autoritarismo no dejan de ser una buena muestra de ello.
Incluso el marxismo tuvo que recurrir a l, Lenin no dej de advertir
108 Como recuerda GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit. pg. 73,
para Toms de Aquino, no hay comunidad poltica perfecta sin un fundamento nacional, no
populus (Estado de hoy) sin nacin que lo sustente.
79
Tesis doctoral
su utilidad para instrumentar su revolucin proletaria. An en

nuestros das en los contextos democrticos occidentales, el recurso
nacionalista sigue teniendo una fuerte presencia que el viraje hacia
el nacionalismo poltico constitucional de Habermas no ha logrado
evitar an, salvo en naciones polticas de raigambre como Suiza o
los Estados Unidos109.
Pues bien, la defensa de algo sagrado acaba conformndose
tambin como un principio sagrado que quedar por encima de
todo, sobre todo de la vida y derechos de los individuos que
conforman la comunidad poltica. Como advierte Pistone la
seguridad del Estado es una exigencia de tal importancia que los
regidores de los Estados se ven constreidos, para garantizarla, a
violar las normas jurdicas, morales, polticas, econmicas, que
consideran a su vez imperativas cuando tales exigencias no estn en
peligro110. De este modo, aun en las construcciones polticas en las
que el individuo se sita como eje del sistema, y cuya justificacin
primaria radica en la seguridad del individuo una vez generada la
organizacin poltica y erigida en objeto de veneracin, esta
justificacin primaria pasa a segundo plano, pues el Estado es lo
primero. Seguridad del Estado 111, inters nacional, razn de
Estado, sern conceptos que se repetirn desde antiguo como
medios por los que sealar que estamos ante algo que supera todo
lo dems, frente a lo que prcticamente no queda ms que
santiguarse y mirar reverencialmente al suelo. Esgrimir derechos
naturales, leyes o Constituciones ser casi un pecado ante la
importancia de defender lo ms elevado.
Y esta sacralizacin del Estado y de su defensa llega ms all,
pues contar con los encargados de veneracin y rito, que acabarn
Sobre el patriotismo constitucional de Habermas, ver el epgrafe Qu es la nacin
espaola que en su caso debe garantizarse por medio de las Fuerzas Armadas?, situado
en el captulo relativo a las finalidades constitucionales de las FAS.
110 PISTONE, Sergio, voz Razn de Estado, cit., en concreto, pg. 1338.
111 Como recuerda GARCA RIVAS, Nicols, La rebelin militar en Derecho penal. (La
conducta punible en el delito de rebelin), Ediciones de la Universidad de Castilla la Mancha,
Albacete, 1990, pgs. 120-121, el concepto de seguridad del Estado surge con
connotaciones jurdico-penales con el cesarismo napolenico y llegara bien pronto a
Espaa. Analizando su aplicacin concluye que en razn de su gestacin histrica, el
trmino seguridad del Estado refleja connotaciones poco o nada acordes con los
postulados jurdico-polticos d una sociedad democrtica (ob. cit. pg. 121).
109
80
Libro primero
patrimonializando el objeto de veneracin. La cuestin se estima de

tal importancia que no puede dejarse en manos de cualquiera, sino
de los que dedican su vida a la adoracin de este Dios, que no son
otros que los dirigentes de la organizacin poltica y los defensores
ltimos de sta (la fuerza militar). As se produce la escisin entre el
ser superior y la comunidad, demasiado zafia para llevar a cabo esta
adoracin como se merece. Y los portadores de las armas, que son
en quienes reside la alta misin de la defensa del ser sagrado
configurndose como Estado puro112, depositarios de los ritos y
cultos al Estado. Quienes entregan su vida al Estado son mejor que
nadie quienes saben qu es lo bueno para ste113.
El resultado no puede ser otro, como afirma Soriano la
sacralizacin de la defensa no persigue asegurar la supervivencia de
los ciudadanos, sino la del Estado114
b. 2. Cmo legitimar que la proteccin de los dirigentes y de
sus intereses es la seguridad de la organizacin poltica:
los intereses del grupo dirigente como razn de Estado
An si se convence de que la seguridad del Estado queda por
encima de la seguridad de los individuos que conforman la
comunidad, cabe superar otro obstculo: habr que legitimar en lo
posible que lo que no es ms que la seguridad de los grupos
dirigentes y de sus intereses se conciba como seguridad o razn de
Este calificativo es empleado por PORRAS NADALES, Antonio J. Fuerzas armadas y
ordenacin del Estado en la dialctica entre la poltica y derecho, en AA. VV, Libertades
pblicas y Fuerzas Armadas, Actas de las jornadas de estudio celebradas en el Instituto de
derechos humanos de la Universidad Complutense, Madrid, 4 - 24 de febrero de 1984,
presentacin y edicin a cargo de Luis Prieto y Carlos Bruquetas, Centro de Publicaciones
del MEC, Madrid, 1985, pgs. 169-177, en concreto pg. 171.
113 Sobre esta sacralizacin del deber de defensa del Estado puede seguirse a DE LUCAS
MARTN, Javier, La nocin de defensa... cit. pgs. 81 y ss. Quien suscribe estas lneas en
modo alguno comparte todo su planteamiento, pues peca al fin de la necesaria defensa que
en ltimo caso comporta la defensa militar, que, por suerte o por desgracia no se puede
desconocer. No obstante, resulta del todo acertado su seguimiento de los fenmenos
religiosos en esta materia a travs de las consideraciones de DURKHEIM, Formes
elementaires de la vie religieuse, Pars, PUF, 1960 (4 ed.), pgs. 51 y ss. o del fenmeno de la
privatizacin de lo comn ejemplarmente expuesto por MICHELS, Los partidos polticos. Un
estudio sociolgico de las tendencias oligrquicas de la democracia moderna, Buenos Aires,
Amorrotu, 1973.
114 SORIANO, Ramn, La paz y la Constitucin espaola de 1978, cit. pg. 94
112
81
Tesis doctoral
Estado. El concepto de la razn de Estado sera la herramienta

perfecta para permitir la satisfaccin de estos intereses por los
dirigentes. Como apunta Meinecke, Razn de Estado es la mxima
del obrar poltico, la ley motora del Estado. La razn de Estado dice
al poltico lo que tiene que hacer, a fin de mantener al Estado sano y
robusto. Y como el Estado es un organismo, cuya fuerza no se
mantiene plenamente ms que si le es posible desenvolverse y
crecer, la razn de Estado indica tambin los caminos y las metas de
este crecimiento115. El concepto surge con Maquiavelo, para quien
el poder se legitima por sus propios xitos y la razn de Estado no
es sino la gua para obtenerlos. Se trata nicamente de la razn del
poder para s mismo, la seguridad y paz de la comunidad no pasan,
si lo son, de ser resultados del ejercicio del poder, pero no guas del
mismo. Surge as una tradicin imperecedera: la satisfaccin de los
intereses del grupo dirigente se justifica en forma de razn o
seguridad del Estado. Hobbes atribuye todo el poder al monarca
para que confiera la seguridad prometida, por lo cual, la satisfaccin
de sus intereses redunda a favor de dicha seguridad, sta es la razn
de Estado. Con un distanciamiento de sus propios postulados, los
intereses burgueses de contener al proletariado conformaran la
seguridad del Estado liberal. En los Estados totalitarios nazi y
fascista, por su coherencia, no ser muy complejo identificar a la
clase dirigente con el Estado, y ste siempre queda por encima de la
seguridad de la comunidad y de la seguridad de los individuos, que
no son nada sin el Estado. As, la defensa del grupo dirigente en el
poder es la defensa de la nacin y el Estado, la seguridad de la
comunidad es un valor nfimo por debajo de aquel fin, por lo cual,
no hay mayores problemas de legitimacin de la mala razn de
Estado.
En los sistemas marxistas la conclusin viene a ser semejante.
La clase dirigente es la vanguardia del proletariado y la cpula del
partido. Como sucede en los totalitarismos fascistas, el partido se
confunde con el Estado, de ah que atacar al partido y su cpula
dirigente sea atacar al inters general. De este modo, el empleo de la
Con esta frase inicia su obra MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit.
pg. 3.
115
82
Libro primero
fuerza contra tales ataques est plenamente legitimada. Todo ello

quedar por encima de la seguridad de la comunidad.
c) Las consecuencias de lo anterior: la continuidad de la razn de

Estado y sus repercusiones, especialmente prximas al mbito de
lo militar
En el gnero humano se explican como tendencias psicolgicas
naturales tanto su principio de conservacin (Santo Toms, Hobbes)
as como su tendencia a la agresividad. Las organizaciones polticas
darn respuesta a estas realidades a lo largo de la historia. El Estado
se ha justificado bien como marco en el que se satisfacen o contienen
estos impulsos primarios, de modo que se generen contextos en los
que el hombre puede canalizar aspiraciones superiores, ya en paz,
ya en guerra. Pero, de otra parte, la realidad muestra la tendencia al
mantenimiento y consolidacin de todo poder dirigente y el
seguimiento de toda una serie de reglas para ello, que pueden
resumirse en legitimacin por medio de la abstraccin y proteccin
del poder por la fuerza y, en ltima instancia por la fuerza de las
armas.
Estas realidades aparecen como hilos que atraviesan toda la
historia, hilos que en no pocas ocasiones se funden y confunden. Y
hasta el presente el resultado inequvoco ha sido la permanencia de
la fuerza militar en todas las organizaciones polticas. sta, en
principio, se ha justificado como instrumento para dotar de
seguridad a la comunidad poltica o, cuanto menos, para que la
organizacin poltica alcance fines superiores. No obstante, sin
perjuicio de la efectividad de estas funciones, su misin constante
en la realidad ha sido servir de instrumento de constitucin,
consolidacin y en muchas ocasiones de expansin de la
organizacin poltica en el marco de los intereses de los grupos
dirigentes de la misma. Fernndez Garca resume sumariamente la
convergencia de estos fenmenos la paz exige al Estado y el Estado
impone su razn de Estado para poder conservarse y aumentar su
83
Tesis doctoral
poder 116. La fusin de estas realidades ha tomado forma a travs

de conceptos como el de la salus publica, razn de Estado,
inters nacional, seguridad del Estado, etc.
c. 1. Buena y mala razn de Estado
As, sea cual fuere la organizacin poltica y su justificacin, en
todas ha estado presente la fuerza militar. Como con acierto seala
Guaita:
Si abrimos al azar el ms rudimentario manual de
Historia poltica y jurdica, bien pronto observaremos que los
fines del Estado y los medios para actuarlos han sido muy
variados, en consonancia con el grado de civilizacin y su
orientacin poltica [] las sociedades ms primitivas reducen
su actividad a la llamada Administracin de justicia y a la
defensa militar contra los pueblos vecinos; la antigedad
clsica, por el contrario, extiende su accin a las artes, la
cultura, la religin y la economa; el medievo lleva de nuevo a
una contraccin enorme en los fines y en la actividad del
Estado; ste recobra su plenitud en el Renacimiento, pero de
nuevo, desde fines del XVIII, llega el tiempo de la atrofia
estatal, y todos parecen en afirmar que el Estado debe reducir
su actividad a la defensa militar en el exterior y a la
conservacin y garanta de la libertad individual en el interior.
Los hombres de la mitad del siglo XX asistimos a otro
desbordamiento de la actividad del Estado [] De esta rpida
visin u ojeada a la Historia, bien se echa de ver que podr o no
haber escuelas y hospitales pblicos o poltica de
nacionalizaciones, pero de lo que ningn Estado ha
prescindido nunca es de la funcin de defenderse de otros
Estados, vecinos o no117
116 FERNNDEZ GARCA, Eusebio, Entre la razn de Estado y el Estado de Derecho... cit.
pg. 15.
117 GUAITA MARTORELL, Aurelio, La Administracin militar, cit. pgs. 112-113.
84
Libro primero
Como tambin recuerda Oehling La funcin militar es, por

tanto, tan antigua como las organizaciones polticas mismas 118.
Ahora bien, un hecho constante, como es la existencia de una fuerza
de las armas en toda organizacin poltica, no slo puede
justificarse por la bsqueda de la seguridad generalmente ansiada
por la humanidad como este autor seala como fin primario, sino,
tambin, como el mismo reconoce entre lneas, porque en todo
momento histrico el poder poltico ha necesitado tener siempre
respaldada su autoridad moral por la fuerza militar119.
Por tanto, es cierto que, como afirmase Hauriou, el primer
servicio que se ha pedido al Estado ha sido la defensa militar de la
poblacin civil120. Y por ello Guaita considera esta inseparabilidad
del Estado y su defensa, de validez universal en el tiempo y en el
espacio121 y seala que ha servido para que la defensa nacional se
haya catalogado de forma continua como fin primario del Estado122.
Salcedo no duda en generalizar y afirmar que sean como quieran la
organizacin de los Poderes pblicos, la mayor o menor amplitud
de derechos que se reconozcan a los ciudadanos, las doctrinas
religiosas, sociales o polticas que informen las institucionales, el
mecanismo de la administracin y de la justicia y el sistema de las
leyes penales, todo Estado, por el mero hecho de serlo, tiene que
procurar a sus ciudadanos seguridad interior y exterior [] el
Estado es el instrumento natural de que los hombres se valen para
su comn defensa contra los enemigos exteriores que pretenden
reducirlos a servidumbre, o imponerles, al menos normas jurdicas
que rechazan ellos, y contra los interiores que les impiden vivir
pacficamente, dedicado cada uno al cumplimiento de su fin
OEHLING, Hermann, La funcin poltica del Ejrcito, cit. pg. 41
Idem.
120 HAURIOU, Principios de derechos pblico y constitucional, Madrid, 1929, pg. 171 afirma
que el primer servicio que se ha pedido al Estado ha sido la defensa militar de una
poblacin civil, en este caso citado por SEVILLA ANDRS, Diego, Comentario al Artculo
8 de la Constitucin, en ALZAGA, scar (coord.), Comentario a las Leyes Polticas, Tomo I,
ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984, pgs. 265- 280, cita de la pg. 266.
121 GUAITA MARTORELL, Aurelio, La Administracin militar, cit. pg. 113
122 Idem:
Esta inseparabilidad del Estado y su defensa, de validez universal en el tiempo y en el
espacio, ha servido para que los tratadistas, verbigracia, Ranelletti y Gropali, al estudiar los
fines del estado y clasificarlos en necesarios y primordiales y secundarios o accesorios,
hayan catalogado entre los primeros, y tambin en primer lugar, la defensa nacional
118
119
85
Tesis doctoral
individual, a la realizacin de su destino sobre la tierra. 123 Hauriou

percibe tambin esta continuidad histrica: el Estado necesita la paz
para favorecer el desenvolvimiento de la vida civil; para asegurar la
paz, el Estado tiene que asumir la defensa militar de la poblacin;
como consecuencia de esa misin, el Estado centraliza el derecho de
guerra (suprime las guerras privadas y elimina los cuerpos armados
no estatales) y, finalmente, la guerra slo cobra sentido en razn de
los intereses de la nacin124.
A esta misin permanente de la organizacin poltica de
conferir seguridad al conjunto de individuos que conforman la
misma, es posible referirla como buena razn de Estado125. Se trata, al
fin y al cabo de uno de los presupuestos que ha estado presente a lo
largo de la historia para justificar tericamente casi todos los
sistemas polticos; dicha justificacin ha sido una coherente
respuesta colectiva al impulso psicolgico individual que es el
instinto de conservacin. En virtud de la paz y la seguridad de la
comunidad frente a alteraciones interiores o exteriores se justifica
tanto la existencia de una fuerza militar como el general monopolio
de la fuerza coactiva por parte del poder poltico. Del mismo modo,
esta buena razn de Estado implica toda una serie de exigencias
lgicas para que tal paz y seguridad se restablezcan de forma
efectiva, exigencias que pueden incluir no pocos sacrificios para los
individuos y colectivos que componen la comunidad. Asimismo, la
necesidad de llevar a cabo una eficaz defensa conlleva una difcil
relacin con los lmites que puedan imponer las leyes, por lo que
exige unos mrgenes y pautas de actuacin particulares.
123
SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento del derecho militar, cit. pgs. 32-
33
As en HAURIOU, Principes de droit public, 2 ed. de 1916, pgs. 441-457 y HAURIOU,
Prcis de droit constitutionel, (reimpresin en 1965 de la 10 ed.) Recueil Sirey, Pars, 1929,
pgs. 152-157, slo esta ltima obra es a la que se ha tenido un acceso directo, las dems se
atienden en virtud de diversas referencias por otros autores. Una sntesis de sus postulados
la opera LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica de las Fuerzas Armadas, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pgs. 125-126.
125 La terminologa de buena y mala razn de Estado se sigue de Toms y Valiente y
FERNNDEZ GARCA, Eusebio, Entre la razn de Estado y el Estado de Derecho... cit. pg. 15,
epgrafe Razn de Estado y contrarreforma. Buena y mala razn de Estado, si bien este
autor no profundiza sobre la misma.
124
86
Libro primero
Pero esta buena razn de Estado se distingue de la mala, es

decir, de aquella que se alegar para justificar la tenencia y empleo
de la fuerza de las armas, para pasar por encima de todo lmite
jurdico, moral o tico, pero no para conferir la seguridad
prometida, sino con el fin ltimo de alcanzar, preservar, consolidar
o expandir el poder y los intereses de quien lo ostente. As, las
exigencias lgicas para una defensa eficaz no son empleadas ni
siquiera con el fin de conferir la paz del terror, sino que si sta se
logra no ser ms que expresin de los intereses del poder dirigente.
As, como advierte Thompson, la tenencia de la fuerza militar por
los grupos dirigentes, justificada por la provisin de seguridad ha
cerrado el crculo del poder, sirviendo para mantener en el poder
real a la ideologa dominante, y la conformacin de la sociedad
segn los presupuestos de sta ltima, junto a una continua
adiccin al auge armamentista126. Esta mala razn de Estado supone,
pues, un desvo del poder de la causa usualmente esgrimida para su
existencia: la paz y seguridad de la comunidad poltica.
Y esta doble faz persiste hasta nuestros das. Como recuerda
Pistone hoy da surgen dos vas para que se manifieste la razn de
Estado: situaciones reales de grave peligro de la seguridad estatal,
y por tanto nos encontraramos ante comportamientos impuestos
objetivamente por la razn de Estado, y en segundo lugar,
comportamientos que utilizan como pretexto la razn de Estado,
seala que debe observarse que en muchos casos las clases
polticas en el gobierno para derrotar a la oposicin, violan la
legalidad (recurriendo incluso al golpe de Estado) justificando tal
comportamiento como impuesto por la exigencia de seguridad
As en THOMPSON, E. P., Disuasin y adiccin, Opcin Cero, Grijalbo, Barcelona,

1981, pgs. 23-51, en concreto pg. 50, as citado por HERRERA FLORES, Joaqun,
Presupuestos para una consideracin de la paz como valor jurdico, en Anuario de Filosofa
del Derecho, n 4, 1985, apartado primero, dedicado monogrficamente a Derecho, paz,
violencia, pgs. 107-123, en concreto, pg. 108, donde afirma que:
El historiador y activista por la paz E. P. Thompson ha demostrado lo falaz de dichas
argumentaciones, denunciando que la disuasin, aparte de consideraciones estratgicas y
tctico-militares, lo que presupone es el mantenimiento en el poder real a la ideologa
dominante, y la conformacin de la sociedad segn los presupuestos de sta ltima, junto a
una continua adiccin al auge armamentista.
126
87
Tesis doctoral
interna, pero en realidad instrumentando para fines partidistas la

razn de Estado.127.
c. 2. Inmutabilidad de la razn de Estado?
Y esta dinmica, que ha venido recogindose en trminos de
razn de Estado ha tenido una serie de elementos casi inmutables,
intemporales. No obstante, los contextos, las conciencias y las
personas varan, por lo que la idea, pese a mantener imborrable su
esencia, como seala Dez del Corral ha sido movediza y
cambiante 128. En este sentido, Fernndez Garca advierte que
aunque creo que existe un ncleo, ms o menos inamovible, que
nos permite construir un mnimo de caractersticas definitorias de la
razn de Estado, hay que analizarla teniendo en cuenta los avatares
histricos de los personajes y pocas que le dan vida. 129 Quienes
mayor atencin han prestado a estos trminos de la razn de
Estado, como Meinecke, explican su continuidad y los posibles
cambios: El contenido de este obrar [gobernar conforme a la razn
de Estado] cambia, pero la forma, es decir, la ley de l permanece y
se repite ininterrumpidamente 130. Y es que Intemporal y general
es el egosmo, el impulso por el poder, el instinto de conservacin
de los Estados, el inters estatal: cambiantes, singulares e
individuales son los intereses concretos del Estado los cuales surgen
de la estructura especial de ste y de su posicin en el concierto de
los otros Estados. Entre estos intereses los hay tambin, a la vez, que
poseen ms o menos mutabilidad. 131. Finalmente concluye este
PISTONE, Sergio, voz Razn de Estado, cit., en concreto, pg. 1340.
DIEZ DEL CORRAL, Luis, estudio preliminar a la obra, MEINECKE, Friedrich, La idea
de la razn de Estado... cit. pgs. I-XLIV, en concreto, pg. XXII.
pg. 7
130 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pg. 18:
De una u otra manera en todas partes se gobierna segn la razn de Estado, y en todas
partes tambin, por eso, surgen los problemas que van implicados en el obrar por razn de
Estado. El contenido de este obrar cambia, pero la forma, es decir, la ley de l permanece y
se repite ininterrumpidamente. Y como la razn de Estado une en s un factor natural y otro
axiolgico, la relacin entre ambos puede desplazarse constantemente, de suerte que unas
veces domine el uno y otras, el otro.
131 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pg. 18 y prosigue, ya en la
19. Algunos se encuentran de tal manera unidos al carcter del pueblo concreto y a su
situacin geogrfica, que pueden considerarse como constantes mientras el pueblo en
127
128
88
Libro primero
autor afirmando que Razn de Estado, poltica de poder,

maquiavelismo y guerra no podrn nunca hacerse desaparecer del
mundo, porque se hallan en inseparable conexin con el lado
elemental de la vida estatal132.
Las consecuencias de esta casi imperturbable razn de Estado
repercuten en mbitos bien cercanos al mbito de inters de este
estudio: continuidad de la poltica internacional del Estado como
cuestin por encima de intereses concretos y partidistas, consenso y
continuidad que tambin se aprecian en la poltica militar de cada
organizacin poltica, supeditacin del Derecho frente a las
necesidades del Estado y de su defensa, dificultad de la entrada de
estas cuestiones en el mbito del Derecho pues siempre quedar
supeditado a aquellas, reiteracin de las limitaciones de los
derechos y libertades de las personas como oscura manifestacin de
esta razn de Estado, ya en las relaciones exteriores, ya en el interior
de la comunidad poltica.
Asimismo, esta continua dinmica implica una tradicional
posicin especfica de la fuerza militar en el marco de la
organizacin poltica. Como advierte Barcelona Llop las Fuerzas
Armadas atienden antes a los intereses estatales que de la
colectividad, y en este punto de no coincidencia es donde se halla la
especialidad servicial de la organizacin militar 133. Lo que
inicialmente se segua como un servicio primario del Estado, una
razn bsica de su existencia, se transforma, de modo que pierde el
genuino carcter servicial a la comunidad134, pues a sta se
cuestin exista en aquel lugar del planeta. [pone ejemplo rivalidad franco germana por
frontera del Rhin desde los das de Csar hasta hoy]. Otros intereses, determinados por la
situacin geogrfica y la naturaleza de los pueblos pueden hacerse actuales slo cuando los
ponen en marcha cambios internos y externos [ejemplo inters martimo ingls, dormido
durante la edad media]. Otros intereses, a su vez, parecen derivarse exclusivamente por la
situacin geogrfica...
133
BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin militar: apuntes jurdicoconstitucionales sobre una realidad estatal, Revista de Administracin Pblica, 110, mayoagosto de 1986, pgs. 55-105, en concreto, pg. 65.
134 NEVADO MORENO, Pedro T. El modelo de funcin pblica militar. Una reflexin
sobre la Ley 17/1989, de 19 de julio, sobre rgimen del personal militar profesional y en
normativa de desarrollo, en DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin,
Polica y Fuerzas Armadas, Marcial Pons, Madrid, 1997, pgs. 187-263, cita de la pg. 191,
donde afirma se trata de un servicio pblico en el que resulta ciertamente complejo
apreciar la actividad prestacional de la administracin -que de forma muy sencilla es el
89
Tesis doctoral
antepondr el Estado, y los intereses de ste escondern las ms

de las veces en la historia intereses lejanos a los de la comunidad y
bien cercanos a los de los del poder dirigente, pero con ropaje
patritico, sagrado, incontestable.
En la fuerza militar se harn siempre presentes una serie de
caracteres que en buena medida no son sino productos de esta
constante fusin o confusin de la buena y mala razn de Estado.
Autores como Salcedo perciben esta continuidad en el Derecho
militar al afirmar que La necesidad social, de que arranca el
Derecho Militar, es sentida por todos los pueblos, mejor dicho, por
todos los grupos humanos organizados independientemente y con
la misma intensidad. Por eso en todos se da este Derecho y en todos
es fundamentalmente el mismo, variando slo en pormenores
detalles que un ligero anlisis reduce fcilmente unidad135. Y esta
necesidad que Salcedo seala como social as como las
necesidades del Estado para satisfacer sus intereses y los de los
dirigentes, a decir de Jean Lamarque ser de todas las pocas y de
todos los regmenes136.
III. Poder, paz y fuerza en el Derecho

A) DERECHO Y PAZ: LA PAZ Y LA CONVIVIENCIA IMPLCTAS EN
EL DERECHO
En toda comunidad humana surge naturalmente un orden
jurdico como medio de resolucin de conflictos o, al menos, de
tratamiento de los mismos. En este sentido, aunque no se entienda
que sta sea su nica finalidad, si es que el Derecho la tiene, el
Derecho sirve al fin de facilitar la convivencia social en sentido
amplio. De un modo u otro, desde los ms variados presupuestos, a
lo largo de la historia se ha apreciado que el Derecho guarda una
funcin integradora, de control y cohesin social, de equilibrio, que
rasgo calificador del servicio pblico ordinario-, ya que el principal destinatario del
mismo es el Estado en su conjunto, por lo que los ciudadanos slo reciben de forma
indirecta la relevancia del mismo.
135 SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento del derecho militar, cit. pgs. 3940.
136 LAMARQUE, Jean, Le thorie de ncessit en dmocratie, cit. pg. 15.
90
Libro primero
expresa o pretende alcanzar un orden, una armona que se refleja en

la sociedad en la convivencia social.
a) Derecho y paz en la historia del pensamiento

El Platn de Las Leyes y El Poltico137 advierte que la armona
social buscada en La Repblica no se produce a travs de los sabiosgobernantes, percibe que el poder no sometido a la ley degenera en
las variadas formas de tirana, oligarqua o demagogia. Es por ello
que percibe que el producto histrico del Derecho138 expresa la
sabidura (razn) que habr de quedar por encima de los
gobernantes. As que considera que cabe confiarse a la funcin
civilizadora del Derecho como nico medio de alcanzar la armona
social. Estas ideas las recogera y desarrollara Aristteles quien
apostara firmemente por el Imperio de la Ley139. As pues, en el
pensamiento griego el Derecho como reflejo de la naturaleza
humana apareca en buena medida como el conformador de la
sociedad poltica y, por tanto, medio de alcanzar la armona (cuya
expresin ltima era la paz).
En el pensamiento romano el Derecho es producto de la razn
humana (estoicismo-Cicern) que conduce al bien comn, es la
expresin del bien comn de toda la comunidad. El Derecho
adquirira expresiones naturales universales y locales que acabaran
por confundirse; asimismo llevaba en su seno la exigencia de la
humanitas, el respeto a todo hombre y la negacin de la guerra. Con
la evolucin del Imperio Romano y con el cristianismo, la
organizacin poltica y su Derecho comenzarn a ser medio por el
cual se evita el pecado (Sneca140, Cicern141) y el Derecho pasar a
ser expresin del orden divino (San Agustn) que era el nico que
SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 60 y ss.

Como recuerda Sabine el derecho griego era cuestin de uso y costumbre, en grado
mucho mayor de lo que ocurre cuando existe una judicatura profesional y cuando existen
los elementos de una jurisprudencia ms o menos cientfica. Ibidem. pg. 63.
139 Ibidem, pgs. 79 y ss.
141 CICERN, Marco Tulio, Sobre la Repblica. Sobre las leyes (Estudio preliminar y
traduccin de Jos Guilln, Tecnos, Madrid, 1986, en especial, en Las leyes, Libro I.
137
138
91
Tesis doctoral
llevaba a la paz142. La conexin del Derecho y la paz se aprecia con

firmeza en las ideas comunes de las tribus brbaras. La confusa
unin de justicia, equidad y divinidad que es el Derecho tiene un
fin: la paz del grupo. Al que desconoce el Derecho se le excluye de
la paz por medio del castigo143. Con Santo Toms la ley humana
debe corresponderse con la ley natural, una y otras conectadas a la
ley divina, en consecuencia sera la obediencia a la ley humana
medio de alcanzar la paz144. En el Renacimiento, al igual que haba
sucedido de algn modo con el Imperio Romano, el Derecho deja de
ser un annimo producto que quienes estn en el poder nicamente
descubren y ponen de manifiesto a la comunidad. Por el
contrario, el Derecho pasa ya directamente a ser producto de quien
ejerza el poder dirigente, sin perjuicio de ello, su vinculacin con la
paz y la convivencia iba a seguir patente.
Maquiavelo aprecia que el Estado y la fuerza de la ley
mantienen unidas a la sociedad de individuos egostas, contribuyen
as a alcanzar la paz y la convivencia. Ahora bien, el garante de la
paz y la seguridad es el Prncipe, de ah que su poder quede, en
todo momento por encima del Derecho, y la razn de Estado cuya
justificacin ltima es la paz y la seguridad- ser la que lo
permita145. Para Bodino146 la concentracin de poder expresada en
142 Sobre el pensamiento de San Agustn, en general, SABINE, George, Historia de la teora
poltica, cit. pgs. 146 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, pgs. 98 y ss.
143 Como recuerda SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pg. 155, Cada uno
de los miembros de ste [el grupo] viva dentro de la paz del pueblo, y el derecho
estableca especialmente las normas necesarias para impedir que se quebrantase la paz. La
proscripcin, castigo primitivo del crimen, pona a un hombre fuera de la paz del pueblo
[] el derecho estableca la composicin mediante la cual poda impedirse la lucha privada
y restablecerse la paz.
144 Sobre el pensamiento de Santo Toms, en general, SABINE, George, Historia de la
teora poltica, cit. pgs. 188 y ss.; GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado...
cit. pgs. 83 y ss.
145 Sobre Maquiavelo, se ha seguido su obra MAQUIAVELO, Nicols, El Prncipe,
Edicomunicacin, Barcelona, 1994 y, en general, SABINE, George, Historia de la teora poltica,
cit. pgs. 249 y ss.; MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pgs. 27-50;
TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, pgs. 202 y ss.; GONZLEZ CASANOVA, J.
Antonio, Teora del Estado... cit. pgs. 85 y ss.; SNCHEZ FERRIZ, R., Introduccin al Estado
Constitucional, cit. 64 y ss.
146 Se sigue BODINO, J., Los seis libros de la repblica, cit, y en general, la Introduccin
DE Pedro Bravo a la obra, pgs. XI-LIV; SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pg.
297 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, pgs. 227 y ss.; tambin, GARCA
MARN, Jos, La doctrina de la soberana del monarca (1250-1700) en Fundamentos,
Cuadernos monogrficos de Teora del Estado, Derecho pblico e Historia constitucional, n 1/1998,
92
Libro primero
trminos de soberana es, en cierto modo la juridificacin de un

modo de alcanzar la paz. Con Hobbes147 el Derecho es la pura
decisin del soberano, en tanto es el garante de la paz, de ah que en
modo alguno el Derecho podr suponer un obstculo para la accin
del soberano. As, hasta que el Derecho no es concentrado
abiertamente por los grupos dirigentes, ste es sinnimo de paz y
convivencia; en el momento en el que el poder se concentra y tiene
en sus manos el Derecho, la paz la personifica el dirigente, por lo
cual queda por encima del Derecho.
En el pensamiento liberal el Derecho es el que constituye el
poder y la organizacin poltica que conduce a la seguridadlibertad-propiedad. El orden jurdico ser el lmite al poder que
posibilita una convivencia pacfica en el ejercicio de los derechos
naturales. En la medida en la que el Derecho incorpore tales
principios reflejados en la Constitucin ser, de algn modo, la paz.
De otra parte, el pensamiento hedonista utilitarista liberal
concebira al Derecho como medio de armonizar los intereses
dedicado a Soberana y Constitucin, Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos de la
Junta General del Principado de Asturias, pgs. 21-86, en concreto, pgs. 60 y ss.
La referencia a la seguridad en Bodino en razn del alterado contexto que le toc vivir la
aprecian diversos autores, as BRAVO, Pedro, en Introduccin a Los seis libros de la
repblica, cit. quien recuerda las facciones en lucha ante las que la monarqua francesa de la
poca se esforzaba sin xito- en contener, dado lugar a matanzas (noche de San Bartolom,
23-24 agosto de 1572), por ejemplo, (pgs. XVI-XXI), tambin, en este sentido, SNCHEZ
FERRIZ, R., Introduccin al Estado Constitucional, cit. pgs. 68, 69 y 70.
146 la principal razn para que los hombres se uniesen en sociedad y comunidades, fue
para la tutela y defensa de cada uno en particular y de todos en general [] Dado que la
defensa de la vida y la persecucin de lo ladrones es de derecho divino, natural y humano,
es necesario adiestra a los sbditos en las armas defensivas y ofensivas, para defensa de los
buenos y sujecin de los malos. Llamo ladrones y males a todos los que promueven
injustamente la guerra y a los que se apoderan injustamente de bienes ajenos, BODINO, J.,
Los seis libros de la repblica, cit. Libro quinto, Captulo V, pgs. 182-183. Ver tambin Libro I,
pg. 17.
147 Sobre Hobbes, se sigue HOBBES, Thomas, Del ciudadano (Trad. Enrique Tierno
Galvn), en Del ciudadano y Leviatn, (Estudio preliminar y antologa de Enrique Tierno
Galvn), Tecnos, Madrid, 1987, pgs. 3-43, y Leviatn o la materia, forma y poder de una
repblica eclesistica y civil, (Trad. M. Snchez Sarto), en ese libro, pgs. 49-210. En
particular, sobre el sentido del Derecho, hay que atender la Parte segunda del Leviatn,
Captulo XXVI De las leyes civiles (ob. cit. pgs. 168).
Sobre el significado de su obra, se sigue, en general SABINE, George, Historia de la teora
poltica, cit. pgs. 337 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pgs. 259 y ss.,
SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado constitucional, cit. pgs. 71 y ss.;
GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit. pgs. 94 y ss.; MEINECKE,
Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pgs. 215 y ss. y CLAVERO, Bartolom, Razn de
Estado, razn de individuo, razn de historia, cit., pgs. 35 y ss.
93
Tesis doctoral
individuales por medio de la distribucin del premios y castigos de

una forma adecuada (Helvecio, Bentham)148. As pues, desde este
punto de vista estrictamente individualista, el orden jurdico llevar
tambin inmanente la idea de la bsqueda de la paz como armona
de intereses. Ahora bien, al igual que haba sucedido en otros
tiempos, la pervivencia de la organizacin poltica, sinnimo de una
paz y convivencia social centrada en la seguridad de la propiedad
podan quedar incluso por encima del Derecho para el caso de que
se encontrase en peligro.
Desde presupuestos bien diversos, Hegel sealar que El
Derecho no es, en efecto, ms que un medio para alcanzar un fin, la
salvaguarda de la sociedad, si bien cuando la regla jurdica no
puede conducir a este fin; el Estado sacrifica este Derecho a la
sociedad149. No obstante, la paz o la convivencia en los
pensamientos no liberales no ser el fin ansiado, ms que en el
sentido de convergencia en un solo inters: el inters general de
Rousseau, de la nacin y el Estado de Fichte o Hegel y los
regmenes fascista o nazi o el inters del proletariado del
pensamiento y regmenes marxistas. De ah que el Derecho quedar
completamente sometido a tales fines superiores.
b) Derecho y paz en el pensamiento contemporneo

Desde el siglo XIX se ha apreciado y recogido desde diversas
corrientes doctrinales al Derecho como instrumento que confiere o
busca la paz y la convivencia150. Como recuerda Bobbio, para
quienes como Ihering consideraban la ciencia pura del Derecho, ste
garantizaba las condiciones de existencia de la sociedad151. Para
SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 412 y ss. y 489 y ss.
En su Filosofa del Derecho, as citado por LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de
necesidad en Derecho pblico, cit., pg. 35.
150 Sobre tas teoras acerca de la existencia de funciones y finalidades del Derecho, se
siguen como obras de referencia LATORRE, ngel, Introduccin al Derecho, (5 ed.), Ariel,
Barcelona, 1989, pgs. 33-50, en concreta referencia a la paz, pgs. 34-35; ATIENZA, Manuel,
Introduccin al Derecho, (5 ed.), Barcanova, Barcelona, 1994, pgs. 53-86, sobre las teoras del
Derecho como control social (pgs. 61-69) y la teora conflictualista (pgs. 74-77).
151 As lo seala BOBBIO, Norberto, Contribucin a la Teora del Derecho, Fernando Torres
Editor, Valencia, 1980, pg. 267, este era el nico fin sealado por este autor al Derecho, lo
que para Bobbio era todo y nada.
148
149
94
Libro primero
Kelsen el ordenamiento jurdico es un ordenamiento coactivo, con el

que pueden perseguirse los objetos ms variados, que a l no le
importan152 si bien su funcin bsica es la de hacer posible la paz
social en tanto que implica el monopolio de la administracin de la
violencia153. La concepcin funcionalista del Derecho subraya su
funcin integradora, en tanto que el Derecho aumenta o mantiene
un grado de cohesin social, as como el equilibrio. Se concibe el
Derecho como medio de resolucin de conflictos sociales. Parsons,
en este sentido seala que el Derecho es mecanismo generalizado de
control social que opera difusamente en todo, cuya funcin primaria
es la de la integracin que debe conducir a la convivencia pacfica.
Desde planteamientos subjetivistas situados en el anverso, autores
como Martons sealarn que el Derecho no resuelve conflictos, sino
que los trata, pues el equilibrio social no es real. El tambin
subjetivista Ferrari advierte diversas funciones del Derecho, siendo
una de ellas la del tratamiento de conflictos pblicamente
declarados, as como otras funciones154. En uno u otro caso, tanto
desde el funcionalismo como desde el subjetivismo, la bsqueda de
la paz y la convivencia aparecen ntidamente ligados al Derecho, ya
como expresin de un orden, ya como mecanismo que pretende
alcanzar el mismo, ya se trate de un fin primario, ya se trate de uno
de los fines que pueden atribuirse al orden jurdico155.
Como recuerda Soriano, para el positivismo jurdico desde su
consideracin formal del Derecho, la paz o la seguridad son valores
primarios y que justifican la misma existencia del Derecho. Por el
contrario, el iusnaturalismo no poda menos que relativizar el valor
de la paz, siempre dependiente del valor primario de lo justo, la paz
habra de ser el resultado. No obstante, en uno y otros casos la
Como recuerda BOBBIO, Norberto, Contribucin a la Teora del Derecho, cit. pg. 266
para Kelsen el ordenamiento jurdico es ordenamiento coactivo, pero no ms que eso, la
funcin social de este ordenamiento coactivo a Kelsen no le importa.
153 BOBBIO, Norberto, Contribucin a la Teora del Derecho, pg. 278 recuerda que para
Kelsen el Derecho es una tcnica de organizacin social cuya funcin es la de hacer posible
la paz social.
154 Las alusiones a estos autores se vierten de forma genrica en razn de las diversas
menciones sobre los mismos en las obras de referencia general supra citadas.
155 En este sentido destaca Bobbio entre quienes aprecian que el Derecho no slo
persigue un fin sino que varios son posibles, BOBBIO, Norberto, Contribucin a la Teora del
Derecho, pgs. 268 y ss.
152
95
Tesis doctoral
relacin entre el Derecho y la paz y la seguridad era patente, los

valores de justicia que se considerasen no podran darse sin las
previas estructuras de paz y seguridad, y lo uno y lo otro habran de
converger en el Derecho156.
Recuerda tambin Soriano que, al margen de esta antinomia, en
la doctrina actual autores como Henkel entienden la paz como la
razn de ser del Derecho, considerando desde esta ptica al
Derecho como la solucin del bellum omnium in omnes de los clsicos
de la teora del pacto social. Henkel reduce la historia del Derecho
a la historia de la conquista de la paz. Las ramas del Derecho son
como reglas de las relaciones pacficas en el conflicto de intereses,
que sin el auxilio podra acabar en guerra, por ello es valor primario
y bsico. As, la paz pertenece a la misma esencia del orden jurdico,
que es una forma de paz, existe por y para la paz157. Otros autores,
como Garca Maynez niegan que la paz sea el valor primario del
Derecho, sino que lo es de segunda clase 158.
De esta rpida lectura del entendimiento del Derecho en la
historia del pensamiento pueden desprenderse diversas
consecuencias:
En primer lugar, resulta innegable que la concepcin del
Derecho ha estado hasta hoy ntimamente ligada a la paz y la
convivencia, sin perjuicio de que dependiendo de cada concepcin
ideolgica la paz se haya apreciado como resultado del Derecho o
fin del mismo, o se haya estimado como su fin o valor primario o
secundario.
Si bien el Derecho ha sido sinnimo de paz, sta ha quedado
por encima del Derecho, ya expresada en trminos de poder poltico
156 Ver, SORIANO, Ramn, La paz y la Constitucin espaola de 1978, cit. pgs. 106107, en la 107 seala el autor que Para el positivismo jurdico, desde su consideracin
formal del Derecho, la paz, como la seguridad (que poda ser entendida como la traduccin
jurdico-positiva, en un mbito ms concreto, de la paz como valor de mayor amplitud y de
carcter poltico), son valores primarios y que justifican la misma existencia del Derecho
157 HENKEL, H. Introduccin a la Filosofa del Derecho, Taurus Ediciones, Madrid, 1968,
pgs. 188-194, citado en 107.
158 GARCA MAYNEZ, E. Filosofa Derecho, Porra, Mxico, 1977, pgs. 439-445, quien
seala que la paz no es el fin primario, sino que es un resultado de la realizacin de otros
valores como seguridad, justicia, bien comn que si se realizan armnicamente se logra la
paz. Citado por SORIANO, Ramn, La paz y la Constitucin espaola de 1978, cit. pg.
108.
96
Libro primero
superior (Maquiavelo, Hobbes) ya como necesidad para tiempos en

los que el seguimiento del Derecho puede poner en peligro la
organizacin poltica que satisface la paz (salus populis prima lex est).
As, el poder poltico queda por encima del Derecho en todos los
tiempos y en todos los casos, cuanto menos, so pretexto de la paz.
As sucede en Roma con la institucin de la Dictadura que
temporalmente no debe seguir el Derecho; as sucede en especial
desde los orgenes del Estado moderno con Maquiavelo, Bodino o
Hobbes, pensamientos en los cuales quien es sinnimo de paz es el
poder dirigente, por lo cual no habr de estar sometido al Derecho.
Esta tendencia que no tendr excesivos problemas en persistir con el
Estado liberal.
De otra parte, difcil sera no establecer un paralelismo entre la
concepcin de la organizacin poltica como medio conducente a la
paz y la concepcin del Derecho. Y ello es as por la persistente
vinculacin entre el Derecho y la organizacin poltica, vinculacin
que en sus ltimos estadios llevan a la fusin de uno y otro (Kelsen)
en la medida en la que el Derecho constituye al Estado. Ello nos
remite necesariamente a advertir la ntima conexin entre el
Derecho y el poder y, por tanto del Derecho y la fuerza.
B) DERECHO, PODER Y FUERZA

a) El Derecho como mera tcnica de dominacin que incorpora el
poder de conviccin y el poder de la fuerza
La existencia de un orden jurdico figura paralela al gnero
humano y su vida en sociedad. Como recuerda Kelsen, la existencia
de un orden jurdico es natural a la mera existencia de una
comunidad humana que ser, por tanto, comunidad jurdica159,
cuestin diferente es que el orden jurdico presente las notas de
centralizacin y concentracin precisos para que la comunidad
poltica adquiera el carcter de Estado. El ejercicio del poder a lo
largo de la historia ha ido penetrando en el Derecho al descubrir la
KELSEN, Hans, Teora pura del derecho. Introduccin a la ciencia del Derecho, (14 ed.
espaola), Ed. Universitaria de Buenos Aires, 1976, pg. 189
159
97
Tesis doctoral
potencialidad de ste para el ejercicio de dominacin y legitimacin,

por sus caracteres propios. Fue no obstante con el Estado moderno
cuando se consolid el Derecho como medio de revestimiento del
poder poltico, fenmeno que perdura hasta nuestros das. Es
momento de destacar el papel del Derecho como la forma de
organizar la sociedad ms prctica para imponer no slo la
ideologa sino el mismo poder de dominacin. El Derecho rene por
su propia naturaleza (su forma) una serie de caracteres que lo hacen
ptimo instrumento del poder.
De un lado, su lgica bsica es la de establecimiento de una
sancin ante el incumplimiento de la premisa inicial160. Este
esquema bsico permite situar en trminos de Derecho los dos
elementos basilares del poder, conviccin-coercin. As, de una
parte, bajo la forma del Derecho se insertan los sustentos
ideolgicos que legitiman al poder dirigente. Detrs de la forma del
Derecho siempre hay una voluntad que necesariamente queda
vinculada con los fundamentos ideolgicos que son, precisamente,
sobre los que se sostiene el poder poltico. Dicha voluntad ser la
naturaleza humana ya en el sentir griego, ya la razn universal
romana, bien ser la del Emperador. Ms tarde ser la voluntad
divina, el orden divino de quien emanen los principios del Derecho.
Con el final de la Edad Media el Derecho pasar a ser la expresin
de la voluntad del Prncipe o Monarca soberano y ms tarde
expresin de la voluntad general de la nacin, ya entendida en
trminos liberales de representacin, ya en una lectura histrica
nacionalista, ya la voluntad del pueblo proletario. En unos y otros
160 Para Kelsen norma jurdica es una norma hipottica que establece condiciones
atribuyndoles determinadas consecuencias jurdicas. As se da una condicin de
aplicacin, un nexo atributivo y una consecuencia jurdica, esto es, la respuesta
ordenamiento jurdico a un supuesto. Para Kelsen la sancin es consecuencia negativa del
ordenamiento jurdico, estado tiene monopolio del uso legtimo de la fuerza.
Para Hart existen normas primarias que caracterizan comportamientos obligados,
permitidos y prohibidos y normas secundarias que no se dirigen directamente a los
ciudadanos: establecen rganos para creacin y aplicacin de primarias, son orgnicas o
procedimentales, son de reconocimiento, de cambio o de adjudicacin. De ah que Hart
criticase a Kelsen porque slo viese las normas en su carcter sancionatorio penal. Una
somera percepcin de la estructura de las normas jurdicas, entre otros, en CALVO
GARCA, Manuel, Teora del Derecho, Tecnos, 1992, pgs. 62-74.
98
Libro primero
casos, con mayor o menor intensidad el Derecho incorporar en su

estructura los fundamentos ideolgicos de cada sistema poltico.
De otra parte, ante la violacin de la premisa se sigue una
sancin, as, en trminos de poder, la fuerza de la coaccin del
poder puede aparecer plcidamente asentada en el seno del
Derecho. El Derecho legitimar la fuerza y har mostrar la cara ms
civilizada y menos brutal de la fuerza descarnada del poder. As,
tanto el poder de conviccin como el coercitivo se expresarn en
trminos jurdicos al tiempo que la organizacin poltica adquiere
mayor complejidad. La conexin de la fuerza con el Derecho se ir
agravando conforme el poder se justifique en trminos jurdicos,
puesto que ser el Derecho el instrumento por el cual llevar a cabo
su inters por monopolizar toda la fuerza coercitiva de la
comunidad poltica.
Del mismo modo, el Derecho es un instrumento especialmente
idneo para el poder en tanto que su despersonalizacin y
abstraccin resulta especialmente til para hacer creer: no se obedece
a la persona o grupo dirigente, sino a la ley. El Derecho abstrae el
poder real que ejercen las personas (la soberana) al organizarlo y
manifestarlo solemnemente bajo la forma de la ley. As, la tcnica
del Derecho fomenta la creencia en el poder hegemnico y sus
instituciones, la conviccin del poder, al aceptar o consentir la
legalidad.
Asimismo, el Derecho aparece a lo largo del pensamiento como
expresin de la razn, ya sea divina o humana; ello, entre otras
muchas consecuencias, tambin har del Derecho un instrumento
idneo como medio para organizar y conformar el poder. En la
medida en la que la sociedad se hace ms compleja, as habrn de
serlo las tcnicas de dominacin y, por lo tanto, resulta ms precisa
tal organizacin del poder, y para ello el Derecho es un excelente
instrumento.
Estos tres caracteres resultan ya de por s buenos motivos para
que todo poder con cierto grado de sofisticacin (en virtud de la
complejidad de la sociedad poltica que domina) recurra a la forma
del Derecho como instrumento de su dominacin. El Derecho es
medio organizativo del poder y resulta un idneo instrumento para
99
Tesis doctoral
fortalecer la legitimacin sobre la que se base el sistema poltico. As,

en cuanto no se da la conviccin, el Derecho aparece, tambin, como
una forma bien organizada de administracin de la fuerza del poder
bajo la apariencia de la sancin ante su vulneracin.
Santo Toms sealara que el poder poltico perfecto alcanza su
supremaca presentndose bajo el revestimiento del Derecho161.
Como recuerda Heller el Derecho se erige como la forma
tcnicamente ms perfecta de dominacin poltica Todo poder
poltico, aun siendo inicialmente impuesto por la fuerza, aspira a
lograr su conversin en poder de derecho162. Weber seala la
legitimacin legal-racional como uno de los estadios superadores de
fases anteriores en los que la legitimidad bsica del poder era la
tradicional o la carismtica. Como tambin advierte Gonzlez
Casanova, El primer instrumento ideolgico del poder hegemnico
es, sin duda, el religioso-filosfico, pero la forma ms efectiva y
prctica de imponer, no slo la ideologa, sino el mismo poder de
dominacin, a travs de la organizacin de la sociedad es el
Derecho.163
No obstante, en el Derecho ha estado presente la idea de
limitacin del poder a lo largo de la historia, si bien, como recuerda
Toms Ramn-Fernndez el imperante encuentra siempre la ayuda
de los tericos, filsofos y juristas que le rodean, que no vacilan en
construir al servicio de esas ideas y propsitos las ms sofisticadas
teoras 164. As, magistralmente, el poder lograr monopolizar el
Derecho, convencer de su obediencia y difuminar o erradicar por
completo la idea de que ste implica un lmite del poder. Como se
ver, todo este proceso se aprecia con claridad en el Estado liberal165.
GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit. pg. 59.
As lo afirma SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado constitucional, cit.
pgs. 208 y ss. Se afirma ah que: Cuando e poder no se halla establecido ms que por la
fuerza, se trata tan slo de un poder de hecho. Slo cuando se ejerza logrando el consenso y
el convencimiento de los gobernados estaremos ante un poder de derecho. Todo poder
poltico, aun siendo inicialmente impuesto por la fuerza, aspira a lograr su conversin en
poder de derecho. (pg. 209)
163 GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit. pg. 59.
164 NIETO, Alejandro y FERNNDEZ, Toms Ramn, El Derecho y el revs. Dilogo
epistolar sobre leyes, abogados y jueces, Ariel, Barcelona, 1998, pg. 52.
165 As, en los apartados titulados Los postulados liberales: buena razn de Estado,
Imperio de la ley, antimilitarismo y pacifismo, y La imperfeccin del terico orden liberal
y el desconocimiento de sus propios postulados en el plano interno.
161
162
100
Libro primero
b) La interesante perspectiva de Kelsen como punto de partida de la

aprehensin de la fuerza por el Derecho
Tal y como se ha afirmado, la fuerza armada resulta la parte
ms descarnada del poder coercitivo de la organizacin poltica. La
misma siempre est presente en todo poder poltico, y aparece del
lado ms oscuro del poder cuando falla la conviccin. Se ha
observado el papel del Derecho en el poder, como instrumento
tcnico avanzado que permite incorporar los dos elementos que son
propios a todo poder, poder de conviccin (legitimacin) y poder de
coercin (fuerza). Como se vio, el poder tiende siempre a concentrar
la fuerza armada y a lograr el control sobre la misma, as como a
establecer los medios para que la fuerza a su disposicin resulte
eficaz. El Derecho resulta un medio del todo til para estos fines. De
una parte ser el medio para lograr un monopolio de la fuerza
coercitiva o cuanto menos ser la expresin de dicho monopolio, de
otra parte dota de legitimacin a quienes han de controlar la fuerza
militar, asimismo, el Derecho es un medio organizativo adecuado
para alcanzar una mayor eficacia de la fuerza armada.
De este modo, conforme la sociedad se hace ms compleja el
Derecho adquiere mayor importancia como tcnica de dominacin
y por ello tiende a insertar la fuerza en el Derecho. Como a
continuacin se sigue, Kelsen sealar que el Estado es de Derecho
en la medida en la que la fuerza coercitiva del poder se exprese
nicamente en trminos jurdicos. Pero claro, la tarea no siempre
resultar ni sencilla ni del todo deseable para el poder dirigente. Si
hay que huir del Derecho como lmite del poder, especialmente
habr que huir del Derecho en la medida en la que pueda implicar
un lmite de la fuerza necesaria para el poder. La insercin de la
fuerza militar en el Derecho no presentar problema alguno cuando
se trate de concentrarla, organizarla eficazmente y vincularla al
poder poltico. No obstante, la fuerza militar, la mxima expresin
de la fuerza a manos del poder, ser la que ms dificultades
presente para incorporarse en el Derecho en tanto en cuanto ste
tenga la misin de limitar al poder y, por tanto, limitar el empleo de
101
Tesis doctoral
la fuerza por el poder. Y la lnea general a seguir para excluir a la

fuerza militar del Derecho para limitarla ser bien sencilla: la fuerza
militar es el ltimo recurso para proveer un bien que puede quedar
por encima del Derecho. En general este bien ser la paz y la
seguridad, mas en otros sistemas se antepondrn otros bienes como
la nacin o el final de la opresin del proletariado. Con base a estos
fines, no habr de limitarse la fuerza militar por el Derecho.
Con Kelsen se viene a efectuar un giro copernicano respecto de
las posiciones ms realistas (fuerza como fuente del Derecho
Trasmaco, Herclito, Marx, etc.): la insercin de la fuerza
completamente en el Derecho. El formalismo de Kelsen no
desconoce ni mucho menos que la fuerza es componente bsico de
toda organizacin poltica. Ahora bien, con l la fuerza pasar a ser
expresada cientficamente en trminos de eficacia y validez del
Derecho: el poder del Estado no es otra cosa que la efectividad de
un orden jurdico 166 y el Estado (que identifica plenamente con el
Derecho) no es ms que una manifestacin de la fuerza (el Estado
y su derecho son un solo y mismo sistema de coaccin 167:
Si en lugar de realidad o de efectividad hablamos de fuerza, la
relacin entre la validez y la eficacia de un orden jurdico no es otra
cosa que la relacin entre el derecho y la fuerza. De esta manera, nos
hemos limitado a formular en trminos cientficamente exactos la
vieja verdad de que el derecho no puede subsistir sin la fuerza, sin
que sea, empero, idntico a ella. Consideramos al derecho como un
modo de organizar la fuerza. 168
Y si se concibe la fuerza en trminos de validez y eficacia, El
Estado deja as de ser una simple manifestacin de la fuerza para
convertirse en Estado de Derecho 169. Al fin y al cabo, se trata del
mismo perro (la fuerza) con el collar jurdico. Pese a que
aparentemente se trata de la anttesis del realismo, el formalismo
kelseniano no es sino una de las expresiones ms elaboradas de ste.
KELSEN, Hans, Teora pura del derecho... cit. pg. 195.
Ibidem, pg. 196.
168 Ibidem, pg. 143.
166
167
102
Libro primero
Para convertir el Derecho en perfecto objeto del conocimiento, el

austraco relega toda consideracin ideolgica, metafsica o
mstica170. El Derecho se percibe en su consideracin puramente
formal, que es, como se ha advertido, un adecuado instrumento de
legitimacin, de organizacin del poder, pero, sobre todo, de
monopolio y de administracin de la fuerza171.
Esta forzada consideracin puramente formal tena la finalidad
de asentar al Derecho en trminos cientficos y, para ello, habra de
desconocer que el Derecho necesariamente incorpora en sus
contenidos la verdadera ideologa que es la que sustenta en mayor o
menor medida el poder poltico (el poder de conviccin). Esta
construccin huye por completo cul es el contenido del Derecho,
cul es la ideologa, el verdadero poder de conviccin que se
incorpora en el Derecho y que ste refuerza por su abstraccin. Y en
consecuencia, en el Derecho slo queda la fuerza. Kelsen es
consciente de ello y simplemente afirma que toda consideracin
ideolgica que exige de un juicio de valor ya no es materia de la
Ciencia jurdica; cuanto menos, reconoce que el orden jurdico as
concebido en modo alguno puede legitimarse en s mismo172. El
problema de esta perspectiva es que slo puede ser aceptada como
teora del conocimiento, esto es, desde el punto de vista
epistemolgico, pero en tanto que excluye del Derecho a la
ideologa, excluye parte fundamental del poder (el poder de
conviccin) y, por tanto, se aleja de la realidad.
Ibidem, pg. 189, epgrafes relativos a la Identidad del Derecho y del Estado y El
Estado es un orden jurdico donde afirma Una teora del Estado depurada de todo
elemento ideolgico, metafsico o mstico slo puede comprender la naturaleza de esta
institucin social considerndola como un orden que regula la conducta de los hombres.
171 En este sentido A. Ross afirma que La relaccin entre las normas jurdicas y la fuerza
consiste en el hecho de que ellas se refieren a la aplicacin de sta y no en el hecho de que
estn respaldadas por la fuerza, en Sobre el Derecho y la Justicia. Para Olivecrona el
Derecho consiste principalmente en reglas acerca de la fuerza, en reglas que contienen
pautas de conducta para el ejercicio de la fuerza, en El Derecho como hecho. As citados por
FERNNDEZ GARCA, Eusebio, Entre la razn de Estado y el Estado de Derecho... cit. pg. 42,
siguiendo, tambin, a Bobbio.
172 KELSEN, Hans, Teora pura del derecho... cit. pg. 196, donde afirma que el Estado y su
derecho son un solo y mismo sistema de coaccin. De aqu resulta la completa
imposibilidad de legitimar el Estado por el derecho, pues no es posible legitimar el derecho
por si mismo.
170
103
Tesis doctoral
El giro copernicano de Kelsen conduce a afirmar que: Las

manifestaciones exteriores ms que del poder del Estado, las
crceles, las fortalezas, las horcas y las ametralladoras no son en s
mismas cosas inertes. Se convierten en instrumentos del poder
estatal slo en la medida en que los individuos se sirven de ellas en
el marco de un orden, es decir, con la idea de que deben conducirse
de la manera prescrita por este orden.173 As, su formalismo
conduce a afirmar que no hay poder al margen del Derecho, de
modo que califica el empleo de la fuerza al margen del Derecho
como algo inerte. Y claro, ser inerte para su concepcin formal
del Derecho, pero las crceles, las fortalezas, las horcas y las
ametralladoras estn ah, en el mundo real, algo que no admite su
acusado formalismo ms que en trminos de prdida de eficacia del
Derecho.
Una severa crtica a esta pura visin realista del poder, la
fuerza y el Derecho de Kelsen la seala con acierto Rojo Sanz
cuando afirma:
Cuando se entiende el derecho como mera regulacin de la
fuerza y al Estado como el que legtimamente detenta dicha
regulacin, sin ningunas otras connotaciones no positivistas,
desligado todo el entramado jurdico de principios morales
abstractos, se hace muy difcil entonces distinguir entre una norma
jurdica y la imposicin de una asociacin de delincuentes, por
ejemplo, ya que, en definitiva el que detenta el poder en uno y otro
caso no es sino quien ha logrado un xito hacerse con el poder,
poder regular el uso de la fuerza- logrando imponerse a los
dems174.
No obstante, resulta particularmente interesante esta visin a
nuestros efectos. Pues en la medida en la que la organizacin
poltica ejerza su poder de dominacin por medio del Derecho, toda
la fuerza del poder ha de quedar incluida en el mbito de ste. As
Ibidem pgs. 195-196.
ROJO SANZ, Jos M, Monopolizacin del poder, objecin de conciencia y
consecucin de la paz, en Anuario de Filosofa del Derecho, n 4, 1985, apartado primero,
dedicado monogrficamente a Derecho, paz, violencia, pgs. 97-106, cita de la pg. 98.
173
174
104
Libro primero
un Estado de Derecho con la verdadera carga ideolgica que este

concepto tiene- ser, entre otras cosas que el austriaco elude, aqul
en el que no quede ningn elemento de expresin de la fuerza del
poder fuera del mbito del Derecho.
A los efectos presentes resulta mayormente interesante
profundizar en la idea de que todo Estado que se diga de Derecho
es aqul en el que toda la fuerza del poder quede recogida en el
Derecho. Es decir, no se trata simplemente de monopolizar la fuerza
en manos del poder, sino que en tanto el poder organizado en la
forma de Estado se concibe esencialmente como poder jurdico, cabe
monopolizar la fuerza en el marco jurdico. As, en todo Estado que
se diga de Derecho, la fuerza y su institucionalizacin mxima que
es la fuerza militar debe entrar plenamente en el redil del Derecho,
pues ser ste quien concrete, politice y legitime la misma, al dotarle
de una forma, justificacin y finalidad. Ello es as porque el Derecho
no es slo la fuerza del poder, sino siempre incluir los elementos
de legitimacin del mismo, y la fuerza slo tendr sentido en el
marco de este orden ideolgico.
Slo esta completa entrada de la fuerza en el marco del
Derecho conferir a la misma su coherencia y legitimidad
necesarias. En una sociedad compleja organizada a travs del
Derecho la completa juridificacin de la fuerza es requisito
indispensable para que sta tienda a reducir su condicin de fuerza
ciega (sin finalidad), bruta (sin forma) y violenta (sin
justificacin)175. En consecuencia, en toda organizacin constituida a
travs del Derecho, toda fuerza que quede fuera del Derecho ser
ciega, bruta y violenta. De ah que se afirme que El poder sin
derecho es ciego176 puesto que es sinnimo de fuerza sin fin, forma
y causa. Recuerda Pistone que En sustancia la consolidacin de la
soberana del estado ha permitido, no por cierto la eliminacin del
fenmeno de la violencia en su vida interna, pero s al menos su
BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vas de la paz, cit. pg. 101, tras la
afirmacin de los cuatro planos derecho fuerza afirma que inspirndonos en la teora del
derecho como regla de la fuerza, se pueden identificar cinco mbitos del derecho de guerra:
1) quin est autorizado a llevar a cabo actos de guerra; 2) sobre quin y sobre qu pueden
llevarse a cabo; 3) con qu medios; 4) en qu formas; 5) en qu medida.
176 BOBBIO, Norberto, en Contribucin a la Teora del Derecho, cit. pgs. 355 y ss.
175
105
Tesis doctoral
legalizacin, la cual decae solamente en los momentos de

transformacin revolucionaria de la forma de estado, y por lo tanto,
en general, hace permanecer latente a la violencia misma177.
Ahora bien, en las sociedades complejas el poder se organizar
y legitimar a travs del idneo instrumento que es el Derecho. Pero
slo en un tipo de sistema, el liberal democrtico, todo el poder es
de Derecho pues toda la legitimacin del poder se har residir
directamente en l. Slo en este sistema la fuerza habr de insertarse
por completo en el marco del Derecho. A diferencia de la
construccin liberal, en el pensamiento de Maquiavelo, Hobbes, o
en los movimientos totalitarios fascista, nazi o socialista se incide en
que el poder queda por encima del Derecho, pues ste no es sino
una herramienta del poder y en modo alguno un lmite a ste.
Como consecuencia, en estos sistemas toda la fuerza no tiene que
estar inserta en el Derecho, sino que en la medida en la que el
Derecho sea un obstculo aun nimio- al poder, el poder emplea la
fuerza sin las posibles ataduras del Derecho.
Concluye ahora este primer captulo con el que se ha
pretendido asentar toda una serie de premisas con las que poder
abordar el resto del estudio. A pesar de su grado de abstraccin, se
entiende que bajo tales premisas ha de resultar ms sencillo captar
el desarrollo histrico-poltico ntimamente relacionado con la
fuerza militar que a continuacin se detalla. Slo de este modo es
posible acercarse a la realidad jurdico poltica de las FAS del
presente, con perspectiva de futuro.
177
106
PISTONE, Sergio, voz Razn de Estado, cit. pg. 1339.
Libro primero
CAPTULO II. FUERZA MILITAR, LEGITIMACIONES

DEL PODER Y DERECHO HASTA EL ESTADO
LIBERAL
Se ha realizado una aproximacin a las dos facetas del poder, el
poder de conviccin y el poder coercitivo. Respecto de esta segunda
vertiente del poder se ha situado la importancia de la fuerza militar
y explicado algunos de los fenmenos conducentes a una obligada
presencia e influencia de la misma en la organizacin poltica a lo
largo de la historia. Y como se ha observado, son muchas las
interrelaciones que se producen entre una fuerza militar siempre
existente para sustentar el poder poltico y la conformacin del
poder poltico mismo. Pues bien, ahora la atencin va a ser
diferente, a lo largo de la historia del pensamiento poltico178 se va a
advertir el papel de la fuerza armada en el marco del sustento
ideolgico del poder, el poder de conviccin.
Como se vio, el sustento ideolgico de toda organizacin
poltica siempre debe dar la apariencia de bsqueda del bien o
inters general. Y se adelant entonces que entre los ms variados
sustentos ideolgicos religiosos y seculares a lo largo de la historia
casi siempre aparecen ideas como las de paz, orden, seguridad y
defensa -aun con los ms variados matices- como uno de stos
intereses generales o incluso el nico que dan sustento y
justificacin a la existencia de una organizacin poltica. No en
vano, la paz y la seguridad han sido un bien apreciado por las
masas, mientras la libertad ha sido, casi siempre, considerado como
un ideal elitista179. La legitimacin del poder como garante de la paz
y la seguridad cerrar, digmoslo as, el crculo del poder: las dos
Para operar este recorrido filosfico poltico de las distintas legitimaciones del poder a
lo largo de la historia y el papel de la paz y la seguridad y la fuerza militar se han seguido,
amn de diversas obras especficas, SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit.;
TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit.; SNCHEZ FERRIZ, R., Introduccin al
Estado Constitucional, cit.; GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit.
179 En este sentido, PASTOR, Manuel, Las ideologas polticas, en BLAS, Andrs de, y
PASTOR, Jaime (coords.), Fundamentos de Ciencia Poltica, UNED, Madrid, 1997, pgs. 31-79,
afirma en la pg. 42 que La democracia tambin ha enseado a los liberales que la libertad,
especialmente la libertad de pensamiento, representa un ideal de minoras, de aristocracias.,
Las masas siempre preferirn la seguridad a la libertad.
178
107
Tesis doctoral
vertientes del poder, poder de conviccin y poder de la fuerza,

confluyen. La satisfaccin de estos bienes de la seguridad y la paz
siempre justifican la existencia de la fuerza de las armas que, como
sabemos, son el sustento ltimo del poder. As, la fuerza militar se
legitimar predominantemente para satisfacer este bien de inters
general que es el orden, la paz o la seguridad, sin perjuicio de que
en la realidad se empleen nicamente para mantener la direccin de
la organizacin poltica. Como afirma Cruz Villaln, la frmula es
perro viejo180.
Pero an es ms, conferir la seguridad no ser la nica
justificacin de la fuerza armada vinculada a la legitimacin del
poder. No sern pocos los sistemas polticos que legitimen la
existencia y el empleo de la fuerza militar no slo como instrumento
de defensa, sino como instrumento ofensivo plenamente legitimado
para alcanzar los fines de la comunidad poltica. La exaltacin de la
guerra y de lo militar se incorporan en diversas ocasiones entre las
justificaciones de la existencia de la comunidad poltica. De este
modo, la fuerza militar se ver legitimada en unos y otros sistemas.
Las manifestaciones de la violencia han sido constantes en la
historia y para ello la fuerza de las armas ms o menos organizada
ha estado presente a lo largo de la misma. No obstante, el grado de
organizacin de la misma corri paralelo al grado de organizacin
poltica. Ahora bien, tal y como seala Rusell a la hora de definir
Ejrcito, la organizacin armada ha seguido una constante
evolucin desde la horda primitiva a la moderna divisin
acorazada181.
Se ha reflejado con anterioridad una visin evolutiva de la
fuerza militar desde el punto de vista filosfico y poltico. Se aprecia
CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin. La constitucionalizacin de
la proteccin extraordinaria del Estado (1789-1878), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1980, pg. 192:
Como un axioma, cuya evidencia dispensa cualquier justificacin, casi como un
conjuro, la frmula aparece repetida en todos los autores, llegado el momento: Salus
publica suprema lex. La frmula es perro viejo, esta tomada del arsenal del derecho
pblico romano
181 As, RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, en Gran Enciclopedia del
Mundo, (Francisco Biosca, Dir.), vol. VII, Spencer- Grolier-Durvan, Bilbao, 1978, pgs. 190199, en concreto, pg. 190, Ejrcito: organizacin armada en constante evoucin desde la
horda primitiva a la moderna divisin acorazada.
180
108
Libro primero
ahora de forma ms concreta la evolucin histrica de la fuerza

militar y su inequvoca interrelacin con el contexto poltico,
ideolgico y adems, tcnico y econmico. Todo ello con miras a
constatar anteriores afirmaciones en su efectivo contexto histrico
como, en especial, para advertir el estado bsico de la fuerza militar
en el siglo XIX, en el cual se gestaron los principios esenciales de su
ubicacin en el presente Estado constitucional. En este sentido,
como no poda ser de otro modo, la atencin histrica se focaliza en
los contextos histricos ms prximos al presente. As, se observa de
forma muy somera la situacin de la fuerza armada antes del
Estado moderno; por cuanto al Estado absoluto se pone el acento en
los elementos que incidiran en la propia constitucin de la
organizacin poltica y, en especial, el legado que heredara el
Estado liberal. Es precisamente en el Estado liberal donde se
concentra la atencin de este captulo, sin perjuicio de la
observancia de los sistemas totalitarios fascista, nazi y marxista y,
por la particular incidencia en Espaa, de los perodos autoritarios
en el presente siglo. En este sentido, las particularidades atinentes a
Espaa son objeto de particular observancia.
Sin embargo el punto de arranque no es el siglo XIX, sino que
en este captulo interesa remontarse ms all y atender,
especialmente, la presencia de la disciplina y el Derecho militar, as
como la evolucin de la posicin de la fuerza militar en la corriente
histrica: en Grecia, especialmente en Roma, as como la Edad
Media, en tanto precedente inmediato del Estado moderno. As se
apreciar cmo la reaparicin de la disciplina y el propio desarrollo
de las FAS fue un elemento esencial para la consolicacin de la
organizacin poltica del Estado y cules son las profundas
interconexiones entre los Ejrcitos y el Estado mismo. Todo ello ha
marcado desde un inicio hasta el mismo presente las relaciones
politicas de los Ejrcitos con la organizacin poltica, ineludibles
para cualquier atencin jurdico-constitucional del mundo militar y
las FAS que pretenda no quedar en la mera formalidad.
109
Tesis doctoral
I. Fuerza armada y legitimaciones del poder hasta el

Estado moderno
A) LA FUERZA MILITAR Y PODER EN LAS SOCIEDADES
PRIMITIVAS: DEL CARISMA DEL JEFE GUERRERO A LAS
PRIMERAS ORGANIZACIONES MILITARES Y POLTICAS
En las sociedades primitivas con una organizacin poltica

rudimentaria o inexistente los guerreros aportaban sus propias
armas y ms que un Ejrcito constituan una horda o masa
combatiente en que la organizacin o direccin brillaban por su
ausencia182. Recuerda Gonzlez-Deleito que en la Pennsula lo
mismo que entre los celtas y germanos, muchos jvenes guerreros
se unen a un jefe valeroso y lleno de prestigio por sus hazaas y
cualidades; para, formando una banda, ir, bajo su direccin, a robar
sus riquezas a otros pueblos o a guerrear en otras partes, Como la
vida del jefe es ms interesante que la propia el cliente muere
cuando se extingue la vida del jefe. Est consagrado por la
devotio y la obediencia ha de ser ciega183. Como seala Guaita,
en los tiempos primitivos la figura de quien ejerca el poder
coincida con la del caudillo militar y los sbditos seran a la vez
guerreros, pues se viva en hostilidad perpetua frente a los pueblos
vecinos 184. El poder que pudieran ejercer dichos guerreros sobre
sus secuaces y sobre la poblacin en la medida en la que se
asentaran permanentemente estara, pues, inicialmente basado en el
carisma. Pese a darse tal obediencia ciega, no supona que se diera
una disciplina militar como organizacin racional de los elementos
humanos y materiales, de ah lo efmero de tales grupos armados
que se hacan depender de la pervivencia del jefe armado hasta que,
asentndose,
establecieran
determinadas
formas
de
institucionalizacin del poder.
Ibidem, pg. 190.

GARCA GALLO, Manual de Historia de Derecho espaol, Madrid, 1964, pgs. 492-493,
as citado en GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicols, La evolucin histrica de la
jurisdiccin penal militar en Espaa, en Revista Espaola de Derecho Militar n 38 juliodiciembre 1979, pgs. 9-66, pg. 14.
184 GUAITA MARTORELL, Aurelio, La Administracin militar, cit. pg. 107.
182
183
110
Libro primero
La historia de las organizaciones polticas y militares corre en

buena medida paralela. En este sentido, destaca inicialmente Egipto
como primera organizacin militar organizada por un Rey, que ya
sobre el ao 2500 adC organizara decenas de millares de hombres
contra una invasin desde Siria, su constitucin en verdadera
potencia hegemnica vendra de la mano de la organizacin y la
tctica militar desde Tutmosis I hasta Ramss II, quien se seala
como primer organizador del primer Ejrcito regular (alrededor del
ao 1225 adC). Asiria se convirti ms tarde en nacin
conquistadora bajo Senaquerib y otros reyes, empleando tropas a
pie y carros de combate. El empleo de la disciplina sobre grandes
formaciones en masa de infantera por Persia y la instruccin de los
soldados dotaran de preponderancia a esta organizacin poltica
ms tarde185.
En el marco de las organizaciones polticas el grado de
organizacin militar sera bien diverso y el Derecho aparecera
como instrumento organizador de la fuerza militar en la medida en
la que sta presentara dosis mnimas de consistencia. En este
sentido, seala Salcedo la presencia del Derecho para la
conformacin de la organizacin militar en diversas pocas
antiguas. La Biblia nos cuenta la vida de las familias patriarcales en
Siria dedicadas al pastoreo, nmadas e independientes, es decir,
estados autnomos o soberanos sin territorio, y en esa vida entraba,
naturalmente, la guerra como el medio insustituible de la defensa
del grupo y de sus riquezas; la legislacin mosaica contiene todo un
Derecho Militar ntimamente compenetrado con la organizacin
social y poltica del pueblo (Libro de los Nmeros, II), profundo en las
excepciones que marca el servicio (Deuteronomio, XX 1 8), y que fija
las normas fundamentales del Derecho de la guerra. (Id. Id. 9 20):
de todos los pueblos antiguos, especialmente de los helnicos,
podramos decir cosas anlogas; pero ellas son bien conocidas, y
sera ofender vuestra ilustracin el repetirlas186.
RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, cit. pgs. 190-191.
SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento del derecho militar, cit. pgs. 4041. El autor, afirma que la necesidad de defenderse exigiendo la mxima entrega como
presupuesto del Derecho militar ha estado presente a lo largo de la historia, sin recabar que
la regulacin de la organziacin militar por el Derecho ha dependido de la propia existencia
185
186
111
Tesis doctoral
B) ORGANIZACIN MILITAR Y POLTICA EN LA GRECIA

ANTIGUA
a) La organizacin poltico - militar en la Grecia antigua

Recuerda Held la importancia de la relativa independencia
econmica y militar de los ciudadanos de la pennsula griega a la
hora de conformar un sistema poltico democrtico esclavista. Una
organizacin militar basada en agricultores y campesinos implicaba
la no escisin entre las armas y los propietarios. Cuando tales
sujetos independientes aprecian los lazos de solidaridad que les
unen se generan las pequeas comunidades compactas formadas
por una ciudadana econmica y militarmente independiente187.
Ciudadanos campesinos, artesanos y comerciantes medios y pobres
conformaron la revolucionaria infantera ligera (el hplita) bajo la
organizacin disciplinada; de este modo relegaron a la vieja nobleza
militar que marchaba al combate en sus pesados carros de guerra o
en forma de caballera pesada. Las victorias contra Persia en las
Guerras Mdicas (490-479 adC) a cargo de estos hplitas y
marineros impulsaran a que quienes tenan el poder militar
alcanzaran el poder poltico188. Bajo el gobierno democrtico
esclavista de Pericles (446-429 adC) Atenas cobrara su mximo
esplendor.
No obstante, tras la Guerra del Peloponeso (431-404 adC)
impulsada por los particularismos y egosmos individualistas de las
polis habra de virar la tendencia democrtica hacia formas de poder
concentrado en minoras. La bsqueda de la paz ansiada vendra a
sangre y fuego a manos de Filipo II y su hijo Alejandro Magno,
de una organizacin militar con un grado de complejidad mnimo. No obstante, reconoce
que Difieren las circunstancias de lugar y tiempo, que hacen ms menos perentoria la
necesidad de exigir los ciudadanos el mximum del sacrificio personal por la defensa
comn; pero el principio jurdico de que al presentarse la ocasin ese mximum es
justamente exigible, en todas las legislaciones late, y veces no en las legilaciones pero s en
lo ntimo y profundo de la conciencia social. ob. cit. pg. 41187 HELD, David, Modelos de democracia, Alianza, Madrid, 1992, sobre la democracia
griega Captulo 1, pgs. 27-51.
188 As se recuerda, tambin, en AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, Ecir,
Valencia, 1986, pg. 65.
112
Libro primero
quien concebira la idea de una monarqua universal, el

perfeccionamiento de las tcnicas de la disciplina conducira a la
expansin del Helenismo.
Militarmente, las milicias de las ciudades-estado griegas se
caracterizaron por la rgida disciplina basada en moral
especializada, educacin fsica y continuo entrenamiento, en
particular Esparta lleg a convertirse en un campamento militar en
pie de guerra 189; ya Homero hara referencia a la importancia de la
disciplina con su prohibicin de combatir fuera de lnea190. Los
macednicos crearon la falange, formacin cerrada de cuatro mil
hoplitas o infantes fuertemente armados y disciplinados. Con Filipo
de Macedonia y, especialmente con su hijo Alejandro Magno (siglo
IV adC) se aument organizativamente la potencia de la falange, y
se pudo llevar a cabo la invasin de Persia. La organizacin de la
fuerza militar sobre la base de la disciplina, y no tanto los avances
tcnicos conferiran el predominio y consolidacin de unas
organizaciones polticas sobre otras191, Roma sera quien habra de
perfeccionar la organizacin militar siguiendo la receta de la
disciplina.
RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, cit. pg. 191. Es bien conocida
en la historia la frrea organizacin poltico-militar espartana. Los ciudadanos en edad
militar se agrupaban en secciones de 15 miembros cada una, todo miembro tena que
suministrar alimentos. Desde la edad de 7 aos los muchachos eran educados en una vida
militar y atltica.
190 As en WEBER, Max, La disciplina y la objetivacin del carisma, en Economa y
sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974, pgs. 882- 889. Este apartado de la
obra de Weber se ha seguido por razones de manejabilida de quien suscribe por su
reproduccin en el libro AA. VV, La Institucin militar en el Estado Contemporneo, cit. pgs.
71-80, la referencia se da en concreto en la pg. 74.
191 Ibidem pg. 75 seala que El Ejrcito adisestrado de los profesionales espartanos, la
falange macednica, el Lochos sagrado de los beocios, la tctica ligera del manpulo de los
romanos permitieron alcanzar la supremaca sobre los caballeros persas sobre milicias
ciudadanas helnicas e itlicas, sobre el Ejrcito de masas de los barbaros, la clase de
armas fue una consecuencia y no una causa de la disciplina, no fue el hierro el que
introdujo el cambio, ni en la Estado media la plvora en cuanto tal la que produjo los
cambios repentinos en el arte de la guerra. Fue la disciplina de los hoplitas griegos y
romanos.
189
113
Tesis doctoral
b) La justificacin del poder basada en la armona o en la seguridad

y los lmites del poder
Antes de Platn y Aristteles se justifica la existencia de la
sociedad poltica primordialmente como forma de garantizar la
seguridad. Calicles en Gorgias no duda de la naturaleza depravada
del hombre que es preciso superar, considera que la justicia legal no
es ms que la barrera establecida por la multitud de los dbiles para
salvarse, pues Si hubiera un hombre con la suficiente fuerza... ,
pisoteara todas nuestras frmulas, conjuros y encantamientos y
todas nuestras leyes que son contrarias a la naturaleza192. Su
discpulo Licofrn partiendo de dicho egosmo agresivo natural
parece llegar por primera vez- al contrato social establecido con el
fin de gozar de cierta seguridad193. Dicho pactismo se aprecia de
forma ntida en Glaucn en el libro segundo de su Repblica, se
trata de un contrato social por el que se acuerda no daarse
mutuamente. Como se repetir a lo largo de la historia poltica, la
consideracin de la existencia de la organizacin poltica como
medio de alcanzar la seguridad se hace ms intenso en los marcos
histricos ms individualistas y donde se parte de una visin
negativa del hombre, como la de estos primeros filsofos griegos.
Tucdides (460-400 adC) recuerda cmo desde la superacin de los
estadios primitivos del hombre la comunidad se hizo cargo de la
necesaria defensa194.
A diferencia de estos autores ms realistas e individualistas,
con Platn y Aristteles, la necesaria convivencia pacfica y la
seguridad viene a constituir una de las consecuencias de la
existencia de la comunidad poltica, no su causa primaria. La
organizacin poltica para Platn (427-347 adC) es reflejo de la
armona y producto de la misma es la convivencia pacfica en la
organizacin poltica. En la Repblica sta armona debe seguirse por
la divisin del trabajo, y quienes tengan alma activa, valenta
sern los encargados de la funcin militar de la polis, bajo los
SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pg. 35
194 TUCDIDES, Historia de la guerra del Peloponeso, Emec, Buenos Aires, 1944., I, 6, as
citado por OEHLING, Hermann, La funcin poltica del Ejrcito, cit. pg. 40
192
193
114
Libro primero
designios de los sabios, quienes tengan el alma racional195. En El

Poltico y Las Leyes, dicha armona que implica la convivencia
poltica habr de operarse a travs de la obediencia a la Ley196.
Platn se haba rendido a la fuerza civilizadora del Derecho.
Aunque Aristteles (384-322 adC) no deja de insistir en que la
comunidad poltica se crea para mucho ms, reconoce como una de
las causas necesarias para formar la comunidad poltica el evitar
daos recprocos y que se tiene como fin, aunque no primario,
lograr la convivencia humana, pues slo a partir de ella puede
desarrollarse la verdadera naturaleza humana, distinta de la animal.
La organizacin poltica natural (derivada de la razn) de la polis
conducir a tal convivencia197. Asimismo Aristteles advertira el
valor de lo impersonal de la ley y que sta restara la pasin del
poder y sera el instrumento idneo para configurar esa naturaleza
social del hombre que slo poda darse en el marco de la Polis a
travs de la ley198. As pues, en el pensamiento griego se advertira
bien pronto las ventajas instrumentales del Derecho para legitimar
el poder; a la vez, el Derecho apareca en buena medida como el
conformador de la sociedad poltica y, por tanto, medio de alcanzar
SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 35 y ss., en concreto sobre la
divisin y la posicin del guerrero pgs. 47 y 50. TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas
polticas, pgs. 39 y ss.
196 Sobre esta segunda poca, SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 60 y
ss., en concreto pg. 66.
197 Seala SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento del derecho militar,
Discurso ledo en el acto de su recepcin en la Real Academia de Ciencias Morales y
Polticas, con contestacin a cargo de UGARTE Y PAGS, Javier, RACMP, Madrid, 1913, en
la pg. 32:
Puso Aristteles por base cientfica del Derecho pblico la existencia de la sociedad que
es natural al hombre[] y demostraba que le era efectivamente natural y no resultado de su
voluntad, entre otros argumentos, por la necesidad que tiene de defender su vida y
derechos aun contra los animales, y la imposibilidad de realizar esta defensa
individualmente, sindole indispensable parra ella el concurso de sus semejantes.
Como recuerda GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit. pg. 8, para
Aristteles La Ciudad no es una mera comunidad de lugar establecida para evitar los
daos recprocos y favorecer los interecambios. Sin duda todo eso se realizar
necesariamente si existe la Ciudad, pero aunque se dieran tales condiciones no hay Ciudad
si no hay comunidad en el vivir bien para alcanzar una vida perfecta y suficiente, es decir,
feliz y buena. La comunidad poltica tiene como fin las buenas acciones, no tan slo la
convivencia. En general sobre Aristteles, SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit.,
pgs. 75 y ss. sobre el particular, en concreto, pg. 98. Ver, tambin, TOUCHARD, Jean,
Historia de las ideas polticas, pgs. 44 y ss.
198 SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 79 y ss.
195
115
Tesis doctoral
la armona. No obstante el Derecho haba de regir para los

gobernantes mismos.
El pensamiento epicreo (Epicuro 341-270 adC) vuelve a partir
de la naturaleza egosta del hombre y como consecuencia la
seguridad vuelve a subrayarse. Las instituciones son buenas si
satisfacen seguridad y el trato ms fcil entre los hombres; se trata
de poder lograr la felicidad y para ello es precisa la seguridad. De
ah que, como recuerda Sabine los estados se forman nicamente
con el fin de conseguir seguridad, en especial contra las
depredaciones de otros hombres. Se vuelve a idea del acuerdo
tcito entre hombres: El derecho y el gobierno existen para la
seguridad mutua, este pensamiento se har presente muchos siglos
despus199.
La negacin del poder basado en la fuerza sera constante en el
pensamiento griego, la armona nunca podra estar basada en la
tirana, sino en la ley. Pese a que su apuesta por la ley sera tarda,
ya desde un inicio Platn subrayara que lo ms lejano a un estado
ideal es la timocracia o el Estado militar200. Este pensamiento
quedara impreso incluso entre quienes aprobaron la concentracin
del poder a manos del Monarca como Bodino. Tras el declive de la
polis griega la institucin de la monarqua se extendera. Sin
embargo, las mismas dictaduras helenas nunca olvidaron que el
poder era algo ms que la fuerza, que el gobierno haba de ser algo
ms que un despotismo militar. Era necesario hacer creer y, como
sabemos, la conviccin habra de venir de la mano de la divinidad.
Pero no se olvidara que la paz y la seguridad era uno de los
intereses generales primigenios a satisfacer que fomentaran la
conviccin. De ah que los reyes tocados de la mano divina eran los
proveedores de la paz, por lo que se atribuiran ttulos como el de
Salvador. Un verdadero rey era divino porque llevaba la
Sobre el pensamiento epicreo, SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs.
106 y ss., en concreto las citas de las pgs. 107 y 108, respectivamente.
200 As lo recuerda SABINE, George, Historia de la teora poltica, Fondo de Cultura
Econmica, (18 ed., Vicente Herrero, Trad.) 1989, pg. 65, donde seala que lo ms lejano al
estado ideal es la timocracia o el estado militar, haciendo referencia a su segunda poca de
El poltico, si bien seala que ya estaba la idea implcita en su primera epoca.
199
116
Libro primero
armona a su reino del mismo modo que Dios lleva la armona al

mundo201.
C) LA HEGEMONA MILITAR ROMANA, LA EVOLUCIN DEL

SISTEMA POLTICO Y LAS PRIMERAS LIMITACIONES DEL
PODER DE LA FUERZA
a) La hegemona de Roma gracias a la disciplina y el servicio

militar
La originaria ciudad-estado de Roma prefiri la disciplina en
una poca en que la mayor parte de los Ejrcitos dependa de la
proeza individual y las hazaas personales202. De la importancia de
la disciplina militar en Roma es muestra una leyenda relativa al hijo
de un cnsul que fue ejecutado por dar muerte en lucha individual
al general enemigo siguiendo el modelo heroico203. La opcin por la
disciplina implicaba el predominio de la infantera y, por ello, de la
cantidad de medios personales. El reclutamiento de personal
humano se llevara a cabo a travs de la obligacin de empuar las
armas a todo varn entre diecisiete y cuarenta y cinco aos por dos
cnsules elegidos por dos aos204. La organizacin disciplinada y la
organizacin de medios personales impusieron a la postre la
hegemona romana sobre bastos territorios durante largo tiempo.
La eficiencia militar llev primero a la conquista del Lacio,
luego de Italia y despus del mundo. Con la expansin romana, los
Ejrcitos se hicieron permanentes sobre la base del reclutamiento,
ms tarde, a finales de la Repblica, los Ejrcitos fueron formados
por voluntarios y finalmente por profesionales, nutrindose de
mercenarios y miembros de territorios sometidos y aliados205. En la
Ibidem, pgs. 117 y 118.
RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, cit. pgs. 191-192.
203 WEBER, Max, La disciplina y la objetivacin del carisma, cit, pg. 74.
204 COSID, Ignacio, Modelos de servicio militar, en AA. VV El servicio militar: aspectos
jurdicos y socio-econmicos, FERNNDEZ SEGADO, Francisco (editor), DYKINSONFundacin Alfredo Braas, Madrid, 1994, pgs. 231-244, en concreto 235.
205 COSID, Ignacio, Modelos de servicio militar, cit. pgs. 235-236, quien seala que
la reforma de Mario consagrara definitivamente el reclutamiento popular voluntario a
finales del perodo republicano. Augusto mantendra este sistema de voluntariado, si bien
reafirmara el derecho de Roma al reclutamiento forzoso, incluso en las provincias. No
obstante, la generalizacin del sistema voluntario, su extensin a las clases ms humildes y
201
202
117
Tesis doctoral
Pennsula, la Guarnicin Hispania a cargo de la Legin VII Gmina,

quedaba compuesta por reclutados por Galba sobre voluntarios
(auxilia) y los hispanii que ostentaban condicin de ciudadanos
romanos. Tras Dioceclano, los contribuyentes deban adems
reclutar soldados o dinero para hacerlo206. La legin romana, de tres
a seis mil hombres, extraordinariamente disciplinada se impuso a la
falange helnica en la batalla de Cinocfalos, 197 adC. Bajo Augusto,
el Ejrcito romano no lleg a constituir veinticinco legiones de seis
mil hombres, con fuerzas auxiliares de caballera.
La organizacin militar romana basada en la tcnica de la
disciplina militar se instrumentara a travs del Derecho. Y el
Derecho militar romano, como recuerda Salcedo sera la inmediata
base histrica del Derecho militar no slo en Espaa, sino en todas
las naciones, a decir de este autor La tradicin romana nunca se ha
interrumpido en Espaa, aunque las vicisitudes histricas la hayan
perturbado en algunas pocas 207. Como se tendr ocasin de
atenderse, ser con la consolidacin del Estado y del poder
monrquico cuando recobre especial centralidad el Derecho militar,
en tanto medio idneo de instrumentar la disciplina militar.
Paralelamente, la jurisdiccin militar, que en nuestro pas persiste
hasta nuestros das, encontrara sus precedentes en Roma208.
el constante crecimiento del Ejrcito, hacen que finalmente se impusiera la plena
profesionalizacin del Ejrcito.
206 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado. La Constitucin y el servicio militar, Civitas,
Madrid, 1996, pg. 94.
207 SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento del derecho militar, cit. pg. 39 y
ss., cita de la pg. 41. Sobre las fuentes del mismo, seala el autor:
El Derecho Militar moderno no slo en Espaa, sino en todas las naciones, tiene por
inmediata base histrica el Derecho Romano. No han llegado hasta nosotros los textos
autnticos de las Ordenanzas de Augusto, Trajano y Adriano, ni los libros de Caton el
Censor, Cornelio Celso, Frontino y Paterno; pero en substancia, ms menos bien
extractada y comprendida, estn en el famoso Epitome de Vegecio [en nota a pie, Epitome
institutionem rei militaris], que, aunque carezca de mrito absoluto, segn opinan los ms
autrizados crticos, tiene para nosotros el relativo de ser el nico de su clase que podemos
leer, el que conserv la tradicin clsica militar en la Edad Media y determin su
restauracin. Textos de historiadores, y especialmente uno de Polibio, nos permiten
reconstruir el cuadro de la vida militar en el pueblo rey, regida por prescripciones jurdicas
esencialmente idnticas las actuales.
La tradicin romana nunca se ha interrumpido en Espaa, aunque las vicisitudes
histricas la hayan perturbado en algunas pocas; consuetudinario en parte, y siempre en
alguna parte promulgado.
208 Al respecto de la jurisdiccin militar en Roma, GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO,
Nicols, La evolucin histrica de la jurisdiccin penal militar en Espaa, cit., en concreto,
118
Libro primero
b) De la monarqua militar a la repblica romana

En el plano de las ideas, la organizacin poltica marcha a
remolque de las campaas militares. Como seala Touchard No se
construyen sistemas polticos cuando el tiempo apremia y cuando
los hombres de Estado son, ante todo, jefes de un Ejrcito en
campaa sobre todos los frentes Por el momento hay que hacer la
guerra, administrar y ganar dinero. Por esta razn las ideas polticas
se adherirn de forma tan estrecha a la accin que sern
completamente indisociables de ella209. Y sera inicialmente el Rey
quien podra llevar a cabo el proceso de organizacin de la fuerza.
En este sentido, respecto de la etapa de la monarqua De Bujn no
duda en sealar la necesidad del mando militar como justificadora
de la realeza: Los poderes militares del rex quiz fuesen los
pilares sobre los que se asientan todos los dems poderes propios
de la realeza, la fundamentacin del poder absoluto del monarca
es precisamente su condicin de jefe del Ejrcito210. Se trataba pues
de una monarqua militar.
El paso a la Repblica habra de venir por la necesidad de
controlar polticamente la fuerza militar en territorios ms extensos.
El medio de controlar polticamente la fuerza militar implicara una
descentralizacin del poder del rex en favor los jefes militares
primero temporales, pero luego estables. La decadencia de la
monarqua se habra debido, por tanto, a la creacin y consolidacin
de magistraturas que, usurpando las funciones polticas y militares
del Rey, confinaron al monarca al campo religioso, donde
sobrevivi como rex sacrorum211.
pgs. 15-18. Asimismo, alguna alusin a la misma se encuentra en PARADA VZQUEZ,
Ramn, Toque de silencio por la justicia militar, en Revista de Administracin Pblica, n
27, enero-abril de 1992, pgs. 7-43, en concreto en la pg 8.
Como sealan estos autores, inicialmente la potestad jurisdiccional, confundida con el
imperium la ejercan los jefes militares en los territorios, ms tarde, se crearon jurisdicciones
especiales a cargo del prefecto del Pretorio y de los legati. Finalemente, en el Bajo Imperio
Constantino creo los magistri militum para juzgar en apelacin las infrecciones militares.
209 TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, pgs. 64-65.
210 DE BUJN, Federico F., Unas consideraciones generales acerca de la gnesis y
evolucin de la Jurisdiccin Militar en Roma hasta el Principado, en Revista Espaola de
Derecho Militar n 43 enero-junio de 1983, pgs. 53-70, en concreto, pgs. 54-55.
211 Ibidem pg. 59.
119
Tesis doctoral
c) Derecho, la institucin de la dictadura y los acantonamientos

militares
En el pensamiento romano la ley se refuerza como expresin
del bien comn de toda la comunidad. Asimismo, comenzara a
subrayarse la idea de que la autoridad procede del pueblo y que
todos hemos de ser siervos de la ley para ser ms libres (Cicern y
los jurisconsultos)212. El poder psquico de esta idea de legitimacin
del poder (obedecer la ley para ser libres) es mximo, esta
abstraccin -casi tan fuerte como la de la promesa de la vida eternasera con todo tipo de matices centro del pensamiento en los siglos
XIX y XX. En todo caso, el logro de fines superiores de la
comunidad, como lo es la seguridad de la res populi justificar
apartarse del Derecho. Tanto el Estado como el Derecho son justicia
y bien comn y necesariamente haba de contar con los poderes
requeridos para conservarse y continuar su existencia: Salus publica
suprema lex est213. En Roma la salus publica o salus rei publicae
supona la conservacin, preservacin, perpetuacin de la
sociedad civil, commonwealth entendida como organizacin
poltica214 y ello sera fin primario que habra de anteponerse a las
leyes mismas. Claro est, como tambin sucedi a lo largo de la
historia, la seguridad comenzaba a trascender de la mera seguridad
de los componentes de la organizacin poltica, se tratara de la
Con relacin al pensamiento de Cicern y los jurisconsultos romanos, SABINE,
George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 127 y ss. y 132 y ss., respectivamente.
213 Al respecto SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pg. 131, sobre el
particular afirma GARCA PELAYO, Manuel, Sobre las razones histricas dela razn de
Estado, cit. pgs. 295-296 La razn de Estado queda as encuadrada en el mundo del
derecho como una facultad jurdica extraordinaria inherente a la soberana, para hacer
frente a situaciones excepcionales y que en razn de la utilidad pblica o de la salvacin de
la repblica de aucerdo al principio juridico-poltico salus populi suprema lex est- acta
contra el derecho comn al tiempo que constituye su supuesto, ya que, para que exista un
orden jurdico positivo, es preciso que exista el Estado y la existencia del Estado tiene su
propia lgica.
214 Cono seala Sabine el empleo de estos trminos por Ciceron es la cosa del pueblo
que equivale prcticamente al ingls antiguo de commonwelth es decir, el Estado. Ver,
Por su parte CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pg. 193
seala que salus publica o salus rei publicae, aparecen indistintamente, lo cual es lgico
pues el populus romanus y res publica marchan parejas. Sin embargo seala que los
clsicos de la teora del Estado habran de haber seguido la segunda expresin pues se trata
de la conservacin del Estado, pues su destino deja de estar ligado al de la supervivencia del
pueblo en el que se asienta.
212
120
Libro primero
seguridad de la organizacin misma que, como veremos, cobra vida

propia.
Razones de utilidad pblica o la salvacin de la misma
comunidad podran llegar a requerir apartarse del mismo Derecho.
Por medio de la institucin de la Dictadura romana las limitaciones
del poder y las escisiones entre la ley y el imperium desaparecan
temporalmente. La institucin de la dictadura surge en Roma en los
tiempos ms remotos de la Repblica y parece emplearse hasta
despus de la segunda Guerra Pnica (218-201 adC), implicando la
concentracin del poder en una sola persona en momentos de
peligro de la comunidad, esto es, la salus populi. El magister populi o
praetor maximus, ms tarde dictator era nombrado por acuerdo de los
cnsules o por uno de ellos, ms tarde por el Senado con
confirmacin formal de una lex curiata. Bien poda suponer una
atribucin de poder absoluto (dictator optima lege creatus), bien
podan atribuirse poderes para una determinada materia (dictator
inminuto iure). La duracin quedaba limitada a seis meses,
suspendiendo o sometiendo las dems magistraturas. El peligro de
la comunidad exiga, pues, la relegacin de las instituciones y el
Derecho, si bien, slo temporalmente215.
En la Repblica, si bien bajo una nueva organizacin militar, el
peso del militarismo seguira siendo ineludible, por el progreso que
significaba respecto de los Ejrcitos primitivos216. Ahora bien, la
tendencia griega de no convertir en una timocracia la organizacin
de la ciudad-estado se apreciara tambin para la civitas republicana.
Civismo y militarismo se fundan; como advierte Oehling,
convivira el aforismo silent leges inter arma con el cedant arma
togae217. Dentro de la ciudad no regira el ius bellicum, encuadrado en
la esfera del ius gentium y el imperium militae, sino reinara la paz, la
ley y el orden ciudadano218. Como recuerda Mommsen Estableca
ZARZALEJOS, J. A., voz Dictadura, cit.; SCHMITT, Carl, La dictadura, cit.
DE BUJN, Federico F., Unas consideraciones generales... cit. pg. 58.
217 OEHLING, Hermann, La funcin poltica del Ejrcito, Instituto de Estudios Polticos,
Madrid, 1967, pg. 76. Seala el autor que el primero sera empleado por Cicern en la
clebre oracin Pro Milone, 4, 10 y el segundo, tambin muy empleado desde el siglo II adC
por Catn el Viejo, desarrollada por todos los historiadores, de Cicern a Tito Livio y Floro.
218 DE BUJN, Federico F., Unas consideraciones generales... cit. pg. 60. Seala el autor
que el Comitia Centuriata, debido a su origen militar, se rene fuera del pomerium, es decir,
215
216
121
Tesis doctoral
la ley que ni el general ni el Ejrcito pudieran como tales entrar en la

ciudad. Slo el poder civil tena derecho a estatuir
reglamentariamente y para el porvenir; si bien, ciertamente, este
principio estaba en el espritu ms bien que en la letra de la
Constitucin [...] Sucedi muchas veces que el jefe del Ejrcito
convoc en campo raso a los soldados como Asamblea del
pueblo219. Sealan Guaita y Oehling que en el pomrium, slo se
poda ejercer el poder civil, los lictores deponan simblicamente el
hacha de los fasces, las leyes protegan al ciudadano. El resto era un
territorio militar, donde el manto prpura militar sustitua a la alba
tnica civil, la proteccin de la ley se depona frente al imperium del
magistrado, la disciplina era militar. As, como seala Casado
Burbano con el fin de evitar los peligros de un poder militar habra
que privar a los guerreros de algunos derechos ciudadanos220. El
acantonamiento territorial se complementaba con el acantonamiento
orgnico-jurdico all donde convivan ambos poderes en el mismo
territorio: el Rey o los cnsules reunan en sus manos ambos
poderes, pero con ejercicio diferenciado.
d) Imperio y decadencia poltico-militar

Posteriormente, cuando los servidores militares se convirtieron
en sus seores, la Repblica fue condenada a muerte, el Cnsul dio
paso al simple Emperador221. Desde el 28 adC una sola persona
reunira todos los poderes de todas las magistraturas, entre estos, el
imperio proconsular, que le eriga en jefe supremo del Ejrcito de
fuera de los lmites amurallados de la ciudad, por entenderse que dentro de la ciudad reina
la paz, la ley y el ordne ciudaddano. Fuera de la ciudad rige el ius bellicum, que se encuadra
dentro de la esfera del ius gentium, y el imperium militae, frente a un pretendido y discutido
imperium domi.
219 MOMMSEN, Historia de Roma, Vol I, p. 29. Vol. I. Desde la fundacin de roma hasta
la cada de los reyes, Turner, Madrid, 1983, as citado por DE BUJN, Federico F., Unas
consideraciones generales... cit. pg. 60.
220 CASADO BURBANO, Pablo, Iniciacin al Derecho Constitucional militar Editoriales de
derecho reunidas, EDERSA, Madrid, 1986, pg. 16.
221 OEHLING, Hermann, La funcin poltica... cit., pgs. 75-77 y GUAITA MARTORELL,
Aurelio, La Administracin militar, cit. pg. 108. Este ltimo trabajo es previo al otro, que
tambin lo recoge, si bien Oehling, ampla los datos.
122
Libro primero
Italia y en las provincias222. Con el Imperio Romano el Emperador

concentrar en sus manos tanto la fuerza como el Derecho y con el
cristianismo la obediencia vendr de la mano de la promesa de la
vida eterna. Con el Derecho se evita el pecado (Sneca223) y el
Derecho, ms tarde, pasar a ser expresin del orden divino (San
Agustn).
Como recuerda Guaita, el triunfo de Octavio Augusto supuso
la yuxtaposicin a las antiguas magistraturas de un nuevo cuadro
de hombres, los del partido del Emperador, que pueden ser
designados con la denominacin aproximativa de militares y que,
con misiones inicialmente de ndole fiscal, fue el germen de la
frondosa burocracia que se impuso plenamente en el Bajo Imperio.
Tanto es as que a partir de Constantino (siglo IV) los romanos le
daban el nombre de militia literata a la burocracia224. Se aprecia de
este modo un fenmeno que en cierto modo habra de repetirse en
el Estado moderno: la gestacin del aparato burocrtico civil a partir
de la organizacin militar y emulando sus principios organizativos
de la jerarqua y la disciplina.
Diversas y complejas fueron las causas del declive del Imperio
Romano de Occidente, la esclavitud, el abandono de la agricultura,
la crisis de produccin y del transporte, la inflacin, etc. 225. Sin
perjuicio de las mismas, entre ellas se seala la desaparicin del
El imperio proconsular abarcaba el conjunto de poderes militares, civiles y judiciales,

siendo, en consecuencia, el princeps, simultneamente, general, administrador y juez []
este imperium le otrogaba tambin la vigilancia sobre la acuacin de monedas. Adems
de este poder supremo, reunira tambin el poder tribunicio, que confera el derecho de
intercessio conra el Senado y contra los magistrados, el de convocar y presidir tanto el
Senado como los comicios, poda someter a uno y otros a proposiciones y proyectos de ley y
tena por ltimo, del derecho de arrestar a los ciudadanos. Finalmente el pontificado, eriga
al princeps en pontifex maximus y, por consiguiente, ejerce la presidencia de la vida
religiosa del Imperio, interpreta del Derecho religioso, fija el calendario, interviene en el
nombramiento de sacerdotes y tiene jurisdiccin sobre ellos. Ver, ELLUL, J. Historia de las
instituciones en la Antigedad, Aguilar, Madrid, 1970, pg. 315, citado en AA. VV., Historia
general de las civilizaciones y del arte, cit. pg. 89.
223 SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 137 y ss.
225 Una rpida lectura puede seguirse en AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del
arte, cit. pgs. 92-97, donde se resumen tesis esgrimidas por autores especializados como
Kovaliov, Columela, Mitre o Remondon. As como en PESET, Mariano y otros, Historia del
Derecho, Soler, Valencia, 1980, pgs. 49 y ss.
222
123
Tesis doctoral
servicio militar obligatorio como una de ellas226. Como seala Mitre,

ello llev a la larga a la barbarizacin del Ejrcito, a dejar la
defensa del Imperio en manos de un Ejrcito integrado casi
exclusivamente por brbaros que a su vez llev a la indisciplina de
la masa amorfa de campesinos y brbaros de carcter turbulento
227 y, como se ha reflejado, fue la disciplina y el servicio militar
elementos bsicos que encumbraron Roma. De otra parte, siguiendo
a este autor, otro elemento decisivo del declive del Imperio fue la
falta de control poltico sobre la fuerza militar desde el siglo III dC
desde el momento en que los diferentes Ejrcitos provinciales se
levantan en armas contra el poder central de turno y proclaman
emperadores a sus generales [] la historia del Imperio es un
continuo forcejeo, no ya entre las diferentes clases sociales, sino
entre los diversos grupos militares 228. Estos factores, as como el
atrincheramiento del Imperio tras las posiciones fortificadas
llevaron a que el Imperio fuese una gigantesca plaza sitiada que
solamente se mantiene en pie gracias a un sometimiento, a un
rgimen de hierro que le impone su propio Ejrcito 229.
As pues, en el marco de la hegemona romana se aprecian
ntidamente fenmenos que habran de reiterarse ms de un milenio
ms tarde. El empleo de la tcnica organizativa de la disciplina
militar, parejo al predominio de la infantera provocaban, a la
postre, una organizacin poltica y burocrtica bien slida. De otra
parte, desde el punto de vista poltico se aprecia cmo el control
poltico de la fuerza militar impuso, en un primer momento, una
descentralizacin del poder en los jefes militares (Repblica) y
finalmente, una concentracin del mismo a cargo del Emperador.
Asimismo, se puede seguir la institucionalizacin jurdica de los
TIHANY, Leslie G., voz Edad Media, en Gran Enciclopedia del Mundo, (Francisco
Biosca, Dir.), vol. VII, Spencer- Grolier-Durvan, Bilbao, 1978, pgs. 75-80, en concreto pg.
75; PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. pg. 45.
227 MITRE, E. Los germanos y las grandes invasiones, Moretn, Bilbao, 1968, pgs. 56-57,
citado en AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. pg. 96.
228 IBIDEM, pgs. 49-50, citado en AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte,
cit. pg. 96. Como ah se recuerda, veintitrs emperadores gobernaron entre el ao 193 y
284.
229 IBIDEM, pgs. 56-57, (citado pg. 96.)
226
124
Libro primero
lmites al militarismo por medio de los acantonamientos territorial y

orgnico, as como la institucin de la dictadura.
La batalla de Adrianpolis (ao 378 dC) marc el fin de la
legin romana, vencida por los godos empujados por los hunos.
Comenzaba as el predominio de la caballera durante un millar de
aos230. Y el predominio de la caballera y el menosprecio de la
disciplina militar correran de nuevo paralelos a la inexistencia de
una organizacin poltica fuerte durante dicho perodo de tiempo.
D) BRBAROS, CABALLEROS Y POLIARQUA MEDIEVAL

a) Introduccin. Paz y derecho en el pensamiento cristiano, brbaro
y medieval
Las invasiones de los hunos expulsaron a los godos de las
tierras del Mar Negro hacia dentro de las extensiones del Imperio,
Roma sera saqueada por los brbaros en dos ocasiones (410-455).
Odoracro, mercenario germano, depondra al ltimo emperador de
occidente, Rmulo Augstulo en el ao 476231. Desde entonces se
cifra el comienzo de la Edad Media, una gradual fusin del
sentimiento cristiano y las instituciones brbaras con el acervo de la
civilizacin grecorromana.
La falta de una organizacin poltica slida marca esta fase de
la historia y, como a continuacin se sigue, ello se corresponde con
la carencia de una organizacin militar basada en la disciplina. El
predominio de la caballera es factor decisivo para que el poder
poltico quede disperso en una multiplicidad de centros, en ellos el
seor de las armas sera el jefe poltico. Y hasta mucho despus, no
habra un poder superior que pudiese arrebatar la primaca de estos
jefes polticos en tanto en cuanto resultaba imposible concentrar en
sus manos una fuerza militar basada en la caballera. La eficiencia
resida en la tenencia de unas armas y caballos al alcance de muy
pocos, no en la posibilidad de reclutar y organizar a un nmero
importante de personas.
230
231
As, RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, cit. pgs. 192-193.
TIHANY, Leslie G., voz Edad Media, cit. pg. 75.
125
Tesis doctoral
En el plano de las ideas, inicialmente una concepcin bien

negativa de la naturaleza humana se hara presente en los padres de
la Iglesia, como lo fue San Agustn (354-430), y como consecuencia,
la paz constituira un concepto central del pensamiento
agustiniano232. Para el de Hipona la ciudad terrenal, la ciudad de
Satn, del pecado del hombre, estaba fundada en impulsos terrenos,
apetitivos y posesivos que conducen a la guerra. Y la paz solo
podra ser instituida por la implantacin del poder de la Iglesia (la
marcha de Dios sobre la tierra), pues sta sera la manifestacin del
orden divino (pax est ordinis tranquilitas233). De ah que era
necesaria la Repblica Cristiana, pues slo en la Ciudad
Celestial era posible la paz y alcanzar la gracia de Dios234. As pues,
de nuevo, la paz es uno de los fines supremos que justificaran la
implantacin del poder poltico, en este caso, de la Iglesia. Pese a
que en la actualidad el ejercicio directo del poder terrenal por la
Iglesia es cuestin resuelta por la historia, en el pensamiento
catlico sigue persistiendo hasta nuestros das la idea de que la paz
El orden es, segn la definicin agustiniana, una adecuada disposicin de las cosas
semejantes o dispares en funcin de un fin e implica necesariamente un principio regulativo
que reduzca a unidad los elementos singulares, haciendo de ellos parte de una totalidad.
Este principio es la ley. Los conceptos de orden y ley guardan, pues, ntima relacin entre s:
el orden, en cierto modo, no es sino la realizacin de la ley, y sta, expresin o cifra del
orden (de ah que SAN AGUSTIN emplee a veces ambos trminos como equivalentes). Tal
idea recorri en la cultura antigua una trayectoria triunfal. Ver, TRUYOL SERRA, A., El
Derecho y el Estado en San Agustn, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944.
Sobre el pensamiento de San Agustn, en general, SABINE, George, Historia de la teora
poltica, cit. pgs. 146 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, pgs. 98 y ss.
233 As lo recuerda, entre otros, SORIANO, Ramn, La paz y la Constitucin espaola
de 1978, cit., en concreto, pg. 96, siguiendo a Truyol Serra (Pax omnium rerum, tranquillitas
ordinis. Ordo est parium dispariumque rerum sua cuique loca tribuens dispositio. (De civ. Dei,
XIX, 13). Todos los hombres buscan la paz, la paz de la ciudad caracterizada como la
ordenada concordia de los ciudadanos en el mando y la obediencia (De civ. Dei, XIX, 13, 1).
Obediencia del sbdito respecto del gobernante, al igual que se produce, segn el estrecho
paralelismo existente entre el Estado y la familia, de la mujer al marido; al orden querido
por Dios corresponde as en la familia como en el Estado, un gobierno suave, ejercido en
bien de aquellos mismos sobre los que rige. Por ello, es ste el gobierno que encontramos
entre los justos, cuya vida y convivencia es la ms idnea para darnos una idea de lo que
hubiese sido la sociedad en el estado de inocencia: en la casa el justo hasta los que mandan
sirven a aquellos a quienes parece que mandan, porque no les mueve la codicia o el afn de
gobernar a otros, sino el propio ministerio de cuidar y mirar por el bien de los dems, ni
obran por ambicin de reinar, sino por caridad (De civ. Dei, XIX, 14)
234 SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit., en concreto pgs. 148-149.
232
126
Libro primero
en la tierra slo puede alcanzarse siguiendo el orden establecido por

Dios (Juan XXIII, Pacem in terris)235.
En la tradicin tribal brbara el Derecho es sinnimo de la paz
de la comunidad236. Y se transmitira a lo largo de la Edad Media la
idea de que el Derecho no se crea por la autoridad, sino que se
produce por la comunidad y la autoridad lo nico que hace es
descubrirlo y manifestarlo. Ahora bien, el Derecho es producto del
tiempo, en modo alguno es expresin de una voluntad democrtica.
Sin embargo, el Derecho es tambin para el gobernante (rey
sometido a las leyes), aunque como no haba organizacin alguna
del poder, no haba tampoco posibilidad de control al gobernante.
Estas ideas quedaran presentes a lo largo de la Edad Media, sin
embargo restara establecer un entramado jurdico constitucional
que no se dio por el carcter rudimentario de la organizacin
poltica polirquica.
b) Del caballo y el honor guerrero de los brbaros a las primeras

organizaciones polticas
El caballo estara fuertemente arraigado en los pueblos
guerreros y cazadores brbaros, no slo en el marco militar, sino,
como recordase Amiano Marcelino en el Siglo IV dC de los hunos,
stos Pasan su vida a caballo; a caballo se renen en asamblea,
compran, venden, comen y hasta duermen a veces. Nada iguala a la
destreza con la que lanzan a larga distancia sus flechas, armadas de
Paz es aspiracin supra, com ideal que debe realizarse y asentarse sobre el orden
establecido por dios, as, Juan XXIII en Pacem in terris, n 166. ... el profundo anhelo del
que sabemos participan ardientemente todos los hombres de buena voluntad (... es) la
consolidacin de la paz en el mundo. La paz en la tierra, suprema aspiracin de toda la
humanidad a travs de la historia, es indudable que no puede establecerse ni consolidarse si
no se respeta fielmente el orden establecido por dos. (ibidem n 1) citados en MONTORO
BALLESTEROS, Alberto, Reflexiones sobre el problema actual de la guerra y de la paz
internacional, en Anuario de Filosofa del Derecho, n 4, 1985, apartado primero, dedicado
monogrficamente a Derecho, paz, violencia, pgs. 163-184, pg. 167.
236 Seala SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pg. 155, que Cada uno de los
miembros de ste [el grupo] viva dentro de la paz del pueblo, y el derecho estableca
especialmente las normas necesarias para impedir que se quebrantase la paz. La
proscripcin, castigo primitivo del crimen, pona a un hombre fuera de la pza del pueblo
[] el derecho estableca la composicin mediante la cual poda impedirse la lucha privada
y restablecerse la paz. Ya cit.
235
127
Tesis doctoral
huesos aguzados, tan duros y mortferos como el hierro237. Hasta el

fin de la Edad Media la preponderancia del caballo sera manifiesta,
en especial cuando se descubriera su idnea combinacin con los
castillos.
Las hordas brbaras que asolaron Europa estaban formadas en
mayora por hombres montados, indisciplinados y escasamente
organizados, pero valerosos y capaces de conseguir victoria por
acciones de choque y peso del nmero. Los jefes repartan con sus
guerreros las tierras conquistadas y los despojos de la victoria 238.
La dominacin de los antiguos territorios de un degenerado imperio
de occidente sera militar. Pese a la escasez en nmero de las tribus
guerreras brbaras, no resultara excesivamente difcil dominar
militarmente a una poblacin campesina que no opondra gran
resistencia a quien, al fin y al cabo, no era ms que un nuevo
dueo239. Como muestra, baste sealar que de los siete millones de
habitantes de la pennsula ibrica en el siglo V, el nmero estimado
de visigodos no pasara de los doscientos mil240.
Con los germanos, como recuerda Halphen ya no exista el
tesoro pblico, ni funcionarios pblicos, ni Estado, sino arcas de las
que extraan los prncipes, sin distincin, tanto para sus necesidades
privadas como para las colectivas [...], y territorios que eran
considerados propiedades del rey y, como tales, transmisibles por
herencia y reparto entre sus descendientes241. Otro rasgo
germnico que tambin persistira hasta ms all de la Edad Media
sera la exaltacin de las virtudes heroicas, siempre en direccin
opuesta a la disciplina, en una escasa cultura germnica cuyas
nicas manifestaciones sern cantos guerreros y las leyendas picas
(sagas) que exaltan el valor de los guerreros: por ejemplo, el poema
de los Nibelugnos, Leyenda de Tristn e Isolda, Lohengrin, etc.
No obstante, una vez asentados en los territorios habra que
administrarlos y para ello se tom el modelo burocrtico romano,
AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. pg. 120.
RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, cit. pg. 193.
239 AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. pg. 122.
240 Idem.
241 HALPHEN, L. El imperio Carolingio, Uthea, Mxico, 1965, pg. 33. Citado en AA.
VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. pg. 121.
237
238
128
Libro primero
del mismo modo la influencia cristiana sera tambin determinante

para una fusin cultural; hara aparecer leyes comunes que
institucionalizaran una monarqua en todo caso inestable242, a
excepcin del efmero Imperio de Carlomagno. El Derecho militar
en el Liber iudiciorum o Lex visigothorum slo sera relativo a la
existencia de un Ejrcito mandado por el rey y al servicio de un
Estado para la defensa de la patria gotorum... intra fines
Hispaniae 243, para ello se reconoca la obligacin de ir a la guerra y
se haca referencia a un registro para obligaciones militares244.
Ahora bien, recuerda Escudero que no debe creerse, en cualquier
caso, que el llamamiento a filas significara una movilizacin
general, que en raras ocasiones debi tener lugar, los llamamientos
seran por zonas para satisfacer necesidades concretas245. La
disciplina y la jurisdiccin militar decayeron. Como recuerda
Gonzlez-Deleito, nada se dice en el Liber iudiciorum sobre
jurisdiccin que no sea del rey, sin perjuicio de su delegacin en
caso de guerra. Este autor, siguiendo a Martnez de la Vega y Zegr
recuerda que fue la tnica la no particularidad de fueros, incluso en
campaa, sin que ello fuera en perjuicio de la severidad de los
castigos militares, que eran muy duros246.
c) Una solucin militar eficiente: el feudalismo. La desaparicin de

la disciplina y de una organizacin poltica fuerte
Las invasiones de musulmanes y, en especial, de hngaros y
normandos seran determinantes para el surgimiento del
feudalismo a fines del primer milenio, si bien sus races derivaban
PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. pg. 59.

As citado en Introduccin Histrica, en Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.
Reales Ordenanzas del Ejrcito de Tierra, editado por el Ministerio de Defensa, Talleres del
Servicio Geogrfico del Ejrcito, Madrid, 1984, pgs. 2-16, en concreto, pgs. 2-3.
244 As en el Libro IX, Tiuulo II, Ley IV del Fuero Juzgo, referido por BLANQUER, David,
Ciudadano y soldado... cit. pg. 95 y GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicols, La
evolucin histrica de la jurisdiccin penal militar en Espaa, cit. pg. 21.
245 ESCUDERO, J. A., Curso de Historia del Derecho, 3 ed. Madrid, 1987, pgs. 262-263,
citado por BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pg. 95.
246 GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicols, La evolucin histrica de la
jurisdiccin penal militar en Espaa, cit. pg. 21.
242
243
129
Tesis doctoral
del bajo imperio y la poca visigoda247. Como sealasen los obispos

de Reims en 909 no hay ms que ciudades despobladas,
monasterios destruidos o incendiados, campos reducidos a yermos
248. Era preciso lograr un sistema militar que impidiese nuevas
invasiones masivas. Despus de infringir vasto y reiterado dao, los
normandos se quedaran en la tierra conquistada como colonos y
organizaran su sociedad sedentaria sobre la base del modelo feudal
que en la poca carolingia se haba instituido.
La solucin militar basada en el binomio de caballeros y
castillos sera determinante para la consolidacin del sistema feudal
y el freno de nuevas invasiones masivas. Los castillos no seran
inexpugnables independientemente, por lo que haba de
constituirse una red para lo cual la caballera armada
proporcionara el elemento de enlace y de choque eficaz. Caballo y
caballero armados fueron esenciales en el campo de operaciones, y
era relativamente fcil, para una clase dominante y guerrera,
monopolizar las dos principales llaves del poder: caballo y
caballero249. Dado el precio del equipo, slo los adinerados podan
soar con ser caballeros, la no escisin entre las armas y la
propiedad sera determinante, como seala Weber250. Las barreras
econmicas primero pasaron a ser sociales-jurdicas y polticas, la
clase guerrera se tornara una clase cerrada, la Orden de Caballera
es buen ejemplo de ello, la clase guerrera que comienza siendo un
oficio con posibilidades de que entren diversas personas, se va
cerrando251. La nobleza aunara el poder militar, poltico y se
situara en la cpula de una organizacin social jerrquica. La
relacin hombre-Estado ha desaparecido, siendo sustituida por una
247 KNIGHT, Melvin N, Voz Feudalismo, en Gran Enciclopedia del Mundo, (Francisco
Biosca, Dir.), vol. VIII, Spencer- Grolier-Durvan, Bilbao, 1978, pgs. 663-685, en concreto,
pg. 664. y PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. pgs. 73-91, en concreto, pgs.
75-77.
248 Texto del ao 909 de los obispos de Reims, citado por PESET, Mariano y otros,
Historia del Derecho, cit. pg. 75.
249 KNIGHT, Melvin N, Voz Feudalismo, cit. pg. 666.
250 Este sera un cambio determinante ms tarde, en la gnesis del Estado moderno, entre
otros, WEBER, Max, Historia econmica general, citado por MARAVALL, Jos Antonio,
Ejrcito y Estado en el Renacimiento, en Revista de Estudios Polticos, n 117-118, mayoagosto 196, pgs. 5-45, pg. 11.
251 PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. pgs. 78-79 sobre la orden de
caballera.
130
Libro primero
relacin hombre-hombre [] Ha desaparecido el Estado y han

aparecido una serie de diminutos y numerosos estados feudales252.
Como seala Vicens Vives Es la disolucin del Estado en beneficio
de una multiplicidad de seores de horca y cuchillo 253, que acuan
moneda, administran justicia, recaudan impuestos, dictan
disposiciones, imponen su voluntad y sus caprichos personales y,
sobre todo, mantienen un Ejrcito particular. Dir Heller que
durante medio milenio, en la Edad Media, no existi el Estado en
el sentido de una unidad de dominacin, independiente en lo
exterior e interior, que actuara de modo continuo con medios de
poder propios, y claramente delimitada en lo personal y lo
territorial 254. Se trataba de un sistema poltico caracterizado por la
multiplicidad de centros de poder, sistema que se ha denominado
polirquico.
En consecuencia, como seala Porras Nadales la defensa
armada de un territorio constituye el ttulo inicial en la
configuracin de la jerarqua social y en la ordenacin de la
estructura del poder. Es la fuente legtima de atribucin de tierras
(poder econmico) y de integracin en el status privilegiado de la
gente armada (los caballeros), detentadores del poder poltico y
jurisdiccional dentro de la estructura dominial de la Europa del
medievo255. El poder legtimo se fundamentara en el uso de las
armas que concentrara en sus manos un determinado estamento, el
poder de las armas constituira la fuente originaria de toda relacin
social (vinculaciones feudovasallticas), econmica (dominio
seorial de la tierra) y de produccin (prestaciones serviles del
campesinado).
Ahora bien, se trataba ms bien de guerreros que de militares,
como captara Ortega y Gasset, el guerrero defiende su castillo,
AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. pg. 160
Vicens-Vives, J, El feudalismo. Generalidades, en Historia de Espaa y Amrica social
y econmica, Vol I., Vicens, Barcelona, 1972, pgs. 255-256., cit. en AA. VV., Historia general de
las civilizaciones y del arte, cit. pg. 160.
254 As citado por SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado... cit. pg. 34. Para
una referencia bsica de las bases del sistema poltico en la Edad Media, ver, SNCHEZ
FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado constitucional, Ariel, Barcelona, 1993, pg. 34-45; DE
BLAS, Andrs y otros, Introduccin a la Teora del Estado, Teide, 1986, pgs. 39-46.
255 PORRAS NADALES, Antonio, La Defensa, poder militar y rgimen constitucional,
cit. pg. 184.
252
253
131
Tesis doctoral
smbolo del derecho de la persona frente al Estado, y el militar es la

creacin del Estado contra el castillo, de ah que, como afirmase este
autor, La Edad Media desconoci el militarismo256. Y es que al
monarca no le resultaba posible llevar a cabo una de las reglas del
poder, controlar la fuerza militar. La prevalencia de la caballera
impeda la concentracin de las armas por un dbil monarca que en
modo alguno poda sufragar un Ejrcito permanente257 y una fuerza
no dependiente de los nobles, quienes ostentaban el poder en sus
respectivos feudos. Los nobles se deban al rey por medio de las
relaciones feudo vasallticas por las que deban el auxilium, la
obligacin de presentarse con sus fuerzas en proporcin a su feudo
o a las necesidades de defensa. As va a la guerra expeditio- o a una
cabalgada equitatio- o a la custodia de castillos estage-258. Todo ello
a cambio del beneficio de tierras, feudos u honores (feudos de
dignidad 259) y la proteccin cuando fueran atacados. De este
modo, las fuerzas militares se componan de diversos contingentes:
las huestes de los seores, las rdenes militares, las milicias
ORTEGA Y GASSET, Jos, Notas del vago esto 7 ed. Madrid, 1955, pgs. 128, 137 y
138. pgs. citadas por GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicols, La evolucin
histrica de la jurisdiccin penal militar en Espaa, cit., pgs. 9-66, pg. 20.
257 Como recuerda Blanco Valds siguiendo a Giddens (GIDDENS, Anthony, The nationState and violence, Oxford, Polity Press, 1985), los Ejrcitos medievales, no eran sino cuerpos
fluctuantes, nunca permanentes, de caballeros armados, que servan a un seor territorial a
cambio de la posesin de tierras, de reducido tamao y pobremente armados, cuyo
mantenimiento no se extenda temporalmente ms all de unas pocas semanas,
normalmente en verano, debido bsicamente al altsimo coste de reclutamiento,
mantenimiento y equipamiento de las tropas, absolutamente ruinoso para los parmetros de
una economa feudal., Ver, BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada en los
orgenes de la Espaa liberal, 180-1823, Instituci Valenciana dEstudis i Investigaci-Siglo XXI
Editores, Valencia-Madrid, 1988, pg. 4. Tambin GARCA MACHO, Ricardo, Las relaciones
de especial sujecin en la Constitucin espaola, Tecnos, Madrid, 1992, pgs. 118 y ss. recuerda
que los Ejrcitos feudales se componan de mercenarioos debido a dificultades de
reclutamiento, vinculados por soldada a un regimiento. Y era de este modo como se
conformaban las tropas particulares que se ponan a disposicin de la corona, que no poda
sostener un Ejrcito permanente.
258 PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit., pgs. 84-86; KNIGHT, Melvin N,
Voz Feudalismo, cit. en concreto, pags. 666-667. Al respecto, ver tambin, MARAVALL,
Jos Antonio, Ejrcito y Estado en el Renacimiento, en Revista de Estudios Polticos, n 117118, mayo-agosto 196, pgs. 5-45, pg. 9, donde con un caso concreto seala cmo cada
seor llevaba a los suyos a las conquistas.
259 Sela PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. pg. 86 tambin ah se
recuerdan los feudos de bolsa, de iglesias o agadas o feudos sobre honores o cargos.
256
132
Libro primero
concejiles caballeros villanos- y, por fin, la mesnada o hueste del

rey -squito y guardia palatina-260.
La hegemona de la caballera ira en perjuicio de la disciplina
militar. La disciplina militar que encumbrara a Grecia y Roma
quedara relegada a una obediencia ciega al jefe poltico-militar que
se fundamentara bsicamente a nivel social. Como recuerda De
Mox la obediencia y la subordinacin encuentran frecuentemente
apoyo en los lazos privados de dependencia personal que ligan a los
vasallos con sus seores, puesto que no en balde tales relaciones de
vasallajes nacen impregnadas de carcter militar 261. A decir de
Garca Macho, el principio de lealtad de los soldados en relacin de
vasallaje quedaba fundamentado en el deber de sumisin al seor,
si el vasallo rompa la promesa quedaba en ilegalidad. Ms tarde, en
la Baja Edad Media, el monarca cuenta con colaboradores, oficiales
del Rey, nombrados por l, la relacin es de carcter personal y
cuasifamiliar de fidelidad o encomendacin; desobediencia es
desacato al Rey, no mera negligencia, atentado contra la suprema
potestad regia, as pues se dara una relacin personal privada con
el Rey, no una de tipo pblico con el Estado. No se separa lo
pblico y lo privado, se estaba sometido permanentemente a un
status especial262. Ahora bien, dicha obediencia ciega quedaba bien
lejana de la disciplina militar y la organizacin. El ideal
caballeresco apelaba a la habilidad y el valor personales con
descuido de la organizacin y la disciplina 263. Seala Weber que la
descentralizacin econmica y poltica coincide con el
debilitamiento de la disciplina en detrimento del herosmo. Los
squitos de los seores quedaban en contraste radical con el
soldado patrimonial o burocrtico 264. En consecuencia, advierte
Howard que los hombres de armas del feudalismo eran total y
gloriosamente indisciplinados, individuos que sencillamente
PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. pg. 125, con relacin al Ejrcito real.
DE MOX, Salvador, El Derecho militar en la Espaa cristiana medieval, en Revista
Espaola de Derecho Militar n 12, julio-diciembre de 1961, pgs. 9-60, en concreto, pg. 11.
262 GARCA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial sujecin... cit., en el marco de las
races histricas de esta categora de las relaciones es sujecin especial, pgs. 113 y ss. En
concreto sobre la etapa medieval, 113-116.
263 RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, cit. pg. 193.
260
261
133
Tesis doctoral
llegaban con sus instrumentos y sus herramientas para la guerra,

realizaban la tarea para la que haban sido contratados, mirndose
entre s como iguales que slo podan distinguirse por sus
funciones, pero no por el estatus265.
A lo largo del feudalismo, el Derecho militar persisti siendo
bsicamente un instrumento donde se recordaba la obligacin de
acudir o no a las huestes, como suceda en el Fuero Real266. No
obstante, seala De Mox que a partir del siglo XII surgira un
nuevo Derecho militar, ya no slo relativo a las prestaciones
militares, sino tambin encaminado a dotar a las normas primarias
de una necesaria disciplina, contemplando las normas de conducta
para los hombres de guerra por mar y por tierra267. Seran las
Partidas, redactadas por Alfonso X en 1265 aunque no entraran en
vigor hasta el ao 1348268, las que iniciaran en Espaa el camino de
un Ejrcito permanente y seran precedente de un renacimiento
militar269. En las mismas se recogera y sistematizara la ciencia
militar de la poca, anticipndose tanto que su esencia perdur
varios siglos, pese a las profundas transformaciones que el nacer del
Estado moderno y los Ejrcitos permanentes produjeron 270. Ahora
bien, como recuerda Esteban Ramos, antes de Carlos V, nuestro
Derecho militar deba ser bastante incompleto y falto de un sistema
general, cosa por lo dems comn a todas las ramas jurdicas y
HOWARD, Michael, La guerra en la historia europea, FCE, Mxico, 1983, pgs. 107-108,
citado por BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 3.
jurisdiccin penal militar en Espaa, cit., pg. 22., seala que se trata del Libro IV, Ttulo
IV, con relacin a las penas econmicas, morales e, incluso, de muerte.
267 DE MOX, Salvador, El Derecho militar en la Espaa cristiana medieval, cit. pg.
16 e Introduccin Histrica, en Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas... cit. pg. 10
268 Sobre las Partidas, PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. pgs. 173 y ss.
Sobre las Partidas y el Derecho militar ESTEBAN RAMOS, Salvador, Hacia un nuevo
sentido del Derecho militar, Revista Espaola de Derecho Militar, n 11, enero-junio de 1961,
pgs. 89-100, en concreto, pg. 90, remite a NYS, E. Las Siete Partidas y el derecho de
Guerra, en Rev. De Croit International et Legislation compar, tomo XV, (1883), pgs. 478 y ss.
269 Pumarola seala que Alfonso X inici el camino de los Ejrcitos permanentes y
Espaa pue la precursora en el renacimiento militar, ver, PUMAROLA ALAIZ, Luis,
Democracia y Ejrcito... cit. pg. 16.
270 Introduccin Histrica, en Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas... cit. pg. 3. Al
respecto, tambin, GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicols, La evolucin histrica
de la jurisdiccin penal militar en Espaa, cit. pg. 23.
265
134
Libro primero
natural en lo militar, dado el carcter no permanente de los

Ejrcitos271.
El declive de la caballera a favor de la infantera y la
disciplina militar- que se iniciara en el siglo catorce sera decisivo
para la transicin hacia el Edad moderna.
II. El renacimiento del Ejrcito y del Estado

A) EL RENACIMIENTO DE LA DISCIPLINA MILITAR HARA
RENACER LA ORGANIZACIN POLTICA: LA GENERACIN
DEL ESTADO MODERNO A PARTIR DE LA EVOLUCIN
MILITAR
La aparicin en el campo de batalla de una infantera eficaz

hizo tambalearse el sistema feudal en sus cimientos 272. Howard
seala diversas etapas en las evoluciones organizativas y tcnicas de
los Ejrcitos desde el siglo XIV273:
-La primera (1300-1453), aparicin de los primeros cambios
tcnicos-estratgicos militares basados en la disciplina y la
organizacin que implicaron el progresivo descenso del papel de la
caballera feudal,
-La segunda, llamada por Finer edad de la pica y la pistola
(1450-1550), desarrollo de la infantera y las armas de fuego.
-La tercera, en la que se dieron los cambios revolucionarios en
la organizacin militar impulsados, entre otros, por el Prncipe
Mauricio de Nassau y Gustavo de Suecia.
-Fase final, desde la paz de Westfalia de 1648, cuando se llev a
cabo una expansin y sustantiva modificacin organizativa
burocrtica de la mayor parte de los Ejrcitos de las realezas
continentales hasta la revolucin francesa y el Ejrcito napolenico.
271
ESTEBAN RAMOS, Salvador, Hacia un nuevo sentido del Derecho militar, cit., pg.
272
RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, cit. pg. 193.
HOWARD, Michael, La guerra en la historia europea, FCE, Mxico, 1983.
90.
273
135
Tesis doctoral
a) El redescubrimiento de la disciplina, la aparicin de la plvora

El binomio de caballera y castillos iba a dejar de ser eficiente.
De una parte por el declive de la caballera ante la infantera
organizada, de otra, por la completa vulnerabilidad de las ciudades
amuralladas y los castillos ante la aparicin de la plvora y el can.
Por cuanto a la caballera, la Guerra de los cien aos, si bien se lidi
en el contexto de Ejrcitos feudales, se apuntaron ya algunas notas
que comenzaran a virar su hegemona durante el ltimo milenio.
Los arqueros ingleses ganaron a la caballera feudal en Crcty, 1346,
Poitiers 1356 y Azincourt 1415. Con mayor significacin, los
batallones de piqueros suizos, burgueses con espadas y alabardas
que combatieron en disciplinadas masas en forma de cua falange
suiza- no precisaron coraza para derrotar a los caballeros en
Morgarten 1315, Sempach 1386, Grandson 1476, Morat 1476 y
Nancy 1477274.
En lo que se ha sealado como segunda fase, una vez
asegurados los cantones suizos, las militarmente revolucionarias
tropas suizas se alquilaran a las viejas monarquas del continente
extendiendo este nuevo hacer militar, que pronto comenzaran a
copiar y perfeccionar. De otro lado, ante el empleo de la plvora y el
can los castillos tardaran poco en quedar obsoletos, en adelante
meras casas solariegas. La rendicin del Castillo ingls de
Bamborough en 1464 en no ms de una semana sera simblica275. Y
como seala Giddens fue decisiva en la ruptura de la tradicional
significacin del castillo y de la ciudad fortificada como elementos
centrales del poder militar, y tambin de la vida social y poltica de
la Edad Media276. El redescubrimiento de la disciplina y
organizacin militar, a la par de avances tcnicos plvora-,
demogrficos y sociales desarrollo de las ciudades- e ideolgicos
progresiva secularizacin- hara variar el sistema poltico desde el
feudalismo al Estado moderno.
RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, cit. pg. 193
OCHOA, J., voz Edad Media, en Gran Enciclopedia del Mundo, (Francisco Biosca,
Dir.), vol. IV, Spencer- Grolier-Durvan, Bilbao, 1978, pgs. 796-799, dato contenido en las
pgs. 798-799.
276 GIDDENS, Anthony, The nation-State and violence, cit. pg. 107 y nota 49 del captulo 4,
as citado BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 6.
274
275
136
Libro primero
La nobleza iba a dejar de monopolizar la fuerza, el caballero y

el caballo; aunque persistiran un tiempo277, dejaban de ser el ncleo
militar. La nueva escisin de la propiedad de las armas de sus
portadores iba a significar un elemento determinante para el paso al
Estado moderno, ahora la fuerza armada eficaz slo iba a ser
posible a travs de la concentracin del poder del monarca. Como
se sigue ms tarde, el pensamiento poltico seguira, pues, la lnea
de la concentracin del poder poltico (y de la fuerza) en manos del
Prncipe o del Monarca (Marsilio de Padua, Maquiavelo, Bodino,
etc.).
La infantera pasaba a ser la base, caracterstica del rgimen
poltico-militar moderno hasta la mitad del siglo XVIII278. Y ahora lo
decisivo sera la instruccin (entonces llamada alarde 279)
disciplinada y, sobre todo, la posibilidad de movilizar y organizar al
mayor nmero de hombres posible. La importancia de la infantera
disciplinada sobre la caballera sera crucial. Como seala Maravall,
la formacin para la guerra no consistir en una tica de caballeros,
sino en una tcnica militar. El nuevo arte de la guerra no es una
sabidura, sino una ciencia280. El influjo de pensamiento
renacentista puso a la razn a trabajar en el arte militar. La
estrategia y la tctica pasaron a ocupar un primer lugar frente al
individualismo de los Ejrcitos caballerescos feudales, nicamente
inspirados en el valor y el honor. Sealara Maquiavelo que los
hombres feroces y desordenados son ms fciles de vencer que los
tmidos ordenados281.
Comenzara el proceso de racionalizacin burocrtica que tan
bien describe Weber frente a la accin individual propia del hroe
medieval. La disciplina racional y la uniformidad de la accin
ordenada seran decisivas, y la forma ms racional de disciplina es
la burocracia, que en su ms ntima naturaleza se opone[e]
Como recuerda WEBER, Max, La disciplina y la objetivacin del carisma, cit, pg.
75 la caballera se mantuvo hasta los siglos XVI-XVII, pues an era necesaria, como en la
guerra civil inglesa.
278 MARAVALL, Jos Antonio, Ejrcito y Estado en el Renacimiento, cit. pg. 29.
279 Ibidem, cit. pg. 25.
280 MARAVALL, Jos Antonio, Ejrcito y Estado en el Renacimiento, cit. pg. 17 sobre
evolucin de la disciplina y el orden en el Renacimineto, en especial, pgs. 22 y ss.
281 Ver, MAQUIAVELO, Nicols, El arte de la guerra... cit. pg. 56.
277
137
Tesis doctoral
radicalmente al carisma y al honor estamental, especialmente al

honor feudal282. Ahora bien, los valores caballerescos perviviran
en la cpula nobiliaria militar en el absolutismo e incluso en el
Ejrcito nacional hasta nuestros das, en tanto que orientados hacia
los fines monrquicos no seran incompatibles con la disciplina
militar283.
Fue en Espaa donde se dieron los primeros pasos de
institucionalizacin de una organizacin militar basada en la
disciplina. Ms tarde, a finales del siglo XVI el Prncipe Mauricio de
Nassau comprendi que eran las armas de fuego y no los choques
frente a frente los elementos decisivos de la victoria militar. Las
formaciones deban incrementar el poder de las armas de fuego, ello
modific la estructura interna de los Ejrcitos a la vez de hacer ms
intensa la necesidad de la disciplina, como recuerda Valds ahora
era necesario, en mucha mayor medida, el control en el campo de
batalla: control de los movimientos, de las armas de fuego y sobre
todo de las tropas, para lo cual no slo resultaba indispensable
realizar prcticas militares de forma regular, sino tambin actuar de
forma disciplinada284. Ahora bien, la organizacin disciplinaria no
iba a resultar en modo alguno incompatible con la jerarqua social
estamental heredada del feudalismo. Las bases del Ejrcito en buena
medida se iban a corresponder con las bases sociales estamentales y
la cpula militar con la nobiliaria cpula estamental que copaba los
cuadros de mando al servicio del Rey. Por ello, hasta el final del
Antiguo Rgimen la obediencia al jefe militar era una obediencia
Afirma el alemn que el carisma cede el paso conforme se consolida la estructura
permanete de la accin comunitaria a los poderes de la tradicin o de la asociacin racional.
Su desaparicin implica disminucin de la accin individual, y la disciplina racional es la
ms poderosa de las fuerzas que hacen retroceder la accin individual, que no es sino la
realizacin consecuentemente racionalizada, es decir, metdicamente ejercitada, precisa e
incondicionalmente opuesta a toda crtica, de una orden recibida as como la ntima actitud
exclusivamente encaminada a tal realizacin, si bien seala ms tarde que la disciplina no
est reida con el carisma, como se sigue a continuacin. Ver, WEBER, Max, La disciplina
y la objetivacin del carisma, cit, pgs. 71-72.
283 WEBER, Max, La disciplina y la objetivacin del carisma, cit, pg. 72 seala que un
hroe carismtico puede tomar a su servicio la disciplina y al revs, -pg. 73-, el
entusiamo y la pasin incondicional tambin caben en el marco disciplinario, Por el
contrario: toda moderna guerra subraya justamente la superior importancia de los elemento
morales en la eficacia de las tropas, utiliza recursos emotivos de toda especie ahora bien,
todo est calculado y el fervor personal tiene un rasgo objetivo, la causa, la finalidad.
284 BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 7.
282
138
Libro primero
natural al superior social; el sbdito, por serlo estaba privado de

todo derecho, estaba universalmente subordinado 285. Por otra
parte, el Derecho sera instrumento idneo para incorporar las
nuevas tcnicas de organizacin, renaciendo, especialmente en
Espaa, el Derecho militar a la par que la jurisdiccin especial
castrense.
La evolucin de las armas de fuego no hizo sino confirmar la
nueva direccin hacia la organizacin y la disciplina. As, de los
piqueros se pas a los soldados armados con los arcabuces y ms
tarde el mosquete. Las armas de fuego para Giddens supusieron
uno de los ms importantes cambios tecnolgicos de toda la historia
humana286. Si bien, la tesis de Weber es que la clase de armas fue
una consecuencia y no una causa de la disciplina[] La plvora y
todo el progreso de la tcnica guerrera por ella provocada adquiri
su importancia slo a base de la disciplina, y en toda su extensin
slo a base de la maquinaria de guerra que aqulla presupone287.
Los diferentes avances en la tecnologa militar y en la estructura de
la guerra desencadenaron la centralizacin del poder poltico, la
nica forma de organizar una fuerza eficaz, lo cual implic el
desarrollo y progresiva consolidacin de un aparato administrativo,
burocrtico y fiscal, que caracteriz el ascenso del absolutismo288.
285 La entrada de pobres campesinos, delincuentes y vagos y seores en la cpula en
virtud de los sistemas de reclutamiento introducira en el seno del Ejrcito un tipo de
relacin entre soldado y oficial simitar a la relacin tradicional de domision caracterstico
del feudalismo campesino. Asi la apariencia es que jurdicamente se impona una
obediencia ciega salvaje, que se explicaba por las exigencias de funcionamiento, pero en el
fondo, su propia virtualidad era una clara muestra del carcter de la verdadera esencia-, de
la realcin que mantenan los soldados y el soberano en un Ejrcito real y estamental: el
soldado no era sino un sbdito, que mantena con el Rey una relacin de vasallaje, dentro
de la cual se inclua la prestacin del servicio militar. No estamos pues en presencia de esa
relacin despersonalizada soldado-ciudadano/Estado, caracterstica del Estado nacionalcapitalista, sino ante una relacin bien diferente: soldado-sbdito/seor. Como
consecuencia de ello la prestacin del servicio de armas no era sino una ms de las
obligaciones que llevaban aparejada la condicin de sbdito, de un sbdito que por serlo
estaba privado de todo derecho, estaba universalmente subordinado. Lo recuerda, con
relacin al Ejrcito espaol en el siglo XVIII, BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y
fuerza armada... cit. pg. 42.
286 GIDDENS, Antony, The nation-State and violence, cit. pg. 107 citado por BLANCO
VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 6.
288 La cita es de BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 5. Se
daban as las dos primeras fases de las tendencias que se daran en el Estado absoluto,
sealadas por GIDDENS, Antony, The nation-State and violence, cit. pgs. 105-106: la primera,
139
Tesis doctoral
Como afirma Howard Los cambios verdaderamente significativos

ocurrieron no en los artefactos que utilizaban los Ejrcitos, sino en la
estructura misma de los Ejrcitos y los Estados que los
empleaban289. Desde otro punto de vista, como recuerda Pieri, los
hombres son parte principal de la guerra, pero el dinero es su
instrumento 290, ello implicara un impulso decisivo para el
capitalismo financiero. Como seala Weber result casi ms
importante la organizacin disciplinaria para el surgimiento o ms
bien, consolidacin de la economa capitalista, que viceversa291.
Las nuevas tcticas de los piqueros suizos las emularan
alemanes, austracos, franceses292 y, en especial, los espaoles. El
primer proceso de racionalizacin y paralela concentracin de la
fuerza se dara en Espaa. Aqu, las milicias nobiliarias haran su
ltima empresa con la conquista de Granada. Importando y
desarrollando la disciplina y organizacin militar, el Ejrcito
espaol fue modelo de Europa hasta la mitad del siglo XVII (desde
batalla de Pava 1525 hasta batalla Rocroi de 1643).
Recuerda Ortega y Gasset que Fernando el Catlico es el
primer Rey que comprende ser necesario al Estado una nueva forma
de Ejrcito, entindase un Ejrcito que sirva para ganar batallas,
fabricado a medida de esta finalidad y no meramente para pasear
pendones y dar, si acaso, lugar al herosmo singular y romntico del
romance fronterizo [surgi] no mucho tiempo despus, el tercio
castellano, prefiguracin de todos los Ejrcitos posteriores hasta la
en la que los cambios tecnolgicos hicieron obsoletas las bases tradicionales sobre las que se
daba la guerra terrestre y la segunda, en combinacin con lo anterior, cuando emergi una
Administracin, un poder administraivo progresivamente perfeccionado dentro de los
Ejrcitos.
289 HOWARD, Michael, La guerra en la historia europea, cit. pgs. 115-116, citado por
BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 8.
290 Citado por MARAVALL, Jos Antonio, Ejrcito y Estado en el Renacimiento, cit.
pg. 12.
291 As lo sigue WEBER, Max, La disciplina y la objetivacin del carisma, cit. pg. 76 y
ss. Sobre el tema, PARADA VZQUEZ, Ramn, Modelos de funcin pblica y funcin
pblica militar, en La funcin militar en el actual ordenamiento constitucional espaol, obra
colectiva dirigida por LPEZ RAMN, Fernando y coordinada por FERNNDEZ LPEZ,
Javier, Trotta, Fundacin Centro de estudios polticos y constitucionales Lucas Mallada,
Academia General Militar, Madrid, 1995, pgs. 19-68, en concreto pgs. 41-46.
292 Alemanes y austracos empezaron a formar sus propios Ejrcitos (landskenchte o
lansequenets), reclutados en un esprectro social ms amplio que los suizos. Los franceses
compusieron sus ejercitos de suizos y grupos merenarios nativos. BLANCO VALDS,
Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 5.
140
Libro primero
Revolucin francesa, y an, en ciertos caracteres, hasta la fecha

actual293. Se iban a dar los tres elementos sealados por Rojas Caro
para la gestacin de un Ejrcito permanente: centralizacin del
mando, formacin de los tercios y, aunque en menor medida, el
reclutamiento militar forzoso294.
Se configuraran en primer lugar las unidades de las
capitanas295, el cargo de Capitn general en 1480 y, con el Gran
Capitn Fernndez de Crdoba, se completara la organizacin
militar crendose los Tercios que impondran su hegemona en
Europa largo tiempo296. Surgi, pues, un nuevo Ejrcito totalmente
al servicio de la Corona y pagado con fondos pblicos, que arrebat
la primaca a la caballera y a las milicias nobiliarias y concejiles. No
obstante, si bien el reclutamiento forzoso renacera en Espaa a
partir de 1496, no comenz a ser eficaz hasta ms de un siglo
despus, hasta entonces seran mercenarios extranjeros el centro
nuclear de las tropas reales297. De modo paralelo al resto de Europa,
ORTEGA Y GASSET, Jos, Aventuras de un capitn espaol, prologo a Aventuras
del Capitn Alonso de Contreras, Revista de Occidente, Madrid, 1943, pg. 164, citado por
GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicols, La evolucin histrica de la jurisdiccin
penal militar en Espaa, cit. pgs. 32 y ss.
294 ROJAS CARO, Jos, Derecho procesal penal militar, Tecnos, Madrid, 1990, pg. 83 afirma
que el Ejrcito permanente surje cuando se producen tres fenmenos histricos: el servicio
militar obligatorio general y obligatorio en 1496; la creacin del cargo capitan general en
1480, con mando supremo y, en tercer lugar, la aparcicin de los tercios en 1534.
295 RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, cit. pg. 194, unidades de 500
hombres, con picas y arcabuces, doce capitana formaban una coronelia, completada con
un cuerpo de caballera y algunas piezas de artillera.
296 Los tercios se componan de 3000 hombres distribuidos en doce compaas y eran
mandados por un Maestro de Campo, cuatro compaas eran eran una coronela, mandada
por un coronel, situndose por debajo capitanes, alfreces y cabos. Ver, RUSELL, Don y
ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, cit. pg. 194.
297 Sobre la evolucin del servicio militar desde los Reyes Catlicos ver BLANQUER,
David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 97 y ss. Este autor recuerda la intensa presencia de
mercenarios extranjeros en las tropas reales, siguiendo a THOMPSON, I. A. A. Guerra y
decadencia. Gobierno y administracin en la espaa de los Austrias. 1560-1620, Crtica. Barcelona,
1981, pg. 129, A veces Felipe II lleg a tener ms de 100. 000 hombres a su servivio. Sin
embargo, slo una parte de ellos eran espaoles. El Ejrcito de Flandes, que en su momento
culminante sobrepasaba los 80 mil hombres, generalmente tena menos de 10. 000 espaoles
encuadrados en l, y a veces no ms de 5. 000. y PARKER, Geoffrey, El Ejrcito de Flandes y
elcamino espaol, 1567-1659, Alianza Universidad, Madrid, 1991, pgs. 74-75, recuerda que el
Ejrcito de Flandes estaba interado por tropas de hasta seis naciones diferentes.
La gran cantidad de extranjeros en los Ejrcitos absolutistas, para Busquets responde
principalmente a la intencin de mantener alejada la fuerza armada de la sociedad, para
poder emplearla, sin problema alguno, contra la poblacin. El ejemplo ms claro de esta
intencin se manifiesta con el retorno de Fernando VII en 1823 que extingui al Ejrcito
nacional y, mediante un Convenio con Francia, mantuvo en el pas unas tropas francesas
293
141
Tesis doctoral
desde 1580 se pas a la leva forzosa, que se generaliz a partir de

1625298. Sera precisamente en este ao cuando se dio el primer
intento de concentracin de la fuerza militar en Espaa, mediante la
Unin de Armas propuesta por el Conde Duque de Olivares. Sin
embargo, el freno cataln detendra hasta el siglo XIX la
constitucin de un Ejrcito nacional299. De otra parte, para el orden
interior con los Reyes Catlicos nacera la primera milicia
permanente, la Santa Hermandad, de unos dos mil hombres300.
El esplendor espaol vendra de la mano de un Ejrcito basado
en la disciplina militar que encumbr a hoplitas griegos y romanos.
En Espaa ya desde los Reyes Catlicos y especialmente en la
segunda mitad del siglo XVI el Derecho instrumentara una
organizacin militar basada en una disciplina frrea y una
obediencia ciega a los jefes militares y, en ltima instancia al Rey.
Las penas acostumbraban a ser muy crueles, predominando las de
muerte, haba casos de responsabilidad colectiva; por ejemplo, ante
que alejasen de cualquier intento de rebelin liberal (cfr BUSQUETS, Julio, El militar de
carrera en Espaa, (3 ed.), Ariel, Barcelona, 1984, pg. 210 y, en concreto, ver la nota a pie n
3.)
Ya griegos y romanos -como Aristteles, Tito Livio y Polibio- o autores como
Maquiavelo, combatieron la formacin de las tropas por mercenarios extranjeros, sin
embargo sus apelaciones no tuvieron xito alguno, incluso tras la Revolucin francesa los
extranjeros siguieron formando parte de las tropas dada la huida de numerosos oficiales
absolutistas y la existencia de mercenariado precedente, al que se asimil al Ejrcito
nacional. Al respecto, vase BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 89 y ss., y
su apartado expresamente dedicado a la extranjera y el servicio militar (pgs. 123-140).
298 Como recuerda BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 99-100, desde
1580 por falta de voluntarios se pas a la leva forzosa, y la novedad fue que el peso de la
organizacin administrativa pas a ser de los Ayuntamientos a quien se les asignaba el
nmero que haban de reclutar forzosamente. Sin embargo, los fueros locales supusieron un
serio obstculo, de ah que la implantacin fuese paulatina. Si bien fue una Ordenanza de
1590 la que estableca el sistema, el sistema slo se generaliz y logr a partir de 1625.
299 La propuesta de la unin de armas se realiz el da 13 de noviembre de 1625, como
frmula para atajar las necesidades de la Defensa, que eran cubiertas por Castilla de forma
casi exclusiva. El sistema consista en la asignacin de una cuota de soldados a cada uno de
los reinos, dejndoseles libertad para estab lecer el procedimiento para su reclutamiento.
Cortes Aragn y Valencia s, Mallorca y Cerdea se incorporaron voluntariamente a la
Unin y Flandes se comprometi con 18 mil hombres, pero las cortes catalanas se negaron
el 3 de mayo de 1626 a la aportacin de tropas, la unin se declar el 25 de julio de 1626,
pero no se materializ de forma completa. Al respecto, TUSELL, Javier y otros, Historia
poltica y social moderna y contempornea, (2 vol.), UNED, Madrid, 1988; BLANQUER, David,
Ciudadano y soldado... cit. pg. 100, quien cita sobre el particular a ELLIOT, J. H, El CondeDuque de Olivares, Crtica, Barcelona, 1990, pgs. 251 y ss.
300 A la misma hacen referencia RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito,
cit. pg. 194 y BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pg. 96.
142
Libro primero
una grave insubordinacin general, se proceda diezmar a la tropa

sin ms averiguaciones 301, lo cual, por otra parte y como recuerda
Muga, no era extrao al Derecho penal de la poca302. No obstante,
en estas pocas ya se tena en cuenta la necesidad de una disciplina
que precisaba del convencimiento interno303. Ordenanzas de los
Reyes Catlicos, el Discurso de Snchez de Lodoo y las
Ordenanzas de Alejandro Farnesio constituiran los elementos
bsicos del Derecho militar espaol prcticamente hasta el final del
absolutismo espaol304 y desde entonces surgira la jurisdiccin
especial castrense305.
Ver, RODRQUEZ DEVESA, Jos M. y SERRANO GMEZ, Alfonso, Derecho Penal
Espaol, (15 ed.) volumen II, Parte Especial, Dykinson, Madrid, 1992, pg. 1285. En CASADO
BURBANO, Pablo, Iniciacin al Derecho Constitucional... cit., pg. 37, se citan algunos de los
castigos corporales que se incluan en las ordenanzas de Carlos III, de 1768, en el Ttulo X
del Tratado VIII sobre Crmenes militares y penas que a ellos corresponden, se
encuentran all penas como la mordaza, atravesamiento de lengua con hierro candente,
corte de la mano, etc.
302 MUGA LPEZ, Faustino, Antecedentes del Cdigo Penal Militar de 1884.
(Conclusin), Revista Espaola de Derecho Militar n 2, julio- diciembre de 1956, pgs. 21-58,
quien en la pg. 39 no duda en afirmar que La legislacin penal militar no fue ni ms dura
ni ms exigente que la penal civil.
303 Ver, CASADO BURBANO, Pablo, Iniciacin al Derecho Constitucional... cit. pg. 110,
nota a pie n 21, recuerda la apuesta por el convencimiento interno como complementario
de la disciplina basada en el temor realizada en el siglo XVI por el Marqus de Londoo y el
Marqus de Santa Cruz de Marcenado, que afirmaba que dbil fundamento es el temor,
pues los que por el temor estn sujetos, cuando llega una ocasin que les proporciona la
esperanza de la impunidad se sublevan contra los jefes.
304 Hasta que no existi un Ejrcito permanente no renacera el Derecho militar, que
como se vio, a lo largo de la Edad Media no pasara bsicamente de regular las prestaciones
militares de vasallos al seor y el reclutamiento privado de las huestes de los seores. Si
bien en Las Partidas comenzara a atisvarse la recepcin de las primeras normas
disciplinarias, hasta la efectiva institucionalizacin de un Ejrcito permanente con los Reyes
Catlicos no volvi a renacer el Derecho militar, que habra de seguir nuclearmente los
principios romanos. Como recuerda SAN CRISTBAL REALES, Susana, La jurisdiccin
militar. De jurisdiccin especial a jurisdiccin especializada, Comares, Granada, 1996, pg. 26
Durante la primera fase del Estado Abosluto, no exista un Ejrcito permanente, y como
consecuencia tampoco un derecho militar.
Para MONTSERRAT ALSINA, Sebastin, El Ejrcito real y la jurisdiccin de guerra:
estado de las justicia militar en Espaa durante el reinado de la Casa de Austria, en Revista
Espaola de Derecho Militar, n 21, enero-junio de 1966, pg. 30, el Derecho militar renace con
la creacin del cargo de Capitan General en 1480 y, sobre todo, con la implantacin servicio
militar obligatorio por pragmtica de 22 de febrero 1496.
Los Reyes Catlicos tambin dictaron unas Ordenanzas para la buena gobernacin de
las gentes, de sus guardas, artillera y dems gentes de guerra y oficiales de ella Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas... cit. pg. 10. De este modo, como seala Garca Gallo,
a fines del siglo XV se constituye tambin con autonoma el Derecho referente a la guerra u
organizacin militar, como consecuencia de la formacin de los Ejrcitos permanentes y la
necesidad de mantener la disciplina, GARCA GALLO, A. Manual de Historia del Derecho
301
143
Tesis doctoral
Sin embargo, si frente al resto de Europa Espaa haba sido un

adelanto en cuanto a la concentracin de la fuerza militar, en
nuestro pas se seguira desde el siglo XVII el proceso inverso al
continente, una continua refeudalizacin militar. Blanco Valds,
siguiendo a Thompson advierte que La administracin militar de
Espaa entre los reinados de Felipe II y Felipe IV fue la historia de
una gradual devolucin de funciones a asentistas privados y
autoridades locales306. El reclutamiento se descentraliz en las
autoridades locales que ganaran poder militar, se dio, en palabras
de este autor una refeudalizacin de la guerra y una
remilitarizacin del seoro, esto es, una reafirmacin general
del dominio aristocrtico dentro del gobierno y de la sociedad
espaola que caracteriz al siglo XVII 307, lo cual priv a la
monarqua de actuar con firmeza e independencia en el seno del
Estado308, la situacin perdurara hasta el siglo XVIII. En resto de
Europa, por el contrario se dio el proceso inverso.
espaol, Madrid, 1964, pg. 263, citado por SAN CRISTBAL REALES, Susana, La
jurisdiccin militar... cit. pg. 27.
Por orden del Duque de Alba, el Maestre de Campo Sancho de Londoo efectuara en
1568 el Discurso sobre la forma de reducir la disciplina militar a mejor y antiguo estado,
en la que se definiran por primera vez los grados y oficios de la milicia, se sealaran sus
obligaciones y se fijaran las penas en que incurran quienes las quebrantaban (Ver, Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas... cit. pg. 10).
En 1587 con Felipe II se dictaran las Ordenanzas de Alejandro Farnesio de 13 de mayo
de 1587, adicionadas en 22 de mayo de ese ao (ver, ORAA RODRGUEZ, Luis, Derecho
de peticin en las Fuerzas e Institutos armados, Revista Espaola de Derecho Militar, n19,
enero-junio, 1965, pgs. 39-70, pg. 50).
305 Con las Ordenanzas de Alejandro Farnesio de 1587 Gonzlez-Deleito entiende
nacimiento de la justicia militar. As lo expresa. GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO,
Nicols, La evolucin histrica de la jurisdiccin penal militar en Espaa, cit. pg. 33, al
respecto, pgs. 33-39. As pues, como sigue SAN CRISTBAL REALES, Susana, La
jurisdiccin militar... cit. pg. 29, la jurisdiccin militar surgira en la segunda fase estado
absolutista, separndose ntidamente de la jurisdiccin ordinaria.
306 BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 25. Sobre el
proceso seguido en espaa 25 y siguientes. THOMPSON, I. A. A. Guerra y decadencia.
Gobierno y administracin en la Espaa de los Austrias. 1520-1620, Crtica, Barcelona, 1981,
pgs. 134-164.
307 THOMPSON, I. A. A. Guerra y decadencia. pg. 339, ahora citado por BLANQUER,
David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 97 y ss.
308 El resultado final no fue otro que la dependencia total de Ejrcitos semifeudales,
instituciones provinciales, municipales y asentistas privados. Los cargos militares estaban
en venta, lo cual, como es obvio restaba calidad a la fuera. Adems, no se segua una linea
jerrquica con generales, pues los cuerpos locales slo se obedecan a s mismos. Mientras
en el resto de europa se nacionalizaba la empresa militar, el reclutamiento, pago,
suministro, industrias blicas, es decir, se tenan las armas y el control efectivo sobre las
144
Libro primero
b) La centralizacin poltico-militar en Europa a travs de la

disciplina y la burocratizacin
Hasta la mitad o finales del siglo XVI los Ejrcitos tendran un
fuerte carcter privado, mercenarios a disposicin de las
monarquas. No obstante, se nacionalizara la industria del Ejrcito
y sera la administracin quien se hara cargo de la funcin militar,
siendo Francia el paradigma del proceso. En la etapa final de las
sealadas por Howard, desde la paz de Westfalia de 1648, se dio
una radical expansin en el nmero y sustantiva modificacin en la
estructura de la mayor parte de los Ejrcitos de las monarquas
europeas. Hasta la Revolucin francesa y el Ejrcito napolenico los
avances organizativos registrados especialmente en Prusia y Francia
se adoptan estos cambios con Ejrcitos formados por mercenarios,
campesinos pobres y sectores marginales de la poblacin.
En Francia309, hasta Luis XVI los Ejrcitos eran un revoltijo de
negocios privados, y la guerra un embrollo de empresas, mercados
y especulaciones 310, la bancarrota, la indisciplina y la corrupcin
eran las caractersticas de los Ejrcitos franceses, como la de la
mayor parte de los dems, antes de 1648 y aun antes de que Luis
XVI ascendiera al trono en 1660311. La nobleza copaba los mandos y
su fidelidad a la propia corona no era muy fuerte, fueron los
burcratas los que nacionalizaron la empresa privada montada
sobre la guerra centralizando los mandos militares y extendieron la
red administrativa civil. A finales del siglo XVII se reglamentara la
disciplina y la organizacin militar312 y al final el Ejrcito, hasta
mismas, con los austrias sucedi lo contrario, la privatizacin. Ver, BLANCO VALDS,
Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pgs. 25 y ss..
309 Al respecto DE VERGOTTINI, Giuseppe, La supremaca del poder civil sobre el
poder militar en las primeras consituciones liberales europeas, en Revista Espaola de
Derecho Constitucional, n 6, 1982, pgs. 9-33, en concreto, pgs. 14-16 o BLANCO VALDS,
Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pgs. 15 y ss.
310 GOUBERT Pierre, El Antiguo Rgimen. 2. Los poderes, Siglo XXI, Madrid, 1979, pg. 139,
as citado por BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 16.
311 HOWARD, Michael, La guerra en la historia europea, FCE, Mxico, 1983, pg. 117, citado
por BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 17.
312 Burcratas como Michel le Tellier, el Marqus de Louvois o el Marqus de Vauban
seran quienes romperan estos circulos viciosos. Se fue nacionalizando la empresa privada
montada sobre la guerra, rescatando cargos antiguos para centralizar el mando militar
145
Tesis doctoral
entonces reserva de los grandes de la provincia, lleg a ser, como las

provincias mismas, el dcil sirviente del Rey de Versalles. Por
primera vez la teora de la forma de gobierno se corresponda, ms
o menos con la actualidad: la monarqua absoluta313.. Vergottini
seala al respecto la existencia de una supremaca civil entendida
como sumisin de la organizacin militar a la cpula de la
organizacin administrativa en cuyo vrtice se situaban
funcionarios civiles314.
En Alemania315, Federico Guillermo I, el Rey Sargento, en su
testamento poltico (1667) dej constancia de lo fundamental para la
monarqua absoluta del Ejrcito. De un Ejrcito nobiliario en la que
reinaba la anarqua total, Federico logr de los nobles, a cambio de
concederles terribles derechos sobre el campesinado, que aceptaran
la creacin de un Ejrcito real mnimo. Impuso un frreo y preciso
sistema de instruccin, a la par de importantes logros estratgicos y
emple el avance que supona la bayoneta316. Cuando por medio de
una slida organizacin militar a manos del monarca ste gan
fuerza sobre los nobles, derog las concesiones que haba
establecido para con stos317.
(Gran almirante de Francia, generalato de las galeras), reemplazando nobles gobernadores
por fieles a la corona, pero sobre todo, la base fue la extensin de una red administrativa
civil francesa controlada por el Rey. Ver, RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz
Ejrcito, cit. pg. 195 y BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit.
pgs. 17-18.
313 FINER, Samuel E. State and nation-building in Europe: the role of military, en
TILLY, Carles, (comp.) The formation of national States in western Europe, Princenton
University Press, 1975, pg. 134, citado por BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y
fuerza armada... cit. pg. 20.
314 DE VERGOTTINI, Giuseppe, La supremaca del poder civil... cit. pg. 15.
315 Sobre el modelo militarista de Brandemburgo-Prusia, BLANCO VALDS, Roberto L.,
Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pgs. 20 y ss., quien cita bsicamente a GORDON A.
CRAIG, The poltics of the Prussian Army. 1640-1945, Oxford University Press, 1979.
316 RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, cit. pg. 195.
317 A base de concesiones se logr primero la formacin de un pequeo Ejrcito de ocho
mil soldados y poco ms tarde de veintisiete mil, fuerza con la cual se procedi a derogar
sus limitaciones constitucionales en nombre de la emergencia blica y recaudar impuestos
ya sin contar con aristocracia. Con la guerra de 1672-1678 el comisariado general de guerra
pas a erigirse en pieza central de toda la maquinaria del Estado y tras la guerra los
militares pasaron a controlar toda la administracin (inmigracin, gremios, comercios,
empresas nacionales, etc.), el Comisario general pas a ser jefe del Estado mayor, Ministro
de Guerra, de Hacienda. Sobre estos presupuestos organizativos surgi adems el
funcionariado nacional, distante de los particularismos locales. BLANCO VALDS, Roberto
L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 22.
146
Libro primero
El proceso de concentracin de la fuerza en Inglaterra fue

particular respecto del resto del continente. En la isla los Tudor
llevaron un complejo proceso de concentracin de los mecanismos
de violencia y desmilitarizando los Ejrcitos de los poderosos
nobles. Con Enrique VIII se consigui que las milicias locales
pudiesen ser empleadas en el extranjero318, ello facilitaba
independencia de los poderes de los que se quera liberar el
monarca. La milicia sera tambin baluarte fundamental para la
represin de los conflictos internos. No obstante, el control poltico
de la milicia no fue, en modo alguno tarea sencilla319. La guerra civil
de 1642 fue militarmente distinta a todo lo habido hasta entonces,
ya no nobles con castillos y Ejrcitos privados, ahora haba que
hacerse con los depsitos pblicos de armas y con el control de las
bandas entrenadas; la iniciativa privada ya nunca ms valdra320.
Los republicanos avanzaron en la centralizacin del Ejrcito, caeran
los condados con su importancia militar. Con los Estuardos se
transform el formato militar ingls, crendose el germen de un
futuro Ejrcito regular formado por voluntarios nativos pagados.
Pero ya era muy tarde para la monarqua absoluta, y el Ejrcito
perramente se incardinara en el parlamentarismo que lo controlara
efectivamente, lo que qued plasmado en la Bill of Rights de 1689321.
A diferencia de la Europa continental, cuando se consigui
centralizar el poder militar es precisamente cuando lleg el
parlamentarismo.
c) De los Ejrcitos del Rey con funciones exteriores a la

Administracin del Estado, el militarismo del Antiguo Rgimen
Los Ejrcitos pasaron a ser permanentes, aunque no en el
sentido actual, sino en tanto cuadros de expertos y organizacin de
As fue en 1544, con Mara Tudor se constitucionaliz con un Act de 1557 tal
posibilidad de reclutamiento, y que este fuese incluso para el extranjero. Al respecto
BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pgs. 10-15; DE
VERGOTTINI, Giuseppe, La supremaca del poder civil ..., cit. en concreto, pgs. 10-14.
319 Crf. BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 13.
320 As lo afirma BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 14.
321 Donde se afirmaba, La formacin y sostenimiento de un Ejrcito en el Reino en
tiempo de paz, sin la autorizacin del Parlamenteo son contrarios a la Ley.
318
147
Tesis doctoral
suministros322. Las tropas eran del Rey: mis Ejrcitos, mis

regimientos, mis fuerzas del mar, eran las expresiones siempre
utilizadas en los documentos y disposiciones relativos a la fuerza
militar323. La confusin entre lo pblico y lo privado, producto del
precedente feudal, persistira por largo tiempo324. De ah que se
confundiese el dominio con la autoridad sobre los Ejrcitos que en
todo caso ostentaba el monarca a quien se profesaba obediencia
ciega325. No en vano el monarca haba logrado la concentracin y el
control de la fuerza militar y la existencia misma del Estado en un
mismo proceso.
A decir de Lpez Henares326:
El nacimiento de las Fuerzas Armadas permanentes, de
forma lgica, habra de coincidir en las postrimeras del siglo
XIV con la aparicin del concepto de Soberana como elemento
integrante del Estado, al liquidar ste las luchas seculares
contra los poderes supraestatales del Papado y el Imperio y los
polos de poder infraestatal detentados por la nobleza feudal.
ste es el motivo y explicacin de cmo la milicia organizada
permanentemente coincide en su origen y nacimiento con la
idea del Estado moderno, siendo aqulla el instrumento que
asegura el carcter soberano de la institucin Estado al
impedir, en la esfera interna la aparicin de cualquier otro
grupo social que disminuya la irresistibilidad de su fuerza, o la
existencia de focos de poder externo que detenten una
MARAVALL, Jos Antonio, Ejrcito y Estado en el Renacimiento, cit. pg. 6.

En efecto, mis Ejrcitos, mis regimientos, mis fuerzas del mar, eran las
expresiones siempre utilizadas en documentos y disposiciones referentes a los Ejrcitos (ver
CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo espaol,
EDERSA, Madrid, 1982, en concreto, pg. 33).
324 Sobre la confusin que se daba entre el patrimonio pblico y el real, entre otros,
PESET, Mariano, Dos ensayos sobre la propiedad de la tierra, (2 ed.) Ed. Revista de Derecho
Privado, Valencia, 1988, pgs. 17 y ss.
325 As, en las Reales Ordenanzas de Carlos III, Tratado VII, Ttulo I se dispona que
cuando Yo resolviere que con determinado objeto se forme Ejrcito destinado a obrar
defensiva u ofensivamente dentro o fuera de mis dominios contra enemigos de mi Corona,
sealar el paraje de asamblea en que mis tropas han de unirse, citado por LPEZ
RAMN, Fernando, La caraxcterizacin jurdica de las Fuerzas Armadas, cit. pg. 32.
326 LPEZ HENAREZ, Vicente, La Administracin militar, cit, pg. 71.
322
323
148
Libro primero
reprensibilidad sobre sus decisiones, haciendo desaparecer su

independencia.
Por ello no se diferenciara de la persona del monarca del
Leviatn hasta el final del absolutismo. De este modo, como seala
Olmeda, Los Ejrcitos sirven primero al Rey y, luego, a la idea
abstracta del Estado 327.
Y las fuerzas del Rey seran puestas, obviamente, al servicio de
sus intereses, centrados en las guerras dinsticas exteriores. Como
recuerda Garca Marn la aparicin de los primeros sntomas de un
Ejrcito profesionalizado y ms o menos permanente, representar
ante otras formaciones polticas coetneas la imagen exterior del
Rey absoluto, del monarca autoritario y soberano, aqul que no
reconoce superior ni dentro ni fuera de sus fronteras y los intereses
dinsticos del monarca absoluto tenderan al expansionismo328. Una
vez asentado mnimamente su poder interior, como afirmara
Rohan en el marco de la monarqua absoluta francesa El medio,
empero, ms importante y eficaz contra las guerras civiles es
mantener guerras en el exterior. Las guerras exteriores hacen
desaparecer el ocio, dan ocupacin a todo el mundo, especialmente
a los espritus ambiciosos e inquietos, eliminan el lujo y mantiene al
Estado en tal reputacin entre sus vecinos, que le convierten en
rbitro de las contiendas entre ellos329. El Ejrcito, tal y como seala
Baena sera necesario para realizar una poltica exterior de inters
nacional, para las guerras de religin, y sobre todo para la poltica
dinstica330.
Ahora bien, primero haba de consolidarse el poder efectivo del
Monarca ya sobre el territorio, ya sobre la poblacin gracias a la
Ver, BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas Armadas...
cit. pg. 34.
328 GARCA MARN, Jos, La doctrina de la soberana del monarca (1250-1700) cit.en
concreto, pgs. 52-53.
329 Ver, MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado en la Edad Moderna, (1 ed.
alemana de 1952, trad. Felipe Gonzlez Vicen, con estudio preliminar de Luis Dez del
Corral), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pg. 194 en el marco de las
teoras de los intereses del Estado.
330 BAENA DEL ALCZAR, Mariano, Curso de Ciencia de la Administracin, (2 ed.) vol. 1,
Tecnos, Madrid, pg. 89.
327
149
Tesis doctoral
fuerza militar, tal y como sealan Vergottini331 y Hauriou332. En el

marco interior el Ejrcito sera empleado para reprimir las
autonomas y contener el desarrollo de las asambleas
representativas ya en las Comunidades castellanas o las Germanas
valencianas333, ya por Felipe V para mantener la unidad del Reino
dos siglos ms tarde334. No obstante, como recuerda Cruz Villaln,
El restablecimiento del orden pblico en el antiguo rgimen no
podr venir de unas fuerzas de orden interior inexistentes, ni casi
nunca, del Ejrcito del Rey 335, instrumento muy costoso que slo se
empleara muy espordicamente. A decir de Porras Nadales
durante el largo perodo de decadencia feudal del absolutismo []
el Ejrcito es un instrumento incontrolado al servicio del monarca,
sin que exista la ms mnima separacin entre fuerzas militares para
la seguridad y defensa exterior, y fuerzas para el orden pblico
interior. Sin embargo, la misma gestacin y existencia de los
Ejrcitos permanentes conferiran, indirectamente, la paz interior. Y
es que, tal y como afirma Giddens, la existencia de la fuerza
DE VERGOTTINI, Giussepe, Derecho Constitucional Comparado, Espasa Calpe, Madrid,

1983, pg. 293.
332 HAURIOU el perodo de guerras continuas que acompa a la formacin de las
naciones y a su fijacin en el suelo, hizo necessaria la extensin del rgimen de Estado y el
carcter permanente de ste(ci Principios de Derecho Pblico y Constitucional), Madrid,
Instituto Ediciones Reus, 1927, pgs. 171-176, citado por varios autores.
333 As, por ejemplo en el caso de las Comunidades castellanas o las Germanas
levantinas durante el primer tercio del siglo XVI. Ver, TUSELL, Javier y otros, Historia
poltica... (Vol. I) cit. pgs. 77 y ss.
334 En este sentido ALONSO, Jos R. Historia poltica del Ejrcito espaol, Editora Nacional,
Madrid, 1974, pg. 30.
335 Con relacin al orden pblico en el Antiguo Rgimen, CRUZ VILLALN, Pedro, El
Estado de sitio y la Constitucin.... cit., pgs. 23 a 58, cita de la pg. 31, donde tambin se
recuerda el nmero de agentes de la autoridad era reducidsimo. En tiempos de Felipe V el
Alguacil Mayor de Madrid tena a sus rdenes cuarenta alguaciles, el de Pars, slo lleg a
disponer de un mximo de mil quinientos hombre en los ltimos aos del absolutismo y
esto eran excepciones y Pars la mayor de ellas, el restablecimientod de l oden pblico en
el antiguo rgimen no podr venir de unas fuerzas de orden interior intexistentes, ni casi
nunca, del Ejrcito del Rey.
Sin embargo, la atencin inicial del mantenimiento del orden pblico a la hora de
consolidar el poder monrquico con los Reyes Catlicos fue mayor. En las Cortes ded
Madrigal de 1476 nacera la primera milicia permanente con esta funcin, la Santa
Hermandad, organizain militar para orden pico interno y paz publica, compuesta por unos
dos mil hombres. RUSELL, Don y ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, cit. pg. 194 y
BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pg.
331
150
Libro primero
permanente implicara la gestacin de un poder administrativo que

resultara a la postre, pacificador336.
Como se seal de los romanos, la existencia de una fuerza
militar organizada y permanente desencadenara por diversas vas
la gestacin de una Administracin con algn grado de
organizacin. De una parte, resultara precisa la implantacin de
una Administracin que recaudara impuestos para satisfacer las
necesidades militares de los monarcas, que reclutara personal y,
progresivamente, que diera satisfaccin a las necesidades logsticas
de avituallamiento, vestuario, etc. Eran necesarios tcnicos para los
avances, funcionarios que tomaran decisiones para realizacin,
fabricacin, abastecimiento y sufragar los gastos. As, como
recuerdan Giannini, Baena de Alczar o Tusell, el engrosamiento
del aparato administrativo fue producto de la existencia misma de
un Ejrcito permanente337. Y an es ms, dicha Administracin que
ira gestndose emulara los principios que haban tenido su origen
en el mbito militar (jerarqua, centralizacin, desconcentracin,
demanialidad, expropiacin y requisa, etc. 338). Como recuerda
As lo subraya GIDDENS, Anthony, The nation-State and violence, cit. pgs. 112-113
quien afirma:
En el Estado absolutista, por primera vez, comenz a producirse una situacin en la
cual el Ejrcito no era el medio bsico de preservacin del orden intenno []. La otra cara
del desarrollo en los medios de hacer la guerrra fue el proceso de pacificacin interna [].
Este no fue ocasionado por el crecimiento numrico de los Ejrcitos o por la elaboracion de
tecnologas militares. Ms bien, la existencia de grandes Ejrcitos permanentes y la
progresin de la pacificacin interna son expresione complementarias de la concentracin
de fuentes administrativas del Estado. En ambos casos se contena un salto hacia delante en
la expansin del poder administrativo. En ese salto la organizacin militar jug un primer
papale influenciando tanto el aparato de Estado como otras organziaciones []. Por ello fue
en gran medida en la esfera militar en donde el poder administrativo, en un moderno
sentido, fue pionero.
Citado por BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 7 nota a
pie n 19.
337 En este sentido, GIANNINI, Severo, Derecho Administrativo, volumen I, (trad. Luis
Ortega), Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1991, pg. 46. Ver tambin
TUSELL, Javier y otros, Historia poltica... (Vol. I) cit. pgs. 118 y ss. BAENA DEL
ALCZAR, Mariano, Curso de Ciencia de la Administracin, cit., en general, pg. 89.
338 Respecto de la importancia de las instituciones consolidadas -como lo eran la Iglesia y
la Institucin militaren el proceso de institucionalizacin de la Administracin civil, vase
CARRASCO CANALS, Carlos, Influencia de la Administracin Cannica y Militar en el
Derecho Administrativo, en Homenaje a Jos Antonio Garca-Trevijano Fos, CUNEF- Instituto
de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1982, pgs. 463-507; vase tambin
HAURIOU, Maurice, Principios de Derecho Pblico... cit. pgs. 140-147, recogidos por
GUAITA, Aurelio, La Administracin militar... cit. pgs. 110-111 y OEHLING, Hermann,
La funcin poltica... cit., pgs. 41-42; as como MUOZ ALONSO, Jos M., Derecho
336
151
Tesis doctoral
Parada, los cuerpos de funcionarios civiles, que a imagen de los

franceses se reproducen en Espaa, Italia y Blgica, no son otra cosa
que una copia del modelo de los cuerpos militares339.
Como consecuencia, la guerra y los preparativos para la
guerra fueron elementos materiales que suministraron algunos de
los ms potentes estmulos en el proceso de concentracin de
fuerzas administrativas y de reorganizacin fiscal que caracteriz el
ascenso del absolutismo340. La influencia del Ejrcito se revela,
pues, en el nacimiento de la Administracin y del rgimen
administrativo341. Hasta el siglo XIX la Administracin civil no
comenz a consolidarse como tal y su asentamiento vino justamente
por la va del hurto de las competencias ejercidas por el poder
militar342.
El poder del rey y el mismo Estado se gener a partir de la
existencia de un Ejrcito, y la propia estructura de ste fue la base
para hacer efectivo el poder especialmente a nivel territorial.
Adems, el Ejrcito no slo desempeara funciones que hoy se
administrativo militar, vol I (Introduccin. Organizacin administrativa), Montecorvo, Madrid,
1988, pgs. 161-162. En estos trabajos se recuerda como elementos que seran ms tarde de la
Administracin civil tienen su origen en el mbito militar: la vis coactiva, la teora de la
organizacin basada en la jerarqua, disciplina, competencia, coordinacin y colegialidad, la
distincin entre la Administracin activa, de mando y ejecucin y la Administracin
consultiva, de consejo, la nocin de cuerpo, siendo los militares previso, las mismas
prestaciones nacieron antes en el mbito militar, la contratacin militar (contrato de
suministro militar), la expropiacin y la requisa, la vinculacin de bienes y propiedades a n
fin pblico y, por ltimo la divisin territorial, que aparecieron antes en el mbito militar
que en el propiamente civil, as como la desconcentracin por Capitanas, Departamentos
Martimos y Gobiernos militares, previos a las manifestaciones homlogas civiles. (Dicha
sntesis puede seguirse cmodamente en el ltimo autor de los citados, pg. 162).
339 PARADA VZQUEZ, Ramn, Estudio preliminar sobre funcin pblica y
golbalizacin econmica a libro de NEVADO MORENO, Pedro T., La funcin pblica
militar, Marcial Pons, Madrid, 1997, pgs. 15-32, en concreto, pg. 23.
340 GIDDENS, Anthony, The nation-State and violence, cit. pg. 112, citado por BLANCO
VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 9.
341 Respecto de la importancia de las instituciones consolidadas -como lo eran la Iglesia y
la Institucin militaren el proceso de institucionalizacin de la Administracin civil, vase
CARRASCO CANALS, Carlos, Influencia de la Administracin Cannica y Militar en el
Derecho Administrativo, en Homenaje a Jos Antonio Garca-Trevijano Fos, CUNEF- Instituto
de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1982, pgs. 463-507; vase tambin
HAURIOU, Maurice, Principios de Derecho Pblico... cit. pgs. 140-147, recogidos por
GUAITA, Aurelio, La Administracin militar... cit. pgs. 110-111 y OEHLING, Hermann,
La funcin poltica... cit., pgs. 41-42; as como MUOZ ALONSO, Jos M., Derecho
administrativo militar, vol I (Introduccin. Organizacin administrativa, Montecorvo,
Madrid, 1988, pgs. 161 y ss.
342 Ver, LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pg. 95.
152
Libro primero
denominan de seguridad del Estado, sino que sera tambin el brazo

ejecutor de la poltica del monarca343. En este sentido puede
sealarse el militarismo del Antiguo Rgimen. Desde un inicio los
agentes territoriales ejerceran el mando de los Ejrcitos, adems de
procurar que stos dispusieran los medios personales y materiales
necesarios344. En Espaa, una vez superado el proceso de
descentralizacin del poder debido a la refeudalizacin militar de
los Austrias, tras la Guerra de Sucesin, los virreyes desempeaban
su cargo como capitanes generales; capitanes y comandantes
generales aunaron en su mano el poder militar y civil en su zona de
jurisdiccin. Incluso escalones administrativos intermedios estaban
ocupados por mandos militares345, quienes desempeaban
ordinarias funciones de administracin y gobierno, e incluso de tipo
judicial, junto a las propiamente militares346. No obstante, en Francia
el engrosamiento de una Administracin que trajo como causa la
existencia de la fuerza permanente, implic un proceso de
acantonamiento jurdico del poder militar: los rganos civiles
fueron asumiendo la plenitud de competencias e imponiendo sus
orientaciones a la organizacin militar347. Como recuerda Guaita
slo una Administracin fuerte puede lograr el respeto de los
rganos militares348. Sin embargo, siguiendo a Senechal, es
caracterstico del Antiguo Rgimen la confusin de los poderes civil
y militar, pues todo queda sintetizado en la persona del rey349. Y
GARCA MARN, Jos, La doctrina de la soberana del monarca (1250-1700), cit., en
concreto, pg. 53.
344 BAENA DEL ALCZAR, Mariano, Curso de Ciencia de la Administracin, cit., pg. 87.
345 Ver, CHRISTIANSEN, E, Los orgenes del poder militar en Espaa, 1800 - 1854, Aguilar,
Madrid, 1974, pgs. 10-11. Las capitanas generales de provincias y el Virrey de Navarra
ejercan su funcin por medio de gobernadores militares y tenientes del rey; a ellos se
subordinaban todos los funcionarios civiles (a excepcin del intendente en asuntos fiscales),
a diferencia de Francia, donde a los gobernadores militares slo concernan las misiones
policiales y militares, en Espaa su actuacin versaba sobre todos los mbitos polticos,
administrativos y jurisdiccionales.
346 LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pg. 35, al respecto,
tambin, ver PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. pgs. 247 y ss, los dos relativos
al reinado de Felipe V.
347 DE VERGOTTINI, Giuseppe, La supremaca del poder civil... cit. pg. 15.
348 GUAITA MARTORELL, Aurelio, La Administracin militar, cit. pg. 111, con
relacin, concretamente, a la Administracin francesa del final del absolutismo.
349 SENECHAL, Michel, Droits Politiques et libert dxpression des officiers des Forces Armes,
Libraire Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1964, pgs. 78-79 cette poque est
343
153
Tesis doctoral
claro, al estar concentrado unitariamente el poder y siendo que

hasta las postrimeras del perodo absolutista no se distingue el
poder civil del militar, no resulta factible una posible colisin entre
ellos. No se obedece a la ley, sino al rey.
Alonso, respecto de la monarqua de Felipe V seala que era
una monarqua militar desde sus orgenes 350. Christiansen,
refirindose a la evolucin espaola, afirma que el papel del
militar en la Espaa del siglo XVIII era tan importante en la
Administracin como despus lo sera en la poltica, de ah que
suponer que la importancia social de los militares era una
consecuencia de su intervencin activa en los asuntos pblicos,
despus de 1808, es olvidar cmo ha gobernado la antigua
monarqua 351.
c) La situacin de la fuerza militar y el militarismo en la Espaa

previa al Estado liberal burgus
El largo perodo de refeudalizacin de la fuerza militar que se
dio con los Austrias implic un largo declive del Ejrcito en Espaa
que perdi su hegemona desde la mitad del siglo XVII. Como
recuerda Domnguez Ortz La profesin militar cay en un
descrdito hasta el punto que, sin escndalo de nadie un escritor
poda apellidar a los soldados una sentina de perdidos,
facinerosos, crueles, lujuriosos, piratas, robadores, perjuros y
blasfemos es lgico que ninguna persona de estimacin deseara
entrar en tal compaa. La necesidad de conservar los efectivos
obligaba a los jefes a buscar a los ms perdidos y cerrar los ojos a
sus atrocidades, con lo que el crculo vicioso se estrechaba cada vez
ms [] pedir limosna los militares, incluso los de graduacin, era
cosa corriente, y que asombraba a los extranjeros352. Alonso seala
caractrise par la confusin des puvoirs civils et militaris: on assiste bien la distinction
des fonctions et de leurs titulaires mais leur synthse se fai dan la personne du Roi.
350 ALONSO, Jos R. Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 30.
351 Ver, CHRISTIANSEN, E, Los orgenes del poder... cit. pg. 10.
352 Recuerda denostacin del Ejrcito DOMNGUEZ ORTIZ, Sociedad y Estado en el siglo
XVIII espaol, Ariel, Barcelona, 1984, pgs. 76-77, cita, citado por BLANQUER, David,
Ciudadano y soldado... cit. pg. 101.
154
Libro primero
en este sentido que bajo el reinado de Felipe IV se haba visto salir

a robar a los caminos a la famosa caballera de Flandes353.
Se afirma que en 1666 todo el Ejrcito que tena Espaa se
reduca a 4781 soldados de caballera y 1475 infantes354 y el dicho
popular rezaba Marina de Espaa, cuatro navos y una tartana. Al
final de siglo recuerda Cnovas del Castillo que el Ejrcito no era
ms que un mero auxilio de alemanes y holandeses355. Frente a los
trescientos mil soldados de Luis XVI, Espaa contaba con unos
veinte mil, todos en Italia y Pases Bajos356.
Con Felipe V se reinici una dinmica centralizadora, se
reorganiz la administracin y los Ejrcitos y aument el control
real357. Desde el inicio del siglo XVIII se adoptaron diversas medidas
organizativas militares a travs del Derecho. La Ordenanza de
Flandes de 1701, especialmente a partir de 1729358 regira la
organizacin militar hasta las Ordenanzas de Carlos III de 1768.
Una Real Cdula de noviembre de 1704 hizo aparecer en Espaa,
an rudimentariamente, el cuerpo de oficiales, sobre el esquema
nacido en Prusia y seguido en la Francia de Luis XVI359. El Ejrcito a
finales del reinado de Fernando IV alcanzara el nmero de 111. 625
hombres360, si bien, Gerardo Lobo se lamentara de la pobreza del
militar en un poema361. Tras la muerte de Fernando VI, bajo el
reinado de Carlos III los Ejrcitos y la marina saldran de su
letargo 362. Con el ilustrado se cre por decreto de mayo de 1755
ALONSO, Jos R. Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pgs. 23-24.
BALLESTEROS GAIBROIS, Historia, vol. IV, pg. 150, citado por ALONSO, Jos R.
Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 21 quien afirma que el clculo, no obstante,
puede pecar de excesivamente bajo.
355 CNOVAS DEL CASTILLO, Antonio, Introduccin a las Memorias del marqus de la
Mina, Madrid, 1898, vol. I, pg. 150, ALONSO, Jos R. Historia poltica del Ejrcito espaol, cit.
pgs. 21-22.
356 ALONSO, Jos R. Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pgs. 21 y23
357 VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pgs. 29 y ss.; ALONSO, Jos R.
Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 23 y ss. y BAENA DEL ALCZAR, Mariano,
Curso de Ciencia de la Administracin, cit. pgs. 171 y ss.
358 Segn Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas... cit. pg. 12 se trataran de las
ordenanzas aprobadas en 1728 que regiran hasta las de Carlos III, al respecto CASADO
BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo espaol, cit. pgs. 33
y ss.
360 Ibidem pg. 47.
361 Ibidem pg. 38.
362 Ibidem pg. 39.
353
354
155
Tesis doctoral
la Secretara de Estado y del Despacho militar de la Guerra, rgano

de ejecucin de la voluntad real, con facultades militares, polticas y
administrativas363. Asimismo mediante dicha norma el monarca
ataba el nombramiento de oficiales que copara la nobleza364. En
1767 se crea el sistema de quintas, que sera socialmente contestado
en especial en algunas regiones (Catalua, Pas Vasco y Navarra),
con este sistema se preanunciaba el servicio militar obligatorio
liberal365. Los resultados del reclutamiento no variaron la calidad y
la base social de las tropas, que se nutriran de campesinos pobres,
ladrones y vagos, afirmara Gmez de Arteche que si en stas [las
levas] caa lo ms abyecto y criminal de las poblaciones, tropezando
en las redes tendidas por la polica, no era lo mejor de cada casa lo
que se enredaba en las seducciones groseras de la soldadesca 366.
En 1768 se aprobaran las Reales Ordenanzas de Su Majestad
Carlos III, cuyos principios habran de regir los Ejrcitos hasta las
actuales de 1978367, con carcter de cdigo unificador propio de la
Lo cual supuso un claro fortalecimiento, si bien con Felipe V se dividieron las
competencias en dos secretarios uno para guerra y marina y otro para todos los dems
asuntos, y en 1714, se crearon cinco secretaras, entre ellas las de guerra y marina, BAENA
DEL ALCZAR, Mariano, Curso de Ciencia de la Administracin, cit., pg. 171.
364 Las Ordenanzas de 1768 en su Tratado II, Ttulo XVIII, art. 1 sealaba respecto del
acceso que el que se recibiese de Cadete ha de ser hijodalgo notorio conforme a las leyes de
mis Reinos, teniendo asistencia proporcionada (que nunca baje de cuatro reales de velln
diarios) para mantenerse decentemente; y de los que fueren hijos de oficiales, en quienes no
concurra esa prcisa circunstancia, slo han de ser admitidos aquellos cuyos padres sean o
hayan sido capitanes. La exigencia de nobleza se dara tambin en las normas de Artillera
de 1804 y de Ingenieros de 1802. De este modo se cerraba el crculo social de la cpula
militar, que ms tarde conformara la particular clase militar. Al respecto de lo afirmado,
FERNNDEZ BASTERRECHE, Fernando, El Ejrcito espaol en el siglo XIX, Siglo Veintiuno,
Madrid, 1978, pg. 105.
365 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 101 y ss., en especial 105 y ss.
366 ARTECHE, Guerra de la Independencia. Historia militar de Espaa, vol. I, sin referencia
concreta a la pgica segn la cita de ALONSO, Jos R. Historia poltica del Ejrcito espaol, cit.
pg. 104.
367 Sobre stas, entre otros, GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicols, La evolucin
histrica de la jurisdiccin penal militar en Espaa, cit. pgs. 48 y ss. Tambin, Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas... cit. pgs. 12-13, donde se seala que se aprobaron
tanto estas Reales Ordenanzas de 1768 como en los aos anterioreslas particulares de la
Marina, de 1748 para el gobierno militar, poltico y econmico de su Armada naval,
complementadas en 1802 con la Real Ordenanza Naval para el sericio de los Baxeles de S.
M., o las de 1802 de Artillera o 1803 del Cuerpo de ingenieros. Sobre todas estas normas se
seala que estos textos clsicos encerraban en s principios filosficos y morales tan
adelantados a su poca que lograron mantener su espritu hasta nuestros das, superando
con xito los importantes cambios producidos en la sociedad espaola a lo largo de dos
siglos que separar la Monarqua absoluta de la parlamnetaria, si bien, reconoce lneas ms
abajo que con el tiempo lla casi totalidad de sus artculos fueron quedando expresa o
363
156
Libro primero
ilustracin recogan los principios de permanencia, disciplina,

subordinacin y servicio de los Ejrcitos368.
La poltica militar de Carlos III a decir de De Mox intentaba
as erigir al Ejrcito en columna vertebral del Estado para
controlar la transicin al siglo XIX369. Se trataba para Garrido
Falla de una reconversin de la nobleza para la travesa del
capitalismo, los intereses de clase quedaban salvaguardados si era el
Ejrcito el protagonista de la transicin370. De otra parte, las
Ordenanzas conferan las facultades de orden pblico al Ejrcito
ante la prctica inexistencia de fuerzas policiales civiles371. En
definitiva, la poltica de orden pblico, como la poltica en general,
estaba en manos del Ejrcito en pleno siglo XVIII372. Al final del
siglo el Ejrcito sera un Ejrcito real par excellence, que no poda ser
de otra manera ni poda ser otra cosa 373 y la importancia de la
organizacin militar a finales del siglo XVIII estara fuera de toda
duda, como seala Alonso374:
Cuantos han credo que el Ejrcito no influy en la vida
poltica espaola hasta el siglo XIX, confunden la poltica de la
defensa con los golpes de Estado, y menosprecian la realidad de que
seis hombres de procedencia militar [] se sucedieron en el poder o
en la influencia palatina en el perodo central del siglo XVIII,
dirigiendo los ms variados aspectos de la defensa nacional y, en
definitiva, de la poltica de Espaa
implcitamente dreogados o con difcil aplicacin a las actuales necesidades, sealando en
esta pg. y ss. revisiones desde el siglo XIX. Ver, tambin, CASADO BURBANO, Pablo, Las
Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo espaol, cit.
49.
370 LPEZ GARRIDO, Diego, La Constitucin y los orgenes del Estado centralista, Crtica,
Barcelona, 1982, pgs. 19-20.
371 No obstante, como recuerda CRESPO HELLN, Flix, Problemtica de la nueva
regulacin constitucional de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Universitat de Valncia,
Valencia, 1992, pgs. 19-22, durante el siglo XVIII el modelo policial evolucion de forma
notable, por medio del compelmento de las fuerzas auxiliares, la creacin del alcalde de
barrio y la aparicin de la Superintendencia General del Polica.
49.
373 BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 31
157
Tesis doctoral
La lectura de las Cartas de Cabarrs permite acercarnos a la

realidad del Ejrcito previo al siglo XIX. El conde apunta el
parasitismo social y econmico de la Institucin militar, as como su
psima organizacin, que les lleva a la pobreza mientras provocan
un insostenible coste econmico a la hacienda. Siguiendo los nuevos
criterios econmicos y utilitaristas, Cabarrs apostara porque los
Ejrcitos tuviesen algn provecho social y se empleasen para las
obras pblicas pues eso supondra convertir en utilidad y en
auxilio lo que ahora es slo carga y ruina 375. Critica asimismo la
psima organizacin de los Ejrcitos, el fenmeno de la hipertrofia
de los cuadros de mando que persistira hasta el presente e
implicaba un Ejrcito ineficaz que pese a suponer enorme carga
para la hacienda real tena grandes dificultades para pagar a los
soldados376. Cabarrs atacara una educacin o nula o daosa, que
sacrifica millares de individuos a la holgazanera y a la corrupcin,
aunque algunos pocos triunfen de ella, yo propongo subsistir otra
que proporcione a todos las mismas ventajas, aunque algunos las
malogren377. En este sentido sostendra propuestas bien novedosas
para la poca, como la necesidad de homogeneizar la formacin
militar para todas las especialidades378 y afirma la necesidad de la
CABARRS, Conde de, Cartas, Cartas sobre los obstculos que la naturaleza, la opinin y
las leyes oponen a la felicidad pblica, Biblioteca Regeneracionista, Fundacin Banco Exterior,
Madrid, 1990, pg. 70, en la pg. 68 afirma No tiene en ese numeroso Ejrcito los
ingenieros que han de proyectar, los brazos que han de ejecutar, los oficiales que han de
inspeccionar, y hasta un sistema de economa tradicional de cuenta y razn, mucho ms
exacto que el de sus oficinas?.
376 nuestro Ejrcito [] abunda en abusos, de que gimen los militares mismos: tales son
la desatinada plana mayor, de noventa tenientes generales y de otros tantos mariscales de
campo, etctera; tales nuestros innumerables retirados, los gobiernos militares intiles,
comisarios de guerra de todos uniformes, controladores, etc., etc. Mucho hubiera redo
Federico si hubiera sabido que un Ejrcito que apenas contaba de cincuenta mili hombres
antes de las circunstancias actuales, en que el soldado era mantenido y pagado con mucha
escasez, y en que la mayor parte de la oficialidad padeca de miseria; que este Ejrcito, digo,
costaba ms de doscientos millones de reales; y que mientras un soldado perciba slo mil
reales anuales de todo gasto, el erario satisfaca cuatro mil por cada uno. CABARRS,
Conde de, Cartas, cit. pg. 120.
377 Ibidem, pg. 91.
378 Pero para que aislar estos conocimientos, cuando todos tienen una analoga ntima
entre s?, coman, vistan duerman, ejerctense, soldados todos los alumnos militares, lejos
la distincin tan ridcula y tan impertinente de cadetes: sean todos alternativamente
soldados y cabos, pasen a ejercer de sargentos cuando salgan del colegio a sus cuerpos
375
158
Libro primero
disciplina militar y la vida austera no slo de los soldados, sino

tambin de nuestros oficialitos, tan peripuestos y tan lindos 379
De otra parte, Cabarrs incidira en una cuestin que sera
fundamental en el siglo XIX: la existencia de milicias o de Ejrcitos
regulares. Ya desde los Austrias las milicias se emplearon no como
una simple reserva, sino como una va para canalizar el
reclutamiento; con los borbones se incrementara su nmero380.
Cabarrs advirti sus posibilidades y sealara que la cuestin que
si debemos tener Ejrcito o milicias provinciales, ya de a pie, ya de a
caballo. Esta cuestin se resolver por s misma dentro de pocos
aos 381 y aunque con dudas, se inclinara a favor de las mismas382.
Finalmente, por un Decreto de 1802 las milicias pasaban a
concebirse como un cuerpo armado destinado a cubrir las bajas del
Ejrcito permanente, que se reemplazara por esta va y no por las
ms costosas y menos eficaces de la leva, el voluntariado o la propia
quinta 383, se vio en ellas instrumento til y rpido para reemplazar
el vaco del Ejrcito permanente.
e) Un apunte sobre la jurisdiccin militar en el Estado absoluto

Como se vio en su momento los precedentes de la jurisdiccin
militar cabe encontrarlos en Roma384. Ms tarde, con el feudalismo,
respectivos, y que en cualquier parte donde haya un oficial, all se puede formar un plan de
ataque y defensa por mar y tierra, ibidem, 89-90.
379 quiero que de este modo contraiga la costumbre de una disciplina exacta y rigurosa;
quiero fortalecer su alma, no menos de su cuerpo, con el hbito de una vida frugal y
austera, con la privacin absoluta del lujo y de todas las comodidades, y que nuestros
oficialitos, tan peripuestos y tan lindos, [] hagan lugar a hombres robustos, tiles y
provechosos a su patria, ibidem, pg. 90.
380 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pg. 102 recuerda que Felipe V form
treinta y tres regimientos de milicias provinciales, en Real Ordenanza de 1734 y Carlos III
las aument hasta cuarenta y dos en 1766.
381 CABARRS, Conde de, Cartas, cit. pg. 89.
382 CABARRS, Conde de, Cartas, cit. pg. 120.
384 Al respecto de la jurisdiccin militar en Roma, GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO,
Nicols, La evolucin histrica de la jurisdiccin penal militar en Espaa, cit., en concreto,
pgs. 15-18. Asimismo, alguna alusin a la misma se encuentra en PARADA VZQUEZ,
Ramn, Toque de silencio por la justicia militar, en Revista de Administracin Pblica, n
27, enero-abril de 1992, pgs. 7-43, en concreto en la pg 8.
Como sealan estos autores, inicialmente la potestad jurisdiccional, confundida con el
imperium la ejercan los jefes militares en los territorios, ms tarde, se crearon jurisdicciones
159
Tesis doctoral
la disciplina y, por ende, la jurisdiccin militar decayeron, cada

seor ostentara la jurisdiccin en su seoro sobre su poblacin
que, a la vez, constitua sus huestes385. Con el renacimiento de la
disciplina y los Ejrcitos permanentes en el Estado moderno,
surgira de nuevo la jurisdiccin militar a la par del Derecho militar.
Pero la jurisdiccin militar no slo sera un marco por el cual seguir
principios basados en la necesidad militar, es decir, el fomento de la
eficacia y la disciplina, sino que, en el marco de los precedentes
feudales y de la institucionalizacin de un sistema estamental la
jurisdiccin militar sera, bsicamente, la expresin de todo un
sistema de privilegios. Como seala Cruz Villaln, en el antiguo
rgimen la jurisdiccin militar es preponderantemente un fuero, un
fuero privilegiado que protege a cierto grupo de personas. Se
trataba, ms bien, de una innumerable cantidad de fueros
privilegiados386, respecto de unas competencias amplsimasque se
extendan no slo a lo militar, sino tambin a lo civil y
administrativo387 y sobre un vasto mbito personal388, a decir de
Parada, una justicia profesional y corporativa389.
Sin perjuicio de ello, el juicio de las tropas por sus mandos
tambin persegua la eficacia y disciplina, asimismo, tambin
especiales a cargo del prefecto del Pretorio y de los legati. Finalemente, en el Bajo Imperio
Constantino creo los magistri militum para juzgar en apelacin las infrecciones militares.
385 Como recuerda Gonzlez-Deleito, nada se dice en el Liber iudiciorum sobre
jurisdiccin que no sea del Rey, sin perjuicio de su delegacin en caso de guerra. Este autor
siguiendo a Martnez de la Vega y Zegr recuerda que fue la tnica la no particularidad de
fueros, incluso en campaa, sin que ello fuera en perjuicio de la severidad de los castigos
militares, que eran muy duros. Ver, GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicols, La
evolucin histrica de la jurisdiccin penal militar en Espaa, cit. pg. 21.
386 MUGA LPEZ, Faustino, Antecedentes del Cdigo Penal Militar de 1884.
(Conclusin), cit., sobre la heterognea legislacin que recoga los fueros ver pgs. 32 y ss.
sealando como inmediata conecuencia una desmesurada multiplicacin de las cuestiones
de competencia de notoria complejidad y virulencia, fuente perenne, de otra parte, de la
lamentada diversidad legislativa.
387 Al respecto, SAN CRISTBAL REALES, Susana, La jurisdiccin militar... cit. pg. 42
seala sobre tal competencia en el reinado de Felipe II era amplsima abarcando lo civil,
penal, militar, y lo que hoy es aministrativo. Con mayor concrecin, ver, PARADA
VZQUEZ, Ramn, Toque de silencio por la justicia militar, cit. pgs. 20-23.
388 Al respecto MUGA LPEZ, Faustino, Antecedentes del Cdigo Penal Militar de
1884. (Conclusin), cit., pgs. 36-37 seala que abarcaba aparte de lo que puedar ser
pensable, mujeres, hijos criados, dependientes de Artilleria, con fuero de musicos y armeros,
de cirujanos, y fuero de criados, ob. cit., pg. 33. Sobre el particular, tambin, SAN
CRISTBAL REALES, Susana, La jurisdiccin militar... cit. pg. 43; ROJAS CARO, Jos,
Derecho procesal penal militar, cit. pg. 44.
389 PARADA VZQUEZ, Ramn, Toque de silencio por la justicia militar, cit. pg. 8.
160
Libro primero
quedaran en el marco de la jurisdiccin militar delitos que

afectaban a la seguridad de los Ejrcitos y la seguridad interior del
reino cometidos por no aforados390. No obstante, a diferencia de lo
que ocurrira ms tarde, la jurisdiccin militar no sera el idneo
instrumento de represin poltica; el rey no lo precisaba pues para
ello contaba con las comisiones extraordinarias391. Precisamente se
desaforaba a los privilegiados cuando se trataba de crmenes
especialmente graves que podan quedar impunes en el marco de la
jurisdiccin militar392.
Mientras, en Inglaterra los presupuestos seran bien diferentes,
donde desde bien pronto se introducira la prohibicin de la
jurisdiccin militar sobre personas no sometidas a la disciplina
militar y, de otra parte, esta jurisdiccin no tendra el carcter de
privilegio que implicaban en el continente. La jurisdiccin militar
sera repudiada no slo como fuero privilegiado, sino tambin en
cuanto susceptible de funcionar como una comisin especial. Coke
lleg a afirmar que condenar a un hombre a muerte por consejo de
As se recoga en las ordenanzas (Tratado VIII, Tutlo II, artculos 1 a 4), citado por
BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 35. Cruz recuerda
tambin como la Novasima recopilacin (12. 10. 10, someta a la jurisdiccin militar los
delitos de bandidos, contrabandistas o salteadores que hiciesen resistencia a la torpa
destinada a perseguirlos, CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit.
pgs.. 324.
391 Ibidem, pgs. 113-114, seala que estas comisiones perseguan fundamentalmente la
sustraccin de los privilegiados de los fueros de los que gozaban en beneficio de la
autoridad real. En Francia, recuerda, se emplearan las vocations, cas royaux y cas
privilegis, sustrayendo un nmero progresivamente mayor de casos de todo tipo de
jurisdicicones indepenientes.
392 As, en las ordenanzas Tratado VIII, Ttulo III, ars 1, 2 y 3, se desaforaba a los que
cometiesen delito de robo o amancebamiento dentro de la Corte y el que delinquiera en
cualquier parte contra la administracin y recaudacin de rentas reales.
Mayor inters tiene el desafuero que se contiene en la Pragmtica de Carlos IIIde 17 de
abril de 1774, Orden de proceder contra los que causen bullicios o conmociones populares,
y privativo conocimiento de las Justicias Ordinarias. (Novsima Recopilacin, 12. 11. 5),
cuyos artculos 2, 3 y 20 decretan el desafuero a todos los culpables de bullicio a favor de la
jurisdiccin real ordinaria. Segn se dispona en el artculo 17 de dicha norma el
procedimiento a seguir en tales casos sera el ordinarios con las garantas existentes, si bien,
segn la Cdula de 2 de octubre de 1766 (Novsima Recopilacin, 12. 11. 4), si la gravedad
lo exigiese podrna entender de tales delitos los Delegados del Consejo... por particular
comisin, esto es, una comisin extraordinaria. Ver, CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de
sitio y la Constitucin... cit. pgs. 162-165.
390
161
Tesis doctoral
guerra es un asesinato, por tales motivos qued bien delimitada,

reservada a delitos cometidos por militares393.
f) Los caracteres de los Ejrcitos absolutistas

A grandes rasgos, se ha mostrado la profunda interrelacin de
la reaparicin de la disciplina y los Ejrcitos permanentes con el
desarrollo del poder monrquico y la conformacin del Estado.
Cabe concluir este apartado relativo a la etapa moderna con los
caracteres del Ejrcito en los momentos finales del absolutismo394.
No sern pocas las alusiones a los mismos que se verifiquen
posteriormente, estas notas figurarn en los inicios argumentales de
diversas cuestiones.
- Los Ejrcitos absolutos eran instrumentos dispuestos
totalmente al servicio de los intereses personales o dinsticos del
Monarca. Sobre ellos se confunde el dominio con la autoridad. Los
Ejrcitos venan a ser un conjunto de fuerzas armadas propiedad
del Monarca, dispuestas a sus intereses frente a las apetencias de
otros, ya extraos, ya sus propios sbditos.
- Rega el principio de obediencia ciega, los Ejrcitos se
estructuran jerrquicamente, en la cspide figura el rey. El medio
para alcanzar esta obediencia ciega es una disciplina frrea, que
incluye los castigos corporales y una gran discrecionalidad, dicha
obediencia se correspondera, por otra parte, por la relacin
estamental de la cpula militar con las bases sociales de los
Ejrcitos.
- Los cuadros de mando estaban reservados al estamento
nobiliario. Se ocupa as el hueco dejado tras la cada del feudalismo.
393 Respecto de la evolucin de la jurisdiccin militar en Inglaterra, CRUZ VILLALN,
Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pgs. 102-105, la cita se incluye en la pg. 103,
as como FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La Justicia Militar en el Derecho comparado,
en Revista General de Derecho, nmeros, 568-569, enero-febrero 1992, pgs. 335-361, en
394 Caracteres basados en CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del
constitucionalismo espaol, cit. pgs. 18 y ss, sistematizados con lo afirmado por LPEZ
RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pgs. 33 y ss; . COSID, Ignacio,
Modelos de servicio militar, en AA. VV El servicio militar: aspectos jurdicos y socioeconmicos, FERNNDEZ SEGADO, Francisco (editor), DYKINSON- Fundacin Alfredo
Braas, Madrid, 1994, pgs. 231-244; BUSQUETS, Julio, El militar de carrera en Espaa, cit.,
pgs. 20 y ss. y BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit., pgs. 94-106.
162
Libro primero
En compensacin a una lealtad incondicional al Monarca, la nobleza

monopoliza la jerarqua castrense. De este modo poda seguir
rindiendo culto, al menos formalmente, a valores y actitudes de
pocas pasadas.
- El Ejrcito era predominantemente profesional (en el sentido
de retribuido). La tropa y marinera estaba integrada por
mercenarios a sueldo soldados-, entre ellos abundaban los
extranjeros. nicamente en el caso de insuficiencia de mercenarios,
se recurra al reclutamiento de vagos y delincuentes, o bien por
medio de sorteo, en el que quedaban excluidas las clases
privilegiadas.
- Modelos de Ejrcitos reducidos. La funcin militar se encara
fundamentalmente al exterior y a las fronteras, en no pocas
ocasiones el interior quedaba desguarnecido militarmente. Los
enfrentamientos podan reducirse a guerras de gabinete, que no
llegaban, incluso, ni a librarse. 395
- Fuero militar propio, el estamento castrense gozaba de
jurisdiccin particular, que ms que por la bsqueda de la disciplina
y la eficacia militar implicaba toda una serie de privilegios,
exenciones e inmunidades. En virtud de ellos no pocos desmanes y
abusos quedaran impunes en la realidad. La jurisdiccin militar no
era an instrumento de represin poltica del monarca.
El devenir histrico determin una evolucin a finales del siglo
XVIII de todos conocida. Los cambios revolucionarios, precedidos
en Gran Bretaa con un siglo de antelacin, afectaron en todos los
rdenes y, especialmente, en el apartado militar.
395 As, OEHLING, Hermann, La funcin poltica... cit., pg. 56 afirma que la guerra es un
juego matemtico, un deporte de Reyes en el cual los soldados son piezas del tablero juego
con tempo de chacona y ritmo de minu. Es aquello del tirez vous les premiers,
monsieurs les anglais.
163
Tesis doctoral
B) EL PODER MONRQUICO Y EL ESTADO MODERNO SE

LEGITIMARON BSICAMENTE EN LA PAZ Y LA SEGURIDAD
a) El pensamiento de Santo Toms como punto de partida de la

secularizacin del poder. La paz y el orden como fin de la
organizacin poltica
Santo Toms (1225-1274) importara Aristteles al cristianismo,
casi un milenio despus de que San Agustn lo hubiera hecho con
Platn396. Para Santo Toms el hombre habra, en la medida de lo
posible, de emplear su razn para acercarse a la ley eterna, al plan
divino. Tal plan divino sera inaccesible directamente, sin embargo,
el mismo qued parcialmente revelado en la Biblia as como
reflejado en las cosas creadas por Dios y slo en este sentido el
hombre por medio de la razn humana podra acceder a tales
formas. De este modo, Santo Toms descubre que a la naturaleza
humana es propia la inclinacin inherente a los hombres en vivir en
sociedad as como su inclinacin a conservar sus vidas. Y la ley
natural ordena lo necesario para dar a esas inclinaciones humanas el
mayor campo de accin posible, y las leyes propiamente humanas
no habran de ser ms que un corolario de tal ley natural397. En
consecuencia, la importancia de la paz en la organizacin poltica
habra de ser sensible, as afirmara que el bien y la salvacin de la
sociedad organizada est en que se conserve la unidad, cuya
expresin sensible es la paz, de suerte que si la paz es proscrita,
perece la utilidad de la vida398. De ah en su pensamiento es
funcin del gobernante terreno poner los cimientos de la felicidad
humana manteniendo la paz y el orden, conservarla vigilando todos
los servicios399. El orden en Santo Toms ya no es slo expresin
divina, sino, tambin, expresin de la naturaleza humana
Sobre el pensamiento de Santo Toms, en general, SABINE, George, Historia de la
teora poltica, cit. pgs. 188 y ss.; GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado...
cit. pgs. 83 y ss.
397 Al respecto, SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 191 y ss. en
concreto 192.
398 Bonum et salus consociatae multitudinis est ut eius unitas conservetur, quae dicitur
paz; qua remota socialis vitae perit utilitas, Santo Toms de Aquino, De reg. princ. I, 2, as
citado en OEHLING, Hermann, La funcin poltica del Ejrcito, cit. pg. 40.
399 SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit., pgs. 188 y ss. cita de la pg. 190.
396
164
Libro primero
(Aristteles) que conduce a la organizacin de la sociedad en la

bsqueda del bien general que incluye para su logro el necesario
mantenimiento de la paz y el orden. De otra parte, con Santo Toms
se sigue preconizando la obediencia a la ley, pero ya se seala la
existencia de lmites morales al poder si se infringe la ley, en tanto
que la ley natural y la ley humana quedaban conectadas con la
superior divina.
Santo Toms supuso una quiebra del exclusivismo de la razn
divina que haba prevalecido durante muchsimo tiempo en el
pensamiento poltico. Su tenue apertura a la razn humana acabara
ms tarde arrinconando a la divina. Las justificaciones del poder
volveran a secularizarse, pero la paz y la seguridad continuaran
figurando de forma central en todas las justificaciones del poder
poltico, incluso se intensificara su presencia. Dante (1265-1321) no
vea otra esperanza de paz que la unidad del Imperio bajo la
autoridad omnicomprensiva del emperador400, cuyo poder
provendra directamente de Dios. Y es que dado que el hombre
tiene razn, el fin o funcin de la especie es llevar a cabo una vida
racional, y esto slo es posible si hay una paz universal, que es la
mejor de las cosas para la felicidad humana y un medio necesario
para el fin ltimo del hombre, es imposible la existencia de la paz
entre los hombres, a menos que haya un juez supremo, el
emperador401. Marsilio de Padua (1280-1343), en su Defensor Pacis
apostara radicalmente por la completa secularizacin del poder, e
incidira en la concepcin del Estado como un ser vivo cuya salud
era la paz, que consista en el ordenado funcionamiento de cada una
de sus partes402. La organizacin poltica era, una vez ms, el nico
camino para alcanzar la seguridad, si bien, la primera seguridad
requerida sera la de la propia organizacin poltica, se trataba ms
de rechazar la divinidad religiosa que de subrayar la individualidad
humana. De otro lado, Marsilio de Padua sealar que la ley
Al respecto de Dante, SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 195 y ss.,
cita de la pg. 195.
401 SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pg. 196.
402 SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 219 y ss., en concreto, pg. 221.
Sobre Marsilio de Padua, tambin, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, pgs. 164
y ss.
400
165
Tesis doctoral
humana proviene de todo el pueblo, si bien persiste la concepcin

no democrtica seguida a lo largo del medievo por la que la ley es
producto de la comunidad.
b) La concentracin del poder poltico del Monarca a travs de la

concentracin de la fuerza. De la seguridad de la comunidad a la
razn de Estado
En los contextos de Maquiavelo o Bodino el poder no est muy
institucionalizado de forma que se separe ntidamente de la persona
del monarca, hay an muy poco Estado403. Y es precisamente el
Monarca quien tiene la elevada misin de construir y consolidar la
organizacin poltica que es la que confiere la seguridad. Y para
ello, todo vale, por encima de la moral, la tica o el Derecho. Todo lo
que suponga el fortalecimiento del poder del Prncipe redunda en
beneficio ltimo de la seguridad. Si el Estado soy yo (Luis XVI), el
mantenimiento del dirigente es el mantenimiento del Estado, sta
ser la verdadera razn de Estado que viene a surgir con
Maquiavelo y persistir hasta nuestros das. Como recuerda Garca
Marn el Ejrcito ser el responsable no slo de lo que hoy se
llamara la seguridad del estado un Estado que, no lo olvidemos,
se identifica ahora plenamente con la persona del monarca- sino
tambin el brazo ejecutor de una poltica que, para el mayor servicio
del monarca absoluto, tiende adems a ser expansionista404.
Maquiavelo (1469-1527)405 sera gran admirador de la obra de
Fernando el Catlico y la concentracin del poder poltico a travs
de los avances militares. Con Maquiavelo la organizacin poltica
403 GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit. pg. 96 nos recuerda que
Maquiavelo, Bodino y Hobbes repondieron a necesidades polticas de su tiempo, reinos ms
potenes o ms importantes queran crear nuevas creencias que consintieran en la
supremaca de los grupos dominantes mediante una justificacin de us papel dominante,
pero hay muy poco Estado en la Europa renacentista y barroca.
404 GARCA MARN, Jos, La doctrina de la soberana del monarca (1250-1700), cit.
pgs. 52-53.
405 Sobre Maquiavelo, en general SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs.
249 y ss.; MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pgs. 27-50; TOUCHARD,
Jean, Historia de las ideas polticas, pgs. 202 y ss.; GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio,
Teora del Estado... cit. pgs. 85 y ss.; SNCHEZ FERRIZ, R., Introduccin al Estado
Constitucional, cit. 64 y ss.
166
Libro primero
adoptara su nomenclatura definitiva de Estado406. A su concepcin

pesimista y realista de la naturaleza humana egosta y tendente a la
violencia habra de corresponder una justificacin del poder poltico
centrada en la seguridad, seguridad que sera de la vida y de la
propiedad. Pero a diferencia de autores anteriores, su extremo
realismo le llevara a afirmar la seguridad individual nicamente
como punto de partida de un sistema poltico no guiado por la
razn humana, sino por la razn del poder, la razn de Estado. Si la
seguridad individual era el principio que fundamentaba el poder,
no obstante, no iba a ser el fin del mismo, puesto que el fin ltimo
del poder no sera otro que el xito de ste, su consolidacin. En
consecuencia, el fin ltimo (la consolidacin del poder) acabara
pasando por encima del principio (la seguridad). El poder no era un
orden, sino una realidad.
Como recuerda Sabine, para Maquiavelo todo gobierno que
quiera tener xito debe aspirar ante todo a la seguridad de la
propiedad y la vida, ya que stos son los deseos ms universales
que hay en la naturaleza humana407. La nica forma de protegerse
el individuo contra las agresiones de los dems slo poda
encontrarse a travs del Estado, y la seguridad slo es posible
cuando el gobierno es fuerte. Aunque sabe que la fuerza no lo es
todo, s que es fundamental, de ah su exaltacin de lo militar y de
la guerra como el norte de su poltica: Un prncipe no debe tener
otro objeto, otro pensamiento, ni cultivar otro arte ms que la
guerra, el orden y disciplina de los Ejrcitos, porque es el nico que
se espera ver ejercido por el que manda. Este arte es de tan gran
utilidad que l no solamente mantiene en el trono a los que nacieron
prncipes, sino que tambin hace subir con frecuencia a la clase de
No obstante como dijera POSADA, El viejo mundo -clsico-, Grecia y Roma; el

Cristianismo, la Edad Media, legan ideas y nociones polticas de persistente vitalidad, y que
constituyen en buena parte el patrimonio ideolgico caracterstico del mundo que llamamos
occidental. No ser posible interpretacin alguna en ningn momento, del Estado, sin
tomarlas en cuenta. Ver, POSADA, A. : La idea pura del Estado, Edit. Rev. de Derecho
Privado, Madrid, 1944, pg. 40. Al respecto de la terminologa griega, romana y de la Edad
Media, as como sobre el origen de la palabra Estado, ver, JELLINEK, Georg, Teora
General del Estado, Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1914, pgs. 157-165
407 SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 256-257, cita de la pg. 257.
406
167
Tesis doctoral
prncipe a algunos hombres de una condicin privada.408. La

influencia de la organizacin militar en el Estado sera palpable.
Como seala Gonzlez Casanova, para Maquiavelo La seguridad
se logra all donde todo est previsto... Para Maquiavelo, el modelo de
ese tipo de orden es el orden militar... El Estado no es el Ejrcito, ni
mucho menos, pero responde a los mismos principios de clculo
racional, de fuerza y de unidad al servicio de la seguridad409. Con
este autor se haran expresas en la teora poltica algunas dinmicas
que siempre haban estado presentes en la historia y a partir de l se
reforzaran: la razn de Estado. Como la ha definido Pistone, tesis
segn la cual el estado, cualquiera que sea su forma, es decir su
rgimen y sus dimensiones, tiene una tendencia orgnica a buscar el
continuo incremento y consolidacin de su propia potencia, en
detrimento, en ltimo anlisis, de cualquier otra finalidad [] si
aparece til para el fin, a violar las normas de la moral y el derecho,
es decir a usar los medios de la violencia ms despiadada410. La
razn de Estado unificara estas dos tendencias: la tendencia a la
permanencia de todo dirigente y la defensa de la organizacin
poltica a toda costa, de modo que, en no pocas ocasiones, el
individuo y su seguridad, punto de partida de la organizacin
poltica, quedaran anulados. Ya no se tratara de la seguridad de
sus componentes, sino de la pervivencia del poder.
El trmino de la razn de Estado surgi viciado desde su
inicio. Pues de lo nico que se trataba no sera de la seguridad de la
comunidad mero punto de partida para justificar al poder
dirigente- sino la necesidad de consolidar el poder del Prncipe
fuera de toda sujecin a la moralidad o al Derecho, siguiendo
nicamente la lgica propia del poder. Con anterioridad ello ya se
haca, no haba que justificar ms que razones divinas o la majestas
del monarca para matar al antojo, pero como apunta Clavero, ahora
la alusin de la razn de Estado servira para todo aqul que
ostentase poder y ansiase preservarlo, desde ahora todo poder
MAQUIAVELO, Nicols, El Prncipe, cit. pg. 93 (palabras con las que inicia el
Captulo XVI De las obligaciones del prncipe en lo concerniente al arte de la guerra).
409 GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit. pg. 86, sobre este autor
dedica las pgs. 85 y ss.
410 PISTONE, Sergio, voz Razn de Estado, cit., en concreto, pg. 1338.
408
168
Libro primero
podra matar y saltarse las ms elevadas leyes divinas o humanas

con la sola justificacin de hacerlo en beneficio de la paz y el
orden411. Como seala Garca Pelayo, con Maquiavelo y su razn de
Estado se descubre la existencia de un mundo que ya no gira en
torno a Dios ni al diablo, ni a lo bueno ni a lo malo, ni a lo bello ni a
lo feo, y tanto la teologa como la tica o la esttica son irrelevantes
para comprenderlo, sino que se rige por unas normas propias
ajenas conducentes a un solo fin, dominar412, y la paz y el orden ser
la coletilla final que, digmoslo as, decorar estas acciones, en el
entendimiento de que un poder fuerte implicar seguridad.
Asimismo, Maquiavelo advertira el valor instrumental del
Derecho para el poder, y en este sentido ensalzara su papel. Pero
ahora la ley ya no ser algo annimo, sino un producto del
gobernante, el gobernante no slo manifiesta el Derecho, sino que lo
crea. Y en tanto producto de su decisin, lo podr variar a su antojo
y, en su caso, desobedecerlo sin problema. Todo ello porque el
poder fuerte del Prncipe sera la verdadera garanta de paz: la
buena y mala razn de Estado son lo mismo. Como se vio, la razn
de Estado justificar desconocer por completo la ley, hecho que, con
CLAVERO, Bartolom, Razn de Estado, razn de individuo, razn de historia, cit. pg. 22,
se pone a buscar ingnuamente cmo y para qu y qu significa la razn de Estado
acudiendo al contexto italiano. As seala que Con la razon de estado se podra matar sin
mucha consideracin para con la religin y ningn miramiento para con el derecho. Poda
hacerse por el inters y la neceidad del estado ms o menos colectivo de la repblica, ms o
menos personal del prncipe en su caso. Sin embargo observa que para matar lo religioso
y moral y el propio derecho no exiga mucho en aquellos tiempos, entonces para qu, pues
para la posibilidad de que se hiciera sin los miramientos de la religin y sin las
formalidades del derecho? (pg. 24). Por ello, de una parte concluye que La razn del
estado poda aprovechar a ms sujetos que la justicia de la majestad (pg. 26) puesto que
majestad no lo eran todos los prncipes por lo que La razn del estado era razn de los
estados... poda extenderse a entidades polticas no imperiales. De otra parte, recuerda
(pg. 28) que Con la razn de estado no slo se tratara de que otros pudieran hacer las
cosas nada nuevas que algunos ya hacan; tambin se trataba de que, para hacerlo, habra de
razonarse de otros modo.... donde no alcanzaban legitimidad religiosa y legitimacin
jurdica, pudieron entrar razonamientos desnudamente polticos y argumentos francamente
econmicos. As pues, No slo se trataba por supuesto de poder matar, sino tambin de
poderse hacer otras cosas que sirviesen para potenciar un Estado, como procurarse recursos
al margen de usos y acuerdos de unos estadosy todo alejamiento de la justicia y la religin,
del gobierno econmico, no era por alguna forma de barbarie y desorganizacin, sino que
se promova por la bsqueda de una paz y un orden. (pg. 29).
412 GARCA PELAYO, Manuel, Sobre las razones histricas dela razn de Estado, en
Del mito y de la razn en el pensamiento poltico, ed. Revista de Occidente, Madrid, 1968, pgs.
246-247.
411
169
Tesis doctoral
mayor o menor intensidad, se ha mantenido, cuanto menos, hasta el

presente.
Tras la Edad Media, en virtud de la mayor complejidad social y
de las dificultades de hacer creer invocando a Dios, el Derecho iba a
recobrar gran importancia como instrumento de dominacin, como
lo hubiese sido especialmente en el Imperio Romano. Pero como
recuerda Snchez Ferriz, el Derecho es, adems el fundamento de
las pretensiones monrquicas que, no en vano oponen al Derecho
romano (considerado el Derecho del Imperio) sus propios Derechos
nacionales413. El Derecho conformara el poder, pero su funcin
limitadora del mismo iba a quedar fuertemente relegada a un
segundo plano. Habra que eliminar esta peligrosa idea de que el
Derecho rige tambin para el gobernante de modo que lo limite y
para el caso que se entendiese tal limitacin, la razn de Estado se
encargara de desconocer el Derecho.
As pues, aparecer bien pronto una tradicin que perdura a lo
largo de la historia: todo lo que se estimase preciso para el poder
dirigente aparecera justificado en ltima instancia por la razn de
Estado, sinnimo ltimo de paz, orden y seguridad, cuando de lo
que se trataba no era ms que de la satisfaccin de los intereses
dirigentes.
c) Poder, fuerza, Derecho y lmites al poder en Bodino y autores

humanistas
Tambin la necesidad de la seguridad estara implcita en la
formulacin de la idea de la soberana de Bodino (1530-1596)414, el
recto gobierno que era la repblica inclua la defensa de los
SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado constitucional, cit., pg. 29.
Sobre Bodino, en general en general SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit.
pg. 297 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, pgs. 227 y ss.; tambin,
GARCA MARN, Jos, La doctrina de la soberana del monarca (1250-1700), cit. pgs. 60
y ss.
La referencia a la seguridad en Bodino en razn del alterado contexto que le toc vivir la
aprecian diversos autores, as BRAVO, Pedro, en Introduccin a Los seis libros de la
repblica, cit. quien recuerda las facciones en lucha ante las que la monarqua francesa de la
poca se esforzaba sin xito- en contener, dado lugar a matanzas (noche de San Bartolom,
23-24 agosto de 1572), por ejemplo, (pgs. XVI-XXI), tambin, en este sentido, SNCHEZ
FERRIZ, R., Introduccin al Estado Constitucional, cit. pgs. 68, 69 y 70.
413
414
170
Libro primero
sbditos415 pero sobre todo, la concentracin del poder sera la

mejor garanta frente a la convulsin de su tiempo. Como seala
Meinecke respecto de Maquiavelo y Bodino, Ambos sintieron la
profunda necesidad de dar a su tiempo, sacudido por la fiebre, un
mdico que utilizara el poder total para su curacin416. Bodino no
duda en afirmar que es evidente que ser seor del estado quien
sea seor de la fuerza417, pero la fuerza no legitimara el poder, de
ah que rechazara a Maquiavelo, su negacin de los lmites al poder
y su militarismo418. Aunque Bodino parece preferir la monarqua
frente a la aristocracia y el Estado popular, dado el carcter y
naturaleza misma del poder soberano, no obstante, distingue
ntidamente la tirana y el Estado de la fuerza de una Monarqua
legtima, la nica que constituye verdaderamente una repblica
aquella en la que los sbditos obedecen a las leyes del monarca y el
monarca a las leyes naturales.419 Los lmites del poder para Bodino
son bsicamente el Derecho divino, la ley natural y el respeto a las
la principal razn para que los hombres se uniesen en sociedad y comunidades, fue
para la tutela y defensa de cada uno en particular y de todos en general [] Dado que la
defensa de la vida y la persecucin de lo ladrones es de derecho divino, natural y humano,
es necesario adiestra a los sbditos en las armas defensivas y ofensivas, para defensa de los
buenos y sujecin de los malos. Llamo ladrones y males a todos los que promueven
injustamente la guerra y a los que se apoderan injustamente de bienes ajenos, BODINO, J.,
Los seis libros de la repblica, cit. Libro quinto, Captulo V, pgs. 182-183. Ver tambin Libro I,
pg. 17.
416 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pgs. 59-60.
417 BODINO, J., Los seis libros de la repblica, cit. Libro quinto, Captulo V, pg. 186.
418 Como seala SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pg. 57, tambin en la 67, Bodino est
polticamente entre la tecnicidad de Maquiavelo y el Estado de derecho de los
monarcmacos. Cabe recordar en este sentido que se denomina monarcmacos a diversos
autores que en la segunda mitad del siglo XVI coinciden que la causa y finalidad del poder
poltico est en el pueblo y el bien comn y que es el consentimiento popular quien hace al
rey. En muchos de sus textos hacen referencia al contrato y al pacto, considerndose,
incluso, a estos autores como los inventores de la teora del contrato, que implica el
compromiso del rey a respetar las leyes fundamentales y quien lo quebranta es un tirano.
En todo caso, si el tirano lo es de origen es un fuera de la ley a quien todo el mundo puede
oponerse. Entre estos autores destaca Thodore de Bze, as como Franois Hotman, o
Philippe du Plessis-Mornay. Al respecto, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit.
pgs. 221-224.
419 Define la monarqua real o legtima como aqulla en la que los sbditos obedecen a
las leyes del monarca y el monarca a las leyes naturales, gozando los sbditos de la libertad
y de la propiedad de sus bienes) de la seorial y, sobre todo, de la tirnica (aqulla en la
que el monarca, menospreciando las leyes naturales, abusa de las personas libres como de
esclavos y de los bienes de los sbditos como de los suyos propios). Libro segundo,
Captulo II, pg. 82, sobre el tema, todo este Libro segundo sobre las diferencias entre un rey
y un tirano.
415
171
Tesis doctoral
Leyes Imperii: la Ley slica y la inviolabilidad de la propiedad, su

violacin supondra la desaparicin de la propia soberana420. As,
aunque de una manera muy laxa, persista alguna faceta del
Derecho como lmite del poder en el marco del decisionismo del
monarca. Sin embargo, sealara Bodino que la primera ley es
siempre el bien del pueblo, No hay, por eso, ninguna ley tan
sagrada que no pueda ser modificada cuando as lo pide la
necesidad en beneficio de la salus populi, en este sentido, efectuara
no pocas aportaciones por cuanto a la institucin de la dictadura
comisarial421.
Bajo presupuestos humanistas como los de Erasmo (1467-1536),
Vitoria (1480-1546) e incluso Surez (1548-1617) las construcciones
polticas seguiran fortaleciendo el poder monrquico. Pese a que en
algunos casos tuvieran apariencias democrticas, en tanto que se
afirmara la emanacin popular del poder o se reconoceran los
derechos naturales, los lmites al poder seran de ndole moral, slo
para la conciencia del Monarca422. No obstante, cabe mencionar la
idea de control del poder monrquico en aras de la paz, tal y como
la formulase Erasmo. A su juicio, un rgimen belicoso no puede ser
un buen rgimen y es preciso limitar la arbitrariedad del capricho
real, siendo necesario obtener el consentimiento de la nacin para
emprender una guerra. Ahora bien, se trataba de una exigencia
moral423.
En el siglo XVII autores como Clapmar teorizarn sobre la idea
del arcana imperii, esto es, el reconocimiento del empleo de ciertos
ardides, incluso la astucia y el fraude, para alcanzar un fin. El
clculo del prncipe y de su Consejo secreto es lo que mueve la
historia universal. Es preciso un plan bien meditado de los
gobernantes, que tratan de mantenerse a s mismos y al Estado, por
lo que el poder de los gobernantes, el bien pblico y el orden y la
Sobre tales lmites ver los captulos VIII y XI, del Libro primero, pgs. 46-65.
Al respecto, SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pgs. 57-70.
422 En este sentido, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pgs. 210 y 213,
respecto Erasmo o Vitoria, respectivamente. Con relacin a Surez, pgs. 236 y ss. para
quien el poder reside en la comunidad, si bien se confiere de forma irrevocablemente al
Monarca quien queda limitado en la linea de los principios al bien comn cuya estimacin
se hace depender de la liberalidad del gobernante.
423 TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pgs. 209-210.
420
421
172
Libro primero
seguridad pblicos son naturalmente una y la misma cosa (1. I. Cap.

5)424.
d) El inicio del individualismo en la legitimacin del poder: la

seguridad justifica el poder absoluto en Hobbes
La ms completa justificacin del poder como garante de la paz
y la seguridad vendra de la mano de Hobbes (1588-1679)425, y tras l
esta idea ha permanecido slida en todas las construcciones
polticas, aunque se rechazase426. Leviatn (el Estado) sera la nica
forma de evitar a Behemoth (la guerra civil):
La causa final, fin o designio de los hombres [] es el cuidado
de su propia conservacin y, por aadidura, el logro de una vida
ms armnica; es decir, el deseo de abandonar esa miserabla
condicin de guerra que [] es consecuencia necesaria de las
pasiones naturales de los hombres, cuando no existe poder visible
que los tenga a raya y los sujete, por temor al castigo. [] Los
pactos que no descansan en la espada no son ms que palabras, sin
fuerza para proteger al hombre. 427
424 CLAPMAR, Arnold, en De Arcanis rerumpublicarum, Bremen, 1605, citado por

SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pgs. 45-46.
425 Sobre Hobbes, se sigue HOBBES, Thomas, Del ciudadano, cit. y Leviatn o la
materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil, cit.. Sobre el significado de su
obra, se sigue, en general SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 337 y ss.;
TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pgs. 259 y ss., SNCHEZ FERRIZ,
Remedio, Introduccin al Estado constitucional, cit. pgs. 71 y ss.; GONZLEZ CASANOVA, J.
Antonio, Teora del Estado... cit. pgs. 94 y ss.; MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de
Estado... cit. pgs. 215 y ss. y CLAVERO, Bartolom, Razn de Estado, razn de individuo, razn
de historia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pgs. 35 y ss.
426 BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vas de la paz, cit. pg. 169 seala que el
modelo de Hobbes ha dominado, por su simplicidad y su rigor, toda la filosofa poltica
sucesiva, aunque haya sido rechazado polmicamente., pues su sociedad civil es estado de
paz, frente al natural, de guerra, considerados como mal y bien absolutos, desde aqu surge
la negacin de la paz fctica por a injusticia que acarrea, negada por Hobbes.
Su construccin valdra para todos porque como seala SABINE, George, Historia de la
teora poltica, cit. pg. 348, para Hobbes cualquier gobierno es mejor que la anarqua, y
cualquier gobierno capaz de conservar paz y orden es mejor, por lo cual su pensamiento era
fcilmente adaptable a otras formas de gobierno.
427 HOBBES, Thomas, Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica
y civil, cit. inicio de la Parte segunda Del Estado, Captulo XVII, De las causas,
generacin y definicin de un Estado, pgs. 143-144.
173
Tesis doctoral
Una vez ms, la concepcin ms individual y negativa de la

naturaleza humana (el hombre es un lobo para el hombre) sera la
causa de la existencia del poder poltico. El miedo es la causa del
Estado428. El Estado iba a ser producto racional del impulso
psicolgico que informa toda conducta humana, la propia
conservacin429. Y la razn humana habra de conducir a travs del
pacto a garantizar la conservacin por medio del Estado. Todo
poder se justificara por la satisfaccin de la seguridad, pues la
seguridad era la nica empresa del Estado430. Los hombres, para
alcanzar la paz y, con ella, la conservacin de s mismos, han creado
un hombre artificial que podemos llamar Estado431. Finalmente
Hobbes lo define como una persona de cuyos actos una gran
multitud, por pactos mutuos realizados entre s, ha sido instituidad
por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza
y medios de todos como lo juzgue oportuno para asegurar la paz y
la defensa comn432.
Como recuerda Meinecke Y por muy paradjico que pueda
parecer: este Leviathan de potencia gigantesca tiene cierta afinidad
As lo subraya BOBBIO, Norberto, Equilibrio del terror, en Anuario de Filosofa del
Derecho, n 4, 1985, apartado primero, dedicado monogrficamente a Derecho, paz,
violencia, pgs. 5-17, pg. 6 donde seala que con Hobbes el miedo pasa a ser factor
benfico, el Leviathan nace de la necesidad de salir del temor recpoco y evitar el monstruo
Behemoth de la guerra civil, si nofuera por el miedo el Estado no habra nacido nunca.
429 En su Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil, cit.,
en especial en su Parte primera Del hombre, captulo X Del poder, de la estimacin de la
dignidad, del homor y del ttulo de las cosas afirma: El afn de tranquilidad y de placeres
sensuales dispone a los hombres a obedecer a un poder comn, porque tales deseos se les
hacen renunciar a la proteccin que cabe esperar de su propio esfuerzo o afn. El temor a la
muerte y a las heridas disponea a lo mismo y por idntica razn (pg. 116), El temor a la
opresin dispone a prevenirla o a buscar ayuda en la sociedad; no hay, en efecto, otro
camino por medio del cual un hombre pueda asegurar su libertad y su vida (pg. 117).
Sobre el instinto de conservacin, en concreto, SABINE, George, Historia de la teora poltica,
cit. pg. 342.
430 La causa final, fin o designio de los hombres [] es el cuidado de su propia
conservacin y, por aadidura, el logro de una vida ms armnica; es decir, el deseo de
abandonar esa miserable condicin de guerra que, tal como hemos manifestado, es
consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los hombres. As se inicia la Parte
segunda, Del Estado, Captulo XVII De las causas, generacin y definicin de un
Estado, Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil, cit.
pg. 143.
431 Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil, cit, pg.
161 (Parte segunda, Captulo XXI).
432 Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil, cit. pg
146 (II, XVII).
428
174
Libro primero
interna con aquella inene [?]construccin poltica de la ltima

poca del racionalismo liberal y filantrpico, que se suele designar
con el nombre de Estado polica. La diferencia entre ambos se
encuentra en los medios, no en el fin. Aqu, como all, el fin estaba
dirigido al bienestar, la seguridad y la comodidad de los
individuos433.
Con Hobbes el Derecho deja de constituir lmite alguno del
poder, el Derecho slo existe en el Estado, la ley no es una norma de
justicia, sino un mandatum de quien tiene poder supremo, la
decisin del monarca soberano habr de ser la nica que valga y la
ley slo ser una de sus decisiones, la autoridad, no la verdad, hace
la ley 434. Se trata de la dictadura continua que en modo alguno
puede quedar obstaculizada por el Derecho, en tanto en cuanto el
Estado es la continua evitacin de la guerra. De nuevo la paz (buena
y mala razn de Estado) justifica toda relegacin de un Derecho
que, en todo caso, no implica lmite alguno al poder. Su bien
construido decisionismo ser retomado por los pensadores no
liberales. Ahora bien, como recuerda Snchez Ferriz, incluso para
Hobbes el nacimiento del Estado coincide con la aparicin del
Derecho: el paso del estado de naturaleza al estado civil no es
otra cosa que el paso del reinado de la fuerza, donde no hay
seguridad, al imperio de la ley, donde las relaciones humanas estn
reguladas por normas determinadas 435. Si en el Derecho se daba
una connotacin de lmite al poder, a manos de filsofos y juristas,
sta fue languideciendo hasta prcticamente desaparecer al final del
Antiguo Rgimen436. Con las monarquas y la concentracin del
poder, el Derecho se haba erigido como perfecto instrumento de
dominacin, aunque, de no ser suficiente, el poder mismo podra
superar sin problemas el Derecho gracias a una indistinguida
MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pg. 218.

Sobre el Derecho, HOBBES, Thomas, Leviatn o la materia, forma y poder de una
repblica eclesistica y civil, en especial Parte Segunda, Captulo XXVI De las leyes
civiles, pgs. 168-174. Sobre el tema, entre otros ver, SCHMITT, Carl, Sobre los tres modos de
pensar en la ciencia jurdica; con estudio preliminar, traduccin y notas de Montserrat
Herrero), Clsicos del Pensamiento (Tecnos), Madrid, 1996. pg. 29 y ss.
435 SNCHEZ FERRIZ, R., Introduccin al Estado Constitucional, cit. pg. 181.
433
434
436
175
Tesis doctoral
buena-mala razn de Estado, es decir, la paz interesada del

gobernante la paz del terror-.
De otra parte, cabe significar que el poder del monarca ya
estaba consolidado y ahora, con Hobbes, se despersonifica por
completo. Se trata de una creacin artificial, la institucin de
Leviatn, si bien, se atribuye todo el poder al rey porque, como
individuo, ser el primer interesado en la salud del Estado, que es la
paz. De nuevo, lo que sea para bien del Monarca es para bien del
Estado, que es el que nos confiere la seguridad. As, quien va contra
el monarca torpedea la seguridad que justifica su poder. La razn
de Estado ser, de nuevo, el mantenimiento del poder del dirigente,
el Monarca que es garanta de la seguridad de la comunidad. Y ello
justificar toda accin del poder, aun cuando tenga que atentar
contra la seguridad de los individuos que conforman la comunidad.
No obstante, con Hobbes el pensamiento vira hacia el
individuo como punto de partida. Pese a que la solucin final no
diste de la atribucin del poder al monarca absoluto la justificacin
ahora parte del individuo; como seala Clavero, a partir de ah
nacen dos razones la razn de Estado con la razn del Individuo
437. A partir de ahora la razn de Estado habr de incorporar este
matiz.
437
176
CLAVERO, Bartolom, Razn de Estado, razn de individuo, razn de historia, cit. pg. 35.
Libro primero
177
Tesis doctoral
CAPTULO III. TEORA Y REALIDAD LIBERAL. LA

GESTACIN DE LOS PRINCIPIOS LIBERALES DE
UBICACIN Y LIMITACIN DE LA FUERZA
MILITAR EN EL MARCO COMPARADO
I. Los postulados liberales: buena razn de Estado,
Imperio de la ley, antimilitarismo y pacifismo
A) UNOS PRINCIPIOS POLTICOS ADECUADOS PARA LA PUJANTE
CLASE BURGUESA
El Estado Absoluto dio paso a la configuracin de un Estado

basado en unos principios diferentes. Una nueva clase imperante la burguesa- pugn por tomar las riendas del poder, de modo que
obedeciese ms certeramente a sus fines. Emergi entonces el
Estado liberal438, basado en el individualismo y el capitalismo, y lo
hizo removiendo todos los esquemas tericos anteriores y, entre
ellos, aquellos relativos a la fuerza militar. Sin embargo, la total
disociacin entre la teora y la prctica fueron caractersticas del
nuevo sistema. Estas disfunciones dieron paso bien a unos sistemas
totalitarios, bien al Estado constitucional democrtico, continuador
del liberal. Ha sido el constitucional democrtico el que hered el
legado terico del liberal y es el que ha determinado efectivamente
muchos de los postulados tericos de su predecesor.
El emergente poder econmico de la burguesa ansiaba un
poder poltico que le librara de las ataduras que impona el Antiguo
Rgimen para alcanzar sus intereses. Y para ello recurri a una
nueva ideologa adecuada a tal fin. Su bsqueda de libertad
econmica haba de venir de la mano de una libertad e igualdad
poltica, pero esta demanda no legitimaba el acceso al poder slo a
ellos, sino en la teora- a todos. As pues, el transcurso de la
historia llevara a una situacin en la que quienes queran alcanzar
Al respecto, vase SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado... cit. pgs. 87115; GONZLEZ CASANOVA, J. A., Teora del Estado... cit. pgs. 96-136; DE
VERGOTTINI, Giussepe, Derecho Constitucional... cit. pgs. 213-230; GARCA COTARELO,
Ramn y PANIAGUA SOTO, Jos L., Introduccin a la Ciencia Poltica, UNED, Madrid, 1987,
pgs. 175-184.
438
178
Libro primero
el poder (la burguesa) hubieron de acudir a unos argumentos que

abran la puerta del poder a todos, pero an es ms, para lograr el
poder habran de reconocer que ste era un poder mnimo, limitado
desde un inicio.
En el pensamiento se volveran a retomar las ideas del Derecho
natural que tanto peso tuvieran inicialmente en Roma, pero
progresivamente la lectura sera en clave individualista. El Derecho
natural conduca a ideas como la de dignidad y derechos
individuales del hombre (Altusio, Grocio) y estos principios
naturales haban de regir el Derecho (Grocio), asimismo, la hiptesis
del estado de la naturaleza y el pacto social constitutivo de la
comunidad y la organizacin poltica seran los instrumentos por
medio de los cuales se afirmaran las bases del nuevo sistema
poltico liberal. De forma paralela, renacen las ideas que desde el fin
del medievo sitan al poder originariamente en el pueblo (Marsilio
de Padua, pensadores espaoles, monarcmanos, Altusio). Se
encontraba ah el germen de un pensamiento del todo interesante
para la clase burguesa, que tomara cuerpo en Inglaterra a manos de
Locke y que pasara a la filosofa poltica del continente con efectos
mucho ms radicales que en la isla.
179
Tesis doctoral
B) LA SEGURIDAD COMO PRINCIPIO Y FIN FUNDAMENTADOR DE

LA ORGANIZACIN POLTICA LIBERAL
Con Locke (1632-1704)439 la seguridad persistira de un modo

particular, vinculndose necesariamente a la libertad y la
propiedad, la seguridad era precisa para ejercer stos y otros
derechos inherentes al hombre. En su concepcin del estado de la
naturaleza previo al pacto social, los conflictos surgiran (dado que
el hombre es egosta) y cada individuo haciendo la justicia por su
mano generara una dinmica de violencia que privara de la
libertad y la propiedad. En consecuencia era preciso crear una
organizacin poltica a travs de un pacto social a la que conferir
nicamente este derecho de tomarse la justicia por su mano. El
Estado, una vez ms, tendra la misin, casi nica, de preservar la
seguridad, concebida esta vez como seguridad-libertadpropiedad440. Adam Smith (1722-1790), en esta lnea escriba cmo
segn el sistema de libertad natural, el soberano tiene slo tres
deberes que cumplir: el primero, el de proteger a la sociedad contra
la violencia y la invasin de otras sociedades independientes 441.
Hume (1711-1776) desde su empirismo sensitivo afirmara que Es
evidente que si el gobierno fuera totalmente intil, nunca habra
tenido lugar; y que el nico fundamento del deber de obediencia a
la autoridad pblica es la ventaja que procura a la sociedad,
Sobre Locke, se sigue su obra LOCKE, Jonh, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil,
(con prlogo de Carlos Mellizo, pgs. 7-27), Alianza, 1990. Asimismo, en general SABINE,
George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 386 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas
polticas, cit. pgs. 295 y ss., SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado
constitucional, cit. pgs. 97 y ss.; GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit.
pgs. 105 y ss.
440 Hay que remitirse al estado de guerra natural tal y como lo concibe el ingls, en
especial ver LOCKE, John, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit. en el Captulo III de la
obra (pgs. 46-51) y, en especial, a su concepcin de la propiedad vinculada a los derechos
(pgs. 55-75).
441 SMITH, Adam en The Wealth of Nations, 1778, as citado por OEHLING, Hermann, La
funcin poltica del Ejrcito, cit., pg. 41. Como recuerda GARCA COTARELO, Ramn y
PANIAGUA SOTO, Jos L., Introduccin a la Ciencia... cit. pgs. 177-178). los tericos
liberales del Estado mnimo (Nozick), como Adam Smith, reducen las funciones del poder
poltico nicamente a la garanta interior (orden pblico) y exterior (defensa militar) as
como a la realizacin de obras y servicios de inters pblico no acometidos por la iniciativa
privada; como no poda ser de otro modo, la funcin militar persista como una funcin
bsica del Estado. Al respecto de este autor puede seguirse tambin LPEZ RAMN,
Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pgs. 10-11.
439
180
Libro primero
manteniendo la paz y el orden entre los hombres442. El calado de

estos pensamientos sera patente en autores espaoles como
Cabarrs quien afirmara como derechos sacrosantos los de
seguridad y propiedad, a cuya conservacin, inspiraban pacto y
leyes 443.
La libertad poltica que impulsa las construcciones de
Montesquieu (1689-1755) y, en particular, la divisin liberal de
poderes, en modo alguno se desvincula de la seguridad, pues la
libertad poltica la identifica con cierta tranquilidad de espritu que
proviene de la opinin que cada uno tiene de su seguridad 444, que
haba de provenir de la confianza que ni el gobierno ni los
ciudadanos hagan temer al individuo. Para liberales radicales como
Bentham o Ricardo la organizacin poltica tena por finalidad
maximizar la felicidad, y ante la lucha de los egostas intereses
individuales del hombre se subrayara la importancia del mercado y
la legislacin445; de nuevo la seguridad para la libertad y la
propiedad quedaba implcita en el sustento de la organizacin
poltica446.
Como recuerda Salcedo Esta defensa colectiva es, sin disputa,
uno de los fines esenciales del Estado, que no se han atrevido a
negar ni los ms audaces individualistas: Kant [1724-1804] lo
incluy en su frmula famosa: el fin del Estado es realizar el Derecho447,
HUME, David, Investigacin sobre los principios de la moral, Seccin 4, De la sociedad
poltica, cita que inicia la obra de FERNNDEZ GARCA, Eusebio, Entre la razn de Estado
y el Estado de Derecho... cit.
443 CABARRS, Conde de, Cartas... cit., en concreto, Carta al Excelentsimo Seor
Prncipe de la Paz, pg. 37. En la Carta segunda afirma lo que exijo es la seguridad de las
personas, la propiedad de los bienes y la libertad de las opiniones, ste fue el objeto de toda
sociedad. Ver, ob. cit. pg. 75.
444 cette tranquillit desprit qui provient de lopinion que chacun a de sa sret, en El
espritu de las leyes, as citado por PREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, cit.
pg. 333 y CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pgs. 181-182.
Sobre Montesquieu, en general, SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 406 y
ss.
445 As, sobre el liberalismo y radicalismo filosfico utilitarista, en general, SABINE,
George, Historia de la teora poltica, cit. pg. 489 y ss.
446 CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pgs. 178-179,
recuerda que Bentham identifica la libertad en la seguridad, as como la propiedad en la
seguridad: ... under the head of security, liberty might have been included, so likewise
property: since security for liberty... may be spoken of as a branch of security: security for
property... as another... as cit..
447 Sin perjuicio del mayor o menor acierto de Salcedo Ruiz en este aspecto, hay que
sealar que desde el punto de vista de Kant la cuestin se aborda de manera completamente
442
181
Tesis doctoral
y sus ms extremosos discpulos creyeron conveniente manifestar

esta inclusin en trminos explcitos y categricos. As, Molinari
seala como la funcin propia y quiz nica del Estado el ejercicio
de la industria de la seguridad; dice Bastiat que el oficio del mismo
Estado es mantener la seguridad, y Guillermo Humbolt, que el Estado
debe mantener la seguridad interior y defender la patria contra los
extranjeros 448.
La seguridad seguira estando presente aun de forma ms
tenue- en la justificacin del Estado para autores no propiamente
liberales como Rousseau (1712-1778)449. No obstante, el ginebrino se
desligara del individualismo psicolgico y del egosmo natural de
otros autores y la filosofa poltica comenzara a sustentarse ms que
en la razn en el sentimiento y el Estado adquirira una
superioridad moral que lo desligara del individuo. A resultas del
pacto y del paso del estado natural al estado civil aunque se prive
[al hombre] en este estado [el civil] de muchas ventajas que le
brinda la Naturaleza, alcanza otra tan grande al ejercitarse y
desarrollarse sus facultades, al extenderse sus ideas, al ennoblecerse
sus sentimientos450. Sin perjuicio de ello, no hay que olvidar la
causa que esgrime inicialmente para el necesario paso de un estado
a otro en virtud del contrato: Encontrar una forma de asociacin
que defienda y proteja de toda fuerza comn a la persona y a los bienes de
cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, unindose a todos, no
obedezca sino a s mismo y quede tan libre como antes. Tal es el
diferente a la de autores como Hobbes, Locke o los utilitaristas, sin perjuicio que la paz siga
siendo una finalidad bsica. Y es que la paz se perfila como un imperativo moral que no
parte en modo alguno del instinto de conservacin, sino del imperativo categrico
kantiano. La paz no es una necesidad vital ms que como necesidad moral.
Sobre el pensamiento de Kant se volver en diversos momentos, del mismo se ha
seguido su Introduccin a la Teora del Derecho (con introduccin y traduccin de Felipe
Gonzlez Vicen), Civitas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1978. Sobre Kant,
entre otros, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pgs. 381 y ss. Un breve
resumen del pensamiento poltico de Kant puede seguirse en GONZLEZ CASANOVA, J.
Antonio, Teora del Estado... cit. pgs. 112-115.
448 SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento del derecho militar, cit. pg. 32.
449 De Rousseau se sigue su Contrato social, cit. en general, sobre su pensamiento SABINE,
George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 423 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas
polticas, cit. pgs. 328 y ss., SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado
constitucional, cit. pgs. 103 y ss.
450 ROUSSEAU, Jean J. Contrato social, cit. Libro I, Captulo VIII Del estado civil, pgs.
46-47.
182
Libro primero
problema fundamental, al cual da solucin el Contrato social451. De

ah que la existencia de la organizacin poltica a travs del pacto se
justificara tambin como medio de gozar de la libertad civil y la
propiedad de lo que posee: Reduzcamos todo este balance a
trminos fciles de comparar: lo que el hombre pierde por el
contrato social es su libertad natural y un derecho ilimitado a todo
cuanto le apetece y puede alcanzar; lo que gana es la libertad civil y
la propiedad de todo lo que posee452. As pues, sin perjuicio de las
importantes connotaciones no individualistas de Rousseau el fin del
contrato era, esto es, en cierta medida, la existencia de la
organizacin poltica se identifica con la libertad-propiedadseguridad esgrimida por Locke.
C) LA RAZN DE ESTADO EN APUROS: LOS POSTULADOS

LIBERALES LIMITAN EL PODER Y LA GUERRA A TRAVS DEL
DERECHO. ANTIMILITARISMO Y PACIFISMO TEORCOS

a) La seguridad no se alcanza reforzando el poder, sino limitndolo
por medio del Derecho
Bajo los postulados liberales, la comunidad haba renunciado al
derecho a tomarse la justicia por su mano, y la comunidad confiara
el ejercicio del poder, en tanto que el poder mismo era medio
necesario para velar por el ejercicio seguro de los derechos. El pacto
tiene como fin el logro de la seguridad-libertad-propiedad453 (buena
razn de Estado). As, el poder resultante del pacto tambin iba a
estar fundamentado en la seguridad, ahora bien, esta vez en un
sentido matizado, seguridad para la vida y la libertad, pero, en
especial, seguridad de la propiedad. El poder tena as un carcter
mnimo y meramente garantista; por el pacto la comunidad confiere
un poder limitado desde un inicio, esto es contrario a la mala razn
de Estado. La Constitucin ser el instrumento que exprese tales
Ibidem, Libro I, Captulo VI, Del pacto social, pg. 42.

Ibidem Libro I, Captulo VIII Del estado civil, pg. 47.
453 Al respecto, ver, CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit.
pgs. 180 y ss.
451
452
183
Tesis doctoral
derechos inviolables por el poder y la forma de organizarlo para

que ste aparezca limitado.
La buena y mala razn de Estado quedaban aparentemente
escindidas y contrapuestas, la deseada paz y seguridad se conferira
de modo antagnico a siglos anteriores, no reforzando el poder,
sino limitndolo. El Estado no habra de impedir los derechos y
libertades de los ciudadanos, sino nicamente encargarse de velar
por ellos. Precisamente el ejercicio de los derechos polticos y las
libertades pblicas constituiran tanto un lmite al poder como el
mecanismo generador del mismo a travs de la representacin de la
nacin y el pueblo. A la abstraccin de la soberana se le iba a dar
una vuelta de tuerca, se trataba ahora de la soberana de la
comunidad poltica, de todos. Esto implicaba conceptos tales como
la nacin, el pueblo, de soberana nacional o soberana popular. Y
una de las expresiones del poder, el Derecho (que antes no era ms
que la decisin del monarca, un mero instrumento de dominacin)
iba ya a pasar a ser el instrumento bsico del poder en el que haba
de residir toda su legitimacin.
Con la revolucin liberal-racionalista el poder supremo ser el
Derecho, llegando incluso a identificarse plenamente la idea del
Estado con el Derecho (Kelsen). El Estado de Derecho no slo iba a
implicar un Estado en el que el Derecho monopolizase la violencia
legtima, a resultas de la renuncia al derecho a tomarse la justicia
por su mano. La Ley sera la forma racional de expresin de la
voluntad general de la nacin, que en el marco liberal se produca a
travs de la representacin por medio del ejercicio de los derechos
polticos. De esta manera, obedeciendo a la ley se obedeca a uno
mismo y, en todo caso, se respetaba al individuo. El Imperio de la
Ley supona que el Derecho ya no slo era expresin del poder, sino
lmite del mismo, la ley no era slo para los gobernados, sino
tambin para los gobernantes. El Derecho ya no slo iba a constituir
un mero instrumento de dominacin sino que por su contenido, en
l pasaba a residir el objeto de legitimacin del poder en tanto
constitua un lmite al mismo. El Estado de Derecho sera aqul en el
que se garantizasen los derechos y libertades, que no slo suponan
el reconocimiento de los derechos inherentes a la dignidad humana,
184
Libro primero
sino que constituan en s un lmite al poder mismo. Del mismo

modo, el Estado de Derecho era aqul en el que se daban los
mecanismos de divisin de poderes, donde se institucionalizaba la
limitacin del poder ya por medio de una divisin general en tres
poderes, ya por medio de toda una serie de mecanismos jurdicos
de organizacin del poder por el sistema de pesos y contrapesos.
Como consecuencia, de seguirse efectivamente los principios
formulados, habra de resultar ms complejo confundir de nuevo la
buena y mala razn de Estado y, por ende, desconocer el Derecho.
b) La limitacin del poder del monarca y de la fuerza militar

El Estado liberal fue, desde la perspectiva militar, el origen de
los principios rectores que ubican al poder militar en un Estado
democrtico454. El pensamiento liberal sera pacifista. En el marco
interior la fuerza militar, tan unida al poder regio, sera considerada
como enemiga natural de la libertad455, se entiende que los Ejrcitos
permanentes son una amenaza para la paz y para el gobierno
constitucional. Como recuerda Huntington El liberalismo
generalmente es hostil al armamentismo y a los Ejrcitos
permanentes. Ambos son una amenaza para la paz y para el
gobierno constitucional. Cuando la organizacin militar sea
Sobre estos principios liberales y su evolucin se trata en los apartados posteriores,
para un acercamiento bsico, vase DE VERGOTTINI, Giussepe, Derecho Constitucional... cit.
pgs. 293-302.
455 Destaca especialmente Kant a la hora de mantener un fuerte pacifismo en su breve
obra, La paz perptua (prlogo de Antonio Truyol y Serra, traduccin de Joaqun Abelln),
Tecnos, Madrid, 1985. Este pensamiento ms tarde quedara postergado a raiz,
principalmente del peso de Hegel en el pesamiento. Afirmaba Kant: Los Ejrcitos
permanentes son una incesante amenaza de guerra para los dems Estados, puesto que
estn siempre dispuestos y preparados para combatir. Los diferentes Estados se empean
en superarse unos a otros en armamentos, que aumentan sin cesar. Y como, finalmente, los
gastos ocasionados por el Ejrcito permanente llegan a hacer la paz an ms intolerable que
una guerra corta, acaban por ser ellos mismos la causa de agresiones, cuyo fin no es otro
que librar al pas de la pesadumbre de los gastos militares. Adese a esto tener gentes a
sueldo para que mueran o maten parece que implica un uso del hombre como mera
mquina en manos de otro -el Estado-; lo cual no se compadece bien con los derechos de la
Humanidad en nuestra propia persona.
BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas Armadas... cit.
pg. 39, resumen el pensamiento pacifista liberal con las siguientes palabras: afirmacin
tajante de que el orden militar es negativo, pues cercena la libertad y, en consecuencia, hay
que reducir al mnimo la expresin de ese orden, los Ejrcitos permanentes. Sobre el
pacifismo liberal, entre otros, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, pgs. 336-339.
454
185
Tesis doctoral
necesaria deber reflejar los principios liberales. Para el liberalismo

el control civil significa la encarnacin de las ideas liberales en las
Instituciones Militares456. Surgira la proclamacin de toda una
serie de tcnicas jurdico-polticas de limitacin tanto del poder del
rey cuanto de la existencia, configuracin y empleo de la fuerza de
las armas.
Tras un lento perodo de diferenciacin de la concepcin del
Estado de la propia figura del rey, se entendi que la mejor forma
de que el Estado garantice la libertad era mediante la divisin de
poderes457. En el continente, esta divisin apareca como el mejor
modo de limitar el poder absoluto del rey, que pasar a ocupar
nicamente uno de ellos, el Ejecutivo. Las Fuerzas Armadas, tan
unidas por el absolutismo a la figura del rey y encuadradas
bsicamente en la funcin ejecutiva, fueron temidas por la nueva
clase burguesa. Sera desde el poder Legislativo controlado por la
burguesa el lugar poltico desde donde controlar la fuerza de las
armas, conformando su existencia y empleo. En este sentido se iran
asentando toda una serie de principios, a saber: sumisin del
Ejrcito a la ley y, en concreto a la regulacin de la fuerza militar,
determinacin de su alcance y permisin de su permanencia,
fiscalizacin de su empleo. Asimismo, se advirti el peligro que
supona que la fuerza militar ejerciese las misiones interiores de
mantenimiento del orden pblico, por lo cual caba discernir la
fuerza militar de la fuerza policial. Ms tarde se expone de forma
espacio-temporal concreta la proclamacin y seguimiento de dichos
principios en el marco anglosajn, francs y, particularmente en
Espaa.
456 HUNTINGTON, Samuel P. Poder, ideologa y profesionalidad: las relaciones civilesmilitares en teora, en AA. VV, La Institucin militar en el Estado Contemporneo, cit. pgs.
235-253, en concreto 245-246.
457 Al respecto de las teoras de la estructuracin del poder en orden al logro de la
libertad -fin del Estado-, vase, entre otros SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al
Estado... cit. pgs. 96-101 y SABINE, George, Historia de la Teora Poltica... cit. pgs. 394 y ss.
y 408 y ss. Locke, partiendo de que la sociedad capitalista y el libre mercado permitira la
autorregulacin del sistema, entiende en principios que el uso de la fuerza armada quede
excluido del interior del sistema, por lo que queda encuadrada la defensa militar dentro de
su poder federativo, de vocacin netamente exterior. Montesquieu, consciente de la
inestabilidad interior del Antiguo Rgimen y de las diferencias geoestratgicas entre la
Francia continental y la insular Gran Bretaa, incluye este poder federativo dentro del
poder Ejecutivo.
186
Libro primero
Dichos
principios
implicaban
un
proceso
de
constitucionalizacin y regulacin legal de no pocos elementos
bsicos del mbito militar, de normativizacin de su rgimen y
organizacin. De este modo, el ordenamiento de la defensa sufre
un proceso paralelo de ampliacin, complicacin y transformacin
de su objetivo y de su sistema o mbito de actuacin 458. Como
advierte Gomes Primitivamente incluida [la fuerza armada] entre
las prerrogativas del soberano en los regmenes de gobierno
absoluto, la organizacin de las Fuerzas Armadas pasa ms tarde a
la rbita del Parlamento en los sistemas constitucionales y es por fin
definida en la propia constitucin poltica en aquellos pases de
Constitucin escrita.459 Sin embargo, el incondicional y arraigado
apego militar al rey, y por ende, al Ejecutivo, supuso una relativa
ajenidad de los Ejrcitos al mbito constitucional y legal. La
racionalizacin jurdica era naturalmente extraa al mbito militar,
que actuaba sin limitacin legal alguna.
c) Savia nueva en el pensamiento poltico: los postulados liberales

eran pacifistas en el orden exterior
c. 1. La tradicin beligerante del pensamiento poltico anterior
A lo largo de la historia del pensamiento y de las
legitimaciones del poder la paz ha estado casi siempre presente. Sin
embargo, por lo general se trataba de una paz interna, la paz de la
comunidad. De una parte, muy pocas organizaciones polticas se
han abstenido del expansionismo y, de otra parte, todo aquello
fuera del marco de la organizacin poltica ha considerado muy
negativamente y, en consecuencia, de forma enemistosa y
beligerante.
En el pensamiento griego, quien no formase parte de la polis era
o una bestia o un Dios, un enemigo y un potencial esclavo gracias a
Ver, PORRAS NADALES, Antonio, La Defensa, poder militar... cit. pg. 187.
TIBURCIO GOMES CARNEIRO, Mrio, Los elementos fundamentales del Derecho
militar (Concepto, contenido, codificacin, enseanza), en Revista Espaola de Derecho
Militar n 12, julio-diciembre de 1961, pgs. 181-206, cita de la pg. 181.
458
459
187
Tesis doctoral
la Guerra (Aristteles460); ahora bien, como recuerda Touchard, se

dio una ausencia de una doctrina y prctica imperialista en la Grecia
antigua, pese al sentimiento de superioridad de la polis461. En Roma
la accin y la eficacia fueron siempre por delante del pensamiento y
de las legitimaciones del poder, por ello la universitas romana
justificara a posteriori el continuo expansionismo militar462, que
tendra por fin terico- humanizar e integrar en la organizacin
poltica a la humanidad. Para Cicern, no obstante, la guerra slo
cobrara sentido para preservar el honor y la seguridad de la
Repblica463. Este proyecto fraternal humano se tornara ms tarde
en proyecto divino: la empresa moral y religiosa de salvar del
pecado. Sera la Iglesia de San Agustn quien habra de seguir esa
misin expansionista frente a quienes no siguieran el orden divino,
la guerra contra el no creyente sera desde entonces una guerra
justa464. Toda guerra, sin distincin, se transformaba en mala
cuando violaba el orden cristiano. Toda guerra se converta en
legtima y santa cuando tena por objetivo la restauracin de la paz
de Dios 465.
As lo recuerda MOORE, John N. Development of the International Law of Conflict

Mangement, en MOORE, John N., TIPSON, Frederick S. y TURNER Robert F., National
Security Law, Carolina Academic Press, North Carolina, 1990, pgs. 47-84, quien en las pgs.
51-52 reproduce una cita de La Poltica de Aristteles en la cual considera guerra justa la que
sirve para evitar que el hombre de la polis se convierta en esclavo, la que sirve para
conformar el poder del lder para evitar un sistema de esclavitud general y la que sirve para
hacer esclavos a aquellos que naturalmente lo son.
461 Sobre el particular, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pgs. 50-52
donde recuerda que en diversos momentos se pretendi hacer valer la superioridad de la
civilizacin helena para justificar acciones imperialistas, especialmente con Pericles o las
postulaciones de Demstenes o la unidad gruiega perseguida por Iscrates pero tanto los
desastres militares como las reacciones del pensamiento en contra (Aristfanes, Jenofonte,
Platn o el mismo Aristteles por lo que respecta a las distintas Ciudades) frenarn
tendencias expansionistas-imperialistas griegas.
462 Al respecto, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, pgs. 64 y ss. Al margen
de las consideraciones generales del autor, cabe destacar la doctrina de Polibio con relacin
al imperialismo romano (en concreto, pg. 69).
463 As lo recuerda MOORE, John N. Development of the International Law of Conflict
Mangement, cit., en referencia a las obras de Cicern De officiis y La repblica, pg. 53.
464 Al respecto MOORE, John N. Development of the International Law of Conflict
Mangement, cit. pgs. 53-54, quien sintetiza la posicin de San Agustn y Santo Toms
sobre la guerra justa.
465 BONNAUD-DELAMARE, Roger, Fondement des institutons de paix au XI sicle,
en Mlanges L. Halphen as citado por TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, pg.
137.
460
188
Libro primero
Con la generacin del Estado moderno otros Estados seran

amigos o enemigos slo en la medida en la que ello fuera
conveniente para el Estado y el monarca (Maquiavelo, Bodino,
Bousset, Hobbes). Sin embargo, desde corrientes humanistas
pacifistas como las de Erasmo se proclamaba que No existe paz,
por injusta que sea, que no resulte preferible a la ms justa de las
guerras 466, este humanismo pacifista calara en la Escuela espaola
de Derecho natural467, si bien se justificara la defensa contra la
agresin pero se percibira que lo que primaban eran los intereses
dinsticos. El mantenimiento de guerras exteriores que iran
definiendo las fronteras del Estado resultaba un medio del todo til
para evitar las guerras interiores y consolidar el podero del
Estado468, adems, los intereses del monarca absoluto tenderan
hacia el expansionismo469.
c. 2. El pacifismo terico liberal
En lneas generales, esta somera lectura histrica nos da
muestra de la preponderancia de la continua belicosidad entre las
organizaciones polticas. El pensamiento liberal quebrara esta
tendencia histrica constituyendo el primer pensamiento no
beligerante para con otras organizaciones polticas. Paralelo a la
concepcin antimilitarista en el foro interno, en el pensamiento
liberal prevaleca un ideal armnico en las relaciones humanas y de
los Estados. Ello se corresponda con las ideas iusnaturalistas que ya
haban imperado en la Repblica romana, si bien, ahora los Estados
ya se encontraban bien asentados en Europa.
As citado por TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pg. 209.
Para una rpida consulta, SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado
constitucional, cit., pgs. 93 y ss. TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pgs. 213
y ss. y 236 y ss.
468 As lo seala MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pg. 194 en el
marco de las teoras de los intereses del Estado especialmente de Rohan: El medio, empero,
ms importante y eficaz contra las guerras civiles es mantener guerras en el exterior. Las
guerras exteriores hacen desaparecer el ocio, dan ocupacin a todo el mundo, especialmente
a los espritus ambiciosos e inquietos, eliminan el lujo y mantienne al Estado en tal
reputacin entre sus vecinos, que le convierten en rbitro de las contiendas entre ellos.
469 As lo recuerda GARCA MARN, Jos, La doctrina de la soberana del monarca
(1250-1700), cit. pgs. 52-53.
466
467
189
Tesis doctoral
As pues, La paz es el hijo legtimo, el derecho constitucional y

la guerra un producto bastardo470. Se parte de la ingenuidad de
que las guerras son causadas nicamente por la ambicin
monrquica, por lo cual, neutralizando al poder y a la ambicin
regia se eliminan necesariamente los conflictos blicos471. La guerra,
se piensa, slo interesa a los tiranos, no al pueblo y al Parlamento,
que defender la paz472. El mismo capitalismo habra de conducir a
la paz pues es el primer interesado en el desarrollo normal del
comercio. De este modo, cambiaran tericamente- las tornas de la
historia y en adelante la fuerza se reservaba para la defensa, no para
la agresin.
Mirkine-Guetzvich es uno de los autores que reparan en este
pacifismo liberal, ntimamente unido a la aparicin del Derecho
como regulador fundamental de las relaciones interestatales, como
seala, aportacin de la Revolucin Francesa473. No obstante, dicho
pacifismo haba comenzado previamente, pero no sali de los libros
de los humanistas hasta llegar a la conciencia jurdica de las masas,
y con la Revolucin este pacifismo se impregn enel Derecho
democrtico474. Para Mirkine, La Revolucin no proporciona a la
comunidad internacional la idea de paz bajo la forma de un ideal
abstracto, sino que la hace depender de la organizacin jurdica
internacional. Y La idea de la renuncia a la guerra ha sido
infiltrada por la Revolucin en los textos constitucionales475. As, en
la Constitucin de 1791, en su Ttulo VI se afirma que La nacin
francesa renuncia a emprender ninguna guerra de conquista y no
emplear jams sus fuerzas contra la libertad de ningn pueblo.
Grgoire profundizar en esta nueva doctrina internacional, en su
proyecto de la Declaracin del Derecho de Gentes se aprecia la
clara influencia romana- en cuyo art. 15 se afirma que Las
empresas contra la libertad de un pueblo son un atentado contra
Ver, ALONSO BAQUER, Miguel, Las Fuerzas Armadas en la tradicin... cit. pgs.
2418-2419 en relacin con el pensamiento liberal.
471 Ver, OEHLING, Hermann, La funcin poltica del Ejrcito, cit. pgs. 89 y ss.
472 MIRKINE-GUETZVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho constitucional (trad.
Sabino lvarez Gendin), Ed. Reus, Madrid, 1934, pg. 61.
475 Ibidem, pg. 60
470
190
Libro primero
todos los dems, de modo que, como rezaba su artculo 17 Un

pueblo puede emprender la guerra para defender su soberana, su
libertad, su propiedad. Esta tendencia se integr en el
constitucionalismo, si bien fue debilitndose. En el Proyecto de
Constitucin girondina, algo ms laxa, se afirmaba en su Ttulo XIII
que 1. La Repblica francesa no tomar las armas ms que para el
mantenimiento de su libertad, la conservacin de su territorio y la
defensa de sus aliados. 2. Renuncia solemnemente a anexionar a su
territorio regiones extranjeras, a no ser por el voto de la mayora de
los habitantes de stas libremente emitidos. En la Constitucin de
24 juio 1793 se tenan ya en cuenta las guerras de la Europa
monrquica coligada476, algn resquicio qued en la Constitucin
consular del ao VIII.
A este proceso lo denomina Mirkine La penetracin del
Derecho internacional en los textos constitucionales 477, ius gentium
pacis sobre el que se volver en su momento.
II. La realidad liberal: mala razn de Estado frente al

Derecho, militarismo, excepcionalidad y beligerancia
A) LA IMPERFECCIN DEL TERICO ORDEN LIBERAL Y EL
DESCONOCIMIENTO DE SUS PROPIOS POSTULADOS EN EL
PLANO INTERNO
La paz y la convivencia sociales no se hicieron efectivos tal y

como se prometa. Ello se deba bien porque los principios que
legitimaban el poder no se haran efectivos por quienes lo ejercan,
bien porque el mismo orden poltico que deba conducir a la
armona llevaba disfunciones en su mismo seno terico que
impedan lograrla.
As, en la Constitucin de 1793, en su artculo 118 se preceptuaba que El pueblo
francs es amigo y aliado natural de los pueblos libres y en el 119 que No se entromete
nunca en la gobernacin de las otras naciones; pero no consiente que stas se inmiscuyan en
la propia. En el art. 121 se dispona que No har tampoco la paz con ningn enemigo que
est ocupando su territorio.
477 MIRKINE-GUETZVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho constitucional, cit.,
pg. 67
476
191
Tesis doctoral
De un lado, el orden liberal era imperfecto, no poda llevar a la

paz y convivencia social no impuesta. Aquel orden que haba de
conducir a la armona social llevaba en su seno irrealidades que
impedan que se produjese, efectivamente, tal armona. Por ello,
cuando el orden no surga del modo presupuesto en la teora, haba
de recurrirse a la imposicin del mismo, una vez ms, por la
represin y la fuerza de las armas. Y este orden liberal presentaba
internamente desajustes porque la libertad y la igualdad poltica
que proclamaban perdan su sentido ante la natural e histrica
desigualdad social. Y ante la desigualdad social la aplicacin del
sistema era como gasolina al fuego, agudizaba tales diferencias
sociales. Las diferencias sociales se traducan en una clara diferencia
poltica entre la minora propietaria y la mayora desfavorecida. As,
slo una minora era la que ejerca de algn modo- los derechos y
libertades y acceda al poder. La libertad segua siendo un privilegio
elitista y quienes ejercan el poder slo defendan sus intereses. Para
el resto, lejos quedaban aquellos postulados que proclamaban
dignidad, libertad e igualdad. La agudizacin de las diferencias
sociales en un sistema que formalmente proclamaba la igualdad
haba, necesariamente, de quebrar la convivencia social.
De otra parte, el poder ni siquiera hizo efectivos los postulados
que le encaramaron al mismo, la expresin del Pacto social, la
Constitucin, en muchos casos no pasara del papel. La legitimacin
que se haca residir bsicamente en la Constitucin no se
traspondra efectivamente ni en el Derecho ni en la sociedad. El
contenido del Derecho haba de integrar efectivamente los
fundamentos de los que emana el poder, pues son stos los que
provocan realmente la limitacin del mismo. La Constitucin es la
que debe expresar fundamentalmente cules son tales contenidos,
en principio residenciados en el respeto de los derechos y libertades
y la divisin de poderes (art. 16 Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1791). La integracin efectiva de tales
contenidos en el Derecho es la nica va que dota de efectiva
legitimacin al sistema poltico, de lo contrario tal legitimacin se
pierde. El problema para las oligarquas dirigentes en el Estado
liberal resida en que se haba erigido una organizacin poltica
192
Libro primero
basada en el Derecho que proclamaba que ste habra de ser un

lmite al poder, y el argumento habra de pesar a los propios
dirigentes. De otra parte, la buena y mala razn de Estado se haban
escindido en la teora, pues la buena razn se lograba precisamente
limitando la mala razn de Estado. Si el poder quera mantenerse
tena dos salidas que continuamente se dieron: bien desconocer de
hecho sus propios postulados, bien acudir, una vez ms al
argumento de la paz y la seguridad para no limitar su poder y
eludir el Derecho.
a) El formalismo y la abstraccin como medios idneos de eludir los

propios principios liberales
El Derecho a manos de las clases dominantes iba a ser, una vez
ms, un puro instrumento de legitimacin por su abstraccin y
despersonalizacin as como tcnica idnea de organizacin y
dominacin. Los elementos ideolgicos de los que se haban valido
y que tericamente conferan el poder a todos habran de ser
silenciados.
Una de las vas para lograrlo sera el formalismo jurdico, es
decir, la afirmacin de la legitimacin del Derecho nicamente por
la solemnidad y forma de ste y no por sus contenidos. Este
alejamiento de la consideracin del Derecho como limitador del
poder se apreciara, entre otros, en el pensamiento de Kant. El modo
de ser libres sera nicamente obedecer la forma del Derecho, sin
perjuicio de los contenidos de ste478. El racionalismo kantiano o la
La libertad individual estara muy presente en la construccin kantiana, pero su
idealismo moral hara de ella un blanco perfecto de cualquier poder opresor con forma
legal.
Su construccin racional de la obediencia a la forma del Derecho parte del imperativo
categrico que hace una obligacin moral tal obediencia. El Derecho positivo no se ha de
cumplir porque queramos alcanzar un fin concreto (imperativo hipottico), sino que al ser
un orden cierto e inviolable de la convivencia, es condicin para el ejercicio de una abstracta
e ideal libertad humana en el mundo real sensible-. As el Derecho positivo la forma del
Derecho- queda dotada de una justificacin tica incondicionada. En Introduccin a la Teora
del Derecho considera que El Derecho es [] el conjunto de condiciones bajo las cuales el
arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, segn una ley general de
libertad. (Ob. cit. pg. 80) Una accin es conforme a Derecho cuando, segn ella o segn
su mxima, la libertad del arbitrio de cada uno puede conciliarse con la libertad de todos,
segn una ley general (pgs. 80-81) y El convertir en mximo para m el obrar de acuerdo
con el Derecho es una exigencia que la tica me formula (pg. 81). La obligacin de cumplir
478
193
Tesis doctoral
concepcin del Rechtstaat alemn479 resultan buenos ejemplos de la

afirmacin de que el Derecho legitima por su mera existencia. Una
concepcin slo formal del Derecho, como la que se pronuncia con
la escuela de Derecho pblico alemn480 o con el austraco Kelsen481,
lo reduce a lo que haba sido ste antes del Estado liberal, la
tecnologa de dominacin ms perfecta. De ah a la vuelta del
decisionismo absolutista, pese a ser en principio el polo opuesto, no
iba tanto (Schmitt)482. El desarrollo liberal burgus en no pocos casos
implicaba un puro formalismo jurdico en el que se exaltaba el valor
del Derecho pero no del contenido ideolgico que necesariamente
ste deba incorporar. El pacto formalmente persistira, pero
sustancialmente quebraba a favor del poder.
A parte del formalismo jurdico, el mejor camino para silenciar
esta peligrosa ideologa sera forzando la abstraccin para esconderla
detrs de conceptos distantes como el del mismo Estado, el Derecho
y, sobre todo, en el de la soberana de la nacin o del pueblo. Habra
que acudir a sofisticados recursos tericos para diluir esta peligrosa
concepcin del Derecho como lmite del poder. Rousseau concebira
un magnfico artificio, como seala Toms Ramn-Fernndez,
Rousseau pretende decirnos con el mayor desparpajo que la ley, en
cuanto voluntad general, es tambin nuestra propia voluntad,
la ley es, por ello, una obligacin moral que exige de la coaccin pues todo lo que no es
conforme al Derecho es un obstculo a la libertad segn las leyes generales por lo que la
coaccin es conforme a Derecho (pgs. 82-83). As pues, se legitima totalmente la coaccin
por incumplimiento de la forma del Derecho, puesto que su seguimiento es un deber moral.
479 Una breve apreciacin de esta nocin, distinta del Rule of Law ingls puede seguirse
en SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado... cit. pgs. 111-114, quien recuerda
que la nocin del Rechtstaat alemn viene a implicar que con el mero reconocimiento del
principio de legalidad se est aceptando el autosometimiento del poder estatal a la forma
del Derecho, esto es, un Estado legal, sin que implique el autosometimiento a lmites
naturales o tradicionales preexistentes, como implica el Rule of Law ingls.
480 Destacan en la misma autores como Gerber y Laband. Una famosa visin crtica del
formalismo de dicha escuela puede seguirse en el conocido discurso de toma de posesin
del Rectorado de la Universidad de Berlin de Heinrich Triepel, en 1926. Ver, TRIEPEL,
Heinrich, Derecho pblico y poltica, Civitas, Madrid, 1974, en concreto, pgs. 38 y ss.
481 Entre otros, KELSEN, Hans, Teora pura del derecho. Introduccin a la ciencia del Derecho,
(14 ed. espaola), Ed. Universitaria de Buenos Aires, 1976, desde el punto de vista de su
formalismo y la apreciacin del Estado, el Derecho y la soberana, WYDUCKEL, Dieter, La
soberana en la historia de la dogmtica alemana, cit., en concreto pgs. 264 y ss.
482 Decisionismo que puede seguirse en SCHMITT, Carl, Sobre los tres modos de pensar...
cit. Sobre su superacin del formalismo puede seguirse, entre otros, WYDUCKEL, Dieter,
La soberana en la historia de la dogmtica alemana, cit., en concreto pgs. 270 y ss.
194
Libro primero
obedeciendo a la cual nos obedecemos 483. La idea-base no es

nueva, como se ha seguido estaba bien presente en el pensamiento
romano: obedecer la ley es obedecernos a nosotros mismos, esto es,
ser libres. De otra parte el poder, la soberana, sera de una nacin
etrea, impersonal, casi objeto de estudio teolgico484, que se
abstrajo so pretexto de su vocacin juridizante485 fcil de manipular
e identificar con la clase burguesa dirigente a travs de una
representacin limitada. El resultado no sera otro que la ley,
expresin de la voluntad general, no sera ms que la expresin de
la voluntad de la propia clase dirigente, por lo que difcilmente
constituira un lmite a sta. De lo nico que se trataba era de limitar
el poder del monarca486, en modo alguno de debilitar el poder, como
dira el mismo Siyes si la soberana de los grandes reyes fue en su
momento poderosa y terrible, la soberana de un gran pueblo no
debera quedarle a la zaga487.
NIETO, Alejandro y FERNNDEZ, Toms Ramn, El Derecho y el revs... cit. pg. 52.
En este sentido, PUNSET, Ramn, En el Estado constitucional hay soberano
(Reflexiones para una teora jurdica de la soberana nacional), en Fundamentos, Cuadernos
monogrficos de Teora del Estado, Derecho pblico e Historia constitucional, n 1/1998, dedicado
a Soberana y Constitucin, (Benito Alvrez Corral y Miguel Presno Linera, trads.
Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos de la Junta General del Principado de
Asturias, pgs. pgs. 329-360, en concreto, 336, seala que la soberana de la Nacin slo se
deja aprehender con la dificultad propia de las arduas cuestiones teolgicas. Asimismo,
Bastida recuerda cmo la identificacin real de la Nacin con la poblacin slo aparece muy
espordicamente en autores como Sieys, en contradiccin con su propia visin
metahistrica de Nacin de la soberana nacional, as en Quest-ce que le Tier Etat?, PUF,
Pars, 1982, Cap. V, pg. 28, a la pregunta Donde encontrar a la nacin?, responde donde
de hecho se encuentra; esto es, en las cuarenta mil parroquias que abarcan todo el territoriio,
todos los habitantes y todos los tributarios de la cosa pblica: he ah sin duda la nacin.
Ver, BASTIDA, Francisco J., La soberana borrosa: la democracia en Fundamentos,
Cuadernos monogrficos de Teora del Estado, Derecho pblico e Historia constitucional, n 1/1998,
dedicado a Soberana y Constitucin, Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos de la
Junta General del Principado de Asturias, pgs. 381-460, en concreto, pg. 408.
485 GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, La cuestin de la soberana en la historia del
constitucionalismo espaol, en Fundamentos, Cuadernos monogrficos de Teora del Estado,
Derecho pblico e Historia constitucional, n 1/1998, dedicado a Soberana y Constitucin,
(Benito Alvrez Corral y Miguel Presno Linera, trads. Instituto de Estudios
Parlamentarios Europeos de la Junta General del Principado de Asturias, pgs. 295-328, en
concreto pg. 325.
486 PUNSET, Ramn, En el Estado constitucional hay soberano (Reflexiones para una
teora jurdica de la soberana nacional), cit. en concreto, 340-341.
487 SIEYS, E. J. Fundamentos del Estado, en Escritos y discursos de la revolucin (ed. trad.
y notas de R. Miz), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pgs. 258-259,
citado en Ramn Miz, Los dos cuerpos del soberano: el problema de la soberana nacional
y la soberana popular en la Revolucin Francesa, en Fundamentos, Cuadernos monogrficos
de Teora del Estado, Derecho pblico e Historia constitucional, n 1/1998, dedicado a Soberana y
483
484
195
Tesis doctoral
Como consecuencia del desconocimiento de los propios

principios liberales por medio del desconocimiento del Derecho,
por el recurso a la abstraccin y el formalismo jurdico, el Derecho
no sera la expresin de la voluntad e intereses de todos, sino de
unos pocos. De otra parte, no se daba el efectivo respeto de los
derechos y libertades de todos, sino que su ejercicio por los grupos
no dirigentes se reprima; la divisin de poderes no pasaba de ser
un marco de conflicto entre un monarca despojado de parte de su
poder y la burguesa que haba alcanzado una parcela en el mismo;
no existan tampoco garantas para controlar el mismo respeto del
Derecho por los poderes pblicos. En consecuencia, obedecer al
Derecho no era obedecerse a s mismo, esta afirmacin slo haba
sido una trampa para alcanzar el poder y quienes lo haban hecho
habran de silenciarlo. Asimismo, la fuerza militar en modo alguno
quedara controlada y limitada por el poder de todos, ni sumisa a la
Constitucin y a la ley, ni siquiera al poder dirigente, como tampoco
se resign a no actuar en el orden interno. El militarismo acab
siendo una de las notas propias del desarrollo del Estado liberal.
b) La ley limita la fuerza, pero la razn de Estado burguesa limita

la ley
Ante el caso de que se descubriera estos ardides de la
abstraccin y el formalismo, habra de surgir la otra faceta oscura
del poder, la fuerza, que mostrara continuamente sus fauces. Las
armas del Estado seran empleadas no para defender la buena razn
de Estado que haba dado lugar al terico pacto social, sino a favor
de la mala razn de Estado, esto es, para sostener el poder dirigente
burgus. Para intentar legitimar este desviado empleo de la fuerza
de las armas habra que confundir la buena y mala razn de Estado
en una sola para poder desconocer el Derecho y eludir sus lmites.
La mejor forma de escapar al Derecho sera, una vez ms,
acudir al ansiado bien de la paz y seguridad (de la propiedad y de
la nacin) que habra de quedar por encima de la ley misma. A decir
Constitucin, (Benito Alvrez Corral y Miguel Presno Linera, trads. Instituto de Estudios
Parlamentarios Europeos de la Junta General del Principado de Asturias, pgs. 167-202, en
concreto pg. 200.
196
Libro primero
de Cruz Villaln, el Estado advertir pronto que no es necesario el

disturbio callejero, mucho menos la violencia, para considerar en
peligro la seguridad interna. El Estado demostrar no estar
dispuesto a aceptar con sinceridad los instrumentos de expresin y
de presin pacficos reconocidos a los individuos; tales
instrumentos siempre que adquieren caracteres de peligrosidad
sern tachados de subversivos por el Estado y equiparados
arbitrariamente a la violencia del desorden pblico [] contra lo
que los constituyentes hubieran deseado [] El Estado va a
considerar que, en determinados momentos la seguridad interna
exige el sacrificio de las libertades constitucionales488
El poder por medio del recurso a la antigua institucin de la
dictadura y las instituciones de excepcin se desprendera de los
lmites jurdicos de la divisin de poderes y, sobre todo, del respeto
de los derechos y libertades bajo la excusa de la proteccin de la
convivencia, la seguridad del Estado y de la nacin. Como seala
Garca Rivas no slo no es extraa la institucin que nos ocupa [los
estados de excepcin] en el seno del Estado liberal, sino que debe
considerarse manifestacin de la razn de Estado liberal489. Esta
razn de Estado se impondra con fuerza en el continente y
especialmente en Espaa.
Los intentos de justificar la seguridad del Estado por encima de
la seguridad individual de la comunidad y de identificar al Estado
con los grupos e intereses dirigentes no sern pocos, como ms
tarde se observa para el caso francs. Sin embargo, en esta ocasin,
los verdaderos intereses del poder (mala razn de Estado)
quedaran ms fcilmente al descubierto, presa de sus propios
argumentos. La cuestin se haba tornado ms compleja y se haca
ms difcil mantener la realidad en el marco de la legitimidad. Y es
que si se parte de que el Estado se justifica como marco en el que se
garantiza seguridad de la libertad individual, ser ms difcil
CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pgs. 175-176.
As, sobre el seguimiento de las tcnicas de excepcin y de la dictadura romana en
virtud de la razn de Estado liberal, entre otros GARCA RIVAS, Nicols, La rebelin militar
en Derecho penal. (La conducta punible en el delito de rebelin), Ediciones de la Universidad de
Castilla la Mancha, Albacete, 1990, pgs. 35 y ss. bajo el epgrafe de El autoritarimo del
estado liberal de Derecho, la cita es de la pg. 38.
488
489
197
Tesis doctoral
atentar contra la misma en beneficio de la seguridad del Estado. No

obstante, una vez superada la embriaguez liberadora de la
Monarqua- y los festejos de la proclamacin de las libertades
individuales, se subray slo la otra vertiente que justifica la
existencia del Estado: el Estado como garanta de la propiedad490.
Incidiendo en la seguridad de la propiedad se acallan las iniciales
justificaciones del Estado liberal que recordaban que tal propiedad
no era slo la material, sino la de los derechos y libertades. La
conclusin es clara, todo atentado a la propiedad es un atentado a la
seguridad y, por tanto, a la organizacin poltica que garantiza la
misma491. Y preservar la propiedad es preservar a quien la ostenta,
la clase dirigente, la oligarqua capitalista. As pues, la seguridad de
la comunidad queda sometida a la preservacin del Estado, que es
quien asegura la propiedad. Todo ello justificar el empleo de la
fuerza de la clase dirigente alegando la seguridad del Estado, por
encima de la propia seguridad de la comunidad y de la libertad del
individuo.
Como se ha adelantado, y como se ver con detenimiento, este
fenmeno se dara en el continente, y de forma singular en nuestro
pas. En el marco espaol, como seala Garca Rivas, La constante
mencin a la amenaza contra la seguridad interior del Estado como
fundamento de la atribucin de potestades extraordinarias por
parte del rey en las Constituciones hispanas, contribuye a identificar
el trmino con la mediacin incontrolada del poder Ejecutivo en
conflictos de toda clase para la salvaguardia de un status
socioeconmico por parte de las clases gobernantes. La sociedad
liberal del XIX se caracteriza por una neta separacin entre
490 Sobre la cuestin, CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. en
concreto, pgs. 194 y ss. El Estado debe perpetuarse a toda costa, no por s mismo, sino en
cuanto l es el artfice y el soporte de la seguridad particular (que se identifica con la
seguridadd en el disfrute de los bienes, la propiedad), sin l no puede haberla, y ello habra
de ser a costa de la libertad individual, a costa de la seguridad frente al Estado (ver, ob.
cit. pg. 194). As, Entre la salvacin del Estado (y, con l, de la seguridad particular) o el
mantenimiento a rajatabla de una determinada libertad individual legalmente
establecida, slo hay una opcin lgica y coherente, la primera.
491 Ibidem, pg. 175 recuerda que el rgimen censitario es considerado un buen nmero
de aos, con ms o menos razn, como garanta insustituible del derecho de propiedad; de
este modo los ataques al rgimen censitario sern tratados como atentados a la seguridad
del Estado (no digamos ya cuando lo controvertido es el derecho a la propiedad).
198
Libro primero
gobernantes y gobernados [...] Por tanto, seguridad del Estado, en el

siglo XIX, quiere decir, exactamente, seguridad de los
gobernantes492.
El Estado liberal, que abri el camino de mantener la ajenidad
militar en lo poltico, supuso a la postre, especialmente en Espaa,
un militarismo poltico definido por Ballb no slo como el
predominio de los militares en el Gobierno y la Administracin,
sino fundamentalmente como la preponderancia de instituciones y
tcnicas castrenses enquistadas en la actividad administrativa y
gubernamental y en su organizacin, especficamente en la vertiente
de la seguridad y la polica493.
La ubicacin del poder militar en el Estado, de forma acorde a
muchos de los postulados liberales, no arrib hasta los estados
constitucionales democrticos y sociales, que, en buena medida, no
son ms que la evolucin natural del Estado liberal en respuesta a
sus disfunciones, en Espaa habramos de esperar hasta la muerte
del General Franco.
B) UN PACIFISMO NOMINALISTA. BELIGERANCIA Y

MILITARISMO DEL ESTADO LIBERAL
Qu poco acierto tendra el ingls Robins cuando en 1742
afirmase que con el progreso de las tcnicas militares la guerra
llegar a ser cada vez ms limitada, ms rpida, menos
mortfera494. Todo hay que decir que no era sencillo de vaticinar
por aquel entonces los radicales cambios que se avecinaban por una
coincidencia fatal495, la explosiva combinacin del nacionalismo,
el capitalismo y el militarismo en el siglo XIX.
GARCA RIVAS, Nicols, La rebelin militar en Derecho penal... cit. pg. 121.
Ver, BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo en la Espaa constitucional, Alianza
Universidad, Madrid, 1983, pg. 21.
494 ROBINS, New principles of gunnery, 1742, as citado en TOUCHARD, Jean, Historia de
las ideas polticas, cit. pg. 337.
495 A ninguna de las tres grandes corrientes, militarismo, nacionalismo y capitalismo,
podemos achacar exclusivamente el habernos llevado al abismo. Slo por la coincidencia
fatal de las tres una coincidencia natural en s- han sido impulsadas las grandes potencias
europeas a las cimas del poder y empujadas, despus, a la ruina. MEINECKE, Friedrich, La
idea de la razn de Estado... cit. pg. 433, sobre el fenmeno, pgs. 421-436.
492
493
199
Tesis doctoral
El Estado liberal en modo alguno fue aquel Estado pacfico en

las relaciones internacionales que slo habra de emplear la fuerza
con carcter defensivo y que tendra su punto de mira en el control
de los Ejrcitos. Este ideal se demostr completamente incierto496. El
nacionalismo revolucionario hara posible la masificacin de los
Ejrcitos, las tcnicas militares impulsadas por el capitalismo haran
que los medios con los que se librasen las guerras fueran mucho
ms potentes, el propio capitalismo tambin inspir la tendencia al
fomentaron
el
dominio
territorial.
Los
colonialismos497
fortalecimiento de las fuerzas armadas, que tambin se vieron
incrementadas para contener los problemas sociales surgidos con la
revolucin industrial y poltica. Como afirma Meinecke en el marco
del Estado liberal surgiran tres grandes potencias, el militarismo,
nacionalismo y capitalismo que iban a llevar a los grandes Estados
a cimas de poder y de eficacia antes desconocidas, pero que, en
ltimo trmino, iban a despertar tentaciones que no haban existido
para la razn de Estado de siglos anteriores forzada a actuar con
medios incomparablemente ms modestos [] Ahora, el aparente
carcter ilimitado de los medios de poder iba a tener consecuencias
funestas498.
Y es que como nos recuerda este mismo autor, a lo largo del
antiguo rgimen las guerras eran bien reducidas, disputas
dinsticas que por el carcter limitado de la fuerza y por su
continuidad llevaban a convivir a la sociedad con las mismas499. Sin
As, LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. en la pg. 34 afirma
que no es posible la materializacin de los ideales liberales revolucionarios porque los
hechos histricos lo han obligado. El necesario empleo para el orden pblico, los perodos
de expansin colonial, y la direccin unitaria evidenciada en la guerra total hicieron que el
espritu pacifista no fuese ms que uno de los ideales inclumplidos por el Estado liberal.
HUNTINGTON, Samuel P. Poder, ideologa y profesionalidad: las relaciones civilesmilitares en teora, cit. pone de manifiesto en la pg. 246 la contradiccin del pensamiento
liberal y la prctica frente a la ideologa militarista y su proyeccin en la realidad. Esto es as
pues el liberal se opone a la guerra en general, pero a menudo otorga su apoyo a una en
particular, mientas que el militar acepta la guerra en abstracto, pero se opone a sus
manifestaciones especficas
497 Al respecto se ha seguido TUSELL, Javier y otros, Historia poltica... cit. (Vol. I) pgs.
158 y ss. y GARCA COTARELO, Ramn y PANIAGUA SOTO, Jos L., Introduccin a la
Ciencia... cit. 469 y ss. Para un estudio profundo de la materia, vase HOBSON, J. Estudio del
Imperialismo, Alianza Universidad, 1981.
499 Ibidem, pgs. 423 y ss. la guerra prosegua, por asi decirlo, tambin durante la paz,
que la guerra y la paz no se diferenciaban estrictamente entre s, sino que se mantenan
496
200
Libro primero
embargo, la importancia poltica de la Revolucin sera decisiva en

muchos sentidos. La exaltacin del nacionalismo y la leva en masa
conllevaron la nacionalizacin de los Ejrcitos. Se dieron los factores
oportunos para el sueo de Maquiavelo de la participacin
ciudadana en la fuerza armada500, pues, como seala Meinecke, En
la sociedad estamental no hubieran sido posibles los Ejrcitos de
masas del servicio militar obligatorio y de la conscripcin, que iban
a surgir ahora del seno de la revolucin francesa.501 Las FAS
pasaron a integrarse de nuevos Ejrcitos mucho ms numerosos, al
incorporarse la poblacin, y animados por un sentimiento nacional.
Era la propia poblacin la que tomaba las armas, la nacin en armas.
La expansin napolenica avivara el fuego del nacionalismo que
las mismas tropas francesas propagaron. La Revolucin que
transformaba al vasallo en ciudadano se reflejara en los Ejrcitos. A
decir de Pumarola el soldado de oficio, cede su puesto al soldado
hombre, sociedad y polticos sienten la guerra y se preparan para
ella con la entrega mxima502. Surge un Ejrcito de soldados y
ciudadanos al mismo tiempo, que sepa armar la defensa del
territorio con las leyes, que no sea ms que la Patria armada para la
defensa de los intereses nacionales503. En Prusia se perfeccionara el
insertadas la una en la otra constantemente, La guerra arda casi secretamente en medio
de la paz y el trfico ordinario y el comercio tampoco paraba por la guerra, Todo esto
acostumbraba a las gentes a la guerra, se la haca soportable El confuso entrecruzamiento
de guerra y paz, consecuencia de los escasos medios de poder por parte de los Estados,
explica la escasa validez que se atribua a las obligaciones internacionales, as como tambin
la falta de escrpulos y los violentos y evidentes desafueros de la razn de Estado y del
maquiavelismo, que tienen lugar precisamente en esta poca.
500 Maquiavelo afirmaba en el Captulo XII de El Principe, intitulado De las diferentes
clases de milicia y de los soldados mercenarios que la experiencia ensea que
nicamente los prncipes que poseen Ejrcitos propios y las repblicas que gozan del mismo
beneficio, triunfan con facilidad, en tanto que los prncipes y las repblicas que se apoyan
sobre Ejrcitos mercenarios, no experimentan ms que reveses (Ver, MAQUIAVELO,
Nicols, El Prncipe, cit., pg. 83).
502 PUMAROLA ALAIZ, Luis, Democracia y Ejrcito... cit,. pgs. 17-18:
Cuando la compenetracin del pueblo y el Ejrcito existe; cuando el segundo es fiel
reflejo del primero y con l armnico, cuando todos los organismos sociales y polticos
sienten la guerra y se preparan para ella; cuando el Ejrcito se ve asistido de la ayuda y
confianza pblicas, gana en fortaleza y cohesin, e inflamado por el mismo ideal que al
pueblo anima, se convierte en poderoso brazo armado de la Patria, llamado a obtener por la
fuerza al resolverse los problemas internacionales, la solucin no obtenida por la razn o
por la diplomacia.
503 Ver, COSID, Ignacio, Modelos de servicio militar... cit. cita de la pg. 236.
201
Tesis doctoral
sistema hacia el servicio militar obligatorio temporal que permita

tener adiestradas y preparadas para la guerra a grandes capas de la
poblacin504, por su eficiencia sera pronto copiado en el resto del
continente. Con el servicio militar obligatorio, bajo la forma de
participacin popular se reuna un numeroso Ejrcito y se
preparaba a la nacin para la guerra, sin ms costos que los
materiales y alentado por la causa nacional, quedaba atrs el costoso
e ineficiente mercenarismo absolutista. Sin perjuicio de los
principios democrticos que vestan la leva de masas y el servicio
militar obligatorio, como Blanquer recientemente ha demostrado, la
realidad era que tal incorporacin obedeca a las nuevas ambiciones
y necesidades militares de aqulla poca505.
Ejrcitos masivos con una potencia militar multiplicada por la
tcnica e impulsados por el fervor de un estrenado nacionalismo
eran elementos que hacan que las guerras nada tuviesen que ver
con las antiguas contiendas dinsticas. Si bien la masificacin del
Ejrcito surgi por las necesidades defensivas de la Repblica
francesa, pronto las ansias del poder de Napolen hicieron de las
fuerzas nacionales un arma ofensiva. Cmo se haban equivocado
aqullos que haban credo que la participacin de los pueblos en la
vida estatal o, como Kant deca, que la republicanizacin de los
Estados iba a reducir el nmero de guerras!506. Y el resultado de
una guerra ya no slo afectaba a la continuidad de una dinasta o de
un gobierno, sino al destino de toda la nacin. Guerra con servicio
militar obligatorio equivala a guerra popular, guerra nacional. Los
instintos y pasiones de los pueblos enteros se vertan en la guerra y
en la poltica [] Antes un Estado vencido no tena que lamentar
ms que la prdida de provincias, es decir, un minus en sus medios
de poder. Ahora haba que lamentar la prdida de hermanos y
connacionales, y esta prdida era incalculable [] una derrota en la
La derrota de prusia frente a Napolen le oblig a firmar un armisticio en el que se
obligaba a que su Ejrcito no superase los cuarenta y tres mil efectivos. Esta limitacin llev
a reclutar temporalmente a este nmero e instruirlo peridicamente. De este modo, en breve
se lograba que los varones de la nacin en edad til estuvieran preparados para la guerra en
cualquier momento, un potencial militar hasta entonces desconocido. Ver, RUSELL, Don y
ORBAAOS, Jos M., Voz Ejrcito, cit. pg. 196.
505 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 78 y ss.
504
202
Libro primero
guerra significaba ahora para una gran potencia algo

completamente distinto a lo que antes haba significado507.
Como consecuencia de ello, como advertira Clausewitz, los
asuntos de la guerra deban de sustraerse de las manos de los
militares profesionales, el control de la poltica-militar, el control
de la guerra, el diseo de la defensa nacional, [haba de] forman una
parte sustantiva, troncal, de la poltica del Estado, pues de las
mismas depende su propia pervivencia en el mbito de las
conflictivas relaciones entre potencias continuamente en expansin,
y debe, por tanto, corresponder, ser competencia, de los
detentadores del poder poltico, de los gobernantes civiles, y no,
como hasta entonces, de los detentadores del poder poltico, de los
oficiales del Ejrcito y de los generales.508
As pues, el pacifismo y antimilitarismo liberales no pasaron de
ser meros ideales. El propio capitalismo inspiraba la tendencia al
dominio territorial, los colonialismos tambin fomentaron el
fortalecimiento de las fuerzas armadas. As pues, como seala
Ban y Olmeda, la realidad del Estado liberal deriv en la parcial
efectividad material de algunos de sus postulados, si bien la mayor
parte de estos principios quedaron reconocidos meramente en lo
formal o simplemente fueron desvirtuados hasta la prctica
contravencin de los mismos. El antimilitarismo liberal fue
nominalista y normativo509.
Idem.
BLANCO VALDS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pgs. 69 haciendo un
anlisis de la obra de CLAUSEWITZ, Karl von, De la guerra, Madird, Labor, Punto Omega,
1984, pgs. 68 y ss.
509 En este sentido BAON, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas
Armadas,cit., en concreto, pgs. 29 y ss. donde sealan los autores que la formacin del
Estado-Nacin y su existencia se asocian al incesante crecimiento del nmero y calidad de
las fuerzas armadas. El capitalismo es incomprensible sin la historia del desarrollo
armamentista y de los conflictos blicos.. En este mismo sentido WEBER, Max, La
disciplina y la objetivacin del carisma, cit. pgs. 86 y ss.
507
508
203
Tesis doctoral
III. Los principios liberales sobre la fuerza militar en los

modelos anglosajn y francs
A) EL DESARROLLO HISTRICO LOS PRINCIPIOS LIBERALES
RESPECTO DE LA FUERZA MILITAR EN EL MARCO
ANGLOSAJN
a) Gran Bretaa
Los principios que haban de ubicar la fuerza militar en el
Estado liberal se consolidaron en Occidente durante el siglo XIX, si
bien, surgieron de un largo desarrollo histrico, cuyo origen ms
inmediato -como sucedi en general con los principios liberales- se
encuentra en la Gran Bretaa del siglo XVII510.
La supremaca del poder civil se consolid al mismo ritmo de
la afirmacin del Parlamento y el vaciado de la prerrogativa real511.
El mando regio sobre las fuerzas terrestres era an reconocido en la
Militia Act de 1661. La primera forma por la que se busc la
subordinacin militar fue la objetiva, que supona determinar un
modelo de Ejrcito que convirtiese a las FAS en neutrales
polticamente. En virtud de este pensamiento, en un primer
momento se supuso que el mejor medio de controlar al estamento
militar era evitando un Ejrcito permanente, y as se estableci en el
Bill of Rights de 1689, dificultando que el Monarca pudiera buscar
Al respecto, FIELDS, William S. y. HARDY David T., The Militia and the
Constitution: a Legal History, en Military Law Review, n 136, vol. 1, primavera de 1992,
20745 palabras, base de datos jurdica Lexis-Nexis (septiembre de 1999) sobre Inglaterra, las
primeras 934 lneas (20 pgs.); DI VERGOTTINI, Giusseppe, La supremaca del poder civil
..., cit. en concreto, pgs. 11 a 14; CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el
inicio del constitucionalismo espaol, cit. pgs. 20 a 22; LPEZ RAMN, Fernando, La
caracterizacin jurdica..., cit. pgs. 12 a 13, y 247-250; PORRAS NADALES, Antonio, La
Defensa, poder militar y rgimen constitucional, Revista de Estudios Polticos n 35 (1983),
pgs. 183 a 234, en concreto, pg. 190 y BLANCO VALDS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza
armada... cit. pgs. 10-15 y 42-45. Se sigue tambin el estudio de FIELDS, William S. y.
HARDY David T., The Militia and the Constitution: a Legal History, cit. sobre Inglaterra,
las primeras 934 lnea (unas 20 pgs.)
511 Para Locke sera el Legislativo quien tena el derecho a dirigir como deba ser
empelada la fuerza del Estado para preservar la comunidad. LOCKE, John Segundo Tratado
sobre el Gobierno Civil, cit. en su captulo XII, pargrafo 143 en el que recuerda que El poder
legislativo es aqul que tiene el derecho de dirigir la fuerza de la comunidad que habr de
ser empleada para preservar el Estado y sus miembros.
510
204
Libro primero
un apoyo en la fuerza militar512. A partir de entonces se consolid la

prctica de la anual Munity Act que contena la requerida
autorizacin parlamentaria para sostener el Ejrcito. Esta idea fue
concretada en la Mutiny Act de 1689 (y ya en la Naval Act de 1661).
El Parlamento renovaba peridicamente la existencia de fuerzas
organizadas, ni en situacin de paz ni en guerra se le dara al
Monarca ms dinero que el estrictamente necesario para mantener
al Ejrcito durante el perodo de un ao.
Asimismo, en estas disposiciones se fueron forjando los medios
subjetivos para el efectivo establecimiento de la supremaca civil. En
virtud de ellos, no se actuaba directamente sobre el modelo de
fuerzas, sino sobre su ubicacin en el Estado y su estatuto. Para ello,
se dot a las FAS de un estatuto compatible y superpuesto al de
todo ciudadano ingls513. Se configur un nuevo modelo de
obediencia, situando por encima de todo a la ley, incluso sobre el
mando del Monarca. El rey tendra la facultad de mantener la
disciplina con tribunales marciales, si bien, ni ello implicaba un
privilegio ni, en modo alguno, estos tribunales podan ser
empleados con civiles514. As, como recuerda Blanco Valds, el
soldado pasaba a ser un ciudadano que si bien, en tanto que militar,
estaba sometido a las leyes militares, en ningn caso estaba exento
de sus deberes como ciudadano. Ello supona la pulverizacin del
antiguo principio de obediencia ciega al superior, incluso cuando
ste fuera el rey, principio que haba jugado histricamente a favor
En su declaracin VI se dispona Que el reclutamiento o mantenimiento de un
Ejrcito, dentro de las fronteras del reino en tiempo de paz, sin la autorizacin del
Parlamento, son contrarios a la ley.
513 En la Munity Act de 1689 se dispona que Nada de lo que se contiene en esta ley ser
interpretado como exceptuando al oficial o al soldado, quien quiera que fuese, de la
aplicacin ordinaria de la ley. Sobre el particular, ver CASADO BURBANO, Pablo, Las
Fuerzas Armadas en la nueva Constitucin espaola, en Revista Espaola de Derecho Militar
n 36, julio-diciembre de 1978, pgs. 7-42, en concreto, pg. 21 y ss.
514 En el Prembulo de la Munity Act de abril de 1689 se sealaba que Teniendo en
cuenta que ningn hombre puede ser privado de su vida o mutilado, ni ser sometido a
ninguna clase de castigo, en virtud de la ley marcial o de cualquier otra manera, ms que
por el juicio de sus pares y siguiendo las leyes comunes establecidas en estos reinos; pero,
teniendo en cuenta, sin embargo, que para mentener en sus deberes a las fuerzas que
existen, o que puedan ser reclutadas por las necesidades del pas debes ser observada una
exacta disciplina; teniendo en cuenta que los soldados que se amotinaran, formantaran una
sedicin o desertaran del servicio de sus Majestades, se hacen merecedores de un castigo
ms ejemplar y ms expeditivo que el que permiten las formas ordinarias de la ley...
512
205
Tesis doctoral
del ltimo, y la afirmacin del principio alternativo de

sometimiento a la ley, caracterstico del Estado constitucional.
Supona a la postre, que en la batalla entre el Rey y el Parlamento,
tambin en esta materia, bsica y de indudable trascendencia
poltica, haba ganado el Parlamento515. Poco a poco se fue
vaciando la prerrogativa regia de mando supremo de las FAS, con
el nombramiento de un General Comandante en Jefe (desde 1793) y
la responsabilidad parlamentaria del Secretario de la Guerra (desde
1783)516.
Cabe sealar tambin que el Derecho de excepcin en Gran
Bretaa no adquirira nunca las connotaciones que tendra en el
continente y especialmente en Espaa517. Se partira del principio
afirmado por Locke que la coaccin que no se amolda a la ley, que
no es ms que fctica, es animalidad, the way of beasts, slo la ley da
autoridad518. Ahora bien, la indefinicin del ingls se apreciaba para
los casos comprometidos en los que la necesidad y los imprevistos o
las cuestiones de poltica internacional y guerra superaban el marco
legal519. En estos casos pareca apostar por la prerrogativa regia, si
BLANCO VALDS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 42.
Ver, LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica..., cit. pg. 13, quien
recuerda que, no obstante, hasta finales del siglo XIX no se asegur un efectivo control
parlamentario de la conducta del Comandante en Jefe por la va del Ministro responsable.
Sobre la prerrogativa regia britnica, recientemente, CANDO SOMOANO, Mara Jos, La
prerrogativa real britnica, en Cuadernos constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol,
n 18/19, invierno-primavera de 1997, pgs. 131-160.
517 Desarrolla y analiza este pensamiento del ingles SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pg.
73-74, sobre las situaciones de excepcin para Locke, pgs. 178 y ss. en referencia a la
dictadura militar de Cromwell y el carcter soberano de su dictadura y, en especial, pgs.
221-224 sobre las medidas constitucionales de excepcin en el marco anglosajn, en concreto
en Gran Bretaa.
Asimismo, CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. en concreto
su seguimiento del precedente de las leyes marciales continentales, los rior acts, pgs. 123 y
ss., la visin del pensamiento de Locke, pgs. 73 y ss. y sobre las medidas de excepcin
constitucionales, pgs. 197 y ss.
518 SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pg. 73. Sobre el tema, ver tambin, TURNER,
Robert F. The constitutional framework for the division of national securiy powers
between the congress, the President, and the Court, en MOORE, John N., TIPSON,
Frederick S. y TURNER Robert F., National Security Law, Carolina Academic Press, North
Carolina, 1990, pgs. 749-893, en concreto, pg. 751.
519 Tanto Schmitt como Cruz Villaln recuerdan cmo ste es uno de los aspectos donde
el pensamiento de Locke se delata como slo ser claro aparentemente. Cruz Villaln, sita a
la prerrogativa para Locke en el marco de los silencios de la ley y las alternativas entre la
eleccin de la ley y la salvacin del Estado (El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pg. 198).
En todo caso, seala este autor que la necesidad no tiene mayor relevancia para Locke
515
516
206
Libro primero
bien sealando que ante su abuso slo caba recurrir al cielo, es

decir, a la rebelin a la que dedic parte de su Segundo Tratado
sobre el Gobierno Civil520. En la prctica, cabe sealar de un lado
las rior acts, que si bien fueron precedentes de las leyes marciales
continentales, no llegaron a alcanzar la dimensin poltica de
stas521. De otra parte, las Munity Acts slo permitiran facultades
extraordinarias de martial law slo para guerra y para fuera de la
isla522 y las comisiones extraordinarias ya fueron suprimidas por el
Bill of Rights523. En la prctica britnica lo que prevaleci fue el
predominio absoluto del Legislativo, quien tendra la posibilidad de
legalizar la ilegalidad, esto es, incluso a posteriori el Parlamento
poda ratificar todo tipo de medidas adecuadas en casos de
necesidad aun adoptadas por el Ejecutivo, todo ello a travs de los
Bill o Act of indemnity524. Ninguna medida de necesidad podra ser
adoptada por derivarse de la prerrogativa real525.
haciendo mencin de ella slo para la adecuacin a la realidad de los distritos electorales.
(ob. cit. pg. 200).
SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pgs. 73-74, advierte de forma ms concreta que en su
pensamiento Locke seala que el mismo legislador debe prever la posibilidad de que l no
puede preverlo todo y en el marco del poder federativo, relativo a la guerra y al extranjero
el ingls admite el obrar de una comisin siguiendo su recto entender de lo que es lo propio.
520 El Captulo XIX De la devolucin del Gobierno en LOCKE, Jonh, Segundo Tratado
sobre el Gobierno Civil, cit. pgs. 206-233, en especial, pargrafos 227 y ss. (pgs. 217-233).
521 Si bien las leyes marciales francesas partiran de los rior acts britnicos, poco tendra
que ver el desarrollo y la prctica de unos y otros. Los rior acts, cuyo origen data de 1714
suponan el reconocimiento de unas garantas para las autoridades, un procedimiento al
que deba ajustarse la autoridad que va a tomar la decisin de emplear la fuerza armada
para que sus actos quedaran exentos de responsabildiad. Se lea el rior act sealndose las
penas estipuladas y si persista la reunin tumultuosa una hora despus los agenes
quedaban fuera de responsabilidad. Ver, CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la
Constitucin... cit. pgs. 123 y ss.
522 SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pg. 222.
523 Seala el alemn no obstante, como excepcin que en los desrdenes de 1780 se hizo
la declaracin de que los civiles con armas en la mano seran tratados como sometidos al
derecho de la guerra, tal vez no a la jurisdiccin militar, ob. cit. pgs. 222-223.
524 Al respecto CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pgs.
293-294 y LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho pblico, cit. pgs.
124 y ss. Tal teminologa de la legalizacin de la ilegalidad, como recuerdan ambos
autores, sera empleada por Dicey.
525 As quedo expresado en la Sentencia de 1 de mayo de 1916, asunto Zadig, de la
Cmara de los Lores donde Lord Shaw recogiendo el parecer mayoritario afirmara: El
poder de promulgar disposiciones dirigidas a la seguridad pblica y la defensa del reino
est conferido por la ley a Su Majestad en Consejo. En el curso de la discusin, se ha aludido
a este poder como ligado a la Prerrogativa Real. Si alguna vez, incluso de la manera ms
ligera, se asociase esta Prerrogativa con los actos ejecutivos dictados fuera de la voluntad
del Parlamento, claramente manifestada, ese da sera un da nefasto: esta va conduce a la
207
Tesis doctoral
Por cuanto a la separacin de la fuerza militar de las funciones

de orden pblico y de la seguridad ciudadana tambin en Gran
Bretaa se percibi la necesidad de separar las funciones policiales
del Ejrcito. La llamada doctrina de Lord Mansfield, proclamada
por ste en 1780 tuvo pronto arraigo en el marco anglosajn. Tal
doctrina se basa en que internamente slo en los casos extremos
actuara la fuerza militar. Adems, para llevar a cabo estas
funciones interiores los militares precisaban del expreso
requerimiento de la autoridad civil local y de ser as requeridos, la
actuacin de la fuerza militar se consideraba civil y fiscalizable por
la jurisdiccin ordinaria526. Asimismo, ya en el siglo XIX bajo un
Gobierno comandado por un ilustre militar como Wellington fue
creada una fuerza de polica civil de carcter local en toda Inglaterra
con funciones de tipo preponderantemente preventivo, llenando un
vaco hasta entonces ocupado por militares527
De este modo, se perfilaron en Gran Bretaa todas las pautas
que ubicaban a las FAS en el Estado liberal democrtico. stas se
consagraron definitivamente en la Army Act de 1881.
b) Estados Unidos
En Estados Unidos528 los medios objetivos de control al poder
militar tuvieron tambin un importante peso, si bien inicialmente
Revolucin.Resolucin citada por LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad en

Derecho pblico, cit. pgs. 123-124.
526 Al respecto, ver CRESPO HELLN, Flix, Problemtica de la nueva regulacin
constitucional de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cit., pg. 59-60 y BALLB, Manuel, Orden
pblico y militarismo... cit. pgs. 70 y ss.
527 Ver, CRESPO HELLN, Flix, Problemtica de la nueva regulacin... cit. pg. 60, relativa a
la creacin por el ministro del Interior Robert Peel de una polica metropolitana mediante
ley de 1829, luego extendida a toda Inglaterra.
528 Al respecto, vase, TURNER, Robert F. The constitutional framework for the division
of national securiy powers between the congress, the President, and the Court, en MOORE,
John N., TIPSON, Frederick S. y TURNER Robert F., National Security Law, Carolina
Academic Press, North Carolina, 1990, pgs. 749-893, en concreto, pgs. 817 y ss.; FIELDS,
William S. y. HARDY David T., The Militia and the Constitution: a Legal History, cit.
sobre Norteamrica, las ltimas 673 lneas (unas 15 pgs.) En Espaa, XIFRA HERAS, Jorge,
Los poderes de guerra del Presidente de los Estados Unidos, Revista Espaola de Derecho
Militar, n 5, 1958, pgs. 101-134; CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el
inicio del constitucionalismo espaol, cit. pgs. 22-25; Hermann OEHLING, La funcin poltica...
cit. pgs. 81-82; LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pg. 11 y
208
Libro primero
adquirieron una forma diversa respecto del modelo britnico: se

exaltaron las milicias populares frente a unidades regulares. El
control objetivo dej de sustentarse nicamente por medio de
licencias anuales, pues no slo se trataba de evitar un Ejrcito
permanente. La nocin del pueblo en armas pas a configurarse
como la mejor garanta frente a un supuesto cesarismo militar529. No
obstante, poco ms tarde la idea de la milicia pronto hubo de
combinarse con el Ejrcito regular530.
En todo caso, de los procesos anglosajones cabe destacar que se
perfil la distribucin de competencias entre el Legislativo y el
Ejecutivo en la materia militar. El pensamiento de Hamilton en este
sentido puede, incluso, parecer simplista: los planes para destruir
las libertades precisan tiempo, para llevar a cabo un Ejrcito
numeroso se exigen diversas autorizaciones continuas,
autorizaciones que concede el poder Legislativo a propuesta del
Ejecutivo. No resulta posible que todo representante de las cmaras
se tornase traidor a la nacin y a sus electores; es por ello por lo que
el control del poder civil sobre el militar es responsabilidad de todos
los rganos representativos de la soberana popular531.
Por cuanto al mando militar, en Norteamrica la Constitucin
dispone la atribucin de la iniciativa militar al Congreso (artculo 1,
seccin 8. 12) y la conduccin de la guerra al Presidente,
comandante en jefe de las FAS (art. 2, seccin 2. 1). En la prctica
constitucional los poderes de guerra del Presidente se han ido
BARCELONA LLOP, Javier, Profesionalismo, militarismo e ideologa militar, en Revista

de Estudios Polticos n 51, 1986, pgs. 127- 161, en concreto, pgs. 141-142.
529 As se entiende el punto 13 de la Declaracin de Virginia de 1776, donde se establece
que una milicia bien regulada, reclutada entre el pueblo y entrenada en el manejo de las
armas es la defensa adecuada, natural y segura de un Estado libre; y que los Ejrcitos
permanentes en tiempo de paz deben ser evitados como peligrosos para la libertad; y que en
todo caso las FAS estarn bajo la estricta subordinacin y gobierno del poder civil. Se
propugna, pues, el mnimo Ejrcito permanente preciso con la idea liberal de la milicia.
530 Once aos ms tarde de la Declaracin de Virginia fue necesario permitir los Ejrcitos
estables en la Constitucin federal aprobada por la Convencin el 17 de septiembre de 1787.
En la Seccin 8 del Artculo I se habilitaba al Congreso para reclutar y sostener Ejrcitos, si
bien limitando las autorizaciones a un mximo de dos aos. Por otra parte, en relacin con
los medios objetivos de control civil pueden ser concebido el conocido derecho de poseer
armas en virtud de la II Enmienda.
531 Ver, BARCELONA LLOP, Javier Profesionalismo, militarismo... cit., pgs. 139-141.
209
Tesis doctoral
ampliando hacindose rbitro absoluto de los recursos de la nacin,

si bien, los controles del Congreso resultan determinantes532
Por cuanto al derecho de excepcin, cabe sealar que la
Constitucin americana nicamente seala la suspensin del Writ of
Habeas Corpus533. La martial law de 1795 para el caso de invasin
permita la concentracin de poderes por el mando militar y fue
empleada especialmente por Lincoln534. Tambin se da la tcnica del
Bill of indemnity para legalizar las medidas de emergencia adoptadas
por el Presidente. Sin embargo, toda medida adoptada por uno u
otro poder quedan sometidas a la fiscalizacin del Tribunal
Supremo que no ha dudado en condenar atribuciones
extraordinarias del Presidente o del Congreso acudiendo al recurso
de la necesidad y subrayando la primaca absoluta de la
Constitucin tanto en paz como en guerra535.
532 Al respecto de la distribucin de los poderes entre el Congreso, el Presidente y el
Tribunal Supremo, recientemente, en la doctrina norteamericana, TURNER, Robert F. The
constitutional framework cit., en concreto, pg. 827 y ss. donde se recuerda a HAMILTON,
A. The Federalist, Jo. Cooke, ed. 1961, nmeros, 69, 72 y 74 con relacin a la atribucin del
cargo de Comandante en Jefe al Presidente, que para Madison se justificaba en que no caba
temor al poder Ejecutivo en tanto que era el ms dbil de los poderes en Estados Unidos
(ver, ob. cit. pg. 829).
La evolucin ha sido bien significativa, destacando, en especial, la Resolucin de
Poderes de Guerra de 1973 (ver, ob. cit. pg. 834-836), como respuesta a la insatisfaccin por
lo acaecido en la guerra de Vietnam, donde se recogen las necesarias consultas del
Presidente al Congreso para iniciar y continuar hostilidades, as como, entre otras, el plazo
de 60 das (como mximo de 90) (secc. 5) tras el cual las actividades slo podrn continuar
con la especfica autorizacin del Congreso o su declaracin formal de guerra.
533 En especial, CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pgs.
249-252.
534 Sobre el contenido y aplicacin de la misma, SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pg.,
pgs. 223-225.
535 As, por ejemplo el Tribunal Supremo en el asunto Ex parte Milligan, de 1866 seal
que La Constitucin de los Estados Unidos es la ley tanto para los dirigentes como para el
pueblo, tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz... Nunca se invent por el
espritu humano ninguna doctrina provocando consecuencias ms perniciosas que aqulla
que permitiese que una cualquiera de las disposiciones constitucionales sea suspendida en
razn de una necesidad gubernamental. Tal doctrina conduce directamente a la anarqua y
al despotismo y la teora de la necesidad sobre la que se funda es inexacta, puesto que el
Gobierno encuentra en la Constitucin misma todos los poderes necesarios para la defensa
de su existencia [] El Presidente no puede, ni en tiempo de guerra ni en tiempo de paz,
inmiscuirse en la competencia propia del Congreso, ni el Congreso en la competencia
propia del Presidente. Ambos son los servidores del pueblo cuya voluntad est expresada
en la ley fundamental., citado en espaol por LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de
necesidad en Derecho pblico, cit. pgs. 116-117, sobre el tema ver pgs. 114-120, donde se
contienen diversas referencias jursiprudenciales sobre la cuestin. Tambin en SCHMITT,
Carl, La dictadura, cit. pg. 224. El original en ingls puede seguirse en TURNER, Robert F.
210
Libro primero
B) LA UBICACIN CONTINENTAL REVOLUCIONARIA DE LA

FUERZA MILITAR: FRANCIA
a) Divisin conformacin y estatuto de la fuerza armada y reparto
de poder tras la Revolucin
En los sistemas continentales como Francia536 hay que partir del
hecho de que las necesidades geoestratgicas imponen una
presencia militar en el territorio mucho ms importante que en el
caso britnico, dada su insularidad. Tal presencia, obviamente,
incrementa el temor al abuso de la tenencia de los instrumentos de
la violencia y al desvo de la utilizacin de los mismos por parte del
poder. Todo ello unido, claro est, al peso del principio monrquico.
Los postulados de la ley como voluntad general suponan la
necesidad de garantizar su cumplimiento, incluso por las armas. Por
ello, la fuerza armada no poda quedar a merced de voluntades
particulares y, especialmente, a voluntad del Monarca. As, ya en el
art. 12 de la Declaracin de 1789 se afirmara que la garanta de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano necesita de una fuerza
pblica; sta se instituye para beneficio de todos y no para la
utilidad particular de aquellos a quienes est confiada. Ahora bien,
como recuerda Cruz Villaln, si bien en el continente no se dudaba
que una fuerza armada deba existir y que sta deba atender tanto a
la seguridad de las fronteras como a la seguridad interna, lo que no
era tan evidente era si la misma fuerza armada deba cumplir ambas
misiones o deba haber una fuerza armada diferente para cada
misin, a las rdenes de quin deba o deban encontrarse y cmo se
compondran cada una de ellas537.
The constitutional framework... cit. pg. 833, donde tambin se contienen diversas
resoluciones sobre el particular.
536 Al respeto de los principios consolidados por la Revolucin francesa en el orden
militar, DE VERGOTTINI, Giuseppe, La supremaca del poder civil... cit. pgs. 14-24;
CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo espaol, cit.
pgs. 25-32; Fernando LPEZ RAMN, La caracterizacin jurdica... cit. pgs. 14-23;
BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit., pgs. 73-84; CRUZ VILLALN, Pedro, El
Estado de sitio y la Constitucin... cit. pg. 105-120.
537 CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pg. 107.
211
Tesis doctoral
El poder militar era enemigo natural de la libertad conseguida

y o bien se le relegaba completamente a las solas funciones de
seguridad exterior, como propugnaba Sieys538, o bien se le someta
plenamente a la autoridad civil para el caso de su actuacin interna.
Esta ltima tesis, sostenida por Mounier539 fue la que prevaleci, si
bien la historia demostrara las dificultades de alcanzar la
subordinacin militar a la autoridad civil. De este modo, los
Ejrcitos deban ser un rgano secundario al servicio de la soberana
de la nacin. De ah que la Constitucin francesa de 1791, en el
ttulo IV relativo a la fuerza pblica, art. 12, estableciera que la
fuerza pblica es esencialmente obediente, ningn cuerpo armado
puede deliberar540. Asimismo se distinguiran diversas fuerzas541:
un Ejrcito de tierra y de mar (de carcter voluntario542) destinados
esencialmente a actuar contra los enemigos de fuera y unas
538 Sieys es quien ms radicalmente exige la separacin del ejcito del orden interno: El
poder militar no ha sido creado, ni existe, ni debe obrar, sino en el orden de las relaciones
polticas exteriores. As, pues, el soldado jams debe ser utilizado contra el ciudadano. No
puede ser mandado, sino contra el enemigo exterior (Art. 13 de los Preliminares de la
Constitucin. Reconocimiento y exposicin razonada de los derechos del hombre y del
ciudadano. Ledo los das veinte y veintiuno de julio al comit de constitucin por el seor
Abate Sieys, en SNCHEZ, Viamonte C., Los derechos del hombre en la revolucin francesa,
Mxico, 1956, pg. 125, citado por CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la
Constitucin... cit. pgs. 107. Este ltimo autor recuerda como ek presupuesto de Sieys es
que el poder militar es por s irreductible, por lo que hay que desterrarlo a las fronteras ms
que intentar su transformacin (ver, Ob. cit. pgs. 107-108).
539 Este autor influira decididamente en el art. 16 del proyecto de Constitucin, en el que
se afirmaba que La fuerza militar, destinada a la defensa del Estado no puede ser
empleada para el mantenimiento de la tranquilidad pblica sino bajo las rdenes de la
autoridad civil, SNCHEZ, Viamonte C., Los derechos del hombre en la revolucin francesa,
cit., pg. 146.
540 As, se incluy este principio en los Reales Decretos de 28 de febrero y de 21 de marzo
de 1790, pasando luego a la Constitucin de 1791 en el art. 12 del Ttulo IV. Este precepto
constituye el principio de neutralidad y apoliticidad de las FAS como exigencia bsica de
sujecin a la voluntad general. Tuvo su continuacin en los textos constitucionales
revolucionarios del Ao I, del Ao III y de 1799. La tradicin constitucional francesa ha
seguido mantenindola en la Constitucin de 1848 y en las leyes constitucionales de 1875,
pasando a entenderse consuetudinaria sin ser referida expresamente en las constituciones
de 1946 y 1958.
541 Ver, BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 78 y ss. CRUZ VILLALN,
Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pg. 104 y LPEZ RAMN, Fernando, La
caracterizacin jurdica... cit. pg. 15.
542 El Ejrcito regular era voluntario segn dispona el Decreto de 16 de diciembre de
1789 y ms tarde el Decreto de 7-25 de marzo de 1791 o de 24-25 de enero de 1792. Como
recuerda Blanquer ste se compuso bsicamente artesanos y gentes de oficio y para sufragar
gastos de la torpa se implant la economa dirigida fundada en la requisa, BLANQUER,
David, Ciudadano y soldado... cit. pg. 79.
212
Libro primero
fuerzas de seguridad interna para actuar contra los perturbadores

del orden y de la paz. Para la defensa exterior quedaran a las
rdenes del rey, para actuar en el interior precisaran del
requerimiento de las autoridades civiles. Subsidiariamente se
aada la guardia nacional543, para restablecer el orden en el
interior y armarse para la defensa de la libertad y de la patria de
ser requeridos, como lo fueron ante las presiones de las monarquas
europeas y la ausencia de los huidos nobles, mandos de los Ejrcitos
permanentes544. Se iniciaba una divisin de la fuerza armada del
Estado que quedara, ms tarde consolidada en el pensamiento de
Constant. En el siglo XIX se perfilaran estas divisiones de la fuerza
pblica en el futuro sobre la idea de la existencia de un Ejrcito de
lnea, una Gendarmera y una Guardia Nacional545. Este sistema,
pese a la posterior decadencia de las milicias nacionales, se fue
implantando en toda Europa. Sin embargo, el peso del principio
monrquico en Espaa y la dbil estructuracin civil del Estado, no
permiti la implantacin efectiva de este modelo.
En 1792 se abolira la monarqua por la Convencin y se dara
paso al Ejrcito republicano que del reclutamiento voluntario
543 Como recuerda Blanquer, la guardia nacional tendra sus antecedentes en la

constitucin de una milicia burguesa formada por la municiaplidad de pars el 12 de julio
de 1789 para enfrentarse al Ejrcito real que retenda disolver a la Asamblea, ms tarde se
extendera de Pars a otras ciudades. La Guardia Nacional ira eclipsndose en el Directorio
y renacera con la Monarqua de 1831, hasta desaparecer en 1871. BLANQUER, David,
Ciudadano y soldado... cit. pgs. 77 y 79.
544 La huida de los nobles que monopolizaban los Ejrcitos reales hizo asumir a la
Guardia nacional la defensa frente al exterior BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit.
pg. 79.
545 Constant apost por unas fuerzas militares permanentes. Sin embargo, afirm la
conveniencia de dividir a las FAS, en tres clases, con una lnea fija que no pudiesen salvar.
De una parte, un Ejrcito de lnea que llevara a cabo las funciones armadas propias, las de
defensa exterior. El Ejecutivo nicamente prodra recurrir a su empleo interno en el caso de
una sublevacin manifiesta, y con las debidas explicaciones a una Comisin de exmen
nombrada por las Cmaras. En segundo lugar, existira una Gendarmera que garantizara la
seguridad privada, que no podra adolecer de los vicios de una gran Institucin militar (en
referencia expresa a la obediencia ciega y los valores militares). Este cuerpo slo podra
emplearse militarmente en los referidos casos de sublevacin o invasin, controlados por
una Comisin de exmen. Por ltimo, en tercer lugar, se recoga la existencia de una Guardia
Nacional (al modo de nuestra milicia nacional), que sofocase las turbulencias y sediciones;
cuerpo ste directamente entroncado con la ciudadana en la defensa del rgimen. La
referencia a este autor se realiza en relacin con la extraccin de los postulados bsicos de su
obra realizada por LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pgs. 23-30.
213
Tesis doctoral
pasara a la conscripcin y a la leva en masa del terror546, que sera

vestida de nacin armada, de ciudadano-soldado y de Ejrcito
nacional. Y es que, en especial tras la decapitacin del Monarca en
1793, ante las presiones militares de las monarquas extranjeras y las
dificultades del reclutamiento voluntario, se impuso el sistema de la
conscripcin forzosa. La Constitucin de 1793, dispondra que
todos los franceses son soldados (art. 109). Ante la insuficiencia
de la constriccin se dispuso, finalmente, la leva en masa por
Decreto de 23-24 de Agosto de 1793547. Ms tarde, en 1798 (Ley
Jourdan) se estableci el sistema de quintas y de voluntariado; desde
la Constitucin de 1814 se volva a un sistema mixto, ya no basado
en la conscripcin, sino en el servicio militar emulando el sistema
prusiano que se concretara por ley de 1818 (Ley Gouvion Saint-Cyr).
Finalmente esta sera la versin definitiva de un Ejrcito nacional y
permanente idneo para evitar la amenaza de la libertad que
implicaban los Ejrcitos permanentes absolutistas548. Ahora bien,
hay que estar con Blanquer en cuanto insiste en que La medida no
responda a un terico principio de participacin democrtica, sino
a las empricas y reales necesidades de la Defensa Nacional, como
consecuencia del acoso de las monarquas legitimistas contra la
Repblica francesa. En definitiva, la leva en masa no es tanto una
institucin democrtica de la Revolucin como del terror
revolucionario de Robespierre y Saint-Just549. Ahora bien, del
modelo absolutista de Ejrcito, que era profesional, mercenario y
con una cpula militar marcadamente aristocrtica se pas a un
Ejrcito nacional en el que el consagrado principio de igualdad en la
esfera castrense, exigira el cese del monopolio de la jerarqua
militar por la nobleza550. La cpula militar dejara de estar
Sobre la regulacin BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 79 y ss.;

LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pgs. 15-16.
547 En dicho decreto se preceptuaba que Desde este momento hasta que los enemigos
hayan sido expulsados del territorio de la Repblica, todos los franceses estn en situacin
de requisa permenente para el servicio de los Ejrcitos.
548 LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pgs. 16-17.
549 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 80 y 82, respectivamente.
550 De ah que el art. 6 de la citada declaracin estableciera los principios de igualdad y
capacidad para la accesin a los cargos pblicos. El Decreto de 28 de febrero-21 de marzo de
1790 fue bsico para el acceso al mando militar por quienes no ostentasen sangre azul. Del
546
214
Libro primero
monopolizada por la nobleza y la burguesa accedera a los mandos

militares.
Resulta del todo interesante atender tambin al juego de
poderes entre el Monarca y el Ejecutivo y el Parlamento que se dio
en el sistema francs. Inicialmente, se trataba de limitar el poder del
Monarca sobre las armas y subordinarlas a las autoridades civiles.
Si bien la Constitucin de 1791 mantuvo el Ejecutivo en manos
regias551, se arbitraron no pocos mecanismos que aumentaban el
poder del Legislativo soberano sobre el mbito militar. As, el rey no
poda nombrar libremente a los oficiales, ni era de su competencia
la regulacin de lo militar ni el reclutamiento; la decisin de guerra
dependa tambin del Legislativo y se positivaba en el art. 6 del
Ttulo III un ius resitendi por el cual se entenda la abdicacin
automtica por el hecho de dirigir las tropas contra la nacin. Se
formulaba as uno de los primeros lmites continentales a la
obediencia ciega. En este sentido cabe recordar la pronta
institucionalizacin del juramento de fidelidad del militar, que
inicialmente sera conjuntamente a la Nacin, a la Ley y al Rey552.
Tambin, con el fin de evitar el uso desviado de las armas en el
interior, desde un inicio se exigi la importante institucin del
requerimiento de actuacin militar por parte del poder civil553. Por la
evolucin propia del proceso revolucionario, la Constitucin
jacobina de 1793 atribuy los mximos poderes al Legislativo,
aunque ms tarde la esfera castrense volvi al predominio del
Ejecutivo, que se mantendra finalmente554.
mismo modo, se instituy el carcter electivo de los empleos de oficial que se desvinculaban
del estamento nobiliario.
551 Ya el Decreto de 28 de febrero-21 de marzo-28 de abril de 1790 se eriga al Rey como
jefe supremo del Ejrcito, reiterndose esta consideracin en el art. 1 del Titulo III de la
Constitucin de 1791.
552 As, el Real Decreto de 28 febrero - 21 de marzo de 1790 que reorganiz los cuerpos
armados proclam que todos los aos las tropas haban de prestar juramento de fidelidad a
la Nacin, a la Ley y al Rey, al respecto CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas
en la nueva Constitucin espaola, cit. pg. 23.
553 El mismo pas a ser un principio constitucional que fue recogido en el Decreto 6-12 de
diciembre y en las Constituciones de 1791, de 1793, del ao III, y de 1848.
554 As, cabe mencionar las distintas Constituciones de 1795 (ao III) que conferira el
Ejecutivo al Directorio, si bien no el mando directo de la fuerza militar, la de 1799 (ao VII)
que dotaba de todos los poderes militares al gobierno, en un rgimen tpicamente
pretoriano. Tras la Restauracin borbnica, la Carta otorgada de 1814 concentr los poderes
militares en el Rey al igual que la de 1830. La Constitucin de 1848 atribuy al Presidente de
215
Tesis doctoral
Resulta tambin interesante apreciar cmo desde el primer

momento se reconocieron las libertades pblicas a los militares555. El
inicial liberalismo romntico no estableci distincin en el
reconocimiento de estos derechos y libertades tanto a civiles como a
militares, e incluso el reconocimiento de derechos a los militares
sustent su existencia para los civiles556. No fue mucho el tiempo
preciso para recabar los problemas que derivaban de la atribucin
de libertades polticas a los militares. Se reaccion y comenz a
sentirse como incompatible la exigencia de la neutralidad poltica
con el reconocimiento de las libertades pblicas del militar. Se
percibi el riesgo que supona que las FAS forjasen una voluntad
distinta a la general y la proyectasen a travs del ejercicio de las
libertades polticas. De este modo, comenz a predicarse un
principio de neutralidad poltica que justificaba las progresivas
limitaciones de derechos en el estatuto del militar. Surgi as la
distincin de las relaciones generales y las relaciones especiales557.
la Repblica la disposicin de la fuerza armada si bien con lmites para su mando directo,
as como al servicio militar obligatorio, la guardia nacional o el requerimiento. En la
Constitucin de 1852 as como en la de 1870 el mando directo- se atribuy al Presidente
(luego Emperador). Ver, LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pgs.
20-23.
555 El Decreto de 28 de febrero atribuy los derechos del ciudadano activo a todo
soldado. Los Decretos de 30 de julio de 1792 y de 28 de febrero supusieron el
reconocimiento de derechos de ciudadano activo a todo francs que defendiese la Patria.
Sobre el tema, CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del
constitucionalismo espaol, cit. pgs. 223-246 y BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit.
pgs. 76-77.
556 La entrega a la Nacin de los que visten el uniforme impuls la universalizacin de
algunos derechos que en un primer momento no se reconocan a todos los franceses. Se dio
pie a que otros ciudadanos que no eran militares adquirieran derechos que no tenan. Esto
se aprecia con claridad en el caso del derecho de sufragio, pues precisamente la condicin
de militar era un medio para alcanzar su titularidad (se reconoci a los militares que
hubiesen prestado 16 aos de servicio e 1790 -Decreto de 28 de febrero-). Las necesidades de
defender la Revolucin exigieron ms tarde acudir a los ciudadanos pasivos, reconociendo a
todo francs que defendiese la Patria el derecho de voto. Ocho das ms tarde se reconoci,
por el Decreto de 11 de agosto de 1792 el sufragio universal. Al respecto, vase CASADO
BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo espaol, cit.
pgs. 223-246 y BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 76-77.
557 Al respecto vase, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Las relaciones especiales de
sujecin y el principio de legalidad de la Administracin, en Revista de Administracin
Pblica, nmero 34, 1961, pgs. 11-51; GARCA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial
sujecin en la Constitucin espaola, Tecnos, Madrid, 1992; LPEZ BENTEZ, Mariano,
Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin, Civitas, Madrid,
1994; LASAGABASTER HERRARTE, Iaki, Las relaciones de sujecin especial, Civitas, Madrid,
1994; JIMNEZ-BLANCO, Antonio, Notas en torno a las relaciones de sujecin especial: un
216
Libro primero
Los derechos pasaron a ser reconocidos en la esfera de las relaciones

bsicas humanas, mas no en las particulares relaciones del sector
sometido directamente al dominio del poder Ejecutivo.
b) Una cuestin de especial relevancia: la legitimacin y desarrollo

de las medidas de excepcin
Ahora bien, en el continente adquirira una singular
importancia el desarrollo y la prctica de las instituciones de
excepcin. No en vano stas seran empleadas en un primer
momento para mantener el fin del Antiguo Rgimen, consolidando
el poder de la burguesa. Ms tarde, una vez la revolucin burguesa
no tena marcha atrs, ste fue el medio burgus de parapetarse
frente a la amenaza de la cuestin social que atenaz el continente
desde la segunda mitad del siglo XIX. Las instituciones de dictadura
y la negacin de las libertades no eran en modo alguno algo nuevo,
eran lo propio del ejercicio absoluto del poder558. No obstante, s
habra de ser novedoso su establecimiento, legitimacin y
juridificacin en un sistema basado en la vigencia del Derecho, la
divisin de poderes y el reconocimiento de los derechos y libertades
de los ciudadanos. Sin perjuicio de las reflexiones anglosajonas,
seran bsicas las aportaciones de autores como Montesquieu,
Mably, Rousseau y ms tarde de Constant.
El primero de ellos, destacara en orden a la legitimacin de las
medidas de excepcin. Montesquieu559 justificara que en beneficio
de la seguridad no tendra sentido atacar el derecho de propiedad,
pero s cubrirlas con un velo la libertad [las libertades
individuales], como se tapan las estatuas de los dioses (XII, 19)560.
En el plano orgnico cabe subrayar a Mably, su construccin de
estudio jurisprudencial del Tribunal Supremo, en Revista la Ley, tomo 2, ao 1988, pgs.
989-993.
558 Al respecto, SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pg. 57-133.
559 Sobre el particular, CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit.
pgs. 200 y ss. y SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pgs. 137-145.
560 Cabe recordar con Schmit que precisamente dicha sentencia no se refiere a la
justificacin del estado de sitio, sino a la cuestin de si es lcito un attainder-bill [una ley
singular], Ver, SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pg. 143. Para CRUZ VILLALN, Pedro, El
Estado de sitio y la Constitucin... cit. pg. 200 Montesquieu es el autor que ms claramente
ha formulado la razn de ser de la proteccin extraordinaria del estado.
217
Tesis doctoral
1756 sealaba que en los casos excepcionales de defensa de la

libertad el pueblo deba asumir totalmente por s el Ejecutivo,
decayendo toda competencia y la funcin de todas las
magistraturas. Se trataba de un poder absoluto no nicamente
referido al mando de la guerra y la represin de la sublevacin. Este
modelo sera seguido bsicamente en la dictadura jacobina561.
Rousseau, amn de su afirmacin de la posible necesidad de forzar
a ser libres562 no pas de seguir todos los estereotipos existentes
sobre la dictadura siguiendo el modelo romano: para que el Estado
no perezca debe dejarse dormir las leyes que por su naturaleza son
lentas y pueden convertirse en un obstculo a la conservacin del
Estado563. Para l la dictadura es un apoderamiento extraordinario
previsto con arreglo a la Constitucin otorgado por corto tiempo,
para la solucin de una situacin de necesidad. Constant, contando
ya con la experiencia del intenso empleo y desarrollo de las
instituciones de excepcin mostrara su horror por lo arbitrario, que
en un rgimen constitucional se introduca siempre en nombre de la
seguridad pblica. Dispuesto a cerrar el paso a la arbitrariedad
subrayara que en el momento en el que se viola una Constitucin
sta deja de existir, siendo imposible ya restablecerla, bien porque
Sobre su construccin, SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pgs. 148-153 para quien este
autor sera especialmente original.
562 As, ROUSSEAU, Jean J. Contrato social, cit. en el Libro I, Captulo VIII afirmara que
a fin de que este pacto social no sea una vana frmula, encierra tcitamente este
compromiso: que slo por s puede dar fuerza a los dems, y que quienquiera se niegue a
obedecer la voluntad general ser obligado a ello por todo el cuerpo. Esto no significa otra
cosa sino que se le obligar a ser libre, (pg. 46).
Otras manifestaciones de esta voluntad general tirnica, pueden verse en el Libro III,
Captulo VI De la ley, donde afirmaba:
El pueblo, de por s, quiere siempre el bien; pero no siempre lo ve. La voluntad general
es siempre recta; mas el juicioque la gua no siempre es claro. Es preciso hacerle ver los
objetos tal como son, y algunas veces tal como deben parecerle; mostrarle el buen camino
que busca; librarle de las voluntades particulares [] es preciso obligar a los unos a
conformar sus voluntades a su razn; es preciso ensear al otro a conocer lo que quiere.
(ob. cit. pg. 65.)
Aunque esto no constitua dictadura para el ginebrino, sobre el tema, CRUZ
VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pgs. 196 y ss. Especial atencin le
confiere SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pgs. 154-172, en especial, 164 y ss.
563 IBIDEM, pg. 165. Schmitt resume todos los tpicos empleados por el suizo en los
casos extraordinarios se necesitan medidas excepcionales en inters de la sret y del ordre
publice; las leyes no han de ser inflexibles, las formalidades circunstanciales de la ley
resultan perjudiciales en un caso de peligro inminente; el legislador debe preveer que el no
puede preverlo todo; en resumen, las frases procedentes en parte de la teora de la epikie,
que ya haba repetido Locke SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pg. p. 164.
561
218
Libro primero
esta haba demostrado ser mala, bien por falta de voluntad de

continuar con ella, por ello la Constitucin no habra de ser
suspendida jams y las medidas de excepcin habran de estar
contenidas en ella564.
La experiencia francesa es buena muestra del desarrollo de las
medidas de excepcin en el continente desde el mismo comienzo de
la Revolucin565. Emulando las rior acts inglesas desde 1789 se
adoptaran medidas extraordinarias que pronto se advertiran bien
convenientes para el sostenimiento del proceso revolucionario566.
Constitucionalizadas en 1791 una ley de este mismo ao prorrogara
la excepcionalidad indefinidamente567. Tambin en 1791 surgira la
ficcin legal del estado de sitio que habra de desarrollarse
formidablemente a lo largo del siglo XIX; sus efectos bsicos: la
asuncin militar del orden pblico, la extensin de este concepto y
la sumisin de los civiles a la jurisdiccin militar568. Con la
agravacin de la situacin desde 1792 surga tambin la frmula de
la patria en peligro que permitira una rpida movilizacin
Ver, CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pgs. 236 y ss.,
en concreto, 240-241. Tambin recuerda este autor que Destutt criticara la frase de correr un
velo sobre la libertad de Montesquieu, selaando que Voil jusquou langlomanie ha
conduit ce gran homme. y Daunou rechazara el tpico argumento de las circunstancias
peligrosas. (ob. cit. pg. 242).
565 A continuacin se sigue de forma bien resumida la larga referencia al desarrollo
histrico de las medidas de excepcin en Francia desde la Revolucin contenidas a lo largo
de las obras de Schmitt y Cruz Villaln. SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pgs. 193-219 y
225-252 y CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pgs. 121-161,
235-247, 277-291, 302-318, 367-398 y 434-440.
566 Ley de 1789 exige requerimiento para actuacin de toda fuerza armada (art. 2), que
regula en los arts. 4, 8 y 10 que pasaran al ttulo IV de la Constitucin de 1791. Las leyes de
23-26 de febrero y de 2-3 junio 1790, seran dirigidas a las provincias, una y otras poda ser
aplicadas en cualquier momento pues la situacin a la que debe aplicarse estaba
prcticamente sin definir.
567 Ley de 26 julio de 1791 y el artculo adicional, que prorrogaban indefinidamente la
excepcionalidad en tanto no se dijese lo contrario, si bien se concretaban los presupuestos
del requerimiento.
568 La ficcin del estado de sitio surge con la La Loi sur la conservation et le classement des
places de guerre et postes militaires de 8-10 de julio de 1791. En la misma se sealaban tres
estados en los que podan encontrarse las plazas y fortificaciones, dos de ellos resultaban
una concreta descripcin de la realidad, pero uno de ellos, el de guerra, no implicaba una
situacin de hecho, sino que se dispona por un decreto del legislativo a propuesta del Rey
(art. 8), o sin actuacin del legislativo, slo por el Rey bajo la responsabilidad de los
ministros, siendo que en la primera reunin legislativa se confirmara o no (art. 9). En este
estado, las autoridades civiles seguan ejercinedo las funciones en orden pblico, pero
obedeciendo instrucciones militares.
564
219
Tesis doctoral
militar de toda la nacin569. Hasta el momento, no obstante, las

medidas an no resultaban contrarias a los presupuestos
constitucionales.
La suspensin de la Constitucin de 1793 y la formacin de un
gobierno revolucionario permitan la concentracin del poder
poltico para llevar a cabo la leva en masa y la planificacin de una
economa de guerra. Pero en esta ocasin la lucha contra la vuelta
del Antiguo Rgimen s que sera a costa de las libertades y la
divisin de poderes570. Las medidas extraordinarias siguieron
extendindose conforme desapareca el rgimen constitucional. Tras
el Directorio, en la Constitucin de 1799 se regulaba por primera
vez la suspensin del imperio de la constitucin (art. 92)571. Bajo el
rgimen de Bonaparte se puliran todos los instrumentos
excepcionales, se extenderan los presupuestos de su aplicacin y se
consolidara y legalizara la sumisin de civiles a la jurisdiccin
militar572. Napolen afirmara que La Justicia es una en Francia.
Somos ciudadanos franceses antes de ser soldados. Todos deben,
pues, sujetarse a la jurisdiccin comn, siempre que ella est
Las tensiones se iran agudizando y en julio de 1792 (de 4 y 5-8 de julio) surge la
frmula de la patrie en danger, ya para rebeliones ya para agresiones exteriores. La Asamblea
nacional poda decretar el estado de emergencia nacional con el cual poda promover la
formacin de una fuerza armada en breve tiempo.
570 La suspensin de la Constitucin de 1793 y la proclamacin del Gobierno
revolucionario de la Repblica supona en palabras de Robespierre la guerra de la libertad
contra sus enemigos. ste afirmara que haba de guiarse por el principio de la limitacin
mnima y necesaria de las instituciones de la libertad. El Gobierno revolucionario, para ste
debe acercarse a los principios ordinarios y generales de todos los casos en que pueden ser
rigurosamente aplicados sin compremeter a la libertad pblica... Cuanto ms rigor
impongan las circunstancias, tanto ms debe abstenerse en medidas que molestan
intilmente la libertad, y que hieren los intereses privados, sin ningn beneficio pblico.
CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pg. 282. Como seala este
autor era la negacin del rgimen constitucional, pero se trataba de la lucha contra la vuelta
del Antiguo Rgimen, en modo alguno implicaba una vuelta al mismo. El gobierno
revolucionario, subraya, slo se legitima en razn de un momento histrico muy
caracterizado, un momento revolucionario, el de la instauracin de una nuevo orden social,
frente al antiguo rgimen, ha sido objeto de ms de un malentendido de quienes vieron
una vuelta al antiguo rgimen., se trataba no obstante de su superacin. Ob. cit. pgs. 283 y
284.
571 Desde 1795 se intensificaran las medidas extraordinarias, llegando, al fin a ser
permentes, se regularan por medio de leyes de 1795 y 1796). Hasta el 18 fructidor el
rgimen al menos pretenda ser constitucional, o lo aparentaba, luego pas ya a ser un
rgimen de excepcin. Las leyes de 27 de agosto y 5 septiembre de 1797 ponan fin a un
regimen constitucional sincero.
572 Ello se efectuara por medio del Decreto imperial de 24 de noviembre de 1811.
569
220
Libro primero
presente, sin embargo, la normativa permita la existencia de

comisiones militares con poderes amplsimos573.
Ms tarde, los levantamientos de Pars que acabaron con el
monarca Carlos X demostraran la inconveniencia de dotar al
Ejecutivo de la facultad de ser l quien adoptara las facultades
excepcionales, tal y como se haba recogido en la Carta
Constitucional de 1814574. El pensamiento de Constant calara en este
sentido negando tal atribucin al Ejecutivo en la Constitucin de
1830; asimismo, en la Constitucin belga de 1831 siguiendo su
doctrina se negara la posibilidad de suspender la Constitucin575.
Sera un ao despus de la Revolucin de 1848 y la
Constitucin de este ao cuando se aprobara la ley sobre el estado
de sitio576. La frmula de la cesin por el Legislativo del orden
pblico a la autoridad militar y la sumisin civil a la jurisdiccin
militar se demostraba como el ms prctico instrumento frente a los
altercados que motivara desde ahora el movimiento obrero577.
Ahora ya no se trataba de medidas de legtima defensa en
situaciones de guerra o alteracin, sino, especialmente, de
institucionalizar la persecucin poltica y la eliminacin de los
vencidos a manos de la justicia militar578. La ley de 1878, no hara
jurisdiccin penal militar en Espaa, cit. cita de la pg. 56.
574 La Carta Constitucional de 1814 en su art. 14 reconoca al Rey la competencia de
realizar los reglamentos y ordenanzas necesarias para la seguridad del estado. Aquello era
importante por cuanto hasta el momento la legalidad pareca indiscutible, se trataba de una
facultad extraordinaria par lo que era una monarqua constitucional.
575 La Carta de 1830 en su art. 13 negara por completo expresamente facultades del
Ejecutivo de reconocer medidas de excepcin. En Blgica, la Constitucin de 1831 sealara
en su art. 13 que la Constitucin no poda ser suspendida ni en todo ni en parte.
576 Se trata de la ley de 8 de agosto de1849.
577 As lo subraya especialmente GARCA RIVAS, Nicols, La rebelin militar en Derecho
penal. (La conducta punible en el delito de rebelin), Ediciones de la Universidad de Castilla la
Mancha, Albacete, 1990, pgs. 40 y ss., epgrafe relativo a la Revolucin de 1848 y
constitucionalizacin del estado de sitio como instrumento para combatir la insurreccin
obrera.
578 Seala CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pg. 370 que
la jurisdiccin militar constituye la espina dorsal del estado de sitio, aplicado a las
insurrecciones urbanas. El estado de sitio se convierte en una necesidad cuando la
insurreccin es vencida., no haba sitio para cuestodiar a decenas de miles de prisioneros
de 1848, haca falta rapidez para deportar y ajusticiar, de una justicia pronta, ejemplar con
ejecuciones en caliente. Pero esta represin ya no tienen nada de legtima defensa [] se
trata de la eliminacin de los vencidos: para ellos no hay ms juez natural que el militar.
(ob. cit. pg. 371).
221
Tesis doctoral
sino seguir esta lnea579. La lnea francesa de la extensin de las

medidas extraordinarias se recibira con agrado en Espaa, si bien,
como se ver, en nuestro pas se hara de una forma casi
descontrolada y supondra una de las mximas expresiones de un
claro militarismo poltico.
Respecto de la justicia militar en Francia, nos recuerda GONZLEZ-DELEITO Y

DOMINGO, Nicols, La evolucin histrica de la jurisdiccin penal militar en Espaa, cit.
pg. 56 que se mantendra en el Cdigo de Justicia Militar de 1890, fruto de la refundicin
del Cdigo Penal del Ejrcito de 1884 y la Ley de organizacin y atribuciones de los
Tribunales de guerra del mismo ao, as como de la Ley de enjuiciamiento militar de 1886.
579 Ley de 3 de abril de 1878, bajo la Constitucin de 1875
222
Libro primero
CAPTULO IV. EL DESCONOCIMIENTO DE LOS

PRINCIPIOS LIBERALES DE UBICACIN Y
LIMITACIN DE LA FUERZA ARMADA EN EL
CONSTITUCIONALISMO HISTRICO ESPAOL
El influjo en el continente del pensamiento liberal, en especial
en su versin francesa, sera indudable. No obstante, habra que
esperar a la invasin napolenica para que en nuestro pas se diese
el pistoletazo inicial a un constitucionalismo como se sigue,
marcado por el infortunio580. La Constitucin de 1812 sera el punto
de partida de la recepcin de los postulados polticos liberales y, por
ende, del recogimiento de algunos de los nuevos principios de
ubicacin de la fuerza militar. Sin embargo, la experiencia espaola
fue particularmente negativa respecto del resto de Europa. As se
sigue en la evolucin histrica, poltica y jurdica del desarrollo del
fenmeno militar en la Espaa581 previa a la Dictadura militar del
General Franco. En las siguientes pginas se ha optado por un
desarrollo cronolgico, en las mismas se puede seguir la evolucin
poltica y jurdica de los elementos basilares relativos a la fuerza
580 Se sigue en buena medida el trabajo realizado por SNCHEZ FERRIZ, Remedio, y
COTINO HUESO, Lorenzo, La Constitucin de 1978, punto de inflexin en el
constitucionalismo espaol, en Administraciones Pblicas y Constitucin. Reflexiones sobre el
XX Aniversario de la Constitucin Espaola de 1978, Instituto Nacional de Administracin
Pblica, Madrid, 1998, pginas 43-70.
581 Como se apreciar, se atienden bsicamente estudios de CASADO BURBANO, Pablo
Las Fuerzas Armadas en el inicio... cit. pgs. 45-103; BLANCO VALDS, Roberto L. Rey, Cortes
y fuerza armada... cit. in toto; LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pgs.
33-203; GARCA RONDA, ngel, Estudio comparativo de la misin encomendada a las
Fuerzas Armadas en la Constitucin de 1978 y en los anteriores textos constitucionales, en
AA. VV, Jornadas de Estudio... cit. pgs. 2553-2560, y, en la misma obra, ver MART COLL,
Antonio, Anlisis histrico de las constituciones espaolas en relacin con las Fuerzas
Armadas y del comportamiento de estas respecto a aqullas, pgs. 2653- 2698, en concreto,
2664-2670; CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. y BALLB,
Manuel, Orden pblico y militarismo... cit..
Como referencias histricas relativas al mbito militar, se siguen bsicamente ALONSO,
Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit.; FERNNDEZ BASTERRECHE,
Fernando, El Ejrcito espaol en el siglo XIX, Siglo Veintiuno, Madrid, 1978; PAYNE, Stanley
G., Los militares y la poltica en la Espaa contempornea, (trad. ed. 1967), Ruedo Ibrico, 1986;
HEADRICK, Daniel R. Ejrcito y poltica en Espaa (1866-1898), Tecnos Madrid, 1981;
CHRISTIANSEN, E. Los orgenes del poder militar en Espaa, 1800 - 1854, (1967), Aguilar,
Madrid, 1974 y ALONSO BAQUER, Miguel, El Ejrcito en la sociedad espaola, Ediciones del
Movimiento, Madrid, 1971.
223
Tesis doctoral
armada y su asentamiento en el marco constitucional: servicio

militar, milicias, atribucin de competencias sobre la fuerza armada,
subordinacin y neutralidad militar, misiones de la fuerza militar,
ejercicio de las funciones de orden pblico, alcance y funciones de
las medidas de excepcin y de la jurisdiccin militar. Previamente
se entiende oportuno advertir de la peculiaridad del desarrollo
constitucional histrico espaol.
I. Unas notas sobre el constitucionalismo espaol

A) LAS PRIMERAS MARCAS Y LA NECESARIA DESMITIFICACIN
DE NUESTRO INICIAL CONSTITUCIONALISMO
El constitucionalismo liberal entra en Espaa por la puerta

grande con un texto que supera ampliamente la desafortunada
propuesta napolenica de Bayona. No le falta razn a De Esteban
cuando subraya que Espaa recibi tempranamente los aires del
constitucionalismo liberal revolucionario; con la Constitucin
gaditana de 1812 nuestro pas se situ entre los cinco primeros
pases del mundo en poseer una Constitucin escrita582. Aquella
primera Constitucin fue ejemplo y estmulo de movimientos
constitucionales forneos y mito constitucional entre nosotros al que
nunca se pudo retornar, y esto contribuy, tal vez, a alimentar esa
sensacin de fracaso constitucional que nos acompa todo el siglo
XIX.
Ahora bien, con la crueldad de la historia administrativa583
Nieto nos recuerda cmo la gaditana no pas de ser un tigre de
582 Recientemente, DE ESTEBAN, Jorge, Las Constituciones de Espaa, BOE-Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, con estudio preliminar, pgs. 29-43.
583 Al respecto, NIETO, Alejandro, Los primeros pasos del Estado constitucional. Historia
administrativa de la Regencia de Mara Cristina de Borbn, Ariel, Barcelona, 1996, pgs. 17-18,
seala que en el modelo prefijado por nuestra cultura poltica reposa la idea de que el actual
rgimen democrtico-constitucional fue fruto de la Revolucin francesa e instaurado en
Espaa cabalmente durante la regencia de Mara Cristina con los antecedentes de Cdiz y
del Trienio; y sobre el axioma de que este rgimen es el mejor de los posibles y el nico
admisible. A ello aade que La Historia, no obstante, puede ser cruel y llegar a destruir
toda clase de modelos preconcebidos. Cuando los historiadores ponen los pies en la tierra (e
incluso descienden a las alcantarillas) constatan fenmenos incompatibles con el axioma.
[] Cuanto ms pequea es la letra que emplean los historiadores, ms accidentes se van
poniendo al descubierto. Por esto es peligrosa la historia administrativa tanto o ms que la
constitucional-: porque, apegada a la tierra, puede observar la miseria que se esconde detrs
224
Libro primero
papel584, un arma poltica arrojadiza. La del 19 de marzo de 1812

fue un admirable producto de unas usurpadoras Cortes de Cdiz,
que importaron la matriz revolucionaria francesa contra la que,
precisamente, el pueblo combata. A la vez, aquellas Cortes
iniciaron un camino que seguira nuestro constitucionalismo: la
imposicin de ideologas elitistas ajenas al pueblo llano. Como
afirmase Tierno Galvn, en Cdiz quisieron hacer su revolucin sin
el pueblo 585. Todo ello, como era lgico, tendra en el futuro
secuelas incalculables586.
Nuestro primer constitucionalismo es decididamente
revolucionario y avanzado, digno de constituir en s mismo un
referente como en nuestro caso, en el marco militar. Su insercin
ideolgica y filosfica en la atmsfera poltica transpirenica no es
bice para que nazca, tambin, teido de particularidades propias
para las que no se rehuirn esfuerzos en buscar las ms recnditas
races histricas en el Discurso Preliminar587. El profesor Sevilla
Andrs588 subrayaba las diferencias entre nuestro primer
constitucionalismo y el francs, destacando la religiosidad y el
sentimiento monrquico de una Constitucin hecha en ausencia,
pero para el Deseado. Como se ver, el peso del principio
monrquico recaera en el marco castrense, de ah que sucesivos
textos no tuvieran excesivos problemas en recoger algunos
preceptos de los ah incluidos.
de las fachadas... La historia administrativa como el fuego- convierte en ceniza casi todo lo
que toca y aventa sin piedad los conocimientos acumulados en los libros.
584 NIETO, Alejandro, ibidem, pg. 20.
585 TIERNO GALVN, Enrique, prlogo a Actas de las Cortes de Cdiz, Madrid, 1964, vol.
I, pg. 10, as citado por ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, Editora
Nacional, Madrid, 1974, pg. 130.
586 NIETO, Alejandro, ibidem pgs. 64 65. Donde se afirma que por ms que se tratase
de una admirable Constitucin, no tena legitimidad democrtica alguna. Y adems
aquellas Cortes traicionaron al pueblo, al imponer la ideologa de las clases cultas y no la
del pueblo llano, que era decididamente contraria. Doble usurpacin de forma y de fondoque haba de tener secuelas incalculables. Porque la mitad de los espaoles no se identific
con tal Constitucin y, gracias a ella, qued Espaa dividida para mucho tiempo en dos
mitades irreconciliables.. De ah la contradiccin en que incurrieron los constituyentes al
aprobar un texto de inspiracin francesa en medio de una guerra contra los franceses.
587 ARGELLES, Agustn de, Discurso Preliminar a la Constitucin de 1812, con
introduccin de Luis Snchez Agesta, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981.
588 SEVILLA ANDRS, Diego, Historia Poltica de Espaa (1800-1963), , Editora Nacional,
Madrid, 1968, pgs. 37 y ss. pgs. 37 y ss.
225
Tesis doctoral
No en vano, ya en Cdiz, ms que discutir la Monarqua, se

apela a su significado histrico y asentimiento popular; lo mismo
cabe decir de la religin. No en vano, sern dos cuestiones
problemticas durante todo el siglo: la segunda, como freno al
progreso de las ideas; la primera, como smbolo de un Estado nunca
bien forjado, ni discutido, ni seriamente sentido, sino oculto bajo
el manto de una realeza politizada y, por ende, sacudida y
desprestigiada por los vaivenes de la poltica.
Siendo ello as, no debera resultar tan sorprendente para
nosotros, ni para los historiadores del constitucionalismo, la
aceptacin de la soberana compartida y la idea de la Constitucin
interna. Si Cnovas la formula abiertamente, nada innovaba que no
estuviera ya, desde sus inicios, en el escenario de nuestra historia
constitucional. Nuestro constitucionalismo vino marcado desde un
inicio por su sentido monrquico (sincero o no, pero situado como
quicio del primer constitucionalismo espaol). A decir de Cnovas,
(y ello no es sino herencia del pensamiento del doctrinarismo que le
precedi589) la Monarqua era la verdadera Constitucin590. Ello,
como puede inferirse, degradaba el valor de las Constituciones
escritas, puesto que no todo estaba por debajo de la
Constitucin591. Y la Institucin militar, tan apegada a la
monarqua que haba sido su duea durante varios siglos, quedara
tambin al margen de las constituciones, sometindose a ellas si es
que lo hizo en algn momento- segn lo hiciese el monarca.
B) EL SELLO DE UN PACTO ENTRE OLIGARQUAS DESDE 1837 Y

LOS CARACTERES DE NUESTRO PROBLEMA
CONSTITUCIONAL
Dejando de un lado nuestra primera Constitucin, sera tras
Fernando VII cuando se consolid nuestro rgimen constitucional, o
Al respecto, DEZ DEL CORRAL El liberalismo doctrinario, IEP, Madrid, 1945.
Vase, SNCHEZ FERRIZ, Remedio, La Monarqua en el pensamiento poltico de
Cnovas del Castillo, en Estudios en recuerdo de la profesora Sylvia Romeu Alfaro; Universitat
de Valncia, 1989, pgs. 921-937.
591 As, TOMAS y VALIENTE, Francisco, Los derechos fundamentales en la historia del
constitucionalismo espaol, en su obra Cdigos y Constituciones, Alianza Universidad,
Madrid, 1989, pgs. 153-174, en concreto, pg. 164.
589
590
226
Libro primero
como
acertadamente
seala
Pea,
nuestro
problema
constitucional592, en un primer momento con el Estatuto Real de
1834 y, bsicamente, con la Constitucin de 1837. Si no fueron pocas
las marcas negativas de la Constitucin de Cdiz, ms daosos para
el futuro fueron estos primeros pasos del Estado constitucional; y es
que lo que se impuso fue un Estado constitucional en su variante
ms falseada e hipcrita593. Bien es posible que se debiera a malas
pasadas de la historia594, mas lo cierto es que, como sealan Sol
Tura y Aja la historia constitucional de nuestro pas, es la historia
de la formacin de unos aparatos y de unas instituciones estatales
particularmente impermeables a la reforma democrtica 595.
Ricardo Macas Picavea en 1899 resuma en breves palabras las
notas que mejor definen nuestro constitucionalismo decimonnico.
Macas deca de la Constitucin que era596 Obra de escuelas y
partidos en perpetua transaccin con la corte y sus elementos;
ficcin puramente escrita, nunca realidad viva; reflejo postizo de la
ltima novedad parisin, el pueblo es completamente ajeno a ella y
ni influye en la vida nacional, ni conocida ni amada, resulta
totalmente infecunda; como engao contrahecho y amaado, origen
de muchos males. De aqu su inercia amovible, su fbrica inestable,
su fcil naturaleza jams intangible y santa. Nuestra doctrina
constitucional597 ha constatado todas y cada una de estas
afirmaciones.
PEA GONZLEZ, Jos Historia Poltica del Constitucionalismo Espaol, Biblioteca
Universitaria, Madrid, 1995, pg. 27, donde afirma que el rgimen constitucional de
Espaa, con su vaivenes y partidismo, ha sido muchas veces ms un problema
constitucional que un rgimen propiamente dicho.
593 NIETO, Alejandro, Los primeros pasos del Estado constitucional. cit. pg. 56.
594 PEA GONZLEZ, Jos, Historia Poltica del Constitucionalismo Espaol, cit. pg. 22.
donde seala que Siempre que ha tenido lugar un intento de apertura social o poltica ha
surgido en el horizonte algn nubarrn que ha enfriado los nimos ms optimistas.
595 SOL TURA, Jordi y AJA, Eliseo, Constituciones y perodos constituyentes en Espaa
(1808-1936), (17 ed.) Siglo veintiuno editores, Madrid, 1997, pg. 4.
596 MACAS PICAVEA, Ricardo, en El problema nacional, (1 ed.) Madrid, 1899, reeditado
por el IEAL, Madrid, 1979, pgs. 180-181, citado por TOMAS y VALIENTE, Francisco, en
La Constitucin de 1978 y la historia... cit. pg. 132.
597 Pea resume en trminos cuantitativos la espasmdica historia constitucional
espaola: cuatro guerras civiles, ms de cien pronunciamientos militares, nueve
constituciones y varios proyectos, dos dictaduras institucionalizadas, dos cambios en la
forma de gobierno, un cambio dinstico, dos modificaciones en la estructura territorial del
estado, varias guerras internacionales, etc.. PEA GONZLEZ, Jos, Historia Poltica del
Constitucionalismo Espaol, cit., pg. 12, donde afirma el carcter espasmdico, en palabras
592
227
Tesis doctoral
En este marco, algunos han querido ver en la historia de

nuestras normas fundamentales una ley del pndulo (Snchez
Agesta, Ferrando Bada, Lalinde598), es decir, una oscilacin cclica
de tendencias polticas opuestas. No obstante, gran parte de la
doctrina parece coincidir hoy en que slo hubo una sola Constitucin
basada en el pacto tcito de un sistema constitucional controlado
por las oligarquas, sin papel efectivo de la burguesa599, centralista y
donde se limitaba escasa e ineficazmente el poder de la Corona600.
Tales oscilaciones pendulares tendran un recorrido bien corto,
seran disputas entre ms y menos conservadores, y la legitimidad
de los sables, en vez de la de unos partidos polticos
representativos, la fuerza que hara balancearse a aqul pndulo.
de Santos Julia. La cita se contiene en las pgs. 25-26. Esta inestabilidad se tradujo en una
fiebre devoradora597 de textos constitucionales. FERNNDEZ SEGADO, Francisco, Las
constituciones histricas espaolas. (Un anlisis histrico jurdico), (4 ed.) Civitas, Madrid, 1986,
pg. 34. La inestabilidad poltico-constitucional comanda, pues, nuestro pasado.
598 As, SNCHEZ AGESTA, Luis, Historia del constitucionalismo espaol, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pgs. 494, quien afirma la vertiginosa sucesin de
soluciones constitucionales contrapuestas o FERRANDO BADA, Juan, La Primera
Repblica Espaola (Historia Poltico Parlamentaria de la Repblica de 1873), Edicusa, Madrid,
1973, pgs. 19-20, donde afirma Ser la autntica poltica del pndulo, en la que, a mayor
revolucin, corresponder mayor reaccin, y viceversa.
599 La totalidad de la doctrina seala la carencia de una revolucin burguesa en Espaa,
motor del progreso del constitucionalismo europeo. Entre otros, SOL TURA, Jordi y AJA,
Eliseo, Constituciones y perodos constituyentes... cit., sealan en las pgs. 120-121 que la
burguesa ejerci ms como mero enlace y proyeccin del capital bancario extranjero que
como burguesa portadora de un proyecto propio de sociedad., con la nica excepcin de
la burguesa catalana que regres pronto al redil de la oligarqua, acept el compromiso
que propona Cnovas, se integr en el bipartidismo y acept resignadamente su papel de
clase dominante subordinada a la oligarqua.
600 As, ARTOLA GALLEGO, Miguel, El modelo constitucional espaol del siglo XIX,
Fundacin Juan March, Serie Universitaria, texto en offset, Madrid, 1979, pg. 3.
vigencia casi centenaria de una nica Constitucin basada en el pacto tcito de un
sistema constitucional que la Monarqua acepta a cambio de obtener una desorbitada
influencia poltica que acabar por dar al traste con el sistema cuando la Corona no sea
capaz de adaptarse a las nuevas realidades sociales y permita que su influencia quede
minimizada gracias a la utilizacin de artificios legales o a las practicas
extraconstitucionales.
Contrario al entendimiento pendular como nica explicacin de nuestro
constitucionalismo histrico, tambin TOMAS y VALIENTE, Francisco, en La Constitucin
de 1978 y la historia... cit., pgs. 133-134, SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Cnovas y la
Constitucin de 1876, en Revista de Estudios Polticos, n 101 (Nueva poca), julio-septiembre
de 1998, pgs. 9-44, en concreto en la pgina 16.
GONZLEZ CASANOVA, Jos A., Teora del Estado y Derecho Constitucional, cit. pg.
405, seala que hay una falsa idea tan extendida de que en el constitucionalismo espaol se
dan ciclos de alternancia.
228
Libro primero
Pero an es ms, y con ello ponemos de manifiesto otra de las

notas apuntadas por Macas Picavea, resulta incluso desmedido
centrar la atencin en las Constituciones decimonnicas, en tanto
que ni fueron normativas, ni estuvieron nunca cerca de la sociedad.
Es cierto que existi un mito constitucional601 que supuso que no
se renunciara una y otra vez a generar una nueva Constitucin.
Ahora bien, la irracionalidad de aqul mito slo se transmita
relativamente a las capas populares en el momento de aprobar un
nuevo texto, motivo simblico602, mera festividad transitoria y
pasajera que, en modo alguno, resultara un til medio con el que
afrontar la dura realidad poltica, cultural, social y econmica de la
Espaa del siglo XIX. Las Constituciones, incluso las moderadas que
estuvieron mayor tiempo vigentes, nunca llegaron a ser carne
social603 que pudiera, de ningn modo, generar sentimiento
constitucional alguno604; esto supuso una ms de las graves lacras
601 Resulta bien interesante reproducir en este sentido las palabras de GONZLEZ
CASANOVA, Jos A., Teora del Estado y Derecho Constitucional, cit. pgs. 399-400:
Estado, oligarqua, centralismo y Corona confunden y hacen del liberalismo una farsa
para la pequea burguesa de las ciudades y villas para el proletariado rural y el de la
incipiente industrializacin. Y ante este panorama, precisamente, el mito de la
Constitucin, ayud a mantener cierta unidad, cumplieron una funcin irracional de
acuerdo y de esperanza milagrera en la resolucin mesinica de los ms dolorosos
problemas.
602 As lo afirma SNCHEZ AGESTA, Luis, en su introduccin a la obra de PADILLA
SERRA Constituciones y Leyes fundamentales de Espaa, Granada, 1948, pg. VII y ss. : y es
que el constitucionalismo, aparte de un mito, se nos va a aparecer como un smbolo, como
el smbolo de la nueva estructura poltica y la nueva actitud mental del hombre
contemporneo, que quiere racionalizar el orden y limitar la monarqua, definiendo sus
poderes en una ley fundamental.
603 TOMAS y VALIENTE, Francisco, en La Constitucin de 1978 y la historia... cit., pg.
146, quien afirma que unas y otras constituciones coincidieron entre s en un mismo
trascendental aspecto: apenas pasaron de la letra legal a la prctica real, apenas se hicieron
carne social ni llegaron a tejer una red de prcticas constitucionales complementarias [] lo
cierto es que la historia de nuestro constitucionalismo se nos presenta como la trayectoria de
una frustracin interrumpida por momentos de esperanzas pronto disipadas.
NIETO, Alejandro, Los primeros pasos del Estado constitucional. cit. subraya la irrealidad
constitucional; en la pg. 48 respecto del primer constitucionalismo seala que el Estado de
la Regencia fue un Estado seudoconstitucional en el que la Constitucin nunca fue
respetada, ni siquiera formalmente, [] la Constitucin fue, en verdad, un simple
verbalismo y la prctica constitucional del Estado una farsa en la que colaboraron con igual
cinismo todos los partidos.
604 En este sentido, GONZLEZ CASANOVA, Jos A., Teora del Estado y Derecho
Constitucional, cit., pg. 400 seala que el constitucionalismo se dio de bruces con el
desencanto de las capas populares, a quienes el mito constitucional de libertad, igualdad y
fraternidad haba movilizado en apoyo de las oligarquas. De estos inicios del Estado liberal
arranca el escepticismo popular respecto a la eficacia transformadora de las constituciones,
229
Tesis doctoral
de nuestro recorrido histrico. Lo que se acaba de esbozar puede

apuntarse como la esencia del constitucionalismo decimonnico
espaol que, por su propia debilidad, en la presente centuria acab
agonizando a manos de la Institucin militar605.
Es menester, por ltimo, indicar otra caracterstica relevante de
todo nuestro pasado constitucional: su falta de originalidad. Como
punto de partida no puede desconocerse que, pese a las
particularidades propias, el proceso constitucional espaol no se
desmarca por completo del contexto evolutivo europeo, pese a que
acoja aquellos avances con retraso y, por ende, con la relativa
maduracin de su experiencia606. De ah que no pueda extraar que
la moda parisin (en palabras de Macas Picavea) se importase
con frecuencia. Y no se olvide tampoco que el fenmeno del exilio
que acompaa a cada cambio constitucional facilita tales influencias,
en este caso directas, tradas por quienes regresan cuando les llega
su ocasin poltica. La escasa identidad propia quiz se debiese a la
falta de inters hacia los propios textos, segn apunta Pea, para
quien llegado el momento de elaborar un cdigo poltico se opta
las cuales sern casi siempre consideradas papel mojado y mera retrica que oculta la
dominacin de una oligarqua sobre los ciudadanos.
TOMS DE VILLARROYA, Joaqun, Breve historia del constitucionalismo espaol, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, (9 ed. 1 de 1981), 1990, este autor achaca a la
inestabilidad la falta de tal sentimiento constitucional. En la pg. 10 de su obra afirma La
inestabilidad constitucional ha producido una consecuencia negativa que debe sealarse:
entre nosotros no ha existido autntica devocin y afeccin a la Constitucin. [] La de
1978ha sido elaborado con el propsito de superar esta penosa tradicin: slo el tiempo dir
si tal propsito llegar a cumplirse.
605 COTINO HUESO, Lorenzo, El principio de supremaca civil: perspectiva histrica y
recepcin constitucional., en Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n
17, otoo de 1996, aunque publicado en septiembre de 1997, pgs. 89-136, respecto del fin
del sistema poltico de la Restauracin a cargo de la Institucin militar, en concreto, pgs.
104-108.
606 Y es que como recuerda GONZLEZ CASANOVA, Jos A., Teora del Estado y Derecho
Constitucional, cit., pg. 395 Las diferencias del caso espaol son decisivas para Espaa
(porque explican su propio desarrollo histrico y su situacin actual), pero no permiten
diferenciarla fundamentalmente del resto de los Estados europeos occidentales. En este
sentido, MARTNEZ CUADRADO, Miguel, La Constitucin de 1978 en la Historia del
constitucionalismo espaol, cit., considera en la pg. 51 que no hay que olvidar una
tradicin evidente: la del paralelismo significativo entre la evolucin poltica espaola y la
general europea continental por lo menos desde la crisis del sistema poltico del Antiguo
Rgimen en la mayora de los pases del Occidente europeo.
De ah que, como puede verse en SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado
constitucional, cit., pgs. 246-252, las fases de expansin del constitucionalismo comparado
pueden advertirse en nuestro proceso histrico constitucional.
230
Libro primero
por copiar del extranjero antes que elaborar un texto propio con
ms arraigo en nuestra cultura poltica. De esta mala caracterstica
no se ha librado ni nuestra Constitucin ms reciente607.
En efecto, la fuerza cultural, jurdica y poltica de Francia608 en
todo el siglo pasado la situ como centro de referencia
constitucional, aun sin desconocerse el modelo britnico (tal y como
se aprecia en el Estatuto de 1834). Esta referencia continental
impuso que se introdujese la lengua de los derechos609, aunque
slo se hiciera de manera puramente nominal y formal, como
exigencia del artculo 16 de la Declaracin francesa. En el mbito de
nuestro inters, el de la defensa y lo militar, del pas vecino se
importaran desde Cdiz slo algunos de los principios de
ubicacin de la fuerza militar y, ms tarde, la nefasta prctica de las
medidas excepcionales, si bien, prcticamente fuera de control de
un parlamentarismo degradado610.
Sin perjuicio de lo anterior, esta falta de creatividad de nuestras
constituciones se reflej tambin en un continuismo formal entre
textos sucesivos, que seguan las formas de la Constitucin
precedente como disimulo de nuestras carencias611. Este fenmeno,
como se ver, se reproduce particularmente en la parcela militar.
Cabe advertir que de tal falta de innovacin no quedaron
eximidas siquiera nuestras normas bsicas ms reformadoras; no en
PEA GONZLEZ, Jos, Historia Poltica del Constitucionalismo Espaol, cit., pg. 26.
Entre otros, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, Las constituciones histricas espaolas,
cit., pg. 50.
609 Se hace as clara alusin al trabajo de GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La lengua de
los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, Alianza
Universidad, Madrid, 1994. En el mismo slo se recoge una breve referencia al marco
espaol en un breve eplogo bajo el ttulo Una nota sobre la lengua de los derechos en
Espaa, pgs. 209 y ss.
610 Cruz Villaln, a la hora de comparar la evolucin de las medidas excepcionales en
Francia y Espaa a lo largo del siglo XIX, seala entre otros que frente a un contnuo
reforzamiento de las cmaras en el pas vecino para la adopcin y control de estas medidas,
en nuestro pas este papel sera casi inexistente.
En espaa, la degradacin de esta legislacin no es ms que un aspecto del degradado
parlamentarismo de nuestra Restauracin y la consecuencia necesaria de un rgimen
poltico que se ha acostumbrado, para sobrevivir, al recurso regular a los estados de
excepcin, recuerda en este sentido que la autorizacin en Espaa no se peda ni estando
abiertas las Cortes, algo ya de por s, inusual. CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y
la Constitucin... cit. pg. 437 y ss. cita de la pg. 439.
611 En este sentido, DE ESTEBAN, Jorge., GARCA HERNNDEZ, Javier y ESPN
TEMPLADO, Eduardo, Esquemas del constitucionalismo espaol, 1808-1976, cit. pg. 50.
607
608
231
Tesis doctoral
vano, no eran ms que una recepcin asincrnica, si bien

radicalizada, de las revoluciones burguesas que, aos antes, se
sucedan en el viejo continente. As, textual y contextualmente las
tres Constituciones espaolas de 1812, 1868 y 1931 suponen puntas
de lanza del constitucionalismo europeo (y mundial en tanto que se
trata de un fenmeno occidental ms) sin que, en cambio,
podamos afirmar la originalidad de sus contenidos.
No cabe dudar de la esplndida obra intelectual de Cdiz
(como se ha afirmado, ejemplo y estmulo de movimientos
constitucionales forneos y mito constitucional entre nosotros), que
con su carcter propio, ya sealado, no puede desconectarse del
movimiento revolucionario francs. La Constitucin de 1869,
manifestacin tarda de la corriente revolucionaria de 1848, ofreci
la ms sincera, completa y generosa concepcin de los derechos
constitucionales al introducir autnticas revoluciones en el mundo
europeo, ya fueran de carcter poltico-social (el propio sufragio
universal) o privado (la reforma del rgimen matrimonial ha de
valorarse desde la condicin catlica de Espaa). En referencia a
este enfoque de la falta de originalidad no es menester siquiera
profundizar en lo que slo fue un proyecto (el proyecto federal de
1873), que nada innovaba jurdicamente (el federalismo de los aos
70 es ya una realidad en Amrica y Europa). Por ltimo, la
Constitucin de 1931 introdujo en su texto todas las novedades
jurdicas que el constitucionalismo de entreguerras incorpora en
Europa.
Tal y como sealan Sol Tura y Aja, la construccin del
sistema de aparatos e instituciones que denominamos Estado
espaol contemporneo se hizo fundamentalmente durante el
perodo de vigencia de dos Constituciones: la de 1845 y la de
1876612. No obstante, este proceso constituyente qued marcado
por diversos factores propios en nuestro pas, pues como recuerda
De Esteban613, Espaa se diferencia de otros pases europeos por ser
una entidad nacional muy compleja, la unidad prontamente
612
613
232
SOL TURA, Jordi y AJA, Eliseo, Constituciones y perodos constituyentes... cit. pg. 132.
DE ESTEBAN, Jorge, Las Constituciones de Espaa, cit. pg. 24 y ss.
Libro primero
conseguida no signific como en Francia, homogeneidad; los hechos

regionales se haban mantenido vivos, pese a la Nueva Planta.
Jimnez Asensio, analizando la historia constitucional llega a
preguntarse si Espaa era un Estado dbil o un pas sin Estado, en
este sentido seala que El Estado espaol del siglo XIX como
reconoca Juan Pablo Fusi-, fue un Estado dbil, pobre e ineficiente;
lo que en parte explica a juicio de este autor- dos cosas: a) la
debilidad del nacionalismo espaol como fuerza de cohesin social;
y b) la apropiacin de funciones del Estado por el caciquismo y las
oligarquas locales614. Y el instrumento de un poder as instituido
no sera otro que la Institucin militar y el particular fenmeno
espaol de la Guardia Civil.
C) CONSTITUCIONES PROGRESISTAS Y MODERANTISTAS,

PROGRAMTICAS Y TRANSACCIONALES
As pues, sin negar el criterio distintivo de constituciones

progresistas (la de 1812, la de 1869 y la republicana de 1931) que
vienen a continuar el liberalismo radical de Cdiz, frente a las
moderantistas conservadoras de 1837, 1845 y 1876, a nuestro
juicio parece ms adecuado acudir a la triple clasificacin realizada
por Martnez Cuadrado de los textos de nuestro constitucionalismo
histrico.
Este autor distingue, de una parte, las constituciones
programticas (1812, 1869 y 1931), ensayos constitucionales que
proyectaron actualizar, dinamizar y modernizar la sociedad al
mismo tiempo que variaban en profundidad el sistema de poderes
pblicos del Estado.615 No cabe duda que la actual Constitucin
comparte tales propsitos esenciales que tenan dichas constituciones
programticas, sin embargo, en modo alguno sigui los medios por los
que aqullas pretendieron su normatividad.
614 Jimnez Asensio, cita de la pgina 24, correspondiente al epgrafe, Un Estado dbil
o un pas sin Estado?, pgs. 24-27.
615 MARTNEZ CUADRADO, Miguel, La Constitucin de 1978 en la Historia del
constitucionalismo espaol, cit. pg. 8
233
Tesis doctoral
No en vano, aquellas Constituciones no pasaron del papel y del

mero simbolismo, con la excepcin de la Constitucin de 1931, y en
todo caso, se demostraron inefectivas vas de racionalizacin de la
vida poltica en favor de la libertad. Como recuerdan Sol Tura y
Aja, Democratizar los aparatos y las instituciones del Estado no es
cosa de un da, sino obra de todo un perodo histrico.616 As,
intentar acortar este perodo a golpe de Constitucin programtica
no slo resultaba un medio poco expeditivo, sino que con ello se
provocaba la reaccin y el enfrentamiento por parte de quienes
ostentaban la hegemona poltica, retrasando, incluso, el posible
desarrollo constitucional democrtico.
Martnez Cuadrado, por otra parte, distingue otro grupo de
textos constitucionales histricos, los actos o transacciones de amplia
convergencia doctrinal y poltica expresados en un texto
constitucional. Destaca entre estos las Constituciones pactadas de
1837 y 1876.
La Constitucin de 1837 recoga, aunque en su Prembulo, el
principio de Soberana nacional, as como una tabla de derechos y
libertades; pareca pues, una Constitucin relativamente progresista
que presupona el acuerdo con la Monarqua, que aceptaba una
atenuada limitacin. Sin embargo, no se trat de un texto
progresista, sino que ocultaba un pacto que iba mucho ms all617:
se trataba de la concurrencia de intereses de la burguesa con la
aristocracia. La burguesa cambiaba su anterior estrategia y rol
progresistas para conservar la propiedad a la que haba accedido618.
Esta transaccin, en apariencia progresista y de breve duracin
externa (hasta 1845) ni ms ni menos que gener aquella nica
Constitucin que dur casi un siglo, de la que se habl a la hora de
negar el verdadero carcter pendular de nuestro constitucionalismo.
Con mayor claridad se aprecia la relativa estabilidad que se
obtuvo con la Constitucin de 1876. De todos es conocida la
SOL TURA, Jordi y AJA, Eliseo, Constituciones y perodos constituyentes... cit., pg. 5.
En este sentido, por TOMAS y VALIENTE, Francisco, en La Constitucin de 1978 y
la historia... cit. pgs. 139-140, en relacin a las constituciones moderantistas seala que El
pacto social entre esas fuerzas fue el autntico pacto constituyente de aquel momento,
mucho ms profundo que el llamado pacto con la Corona.
618 PEA GONZLEZ, Jos, Historia Poltica del Constitucionalismo Espaol, cit., pgs. 123124.
616
617
234
Libro primero
habilidad de Cnovas en la generacin de aquel texto619, que supuso

una renovacin de aquel pacto burguesa-oligarqua ante las
presiones de los excluidos, que no eran otros que las clases
populares y las demandas regionales. Quienes tenan las riendas del
poder en aquellos momentos acabaron aprobando un texto que
result cauce jurdico institucional durante varias dcadas. La
Constitucin de 1876 supuso un claro punto de inflexin en el
proceso histrico con relacin a la inestabilidad. A ello contribuy,
de forma indubitable, su carcter transaccional.
Ahora bien, no fue ni mucho menos un pacto completo, ni la
Constitucin canovista produjo, en modo alguno, una estabilidad
como la actual. No en vano, siguiendo precisamente nuestra lnea
argumental y como se ha adelantado, la proyeccin prctica del
texto de 1876 margin polticamente a la inmensa mayora de la
poblacin620, as como excluy las demandas territoriales del ruedo
poltico oficial. De ah que la Restauracin supusiese un perodo de
estabilidad relativamente artificial, un rgimen que acab ahogado
por quienes durante el inicio de aquel pacto que dur casi un siglo,
haban sido los garantes del mismo: la Institucin militar.
619 Al respecto, entre otros, SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Gnesis del Proyecto
Constitucional: la Comisin de los Notables, en Revista de Derecho Poltico, n 8, 1981,
monogrfico sobre El sistema poltico de la Restauracin, pgs. 33-54. Puede verse,
tambin, Cnovas y la Constitucin de 1876, en Revista de Estudios Polticos, n 101 (Nueva
poca), julio-septiembre de 1998, pgs. 9-44.
620 En esta direccin SOL TURA, Jordi y AJA, Eliseo, Constituciones y perodos
constituyentes... cit., pg. 124 recuerdan que hasta 1931, los aparatos y las instituciones del
Estado espaol contemporneo han sido forjadas histricamente bajo la direccin exclusiva
de una minora nfima y cerrada. La inmensa mayora de la poblacin espaola y, muy
especialmente, la gran masa de los trabajadores del campo y de la ciudad, no han podido
tener ningn papel en la forja de dichas instituciones. Por lo cual, pg. 135, en la medida
que las constituciones conservadoras excluan de la vida constitucional a las fuerzas
democrticas carecieron de un consenso amplio.
235
Tesis doctoral
II. Guerra de independencia, Constitucin de 1812 y

fuerza armada
A) LA GUERRA DE INDEPENDENCIA Y LOS PUNTOS DE PARTIDA
EN LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LA FUERZA MILITAR
El complot del Escorial y el motn de Aranjuez determinara en

Napolen la ocupacin de Espaa. Felipe VII obligaba a su
servidumbre a jurar obediencia a la nueva Constitucin de su pas
y fidelidad al Rey de Espaa, Jos I y el dos de mayo mora un
madrileo de cada cien621. Tras estos sucesos un Ejrcito de algo ms
de cien mil hombres habituado a la obediencia pasiva y que de
pronto se quedaba sin rey iba a unirse al pueblo para salvar a la
nacin, puesto que aborreca al prncipe de la Paz y a su
despotismo622. En Espaa, la honda revolucionaria francesa se
volvi contra Bonaparte en forma de exacerbacin del nacionalismo
frente a la invasin napolenica623. En todos los rincones libres de
franceses los generales tomaban la direccin de los acontecimientos.
Comenzaban las Juntas, que pronto demandaran un mando nico,
si bien, dicha necesidad militar esconda la necesidad de
consolidar una forma de poder alternativo y sustitutivo del antiguo
soberano 624. Y es que las decisiones militares, con reclutamiento y
cargas econmicas, afectaban al status civil, se trataba de un nuevo
poder sin ms legitimidad que la expresada por el pueblo con las
armas, algo impensable en el Antiguo Rgimen.
Con las Juntas se dio pie a un nuevo Ejrcito basado en los
llamamientos populares que increment en buena medida su fuerza
numrica, sealando una clara ruptura con el viejo aparato
absolutista625. Con la Guerra tambin se iniciaba un proceso de clara
ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pgs. 117-118.
Ibidem, seala que el Ejrcito en 1808 se compona de ocheta y siete mil infantesy
diecisis mil oficiales, pg. 103. Las citas son de las pgs. 111 y 110, respectivamente.
623Al respecto del sentimiento nacional como fruto principalmente del perodo
revolucionario francs y la expansin napolenica, vase SNCHEZ FERRIZ, Remedio,
Introduccin al Estado constitucional, Ariel, Barcelona, 1993, pgs. 138 y ss.
624 BLANCO VALDS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pgs. 71 y ss.;
ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 123.
625, Se trataba de un Ejrcito radicalmente novedoso respecto de los reclutados
histricamente por el Rey y sus agentes, en los momentos de crisis blica exterior. El
carcter revolucionario de los rganos que ordenaran y realizaran el llamamiento militar,
621
622
236
Libro primero
renovacin de las bases sociales de la fuerza militar, a partir de

entonces las cpulas militares ya no seran nicamente los nobles
apegados al monarca. El Decreto de 17 de agosto de 1811
preceptuaba que en todos los colegios y academias de mar y tierra
fuesen admitidos los espaoles hijos de familias honradas626, se
abra la puerta a la burguesa. Alonso califica a los nuevos mandos
surgidos desde la guerra ms que militares polticos627; su
incorporacin sera decisiva. As pues, como concluye Blanco
Valds, En suma, la guerra de la Independencia inco un proceso
de profunda transformacin estructural en el seno del Ejrcito
borbnico, que de realista mental devino incipientemente nacional y
formalmente igualitario. Pero sus consecuencias fueron ms all: la
guerra provoc, tambin, un giro sustancial en las tradicionales
relaciones entre poder poltico y direccin de los asuntos militares
628.
Unas Cortes sitiadas aprobaran el 19 de marzo una
Constitucin que, como en tantos otros rdenes marcaba un punto
de inflexin por cuanto al tratamiento de la fuerza armada629. Ahora
bien, como recuerda Alonso la relacin con las Cortes fue siempre
una pesadilla para el Ejrcito, ya que los improvisados Padres de la
las Juntas, preanunciaba ya el propio contenido, igualmente revolucionario, de la nueva
fuerza armada que este llamamiento dio a luz. Este llamamiento popular se tradujo en un
impresionante incremento de la fuerza numrica del Ejrcito, que fue en s misma la ms
clara manifestacin de la ruptura con el viejo aparato militar absolutista. BLANCO
VALDS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pgs. 63 y 65, respectivamente.
626 Respecto de la radical importancia de la composicin social de los cuadros de mando
del Ejrcitos cabe remitirse a lo sealado en el marco de la segunda mitad de este siglo,
donde se atiende detenidamente este aspecto.
627 As define ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 146 a la
nueva generacin de nuevos mandos militares entrados en la Guerra de Independencia y
tras la desaparicin de las pruebas de sangre.
628 BLANCO VALDS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 68.
629 Sobre el primer liberalismo espaol y la constitucionalizacin de la fuerza armada, se
siguen especialmente las obras de CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el
inicio..., cit., pgs. 45 a 103 y BLANCO VALDS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza en los
orgenes de la Espaa liberal, 1808-1923, IVEI-Siglo XXI, Valencia-Madrid, 1988. Se siguen
tambin los trabajos de GARCA RONDA, ngel, Estudio comparativo de la misin
encomendada a las Fuerzas Armadas en la Constitucin de 1978 y en los anteriores textos
constitucionales, cit.; en la misma obra, MART COLL, Antonio, Anlisis histrico de las
constituciones espaolas en relacin con las Fuerzas Armadas y del comportamiento de
stas respecto a aqullas, pgs. 2653 a 2698, en concreto: 2664 a 2670. Un breve resumen
puede apreciarse tambin en MUOZ ALONSO, Jos M., Derecho administrativo militar, vol I
(Introduccin. Organizacin administrativa, Montecorvo, Madrid, 1988, pgs. 38-43.
237
Tesis doctoral
Patria en todo intervenan, dando poqusimo, pero siempre

exigiendo630. En sesin del 15 de julio de 1811 el Conde de Toreno
habra de recordar que sin Ejrcito no se puede hacer la guerra; sin
Juntas s631. Agustn de Argelles, a quien se le dara el apelativo
de El Divino tuvo una influencia bien clara en todos los mbitos
de la obra constitucional, y especialmente en el mbito de la
constitucionalizacin de lo militar. No obstante, para los militares
sera visto como alguien que viva en la luna, y no en la realidad de
aquellos terribles aos de extrema penuria de los Ejrcitos632. A
juicio de Alonso las exigencias parlamentarias y constitucionales
sobre la fuerza armada eran un despropsito y ms en tiempo de
guerra, por lo cual el recelo de las Cortes hacia el Ejrcito fue
creciendo hasta 1814633. De ah que no quepa extraarse de que las
aclamaciones frenticas de los pueblos, la adhesin de los altos
mandos y el entusiasmo de oficiales y soldados probaron a
Fernando VII que, con Cortes o sin ellas, l era rbitro de
Espaa.634.
En la Constitucin, se trataba de llevar a cabo una verdadera
redefinicin tanto de poderes como de estructura respecto de la
fuerza militar, las posiciones variaran sobre el mayor o menor
predominio del Parlamento en la materia frente a cualquier otra
instancia del poder. Como afirma Blanco Valds La relacin entre
poder Ejecutivo y fuerza armada se articulaba en el Proyecto a
partir de una idea fuerza que ha de permanecer en el futuro como
un elemento vertebrador de la ideologa liberal: la desconfianza
hacia el posible uso abusivo que aqul pudiera hacer de los cuerpos
armados establecidos con la sola finalidad de la defensa
nacional635.
ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 130.
Idem.
632 Idem.
633 Por las derrotas militares se castigaba y los mandos tenan que pasarse al enemigo
para no ser ajusticiados, slo se premiaba a quienes defendan Cadiz, donde las granadas
francesas llegaban muertas y sin mayor peligro que el estruendo que causaban, ALONSO,
Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 132
634 ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 145.
635 BLANCO VALDS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 84.
630
631
238
Libro primero
Los trabajos de la Comisin plasmados en el Discurso relativos

a la defensa estaban impregnados del modelo continental definido
por la constitucin francesa de 1791, en el cual, como se ha visto, se
articulaban no pocos mecanismos de control asambleario de la
fuerza armada. Ahora bien, en Espaa no se iba a seguir una radical
tendencia francesa asamblearia, a costa del Ejecutivo. En Cdiz se
optaba por una posicin algo ms moderada, y todo sea dicho, algo
ms realista, tendente a la bsqueda de unos Ejrcitos eficaces,
reduciendo al mximo los riesgos que conllevaban frente al poder
civil no real. Se pretenda bsicamente que los poderes Ejecutivo y
Legislativo mantuviesen las facultades propias a su naturaleza. Al
rey de forma general se le reconoca el poder Ejecutivo636, si bien,
con no pocos lmites637 entre los que destaca la aparicin de la
responsabilidad y el refrendo638 y se pretenda que las Cortes
ordinarias o constitucionales conservasen en rigor el carcter de un
cuerpo legislativo639. No obstante, como tambin este autor
A juicio de ARGELLES, Agustn de, Discurso Preliminar... cit., pg. 89, la atribucin
del poder Ejecutivo al Monarca se basaba en la verdadera autoridad para ser querido y
venerado en su reino y respetado por naciones amigas y enemigas.
637 Restricciones como el consentimiento de las Cortes en tratados internacionales u otras
restricciones -que se dice- provenan de los fueros de Aragn. ARGELLES, Agustn de,
Discurso Preliminar... cit. pg. 91. Igualmente, el papel del Congreso cobra gran importancia
en materia de sucesin a la corona, nombramiento de la regencia, control de su crianza y
educacin, nombramiento de tutor a falta de tutela testamentario o legitima, etc. (ob. cit.
pg. 91). Del mismo modo, se exige el juramento ante las Cortes de defender la religin
catlica, apostlica, romana, guardar la Constitucin y obedecer al Rey (ob. cit. pg. 92).
En esta direccin, se hace renacer lo que s fue una esencia de las instituciones
representativas de otros tiempos: el consentimiento en materia tributaria. Ahora se afirma
que la Nacin debe ser libre en determinar la cuota y la naturaleza de las contribuciones,
de donde han de provenir los fondos destinados a ambos sujetos [dignidad del trono y el
servicio pblico], las Cortes establecern o confirmarn anualmente todo gnero de
impuestos y contribuciones. Su repartimiento se har entre todos los espaoles sin
distincin ni privilegio alguno, con proporcin a sus facultades, pues que todos estn
igualmente interesados en la conservacin del Estado. (ob. cit. pgs. 120-121).
638 A la par de dichas restricciones, aparece la importante idea de la responsabilidad.
Para el Divino Este inmenso poder de que el monarca se halla revestido sera ineficaz e
ilusorio si su persona no estuviese cubierto de una inmediata responsabilidad.
(ARGELLES, Agustn de, Discurso Preliminar... cit. pg. 93). Tal responsabilidad se hace
efectiva en los Secretarios de Despacho, pues que en el hecho reside toda [la autoridad del
Rey] en las manos de los ministros (ob. cit. pg. 93). Es de este modo como surge la idea
del refrendo, por la que se obliga a los Secretarios de Despacho a autorizar con su firma
cualquier orden del Rey; De este modo las Cortes tendrn en cualquier caso un testimonio
autntico para pedir cuentas alos ministros de la administracin respectiva de sus ramos.
(ibidem).
639 ARGUELLES, Agustn de, Reflexiones sobre el texto gaditano, citado por BLANCO
VALDS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 141.
636
239
Tesis doctoral
sealase, se iba a producir una cierta quiebra de aquel principio, al

concederse al Congreso algunas pocas facultades no propiamente
legislativas, siempre ante esta desconfianza hacia el rey. Se trataba
de facultades que tampoco una nacin libre puede delegar sino al
cuerpo de sus representantes640. Y es que la idea de frenar el poder
Monrquico estara presente en todo el Discurso Preliminar y en la
Constitucin.
B) LA REGULACIN DE LO MILITAR EN LA CONSTITUCIN DE

1812
a) El rechazo de los Ejrcitos permanentes y la conflictiva cuestin
de la milicia
En la Constitucin se rechaz el fatal modelo de Ejrcitos
permanentes, a los que haba que dirigir y vigilar bien de cerca, en
tanto tradicional herramienta de los dspotas para dominar sus
naciones; era la nacin precisamente quien deba orientar sus
designios641. Tal y como se sealaba en el Discurso Preliminar, el
Congreso haba de fijar el nmero de tropas y el modo de
levantarlas, lo cual se tradujo a la Constitucin (artculos 131. 10,
357 y 358)642.
ARGELLES, Agustn de, Discurso Preliminar... cit. pg. 123.

[M]ientras que subsista en Europa y fuera de ella el fatal sistema de Ejrcitos
permanentes, y sea ste el objeto principal del gobierno de sus Estados, y en tanto que la
ambicin desapoderada de los conquistadores siga alucinando a los pueblos con la supuesta
necesidad de defenderlos de los enemigos exteriores para cohonestar as sus opresores
designios, preciso es que la Comisin introduzca en su Proyecto las bases del sistema militar
que debern adoptarse por Constitucin. Se ha separado para ello de la situacin actual de
la nacin. Porque slo el entusiasmo, el odio a la dominacin extranjera y el caracterstico
orgullo de los indmitos espaoles puede dirigir una guerra, que por lo extraordinario de
sus circunstancias desconocen las reglas comnmente recibidas entre las potencias ms
militares. Los principios de la Comisin son relativos a un Estado de perfecta
independencia., ARGELLES, Agustn de, Discurso Preliminar... cit. pg. 123.
642 Artculo 131: Las facultades de las Cortes son: [...] 10 Fijar todos los aos a
propuesta del Rey las fuerzas de tierra y de mar, determinando las que se hallan de tener en
pie en tiempo de paz, y su aumento en tiempo de guerra.
Artculo 357: Las Cortes fijar anualmente el nmero de tropas que fueren necesarias
segn las circunstancias y el modo de levantar las que fue de ms conveniente.
Artculo 358: Las Cortes fijarn asimismo anualmente el nmero de buques de la
Marina.
640
641
240
Libro primero
Especial significacin iba a tener la regulacin sobre las

milicias643. Renacidas significativamente desde la Guerra de
Independencia, las milicias supusieron un intento objetivo de
controlar al poder monrquico. De hecho, el absolutismo
fernandino las aboli y posteriormente, fueron perdiendo fuerza a
lo largo del siglo, acabando por extinguirse. La causa de la
desaparicin de las milicias no fue otra que la progresiva molestia
que vena suponiendo para la clase burguesa, una vez consolidada
sta en el Estado liberal644.
A la fuerza armada, tras la Guerra de Independencia, le
competa no ya la defensa de los tradicionales intereses
monrquicos, sino la defensa del territorio y la poblacin y ello
implicaba tambin la asuncin de la necesaria defensa de la
consagrada soberana nacional. La coexistencia de las milicias
nacionales con las fuerzas regulares del Ejrcito supuso una
diversificacin de papeles: el Ejrcito se encargaba de la defensa
exterior de la nacin y la milicia de la defensa de las conquistas
liberales frente a los posibles adversarios internos645. La divisin de
Sobre las milicias vase fundamentalmente la obra de PREZ GARZN, J. I. Milicia
nacional y revolucin burguesa. El prototipo madrileo. 1808 -1874, Madrid, CSIC, 1978.
644 Sobre su evolucin concreta, vase, LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin
jurdica... cit. pgs. 59 y ss, y, especialmente CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas
Armadas en el inicio... cit. pgs. 115 y ss. Las iniciativas de disolucin de las milicias
nacionales vinieron siempre del bando moderado, teniendo, en todo caso, la connivencia
progresista. Se disolvi en 1843, crendose, un ao ms tarde la Guardia Civil. Resurgi en
etapas progresistas (1854-1856, 1868-1874) pero desde la primera disolucin su sentencia
pareca dictada.
645 El Ejrcito permanente debe considerarse destinado principalmente para la defensa
de la patria en los casos ordinarios de guerra con los enemigos. Mas en los de invasin o de
combinacin de Ejrcitos numerosos para ofender a la nacin, necesita sta un suplemento
de fuerza que la haga invencible. Este recurso, verdaderamente extraordinario, slo puede
hallarse en una milicia nacional bien organizada, que en caso necesario pueda oponer al
enemigo una fuerza irresistible por su nmero y pericia militar. Una ordenanza especial
podr arreglar en cada provincia un cuerpo de milicias proporcionado su poblacin, que
haciendo compatible el servicio anlogo a su institucin con las diversas ocupaciones de la
vida civil, ofrezca a la nacin el medio de asegurar su independencia si fuese amenazada
por enemigos exteriores y su libertad interior en el caso de que atentase contra ella alguna
ambicioso.
Como la milicia nacional ha de ser el lugar de nuestra libertad, sera contrario a los
principios que sigue la Comisin en la formacin de este Proyecto dejar de prevenir que se
convirtiese en un perjuicio de ella una institucin para su defensa y conservacin. El Rey,
como jefe del Ejrcito permanente, no debe disponer a su arbitrio de fuerzas destinadas a
contrarrestar, si por desgracia ocurriere, los fatales efectos de un mal consejo. Por lo mismo,
no debe estar autorizado para reunir cuerpos de milicia nacional sino otorgamiento expreso
643
241
Tesis doctoral
poderes pareca, al fin, traducirse en una divisin de los poderes de

las armas. Si los Ejrcitos podan fcilmente emplearse contra la
voluntad del pueblo (ante un mal consejo del Gobierno al Rey),
era imprescindible compensar este poder con la milicia nacional, el
baluarte de nuestra libertad646. La duplicidad de fuerzas armadas
actuara como frenos de los dos fundamentales rganos del Estado,
evitando el predominio de uno sobre otro, evitando tanto el
despotismo absolutista como la democracia. Si bien el artculo 356
de la Constitucin de 1812, confiaba al Ejrcito la defensa exterior
del Estado y la conservacin del orden interior, en realidad se
depositaba toda la confianza en la Milicia Nacional por la
conservacin de las libertades constitucionales. El artculo 363 de la
Constitucin las creaba sin otorgarles una misin concreta647. El
problema residira en la posibilidad de su empleo por el monarca.
Para su utilizacin deba gozarse de consentimiento expreso de las
Cortes, pues el menor descuido sera fatal la nacin648. En esta
direccin, si bien al Rey corresponde mayormente la direccin de
los Ejrcitos, slo le cabe el empleo provincial de las milicias (art.
356), cuya direccin y ordenacin corresponde a las Cortes649.
Por el contrario, en el marco del principio monrquico, el Rey
tena una serie de facultades sobre la fuerza armada: la libre
disposicin del Ejrcito permanente y la limitada disposicin de las
de las Cortes. En punto tan grave y trascendental toda precaucin parece poca, y el menor
descuido sera fatal la nacin. ARGELLES, Agustn de, Discurso Preliminar... cit. pg. 124.
646 Ver lo afirmado en la nota anterior.
647 Artculo 363: Se arreglarn por una ordenanza particular el modo de su formacin,
su nmero y especial constitucin en todos sus ramos.
Artculo 364: El servicio de estas milicias no ser continuo, y slo tendr lugar cuando
las circunstancias lo requieran.
648 ARGELLES, Agustn de, Discurso Preliminar... cit. pg. 124.
649 Se constitucionaliz finalmente el necesario consentimiento de las Cortes para otorgar
o denegar al Rey la utilizacin de la milicia nacional fuera de su provincia respectiva.
Artculo 365: En caso necesario podr el Rey disponer de esta fuerza dentro de la
respectiva provincia, pero no podr emplearla fuera de ella sin otorgamiento de las Cortes.
Como afirma SEVILLA ANDRS, su adscripcin a los Ayuntamientos, la convierte en
un instrumento precioso para la lucha contra supuestos desvos de poder, ah se aprecia la
concepcin en las Cortes gaditanas de las milicias como fuerza poltica, no para cometidos
ordinarios de defensa exterior, sino frente a invasiones, combinacin de Ejrcitos numerosos
y contra los posibles desvos del poder real motivados por un mal consejo. SEVILLA
ANDRS, Diego, Comentario al Artculo 8 de la Constitucin, cit., pgs. 265- 280, en
concreto, pg. 271.
242
Libro primero
milicias nacionales en el marco de la provincia650. El mando pleno

del Rey (que tampoco era tal) era sobre el Ejrcito y la armada,
como recoga el artculo 171. 8651. Este mando se concretaba
tambin en la facultad de nombrar a los generales (artculo 171. 8) y
proveer los empleos militares (171. 5). Lo ltimo resultaba
especialmente conflictivo, sobre todo porque se daba la aparente
contradiccin con el artculo 359, que estableca que los ascensos se
determinaran por medio de una ordenanza de las Cortes, sin
embargo esta facultad quedaba sometida a la responsabilidad y
refrendo652.
En este marco, cabe sealar que la Constitucin de 19 de marzo
de 1812 no incluy referencia alguna a la obediencia de los cuerpos
militares a la Constitucin, a la ley o a las autoridades polticas. La
inercia histrica seguira empujando a los Ejrcitos a obedecer
ciegamente al monarca y a los mandos del Ejrcito. Para
contrarrestar dicha fuerza quedaba la milicia, de modo que no se
incluy en la Constitucin de 1812 la necesaria obediencia a la
Constitucin de la fuerza armada. En los debates constitucionales
nicamente se puso de manifiesto el peligro que entraaba la
obediencia irreflexiva, pero no obstante se afirm que la menor
650.
El artculo 171. 9 sealaba que corresponde al Rey disponer de la fuerza armada,

distribuyndola como ms convenga. La fuerza armada no era solamente el Ejrcito, sino
que inclua tambin a la milicia, no obstante, su disposicin quedaba limitada a la provincia.
Es por ello por lo que slo se acept este prrafo tras una final intervencin de Argelles,
que cerr el debate, (sesin de 15 de octubre de 1811). El Divino record que este precepto
slo poda entenderse en relacin con lo dispuesto en artculo 365, que limitaba el mando
real de la milicia a la provincia.
651 Precepto que atribua al Rey Mandar los Ejrcitos y armadas, y nombrar los
generales.
652 De nuevo fue Argelles quien incidi en la importancia que tena distinguir lo que era
el nombramiento de los cuadros en una monarqua absoluta y en Estado constitucional. El
problema devendra en el control de este mando regio. Ello no poda menos que vincularse
a la responsabilidad del gobierno por los actos del Rey, establecida de modo general. En
consecuencia, si bien el mbito de la fuerza armada quedaba bajo el poder Ejecutivo hay que
acudir al principio genrico de responsabilidad gubernativa del artculo 226. Este sistema
permiti un estricto control sobre las decisiones del gobierno y las de la propia direccin del
aparato armado nacional a lo largo de la corta vigencia de la Constitucin en esta primera
fase (hasta 1814). Sobre el debate parlamentario, BLANCO VALDS, Roberto L. Rey, Cortes
y fuerza armada... cit. pg. 153.
243
Tesis doctoral
reflexin de la orden recibida destruira en su fundamento a la

Institucin militar653.
b) Los poderes de las Cortes sobre la fuerza militar y las cuestiones

de defensa
Tambin se constitucionaliz desde 1812 el servicio militar654,
cuya limitacin temporal corresponda a las Cortes, en tanto
prestacin equiparable a los impuestos655. Asimismo, los
653 En el tenso debate en el pleno sobre la disposicin del Rey de la milicia, en
memorable Discurso el Divino puso nfasis en la verdadera arma de doble filo que
supona la frrea obediencia militar.
La disciplina es medular a la organizacin militar por lo que no cabe reflexin alguna
sobre la orden impuesta, ello es necesario a la par de peligroso, pues los Ejrcitos podran
fcilmente (ante un mal consejo del Gobierno al Rey) emplearse contra la voluntad del
pueblo. Afirmaba Argelles que El soldado, por el rigor de la disciplina, queda sujeto a la
ms exacta subordinacin: su obligacin es obedecer y este principio esencial de la
Institucin militares es cabalmente el que tiene una tendencia al abuso por parte de los jefes
o de la autoridad que manda la fuerza. Al Ejrcito no le toca ni puede tocarle el examinar la
razn de las rdenes que le pone en movimiento. Su obediencia lo exige por constitucin. La
menor deliberacin acerca del objeto de su destino, destruira en su fundamento a la
Institucin militar. Por lo mismo es un axioma que la fuerza armada es esencialmente
obediente. Ms -terminaba preguntndose el divino- Quin no percibe el peligro que
envuelve esta teora? De aqu se sigue la grande dificultad de conciliar los perjuicios y las
ventajas de una institucin, que debiendo ser por su naturaleza obedientes, quede expuesta
a verse convertida en un instrumento de opresin contra su propia voluntad, y siempre
contra sus verdaderos intereses. BLANCO VALDS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza
armada... cit. pg. 193 y CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del
constitucionalismo espaol, cit. pgs. 183-186.
654 Artculo 9: Est asimismo obligado todo espaol a defender la Patria con las armas,
cuando sea llamado por la ley.; artculo 357: Las Cortes fijar anualmente el nmero de
tropas que fueren necesarias segn las circunstancias y el modo de levantar las que fuere
ms conveniente.; artculo 361. Ningn espaol podr excusarse del servicio militar,
cuando y en la forma que fuere llamado por la ley.
Sobre su constitucionalizacin y desarrollo, ver MART COLL, Antonio, Anlisis
histrico de las constituciones espaolas en relacin con las FAS y del comportamiento de
estas respecto a aqullas, en AA. VV, Jornadas de Estudio ... cit., en concreto, pgs. 2694 y ss.;
GARCA RONDA, ngel, Estudio comparativo de la misin encomendada a las Fuerzas
Armadas en la Constitucin de 1978 y en los anteriores textos constitucionales, cit.., y
COSID, Ignacio, Modelos de servicio militar... cit., pgs. 237 y ss. Su constitucionalizacin
se estableci en el artculo 9 del texto de 1812, en el artculo 6 de las de 1837 y 1845, en el
artculo 28 de la de 1869, el artculo 3 de la de 1876 y en el artculo 37 de la republicana de
1931. En todo caso, la universalizacin real del servicio no se alcanz ni durante la II
Repblica, las constituciones del XIX desde la de 1837 permitieron o bien la redencin en
metlico o bien la compra de una sustitucin. A finales de la Restauracin se restringieron
mucho los privilegios, especialmente con Canalejas.
655 Como el servicio militar es una contribucin personal sobre los sbditos de un
Estado, tanto ms gravosa a quien la sufre cuando le sujeta a leyes ms duras,
disminuyendo en parte su libertad civil, es preciso que las Cortes la otorguen por un tiempo
244
Libro primero
representantes de la nacin seran los que aprobaran las normas

que regulaban al Ejrcito, la armada y la milicia nacional as como la
enseanza militar (art. 131. 11, 359 y 363)656. Surgi as la
importante visin del ciudadano-soldado, la regulacin militar sera
a cargo del Congreso657. Ello, como recuerda Blanco Valds supona
una ruptura, de extraordinaria transcendencia histrica, de la
vinculacin tradicional entre Monarca y fuerza armada, vinculacin
[ en la que el Monarca] haba ejercido el monopolio, de ordenar y
reglamentar todos los aspectos relativos al aparato militar 658.
De otra parte, en virtud del artculo 131. 7 resultaba necesario
el consentimiento previo por el Congreso para los tratados de
alianza ofensiva659 y tambin corresponda al Congreso conceder o
negar la admisin de tropas extranjeras en el Reino (art. 131. 8).
No obstante, el punto ms conflictivo en las Cortes gaditanas
fue el relativo a si la decisin de declarar la guerra por el rey
precisaba o no el consentimiento previo de la cmara. Se trataba de
facultades inherentes a la soberana tal y como Bodino y Hobbes
haban constatado660. La Comisin constitucional -en muy tensas
limitado, y en virtud de utilidad o necesidad de calificada. ARGELLES, Agustn de,
Discurso Preliminar... cit. pg. 123.
656 Por igual razn es propio de las Cortes la formacin y aprobacin de ordenanzas,
establecimientos y arreglos de las escuelas militares, y todo lo que corresponda a la mejor
organizacin, conservacin y progresos de los Ejrcitos y armadas que se mantengan en pie
para la defensa del Estado. ARGELLES, Agustn de, Discurso Preliminar... cit. pg. 124.
As, artculo 131: Las facultades de las Cortes son: [...] 11 Dar ordenanzas al Ejrcito,
armada y milicia nacional en todos los ramos que los constituyen.; artculo 359:
Establecern las Cortes por medio de las respectivas ordenanzas todo lo relativo a la
disciplina, orden de ascensos, sueldos, administracin y cuanto corresponda a la buena
constitucin del Ejrcito y armada.; artculo 360: Se establecern escuelas militares para la
enseanza y instruccin de todas las diferentes armas del Ejrcito y armada.; artculo 363:
Se arreglarn por una ordenanza particular el modo de su formacin, su nmero y especial
constitucin en todos sus ramos.
657 En este sentido en el Discurso se aade slo la ordenanza es capaz de arreglar este
punto tan importante, de modo que se concilien el objeto de la Institucin militar y el
respeto debido a las leyes civiles y a las autoridades. El soldado es un ciudadano armado
solamente para la defensa de su patria; un ciudadano que, suspendiendo la tranquila e
inocente ocupacin de la vida civil, va a proteger y conservar con las armas, cuando es
llamado por la ley, el orden pblico en lo interior y a hacer respetar la nacin siempre que
los enemigos de afuera intenten invadirla u ofenderla ARGELLES, Agustn de, Discurso
Preliminar... cit. pg. 100.
658BLANCO VALDS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 141.
659 Artculo 131 Las facultades de las Cortes son: [...] 7 Aprobar antes de su ratificacin
los tratados de esta alianza ofensiva, los de subsidios, y los especiales de comercio.
660 En concreto en el Libro primero Captulo X Bodino sealara que dado que el
vocablo ley es demasiado general, lo ms conveniente ser especificar los derechos de la
245
Tesis doctoral
deliberaciones- haba optado por no requerirlo, argumentndose

que la rapidez y secreto en tomar una decisin de tal naturaleza era
opuesta al funcionamiento propio de un rgano deliberatorio661;
tambin se afirmara en las Cortes que un Rey que no tiene esta
prerrogativa no es un Rey 662. Del lado contrario, el Divino
Argelles consideraba que conceder tal prerrogativa al rey vena a
quebrar el completo sistema de distribucin de competencias
poltico-militares que el texto constitucional haba establecido.
Sealaba tambin que los intereses egostas dinsticos de un rey
podan convertirse en guerra nacional y si de verdad haba motivos
para una guerra nacional, ni esto habra de ser secreto, ni habra
problema alguno en apoyarla por la cmara663. En esta lnea
soberana, comprendidos, como he dicho, bajo la ley del soberano. Tal, declarar la guerra o
negociar la paz, uno de los aspectos ms importantes de la majestad, ya que, muy
frecuentemente, acarrea la ruina o la seguridad del estado.
HOBBES, Thomas, Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y
civil, cit. en su Parte segunda, Captulo XVIII, De los derechos de los soberanos por
institucin, pgs. 147-155, en concreto, pgs. 152-153:
Es inherente a la soberana el derecho de hacer guerra y paz con otras naciones y
Estados; es decir, de juzgar cundo es para bien pblico y qu cantidad de fuerzas deben ser
reunidas, armadas y pagadas para ese fin, y cunto dinero se ha de recaudar de los sbditos
para sufragar los gastos consiguientes. Porque el poder mediante el cual tiene que se
defendido el pueblo consiste en sus Ejrcitos, y la potencialidad de un Ejrcito radica en la
unin de sus fuerzas bajo un mando que a su vez compete al soberano instituido, porque el
mando de las militia sino otra institucin hace soberano a quien lo detenta. Y, por
consiguiente, aunque alguien sea designado general de un Ejrcito, quien tiene el poder
soberano es siempre generalsimo.
661 Si para declarar con oportunidad una guerra fuese necesario esperar a la lenta e
incierta resolucin de un congreso numeroso, la potencia agresora o injusta tenda la ms
decidida superioridad sobre la nuestra, si a favor del secreto de una negociacin conducida
con habilidad, pudiese tomar por s solo su gobierno las medidas convenientes para
declararse con ventaja. La inmensa distancia que separa a nuestras provincias de ultramar
las unas de las otras y los diversos puntos de contacto que en el da tienen con potencia
respetable se hace indispensable este sacrificio en obsequio de la seguridad del Estado, el
cual no es tan grande respecto a que en los tratados de que alianza ofensiva, de subsidios y
de comercio en que pudiera perjudicarse a la nacin, el Rey no puede proceder a
formalizarlos sin consentimiento de las Cortes. ARGELLES, Agustn de, Discurso
Preliminar... cit. pg. 91.
662 As lo afirm el diputado moderado Aner. Las sesiones dedicadas exclusivamente
sobre el particular fueron a partir del 9 de octubre de 1811. BLANCO VALDS, Roberto L.
Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 158.
663 El 10 de octubre Argelles afirmaba en la Cmara: un Rey as facultado pudiese
finalmente determinar el propio carcter de las guerras que el pas deba sostener: acudiese
a declarar y dirigir guerras dinsticas, que por el solo imperativo de mantener la
independencia, acabaran transformndose en tierras nacionales. Y aadira que tampoco se
puede acudir a la necesidad de secretos pues, secreto, de que tanto se habla, los autoriza
para comprometer a la Nacin en una guerra que no pueden desentenderse a pesar de que
246
Libro primero
contraria, diputados como Garca Herreros no dudaban en concluir

que la autoridad de declarar la guerra es la llave maestra del
despotismo; si se les deja a los reyes pronto sacudirn el yugo de la
Constitucin. Finalmente, el artculo 171. 3 de la Constitucin no
exigira el previo consentimiento de las Cortes664.
c) Orden pblico, jurisdiccin militar y medidas de excepcin en la

obra gaditana
Como se ha sealado, a la fuerza militar nacional, al Ejrcito se
le atribua no slo la defensa exterior del Estado, sino tambin la
conservacin del orden interior (art. 356). De este modo, en el
constitucionalismo espaol desde un inicio no se recogera la
existencia de una fuerza armada distinta del Ejrcito para el
mantenimiento del orden pblico. No se segua as ni el sistema
anglosajn ni el francs. Cabe recordar en este sentido que el
Estatuto de Bayona de Jos Bonaparte importaba el modelo policial
del pas vecino en el que la misin del orden pblico no sera
desarrollada en circunstancias normales por el Ejrcito665
De otra parte, por cuanto a la jurisdiccin militar, la recin
proclamada unidad de fueros qued excepcionada para la Iglesia y
para los Ejrcitos, segn el art. 250666. A decir de Argelles, se ha
credo indispensable dejar a los militares aquella parte del fuero
hayan reconocido su injusticia y mal resultado. Ver, BLANCO VALDS, Roberto L. Rey,
Cortes y fuerza armada... cit. pgs. 160-161.
664 As result de la votacin por 98 votos contra 43. Ver, BLANCO VALDS, Roberto L.
Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 163. El texto definitivo sera el siguiente: artculo171.
Adems de la prerrogativa que compete al Rey sancionar las leyes y promulgarlas, le
corresponden como principales las facultades siguientes: [...] 3 Declarar la guerra, y
acceder y ratificar la paz, dando despus cuenta documentada a las Cortes.
665 El modelo bonapartino copia literal del implantado por Fouch consista en la
existencia de un Ministerio de la Polica General del Reino, distinto del Ministerio del
Interior, aunque en caso de guerra podan reunirse. El artculo 27 del Estatuto de Bayona de
7 de julio de 1807 recoga este modelo que se desarroll por el Real Decreto de 6 de febrero
de 1809. El sistema consista en la existencia de diversos cuerpos de carcter civil: un
Batalln de Polica y unas Milicias Cvicas encargadas de todos los asuntos de orden pblico
en las ciudades, y una Gendarmera Nacional con tareas de polica rural. Ver, CRESPO
HELLN, Flix, Problemtica de la nueva regulacin constitucional de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, cit. pgs. 22-23. Sobre el Estatuto de Bayona, entre otros, SOL TURA, Jordi y
AJA, Eliseo, Constituciones y perodos constituyentes... cit. pgs. 9-12.
666 Artculo 250. Los militares gozarn tambin del fuero particular, en los trminos que
previene la ordenanza como en adelante previniere.
247
Tesis doctoral
particular que sea necesaria para conservar la disciplina y

subordinacin de las tropas en el Ejrcito y armada667. Lo que
pareca el mero mantenimiento de un privilegio histrico fue el
comienzo de un constante camino por el cual la jurisdiccin militar
se empleara como instrumento de represin poltica. El origen de
este mal no estaba en el reconocimiento de esta jurisdiccin especial,
sino en la posibilidad de que los civiles tambin pudiesen juzgarse
por esta va.
Tambin en Cdiz se constitucionaliz en su artculo 308 el
derecho de excepcin668, puesto que como dira Argelles si en la
constitucin no se dexase la puerta abierta para salir de lo ordinario,
en estos casos raros sucedera con escndalo su ruina669. Dicho
precepto sealaba la posibilidad de suspender algunas de las
formalidades relativas a las garantas de la detencin por un
tiempo determinado; no se fijaban garantas ni de orden temporal
ni orgnico, por cuanto las Cortes no estuviesen reunidas. En su
primer perodo de vigencia no se hizo uso de este precepto, al
contrario que sucedera durante el Trienio liberal o en 1836670.
C) LA INFLUENCIA FORMAL DE LA CONSTITUCIN DE 1812 EN

UN POSTERIOR CONSTITUCIONALISMO FORMAL
La Constitucin de 1812 recogi diversos postulados liberales

que ubicaban a la fuerza militar en el Estado liberal. A decir de
Alonso Bquer, aunque no aparezca claramente en la letra de la ley,
de hecho se configur un Ejrcito subordinado a la soberana, a la
ARGELLES, Agustn de, Discurso Preliminar... cit. pg. 100.

Art. 308: Si en circunstancias extraordinarias la seguridad del Estado exigiese, en
toda la Monarqua o en parte de ella, la suspensin de algunas de las formalidades
prescritas en este captulo para el arresto de delincuentes, podrn las Cortes decretarla por
un tiempo determinado.
669 Debate parlamentario reproducido por CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y
la Constitucin... cit. pg. 260 nota a pi n 142. Sobre este precepto, pgs. 258-268.
670 Se aplic dicho precepto al final del Trienio en un Cdiz sitiado en una Espaa ya
invadida por los Cien Mil Hijos de San Luis, por medio del Decreto de 6 de julio de 1823. En
el ltimo perodo de vigencia de la Constitucin gaditana, se aplic el artculo 308 por
medio de la aprobacin de la Ley sobre suspensin de las formalidades previstas en la ley
fundamental para el arresto de delincuentes, de 22 de diciembre de 1836. Ver, CRUZ
VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pgs. 262 y ss.
667
668
248
Libro primero
vez que nacionalizado y no personalizado671. Sin embargo, una

Constitucin pensada para un monarca constitucional estableca en
la letra del texto no pocas facultades para ste sobre la fuerza
militar. ste dispona de los Ejrcitos, encargados del orden interior,
declaraba la guerra, en l se residenciaba el nombramiento de
generales y la provisin de empleos. Asimismo, la jurisdiccin
militar se mantena y se recogan las medidas excepcionales casi sin
garantas. Las Cortes, cuanto menos, pasaban a regular la fuerza
militar, fijaban anualmente su nmero y controlaban las milicias,
verdadero peso del principio democrtico en Espaa que poco a
poco se disipara. Asimismo, las Cortes haban de autorizar tratados
internacionales relativos a la defensa y la entrada de fuerzas
extranjeras en territorio espaol.
Para que se diese una verdadera limitacin del poder
monrquico y de la fuerza militar era indispensable la existencia de
un verdadero poder parlamentario que no se dio en una Espaa
cuyo sistema constitucional no sera ms que un formalismo para
gobiernos dictatoriales. Asimismo, el principio de obediencia al
poder civil no sera ms que una entelequia que ni siquiera quedaba
recogido en el texto constitucional. La obediencia ciega al monarca
supondra, como recuerda Garca Macho, que nicamente se
respetar la Constitucin si ste lo hace672.
Por todo ello, no sera excesivo problema que en los textos
posteriores se recogiesen muchas de las disposiciones de la obra de
Cdiz relativas a lo militar y la defensa, como ms tarde se sigue.
Todo ello, sin olvidar que los textos constitucionales tendran una
fuerza normativa ms que relativa.
671
672
ALONSO BAQUER, Miguel, Las Fuerzas Armadas en la tradicin..., cit., pg. 2429.
GARCA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial sujecin... cit., pg. 128.
249
Tesis doctoral
III. El militarismo hasta la Restauracin, la lenta

gestacin de un poder suprapoltico
A) EL PERODO FERNANDINO Y LA DICTADURA DEL TRIENIO
LIBERAL
Fernando VII volvi de la mano del General Elio y prolong la
agona del absolutismo. Sin embargo, la renovacin burguesa de las
viejas cpulas nobiliarias sucedida con la entrada de jvenes ms
que militares polticos673 hizo aparecer la prctica del
pronunciamiento674. Militares liberales y moderados emplearan
la legitimacin de la fuerza para alcanzar cotas de poder. El ruido
de sables estara presente en la vida poltica espaola hasta el
ltimo tercio del siglo.
El triunfo del pronunciamiento de Riego en Alczar de San
Juan dara comienzo al breve interludio del Trienio Liberal675, que
en principio, sera aceptado por el Ejrcito con la misma pasividad
que acept la vuelta de Fernando VII676. Una minora activa de las
nuevas cpulas militares crey que una nacin tiene resueltos sus
problemas por la simple magia de una Constitucin677. La defensa
del constitucionalismo implic una completa militarizacin de
todos los cargos y el surgimiento de no pocas medidas de
excepcin. En este sentido, este perodo recordara en buena medida
al gobierno revolucionario francs o al rgimen de Bonaparte. Como
As define ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 146 a la
nueva generacin de nuevos mandos militares entrados en la Guerra de Independencia y
tras la desaparicin de las pruebas de sangre.
674 Jos Luis Comellas opera una adecuada definicin de pronunciamiento: una forma
de golpe militar asestado contra el poder para introducir en l reformas polticas, propia de
la historia espaola del siglo XIX, COMELLAS, Jos Luis, Los primeros pronunciamientos en
Espaa, Madrid, 1958, pg. 104, citado por ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito
espaol, cit. pg. 149.
675 A ste haban precedido los de Espoz y Mina, Daz Porlier, Lacy y Milns del Bosch y
el de Vidal. As lo recuerda MART COLL, Antonio, Anlisis histrico de las constituciones
espaolas en relacin con las Fuerzas Armadas y del comportamiento de estas respecto a
aqullas, en AA. VV, Jornadas de Estudio... cit. pg. 2668.
677 El pensamiento de una minora muy activa hace liberal al Ejrcito, cuya nueva
composicin sociolgica era incompatible con un viejo rgimen caduco y agotado. [L]a
situacin del Ejrcito, cuyos jefes ms populares, desentendindose de la suerte que corran
sus compaeros en Amrica y del sentir del pueblo, se entregaron al frenes poltico,
creyendo que una nacin tiene resueltos sus problemas por la simple magia de una
Constitucin, ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 161.
673
250
Libro primero
recuerda Ballb La politizacin del Ejrcito y la militarizacin de la

Administracin civil del Estado fueron principios rectores del
liberalismo espaol [] La represin sin contemplaciones fue la
medida aplicada a sectores que no se identificaban con el rgimen
constitucional, pero tambin a los simples expectantes 678. La
dictadura liberal679 se instrumentara a travs de la
excepcionalidad del Decreto de 17-25 de abril de 1821, que extenda
la jurisdiccin militar a los civiles para reprimir todo altercado de
seguridad nacional, seguridad identificada con el mantenimiento
del rgimen680.
Asimismo, la primera Ley Constitutiva del Ejrcito de 1821, en
su artculo 6 proclamaba como funciones del mismo defenderse de
los enemigos exteriores y (...) asegurar la libertad poltica, el orden
pblico y la ejecucin de las leyes. De este perodo hay que
destacar la primera quiebra del principio de obediencia ciega en los
Ejrcitos. Como se ha visto el problema se solucion en Cdiz con la
BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit., pg. 86.
BAROJA, Po, Van Halen, pg. 281, as citado por ALONSO, Jos Ramn, Historia
poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 161.
680 Se trataba de una ley procesal para abreviar los procesos, que quedaran bajo la
jurisdiccin militar. La legislacin absolutista ya someta a civiles a esta jurisdiccin, entre
otros a bandidos y salteadores. El sutil instrumento empleado para extender este fuero sera
asimilar por medio de una ficcin jurdica a los reos de conspiracin contra el rgimen
constitucional a aquellos bandidos y salteadores. Se aplicaba esta norma tambin a quienes
efectuasen disturbios en el interior de las ciudades.
Esta norma quedara vigente prcticamente durante todo el siglo, el Real Decreto de 30
de agosto de 1836 la restablecera y se aplicara a lo largo del reinado de Isabel II. En el
Decreto de 22 de julio de 1869 se ordenara a los Gobernadores publicarla en los boletines
oficiales, denominada como sobre el procedimiento en las causas de conspiracin directa y
a mano armada contra la Constitucin, la seguridad interior o exterior del Estado y los
salteadores de caminos o ladrones en cuadrilla, en poblado o despoblado, previniendo que
ser inmediata y severamente aplicada. Incluso regira con la Ley de Orden Pblico de 23
de abril de1870. Tambin una Real Orden de 13 de marzo de 1875 especific su vigencia
para algunos delitos.
Se dieron tambin otros mecanismos jurdicos de excepcin durante el Trienio, como el
Cdigo Penal de 1822, en los Captulos 1, 2 y 3 del Ttulo III sobre rebelin y sedicin, que
implicaba la juridificacin de una ley marcial. Asimismo, la Ley reuniones patriticas de 1
de noviembre de 1822 que incorporaba limitaciones de las garantas para las propias
reuniones patriticas que regulaba. (CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la
Constitucin... cit. pgs. 165-169).
Al respecto del empleo de las medidas de excepcin en esta etapa CRUZ VILLALN,
Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pgs. 165-169 y 320-328; BALLB, Manuel,
Orden pblico y militarismo..., cit. pgs. 74 y ss. y GARCA RIVAS, Nicols, La rebelin militar
en Derecho penal. (La conducta punible en el delito de rebelin), Ediciones de la Universidad de
Castilla la Mancha, Albacete, 1990. 38 y ss.
678
679
251
Tesis doctoral
distribucin de papeles del Ejrcito y la milicia. Si el Ejrcito ante un

mal consejo atentaba contra la Constitucin, la milicia sera garanta
de sta. En el Trienio por primera vez en Espaa se legitim la
necesaria reflexin de la orden recibida y la posible desobediencia
de aquella orden dirigida a ofender a la persona del rey, impedir las
elecciones o atentar contra las Cortes o la Diputacin permanente681.
Fernando VII volvera a reinar gracias a la ayuda de los Cien
Mil Hijos de San Luis. Tras la completa depuracin del Ejrcito del
Trienio y la posterior presencia de fuerzas francesas unos aos, el
Ejrcito sera renovado a manos del Marqus de Zambrano para ser
capaz de defender las instituciones y el orden poltico682. De la mera
proteccin de los intereses del monarca sta haba pasado a ser la
Retomando labores parlamentarias sobre el tema en las Cortes de Cdiz previas a la
vuelta de Fernando VII, en un primer momento se aprob como ley el Decreto VI de 17 de
abril de 1821, cuyo artculo 20 dispona que Nadie est obligado a obedecer las rdenes, de
cualquier autoridad que sea, para ejecutar cualquiera de los actos referidos en los cinco
artculos precedentes [atentados contra el poder de representacin de la nacin]. Si alguno
los ejecutase, sufrir respectivamente las penas impuestas, sin que le sirva de disculpa
cualquier orden que haya recibido.
La primera Ley Constitutiva del Ejrcito, Decreto de las Cortes de 9 de junio de 1821
incluira esta corriente. Su artculo 7 dispondra que Es delito de traicin el abuso de la
fuerza armada cuando sta se emplea en los casos siguientes:
1 Para ofender la persona sagrada del Rey; 2 Para impedir la libre eleccin de
diputados de Cortes; 3 Para impedir la celebracin de las Cortes en las pocas y casos que
previene la Constitucin; 4 Para suspender o disolver las Cortes o la Diputacin
permanente de las mismas.; 5 Para embarazar de cualquier manera las sesiones y
deliberaciones de las Cortes o de su Diputacin permanente
El artculo 8 aadira que Ningn militar obedecer al superior que abuse de la fuerza
armada en los casos expresados en el artculo anterior, bajo las penas que las leyes
prefijaren.
Ver, CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del
constitucionalismo espaol, cit. pg. 190 y BLANCO VALDS, Roberto L. Rey, Cortes y
fuerza armada... cit. pgs. 385 y ss. as como MUIZ VEGA, Gonzalo, La eximente de
obediencia debida en el Derecho Penal Militar, en Revista Espaola de Derecho Militar, n 54,
julio-diciembre de 1989, pgs. 119-166, en concreto, pgs. 120-131.
682 Al respecto, vase CHRISTIANSEN, E., Los orgenes del poder..., cit., pgs. 33 a 48. Ah
se narra como el Borbn dispers, disolvi o cautiv a todas las unidades que apoyaron la
Constitucin de 1812: hasta el Ejrcito realista fue desmovilizado en 1824, con lo que
Fernando VII qued con el Ejrcito francs de ocupacin. Tras el Trienio Liberal comenz el
lento proceso de creacin de un nuevo Ejrcito.
En palabras de Prez Galds, todo el Ejrcito estaba sometido a depuracin, citado por
ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pgs. 163 y ss.
De otra parte Ballb recuerda que tras el trienio se dio una completa militarizacin del
Estado absolutista, aunque se intent una primera tmida intencin de separar
Administracin civil y Administracin militar, incluso afirma este autor el fallido intento de
desmilitarizacin gubernativa y la generacin de un ministerio del interior. BALLB,
Manuel, Orden pblico y militarismo..., cit., pg. 88
681
252
Libro primero
misin fundamental de los Ejrcitos683. El peso del absolutismo

fernandino, que con agona perdur hasta el primer tercio de siglo,
se hizo presente a la hora de legar al constitucionalismo liberal unas
instituciones civiles de gran debilidad, que no se fortalecieron hasta
finales del XIX684.
B) UN PACTO OLIGRQUICO SELLADO POR LA FUERZA MILITAR.

EL MILITARISMO PARTIDISTA HASTA LA RESTAURACIN
Tras la muerte del nefasto la botella de Espaa se derram685,
la divisin entre carlistas y la regencia liberal sumieron al pas en
una nueva guerra. Desde 1793 el Ejrcito no haba dejado de estar
inmerso en ellas686 y ahora un Ejrcito plagado de divisiones entre
liberales y moderados era la nica esperanza del sistema liberal. Y
un pas en el que la institucin distanciadamente ms fuerte era la
militar, que aspiraba ms de la mitad de su presupuesto, sumido en
las necesidades de una guerra de la que se haca depender el
sistema, quedaba inequvocamente abocado a la participacin
poltica en el poder687. Como seala Raymon Carr En Espaa la
Carlos Garrido Lpez afirma:
Andando el tiempo, la defensa de los elementos materiales del Estado tales como
poder, territorio y poblacin dej paso a la tutela del rgano u rganos soberanos del
mismo, hasta llegar a la defensa de la totalidad de los elementos institucionales, esto es, el
ordenamiento constitucional. El objetivo de esta ampliacin funcional no era otro que
salvaguardar el rgimen poltico frente a las agresiones violentas de carcter interno que,
fuera de los cauces legalmente previstos, pretendieran subvertirlo [...] Responsabilidad
constitucional que, adems, permita involucrar desde dentro a las Fuerzas Armadas
cerrando as el sistema de su integracin en el rgimen.
Ver, GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales de las Fuerzas
Armadas y su ejercicio en Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol,
nmeros 11/12, primavera - verano de 1995, pgs. 213-240, pg. 184.
684 En este sentido PAYNE, Stanley G., Los militares y la poltica..., cit., pgs. 3 y ss.
685 Afirma Alonso que en lo nico que acert Fernando VII en su reinado fue en su
prediccin de erigirse en corcho de una botella de cerveza, por lo cual a mi muerte el
lquido se derramar. Ver, ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit.
pg. 234.
686 El Ejrcito espaol desde 1793 a 1844 no haba conocido un solo ao sin conflicto,
primero contra Francia e Inglaterra hasta 1801, de nuevo contra la Francia napolenica hasta
1814, en Hispanoamrica hasta 1826, frente a los Cien Mil Hijos de San Luis hasta 1823,
contra los agraviats catalanes hasta 1827 y la primera guerra carlista, desde 1833 hasta 1844.
687 Como recuerda ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pgs.
216 las tropas desde 1700 costaban casi el 50% de recursos de la Nacin. Afirma tambin
este autor que la irrupcin del Ejrcito en el poder es el resultado de una inevitable
revolucin, en la cual lo que contaba eran las victorias, porque todo el sistema dependera
de cuanto sucediese en los campos de batalla (ob. cit. pg. 239). Seala Alonso que se
683
253
Tesis doctoral
intervencin militar se convirti en un fenmeno crnico, debido a

que el deseo de los polticos de contar con el apoyo militar se
extendi ms all de su necesidad primaria en tiempo de guerra,
conjugndose con la ambicin de producir una serie de militares
polticos. No se trataba simplemente de que el Ejrcito fuera el
refugio del liberalismo y la defensa de ste contra el carlismo; era
tambin la nica institucin slida del Estado liberal688.
El abrazo de Espartero y Maroto en Vergara pondra fin a la
primera guerra carlista en 1844 y tras el Convenio, estas tropas se
incorporaron al Ejrcito, hecho ste que fortaleci su carcter
conservador689. Mientras tanto, diversos textos constitucionales
haban ido sellando un pacto de concurrencia de intereses de la
burguesa con la aristocracia conformando una nica Constitucin
material que durara casi un siglo690. En el texto de 1837 y en el ms
conservador de 1845 la regulacin de la fuerza militar sera idntica.
Se inclua el reconocimiento del servicio militar obligatorio, el
mando del monarca sobre la fuerza armada y su fijacin anual por
las Cortes. La milicia ya ni siquiera aparecera en el texto de 1845691.
trataba del Ejrcito ms poltico de toda Europa, Marx lo exculpara afirmando que el
Ejrcito result ser el nico lugar en que podan concentrarse las fuerzas vitales de la nacin
espaola (MARX, Carlos y ENGELS, Federico, Revolucin en Espaa, Ariel, Madrid, 1960,
pg. 26., ah citado).
688 CARR, Raymond, Espaa, 1808-1939, Ariel, Madrid, 1966, pgs. 215-216.
689 Ver, LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica..., cit., pg. 57. Tambin
Alonso recuerda la perturbacin que supuso la integracin de los cuadros militares carlistas,
hecho que no se repiti en la restauracin tras la tercera guerra carlista, ALONSO, Jos
Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 388.
690 Al respecto ver lo afirmado sobre las notas de nuestro constitucionalismo histrico.
691 Por cuanto a lo militar, la Constitucin de 18 de junio de 1837 en su art. 6 sealaba
que Todo espaol est obligado a defender la Patria con las armas cuando sea llamado por
la ley; el artculo 8 rezaba: Si la seguridad del Estado exigiere en circunstancias
extraordinarias la suspensin temporal en toda la Monarqua o en parte de ella, de lo
dispuesto en el artculo anterior, se determinar por una ley. (el artculo anterior, el art. 7
sealaba las garantas de no detencin ni separacin del domicilio sino en los casos y formas
prescritos en la ley). el art. 47 que sealaba que al Rey le corresponde 4 Declarar la guerra
y hacer ratificar la paz, dando despus cuenta documentada a las Cortes.; 5 Disponer de
la fuerza armada, distribuyndola como ms convenga. En virtud del artculo 48 se exiga
una ley para, admitir tropas extranjeras en el Reino (aptdo. 2), as como para ratificar los
tratados de alianza ofensiva (aptdo. 3). El Ttulo XIII estaba dedicado a la fuerza militar, el
artculo 76 dispona que Las Cortes fijarn todos los aos a propuesta del Rey la fuerza
militar y permanente de mar y tierra y el art. 77 Habr en cada provincia cuerpos de
milicia nacional, cuya organizacin y servicio se arreglar por ley especial; y el Rey podr
en caso necesario disponer de esta fuerza dentro de la respectiva provincia; pero no podr
emplearla fuera de ella sin el otorgamiento de las Cortes..
254
Libro primero
En los dos textos, en su artculo 8, con la misma laxitud que en

Cdiz quedaban constitucionalizadas las limitaciones a las garantas
de la detencin por razones de seguridad del Estado.
Las medidas de excepcin seran lo comn en Espaa desde la
muerte de Fernando VII. Resulta baldo seguir a este autor o a
Ballb en su relato de la continua aplicacin de medidas
extraordinarias ms bien ordinarias- a lo largo del siglo XIX. Con
retraso, pero en paralelo con nuestro pas vecino, las mismas se
desarrollaran con un rgimen que quera implantar a la fuerza el
rgimen constitucional, luego daran cobertura a un pas en guerra
continua, para pasar, finalmente, a ser un instrumento idneo con el
que las oligarquas articularan los crnicos problemas polticos.
Ahora bien, en nuestro pas, las medidas de excepcin seran la
norma, no la excepcin. Jurdicamente, cabe sealar la falta absoluta
de control del empleo de las medidas extraordinarias ya en manos
del gobierno ya de la propia discrecionalidad de los jefes militares,
cuyos bandos se supeditaban a toda norma y su justicia era la que
imperaba692.
Cabe sealar que la etapa moderada condujo a una relativa
tranquilidad que favorecera un notable y progresivo aumento de la
Administracin civil, parejo al incremento del intervencionismo
estatal que, no obstante, no supuso tampoco una limitacin del
La Constitucin de 23 de mayo de 1845 repetira el art. 6 por cuanto al servicio militar, el

art. 8 relativa a las medidas de excepcin. Los artculos 45 y 46 repetiran las facultades del
monarca respecto del mbito militar sealadas en los artculos 47 y 48 de la Carta anterior.
Igual que en aqulla, el Ttulo XIII versara sobre la fuerza militar y repetira el texto del
anterior artculo 77 en el 79, pero en esta ocasin ya no se hara referencia alguna a la milicia
nacional.
692 La introduccin del estado de sitio en Espaa se dio con la Real Orden de 12 de enero
de 1835, que declaraba a las provincias sublevadas en estado de sitio, quedando sujetas a la
autoridad militar, que poco tardara en aplicarse a ciudades. Un Real Decreto de 16 de
agosto que derogaba todo tipo de norma contraria a lo que se dispusiese de este ao
signific el primer empleo plenamente poltico. El de cuatro das despus cambiara la
terminologa por la de estado de guerra, permitiendo que los capitanes generales lo
apliquen en las provincias en las que entendiesen oportuno, levantndolo cuando fuera
posible, no se precisaba ni dar cuenta al gobierno (ob. cit. pg. 334 y ss.). Al menos una
Real Orden de 12 de enero de 1836 prohiba las comisiones militares en los lugares en los
que no se hubiese proclamado el estado de sitio.
En concreto CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit. pgs. 328 y
ss
255
Tesis doctoral
poder militar693. Se prefiri la dictadura del sable del Gobierno de

Narvez frente a la dictadura del pual del proletariado694. A decir
de Ballb, los moderados optaron casi por completo por la va
militarista para sustituir su incapacidad para gobernar con arreglo a
los criterios liberales puros por lo que los administrativistas
deciden echarse para atrs, asumen el militarismo administrativo y
colaboran con l695.
Conjuntamente con el proceso de disipacin de las milicias
nacionales, en 1844 surgi la frmula algo extraa en el marco
comparado de la Guardia Civil696. Mediante este cuerpo se
institucionaliz la participacin militar en las tareas de orden
Ballb, por ejemplo, cita cifras de 1850 en las que, pese al crecimiento de la
Administracin civil, se aprecia su importancia presupuestaria frente a la Administracin
militar en el conjunto del Estado: un 8% frente a un 60%, (ver, BALLB, Manuel, Orden
pblico y militarismo..., cit. pg. 175).
694 MART COLL, Antonio, Anlisis histrico de las constituciones espaolas en
relacin con las Fuerzas Armadas... cit. pg. 2677 parafraseando a Donoso Corts.
695 BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo..., cit. pg. 138.
696 En especial, LPEZ GARRIDO, Diego, La Guardia Civil y los orgenes del Estado
centralista, Crtica, Barcelona, 1982, pgs. 82 y ss. y, siguiendo a ste, BALLB, Manuel,
Orden pblico y militarismo..., cit. pgs. 141 y ss. y 233 y ss., asimismo, MORALES
VILLANUEVA, Antonio, La Guardia Civil en el artculo 8. de la Constitucin, en Jornadas
sobre el Ttulo preliminar, cit. pgs. 2771-2807. Su desarrollo histrico -sin profundidad
alguna- tambin puede seguirse en GIMENO DOMNECH, Francisco, y AYUSO SOTO,
Arsenio, Participacin de la Guardia Civil en la Defensa Nacional en tiempo de paz, , en
AA. VV., La defensa de Espaa ante el siglo XXI, coordinado por Hermann Oehling, Fundacin
Cnovas del Castillo, Veintiuno, Madrid, 1997, pgs. 337-381.
Su creacin se anunci por el Decreto de 26 de enero de 1844, dos meses despus de ser
declarada mayor de edad la reina Isabel II se anunciaba la organizacin de una fuerza
especial destinada a proteger eficazmente las personas y propiedades y se estableci dos
meses despus por el Decreto de 28 de marzo de 1844 por el que Se crea un Cuerpo
especial de fuerza armada de Infantera y como y descubra caballera, bajo dependencia del
Ministerio de la Gobernacin de la Pennsula y con la denominacin de Guardias Civiles.
Su organizacin fue encomendada al Mariscal de Campo D. Francisco J. Girn y Ezpeleta,
segundo Duque de Ahumada. El mismo, dirigi a los ministerios de Estado y de la guerra
un escrito sobre las Bases necesarias para que un general pueda encargarse de la formacin
de la guardia civil.
Pese al modelo civil inicialmente seguido, dos meses despus, a los diez das que el
militarista Narvez entrase en el Gobierno quebrara aquel modelo civil a favor de un
modelo militarista que nicamente guardara las formas. El Decreto de marzo por el de 13
de mayo, verdadero decreto fundacional de la Guardia Civil, en cuyo artculo 1 se dispona
que La guardia civil depende del ministerio de la guerra por lo concerniente a su
organizacin, personal, disciplina, material y percibo de haberes, y del ministerio de la
gobernacin por lo relativo a su servicio peculiar y movimientos. Esta dualidad sera
completamente formal, desde entonces, hasta casi el presente con la excepcin republicanala Guardia Civil dependera exclusivamente de las autoridades militares, y todas sus
actuaciones quedaban bajo la jurisdiccin militar. Su adscripcin al Ejrcito se formalizara
en la Ley constitutiva del Ejrcito de 1879 (art. 23).
693
256
Libro primero
pblico y en el mantenimiento de cada gobierno en el poder. La

doctrina liberal de Lord Mansfield quedara definitivamente por
tierra en Espaa. La existencia de este cuerpo ciertamente fue clave
en el militarismo espaol de los ltimos dos siglos697. No se trataba
de la existencia de un cuerpo armado con una intensa disciplina
organizativa, sino de que el mismo se ubicaba dentro de las FAS698.
Con la Guardia Civil se institucionaliz la militarizacin del orden
pblico en Espaa que haba comenzado aos antes699. Este cuerpo
pas a ser el brazo policial del Ejrcito, el soporte militar del poder
poltico de cualquier momento, y ni siquiera en los tiempos de la
Segunda Repblica se dud en recurrir a la misma700. Se descargaba
a las FAS de la cotidianeidad del control poltico, pero en ningn
caso se desprendan de esta materia, pues segua siendo propia de
la Institucin militar, en la que se inclua al benemrito cuerpo.
Por unos aos, un Ejrcito que volva a cobrar, armarse y
uniformarse regularmente iba a mantenerse unido, la Revolucin
vecina de 1848 intensificara dicha unidad701. Tras la cada de la
Ver, BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo..., cit. pgs. 155 y ss.
Pese a su dependencia del ministerio de gobernacin por lo relativo a su servicio
peculiar y movimientos, tanto la norma Constitutiva del Cuerpo de la Guardia Civil de
1844, como la Ley Constitutiva del Ejrcito Espaol de 1878 y su Ley Adicional de 1889, el
Reglamento Militar de la Guardia Civil de 1942 y finalmente el art. 37 de la Ley Orgnica
del Estado de 1967, no dudaron en entender que la Guardia Civil formaba parte de las FAS
(Ver, FERRANDO BADA, Juan, en el prlogo a la obra de CRESPO HELLN, Flix,
Problemtica de la nueva regulacin constitucional de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cit. pg.
13.
699 Entre los precedentes se cita a la santa hermandad, tal cuerpo general de
gendarmera, semejante a la gendarmera francesa, sin que llegara a realizarse por Jos
Bonaparte y, se cita tambin la milicia nacional fundamentalmente dirigida a la defensa del
orden constitucional, creada en 1812, se cita tambin en 1820 El proyecto de creacin de la
legin de salvaguardias nacionales de no lleg ni si quiera discutir su; se quit tambin en
1844.
En Espaa, desde el Antiguo Rgimen pareca confusa, en alguna medida, la seguridad
pblica y los Ejrcitos, especialmente en el mbito rural. Dentro del perodo liberal, las
primeras reformas del modelo policial, secularizado de lo militar, tuvieron importantes
fracasos. La Constitucin de Cdiz en su artculo 356 reconoca que la fuerza militar
conservara el orden interior. Ya en 1821, por el Decreto de 17-25 de abril, se inmiscua an
ms al Ejrcito en materias de gobierno y orden pblico Ver, BALLB, Manuel, Orden
pblico y militarismo... cit. pg. 74. En 1833, de forma inicialmente transitoria y excepcional,
comenz a militarizarse la seguridad pblica; por medio de la Real Orden de 12 de marzo
del ao siguiente lo relativo a la polica paso a depender del poder militar, qued bajo el
mando de los Gobernadores militares.
CRESPO HELLN, Flix, Problemtica de la nueva regulacin... cit. pgs. 18 y ss.
700 Ver, BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo..., cit. pgs. 74 y 319.
701 Ver, ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 298.
697
698
257
Tesis doctoral
mano dura de Narvez, un Ejrcito que dominaba la vida espaola

se dividira de nuevo como los partidos polticos que eran
entelequias casi inexistentes que precisaban el apoyo de las armas702.
La tecnocracia ultraconservadora de Bravo Murillo anulaba por
completo un rgimen representativo cuya inexistencia poco a poco
socavaba el trono703. Al llamado bienio progresista, que no era ms
que pugnas entre conservadores704, le seguira el primer intento
canovista de ODonell y la Unin liberal. A la cierta estabilidad
inicial seguira un nuevo reforzamiento del militarismo y la
dictadura que ya slo intentaba apuntalar una ya maltrecha
monarqua, la crisis econmica agudizara la cada de sta. El
empleo de los mecanismos de excepcin alcanzaran sus mximas
cotas sometiendo al pas, finalmente, a un permanente estado de
sitio705. El levantamiento militar de Serrano, Prim, Dulce y Topete
702 El Ejrcito segua siendo una institucin que dominaba la vida espaola, porque los
partidos eran entelequias casi inexistentes.... En una nacin sin ciudadana plenamente
responsable de sus acciones, el Ejrcito tenda a sustituir a la vana apariencia de unas
instituciones cuyo funcionamiento se apoyaba en un vaco de pueblo probado por las
estadsticas y por las leyes electorales. Ver, ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del
Ejrcito espaol, cit. pg. 324.
Por su parte MART COLL, Antonio, Anlisis histrico de las constituciones espaolas
en relacin con las Fuerzas Armadas y del comportamiento de estas respecto a aqullas, en
AA. VV, Jornadas de Estudio... cit. pgs. 2653- 2698, en concreto, 2695, restando
responsabilidad a los militares de su actuacin afirma que los militares no actuaron solos y
con objetivos diferentes a los de la sociedad en la que vivan, adems una vez se consegua
el poder, actan simplemente como hombre de partido.
703 COMELLAS, Jos Lus, Los Moderados en el poder, 1844-1854, CSIC, Escuela de Historia
Moderna, Madrid, 1970, pgs. 308-315, citado en AA. VV. Geografa e Historia de Espaa, Ecir,
Valencia, 1986, pg. 367.
704 BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit. pg. 175 califica al bienio
progresista como una lucha de conservadores contra conservadores.
705 El Real Decreto de 20 de marzo de 1866 se mandaba que rija como ley del Reino la
Ley de Orden Pblico de Gonzlez Bravo. En dicha norma se regulaba el estado normal, el
de alarma y el de guerra, como competencia exclusiva del Gobierno y de las autoridades
dependientes de ste, con jurisdiccin militar en todos los casos. A decir de Cruz someta
al pas a un permanente estado de excepcin. es la misma Constitucin la que es impuesta
en estado de sitio (ver, CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit.
pgs. 363-365, respectivamente).
El 17 de mayo de 1866 se promulg el artculo nico, que ni ms ni menos sealaba:
Se declara libra al actual Ministerio de la responsabilidad en que haya incurrido por
todos los actos de su administracin en que se haya arrogado las facultades del poder
legislativo; se declaran, por consiguiente, leyes del Reino, y como tales se considerarn
desde la fecha de su promulgacin, y se guardarn en adelante, todas las resoluciones
promulgadas por el actual Ministerio que con arreglo a la Constitucin de la Monarqua
hubieran debido someterse a la deliberacin de las Cortes.
258
Libro primero
gracias al desarrollo de las juntas revolucionarias daran pi al

sexenio liberal.El Ejrcito, que haba dado el trono a Isabel II, se lo
arrebat cuando colectivamente crey que no saba ocuparlo con la
dignidad precisa.706.
La Constitucin de 1869 no variara en demasa la regulacin
constitucional de la fuerza militar707. Como novedades, cabe apuntar
la primera recepcin constitucional de algn lmite especfico en los
derechos y libertades para los militares708. De otro lado, la condicin
de mximo rango militar pasaba a ser uno de los supuestos para
poder ser elegido senador709. En esta Constitucin, destaca
singularmente la constitucionalizacin de garantas de legalidad
para la adopcin y vigencia de medidas de excepcin en razn de la
Asimismo, el 8 de julio de 1866 se aprobaba la ley de suspensin de garantas a
discrecin del gobierno, (CRUZ VILLALN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitucin... cit.
pgs. 275 y 362 y ss.).
Recuerda Ballb que con el retorno al moderantismo en la ltima dcada de Isabel II, el
orden pblico se segua manteniendo por los habituales medios, en mbitos estudiantiles y
frente a libertades de reunin, autonoma universitaria, ctedra, etc. BALLB, Manuel,
Orden pblico y militarismo... cit. pgs. 181 y ss.
707 As se repetira la regulacin ya usual respecto del servicio militar y las facultades del
Rey y las Cortes:
Art. 28: Todo espaol est obligado a defender la Patria con las armas cuando sea
llamado por la ley...
Art. 69: La potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey, y su autoridad se
extiende a todo cuanto conduce a la conservacin del orden pblico en lo interior y a la
seguridad del Estado en lo exterior, conforme a la Constitucin y las leyes.
Art. 70: El Rey dispone de las fuerzas de mar y tierra, declara la guerra y hace y ratifica
la paz, dando despus cuenta documentada a las Cortes.
Art. 73: [Adems...] corresponde al Rey: [] 2. Conferir los empleos civiles y militares
con arreglo a las leyes.
Art. 74: El Rey necesitar estar autorizado por una ley especial: [] 3 Para admitir topas
extranjeras en el Reino; 4 Para ratificar tratados de alianza ofensiva...
Art. 106: Las Cortes fijarn todos los aos, a propuesta del Rey, las fuerzas militares de
mar y tierra.
Las leyes que determinen estas fuerzas se votarn antes que la de presupuestos.
Art. 107: No puede existir en territorio espaol fuerza armada permanente que no est
autorizada por una ley.
708 Art. 20: El derecho de peticin no podr ejercerse colectivamente por ninguna clase
de fuerza armada. Tampoco podrn ejercerlo individualmente los que formen parte de una
fuerza armada sino con arreglo a las leyes de su instituto en cuanto tenga relacin con ste.
Art. 26: A ningn espaol que est en el pleno goce de sus derechos civiles podr
impedrsele salir libremente del territorio, ni trasladar su residencia y haberes a pas
extranjero, salvas las obligaciones de contribuir al servicio militar o al mantenimiento de las
cargas pblicas.
709 Art. 62: Para ser elegido Senador se necesita [] 4 Reunir alguna de las siguientes
condiciones: [] Capitn general del Ejrcito o Almirante. Teniente General o
Vicealmirante.
259
Tesis doctoral
seguridad del Estado (art. 31)710. Ahora bien, por cuanto a este tema,
no cabe llevarse a engao. Al igual que los liberales del Trienio, o
ms tarde en 1837, las medidas extraordinarias seguiran estando a
la orden del da, incluso reforzndose en un perodo en el que la
inestabilidad fue la nota predominante. Como recuerda Ballb los
liberales revolucionarios del 68 que tantas veces haban criticado a
los moderados el abuso de los estados de excepcin, van a recurrir a
l desde el primer momento 711, el empleo de la jurisdiccin militar
seguira extendindose. A partir del Decreto de unificacin de
fueros de Prim de 5 de diciembre de 1868 en el que se excepcionaba
la jurisdiccin militar, como seala San Cristobal Reales, la
jurisdiccin militar empez a ser de verdad especial, pues hasta
entonces no se distingua demasiado de la ordinaria, porque en
ninguna haba independencia e inamovilidad frente al dominio del
Ejecutivo712.
Art. 31: Las garantas consignadas en los artculos 2, 5 y 6, y prrafos 1, 2 y 3 del 17,
[garantas de la detencin y el domicilio y libertades de expresin reunin y asociacin] no
podrn suspenderse en toda la monarqua ni en parte de ella sino temporalmente y por
medio de una ley cuando as lo exija la seguridad del Estado en circunstancias
extraordinarias.
Promulgada aqulla, el territorio a que se aplicare se reir durante la suspensin, por la
ley de orden pblico establecida de antemano.
Pero ni en una ni en otra ley se podrn suspender ms garantas que las consignadas en
el primer prrafo de este artculo, ni autorizar al Gobierno para extraar del Reino, ni
deportar a los espaoles, ni para desterrarlos a distancia de ms de 250 kilmetros de su
domicilio.
En ningn caso los jefes militares o civiles podrn establecer otra penalidad que la
prescrita previamente por la ley.
Cabe sealar, asimismo, que el artculo. 19 dispona tambin que Toda asociacin cuyo
objeto o cuyos medios comprometen la seguridad del Estado, podr ser disuelta por una
ley.
711 BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit. pg. 196.
712 A decir de esta autora el Decreto de Prim fue la separacin definitiva entre
jurisdiccin militar y la jurisdiccin civil. Pese a que pareca un espaldarazo a la justicia
ordinaria por razones de decencia y justicia y fin de privilegios, se afirmaba en su
exposicin de motivos que se hace necesaria una excepcin con respecto a los militares en
activo servicio no otorgada a favor suyo, sino de la sociedad, que requiere medios ms
activos y severos de reprimir los excesos que prepetrados por militares, tienen mayor
gravedad cuanto ms libre sea la constitucin poltica por la que se gobierna un Estado.
Ver, SAN CRISTBAL REALES, Susana, La jurisdiccin militar. De jurisdiccin especial a
jurisdiccin especializada, Comares, Granada, 1996, pgs. 48 y ss., en concreto 52 y ss.
710
260
Libro primero
Tras un proyecto en 1973 de Constitucin federal713, sera de

nuevo el Ejrcito, a manos de Martnez Campos, quien dara fin a la
I Repblica.
C) RECAPITULACIN DE LA POCA DE LOS ESPADONES

Esta debilidad institucional civil fue relativamente paralela a la
de unas FAS marcadas traumticamente, tanto por los cambios
revolucionarios y el absolutismo fernandino, como por una
disgregacin poltica partidista. Pero quiz uno de los motivos del
especfico intervencionismo poltico en Espaa fue la incorreccin
ms bien la ausencia de la poltica militar obrada714, siempre
diseada por las necesidades de las continuas guerras. La abolicin
de todo un Ejrcito nacional por Fernando VII, la hipertrofia en la
pirmide de mandos, el mal pago715, y las recompensas y ascensos
por las intervenciones partidistas716 provocaron, tanto una total
carencia de profesionalidad y una desunin palmaria, as como que
El proyecto fue aprobado por las Cortes republicanas el 17 de julio. Por cuanto a lo
militar, como es lgico se daran diversas novedades.
Se reiteraran los lmites del derecho de peticin para toda clase de fuerza armada (art.
20), as como la limitacin del derecho de circulacin por razn del servicio militar (art. 28)
cuya obligacin estaba recogida en los artculos 30 y 110. Sera el poder Legislativo federal
el que declarase el estado de guerra bajo el cual se daran las garantas de legalidad (art. 33).
Al poder de la federacin correspondan los tratados de paz, declaracin de guerra por
medio de una ley, el mando de las fuerzas de mar y tierra as como la conservacin del
orden pblico federal y declaracin de estado de guerra civil y el restablecimiento de la ley
por medio de la fuerza. (Ttulo V, apartados 2, 3, 6, 22 y 23). Al poder Ejecutivo competa la
disposicin de la fuerza armada y el empleo de las reservas llamadas por una ley (art. 72).
Los Estados de la Federacin no podran mantener ms fuerza pblica que la necesaria
para su polica y seguridad interior y la paz general de los Estados se halla garantizada
por la Federacin, y los poderes federales podrn distribuir la fuerza nacional a su arbitrio,
sin necesidad de pedir consentimiento alguno a los Estados., sin que pudieran jams
apelar a la fuerza de las armas unos contra otros (art. 101). Destaca el establecimiento en el
Ttulo XVI, artculos 112-114 de una Reserva Nacional forzosa. Segn a la cual pertenecan
todos los ciudadanos de 20 a 40 aos, que segn la edad haban de emplear un tiempo al
ao (un mes, quince u ocho das) en ejercicios militares.
714 Ver, por ejemplo, SEVILLA ANDRS, Diego, Comentario al Artculo 8 de la
Constitucin, cit., pg. 267. Este autor aduce la carencia en Espaa de una poltica militar
desde el siglo XVII hasta la realizada por Manuel Azaa en el perodo republicano. Al
respecto de sta, vase ALPERT, Michel, La reforma militar de Azaa (1931-1933), Siglo XXI,
Madrid, 1982.
715 Sobre las remuneraciones militares en el siglo XIX, vase FERNNDEZ
BASTERRECHE, Fernando, El Ejrcito espaol en el siglo XIX..., cit., pgs. 85 a 102.
716 Por lo general, a los militares que apoyaban un alzamiento que hubiese sido fructuoso
se les ascenda un grado; por contra, a quienes se hubiesen mostrado contrarios al mismo se
les congelaba el grado superior.
713
261
Tesis doctoral
las cpulas militares no supieran quedarse al margen de la

actuacin poltica. El fracaso de la milicia, la gestacin de la Guardia
Civil y el vaciamiento del Parlamento, consolidaron los
planteamientos militaristas, por lo cual no se lleg a llevar a cabo el
modelo liberal.
En un primer perodo que alcanza hasta la Restauracin la
llamada poca de los espadones717 fueron tan numerosos los
alzamientos militares partidistas, que habituaron al militar al
ejercicio del poder; el poder se alcanzaba bien por los generales
moderados, bien por los generales liberales718. Como recuerda
Headrik, Cuando los generales pretenden acceder al vrtice del
poder constituido a travs de un pronunciamiento, lo hacen en
virtud de cabezas de un partido y no como mando jerrquico de un
solo cuerpo de Ejrcito. En esta primera poca, el Ejrcito no actu
como cuerpo unitario exterior a la sociedad, sino que en todo caso
intenta ser asumido e integrado por las fuerzas polticas
dominantes.719
A la vez, el peso del principio monrquico en la esfera militar
provoc tambin que todas las competencias militares resultasen
propias a la Institucin castrense mantenindose, por contra, una
muy dbil posicin del poder Legislativo en este rea.
Desde la perspectiva de la constatacin de la supremaca civil,
se puede afirmar que esta primera poca estuvo marcada por la
participacin militar en la vida poltica de modo directo y
De los innumerables levantamientos militares en nuestro pas cabe destacar los de
Espoz y Mina en Pamplona en 1814; Porlier en La Corua en 1815; el del coronel Quiroga en
Alcal de los Gazueles y Riego en Cabezas de San Juan en 1820, que inicia el Trienio liberal;
el Motn de los sargentos inspirado por Mendizbal en la Granja en 1836, que hace caer a
Istriz; el de los generales Serrano, Prim y Narvez en 1843, que da paso a la dcada
moderada; la Vicalvarada de los generales Dulce y O'Donnell en 1854; el
pronunciamiento del general Prim y el almirante Topete en Cdiz en 1868, que originar la
cada de Isabel II; la sublevacin del general Pava en Madrid en 1874, que supondr el
principio del fin de la I Repblica; y por ltimo, el del general Martnez Campos en Sagunto
a finales de 1874, que precipit la vuelta de Alfonso XII y signific el comienzo de la
Restauracin.
718 Estos posicionamientos se caracterizaron principalmente por el lugar ocupado en el
perodo fernandino: los liberales, ms prximos al liberalismo ingls, donde haban estado
exiliados; y los moderados, ms cercanos a la aristocracia y a la corte, cercanos a los
intereses polticos oligrquicos. Ver, PORRAS NADALES, A. La Defensa, poder militar y
rgimen constitucional, Revista de Estudios Polticos, 35, septiembre-octubre de 1983, pgs.
183-234. pg. 212.
719 HEADRICK, Daniel R. Ejrcito y poltica en Espaa (1866-1898), cit. pg. 12.
717
262
Libro primero
personalizado; el poder militar se proyect no slo en el propio

mbito castrense, sino en todo lo civil. Esta etapa se caracteriz por
la influencia directa en la vida poltica y social, adoptando una
postura de tutela del orden poltico. Del mismo modo, se consagr
para el futuro una influencia tambin directa en las esferas
institucionales castrenses, as como en las reas intermedias en
relacin con la sociedad civil (como lo es, por ejemplo, la materia
del orden pblico). En dichos mbitos, las FAS mantuvieron una
definitiva autonoma hasta el actual rgimen democrtico. A ello
hay que aadir que durante aquel perodo, tanto la doctrina de la
poca 720 como la prctica poltica fueron opuestas al corolario de
efectos que supone la primaca civil.
Al final de esta poca Prez Galds dira que la fuerza
pblica, o sea el pueblo armado, ha sido el verdadero poder
moderador, por ineptitud de quien deba ejercerlo721. Fernndez de
Crdoba afirmara que Este Ejrcito es el Ejrcito de los partidos
polticos. Cuando los partidos prescindan de l para apoyar sus
pretensiones, ser muy fcil constituir un buen Ejrcito
permanente722.
Irnicamente, en las normas se reciba el principio de
apoliticidad de los militares, a quienes se les ira limitando el
ejercicio de sus libertades polticas con el paso del tiempo. Sin
Es manifiesto el peso de Donoso Corts, pionero del conservadurismo, a la hora de
justificar las intervenciones militares en la poltica general. Por contra, Colmeiro, Olivn y
Posada Herrera, desde la doctrina administrativista, o Alcal-Galiano y Balmes, desde la
poltica, se mostraron partidarios de excluir a los militares de la poltica y de ubicar a las
FAS dentro del poder administrativo. Al respecto, vase LPEZ RAMN, Fernando, La
caracterizacin jurdica..., cit., pgs. 101 a 114.
En el ao 1839, J. Escriche defina con acierto y claridad el principio de primaca civil que
permaneca ausente de la prctica espaola, afirmando que es un principio general
establecido en todas las naciones, que la fuerza armada es un cuerpo que por su naturaleza
debe estar subordinado y obediente al gobierno, sin que pueda ejercer el derecho de
deliberar; pues de otro modo habra el riesgo de que trastornase la constitucin del Estado y
dispusiese a su gusto de la autoridad pblica y de la libertad de los ciudadanos (Ver,
ESCRICHE, J., Voz Fuerza Pblica, en Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia,
Imprenta del Colegio Nacional de Sordomudos, Madrid, 2 edicin, 1839, citado en
NEVADO MORENO, Pedro T. La funcin pblica militar, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg.
35.
721 PREZ GALDS, Benito, en La de los tristes destinos, as citada por ALONSO, Jos
Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 349.
722 Discurso de 6 de febrero de 1873, as citado por ALONSO, Jos Ramn, Historia
poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 359.
720
263
Tesis doctoral
embargo, slo la limitacin del derecho de peticin se incorporara

desde 1869 en el marco constitucional723, siendo las dems recogidas
en normas legales o infralegales724.
Mientras tanto, se haba ido gestando una clase social militar
propia. El principio de igualdad formal abri la puerta de los
cuarteles a la burguesa al eliminarse la prueba de sangre con los
Reales Decretos de 21 y 28 de septiembre de 1836725. De este modo,
el Ejrcito dej de ser un ente elitista y la mayora de los militares
pasaron a emerger de las clases medias726. Sin embargo, pese a la
heterogeneidad de la procedencia, al adoptarse los valores
aristocrticos como propios de toda la institucin, las lneas
generales del comportamiento castrense se unificaron, conformando
MORALES VILLANUEVA, Antonio, Derechos y libertades del militar profesional,
Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), n 37, enero-febrero de 1984, pgs. 89 - 109, pg.
95. Recuerda que en las discusiones en las Cortes de 1820 se advirti que en la Constitucin
de 1812 no se haca alusin alguna a las particularidades de los derechos y libertades de los
militares.
724 La Ley Constitutiva del Ejrcito de 1821, en su artculo 132, preceptu que los
militares gozarn de todos los derechos civiles lo mismo que los dems ciudadanos, y las
Ordenanzas fijarn la diferente forma en que han de usar de ellos en los casos que as lo
exija la naturaleza de su profesin.
Con la vuelta de Fernando VII volva lo que haba sido la tnica hasta entonces, la
prctica negacin de los derechos y libertades tanto en general como, en especial a las bases
del Ejrcito, volviendo los castigos corporales.
GARCA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial sujecin... cit., pg. 127 afirma que
sta es la tnica que se mantendr durante una gran parte del siglo XIX, con una
organizacin de las Fuerzas Armadas en las que predomina ante todo una disciplina frrea,
una instruccin rutinaria y el principio de obediencia ciega para soldados e, incluso,
suboficiales. Los oficiales y mandos, ms que derechos, gozarn de privilegios, y su
continua intervencin en la poltica, a veces instrumentalizados por la propia Monarqua,
politiz el Ejrcito y los desprofesionaliz.
Ms tarde, la Real Orden de 6 de agosto de 1841 prohiba a los militares entrar en
polmicas por medio de la prensa, especialmente en lo referente a asuntos de servicio. Esta
normativa se reiter en 1848, 1861, 1869 y 1875. Una Real Orden de 31 agosto de 1866 sobre
desarrollo de RD de 30 de julio, sobre expulsin del Ejrcito por escndalo o desprestigio
del mando, con gran discrecionalidad. La Real Orden de 13 de junio - 22 de julio de 1871,
motivada por consultas de oficiales elegidos para cargos municipales, neg el derecho al
sufragio activo y pasivo para cargos municipales, en ella misma se reconoca la facultad de
optar entre el empleo militar o el cargo electivo para poder participar en los comicios como
elegible.
725 Si bien, ya durante la Guerra de Independencia por medio del Decreto de 17 de
agosto de 1811 que preceptuaba que en todos los colegios y academias de mar y tierra
fuesen admitidos los espaoles hijos de familias honradas. Para ver la evolucin concreta
de la exigencia de la prueba de sangre, ver FERNNDEZ BASTERRECHE, Fernando, El
Ejrcito espaol en el siglo XIX..., cit., pgs. 103 a 107; sobre la procedencia social, ver pgs.
100 a 124.
726 Slo un tercio de los cuadros de mando sigui procediendo de las clases
aristocrticas, si bien con notable influencia.
723
264
Libro primero
una clase social particular, lo cual reverta positivamente en la

unidad del Ejrcito, el corporativismo se fue haciendo ms intenso y
se generaron mecanismos en su defensa. As, pas a favorecerse
cada vez ms la entrada en el Ejrcito de los hijos de militares727.
Seala Busquets que despus de mediados de siglo, la lnea
divisoria se traz entre militares y civiles y no entre burgueses y
nobles. La aristocracia de nacimiento haba sido reemplazada por la
aristocracia de educacin. El resultado fue la aparicin del espritu de
cuerpo728. Como afirma Headrick, en un tiempo la milicia era coto
cerrado slo accesible a la nobleza, luego se abrieron las puertas a la
sociedad, especialmente a las clases medias, pero stos pasaron a
convertirse en una casta destinada a autorrenovarse, por lo cual se
cerraron nuevamente estas puertas y al final, los oficiales del
Ejrcito adquirieron conciencia de formar un grupo aparte,
separado del resto de la nacin729. Los militares estaban destinados
a separarse de la sociedad, pues como afirma Busquets para que
un tirano pueda utilizar un Ejrcito contra su propio pueblo, es
preciso separarle de l, aislarlo, pues si el Ejrcito est unido al
En 1860 se becaron completamente a los hijos de militares fallecidos en servicio; en

1875 se ampliaron las becas para hijos de oficiales. En las academias se reservaba cierta
proporcin de plazas para los hurfanos. La Academia General Militar, creada con la
Restauracin, exiga que la mitad de los aspirantes fueran hijos de militares, y en algunas
condiciones se les exima de un examen de ingreso. Por contra, quienes no ostentasen esta
condicin se enfrentaban con una barrera econmica que haca prcticamente inaccesible la
carrera militar. Los costes de matrcula, pensin o uniforme, slo permitan que quien
pretendiese ser militar ya formase parte de la institucin o perteneciese a las clases
adineradas.
728 BUSQUETS, Julio, El militar de carrera en Espaa, Ariel, Barcelona, 1984, 3 ed., pg.
236. En la misma direccin, vase ABRAHAMSSON, Bengt, La socializacin profesional:
teora, tica y espritu de cuerpo en BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio (Comps.) La
Institucin militar en el Estado Contemporneo, Alianza Editorial, Madrid, 1985, pgs. 208 a
234, en concreto, pg. 223.
Histricamente, la herencia ocupacional (la posibilidad de que quienes ejercen la profesin
militar sean a la vez descendientes de militares) jug un papel fundamental a la hora de
cohesionar socialmente a las FAS y crear una clase militar. Sobre este tema en la actualidad se
han dedicado principalmente BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, Las Fuerzas
Armadas en Espaa: institucionalizacin y proceso de cambio (1939- 1975), en BAN,
Rafael y OLMEDA, Jos Antonio (Comps.) La Institucin militar..., cit., pgs. 270 a 325 y
BUSQUETS, Julio, El militar de carrera en Espaa, cit., pgs. 46 y ss. Los datos ms actuales los
refiere este ltimo: de ellos, a modo genrico, se infiere que alrededor de las tres cuartas
partes de los militares en la actualidad provienen de familia militar.
729 Ver, HEADRICK, Daniel R. Ejrcito y poltica en Espaa (1866-1898), cit. pgs. 83 y 77
respectivamente, sobre la cuestin, vanse las pgs. 60 a 85.
727
265
Tesis doctoral
pueblo resultar muy difcil poderlo usar contra l 730. Algunas

medidas jurdicas delataran esta tendencia de procurar el menor
roce con los paisanos731. Al final, la clase militar se erigi, como
dira Prez Galds, en un Estado dentro de un Estado732,
desempeando una posicin suprapoltica que a la postre sera
decisiva en el siglo XX.
IV. De la relativa desmilitarizacin de Cnovas al

abandono del constitucionalismo por los militares en el
siglo XX
A) UN MILITARISMO RENOVADO DESDE LA RESTAURACIN.

LA POSICIN SUPRAPOLTICA DE LAS FUERZAS ARMADAS
El advenimiento de la Restauracin733 ciertamente se produjo
tras un nuevo alzamiento, el protagonizado por el general Martnez
Campos en Sagunto. No obstante, tambin es cierto que no era ste
el modo de lograr la vuelta de Alfonso XII previsto por Cnovas734.
La idea no era la de un alzamiento partidista, sino convertir al Rey
en un Rey soldado, y a la monarqua como fuente de
supralegalidad735. Cnovas escriba a Isabel II en 1874: El pas
pide en altas voces un Rey soldado, y un Rey soldado lo ms pronto
posible736. Se trataba de eliminar al caudillo que hasta entonces
Ver, BUSQUETS, Julio, El militar de carrera... cit. pg. 209.
As Garca macho nos recuerda que una Circular de 23 de abril de 1845 el especial
hincapi de los mandos de la Guardia Civil en procurar por cuantos medios sean posibles,
al menor roce con los paisanos., GARCA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial
sujecin... cit., pg. 128.
732 PREZ GALDS, en Obras inditas, II, pg. 260, as citado por MART COLL, Antonio,
Anlisis histrico de las constituciones espaolas en relacin con las Fuerzas Armadas y
del comportamiento de estas respecto a aqullas, en AA. VV, Jornadas de Estudio... cit. pg.
2697.
733 Al respecto de la Restauracin espaola, vase SNCHEZ FERRIZ, Remedio: La
Restauracin y su norma fundamental, Universidad de Valencia, Valencia, 1978.
734 En este sentido, vase SEVILLA ANDRS, Diego, Historia poltica de Espaa..., cit.,
pgs. 243 y ss.
735 DE MOX, Salvador, El Derecho militar en la Espaa cristiana medieval, cit., pg.
91.
730
731
266
Libro primero
haba convivido con el monarca, de modo que en el monarca

mismo se halle representado mejor que en nadie el poder militar del
pas737.
El gran pacto de las clases dominantes que fue la Restauracin
supuso, entre otras, la consolidacin de las instituciones civiles. Y
con el fortalecimiento de las estructuras civiles de la sociedad se
abandon lo que ya era una constante del perodo anterior: la
necesidad de que cada tendencia poltica que pretendiese instalarse
en el poder hubiese de captar sectores del Ejrcito738. Se logr que en
los mbitos puramente civiles societales los militares pasaran a un
segundo plano. Sin embargo los militares seguiran prevaleciendo
en lo intermedio orden pblico- y en lo institucional lo atinente a
las propias FAS-. Obviamente, esto no implicaba en modo alguno la
preservacin del principio de supremaca civil ni de los concretos
principios liberales de ubicacin de la fuerza militar en un Estado
constitucional.
Como seala Headrick, el estilo de participacin poltica militar
fue renovado739, la presencia militar en la poltica ya no sera
partidista, como hasta entonces. La Real Orden Circular de 4 de
febrero de 1875 estableca que los jefes, oficiales y soldados de la
fuerza armada deben permanecer en total alejamiento de las luchas
de los partidos y las ambiciones polticas todo ello porque la
participacin de los militares, cualquiera que su graduacin sea, en
las varias y continuas agitaciones de la vida pblica tiene
inconvenientes gravsimos en todo tiempo experimentados, y como
737 LEMA, Marqus de, De la revolucin a la restauracin, (dos vols.), Vol. II. Madrid, 1972,
pg. 689, citado por ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 376
quien aade que la estancia del Rey Alfonso XII en Sandhurst como cadete responda a esta
preocupacin por un Rey soldado.
738 El cambio de matices en la actuacin poltica del Ejrcito es acertadamente descrito
por Daniel. R, HEADRICK, Ejrcito y poltica en Espaa (1866-1898), cit. pgs. 36-83.
739 Vid. HEADRICK, Daniel R. Ejrcito y poltica en Espaa (1866-1898), cit., quien en la
pg. 218 afirma que durante todos aquellos aos, el Ejrcito se comport con una
discrecin muy poco habitual. Los pronunciamientos fueron escasos y de poca monta,
normalmente con escasos efectos sobre la vida de la Nacin. Solamente un nmero reducido
de generales tom parte activa en la poltica dentro del marco de la legalidad constitucional.
Sin embargo, el Ejrcito conserv su puesto en el seno de la nacin, pero con estilo renovado.
267
Tesis doctoral
nunca y ms que en ninguna otra parte, en Espaa. Disposiciones

de este tipo se reiteraran a lo largo de la Restauracin740.
No obstante, la clase militar tendra un importante papel en la
vida poltica, pero ahora ya como una unidad. Como recuerda
Porras Nadales, Cnovas impuso una relativa desmilitarizacin de
la vida poltica, sin embargo, este intento de desvincular a las FAS
de la vida poltica concreta iba a resultar a la postre mucho ms
peligroso para la estabilidad constitucional 741. Y es que el Ejrcito
iba a adoptar una unidad que le situara en una posicin
suprapoltica. Sociolgicamente se haba consolidado la existencia
de una clase militar distante del resto de la sociedad. Polticamente,
lejos del partidismo entre liberales o moderados, la amenaza del
proletariado y de las disgregaciones territoriales haba unido a las
filas militares en un frente comn. De Mox advierte que el hecho
de que desaparecieran los pronunciamientos no indica que los
resortes de un determinado orden pblico no siguieran
exactamente en las mismas manos que hasta entonces742 Con la
Guardia Civil en la cotidianeidad poltica, el Ejrcito se poda
dedicar a sus intereses corporativistas y colonialistas, pero la
militarizacin de este cuerpo no slo aument la conflictividad por
la utilizacin de tcnicas marciales, sino que propici que el resto de
los militares pusiesen su vista en los conflictos de orden pblico
Esta normativa se reiter por la Real Orden de 7 de febrero de 1876. Algo ms tarde,
estas limitaciones se recogen con rango legal en la Ley Constitutiva del Ejrcito de 9 de
noviembre de 1878, en su artculo 28, reconoca el derecho al sufragio activo, si bien, con la
posibilidad de limitarlo legalmente. Por contra, no permita la asistencia a reuniones
polticas, incluyendo las electorales, prohiba cualquier opinin en la prensa sobre asuntos
de servicio.
El Cdigo de Justicia Militar de 1890 sancionaba en su artculo 329 la asistencia a
manifestaciones polticas, o acudir a la prensa al respecto de los asuntos de servicio. Se
reiteraron de estas disposiciones en 1897 y 1908. El Real Decreto de 9 de abril de 1900 y dos
reales rdenes de 6 de octubre de 1900 regularon restrictivamente la posibilidad de
asociaciones de militares, o la pertenencia de militares a asociaciones. En la Real Orden
Circular de 15 de abril de 1908, se permita el ejercicio de la libertad de expresin para
trabajos o estudios de carcter profesional, siempre con la debida moderacin.
El derecho de asociacin tambin se encontraba restringido en 1918 por la Ley de 29 de
junio de reforma de la Administracin militar, como los cargos de concejal y diputado por la
Ley de Rgimen Local del mismo ao (arts. 80 y 234).
741 PORRAS NADALES, A. La Defensa, poder militar y rgimen constitucional, cit.
pg. 213, sobre los elementos que conformaron tal unidad, 213 y ss.
742 DE MOX, Salvador, El Derecho militar en la Espaa cristiana medieval, cit., pg.
91.
740
268
Libro primero
interior, va directa para aumentar la politizacin de las Fuerzas

Armadas 743. Asimismo, la jurisdiccin militar sigui emplendose
como instrumento ya natural de represin poltica, extendiendo su
mbito hasta el absurdo744 incluso en perodos de relativa
normalidad constitucional.
Como muy bien percibi Cnovas para el futuro, los Ejrcitos
sern por largo plazo, quiz por siempre, robusto sostn del
presente orden social, e invencible dique de las tentativas ilegales
del proletariado 745. El problema social, as como el territorial,
pasaba definitivamente a ser tutelado por la Institucin militar
desde una posicin externa a la sociedad civil. De este modo, un
Ejrcito superpuesto al sistema poltico quedaba identificado con los
valores de la patria, se erigan como afirma Carr en encarnacin de
la voluntad nacional746. Y esa voluntad nacional no sera otra que el
mantenimiento de un orden poltico burgus que, aunque poda
calificarse de constitucional, poco o nada tena de democrtico.
As pues, como afirma Ballb, pese a pretendidas apariencias
civiles, en ningn momento Cnovas prescindi del militarismo:
los generales dejaban la poltica a los civiles solamente a condicin
de que stos no tocaran el Ejrcito y de que ellos mismos siguieran
siendo figuras influyentes en la vida poltica747.
BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit. pg. 304.

La Ley de 27 de septiembre de 1890 segua los criterios de persona, delito y lugar,
asimismo se creaba la Sala de lo militar del Tribunal Supremo, con dos magistrados y cuatro
militares, de ellos, tres del Ejrcito y uno de la Armada. Ms tarde la Ley de Jurisdicciones
de 23 de marzo de 1906 extendi el mbito de esta jurisdiccin especial hasta extremos hasta
entonces desconocidos. Sobre la normativa BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo...
cit. pgs. 225 y ss., ver tambin SAN CRISTBAL REALES, Susana, La jurisdiccin militar...
cit. pgs. 60 y ss.
745 Palabras incluidas en el discurso pronunciado por Cnovas del Castillo en el Ateneo
de Madrid en noviembre de 1890, y citadas, entre otros por BRAVO MORATA, F., La
Repblica y el Ejrcito, Fenicia, Madrid, 1984, pg. 24.
746 CARR, Raymond, Espaa, 1808-1939, cit., pg. 541.
747 Ver, BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit. pg. 225. En el mismo sentido
PAYNE, Stanley G., Ejrcito y sociedad en la Espaa liberal (1808-1936), Akal, Madrid, 1977,
quien en la pg. 86 afirma que en la Restauracin lo que se consigui fue evitar que los
pronunciamientos fuesen coronados por el xito, con el sistema de mantener de su parte a
los teniente generales. Ascensos, emolumentos, puestos en el Senado e influencia en el seno
de los dos partidos polticos oficiales, ligaron a la alta jerarqua militar con el sistema. El
sistema de la Restauracin se apoy, una vez ms, en el poder militar, si bien las formas se
atemperaron en relacin con las anteriores experiencias de este mismo siglo.
743
744
269
Tesis doctoral
La Constitucin de 30 de julio de 1876, la de mayor duracin de

toda la historia de Espaa, poco aportaba por cuanto a lo militar748.
No obstante, los esfuerzos de Cnovas por ligar lo ms posible con
la Constitucin de 1869 supuso la recepcin de los pocos avances
sobre la materia que en aqulla se registraron. Se trataba, como se
dijo, de la constitucionalizacin expresa de algunas limitaciones de
derechos a los militares749, as como del reconocimiento de garantas
de legalidad por cuanto a las medidas de excepcin750. La condicin
de alto cargo militar segua siendo uno de los presupuestos para ser
elegido senador y ahora los capitanes generales y el almirante de la
Armada pasaban a ser senadores por derecho propio751.
As, en general se repetan frmulas que bien poco haban variado desde 1837 o
incluso desde 1812:
Art. 3: Todo espaol est obligado a defender la Patria con las armas cuando sea
llamado por la ley...
Art. 52: [El Rey] Tiene el mando supremo del Ejrcito y armada y dispone de las fuerzas
de mar y tierra.
Art. 53: [El Rey] Concede los grados, ascensos y recompensas militares.
Art. 54: Corresponde adems al Rey: [] 4 Declarar la guerra y hacer ratificar la paz,
dando despus cuenta documentada a las Cortes.
Art. 55: El Rey necesitar estar autorizado por una ley especial: [] 3 Para admitir topas
extranjeras en el Reino; 4 Para ratificar tratados de alianza ofensiva....
(Ttulo XII De la fuerza militar) Art. 88: Las Cortes fijarn todos los aos, a propuesta
del Rey, la fuerza militar permanentes de mar y tierra.
749 En este caso, slo del derecho de peticin. El art. 13 dispona que El derecho de
peticin no podr ejercerse por ninguna clase de fuerza armada. Tampoco podrn ejercerlo
individualmente los que formen parte de una fuerza armada sino con arreglo a las leyes de
su instituto en cuanto tenga relacin con ste.
750 Se vena a reiterar en buena medida lo que fuera el artculo 31 de la Constitucin de
1869. Ahora el art. 17 rezaba lo siguiente:
Las garantas expresadas en los artculos 4, 5 y 6, y prrafos 1, 2 y 3 del 13, no podrn
suspenderse en toda la monarqua ni en parte de ella sino temporalmente y por medio de
una ley cuando as lo exija la seguridad del Estado en circunstancias extraordinarias.
Slo no estando reunidas las Cortes y siendo el caso grave y de notoria urgencia, podr
el Gobierno, bajo su responsabilidad, acordar la suspensin de garantas a que se refiere el
prrafo anterior, sometiendo su acuerdo a la aprobacin de aqullas lo ms pronto posible.
Pero ni en una ni en otra ley se podrn suspender ms garantas que las consignadas en
el primer prrafo de este artculo.
Tampoco los jefes militares o civiles podrn establecer otra penalidad que la prescrita
previamente por la ley.
751 Art. 21: Son senadores por derecho propio:
[] Los capitanes generales del Ejrcito y el almirante de la Armada.
Art. 22: Slo podrn ser senadores por nombramiento del Rey o por eleccin de las
corporaciones del Estado y mayores contribuyentes, los espaoles que pertenezcan o hayan
pertenecido a una de las siguientes clases: [] 6 Tenientes generales del Ejrcito y
vicealmirantes de la Armada, despus de dos aos de su nombramiento.
748
270
Libro primero
Una vez ms, la regulacin constitucional de lo relativo a la

defensa destacaba por su ausencia, en especial en tanto pudiera
suponer un lmite a la funcin militar y a su posicin en el sistema.
Como con irona seala Garca Ronda, acaso se debi a la
consideracin de que resultaba obvio el mencionado papel,
teniendo en cuenta la dilatada historia anterior752. Por cuanto a sus
funciones, en el artculo 2 de la Ley Constitutiva del Ejrcito de 9 de
noviembre de 1878 y de la ley adicional a la misma de 19 de julio de
1889 se preceptuaba que era sostener la independencia de la Patria
y defenderla de los enemigos exteriores e interiores y mantener la
independencia y la integridad de la Patria y el imperio de la
Constitucin y las leyes. De otra parte, en el artculo 1 de esta
norma se reconoca que El Ejrcito constituye una institucin
nacional regida por las leyes y disposiciones especiales. La
excepcionalidad de lo militar para el mbito constitucional seguira
siendo la tnica durante muchos aos.
B) EL ABANDONO DE LA IDEA CONSTITUCIONAL POR LA

FUERZA MILITAR EN EL SIGLO XX
Los desastres coloniales, aunque distrajeron a los militares de
la poltica interna, daaron fuertemente la dignidad militar. Desde
el estamento castrense se acus de los mismos a la clase poltica, y
tras el desastre de Cuba en 1898, los militares estuvieron a punto de
tomarse la justicia por su mano. Sin embargo, pareca que la
poca de los pronunciamientos haba pasado 753.
Con los acontecimientos de Marruecos de 1917754, las tensiones
se fueron agudizando; al tiempo tom fuerza la institucionalizacin
752 GARCA RONDA, ngel, Estudio comparativo de la misin encomendada a las
Fuerzas Armadas en la Constitucin de 1978 y en los anteriores textos constitucionales, cit.
pg. 2555.
753 As, el general Weyler que afirm que si los derechos y el honor militar no eran
totalmente protegidos, los generales se tomaran la justicia por su mano. A ello el Ministro
de la Gobernacin Eduardo Dato replic que la poca de los pronunciamiento haba pasado.
Ver, PAYNE, Stanley G., Los militares y la poltica..., cit., pgs. 74 a 75.
754 Sobre ello, vase PAYNE, Stanley G., Los militares y la poltica..., cit., pgs. 89 y ss. y 133
y ss. y ALONSO BAQUER, Miguel, El Ejrcito en la sociedad espaola, Ediciones del
Movimiento, Madrid, 1971, pgs. 254 y ss. y 264 y ss. quien de dichas juntas seala que de
forma benvola podan calificarse como movimiento que cierra filas para salvar la unidad
de las fuerzas armadas, si bien se precisan mejor las ideas si se dice que fue, adems, un
271
Tesis doctoral
de las Juntas de Defensa como grupos de presin militar755. Los

militares africanistas encontraban dolido su orgullo militar, y los
peninsulares apreciaban cmo los problemas internos del pas
minaban da a da la convivencia. Llegados a este punto, el cuerpo
unitario del Ejrcito abandon la idea de participar en el sistema
constitucional que, da a da, pareca ms distante a la realidad
social756. Lejanos ya de las participaciones de carcter pretoriano del
siglo anterior757, se opt por invertir el sistema y constituir otro
nacional y apoltico. El general Miguel Primo de Rivera que
alcanz el poder con un nuevo alzamiento de carcter
decimonnico, pero sin el sustrato personalista y sectorizado de
aqullos tuvo tras de s, con sus postulados regeneracionistas, el
apoyo de todo el Ejrcito y de importantes capas de la poblacin758.
Un rey con clara tendencia hacia lo militar y de poca abstencin en
la poltica dara finalmente su beneplcito759. La cada del general
sera poco tiempo despus la cada de la monarqua.
Ortega y Gasset describe esta evolucin con bastante claridad,
subrayando elementos que sern bien relevantes en otros momentos
de este estudio:
movimiento sindicaloide y burocratizante (ob. cit. pg 254). Tambin, ALONSO, Jos

Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit., pgs. 467 y ss.
755 Al respecto, vase PAYNE, Stanley G., Los militares y la poltica..., cit., pgs. 107 y ss.
756 Sobre las causas que llevaron a la ruptura del sistema constitucional vase, por
ejemplo, SEVILLA ANDRS, Diego, Historia poltica de Espaa..., cit., pgs. 381 y ss.; y
TUSELL, Javier y otros, Historia poltica y social..., cit., Vol. II, pgs. 255 y ss.
757 MART COLL, Antonio, en Anlisis histrico de las constituciones..., cit., afirma en
la pg. 2695 que no fueron las reivindicaciones profesionales, la reforma de ordenanzas, o la
bsqueda de un poder militar mayor los motivantes fundamentales de la definitiva
participacin militar en el siglo XX.
758 Al respecto, vase NAVAJAS ZUBELDA, Carlos Ejrcito, Estado y Sociedad en Espaa
1923-1930, Gobierno de La Rioja, Logroo, 1991. La relacin del general Primo de Rivera con
el Ejrcito en absoluto fue pacfica, especialmente a partir de su intento de llevar a cabo la
necesitada reforma militar.
759 ALONSO, Jos Ramn, Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pgs. 448 y 503 recuerda
la tendencia de Alfonso XIII hacia los temas militares y su formacin militar. La toma del
poder por los militares era algo que se adverta con claridad desde un ao antes. La puesta a
disposicin de Primo de Rivera al Rey sorprendera a este ltimo que se frot los ojos y
dijo a su ayudante Estoy despierto, estoy soando o estoy loco? No comprendo una
revolucin que se pone a disposicin de su Rey Primo le hizo saber que pretenda hacer
una revolucin bajo el signo de la monarqua, pero que si encontraba obstculos se vera
obligado a darle otro carcter, (ver, ob. cit. pg. 503).
272
Libro primero
En los individuos de nuestro Ejrcito germin una funesta

suspicacia hacia polticos, intelectuales, obreros (la lista poda seguir
y aun elevarse mucho); ferment en el grupo armado el
resentimiento y la antipata respecto de las dems clases sociales, y
su periferia gremial [los africanistas] se fue haciendo cada vez ms
hermtica, menos porosa al ambiente de la sociedad circundante.
Entonces comienza el Ejrcito a vivir en ideas, propsitos,
sentimientos del fondo de s mismo, sin recepcin y canje de
influencias ambientes. Se fue obliterando, cerrando sobre su propio
corazn, dentro del cual quedaban en cultivo los grmenes
particularistas [tras los sucesos de Marruecos y bajo estas
circunstancias] No era inevitable y consecuencia de este proceso
que el Ejrcito cayese sobre la nacin a conquistarla?760
De este modo, a partir de 1923 se conquista el poder del Estado
por las FAS con el apoyo de diversas capas sociales, que ya
desconfiaron del sistema constitucional liberal. El breve interludio
republicano no pudo contrarrestar el peso de una ideologa y de
una fuerte inercia histrica que privaron totalmente al sistema
poltico espaol de la efectividad del principio de supremaca civil,
hasta la consolidacin efectiva de la democracia.
V. Un apunte sobre la Constitucin republicana de 1931 y

su redefinicin democrtica-pacifista de la defensa y lo
militar
Como seala Lpez Ramn, la Segunda Repblica constituy
un simple parntesis en el proceso de conquista del poder del
Estado por las Fuerzas Armadas761. No obstante, de dicho perodo
interesa advertir bsicamente la reformulacin de los principios de
ubicacin de la fuerza militar en el Estado constitucional ms de un
siglo despus de la aparicin del constitucionalismo en Espaa. El
texto republicano importaba el constitucionalismo democrtico de
entreguerras que bien poco tena ya que ver con los textos
760 ORTEGA Y GASSET, Jos, La Espaa invertebrada, Revista de Occidente, Madrid, 1996,
pgs. 56-57.
761 LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pg. 203.
273
Tesis doctoral
decimonnicos762. Adems, la particular experiencia militar

espaola haba de ser objeto de especial atencin. Asimismo, la
Constitucin de 9 de diciembre de 1931 incorporara una novedosa
tendencia pacifista e internacionalista. Pero como es sabido, el pas
quiz an no estaba preparado para entrar en un sistema
radicalmente diferente a lo que hasta entonces haba conocido, y la
fuerza militar tampoco.
En el texto constitucional, se recoga la posibilidad del Estado
de exigir prestaciones civiles o militares sometidas a la reserva de
ley763. El Estado central, en el marco del Estado integral asuma la
exclusiva competencia en la legislacin y ejecucin directa de lo
relativo a la fuerza militar y la defensa nacional764. Al Ejecutivo
correspondera el predominio del mbito militar y de la defensa, si
bien sometido al fuerte peso del papel de un Congreso que, aparte
de sus competencias legislativas sobre la materia, era quien elega al
Presidente de la Repblica y ste, a su vez al del Gobierno. Al
Presidente de la Repblica le corresponda la declaracin de la
guerra, sometida a no pocas limitaciones como ms tarde se sigue, y
la firma de la paz. Asimismo, a esta magistratura competa conferir
los empleos militares, siempre de acuerdo con las leyes y
reglamentos765.
Sin perjuicio de lo anterior, la Presidencia del Estado y el
Gobierno s que tenan atribuido un papel importante en el marco
de las situaciones extraordinarias766, si bien, sometido a severos
En general, sobre sta la Constitucin de 1931, entre otros puede seguirse a OLIVER
ARAUJO, Joan, El sistema poltico de la Constitucin espaola de 1931, Universitat de les Illes
Balears, Palma, 1991
763 Art. 37: El Estado podr exigir de todo ciudadano su prestacin personal para
servicios civiles o militares, con arreglo a las leyes.
764 Art. 14: Son de la exclusiva competencia del Estado espaol la legislacin y la
ejecucin directa en las materias siguientes: []7 Ejrcito, Marina de guerra y Defensa
nacional. !
765 Art. 76: Corresponde tambin al Presidente de la Repblica: a) Declarar la guerra,
conforme a los requisitos del artculo siguiente, y firmar la paz; b) Conferir los empleos
civiles y militares y expedir los ttulos profesionales, de acuerdo con las leyes y los
reglamentos.
766 Art. 76: Corresponde tambin al Presidente de la Repblica: [] d) Ordenar las
medidas urgentes que exija la defensa de la integridad o la seguridad de la Nacin, dando
inmediata cuenta a las Cortes.
Art. 42: Los derechos y garantas consignados en los artculos 29, 31, 34, 38 y39
[garantas detencin, libertad de circulacin, de expresin, reunin y asociacin y
sindicacin] podrn ser suspendidos total o parcialmente, en todo el territorio nacional o en
762
274
Libro primero
lmites. A los lmites objetivos del alcance de las medidas

extraordinarias se aada una limitacin temporal y, sobre todo, un
fuerte control a posteriori por las Cortes. Sera el Congreso, o en su
caso la Diputacin permanente, quienes en breve haban de ratificar
la suspensin de garantas y en todo caso prorrogarlas para que
pudieran tener una vigencia superior a treinta das767.
Del todo novedosa sera la afirmacin contenida en el artculo 6
del texto republicano, que rezaba que Espaa renuncia a la guerra
como instrumento de poltica nacional. Lejos de tratarse de una
declaracin meramente formal pasaba a concretarse en una fuerte
menoscabo de la facultad presidencial de la declaracin de guerra.
En efecto, el artculo 77, que tanto inters suscitara en Mirkine
Guetzvitch768, someta al Derecho internacional y a la Sociedad de
las Naciones la facultad presidencial de la declaracin de guerra. A
esta limitacin general se aada la limitacin que haba de ser
autorizada por una ley769. Ahora bien, la tcnica de la excepcin
parte de l, por decreto del Gobierno, cuando as lo exija la seguridad del Estado, en casos
de notoria e inminente gravedad.
767 Art. 42: Los derechos y garantas consignados en los artculos 29, 31, 34, 38 y39
[garantas detencin, libertad de circulacin, de expresin, reunin y asociacin y
sindicacin] podrn ser suspendidos total o parcialmente, en todo el territorio nacional o en
parte de l, por decreto del Gobierno, cuando as lo exija la seguridad del Estado, en casos
de notoria e inminente gravedad.
Si las Cortes estuvieren reunidas, resolvern sobre la suspensin acordada por el
Gobierno.
Si estuvieren cerradas, el Gobierno deber convocarlas para el mismo fin en el plazo
mximo de ocho das. A falta de convocatoria se reunirn automticamente el noveno da.
La Cortes no podrn ser disueltas antes de resolver mientras subsista la suspensin de
garantas.
Si estuvieren disueltas, el Gobierno dar inmediata cuenta a la Diputacin Permanente
establecida en el artculo 62, que resolver con iguales atribuciones que las Cortes.
El plazo de suspensin de garantas constitucionales no podr exceder de treinta das.
Cualquier prrroga necesitar acuerdo previo de las Cortes o de la Diputacin Permanente,
en su caso.
Durante la suspensin regir, para el territorio que se aplique la ley de Orden pblico.
En ningn caso podr el Gobierno extraar o deportar a los espaoles, ni desterrarlos a
distancia superior a 250 kilmetros de su domicilio.
768 De ah que para sostener sus tesis internacionalistas del ius gentium pacis, sobre las que
se volver en su momento, prestara una especial atencin a la Constitucin espaola de
1931. Ver, MIRKINE-GUETZVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho constitucional, cit.,
pgs. 215 y ss..
769 Art. 77: El Presidente de la Repblica no podr firmar declaracin alguna de guerra
sino en las condiciones prescritas en el Pacto de la Sociedad de las Naciones, y slo una vez
agotados aquellos medios defensivos que no tengan carcter blico y los procedimientos
judiciales o de conciliacin y arbitraje establecidos en los Convenios internacionales de que
Espaa fuere parte, registrados en la Sociedad de las Naciones.
275
Tesis doctoral
seguira emplendose, esta vez para salvar un rgimen

constitucional democrtico770.
De singular importancia sera la fuerte redefinicin de la
jurisdiccin militar. A los tres das de la proclamacin de la
Repblica se derogaba la Ley de jurisdicciones de 1906. Al poco
tiempo se limitaba el mbito de la jurisdiccin militar, se privaba al
mando militar de toda potestad jurisdiccional y se disolva el
Consejo Supremo de Guerra y Marina, con la subsiguiente creacin
de una Sala de Justicia Militar en el Tribunal Supremo a la que se
conferan las atribuciones de aquel consejo. 771. Buena parte de estas
reformas las refrendara el texto constitucional en su artculo 95772 en
el cual, asimismo, quedaban abolidos los Tribunales de honor
militares773. Con todo, hay que decir con Segado o Ballb que no se
lleg al extremo de soluciones europeas como la de Francia o la
alemana de Weimar, en la que se prohibi los tribunales de
excepcin y se suprima la jurisdiccin militar excepto para pocas
de guerra o a bordo de buques de guerra774.
En el breve interludio republicano no fueron pocos los
esfuerzos de mantener a los militares alejados de la poltica, fue
abundante la normativa beligerante del rgimen con este fin,
Cuando la Nacin estuviere ligada a otros pases por Tratados particulares de

conciliacin y arbitraje, se aplicarn stos en todo lo que no contradigan los Convenios
generales.
Cumplidos los anteriores, el Presidente de la Repblica habr de estar autorizado por
una ley para firmar la declaracin de guerra.
770 En especial, seguir BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit. pgs. 317 y ss.,
en concreto, 366 y ss.
771 La derogacin se estableca por el Decreto-ley de 17 de abril de 1931. El Decreto-ley de
11 de mayo de 1931 redujo el mbito a los hechos o delitos esencialmente militares de que
aqulla conoce por razn de la materia, desapareciendo la competencia basada en la calidad
de la persona o el lugar de ejecucin.
772 Sobre la constitucionalizacin de la jurisdiccin militar, entre otros, FERNNDEZ
SEGADO, Francisco, El marco constitucional. La jurisdiccin militar: su organizacin y
competencia, en comunicacin presentada en el Curso del CGPJ sobre la Jurisdiccin
Militar, publicada en Cuadernos de Derecho Judicial, monogrfico n 2, 1992, pgs. 11-102, en
773 Por cuanto a la evolucin histrica de los mismos, en especial, ver DOMINGUEZ
BERRUETA, Miguel, Los Tribunales de Honor y la Constitucin de 1978, Universidad de
Salamanca, Salamanca, 1984. Este tema obviamente ser posterior objeto de estudio.
774 Ver, BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit. pgs. 354 y ss. o FERNNDEZ
SEGADO, Francisco, El marco constitucional. La jurisdiccin militar... cit., pgs. 16-17.
276
Libro primero
aunque infructuosa775. Azaa, inicialmente Ministro de la guerra y

bien conocedor del mbito militar776, emprendi una reforma que a
la postre tampoco tuvo muchos logros777. Con dicha reforma, amn
de atacar los males crnicos que aquejaba la fuerza militar desde
haca un siglo mediante una modernizacin de la misma778, se
pretenda configurar unas FAS neutrales y enteramente sometidas a
las autoridades civiles.
En este marco, la Constitucin de 1931 exclua a los militares de
la Presidencia de la Repblica y de la del Gobierno (arts. 70 y 87)779.
No obstante, el texto constitucional nicamente recogera la
limitacin expresa del derecho de peticin, tanto en su forma
colectiva como individual, y una limitacin implcita del derecho de
asociacin profesional para los servidores de armas (arts. 35 y 41)780.
775 As, por ejemplo, cabe destacar el Decreto de 22 de abril de 1931, luego elevado a
rango de ley por Ley de 16 de septiembre del mismo ao en el que se exiga la promesa de
fidelidad a la repblica. O la Ley de 11 de agosto de 1932 por la que el Gobierno poda
separa a funcionarios civiles o militares que realizasen actos contra la Repblica. La Ley de
9 de marzo de 1932 suprimi la prensa militar y cualquier manifestacin pblica que no
tuviere el carcter tcnico y la autorizacin del Ministerio. Los decretos de 19 de julio de
1934 y el de 2 de agosto del mismo ao limitaban estrictamente al libertad de expresin e
informacin, llegando a prohibir en establecimientos militares la entrada de cualquier
publicacin de contenido poltico o sindical.
776 No en vano fue el objeto de su tesis doctoral, mediante la cual se fij especialmente en
las reformas seguidas en Francia.
777 Como afirma BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo..., cit. pg. 338 Lo cierto es
que si estaba en el nimo del Gobierno la reforma tal como dice el bigrafo de Azaa, esta
no lleg ni a apuntarse. Al respecto del mbito militar y la actuacin del Ejrcito durante la
Segunda Repblica, ver BRAVO MORATA, F., La Repblica y el Ejrcito..., cit., y ALPERT,
Michel, La reforma militar de Azaa..., cit.
778 Se trataba, pues, de evitar la hipertrofia de los cuadros de mando del Ejrcito
mediante una reduccin de los mismos. Para ello, de modo paralelo a la accin socialista en
el reciente perodo democrtico, se ofreca el pase a no actividad o retiro conservando
ntegramente el sueldo. Asimismo en general se propugnaba un Ejrcito ms reducido y
operativo y una reestructuracin orgnica y territorial del mismo.
779 Art. 70: No podrn ser elegibles ni tampoco propuestos para candidatos [a la
Presidencia de la Repblica]: a) Los militares en activo o en la reserva, ni los retirados que
no lleven diez aos, cuando menos, en dicha situacin.
Art. 87: El Presidente del Consejo de Ministros dirige y representa la poltica general
del Gobierno. Le afectan las mismas incompatibilidades establecidas en el artculo 70 para el
Presidente de la Repblica.
780 Art. 35: Todo espaol podr dirigir peticiones, individual y colectivamente, a los
Poderes pblicos y a las autoridades. Este derecho no podr ejercerse por ninguna clase de
fuerza armada.
Art. 41: [] Los funcionarios civiles podrn constituir asociaciones profesionales que
no impliquen injerencias en el servicio pblico que les estuviere encomendado.
277
Tesis doctoral
El texto de 1931 supuso la primera recepcin seria aun

incompleta- del asentamiento de la fuerza de las armas en un
sistema constitucional democrtico: supremaca civil, neutralidad
militar, desmilitarizacin del orden pblico, limitacin del fuero
militar y, sobre todo, limitacin del empleo de la fuerza a travs de
los mecanismos de la divisin de poderes en el marco de un sistema
efectivamente representativo. En este sentido, ya la limitacin de la
declaracin de guerra y, en especial, el control de la adopcin de las
medidas de excepcin resultaran bien significativas.
En una Espaa ya en quiebra social, una guerra provocada por
la insubordinacin militar al poder republicano cerr un perodo
democrtico convulsivo en un pas en el que el constitucionalismo
slo haba hecho el ms deficiente de los rodajes.
VI. Valoracin final: poco que aprender de nuestro

constitucionalismo histrico, en especial por cuanto a la
ubicacin de la fuerza militar en el Estado
En un Estado constitucional en su variante ms falseada e
hipcrita781 como el que se dio en nuestro pas en el siglo XIX, la
recepcin formal de slo algunos principios de ubicacin de la
fuerza militar no supuso limitacin alguna de la misma. A la fuerza
armada, como haba sucedido tiempo atrs, no le correspondi la
misin de velar por la seguridad de la comunidad, en un Estado
NIETO, Alejandro, Los primeros pasos del Estado constitucional. cit. pg. 56. En la pgina
17 escribe que Se habla de democracia como gobierno del pueblo, y luego resultaba que la
base electoral no llegaba al 1% de los varones y, cuando se ensanchaba el proceso, todos se
detienen cautelosamente en el 15%, aunque sin dejar de hablar de democracia. Se habla de
constitucionalismo, como gobierno regulado por una norma suprema, y luego resulta que
nadie respetaba tal regla: quien fracasaba en las elecciones acuda a la revuelta callejera, de
tal manera que, al margen de la Constitucin, los gobiernos se nombraban y destituan en
los clubes o en la camarilla palaciega y se viva bajo la tutela de una espada militar. Se dice
que el aparato pblico est al servicio de la nacin y luego resulta que era de hecho un botn
de influencias y sueldos que se reparta sin pudor por quienes estaban en el gobierno. Se
dice que los tributos han de ser aprobados por la nacin en las Cortes y luego se constata
que las Juntas y los capitanes generales imponan y recaudaban contribuciones a su antojo.
Se dice que los tribunales aplican al ley y que los jueces son independientes y al fin se
constata que su nombramiento y destitucin dependan de sus mritos polticos y de su
mansedumbre en el ejercicio del cargo. El Estado incumpla con impunidad sus obligaciones
polticas y no pagaba a sus acreedores ms necesitados, etc.. Ver tambin las afirmaciones
contenidas en las pg. 66-67, no exentas de cierto dramatismo.
781
278
Libro primero
liberal que en teora slo haba de velar por el ejercicio de los

derechos y libertades de la nacin. Por el contrario, la fuerza de las
armas slo garantizara la seguridad de un orden poltico que
pasaba a ser dirigido por la oligarqua aristocrtica y burguesa. Una
vez superado con no pocas dificultades el absolutismo, los
movimientos ms o menos liberales no pasaran prcticamente de
ser disputas entre las clases dirigentes, bastante alejadas de un
pueblo ignorante y oprimido. De este modo, las constituciones no
seran ms que la expresin de este pacto oligrquico, y la fuerza
militar fue quien haba de garantizarlo. Hasta la Restauracin, ante
la total debilidad de las instituciones representativas, el Ejrcito
sera quien llevara a la prctica estas disputas entre ms o menos
conservadores. Por mor de dicha politizacin y partidismo, la
profesionalidad y la obediencia militar brillaron entonces por su
ausencia. El mismo futuro profesional de las cpulas militares se
haca residir en el xito o el fracaso del pronunciamiento que
apoyaban. La neutralidad poltica de las gentes de armas era
absolutamente inexistente.
Aquel principio tan democrtico del servicio militar, la nacin en
armas, slo supuso una forma de reclutar personal de las bajas
capas sociales a muy poco coste. El principio democrtico, de
alguna manera, slo qued en el marco de la existencia de la milicia
nacional, por ello, una vez la alta burguesa alcanz el poder y lo
comparti con la aristocracia, la milicia fue ahogada, pues pasaba a
ser un incmodo e innecesario peligro. La creacin de la Guardia
Civil sera el acta de defuncin de una milicia que ya slo
reaparecera espordicamente.
Con la creacin del benemrito cuerpo se institucionalizaba la
quiebra del principio de separacin de los cuerpos militares de las
misiones de orden pblico. Y las medidas excepcionales que
conllevaba el empleo de la jurisdiccin militar seguiran el rumbo
de Francia pero en su vertiente ms extrema e incontrolada. Un
poder parlamentario inexistente dejara en manos del Ejecutivo, y
an es ms en manos de los mismos militares, la adopcin de todo
tipo de medidas limitadoras de unos derechos fundamentales que
nunca pasaran del papel.
279
Tesis doctoral
Una vez los poderes del absolutismo hicieron algunas

concesiones a las oligarquas, la fuerza militar sera el medio de
luchar contra el enemigo comn del proletariado y las
disgregaciones territoriales. En la Restauracin, se lograra que los
militares dejasen de ser quienes llevasen a cabo las disputas ms
directas por el poder a golpe de sable. Con la generacin de
estructuras civiles ya no seran los militares quienes habran de
librar las diferencias entre conservadores, sino que la Institucin
militar pasaba a ser el instrumento que velaba por el mantenimiento
de aquel sistema. Ahora ya como unidad, el Ejrcito era la garanta
ltima frente a las disgregaciones territoriales y la amenaza
proletaria; la jurisdiccin militar y la Guardia Civil seran los
medios indirectos de la presencia militar en la esfera del orden
pblico. La quiebra del sistema constitucional formal llevara
finalmente a la Institucin militar a su asuncin del poder, esta vez
sin guardar forma constitucional alguna, y la Repblica no pasara
de ser un breve parntesis.
VII. Estados totalitarios y autoritarios y fuerza militar

A) PODER, DERECHO Y FUERZA MILITAR EN LOS REGMENES
TOTALITARIOS
Bajo la nomenclatura de estados totalitarios se hace referencia a

los modelos de Estado socialista o comunista, el fascista y el
nacionalsocialista782. Ideolgicamente tienen no pocos caracteres
antagnicos; sin embargo, en virtud de su desarrollo histrico,
parece posible tratarlos conjuntamente al aparecer unidos por la
supresin o deformacin de las libertades individuales as como por
La calificacin conjunta del Estado de tipo nacional fascista y los estado socialistas o
comunistas como estados totalitarios es realizada, entre otros por SNCHEZ FERRIZ,
Remedio, Introduccin al Estado... cit. pg. 122. Una valoracin de los mismos en la que se
recogen sus caracteres similares as como sus diferencias puede verse en SABINE, George,
Historia de la Teora Poltica... cit. pgs. 657-663. Al respecto de estas formas de Estado, ver
tambin, GONZLEZ CASANOVA, J. A., Teora del Estado... cit. pgs. 137 y ss; TUSELL,
Javier y otros, Historia poltica... cit. (Vol. I), pgs. 189 y ss. y 293 y ss.; DE VERGOTTINI,
Giussepe, Derecho Constitucional Comparado, Espasa Calpe, Madrid, 1983, pgs. 499-565 y
646-676 y DUVERGER, Maurice, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, cit. pgs. 370379 y 394 -439.
782
280
Libro primero
diversos caracteres783. Dicha conexin, como a continuacin se

sigue, se aprecia tambin en el pensamiento que puede considerarse
el germen de estos regmenes.
a) Poder, fuerza y Derecho en el pensamiento de Fichte y Hegel y

en la prctica totalitaria
La evolucin del pensamiento adquirira tambin rumbos
diversos al individualismo liberal. La justificacin del poder en la
seguridad ira mitigndose o desapareciendo por completo en los
autores no individualistas. A Fichte o Hegel cabe situarlos como el
germen de los regmenes totalitaristas nazi y fascista, aun de modo
indirecto784. Con ellos se volva, en cierto modo, a Aristteles y al
reencuentro con la polis785. La comunidad poltica satisfaca la paz
interior y la seguridad, pero era mucho ms. Ahora se subrayara
ese mucho ms que era la nacin y el Estado, cmulo de todas las
aspiraciones humanas, donde el hombre lo era de verdad (slo se es
hombre en la polis). En consecuencia, los totalitarismos no prometen
la paz, se libran de ese error individualista de Hobbes. No obstante, la
FRIEDRICH, C. J. y BRZENINSKI, Z. en Las caractersticas generales de la dictadura
totalitaria, en BLONDEL, J. DUVERGER, M., S. E FINER, LIPSET S. M. y otros El Gobierno:
Estudios Comparados, cit., pgs. 237- 248, en concreto en las pgs. 242-243, resumen
sumariamente los caracteres esenciales de los totalitarismos que coinciden en buena medida
tanto en los regmenes fascista, nazi o comunista, sin perjuicio de las particularidades de
cada uno, a saber:
1- Elaborada ideologa cubre todos los aspectos vitales de la existencia del hombre, todos
se adhieren pasivamente.
2- Partido nico.
3- Sistema de terror, fsico, siquico, control al partido mismo y polica secreta.
4- Monopolio tecnolgico completo a masas, medios de comunicacin.
5-. Un control tambin condicionado tecnolgicamente y casi completo del uso efectivo
de todas las armas de combate. Dominio tecnolgico unido al de las armas hace que el
ciudadano se quede indefenso frente a la abrumadora tecnologa moderna.
6-Direccin econmica.
784 Cabe advertir con Sabine las importantes diferencias entre el pensamiento de Hegel y
la prctica fascista y nazi, SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 640-643.
Ahora bien, no cabe duda que el germen de estos regmenes totalitarios influy de forma
indirecta a lo largo del espacio de tiempo que media entre su formulacin y la aparicin de
tales regmenes. Claro est no obstante, que el vitalismo de Nietzsche, o la exaltacin de la
violencia del Maurras, entre otros pensadores, fueron tambin influyentes en estos
regmenes de modo que la irracionalidad que los acompaaba poco tendra que ver con el
pensamiento de Hegel, que como recuerda Sabine, en este sentido quedara ms prximo al
comunismo.
785 Sobre este reencuentro de Hegel con la idea de la polis, entre otros, MEINECKE,
Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pg. 359.
783
281
Tesis doctoral
fuerza y la funcin militar en modo alguno cederan su

protagonismo, como uno de los medios para satisfacer los fines
primarios de la organizacin poltica, pero ya no para con el fin
terico de conferir la seguridad de los individuos, sino la del Estado
y sus aspiraciones.
Los caminos de la razn que condujeron al individualismo
liberal se escindiran desde Rousseau por la va de los sentimientos.
Y el primero de ellos, el sentimiento nacional, sera exaltado por
autores como el alemn Fichte (1762-1814)786. El Estado sera la
organizacin poltica que haba de conformar la realidad divina del
pueblo, la nacin, algo preexistente y objetivo787. Y este empeo
quedara por encima de cualquier otro y disolvera por completo la
importancia del individuo y de su seguridad personal. Por la nacin
haba que morir y no porque sta nos confiriera ningn inters
personal como la seguridad- sino porque el individuo sin la nacin
no era hombre: Luego debe ser el amor patrio el que gobierne el
Estado fijndole un fin superior al habitual de conservar la paz
interna, la propiedad, la libertad personal, la vida y el bienestar de
todos. nicamente para este fin superior y para ningn otro rene
el Estado un poder armado [] En el mantenimiento de la
constitucin heredada, de las leyes, del bienestar del ciudadano, no
hay una vida verdaderamente autntica ni una decisin
originaria.788. As, la paz y la seguridad queda supeditada a la
nacin misma, para la que todo empeo de la fuerza estara
plenamente justificado. La funcin militar quedara plenamente
legitimada para la salvaguarda del organismo vivo del Estado, no
para conferir seguridad a la poblacin.
FICHTE, J. Gottlieb, Discursos a la nacin alemana, (Introduccin de Hans-Christian

Lucas, traduccin de Luis A. Acosta y Mara Jess Varela), Orbis, Barcelona, 1984. Al
respecto del pensamiento de Fichte, en general, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas
polticas, cit. pgs. 383-384; GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit.
pgs. 121-125 y ss.; MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pgs. 376 y ss.
787 Para Fichte el rasgo diferenciador de la Nacin alemana, por encima de la raza que
haba de reconocer que comparta con los escandinavos- era la lengua alemana. Ver, en
especial, el discurso cuarto Diferencia fundamental entre los alemanes y los dems pueblos
de origen germnico, FICHTE, J. Gottlieb, Discursos a la nacin alemana, cit. pgs. 93-108.
788 Ibidem, discurso octavo Qu es un pueblo en el sentido superior de la palabra y qu
es el amor a la patria, pgs. 153-170, citas de las pgs. 163-164.
786
282
Libro primero
Hegel (1770-1831)789 considera que la lucha de clases liberal

(convergencia de intereses individuales) desaparece con el Estado.
La finalidad ltima que queda por encima del mismo Derecho es la
salvaguarda de la sociedad. Pero a diferencia de las construcciones
liberales, se trata de la sociedad constituida en Estado790, no de la
sociedad civil que Hegel desprecia791. Y es que el Estado es la
superacin del hombre, es un Espritu objetivo, la marcha de
Dios sobre la tierra y no el refugio de sus intereses egostas y
desgarradores que el capitalismo pronuncia. La unin en s misma
es el fin verdadero para que el hombre sea algo ms animal guiado
por sus intereses egostas, para que sea un ser universal y
verdaderamente libre.
En consecuencia, el fin no es la seguridad del individuo, sino
constituirse en Estado y permanecer en la historia792, la nica
seguridad que importe ser la del Estado. Y para la conformacin, la
consolidacin y la defensa del Estado, el uso de las armas y la
disolucin de todo inters individual estarn plenamente
justificados. Entre los Estados el ms fuerte ser el que tenga la
razn histrica793. Esta concepcin del Estado y de la funcin militar
Sobre Hegel, en general, SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 456486; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pgs. 384 y ss.; MEINECKE,
Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pgs. 379-385; GONZLEZ CASANOVA, J.
Antonio, Teora del Estado... cit. pgs. 125 y ss.
790 Seala Hegel en su Filosofa del Derecho que El Estado crea el Derecho; se somete as
mismo por inters; en consecuencia, no estar ya sometido a l cuando su inters es en
sentido contrario. El Derecho no es, en efecto, ms que un medio para alcanzar un fin, la
salvaguarda de la sociedad entonces no hay ya Derecho cuando la regla jurdica no puede
conducir a este fin; el Estado sacrifica este Derecho a la sociedad., as citado por LVAREZ
GARCA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho pblico, Civitas, Madrid, 1996, pg. 35.
791 Al respecto de la sociedad civil y el Estado en Hegel, SABINE, George, Historia de la
teora poltica, cit. pgs. 481 y ss. El Estado en Hegel es un Estado totalitario que tiende a
absorber todas las formas de asociacin humanas.
792 As citado de la Filosofa del Derecho de Hegel por GONZLEZ CASANOVA, J.
Antonio, Teora del Estado... cit. pg. 126:
Si se confunde el Estado con la sociedad civil y se le destina a velar por la seguridad, a
asegurar la proteccin de la propiedad privada y de la libertad personal resulta que es el
inters individual el fin por el que los individuos se unen y, en consecuencia, se le deja a al
libre voluntad de cada uno de ellos ser miembro del Estado.
Sin embargo, el Estado se halla en una relacin con el individuo muy diferente a la
anterior. Ya que el Estado es el Espritu objetivo, el individuo no puede tener verdad,
existencia objetiva y vida tica sin no es miembro del Estado.
793 Como recuerda GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit. pg. 127
para Hegel la guerra es inevitable, sin acuerdo slo existe la guerra, slo sta decide qu
derecho soberano cede ante otro, La Historia universal no es otra cosa que el tribunal que
789
283
Tesis doctoral
se trasladara plenamente a los totalitarismos fascistas, que tendran

un marcado carcter militarista794. En el pensamiento
contemporneo no liberal autores como Schmitt seguiran en buena
medida los postulados hobbesianos de concebir al Estado como la
perptua guerra civil impedida, por lo que el soberano de excepcin
sera el que definira el orden por medio de sus decisiones795. El
decisionismo sera la fuente del Derecho, si bien no vendra
motivado en la seguridad hobbesiana, sino en el liderazgo de la elite
de la nacin.
En estos pensamientos y en la prctica totalitaria fascista o nazi,
el Derecho dejaba de suponer lmite alguno al poder, sino mero
instrumento de dominacin, tal y como siempre lo haba sido. Con
decide quien tiene razn en los conflictos entre las naciones. Y la tiene quien triunfa en la
guerra.
Por su parte, MONTORO BALLESTEROS, Alberto, Reflexiones sobre el problema
actual de la guerra y de la paz internacional, cit. pg. 164 recuerda que para Hegel, en su
Filosofa de la Historia, la guerra es juicio de Dios, el Estado es espritu determinado de un
pueblo, protagonista de la historia universal, estados soberanos, ante conflicto solo cabe
guerra, la historia es tribunal mundo que en la misma realidad emite su sentencia, pues lo
real es lo racional.
794 La ideologa fascista exalta la guerra como elemento aunador de la Nacin, la guerra
como fin en s mismo, que ennoblece el alma y el espritu. Desde la perspectiva material, los
estados fascista o nacionalsocialista tenan sus propios intereses expansionistas que
justificaban esta tendencia belicista justificada por el hegelianismo poltico.
MUSSOLINI, Benito, El fascismo, Bau, Barcelona, 1976, pgs. 17 y 18, afirmaba:
Ante todo, el Fascismo, en lo que concierne de una manera general al porvenir y al
desarrollo de la humanidad haciendo abstraccin de toda consideracin poltica actual- no
cree en la posibilidad ni en la utilidad de la paz perpetua. Rechaza el pacifismo, que oculta
la lucha y una cobarda ante el sacrificio. Slo la guerra lleva al mximo de tensin todas las
energas humanas e imprime un sello de nobleza a los pueblos que tienen la virtud de
afrontarla. Todas las dems pruebas son solamente secundarias y nunca colocan al hombre
frente a s mismo, en la alternativa de la vida y la muerte. Por consiguiente, una doctrina
basada en el postulado de la paz, no est ya conforme con el Fascismo ni con el espritu del
Fascismo.
As citado por MONTORO BALLESTEROS, Alberto, Reflexiones sobre el problema
actual de la guerra y de la paz internacional, cit. pg. 165.
795 As se sigue, entre otras obras en SCHMITT, Carl, Sobre los tres modos de pensar... cit. en
especial, pgs. 29 y ss. donde recuerda la posicin de Hobbes segn el que la decisin
soberana a es una dictadura estatal que crea la ley y el orden sobre la inseguridad la
anrquica de un estado de la naturaleza pre estatal e infra estatal. HABERMAS, Jrgen,
Identidades nacionales y postnacionales, (reimpresin de la 1 ed. en espaol de 1989), Tecnos,
Madrid, 1994, pgs. 67 y ss. nos recuerda, por su parte, el pensamiento de Schmitt sobre el
particular, al igual que WYDUCKEL, Dieter, La soberana en la historia de la dogmtica
alemana, en Fundamentos, Cuadernos monogrficos de Teora del Estado, Derecho pblico e
Historia constitucional, n 1/1998, dedicado a Soberana y Constitucin, (Benito Alvrez
Corral y Miguel Presno Linera, trads. Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos de la
Junta General del Principado de Asturias, pgs. 203-293, en concreto pgs. 270 y ss.
284
Libro primero
Hegel, conectado en este sentido a Savigny, en cierto modo se

volva a la tradicin brbara-medieval en la que el Derecho era una
expresin histrica de la comunidad (la nacin) pero nada
democrtica. Para Hegel el Derecho es la expresin racional de la
voluntad dialctica histrica, voluntad de la nacin que culmina en
Estado. En consecuencia, el Derecho en modo alguno puede limitar
al Estado y los valores de la nacin. La traduccin histrica que de
este pensamiento haran el nazismo y el fascismo forzaran, una vez
ms, que el Derecho slo fuese el mero producto de la decisin del
lder (Schmitt), que ahora ya ni siquiera prometa la paz, slo Estado
y Nacin. El Estado de Hegel o Fichte ya lo era todo, y si su inters
era opuesto al de otro Estado, sera el ms fuerte el que tendra la
razn histrica. Y la guerra es buena y necesaria, modo de remediar
que los pueblos lleguen a ser esclavos de la vida, la agitacin de los
vientos preserva a las aguas de los lagos de pudrirse 796. Otras
organizaciones polticas seran, pues, natural enemigo del Estado
puesto que ste tena un inters expansionista.
En los Estados totalitarios nazi y fascista, por su coherencia, no
ser muy complejo identificar a la clase dirigente con el Estado, y
ste siempre queda por encima de la seguridad de la comunidad y
de la seguridad de los individuos, que no son nada sin el Estado. Y
es que la nacin y el Estado lo son todo, si bien, sustantivamente no
son nada; su maximizacin y exaltacin irracional permiten que con
facilidad el grupo dirigente exaltador se identifique plenamente con
el Estado. As, la defensa del grupo dirigente en el poder es la
defensa de la nacin y el Estado, la seguridad de la comunidad es
un valor nfimo por debajo de aquel fin, no hay mayores problemas
de legitimacin del empleo de la fuerza en beneficio de la clase
dirigente.
796 As citado por TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pg. 392 que
recuerda la necesidad espiritual de las guerras para remediar la tendencia de los Estados a
encerrarse en su individualidad.
285
Tesis doctoral
b) Poder, fuerza y derecho en el pensamiento marxista

Por cuanto al pensamiento marxista797, cabe sealar que la
finalidad perseguida es la erradicacin de la continua lucha de
clases que se ha dado a lo largo de la historia. El final de la opresin
habra de significar el fin de las guerras y de los Estados. El
marxismo pretenda acabar con la organizacin poltica del Estado,
pues ste y su fuerza militar no haban sido ms que los medios de
opresin en la continua lucha de clases de la historia. El
pensamiento socialista era contrario a los Ejrcitos al igual que a la
propia idea del Estado. Pero lejos de acabar con ellos, haba de
emplearse al Estado, al Derecho y a la fuerza militar para acabar de
una vez por todas con la opresin capitalista sobre el proletariado y
las naciones oprimidas por el imperialismo y colonialismo. Estado,
Ejrcito o Derecho son meras infraestructuras que se ponen al
servicio de la estructura que debe ser cambiada hacia el sistema
econmico socialista798. El Estado socialista establece a los Ejrcitos
el cometido de la justicia social799, configura las fuerzas armadas
maximizando la genuina nocin jacobina del pueblo en armas ahora el proletariado- como defensores de la revolucin. Si bien el
fin ideal es la paz concebida como supresin de la lucha de clases,
no existen problemas con los medios blicos para su logro. Una vez
ms la fuerza cobrara plena legitimacin. El pacifismo idealista del
marxismo as como su antiestatalismo no pasara de la construccin
terica. Para el marxismo, las naciones capitalistas seran el enemigo
del proletariado, habra que liberar a las naciones oprimidas por
medio de la fuerza800. Por ltimo, con Marx el Derecho en modo
797 Sobre Marx y el pensamiento comunista, en general se siguen, SABINE, George,
Historia de la teora poltica, cit. pgs. 545-631; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas,
cit. pgs. 475-503.; GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit. pgs. 125 y
ss.
798 As nos lo recuerda entre otros, ALONSO BAQUER, Miguel, Las Fuerzas Armadas
en la tradicin constitucional espaola, cit. pgs. 2425-2426.
799 Sobre la concepcin socialista de los Ejrcitos, ver GUISCARDO, Rodolfo, Forze armate
e democrazia, Da Clausewitz all'esersito di popolo, De Donato, Bari, 1974, pginas 65-95.
800 As tambin en el marco de la guerra revolucionaria marxista, cabe sealar como
ejemplo lo que afirmase Mao Tse-tung, Escritos militares, Rioplatense, Buenos Aires, 1972,
pg. 61:
La tarea central y la forma ms alta de toda revoluciones la toma del poder por medio
de la fuerza armada, es decir, la solucin del problema por medio de la guerra. Este
principio marxista-leninista de la revolucin tiene validez universal. As citado por
286
Libro primero
alguno es lmite del poder, sino slo instrumento de ste para

ejercer la dominacin, y al ser as no se da problema alguno para
que la clase obrera lo emplee para acabar por fin con la opresin.
Asimismo, al igual que en los fascismos y el nacional
socialismo, la defensa que importa es la de un rgimen que se
identifica plenamente con la clase dirigente. No se trata de la
seguridad de la comunidad, sino del poder. La clase dirigente es la
vanguardia del proletariado y la cpula del partido. Como sucede
en los totalitarismos fascistas y en especial, en el nacional socialista,
el partido se confunde con el Estado, de ah que atacar al partido y
su cpula dirigente sea atacar al inters general. De este modo, el
empleo de la fuerza contra tales ataques est plenamente
legitimado. Todo ello quedar por encima de la seguridad de la
comunidad.
c) Supremaca civil y neutralidad militar en los regmenes

totalitarios
Cabe sealar que el principio de supremaca civil, entendido
como subordinacin de la fuerza armada a los poderes legtimos de
la organizacin poltica, fue un hecho tanto en los totalitarismos
fascistas y nacional socialista como en los totalitarismos marxistas.
La subordinacin militar al poder civil no es exclusiva del Estado
liberal democrtico. En los Estados totalitarios socialistas, fascistas
o nacionalsocialistas la preeminencia se reserva al partido-gua y a
los rganos del poder estatal entendidos como expresin de toda la
sociedad civil. Obviamente, los caracteres y los perfiles de la
supremaca civil liberal democrtica adquieren connotaciones
antagnicas a la de las mentadas formas totalitarias. En los
regmenes socialistas el Ejrcito quedaba tambin sometido a los
designios del poder, la cpula del partido que era la vanguardia del
proletariado.
En los regmenes fascista o nazi las FAS son las primeras
servidoras de la nacin y por ende quedan sometidas a los designios
MONTORO BALLESTEROS, Alberto, Reflexiones sobre el problema actual de la guerra y
de la paz internacional, cit. pg. 166.
287
Tesis doctoral
del Partido y, por lo tanto, del lder. El Partido nico pasa a

participar, y dominar, el poder de la fuerza en el Estado801. El Estado
abdica en favor del partido, son dictaduras civiles en las que los
instrumentos de acceso al poder no han sido ni el Ejrcito ni los
militares, sin perjuicio de las connivencias. El acceso al poder se
hace efectivo a travs del partido y las milicias paramilitares,
diferentes al Ejrcito regular. Aun es ms, estos regmenes
generaran milicias privadas paralelas a los Ejrcitos en una muestra
ms de la fusin y confusin entre el partido y el Estado802. En
virtud de la existencia de dichas milicias, en estos regmenes cabe
apreciarse, incluso, una relativa neutralidad poltica del Ejrcito, en
tanto en cuanto la represin poltica se operaba bsicamente a
travs de las milicias de los partidos803. No obstante, tambin es
cierto que no se puede afirmar el respeto de los regmenes fascistas
y nacionalsocialistas a la posicin del Ejrcito; las conexiones de los
ncleos fascistas o nacionalsocialistas con la cpula militar
resultaban evidentes. La fuerte socializacin poltica del sistema
inclua tambin al Ejrcito que, en un rgimen poltico de aquellos
801
Ver, FRIEDRICH, C. J. y BRZENINSKI, Z., Las caractersticas generales... cit. pg.
243.
En estos sistemas totalitarios, el medio de consolidacin del poder est basado
mayormente en la fuerza material. As, emplean dos tipos de fuerza que permiten mantener
el sistema: la tradicional el Ejrcito, y otra de naturaleza diferente y moderna el partido
nico. La efectividad material de estos sistemas nos hace advertir la ruptura del monopolio
del uso legtimo de la fuerza en manos del Ejrcito.
Al respecto de las instituciones del fascismo y nacionalsocialismo y la milicia privada,
vase DUVERGER, Maurice, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, cit., pg. 364; J.
Friedrich y Z. Brzezinski: Las caractersticas generales de la dictadura totalitarista, en
BLONDEL, J., DUVERGER, M., FINER, S. E., LIPSET, S. M. y otros El Gobierno: Estudios
Comparados, cit. pg. 243.
803 El partido nico pasa a participar, y a dominar, el poder de la fuerza en el Estado, y el
Estado abdica en favor del partido: son dictaduras civiles en las que los instrumentos de
acceso al poder no fueron ni el Ejrcito ni los militares, sin perjuicio de diversas
connivencias para alcanzar el poder. El acceso al poder se realiza a travs del partido y las
milicias paramilitares, diferentes al Ejrcito regular. Por estos motivos se ha afirmado que
el Ejrcito es la nica institucin de Alemania que ha sabido mantener la estructura
organizativa de la interferencia del partido nazi (NAUMANN, en Struttura e pratica del
Nazionalsocialismo. Behemonhe, Miln, 1977, pg. 344, recogido por BALLB, Manuel, Orden
pblico y militarismo... cit. pg. 430). En este sentido, cabe citar las elocuentes palabras de
Mussolini: si el Ejrcito ha de pelear algn da por la Patria, es preciso que ningn italiano
vea entonces en sus generales, en sus oficiales y en sus soldados, un recuerdo de
persecucin poltica (Cita de ALBA, Santiago, El Ejrcito y la dictadura, artculo
periodstico incluido en Para la historia de Espaa, coleccin de artculos publicados por el
diario El Sol, Madrid, 1930, recogida en BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo..., cit.
pg. 431).
802
288
Libro primero
caracteres, tampoco poda escapar de la ideologizacin. Al menos,

la profesionalidad militar no sufri padeceres como los que
ocasionaron el liberalismo y los sistemas autoritarios a los Ejrcitos.
El Estado fascista secuestra el propio bagaje ideolgico militar.
A su contenido axiolgico interesaban valores y principios
organizativos castrenses. El carcter esencialmente nacional y
patritico de todo Ejrcito coincide en parte con la exaltacin
nacionalista fascista. En el Estado fascista lo blico alcanza
permanentemente un carcter primario. Otra nota clsica de todo
colectivo militar es la afirmacin de la colectividad sobre el
colectivo; es otro carcter que se justifica en buena medida
funcionalmente. Esta nota es tambin adoptada -y llevada a sus
ltimas consecuencias- por el ideal fascista; se niega totalmente la
individualidad frente a la colectividad. Igualmente, se emplean los
principios organizativos de las FAS -la unidad, disciplina, fuerte
cohesin basada en la jerarqua-; stos pasan a ser los principales
mtodos de los regmenes totalitarios para mantener la unidad entre
los sbditos y organismos subordinados. El mtodo fascista
consiste, por supuesto, en fijar a la sociedad un objetivo comn, en
funcin del cual consiguen movilizar todo recurso material y
humano804.
Se han aludido brevemente algunos de los elementos del ideal
castrense que son aprovechados, y a la vez desvirtuados, por el
Estado totalitario fascista. No se quiere decir con ello que el ideal
militar se identifique con el fascista, pero s que el ideal fascista
totalitario se sirve del ideal militar con unos fines determinados805,
variando matices e intensidades a su inters propio806. Al Estado
804 Ver, FRIEDRICH, C. J. y BRZENINSKI, Z. Las caractersticas generales de la
dictadura totalitarista, en BLONDEL, J. y otros El Gobierno: Estudios Comparados... cit. pgs.
237- 248.
805 Ciertamente el rgimen franquista espaol no puede tacharse de totalitario, si bien,
antes de finalizada la Guerra Civil espaola, se dict el Decreto de 9 de marzo de 1938 que
promulg el Fuero del Trabajo. En su Prembulo podemos leer que . el Estado Nacional en
cuanto es instrumento totalitario [.] emprende al tarea de realizar -con aire militar,
constructivo, gravemente religioso-.. Resulta ste un buen ejemplo de como se manifiesta
la utilizacin de los ideales militares en los estados totalitarios, o como en el caso,
pretendidamente totalitarios.
806 HUNTINGTON, Samuel P., Poder, ideologa... cit. en la pg. 247 afirma que la tica
militar y el fascismo son similares en ciertos aspectos, pero con una diferencia fundamental,
para el militar la lucha es inherente a las relaciones humanas; el fascista glorifica la lucha
289
Tesis doctoral
fascista interesan tanto los mtodos como los ideales militares; de

ah que le resulte conveniente el acercamiento y la total
instrumentalizacin de las FAS.
B) REGMENES AUTORITARIOS Y FUERZA MILITAR: EL

MILITARISMO EN EL RGIMEN DEL GENERAL FRANCO
Una autocracia se caracteriza por la existencia de un nico
detentador del poder cuya competencia abarca la funcin de tomar
la decisin poltica fundamental, as como su ejecucin, y que
adems est libre de cualquier control eficaz807. Ahora bien,
siguiendo a Loewenstein, cabe discernir los tipos totalitarios y
autoritarios de autocracia. En un rgimen totalitario se pretende
dominar la totalidad de la vida moral y socioeconmica de la
comunidad, moldeando la vida privada, el alma, el espritu y las
costumbres de los destinatarios del poder de acuerdo con la
ideologa dominante, hasta el ltimo rincn de la sociedad. Por el
contrario, un rgimen autoritario se satisface con el control poltico
del Estado sin pretender alcanzar a la esfera interna del individuo.
En ste habr una ideologa, usualmente nacionalista, pero que por
lo general ni estar consistentemente formulada ni ejecutada con
todas sus consecuencias808. Asimismo, como se seal con
anterioridad, los regmenes autoritarios suelen legitimarse como
medio de alcanzar la paz, estabilidad y el orden generalmente
ansiados por la sociedad.
Pues bien, ahora se atiende someramente al rgimen autoritario
de Franco809, que si bien en sus primeros aos tuvo diversas
como la actividad ms importante del hombre. As, tal diferencia de concepcin se traslada
en todos los mbitos; del pensamiento militar (ms cercano al del liberalismo clsico por el
cual la seguridad del Estado es una materia imprescindible de necesaria asuncin estatal) se
pasa a la concepcin fascista de la confirmacin de las lites por medio de la lucha.
807 LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, cit., pg. 73.
808 IBIDEM, pgs. 75-81.
809 Algunos autores, como, Ferrando Bada, al tratar de los sistemas polticos
nicamente hace distincin entre los totalitarios monocrticos y los democrticos. As, para
este autor la dictadura totalitaria no es en cierto sentido sino una adaptacin de la
autocracia a la sociedad industrial del siglo XX (Karl Friedrich), si bien aqulla supone un
tipo histrico, sui generis, de monocracia. Este autor califica el rgimen franquista como una
cristalizacin menos rgida o flexible del sistema totalitario, en su versin paternalista.
(Ver, FERRANDO BADA, Juan, Del autoritarismo a la Democracia, Rialp, Madrid, 1987, pgs.
290
Libro primero
expresiones totalitarias, puede coincidirse en su caracterizacin de

rgimen autoritario. El mismo es atendido no slo como ejemplo de
la posicin de la fuerza militar en este tipo de rgimen, sino,
especialmente, como precedente inmediato del actual Estado
constitucional espaol.
El rgimen tuvo su origen ni ms ni menos que en la
insubordinacin militar al poder legtimo entonces establecido. Es
cierto que la militarizacin del rgimen de Franco fue remitiendo
paulatinamente mientras adoptaba formas civiles y surga cierta
disensin en las filas militares810. No obstante, las FAS mantuvieron
3-9). Del mismo autor, tambin, Democracia frente a autocracia. Los tres grandes sistemas
polticos. El democrtico, el social-marxista y el autoritario, (2 ed.), Tecnos, Madrid, 1989.
810 La larga duracin del perodo franquista incluy variantes en la relacin de la
institucin con el dictador y su posicin en el poder poltico. Puede afirmarse que, en torno
al bienio 1962-63, los militares pasaron a un segundo plano. Los motivos de este cambio
bsicamente respondieron al despegue de la industrializacin con los cambios estructurales
que ello comportaba. Al mismo tiempo, este proceso y la evolucin tecnolgica comenzaron
a influir en el Ejrcito. Tanto desde el punto de vista de la influencia poltica como
presupuestaria, hay quienes incluso han calificado al Ejrcito como el pariente pobre de
Franco (As, GONZLEZ GARCA, Manuel, Las FAS, pariente pobre de Franco, en
PRESTON Y OTROS, Paul, Espaa en crisis: la evolucin y decadencia del rgimen de Franco,
FCE, Madrid 1977, pgs. 59 a 84) En las pgs. 61 y ss., este autor se hace eco del hecho de
que, pese a la apariencia poltica de la importancia de la institucin para el franquismo,
durante el rgimen una vez ms la profesionalidad militar se resinti, y especialmente el
Ejrcito se vio perjudicado por cuanto se vio sumido en un gran atraso, el cual se ha
heredado hasta nuestros das. Para una referencia concreta a los males que afectaban a
nuestro Ejrcito durante el rgimen de Franco y las propuestas de cambio realizadas, ver
AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia. La Espaa postfranquista en perspectiva
comparada, Alianza Editorial, Madrid, 1995, pgs. 207 y ss.
Las tendencias polticas de los militares durante el franquismo no fueron monolticas; las
divergencias en el seno de las FAS se dieron especialmente a partir de esta dcada de los
sesenta, si bien se mantuvieron mayoritariamente dentro de las coordenadas del rgimen.
Al respecto ver FERNNDEZ SANTANDER, Carlos Tensiones militares durante el franquismo,
Plaza y Jans, Barcelona, 1985. Cmo seala AGERO, Felipe, en Militares, civiles y
democracia..., cit., pgs. 181 y ss., las FAS no fueron inmunes a la fragmentacin que se
produjo en el rgimen franquista a partir de mediados de los sesenta respecto de las
concepciones sobre el propio futuro, que se polarizaron en las posiciones de aperturismo
versus inmovilismo. Al respecto, ver tambin MORA RODRGUEZ, Fernando, Ejrcito y
transicin poltica. Del Franquismo al Ejrcito constitucional, en TUSELL, Javier y SOTO,
lvaro (Dirs.) Historia de la transicin y consolidacin democrtica en Espaa (1975-1986), 2
vols., UNED/UAM, Madrid, 1995, pgs. 127 a 140, en concreto pgs. 133 y ss. As se fueron
fraguando diversos posicionamientos dentro de la Institucin militar, desde los
intransigentes y los conservadores, hasta corrientes ms liberales y ms minoritarias,
llegndose poco a poco a gestar tendencias democrticas ms radicales que culminaran en la
formacin de la famosa Unin Militar Democrtica (UMD) en 1976. Los primeros,
intransigentes y conservadores, frente a los liberales, eran bastante recelosos de los
postulados democrticos y, a la vez, no propugnaban una apuesta por la modernizacin del
Ejrcito hacia un modelo ocupacional. Se mantenan partidarios de un modelo de fuerza
institucional, sensible a cualquier amenaza a los valores ms preciados de los militares.
291
Tesis doctoral
en todo momento una posicin en el Estado que dista de la

requerida en un sistema democrtico: el estamento militar
constituy la columna vertebral de dicho rgimen811, el guardin
armado de las instituciones812, toda vez que el rgimen se vali del
Ejrcito para su mantenimiento. Sin embargo, a diferencia del
modelo autoritario de Primo de Rivera, se logr que mandaran los
militares, pero sin que lo pareciera, sin comunicar la sensacin de
que as [era]813.
Pese su patente relegacin a un segundo plano en virtud del
proceso poltico franquista, las FAS mantuvieron en todo momento
una presencia central, y no slo en reas civiles que
tradicionalmente quedaban dentro de su competencia (como el
orden pblico814), sino tambin en todas las instituciones bsicas del
Estado (Jefatura del Estado815, Ejecutivo y Administracin816,
En este sentido, entre otros, PORRAS NADALES, Antonio La Defensa, poder
militar..., cit., pg. 220; HILLERS DE LUQUE, Sigfredo: Las Fuerzas Armadas y la
Constitucin espaola de 1978, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia n 87, (1983),
pgs. 83 a 119, concretamente pg. 83; BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo..., cit.,
pg. 438.
812 Esta expresin la emplea PORRAS NADALES, Antonio La Defensa, poder militar...,
cit., pg. 222.
813 Ver, BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo..., cit., 449.
814 Se hace referencia especialmente a la culminacin del empleo de una administracin
del orden pblico militarizada (la Guardia Civil); y que a la vez los altos cargos en las
gobernaciones civiles, en el Ministerio de la Gobernacin y en la Direccin General de
Seguridad, fueran desempeados en muy buena medida por militares (vanse los datos
ofrecidos por BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo..., cit., pg. 441). El ejercicio de
estos cargos resultaba trascendental para el mantenimiento del rgimen franquista. El
principio liberal de la separacin entre las FAS y las Fuerzas de Orden Pblico quebraba
radicalmente en la Ley Orgnica del Estado de 1967 [en adelante, LOE], cuyo art. 37 que
encabezaba el Ttulo VI dedicado especficamente a las FAS dispona lo siguiente: Las
Fuerzas Armadas de la Nacin, constituidas por los Ejrcitos de Tierra, Mar y Aire y las
Fuerzas de Orden Pblico, garantizan la unidad e independencia de la Patria, la integridad de
sus territorios, la seguridad nacional y la defensa del orden institucional. Al respecto, ver
GARCA ARIAS, Luis, Las Fuerzas Armadas en la Ley Orgnica del Estado, en Revista de
Estudios Polticos n 151 (1967), pgs. 137 a 156.
815 Cabe destacar que el militarismo no fue el nico rasgo diferenciador del rgimen, en
el que por encima de todo destac el poder personal del general Franco. En este sentido ver
BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo..., cit., pgs. 397 y ss., o LPEZ RAMN,
Fernando, La caracterizacin jurdica..., cit., pgs. 203 y ss. AGERO, Felipe, Militares, civiles y
democracia..., cit., pg. 103 y ss. mantiene este mismo parecer en tanto que afirma que la
nica decisin que tom el Ejrcito como institucin fue nombrar a Franco para la Jefatura
del Gobierno en 1936; as, en pg. 104.
Sin perjuicio de la difcil distincin entre una militarizacin del Estado o de una
franquizacin del mismo, es menester percibir la importancia que adquirieron los miembros
de las FAS en las diversas instituciones del Estado (Jefatura del Estado, Gobierno,
Administracin civil, Cortes, Jurisdiccin). Para ello hay que partir de que era un general
811
292
Libro primero
Cortes817 y Poder Judicial818). Ello no era ms que una de las

consecuencias que derivaban de la existencia de un rgimen poltico
basado en unos principios del todo incompatibles con los
consagrados presupuestos de las democracias occidentales y, por
ende, con la supremaca civil819.
Consecuentemente, y en virtud del largo perodo histrico
recogido con anterioridad, las FAS mantuvieron una posicin
suprapoltica que las haca legtimas garantes de unas esencias
patrias que ellas mismas definan. En consonancia con el papel
poltico jugado en la historia, las FAS no permaneceran indiferentes
quien ostentaba, como tal, la Jefatura del Estado. Pese a la reticencia de algunos de los
miembros pertenecientes a la Junta de Defensa Nacional, que ostentaba los poderes en
virtud del Decreto de 24 de julio de 1936, Franco prontamente asumi todos los poderes el
29 de septiembre del mismo ao. Por medio de la Ley de 30 de enero de 1938, Franco
asumi el mando supremo de los Ejrcitos, que ostentara hasta el final del rgimen, y as se
mantuvo en el art. 6 de la LOE de 1967.
816 Respecto de la participacin militar en el Gobierno, Agero (Militares, civiles y
democracia..., cit., pgs. 88 y ss.) nos ofrece cuantitativamente el grado de participacin
militar en los consejos de ministros: aproximadamente un tercio, dato que hay que apreciar
teniendo en cuenta la existencia de un ministerio por cada Ejrcito. En relacin tambin con
el poder Ejecutivo cabe destacar la importante presencia de los militares en la Administracin
civil. En este sentido, fue comn el empleo de tcnicas jurdicas castrenses en la propia
Administracin civil (BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo..., cit., pg. 438). Al
respecto, BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, Las Fuerzas Armadas en Espaa...,
cit., pg. 282 afirma que La victoria militar abre una sucesin de depuraciones, que es
tambin un proceso de patronazgo poltico para recompensar a la base social excombatiente. Las administraciones pblicas son consideradas, pues, como botn de guerra.
Se pretende de esta forma asegurar la lealtad poltica o, al menos, la complicidad del
personal que ser el representante material de la estructura estatal. As se realiz por medio
del Decreto de 12 de marzo de 1937 y la Ley de 25 de agosto de 1939.
817 Tambin cabe hacer referencia a la institucionalizacin del poder militar en las Cortes.
Como apuntan BUSQUETS, Julio, El militar de carrera..., cit., pgs. 270 y ss. y BAN, Rafael
y OLMEDA, Jos Antonio, (Las Fuerzas Armadas en Espaa..., cit., pgs. 310 y ss.), se
acercaba a la centena en nmero de consejeros o procuradores militares durante las diversas
legislaturas. Al respecto, ver tambin GONZLEZ GARCA, Manuel, Poder de la burocracia y
Cortes franquistas, 1943-1971, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1978.
818 El control poltico de la poblacin desde el poder judicial fue ejercido por la jurisdiccin
militar hasta la creacin, por Ley de 2 de diciembre de 1963, de los famosos TOP, Tribunales
de Orden Pblico.
819 Las lecturas que se han dado a la participacin poltica durante el rgimen de Franco
son diversas; de un lado, se mantiene que el carcter civil o militar de quienes
desempearan estos cargos no era relevante, al entenderse que la condicin castrense de los
mismos quedaba diluida dentro de las distintas familias y grupos del rgimen franquista.
En todo caso, para lo que aqu se pretende resaltar, no se puede negar el importante grado
de participacin militar en la vida poltica durante este perodo prximo al
constitucionalismo actual. Participacin que se sostuvo por autores como Oehling o Garca
Arias (este ltimo legitimaba tal proceso afirmando que se daba en todos los pases, porque
los principios de supremaca civil decimonnicos haban quedado desfasados (Ver,
GARCA ARIAS, Luis, Las Fuerzas Armadas en la Ley Orgnica..., cit., pgs. 141 a 143).
293
Tesis doctoral
ante la Constitucin espaola que fue aprobada en 1978. Pero lo que

es ms importante, la Constitucin finalmente aprobada no pasara
por alto el fenmeno militar que haba marcado la poltica espaola
durante tanto tiempo.
294
Libro primero
295
Tesis doctoral
CAPTULO V. DE LA PAZ DEL TERROR A LA PAZ DE

LA DIGNIDAD HUMANA: EL ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRTICO DE DERECHO
En las pginas anteriores se han apreciado diversos fenmenos
y realidades relativas al poder, la fuerza armada y el Derecho
directamente conectadas a fenmenos tan propios al ser humano
como la querencia del poder, el instinto de conservacin y la
agresividad, pero, a la vez, vinculadas a las aspiraciones superiores
del ser humano como el acercamiento a la divinidad, la justicia, la
libertad, la igualdad, etc. Unas y otras realidades se han puesto de
manifiesto a lo largo de la historia de forma repetida. En ocasiones,
los fines superiores se anteponan a las necesidades humanas, en
otras ocasiones suceda al contrario, pero siempre unas y otras
pretensiones quedaban presentes en la organizacin poltica de cada
momento.
La paz y la convivencia han sido ansiadas por lo general en
todo momento histrico, si bien, en el caso de lograrse, slo se han
dado en trminos muy relativos, en la forma de la paz del terror
descrita por Kriele. Las ficciones creadas por el poder poltico
generaron diversos rdenes polticos, en teora conducentes a la paz
de la comunidad (si bien slo en contadas ocasiones conducentes a
una paz universal). Estas legitimaciones del poder quedaban
siempre orientadas a la satisfaccin de bienes comunes o generales,
si bien han sido siempre ficciones, pues el poder no se ha orientado
efectivamente hacia el inters de todos los individuos del seno de la
organizacin poltica. Como consecuencia, el orden que en teora
procuraba la paz social no sera el orden prometido, sino un orden
impuesto; la paz no surga del orden poltico, sino que el poder
poltico impona la paz para preservarse. De ah que la nica paz
que se ha dado hasta el momento haya consistido en una paz de
opresores y oprimidos, producto de un poder de un grupo o varios,
pero no integrador de todos, por tanto ha sido una paz del terror. La
paz y seguridad se genera en la medida en la que el poder dirigente
296
Libro primero
se imponga por la fuerza cuando no logre convencer a sus

sometidos. Si el poder concentraba y controlaba la fuerza en torno a
sus intereses, lograr esta paz del terror sera ms sencillo, de lo
contrario, habra de desaparecer o colaborar con otros grupos. Esta
mala razn de Estado es la que ha imperado en la historia con
mayor o menor intensidad. Sin embargo, el Estado liberal se gener
bajo unos postulados que quebraban las tendencias anteriores, se
parta de un poder limitado que slo haba de garantizar la
seguridad en el ejercicio de nuestros derechos y libertades (buena
razn de Estado). La limitacin de la fuerza militar resultaba una
importante novedad. No obstante, como se ha visto, la prctica
degener en dinmicas repetidas anteriormente de preservacin del
poder dirigente a manos de la represin y la fuerza de las armas.
Ahora bien, sus postulados, si bien haban de ser corregidos,
llevaban en su esencia un orden que poda conferir paz y seguridad.
Y por primera vez, esta paz y seguridad no sera la clsica, la del
terror y la dominacin, sino la paz de los derechos fundamentales.
I. Del Estado liberal al Estado social y democrtico de

Derecho
Una vez la interesada burguesa logr el poder ansiado,
intentaron eludir sus propios argumentos, cerraron la puerta una
vez haban entrado para evitar que todos los dems pudieran
alcanzar el poder y perseguir otros intereses que los suyos, pero la
tarea ya no sera tan sencilla. De una parte, los sometidos iban
teniendo ms fuerza para empujar la puerta, incluso en algunos
casos para poder tirarla abajo acabando con los que intentaban
contenerla. De otra parte, los situados en el poder dirigente iban a
precisar a los propios sometidos para satisfacer sus propios
intereses. Una y otra razones exigiran que finalmente la puerta se
abriera para todos y, en consecuencia el poder habra de repartirse
como se postulaba inicialmente, para todos y en beneficio de todos.
Para el alcance de los intereses de los grupos dominantes
burgueses (imperialismo, colonialismo, desarrollo de la produccin
econmica, etc.) la colaboracin comenzara a ser con los
297
Tesis doctoral
dominados. Esta colaboracin al inicio no sera ms que nominal; a

travs de la nacin y la Patria se exaltaba a todos para llevar a cabo
empresas expansionistas (servicio militar obligatorio nacional). La
va liberal-burguesa advirti la dificultad de dominar nicamente
por la fuerza a los sometidos, adems, siendo stos pieza clave en la
produccin capitalista, la colaboracin con los dominados iba a
resultar el mejor medio para alcanzar los logros econmicos
ansiados por las oligarquas dominantes. Los peligros (socialismo) o
fracasos (fascismos) de otras vas, condujeron a la definitiva
colaboracin con las amplias clases medias surgidas por el propio
desarrollo y suavizacin del capitalismo liberal.
Los iniciales presupuestos liberales no slo habran de hacerse
efectivos, sino tambin corregidos. Los derechos y libertades
inherentes al ser humano por su propia dignidad estaban en el
germen del Estado liberal y lo continan estando en el Estado social
y democrtico de Derecho. Sin embargo para lograr su efectivo
ejercicio en seguridad no slo era preciso un Estado mnimo garante
de los mismos, sino un papel positivo del Estado, neutralizador de
los efectos perniciosos que se haba demostrado que se producan al
dejar a la sociedad a su libre albedro. El sistema dejado al libre
albedro de la sociedad haba demostrado que encenda el conflicto.
La sociedad y sus mecanismos autorreguladores (el mercado)
llevaban a la irracionalidad. El Estado haba de ser mecanismo
corrector, neutralizador de tales vicios. El Estado no slo tena que
intentar hacer efectivos los presupuestos liberales, sino hacerse
cargo de una serie de cometidos sociales y, sobre todo, tena que
regular las disfunciones de una sociedad naturalmente desigual por
medio de la intervencin econmica redistributiva y legislativa,
pero siempre sin vulnerar los derechos y libertades que estaban en
el germen del propio Estado.
Por todo ello, habra que establecer toda una serie de garantas
para que los postulados reflejados en la Constitucin adquirieran
verdadero valor jurdico y fuesen efectivos. Asimismo, la
representacin de la nacin habra de ser de todos los componentes
de la misma por medio de la participacin poltica. La diosa Nacin,
que estaba en las nubes haba de descender a la Tierra por medio de
298
Libro primero
la participacin de todos los individuos de la comunidad. De la

soberana de una nacin etrea haba que pasar a la soberana de
unos derechos y libertades reales.
La idea volcnica 820 soberana de la nacin haba de ser la
soberana de los derechos fundamentales del individuo821. El poder
se estructura como principio y fin a partir de los derechos y
libertades del individuo. La democracia es la minora, pues parte
del individuo, la primera minora, y en tanto se viene a ms y
deviene la minora mayoritaria se cuenta con la legitimidad de
ejercer el poder. Claro est, ello implica un sistema
extraordinariamente complejo y atomizado, extraordinariamente
borroso... sin embargo, esta borrosidad es la que propicia la
estabilidad del sistema, es la fuente de su legitimidad 822. El
hipottico pacto social implica la reserva absoluta de la dignidad del
individuo en cualquier medida que se adopte. Para evitar el peligro
roussoniano de una mayora tirnica823, que condujo a los
totalitarismos, no haba ms que concebir a la mayora como una
minora temporal, una minora que se viene a ms y no una
unanimidad que se viene a menos. Y estas minoras partiran del
propio ejercicio de los derechos y libertades y su garanta por medio
Bastida siguiendo a Rawls, afirma que La soberana del pueblo no puede
interpretarse como un principio metafsico de unidad sustancial de la que emanan todos los
poderes del Estado. Hay que liberarse de esa mentalidad lineal y volcnica de pueblo,
porque no responde a lo que es su plasmacin jurdica, la constitucin democrtica.,
BASTIDA, Francisco J., La soberana borrosa: la democracia, cit., en concreto, pg. 420.
821 Se sigue lo expuesto por BASTIDA, Francisco J., La soberana borrosa: la
democracia, cit., en concreto pgs. 411 y ss. en especial 423 y ss. 423 epgrafe La
reconstruccin del soberano democrtico. Los derechos fundamentales como fragmentos de
soberana
822 BASTIDA, Francisco J., La soberana borrosa: la democracia, cit. pgs. 431-433, en
concreto 433.
823 As, ROUSSEAU, Jean J. Contrato social, cit. en el Libro I, Captulo VIII afirmara que
a fin de que este pacto social no sea una vana frmula, encierra tcitamente este
compromiso: que slo por s puede dar fuerza a los dems, y que quienquiera se niegue a
obedecer la voluntad general ser obligado a ello por todo el cuerpo. Esto no significa otra
cosa sino que se le obligar a ser libre, (pg. 46).
Otras manifestaciones de esta voluntad general tirnica, pueden verse en el Libro III,
Captulo VI De la ley, donde afirmaba:
El pueblo, de por s, quiere siempre el bien; pero no siempre lo ve. La voluntad general
es siempre recta; mas el juicioque la gua no siempre es claro. Es preciso hacerle ver los
objetos tal como son, y algunas veces tal como deben parecerle; mostrarle el buen camino
que busca; librarle de las voluntades particulares [] es preciso obligar a los unos a
conformar sus voluntades a su razn; es preciso ensear al otro a conocer lo que quiere.
(ob. cit. pg. 65.) Ya cit.
820
299
Tesis doctoral
del Derecho sera el modo de evitar que toda mayora temporal

pudiera evitar la generacin de nuevas minoras y que estas
vinieran, tambin, a ms. En cada individuo hay, pues, una fraccin
de soberana nada abstracta.
De este modo, el Estado va a ser realmente un Estado de
Derecho en el que rige el Imperio de la ley que implica
necesariamente un lmite al poder, pues est sometido a sta que
necesariamente incluye los derechos y libertades y los principios
democrticos. Asimismo, el Estado ha de hacer efectivos los
instrumentos institucionales necesarios para limitar el poder, ya
siguiendo el esquema general de divisin de poderes enunciado por
Montesquieu, ya descentralizando el poder, ya estableciendo los
oportunos mecanismos de pesos y contrapesos y las garantas
precisas para el sometimiento de todos, en especial, de los poderes
pblicos, a la Constitucin y la ley. Del mismo modo el Estado ha
de respetar los derechos y libertades inherentes al ser humano como
ser social y hacerlos, en la medida de lo posible, reales.
El papel de la Constitucin ahora ya no iba a ser nicamente
seguir el artculo 16 de la Declaracin francesa, reconociendo los
derechos y libertades de la persona (parte dogmtica) y la divisin
de poderes (parte orgnica), amn de consolidarse el valor
normativo de la Constitucin y la construccin de diversas
garantas. La Constitucin es, como sealase Smend, ordenacin de
la integracin de toda la sociedad824. El alemn captara la necesidad
de operar una visin dinmica de la unidad poltica, del Estado y de
su Constitucin. A travs de los mecanismos de representacin
824 Sobre la teora de la integracin, ver SMEND, Rudolf, Constitucin y Derecho
Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. Como recuerda Schmitt
en la Teora de la Constitucin esta teora trae por origen los esfuerzos de Von Stein,
Schmitt, p. 8. Se trata, como sealase el alemn de una visin dinmica de la unidad poltica,
del fenmeno de la continuamente renovada formacin y ereccin de esta unidad desde una
fuerza y energa subyacente u operante en la base, el Estado no es algo esttico, sino como lo
que surge siempre de nuevo. A travs de la representacin y el ejercicio de los derechos
fundamentales, los intereses contrapuestos, opiniones y tendencias forman diariamente la
unidad poltica, se integra, se trata, como dira el alemn de un proceso de continua
renovacin y permanente reviviscencia, el cuerpo poltico se forma a raz de la misma
pluralidad social. El propio Smend empleaba la clebre caracterizacin de la Nacin por
Renan, el plebiscito que se renueva cada da, as lo recuerda HERRERO DE MIN,
Miguel, Dimensin constitucional de la profesionalizacin de las Fuerzas Armadas, en
Revista de Derecho Poltico de la UNED, n 43, 1998, pgs. 11-27, en concreto, pg. 21.
300
Libro primero
poltica y del ejercicio de los derechos fundamentales por todos los

individuos de la sociedad, los intereses contrapuestos, opiniones y
tendencias forman diariamente la unidad poltica, sta se integra;
se trata, como dira el alemn, de un proceso de continua
renovacin y permanente reviviscencia, el cuerpo poltico se forma
a raz de la misma pluralidad social. La Constitucin no es slo una
norma, ni el Estado es algo esttico, sino una empresa permanente y
colectiva sobre la base de un vivir juntos de la que la seguridad es
el subsiguiente compromiso, como recuerda Herrero825.
II. La paz de los derechos fundamentales

A) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON FUNDAMENTO DEL
ORDEN POLTICO QUE CONDUCE A LA PAZ SOCIAL
Como se ha visto, es posible alcanzar una paz relativa haciendo

renunciar a los derechos y libertades inherentes al ser humano o,
simplemente negando su existencia, pero esta paz slo puede ser
paz del terror. Sin embargo, es posible instrumentar una paz y
convivencia que tiene como principio y fin la dignidad de todos y
cada uno de los miembros que componen la comunidad poltica.
Los derechos y libertades inherentes al ser humano por su propia
dignidad estaban en el germen del Estado liberal y continan
estando en el Estado social y democrtico de Derecho, son su
principio y fin, son el ncleo de la integracin de la sociedad. Para
alcanzar la paz y la convivencia humana es precisa una
organizacin poltica no slo que respete los derechos y libertades y
que se encargue de velar por ellos, sino que tenga por finalidad
hacerlos efectivos para que se d tal integracin. Todo el sistema del
Estado se construye sobre ellos en tanto en cuanto el mismo poder
poltico es fruto de ellos mismos, del ejercicio de los derechos
inherentes al hombre como ser social las libertades pblicas826HERRERO DE MIN, Miguel, Dimensin constitucional de la profesionalizacin
de las Fuerzas Armadas, cit. pg. 21.
826 Libertades pblicas como categora jurdica diferenciable en el sentido especialmente
atribuido por SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Estudio sobre las libertades, (2 ed.), Tirant lo
Blanch, Valencia, 1995, ver especialmente las pgs. 213-236. Dicha autora distingue la
categora de las libertades pblicas frente a los derechos fundamentales, que gozan de una
825
301
Tesis doctoral
reside el ncleo duro de los principios democrticos. ste es el

orden poltico del Estado social y democrtico de Derecho que
conduce a la paz y la convivencia no del terror, sino de la dignidad,
la paz deja de ser simplemente la no-guerra sino una obra de justicia
opus iustitiae, pax 827.
Se vea en su momento la posibilidad de lograr la paz por
medio de la organizacin poltica. Se apreciaba entonces que los
sistemas de organizacin poltica podan comprenderse como paz
por medio del terror, a la que se llegaba por la colaboracin entre
quienes tenan la posibilidad de alterar la paz, que no eran todos.
Tambin se sealaba la posibilidad de alcanzar la paz por medio de
un rbitro (la soberana, el Estado), pero hasta el momento se
trataba tambin de un falso rbitro que no era un tercero neutral,
sino uno de los grupos sociales y sus intereses. Todo ello, conduca
a la nica paz posible, la paz del terror.
Sin embargo, el orden poltico del Estado social y democrtico
de Derecho, desde este punto de vista de la organizacin poltica
como medio para alcanzar la paz, supone un compromiso vlido para
todo individuo o grupo existentes o que puedan existir a la vez que
implica la construccin de un verdadero rbitro. El compromiso no es
otro que el de reconocer la dignidad de todos y cada uno de los
miembros de la comunidad poltica y que toda medida que se
adopte deba partir de dicha dignidad, hacerla efectiva y, en todo
caso, respetarla. Y, asimismo, el verdadero rbitro es el necesario
para garantizar las condiciones para que toda medida que se adopte
haga efectiva y, en todo caso, respete dicha dignidad y los derechos
y libertades que le son inherentes. Para ello dicho rbitro habr de
monopolizar la fuerza (monopolio de todos los medios coercitivos,
concentracin de la fuerza de las armas, prohibicin de la violencia
especial relacin con el principio de la dignidad de la persona. Destaca esta autora las
siguientes notas que se dan en las libertades pblicas: 1 la molestia o incomodidad en su
reconocimiento para el poder; 2 resultar ser expresin de la natural sociabilidad de la
persona y, por ello su naturaleza se haya a medio camino entre los derechos o libertades
individuales y los polticos; 3 que no obstante no ser polticos sean los de ms fcil
politizacin y, por ltimo, -4- que su reconocimiento se vea acompaado de cautelas o
condicionamientos o, en su caso, de remisiones hechas por los textos constitucionales a la
ley.
827 BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vas de la paz, cit. pg. 166.
302
Libro primero
organizada) pues ha de garantizar que la nica violencia posible,

legtima, tenga por fin garantizar las condiciones necesarias de
dicha dignidad de todos y cada uno de los individuos que
conforman la comunidad poltica. As, el poder que pueda ejercer A
o B (o C, D, E... n) no puede evitar que los otros grupos puedan
alcanzarlo sin recurso a la violencia y, de otra parte, la fuerza
monopolizada en las manos de quien ostente el poder no puede ser
empleada contra quienes disientan y pretendan alcanzarlo sin
emplear la violencia.
Se trata, pues, del cuarto modelo esgrimido por Kriele para
alcanzar una paz, el nico que conduce a una paz que no sea del
terror:
Un tercero, Constitucin, somete tanto a A como a B y fuerza
a ambos mediante su podero superior a renunciar a la victoria y a
ejercer tolerancia respecto del otro: paz por medio de la soberana. La
condicin para ello es la garanta de que Constitucin no ponga su
poder al servicio de los fines particulares de A o de B. Pues si
Constitucin se identifica con A o con B, la situacin se reduce al
modelo I (paz por medio de terror).
El modelo 4 paz por medio de la soberana- es el modelo de
todo orden pblico, incluso del Estado constitucional democrtico.
Es caracterstico de todo orden pblico el impedir la solucin por
medio de la fuerza de los conflictos entre particulares o entre
grupos, porque el orden pblico monopoliza la fuerza y prev
procedimientos para evitar, regular y decidir los conflictos. En esta
medida, la soberana del Estado es la condicin para la paz interna.
Su formacin como Estado constitucional democrtico es entonces
condicin para que el modelo 4 no sea reemplazado por el modelo
1, es decir, por el terror828.
B) NO HABLAMOS DE UNA PAZ CUALQUIERA, SINO DE LA PAZ

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE LA DEMOCRACIA
Cuando se oper una aproximacin al concepto de paz, se

insisti en la necesidad de discernir el concepto emprico o
828
KRIELE, Martin, Introduccin a la Teora del Estado... cit. pg. 255.
303
Tesis doctoral
sociolgico de paz de los conceptos polticos de la misma, es decir,

se trata de la ausencia de conflicto entre grupos que emplean la
violencia organizada. Y la paz del terror era una paz real en esos
trminos, pese a que se desconozca o ignore la dignidad humana.
Ahora bien, si se renuncia a la paz del terror, hablar de la paz
es hablar de la paz constitucional, de la paz de los derechos
humanos, de la paz de la dignidad, y siempre ser recomendable
operar esta matizacin si por paz entendemos tal. La dignidad del
individuo, sus derechos inherentes son el fundamento del orden
poltico que confiere la paz, por lo cual, tales derechos y libertades,
y la organizacin poltica que los hace efectivos quedar, pues, por
encima de la mera satisfaccin de la paz en su sentido emprico. De
este modo es como deben aprehenderse afortunadas
manifestaciones que, no obstante, podran llevar a cierta confusin,
como las del excanciller alemn Kohl: la libertad es condicin
indispensable de la paz, y no puede ser el precio que haya que
pagar por ella; el que est dispuesto a arriesgar la libertad por la paz
perder las dos 829. Herrera no duda en afirmar que sin respeto a
los derechos humanos no puede hablarse de paz; todo lo dems es
maniquesmo y demagogia830. Soriano, por su parte, identifica
plenamente la paz con la democracia y en este sentido afirma que
La paz viene a ser el sentimiento de tranquilidad ante la
contemplacin de un orden justo del Estado refrendado
democrticamente831. Bobbio con gran acierto seala la convivencia
democrtica como nico medio de no llegar a la paz del terror a la
que conduca todo sistema poltico en una cita que bien merece la
pena reproducir:
KOHL, Helmut, Discurso ante el Bundestag el lunes 21 de noviembre de 1983,

recogido en El Pas, 22 noviembre de 1983, citado por HERRERA FLORES, Joaqun,
Presupuestos para una consideracin de la paz... cit. pg. 112.
830 HERRERA FLORES, Joaqun, Presupuestos para una consideracin de la paz... cit.
pg. 112.
831 SORIANO, Ramn, La paz y la Constitucin espaola de 1978, cit., en concreto,
pg. 98:
la paz no puede derivar de cualquier orden poltico, por ms que regmenes polticos
interesados en su permanencia en el poder absoluticen el valor del orden muy por encima
de otros importantes valores jurdicos, sino que exige un orden querido y establecido por el
conjunto de la sociedad a travs de unos cauces democrticos y participativos.
829
304
Libro primero
Ciertamente, el hombre no puede renunciar a combatir contra

la opresin, a luchar por la libertad, por la justicia, por la
independencia. Pero es posible, y ser productivo y decisivo,
combatir con otros medios que no sean los tradicionales de la
violencia individual y colectiva? se es el problema. El ejemplo ms
alto y ms convincente del mtodo de la no violencia para la
solucin de los conflictos sociales no hay que ir a buscarlo
demasiado lejos. Por suerte, cada da lo experimentamos incluso en
nuestro pas: es la democracia. Desde el momento mismo de su
aparicin, la democracia ha sustituido la lucha cuerpo a cuerpo por
la discusin, el tiro de gracia del vencedor sobre el vencido por el
voto y la voluntad de la mayora que permiten al vencido de ayer
convertirse en el vencedor de maana effusione sanguinis. 832
La paz en trminos empricos ha sido uno de los fines
primarios de casi toda organizacin poltica y, tal y como se vio,
especialmente all donde predomina una concepcin negativa e
individualista del hombre, lo nico que se busca es una paz del
terror, y el nico fin del Estado es el de evitar una guerra continua.
En la anttesis se situaban pensamientos en los que el hombre debe
alcanzar fines superiores para realizarse. En los casos extremos, el
individuo queda relegado a un total segundo plano, por detrs de
Dios, el Estado, la Nacin, el inters general o el proletariado. Y
precisamente en estos contextos la paz quedaba tambin relegada a
estos fines superiores, imprescindibles para la realizacin del
hombre.
A diferencia de tales extremos, el Estado constitucional parte
del individuo y su dignidad inherente. Y la persona no es slo un
ser agresivo que a la vez tiene un fuerte instinto de conservacin,
sino algo ms. Ya no slo se trata de evitar la guerra continua, sino
de establecer el marco a travs del cual el hombre, por medio del
ejercicio de sus derechos inherentes, pueda alcanzar los fines
superiores que el individuo y los grupos consideren. Como
consecuencia, la paz no es la finalidad ltima buscada por este
Apuesta en esta lnea BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vas de la paz, cit.
pgs. 18-19.
832
305
Tesis doctoral
sistema poltico, sino presupuesto, condicin necesaria, punto de

partida para la realizacin por el hombre de fines superiores y dotar
su vida de dignidad. Tales fines superiores sern los que cada
individuo o grupo considere y aspire a lograr a travs del ejercicio
de los derechos y libertades, que son, precisamente, los que dotan
de fundamentacin al sistema833.
Se trata, al fin, de una paz nada conservadora, sino que
continuamente se renueva a travs del ejercicio de tales derechos.
En este sentido, Herrera afirma que:
En toda formacin social [] que conciba la paz no como un
bien en s mismo y las libertades conseguidas no como el grado
mximo que es posible conseguir, sino que entienda por aqulla el
conjunto de condiciones que posibilitan la continua profundizacin
de los contenidos materiales del resto de los valores fundamentales;
en definitiva, para un tipo de sociedad con una cultura
verdaderamente viva, la paz no es ni mucho menos esencialmente
conservadora en el sentido poltico y tradicional del trmino834.
En trminos ms genricos, si bien sirven para aplicarlos al
marco de la organizacin poltica, Bobbio afirma que una vez
realizada la paz universal y duradera, entendida slo como
ausencia de guerra, la humanidad no habr entrado en el paraso
terrenal, sino que tendr otros problemas que resolver, como la
justicia social, la libertad, el hambre, la superpoblacin, etc. 835.
Se ha advertido la necesidad de matizar cul es la paz que se
reclama, puesto que la mera demanda de paz puede esconder la paz
de los calabozos, del terror y de los cementerios. Lo mismo habr de
KRIELE, Martin, Introduccin a la Teora del Estado... cit. pg. 54:
La paz interna no es ciertamente una condicin suficiente para la vida en dignidad;
para ello hacen falta otras cosas ms. Pero es una condicin necesaria. La paz interna es el
presupuesto fundamental para el desarrollo y la imposicin del derecho, que protege la
libertad y crea justicia; es el presupuesto para una economa planificada, para la
colaboracin y la confianza en las relaciones interhumanas y es el presupuesto fundamental
del hecho de que no todas las fuerzas espirituales se concentren en la supervivencia, sino
que puedan desarrollarse la moral, la cultura, el arte, la ciencia y el bienestar.
834 HERRERA FLORES, Joaqun, Presupuestos para una consideracin de la paz... cit.
pg. 113.
835 BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vas de la paz, cit. pg. 168.
833
306
Libro primero
afirmarse de quienes se denominen pacifistas, pues la mera

querencia de paz sin ningn condicionante implica admitir
cualquier va poltica por la que se logre la paz, incluyendo los
sistemas que conducen a la paz del terror. Si tales pacifismos
reniegan sinceramente de la paz del terror no pueden dejar de
sealar que abogan por una paz fundamentada en un orden
constitucional liberal democrtico y, en el exterior, por la
construccin de un sistema internacional fundamentado en el
efectivo respeto de los derechos humanos y los principios
democrticos.
III. La necesaria reconciliacin de la buena razn de

Estado con el Derecho. Hacia la plena incorporacin de la
fuerza militar en el Derecho
A) RAZN DE INDIVIDUO, RAZN DE ESTADO: LA BUENA
RAZN DE ESTADO ES LA DE LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
Y LIBERTADES Y DEL NICO ESTADO QUE LOS GARANTIZA
El Estado se consolida como culminacin de organizacin
poltica precisamente cuando su justificacin se basa en especial en
la seguridad del individuo. No obstante, al principio, el individuo
se desvanece y lo nico que importa es consolidar el poder del
monarca y el Estado y sta es la nica razn de Estado que se
antepone al Derecho, a la tica o a la moral y, en la prctica, se
antepone por completo a la dignidad del individuo. Ms tarde,
conforme los Estados se han consolidado gracias al propio poder de
los monarcas, las figuras de stos van cediendo ante el mismo
protagonismo de los Estados y aunque el inters del monarca y del
Estado sigan parejos, es el inters del Estado el que prevalece por
encima de todo, ante ello el individuo no es nada.
Sin embargo, es con Hobbes con quien las construcciones
polticas comienzan a plantearse seriamente a partir del
individuo836. Como seala Clavero El Estado se constituye para
No hay que olvidar la misma estructura del Leviatn del ingles (Parte Primera, Del
hombre y de todo el anlisis de las condiciones naturales del mismo deriva el Estado, que
836
307
Tesis doctoral
que los estados decaigan y el individuo se alce 837.La razn de

Estado que serva para matar y someter serva finalmente para vivir
y convivir838. La razn de Estado ha sido la razn del individuo, la
naturaleza del hombre ha determinado el orden de la sociedad. Este
punto de partida individualista es el que predomin en el siglo XIX,
aun con derivaciones del todo opuestas a las que tuviera para
Hobbes dos siglos antes. Tambin con modificaciones, ste es el
punto de partida del Estado social y democrtico de Derecho en el
que, como se ha visto, la razn del Estado no es otra que la
convivencia pacfica en el ejercicio de los derechos fundamentales
inherentes a la dignidad humana.
Ahora bien, ha sido la propia historia la que ha conducido a
que el nico modo en el que la dignidad de la persona quede
efectivamente garantizada sea a travs del Estado. Con
independencia de que el Estado surgiera y se consolidase desde
presupuestos bien diferentes al reconocimiento de la dignidad
individual, slo en su marco ha sido posible alcanzar las mayores
cotas de efectivo respeto de la dignidad humana. Y aunque slo sea
por este motivo, resulta preciso asumir de modo positivo la
existencia de este tipo de organizacin poltica. As, el Estado no
tiene otro sentido democrtico que el de conformar un espacio
fsico, histrico, sociolgico y poltico en el que la dignidad de la
persona y los derechos que le son inherentes se han logrado hacer
efectivos. Slo en el marco del Estado constitucional es posible,
pues, que se d la paz de la dignidad. Y es que, como recuerda
Herrero si el Estado no es tal, no puede ser calificado por ningn
adjetivo. No ser, sin ser previamente Estado, ni de derecho, ni
democrtico, ni de bienestar839 y como advierte ms tarde, la
seguridad no es, pues, una obligacin que la Constitucin impone.
Es una condicin sin la cual la Constitucin se extingue840. En este
sentido, aunque en trminos no directamente relativos a la dignidad
es el objeto de la segunda parte de su obra Leviatn o la materia, forma y poder de una
repblica eclesistica y civil, cit.
837 CLAVERO, Bartolom, Razn de Estado, razn de individuo, razn de historia, cit. pg. 37.
838 Ibidem, pg. 36.
839 HERRERO DE MIN, Miguel, Dimensin constitucional de la profesionalizacin
840 Ibidem, pg. 24.
308
Libro primero
del individuo y sus derechos inherentes, la Corte Suprema Nacional

argentina sealara el principio de subsistencia y continuidad del
Estado: se trata de un principio general del Derecho pblico que,
no obstante no hallarse expresamente formulado, existe en nuestra
ley fundamental, est en la base del sistema y es su presupuesto
ineludible [] constituye el soporte natural de los fines que enuncia
el prembulo, ya que ni la unin nacional, ni la justicia, la defensa
comn, la paz interior o el bienestar general, podran alcanzarse sin
el estado que ha sido creado para garantizar el cumplimiento de
estos objetivos, que vienen a constituir el desarrollo de este
principio bsico 841.
Y ser por estos argumentos, si bien centrados en la dignidad y
los derechos y libertades, que, de nuevo, la seguridad del Estado
habr de quedar por encima de la del individuo concreto en las
ocasiones en las que sea imprescindible para la supervivencia del
nico sistema que reconoce y hace efectiva tal dignidad de la
persona. Pero en modo alguno ello supone legitimar, una vez ms,
que las ramas no dejen ver el tronco sobre el que se erige el Estado.
A diferencia de las dems ocasiones, situar al Estado social y
democrtico de Derecho por encima del individuo no implica, como
acusase Agirreazkuenaga que el fin inmediato (el mantenimiento de
las estructuras de la vida social, seguridad y orden) eclipse el fin
ms lejano (la salvaguarda de las libertades)842 como siempre ha
sucedido. En esta ocasin no es as porque sin el mantenimiento del
Estado democrtico se hace imposible el verdadero fin de la
salvaguarda de los derechos y libertades y la consiguiente
integracin de la sociedad.
Eso s, habr que adoptar todas las medidas necesarias y el
Derecho es el medio adecuado para ello- para que no se eclipse de
verdad este fin ltimo y, como siempre ha sucedido, para que la
seguridad del Estado no sea ms que la seguridad de los dirigentes
Asunto Peralta, Luis Arcenio y otro c. / Estado nacional, en la decisin de 27 de
diciembre de 1990 relativa al ejercicio de la adopcin de decretos con fuerza de ley sin
ningn soporte expreso constitucional o legal, citada en CASSAGNE, J. C., Sobre la
fundamentacin y los lmites de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia en el
Derecho argentino, Revista Espaola de Derecho Administrativo, n 73, 1992, pgs. 23 y 24.
842 AGIRREAZKUENAGA, La coaccin administrativa directa, pg. 344, ya cit.
841
309
Tesis doctoral
y de sus intereses escondida tras conceptos falsos de inters o bien

general o nacin. Para prevenirse de la mala razn de Estado, habr
que diferenciar ntidamente cundo se trata de situaciones reales de
grave peligro de la seguridad estatal, es decir, del Estado social y
democrtico de Derecho. En estos casos, como seala Pistone, nos
encontraramos ante comportamientos impuestos objetivamente
por la razn de Estado de los comportamientos que utilizan como
pretexto la razn de Estado 843, que no es sino el empleo partidista e
interesado de quienes en nombre de la seguridad y la paz slo
pueden aspirar a generar la paz del terror por la represin del
adversario poltico. Estos ltimos no podrn tener cabida en el
marco del Derecho, pero en cambio, aquello necesario
objetivamente a favor de la buena razn de Estado no tendr
porqu tener difcil acomodacin en el Derecho sin deslegitimar el
sistema poltico.
Defender el Estado social y democrtico de Derecho ya no
implica aquel peligro porque, como seala Fernndez Garca creo
en las bondades del Estado y pienso que el Estado democrtico de
Derecho representa los intereses generales y la instauracin de unas
reglas de juego suficientemente justas, mejor que cualquiera de las
alternativas que durante siglos y a lo largo de la historia de las ideas
polticas se han elaborado. Y, adems, que, por democrtico y de
Derecho, el Estado contiene las formas de prevenir y controlar y
reprimir sus propias maldades844. Nos encontramos, pues, ante una
autntica buena razn de Estado que bien merece todo esfuerzo.
Como dira Toms y Valiente pocos das antes de ser asesinado ...
el Estado es imprescindible, es instrumento, pero instrumento
necesario, de manera que si se destruye, nos quedamos sin los
FERNNDEZ GARCA, Eusebio, Entre la razn de Estado y el Estado de Derecho... cit.
pg. 1, en la pg. 6 recuerda que la historia del Estado moderno desde renacimiento esta
plagada de violencia, fechoras, engaos, guerras y explotacin, no distante de actividades
ejecutadas en nombre de la razn de Estado, pero seala que esto sera injusto por olvidar
que tambin al lado de la historia del Estado moderno se encuentran un conjunto
importante de resultados e intentos a favor de la paz y de controlar e impedir el ejercicio de
la guerra, efectivos medios para regular jurdicamente la utilizacin de la violencia por
parte del poder poltico y para evitar el uso privado de la fuerza, logros autnticos a favor
de la seguridad personal y un largo etctera de garantas al ejercicio de los derechos y
libertades humanas, amn de un conjunto de prestaciones estatales nada desdeables.
843
844
310
Libro primero
objetivos que lo legitiman y que constituyen su razn de ser, la

buena razn de Estado845.
Y es que, a diferencia de toda situacin histrica anterior, como
afirmase el profesor valenciano en otro escrito ahora La razn de
Estado del Estado de derecho es el Derecho, o, mejor todava, los
derechos sobre todo los fundamentales de los ciudadanos 846, la
buena razn de Estado sern los derechos y libertades que
fundamentan al propio Estado y, en tanto ste es el nico medio de
preservarlos; la defensa el Estado ser un fin primario puesto que
ya no se trata de cualquier organizacin poltica, sino del Estado
constitucional. Los derechos y libertades del individuo no se
diluyen ni en la etrea nacin liberal, ni en un inters general como
con Rousseau ni, como suceda con los pensamientos estatalistas, en
el ser supremo del Estado. Por el contrario, se trata del Estado social
y democrtico de Derecho que en su principio y fin no es otra cosa
que tales derechos fundamentales y el nico medio de hacerlos
efectivos. Por ello, slo por ello, su defensa se situar, incluso, por
encima de los intereses y derechos del individuo mismo cuando de
ello dependa su subsistencia. Los derechos y libertades de algunos,
o incluso todos los miembros de la organizacin poltica de ser
necesario habrn de ser limitados, incluso la vida de los propios
miembros podr ser exigida para llevar a cabo el fin ltimo del
sostenimiento del Estado constitucional. En los casos
verdaderamente extremos en los que corre verdadero y grave
peligro el sostenimiento de un sistema de derechos y libertades, el
todo seguir siendo superior a la parte, como rezaba la Enciclopedia
francesa ya situada en un marco de comprensin individualista.
De ah que la razn de Estado en el Estado constitucional
persista, pero ya no tiene nada que ver con el pasado, ahora, como
As en el artculo Razones y tentaciones del Estado, publicado El Pas, 15 febrero de
1996, das antes del asesinato, y prosegua La primera tentacin contra el Estado es el
olvido de su legitimidad y de sus lmites, es decir, la utilizacin del poder para, luchando
contra los terroristas, emplear sus mismos mtodos, sus crmenes. El mayor enemigo del
Estado es la mala razn de Estado. Citado en FERNNDEZ GARCA, Eusebio, Entre la
razn de Estado y el Estado de Derecho... cit. pg. 41.
846 TOMS Y VALIENTE, Francisco, A orillas del Estado, Taurus, Madrid, 1996, pg. 57
sobre el GAL, dice que Justificarlos o disculparlos en nombre de la eficacia o de la razn de
Estado sera, entonces y ahora, aberrante. La razn de Estado del Estado de derecho es el
Derecho, o, mejor todava, los derechos sobre todo los fundamentales de lo ciudadanos.
845
311
Tesis doctoral
se ver, implica que sea el mismo Derecho el que se aparte

legtimamente de los elementos que lo inspiran. Trminos antiguos
y paralelos como los de inters nacional, seguridad del Estado,
etc. siguen justificando, una vez ms, la contraposicin de los
propios principios que fundamentan el Estado. Como seala
Fernndez Garca La razn de Estado, en lugar de desaparecer
ante el desarrollo del Estado de Derecho, se ha modificado
profundamente, pero convive con l. Es una convivencia, se dir en
varias ocasiones, muy difcil 847, frente a las declaraciones retricas
que consideran que el Estado Constitucional ha acabado con la
razn de Estado, parece tener razn Berki cuando escribe: La razn
de Estado ha sufrido un reciente descrdito puesto que se considera
contradictoria con el Derecho Internacional y el Gobierno
constitucional. Sin embargo, en casos de emergencia, la mayora de
los Estados actan de acuerdo con ella 848.A nadie se le oculta que
en la prctica poltica el desarrollo del Estado democrtico de
Derecho no ha logrado acabar con las actuaciones de la razn de
Estado. Tambin nuestros Estados contemporneos, de Derecho y
democrticos, oscilan en su actuacin, con relativa frecuencia, entre
la luz y las tinieblas849.
Eludir esta realidad es lo ms cmodo, pero tambin es un acto
de cinismo, de hipocresa850 y an es ms, en buena medida, de
irresponsabilidad. Lo mejor ser enfrentarse a esta necesidad de
adoptar las medidas requeridas para preservar el Estado
constitucional y poder limitar al mximo estas sombras en la
actuacin del poder. Ser preciso establecer todas las garantas
847
FERNNDEZ GARCA, Eusebio, Entre la razn de Estado y el Estado de Derecho... cit.
pg. 1
Ibidem, pg. 3.
Ibidem, pg. 35
850 Ibidem, pg. 1:
Si uno no quiere permanecer ciego ante determinadas actuaciones del Estado, tanto en
su historia como en la vida cotidiana de los Estado democrticos contemporneos; si uno
prefiere cierto aventurismo intelectual a la estabilidad hipcrita y condescendiente de
negar los hechos incmodos; si uno no se ha impuesto ciertas trabas a su trabajo de
investigacin o an no ha cado en el interesado cinismo, tarde o temprano ha de
enfrentarse con la razn de Estado. Pero hay que ser consciente de que, ms en este tema de
estudio que en otros sobre la filosofa del Estado, se corre el peligro de ser mal interpretado,
de que algn lector u oyente, consciente o inconscientemente, bien intencionado o no, se
muestre interesado en hacerte cargar sobre tus espaldas todos los cadveres del Estado.
848
849
312
Libro primero
posibles para que nos situemos siempre ante la buena razn de

Estado, esto es, que, en modo alguno, toda actuacin que se
distancie de los principios del propio Estado social y democrtico
de Derecho sea realmente necesaria y no se desve del verdadero fin
primario del Estado, su pervivencia como nico medio de mantener
o reemprender la paz de la dignidad.
Si se parte del convencimiento de la necesidad de una paz de la
dignidad, no del terror, el Estado social y democrtico de Derecho no
podr dejar de emplear los medios necesarios para este fin ltimo.
Ahora, no obstante, la pervivencia del Estado no es algo
irracionalmente sagrado, ni se le atribuye al Estado ms vida que la
de un ser artificial creado por y para el hombre. En el marco del
Estado constitucional no se pueden dar aquellos tradicionales
recursos que eclipsen el verdadero fin, se tratar de la organizacin
poltica cuya persistencia tiene razn de ser como nico modo de que
los derechos y libertades de todos puedan seguir siendo efectivos.
Antes de darse un idealismo de tipo kantiano por el que sea
preciso seguir los presupuestos del Estado social y democrtico de
Derecho aunque se hunda el mundo, ms vale que no se hunda el
mundo, esto es, el sistema democrtico, aun si para ello sea preciso
separarse de los propios presupuestos del Estado para preservar el
mismo. En trminos weberianos, frente a esta finalidad no habr
ningn principio moral superior851. Las sociedades democrticas no
Y es que, frente a un idealismo como el de Kant (hgase justicia y que se hunda el
mundo - fiat iustitia, pereat mundis-), Weber formulara que precisamente el fin de la poltica es
que no se hunda el mundo y frente a eso no hay ningn principio moral superior.
DEZ PICAZO, Luis Mara, La criminalidad de los gobernantes, Crtica, Barcelona, 1996,
pgs. 30 a 33 seala la deslegitimacin del Estado democrtico de Derecho puede darse por
los dos extremos, esto es, el fiat iustitia, pereat mundis de Kant o la desvinculacin de la
legalidad para la defensa del Estado democrtico. El autor, p. 33 seala que Ambas
posturas extremas son inviables y, por ello, han de ser descartadas [] Aunque suene duro,
a veces un pas tiene que elegir entre estar correctamente gobernado y hacer justicia en todo
caso.
A mi juicio, la solucin slo puede venir de la mano de la tendencia del derecho a
legitimar la separacin de sus propios principios en la medida adecuada y, como se ver,
con el conocimiento, asuncin y respaldo social de tales separaciones de los elementos
bsicos del Estado democrtico justificados en su propia previvencia. La razonabilidad,
necesidad, proporcionalidad y todo tipo de tcnicas jurdicas podrn dar cobertura a ello y
la voluntad de la mayora habr de ser la que dote de legitimacin ltima.
Por lo que toca a Weber, cabe hacer referencia a WEBER, Max, La poltica como
vocacin, en El poltico y el cientfico, (trad. Francisco Rubio Llorente, con estudio preliminar
de Raymond Aron), Alianza, Madrid, 1979, pgs. 163-4.. Se trata de reconocer la necesidad
851
313
Tesis doctoral
pueden permitirse demostrar en la historia que se trataron de

sistemas dbiles que no contaban con los medios suficientes para su
sostenimiento, que la nica paz posible slo es la paz del terror.
Pero no se trata de una opcin entre el cielo y el infierno, sino de
una opcin de la tierra, en la que el Derecho puede ayudarnos a no
deslegitimar el propio Estado democrtico de Derecho y conferir
soluciones. No se tratar de que se acte desconociendo la legalidad,
sino que sea el Derecho, aun apartndose de sus postulados
elementales, el que incluya los medios para no sacrificar la
democracia misma.
B) ES POSIBLE UNIR POLOS DE IMN DEL MISMO SIGNO? LA

INCORPORACIN EN EL DERECHO DE LA RAZN DE ESTADO
DEMOCRTICA
En el marco del Estado constitucional slo valdr la buena

razn de Estado y sta debe y puede incorporarse plenamente en el
Derecho. Se tratar ahora de la razn de Estado democrtica,
como seala Fernndez Garca referida a aquellas situaciones en
las que la razn de Estado es el nico e indispensable medio de
salvar la democracia852.
Y es que debe lograrse algo tan difcil como que polos de imn
del mismo signo que se repelen aparezcan fundidos. El Derecho
debe incorporar la razn de Estado que siempre ha servido para
eludirlo. La posicin en la que queda el Derecho resulta ciertamente
muy compleja, casi esquizofrnica. El Derecho habr de aprehender
de que la poltica confiera soluciones terrenales, sin que ello implique el desconocimiento
total de la tica, y sin que ello sirva para justificar todo tipo de desmanes a cargo de una
conducta que persigue nicamente lo pragmtico y utilitarista.
pgs. 12-13. En la pg. 3 considera que:
cada logro de la razn de Estado es, de alguna manera, un retroceso del Estado
democrtico de Derecho o, cuando menos, una llamada de atencin acerca de su afectada
vitalidad. En stos [los Estados democrticos] la verdadera razn de Estado debera ser la
defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, no es extrao que las exigencias
para la conservacin del Estado, como medio de mantener la seguridad, la paz social o el
orden pblico convivan con el ejercicio de estos derechos. Dicha convivencia dista mucho
de ser armoniosa y en algunas ocasiones, adems, quienes interpretan la razn de Estado
consideran imprescindible saltarse las normas morales y jurdicas vigentes en esa sociedad.
Ah es cuando la razn de Estado aparece sin ningn tipo de envolturas, directamente.
314
Libro primero
en lo posible esta razn de Estado, seguridad del Estado, inters

nacional, trminos que por su historia y naturaleza han sido
opuestos a toda idea de lmite que es lo que implica el Derecho en el
Estado democrtico. Sin embargo, en esta ocasin, el Derecho y la
razn de Estado van embarcados en la misma nave, tienen este
mismo signo que no es otro que el sostenimiento efectivo de los
principios que el propio Derecho postula en el Estado
constitucional. El afn por proteger el nico sistema que reconoce y
garantiza la dignidad de la persona debe impulsar todos los
esfuerzos para unir estos polos del mismo signo, para reconducir en
el Derecho este conjuro de palabras que ha convocado en la historia
a todos los demonios del poder. Por primera vez la razn de Estado
no habr de ser el velo que se impone sobre las leyes, sino que habr
de quedar recogido en stas. Y quien niegue esta posibilidad o su
conveniencia estar afirmando que el Estado social y democrtico
de Derecho no es el orden poltico prometido porque no le es
posible defenderse eficazmente Es que acaso la democracia no
tiene recursos suficientes para defenderse sin deslegitimarse853?
En el marco del Derecho es donde deben darse las alteraciones
necesarias de los propios principios que configuran el orden poltico
de los derechos fundamentales. El Derecho es idneo instrumento
para controlar, delimitar y reconducir aquello que es preciso para el
mantenimiento de aquello que postula. Y ser el mismo Derecho el
que legitimar tales alteraciones de sus propios principios bsicos.
En la medida en la que se integren como instrumentos adecuados y
necesarios orientados por la sola finalidad de preservar los propios
fundamentos del sistema poltico tales alteraciones sern legtimas.
El Derecho militar, como se ver a lo largo de este estudio, ser la
mayor expresin de esta separacin permanente de los
Ibidem, pg. 36, y aade que esto no es slo la razn de Estado democrtica como
derecho de excepcin, sino la necesaria respuesta rpida y eficaz contra el terrorismo,
narcotrfico, xenofobia, integrismos, etc. y aade El reto irrumpe cuando esas acciones
transgreden las normas morales y jurdicas consideradas imprescindibles para la
convivencia democrtica... Tarde o temprano surge la pregunta impertinente, molesta, pero
necesaria, de si el Estado democrtico de Derecho cuenta con los medios suficientes, rpidos
y eficaces para responder a las ofensivas que contra l se lanzan... Francamente debo
expresar que no tengo una respuesta totalmente clara al respecto, aunque por convicciones,
y ante la duda, siempre estar del lado del respeto a la tica y a la legalidad.
853
315
Tesis doctoral
presupuestos bsicos del Estado constitucional legitimada en la

misma pervivencia de ste.
No obstante, habr siempre unos espacios difciles de
incorporar al Derecho por su excepcionalidad, la urgencia,
conceptos, al fin, ms ligados a los hechos que al Derecho, pero no
por ello inaprehendibles por ste. El Derecho, y en especial el
Derecho constitucional ha elaborado y elabora tcnicas de reparto,
lmites y controles del poder y de la fuerza. Asimismo, clusulas
como la misma necesidad (en una sociedad democrtica) o
proporcionalidad sern del todo tiles para conformar las garantas
y controles de que toda alteracin de sus principios bsicos sea
adecuada para el fin ltimo de la defensa del Estado social y
democrtico de Derecho. En estos casos en los que el Derecho no
haya tenido la ocasin de aprehender los medios para su
sostenimiento, Los mecanismos o medios utilizados por la razn
de Estado, debido a su actuacin urgente y necesaria, se sitan en
oposicin a la tica y al Derecho, pero son legtimos de acuerdo con
los fines que persiguen: la conservacin del estado y el bien de la
sociedad 854, de lo que se trata es de poner medios excepcionales en
manos del Estado, pero sin salirse nunca de la legalidad ni de las normas de
tica poltica vigentes en una sociedad democrtica y siempre pensadas
exclusivamente para esa determinada situacin de suma gravedad
855. El Estado social y democrtico de Derecho habr, pues, de
esforzarse continuamente para prever estas situaciones urgentes y
necesarias y que en la medida de lo posible no queden al margen de
la legalidad y culminar as un proceso de juridificacinracionalizacin que, como recuerda Soriano est todava muy lejos
de culminar856.
Ibidem, pg. 35.

Y como seala Fernndez Garca, ibidem, cit. pg. 12, los Estados democrticos ha
ideado soluciones para evitar este uso segundo, partidista, por medio del sometimiento de
esas situaciones graves en las que el Estado es incapaz por medios normales de mantener la
seguridad interna, el orden pblico y la paz social, a una reglamentacin jurdica clara,
concreta y precisa [...] de lo que se trata es de poner medios excepcionales en manos del Estado,
pero sin salirse nunca de la legalidad ni de las normas de tica poltica vigentes en una sociedad
democrtica y siempre pensadas exclusivamente para esa determinada situacin de suma
gravedad
856 SORIANO, Ramn, La paz y la Constitucin espaola de 1978, cit. pg. 103:
854
855
316
Libro primero
En sentido convergente, resultar fundamental que los

componentes de la organizacin poltica asuman las necesarias
desvirtuaciones de los propios principios del Estado social y
democrtico de Derecho como tales, instrumentos necesarios para la
defensa de ste Estado y, por ende, de la paz de la dignidad. Los
miembros de la comunidad poltica, lejos de caer en la hipocresa,
habrn de hacer frente a los instrumentos necesarios para la
preservacin del nico sistema que les reconoce efectivamente su
dignidad. Se trata, siguiendo de algn modo la idea sostenida por
del guila, de transformar la razn de Estado en razn cvica857. En
la medida en la que se niegue tal incorporacin y falte el respaldo
de los miembros de la comunidad, el Estado constitucional quedar
en peligro. Ello ser as bien porque no existan los medios
suficientes para defenderse, bien porque la razn de Estado seguir
las vas que histricamente ha seguido, quedar fuera del Derecho, lo
cual implica poder y fuerza fuera de lmites: los demonios del poder
quedarn convocados y quiz slo la suerte y la buena voluntad
ser la que decida la permanencia del Estado democrtico, ya slo
quedar como dira Locke confiarse al cielo, esto es, ejercer el
derecho de resistencia por medio de la fuerza contra la autoridad no
legtima858.
La legitimidad de la fuerza empleada por el Estado democrtico en situaciones de
excepcionalidad poltica no borra otros supuestos de ejercicio de una violencia institucional
afectante a determinados sectores de la sociedad especialmente desprotegidos. Es posible
decir que, a grandes rasgos, el proceso de juridificacin-racionalizacin de los poderes
pblicos es ya una conquista histrica, pero quedan todava instituciones en las que este
proceso de juridificacin-humanizacin de las estructuras jurdicas est todava muy lejos
de culminar.
857 DEL GUILA, Rafael, Razn de Estado y razn cvica, Claves de la razn prctica, n
52, mayo 1995, pg. 18. intenta contestar transformando el concepto de razn de Estado en
el de razn cvica, que sera la forma que la razn de Estado puede adoptar bajo
condiciones democrticas. la forma en que la razn de Estado puede hacerse buena en un
contexto democrtico exige su transformacin en razn cvica. Para este autor, como
ltimo recurso slo puede seguirse la deliberacin pblica sobre los asuntos polticos como
nico mecanismo de justificacin de las acciones.
858 As sealara Locke que quien hace uso de la fuerza contra su pueblo sin autoridad y
contra la confianza que se haba puesto en l, se halla en estado de guerra contra el pueblo,
el cual tiene derecho a restablecer el ejercicio de su poder legislativo Cmo?, En toda
situacin y condicin, el verdadero remedio contra la fuerza desprovista de autoridad es el
empleo de la fuerza. Captulo XIX De la devolucin del Gobierno en LOCKE, Jonh,
Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit. pgs. 206-233, en especial, pargrafos 227 y ss.
(pgs. 217-233).
317
Tesis doctoral
C) UN MBITO PROPIO DE PROYECCIN DE LA BUENA RAZN

DE ESTADO: LA REGULACIN DE LA FUERZA MILITAR EN EL
ESTADO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES
Se apreciaba en epgrafes anteriores que es en el Estado social y
democrtico de Derecho en el nico en el que toda la fuerza debe
entrar en el redil del Derecho, ahora se acaba de afirmar que en el
Estado constitucional la razn de Estado debe, tambin,
incorporarse plenamente al mundo jurdico. Pues bien, una y otra
idea estn ntimamente conectadas puesto que la fuerza, y en
concreto la fuerza militar, no es sino el ltimo recurso para la
proteccin del Estado social y democrtico de Derecho y por ello en
ella se harn especialmente presentes las exigencias de la buena
razn de Estado.
En el Estado social y democrtico de Derecho la fuerza no
queda en modo alguno excluida, pues resulta instrumento necesario
para la realizacin de este Derecho. Por el contrario, hasta el ltimo
reducto de la fuerza, y en concreto de la fuerza militar, debe
insertarse efectivamente en el Derecho de forma completa. A
diferencia de lo que ha sido el Derecho militar, una mera
ordenacin a efectos tcnicos y organizativos de la fuerza armada
para servir mejor los intereses de la clase dirigente, sin limitacin
alguna de la fuerza en s, el Derecho ahora ser tambin el que
limitar el empleo de la fuerza y ordenar la organizacin militar de
forma acorde al sistema poltico democrtico.
La fuerza militar no se emplear contra quien no comparta la
legitimidad del sistema, sino contra quien vulnere el normal
ejercicio de los derechos y libertades de todos (orden pblico), o
quienes pongan efectivamente en grave peligro al sistema que
garantiza efectivamente tales derechos y libertades (ordenamiento
constitucional). Ubicar la fuerza militar en el marco jurdico no
Sobre el legtimo derecho a la resistencia de Locke, ver SABINE, George, Historia de la
teora poltica, cit. pgs. 394 y ss. Sociedad y Gobierno quien recuerda que para Locke
Toda invasin de la vida, la libertad o la propiedad de los sbditos es ipso facto nula, y un
poder legislativo que intenta llevar a la prctica tales desmanes pierde su fuerza. En este
caso el poder revierte al pueblo, que tiene que establecer un nuevo poder legislativo
mediante un nuevo acto de legislacin constitucional.
318
Libro primero
slo su organizacin- podr no ser cuestin sencilla por las

exigencias que impone la buena razn de Estado, pero no ser en
modo alguno tarea imposible. Lo que s ver parapetada su entrada
en el Derecho ser el empleo de la fuerza militar por mor de la mala
razn de Estado, esto es, el empleo de la fuerza para inconfesables
intereses ajenos a la justificacin democrtica de la organizacin
poltica. Como se ha analizado en profundidad, el esquema bsico
de ubicacin y limitacin de la fuerza armada en un Estado
constitucional nos lo proporciona el desarrollo del Estado liberal. En
el Estado social y democrtico de Derecho hay que perfeccionarlo,
adaptarlo al contexto y, sobre todo, conseguir que se haga efectivo.
La fuerza militar habr de ser regulada por completo, puesto
que en la medida en la que quede fuera del marco del Derecho
podr ser empleada a favor de la mala razn de Estado. Ahora bien,
la necesidad de defender eficazmente el Estado constitucional la
buena razn de Estado- impondr que la regulacin de la fuerza
militar, de ser imprescindible, se separe de elementos basilares del
propio Estado que debe defenderse, pero siempre de forma
justificada y con todo tipo de garantas.
La fuerza armada, por sus naturales caracteres y su necesaria
eficacia resulta difcil objeto de insercin en un Derecho que
garantiza los principios democrticos, los derechos y libertades, la
divisin de poderes, etc. Tales principios pueden suponer, en
ocasiones, obstculos a la eficacia que el Estado constitucional
requiere de su fuerza militar. No obstante, esta primera dificultad
no ser del todo insuperable puesto que la buena razn de Estado
justificar las necesarias separaciones de estos principios. En
segundo lugar, ntimamente unido a lo anterior, la insercin de la
fuerza en el Derecho liberal democrtico implica limitacin tanto de
fines como de medios. Tampoco este obstculo ser del todo
insalvable. Los fines de la fuerza militar estarn legtimamente
limitados a las misiones que le compete en el marco de la
legitimacin del Estado constitucional. No hay nada que esconder
que quede fuera de la legitimidad y, por ello, que no pueda ser
objeto de integracin en el Derecho. Por cuanto a los medios,
ciertamente la fuerza militar se ver limitada por una traba que
319
Tesis doctoral
posiblemente otras fuerzas no tengan si no quedan guiadas por el

respeto de la dignidad humana. La solucin no podr ser otra que
poner todos los medios disponibles para compensar esta prdida de
eficacia.
IV. La paz de los derechos fundamentales no es slo paz

interna, es tambin paz exterior
A) LA PROYECCIN INTERNACIONAL DE LOS PRINCIPIOS DEL
ESTADO DEMOCRTICO A OTROS ESTADOS NO PUEDE
ANTEPONERSE A LA SEGURIDAD DEL PROPIO ESTADO
CONSTITUCIONAL
Como se ha sealado, los postulados del Estado liberal

quebraban una continua tendencia histrica contraria a unas
relaciones pacficas universales. Se renunciaba a la guerra no
defensiva contra los pueblos libres. No obstante, como tantos
otros principios, no pasaron de la letra de unas Constituciones que,
por lo general, no fueron ms all del papel. Sin embargo, el Estado
social y democrtico de Derecho recogera aquella idea y tendera a
hacerla efectiva. El Estado es seguridad interior, paz de la dignidad,
y el mantenimiento de dicha seguridad es su fin primario porque
ello no es sino el ejercicio pacfico de los derechos fundamentales. Y
la organizacin poltica tiene tambin que dotar de seguridad a la
comunidad frente a los peligros del exterior que amenacen el
sistema constitucional del Estado. El Estado social y democrtico de
Derecho, a diferencia de las tendencias universalistas romanas, no
tiene, en principio, ansias expansionistas. En este sentido parece
ms cercano al egosmo de la ciudad-estado griega859. Sin embargo,
a diferencia de la polis griega, el Estado democrtico hereda la no
beligerancia del Estado liberal y pretende hacerla efectiva. Ello es
as porque el inters del Estado que queda por encima de todo no es
859 Resulta interesante, en este sentido seguir a Sabine cuando introduce la teora de la
comunidad universal greco-romana. Los primeros pasos de las concepciones del Derecho
natural, SABINE, George, Historia de la teora poltica, cit. pgs. 113 y ss. Individuo y
humanidad, y pgs. 118 y ss sobre la ciudad universal
320
Libro primero
otro que la preservacin de la paz de los derechos y libertades en su

seno.
Ahora bien, ser ineludible para los Estados democrticos la
proyeccin internacional de los principios que sustentan el rgimen
liberal democrtico860: el reconocimiento de la dignidad y los
derechos inherentes de toda persona. La exportacin de estos
principios es una tendencia lgica a la naturaleza universal de tales
presupuestos y, en alguna medida, producto de la recepcin
democrtica de las demandas sociales en los poderes pblicos que
desarrollan la poltica internacional861. Asimismo, seala Fronsini
que Existe un nexo inescindible y un mutuo condicionamiento
entre los valores y principios inspiradores de un ordenamiento
interno y el modo de proyectarse a las relaciones internacionales862.
En este sentido, aade Prez Luo que si se proclaman valores
como los de libertad, igualdad, justicia y pluralismo poltico, se
pecara de incoherencia si no proyectara esos mismos valores en
sus relaciones internacionales 863.
No obstante, este autor dota de vida a los Estados y
nicamente atribuye dignidad, libertad o igualdad a stos al afirmar
que al reconocimiento interno de la libertad, corresponde en el
externo el consiguiente respeto por la libertad de los dems Estados;
el valor de la igualdad implica en el plano transnacional el respeto
por la idntica y plena soberana de todos los pueblos, lo que es
incompatible con cualquier guerra de conquista, acto de agresin o
As, cabe sealar por ejemplo la afirmacin contenida en el punto 1. 3 Dictamen de la
Comisin Mixta Congreso-Senado para establecer la frmula y plazos para alcanzar la plena
profesionalizacin de las Fuerzas Armadas, aprobado en sesin plenaria del Congreso de
los Diputados el 28 de mayo de 1998 y en sesin plenaria del Senado el 9 de junio de 1998
(BOCG n 209, de 21 de mayo de 1998, pgs. 2 y ss.), en el mismo se afirma:
Los espaoles estamos convencidos de la necesidad de dotarnos de una defensa eficaz
que garantice el mbito de seguridad imprescindible para seguir construyendo el sistema de
libertades y el mbito de bienestar econmico y de igualdad social que nuestra Constitucin
proclama como modelo desde su primer artculo.
Al mismo tiempo, somos conscientes de que la defensa tiene un coste, el precio de la
libertad, y supone un compromiso de contribuir, dentro de nuestras posibilidades, al
mantenimiento de la paz mundial y a la defensa del sistema de valores y libertades que
nuestra Constitucin representa.
861 As lo recuerda, con un optimismo desbordado MIRKINE-GUETZVITCH, B.,
Modernas tendencias del Derecho constitucional, cit., pg. 244.
862 PREZ LUO, Antonio-E., La paz como valor constitucional, cit. pg. 126.
863 Idem.
860
321
Tesis doctoral
actitud imperialista [] de ah, que la paz internacional deba ser

asimismo construida a partir del reconocimiento de la igual
dignidad de los Estados, basada en la propia dignidad de los
ciudadanos que la integran. Salvo la apostilla final parece olvidar
este autor que la dignidad, igualdad y libertad que fundamentan el
orden democrtico tienen su principio y fin en el individuo y
atribuirlas a los Estados permite desconocer por completo la
dignidad de los individuos que lo componen.
No son pocos, sin embargo quienes detectan que en modo
alguno se da esta proyeccin del imperio de la ley, de los valores
democrticos y los derechos fundamentales en el marco de las
relaciones internacionales. En este sentido, antes de la cada del
bloque socialista, si bien puede extenderse su afirmacin para el
presente, adverta Guatari que resulta significativo que la defensa
de las libertades individuales y colectivas no haya sido nunca una
baza seria en las relaciones conflictivas Este-Oeste: es decir, que los
pases que garantizan esas libertades las consideran en el plano
internacional tan slo como elementos de proclamas y propaganda,
pero se han acomodado al hecho de que los pueblos del otro bloque
sean firmemente controlados 864. Fernndez Garca, siguiendo a
Pistone recuerda en esta direccin que No hay nada semejante a la
limitacin democrtica de la razn de Estado y a su subordinacin a
la legalidad, tambin democrtica, si dirigimos nuestra mirada a las
relaciones internacionales puesto que, en las relaciones exteriores
todos los Estados mantienen los armamentos, no slo unos contra
otros, sino que los refuerzan y perfeccionan sin descanso, y recurren
al uso o a la amenaza de la fuerza para defender los propios
intereses865. Este hecho para De Lucas delata una falsedad
democrtica866 que aqu, no obstante, no se comparte por completo.
Dado que ha sido en el marco del Estado donde ha podido
alcanzarse el reconocimiento efectivo de la dignidad del individuo,
el Estado constituye en principio el marco en el que haya de
producirse un alcance universal del reconocimiento efectivo de la
Citado por DE LUCAS MARTN, Javier, La nocin de defensa... cit. pgs. 88-89.
PISTONE, Sergio, voz Razn de Estado, cit., pg. 1341.
866 DE LUCAS MARTN, Javier, La nocin de defensa... cit. pgs. 89.
864
865
322
Libro primero
dignidad humana. Por ello, esta vocacin humanista-democrtica

de los Estados democrticos no podr anteponerse a la propia
voluntad de los miembros que constituyen la comunidad poltica y,
sobre todo, a la paz y seguridad de la dignidad de esta comunidad,
premisa del Estado constitucional. Como advierte Herrero
tampoco puede sustituirse la percepcin de la amenaza concreta
por un altruismo universal que haga de la defensa de la paz y el
orden internacional la motivacin de una poltica de defensa y
seguridad.867
No obstante, cabe sealar en este sentido que la propia
seguridad del Estado constitucional converge con esta tendencia a
la expansin de sus postulados bsicos, los principios democrticos
y los derechos humanos. Y es que tal exportacin puede ser
entendida, incluso, como una poltica de seguridad del Estado
democrtico. La realidad ensea al Estado democrtico que las
organizaciones polticas no organizadas bajo el fundamento de los
derechos fundamentales son, muy posiblemente, potenciales
agresores. No en vano la historia demuestra que no ha habido
nunca una guerra entre Estados democrticos, slo entre Estados
democrticos y no democrticos, as como entre no democrticos868.
Se tratar, de un lado, de lograr, en la medida de lo posible, que las
dems organizaciones polticas reconozcan efectivamente la
dignidad del individuo lo cual implica por necesidad la
democratizacin de otros Estados.

868 En este sentido, de las trescientas cincuenta y tres guerras con ms de mil vctimas
ocurridas desde 1816 a 1991, no ha habido ninguna entre regmenes liberales democrticos
(155 entre democracias y no democracias y 198 entre no democracias). Dichos datos los
extraigo de RUMMEL, R. J., Power kills; Absolute Power Kills Absolutely, working
papers of the Haiku Insitute of Peace Research, 1991, dicho documento forma parte del
primer volumen de materiales del seminario, MOORE, John N., The Rule of Law:
Controlling Goverment, University of Virginia, School of Law, 1999.
Cabe sealar que, precisamente, la Guerra de Kosovo puede considerarse como la
ocasin ms prxima a una contienda entre Estados democrticos, si bien, el rgimen
yugoslavo no satisface las exigencias de respeto a las libertades pblicas, puede afirmarse
que cuenta con una significativa legitimacin democrtica.
323
Tesis doctoral
B) LA RAZN DE ESTADO DEMOCRTICO LIMITA LA

PROYECCIN DE LOS PRINCIPIOS DE LOS ESTADOS
DEMOCRTICOS EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES
De otra parte, hay quienes afirman que La democratizacin de

la vida interna conduce a la democratizacin del Derecho
internacional869. Es decir, no slo se trata de exportar en lo posible
los derechos humanos y los principios democrticos a los otros
Estados, sino en las mismas organizaciones y relaciones
internacionales, de modo que se rijan por el respeto a tales
presupuestos y la sumisin al Derecho. La cuestin no es en modo
alguno nueva. En la historia, cuando se han seguido presupuestos
humanistas de Derecho natural, es cuando la idea del Derecho
internacional se ha hecho patente. Sera Grocio, especialmente,
quien afirmase que los principios del Derecho natural que haban de
regir internamente tambin habran de regir las relaciones
internacionales. Tanto Grocio como Kant, trataron de desarrollar
una comprensin del Estado en el contexto precisamente de la
sociedad de Estados870, y la paz perpetua habra de construirse a
partir de los Estados y a decir de Kant, por medio de una
federacin871. La paz eterna habra partido as del individuo, bajo la
comprensin formal del Derecho de este autor. Con el liberalismo,
la construccin de las relaciones internacionales por medio del
Derecho se fortaleci, as como lo hizo la idea de que los principios
que regan el Derecho interno eran o provenan de los principios
que regan el Derecho internacional. Autores como Kelsen872 o
869
MIRKINE-GUETZVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho constitucional, cit. pg.
244.
870 Como recuerda TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pg. 256, en
cuanto a la paz, Grocio Piensa en un Estado universal, en una sociedad internacional
formada por todos los Estados que tengan relaciones entre s.
871 Sobre el pacifismo de Kant, entre otros, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas
polticas, pgs. 337-338, como recuerda este autor, para Kant no es un asunto de los
prncipes, sino de los pueblos. La guerra una injerencia inadmisible en la autonoma del
individuo y el mejor remedio contra las guerras es el comercio liberal, la moral democrtica
opuesta a las monarquas peligrosas para la paz y la transparencia democrtica.
872 Como es sabido, Kelsen culmina su bsqueda de un fundamento ltimo de la ley
fundamental inclinndose hacia el Derecho internacional afirmando que ste constituye
una comunidad jurdica supraestatal que, a ejemplo de las comunidades preeestatales, no se
encuentra suficientemente centralizada para ser considerada como un Estado. KELSEN,
Hans, Teora pura del derecho... cit. pgs. 190-191.
324
Libro primero
Mirkine partiran de la unidad del Derecho873. Para el primero ello

supondra confiar en una posible federacin internacional de tipo
kantiano; Mirkine por su parte reconocera que haba sido primero
el Derecho interno el que haba incorporado los principios
democrticos, aunque finalmente se llevara a cabo dicha
internacionalizacin874. El intento de la Sociedad de las Naciones,
impulsada por los Estados liberales constituy un fracaso. Ha sido
ms tarde, tras los horrores de la Segunda Guerra Mundial, cuando
han comenzado a darse en la prctica algunos pasos ms
importantes en la gestacin de una autoridad universal por medio
de la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas, si bien,
con no pocas carencias del todo consabidas.
La transposicin de los principios democrticos como medio de
pacificacin universal se ha postulado entre otros autores por Held,
quien apuesta por un modelo federal de autonoma
democrtica875. Se tratara de, una vez creada y consolidada la
sociedad poltica de seres humanos en el marco de cada Estado,
crear y consolidar la sociedad internacional bajo una autoridad
suprema, siguiendo la premisa del reconocimiento de los derechos
humanos que, ineludiblemente conducen a la democracia liberal.
Como considera WYDUCKEL, Dieter, La soberana en la historia de la dogmtica
alemana, cit. pgs. 264 y ss. se trataba de mantener la unidad del ordenamiento jurdico
que se funda a partir de la primaca del Derecho internacional, lo que muestra, a decir de
este autor que Kelsen queda bajo la influencia del pacifismo, confiando en una federacin
internacional.
873 Esta tesis la sostiene a lo largo de su obra MIRKINE-GUETZVITCH, B., Modernas
tendencias del Derecho constitucional, cit., en concreto, pgs. 67 y ss. y 222 y ss.
874 En la realidad histrica no existe a menudo identidad completa entre los principios
del Derecho internacional y los del Derecho interno; el primero siempre ha ido retrasado
con relacin al segundo. MIRKINE-GUETZVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho
constitucional, cit., pg. 224.
875 As, entre otros, HELD, David, Modelos de democracia, cit. en su eplogo, en especial
La democracia y el sistema mundial y Soberana, autodeterminacin y autonoma
democrtica., no obstante este autor que percibe el nuevo marco de la interconexin
mundial y sus repercusiones para la idea de soberana estatal, no deja de sealar que no se
puede desplazar al Estado-nacin como el punto central de referencia. Seala Held que lo
que es preciso es elaborar una teora del siempre cambiante lugar del Estado democrtico en
el orden internacional. Sobre el tema ms recientemente cabe remitir a la obra de este autor
La democracia y el orden global, Paids, Madrid, 1997.
La apuesta por un supraestado, con orgenes en Kant o Kelsen, la sigue Casamiglia en su
trabajo publicado la revista Sistema n 52, donde defendi como nico camino paz el
supraestado. Sin embargo, en CALSAMIGLIA, Albert, De nuevo sobre la guerra y la
cooperacin, cit. vara su posicin y sostiene la bsqueda de la paz mundial a travs de la
cooperacin.
325
Tesis doctoral
Ahora bien, que las dems organizaciones polticas se fundamenten

efectivamente sobre los derechos humanos y los principios
democrticos, como sucede en el Estado social y democrtico de
Derecho, es una aspiracin del mismo Estado tanto por fines
altruistas cuanto por el positivo reflejo que ello tendra en su
seguridad exterior. Pero en la medida en la que este hecho no se
constate, estos ideales de paz perpetua no dejan de ser meros fines
que no estn al alcance de los Estados democrticos. Como
reconocera un excesivamente optimista Mirkine La base real de la
unidad del Derecho pblico se halla precisamente en eso: en que los
pueblos libres, dueos de sus destinos, influyen directamente, por
medio de sus Parlamentos en los acuerdos de sus gobernantes
respecto a la poltica extranjera. El ius gentium de la paz slo es
posible merced a los progresos de la democracia876. Y no hay
pueblos libres sin no parten del reconocimiento efectivo de la
dignidad de los individuos que los componen, es decir, si no se trata
de Estado social y democrtico de Derecho. Por tanto, sin
democracia universal, en todas y cada una de las organizaciones
polticas, no es posible la paz universal de la dignidad, ni es posible
que se d tal unidad entre el Derecho interno y el Derecho
internacional.
La realizacin de estas ideas es una utopa desde el momento
en el que no se toma en consideracin la razn de Estado, la cual
desconocan tanto Grocio como Kant877 a la hora de dar cauce a sus
aspiraciones universales. Si bien el mbito de la defensa del Estado,
y en concreto la defensa militar, son marcos propios donde se
manifiesta la razn de Estado, su mxima proyeccin se ha dado
continuamente en el marco de las relaciones internacionales. Como
recuerda Pistone, es la misma anarqua internacional la que
impone a los estadistas violar sistemticamente, para garantizar la
876
MIRKINE-GUETZVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho constitucional, cit., pg.
244.
As nos lo recuerda MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pg. 212,
cuando seala como en el Prolegomena, de Grocio & 57, seala que He eliminado de mi
libro todo aquello que pertenece a otros terrenos, como, por ejemplo, la teora de lo til,
pues esta pertenece al arte especial de la poltica
De Kant, obvio es decirlo es conocida su completa anteposicin de la moral a la poltica,
tal y como antes se ha sealado, as, por ejemplo, en su paz perpetua
877
326
Libro primero
seguridad exterior del Estado, los principios aplicados a la vida

interna del Estado, fuera de las situaciones excepcionales
recordadas878. Como seala Fernndez, en el marco internacional,
el comportamiento segn la tesis de la doctrina de la razn de
Estado es la regla y no la excepcin. Es Meinecke quien mayor
atencin presta a este fenmeno, y recuerda que el Derecho
Internacional y la razn de Estado se hallan en una inevitable lucha
recproca. El Derecho Internacional trata de reducir la libertad de
movimientos de la razn de Estado, revistiendo a la accin poltica
de todo el carcter jurdico posible. La razn de Estado, por su
parte, se rebela contra estas limitaciones y utiliza el Derecho, e
incluso abusa a menudo de l, como medio para sus fines egostas.
879. Y es que como este autor recuerda En el interior del Estado la
razn de Estado puede conciliarse con el Derecho y la moral, el
mismo Estado tiene un inters propio en obedecer el Derecho que l
mismo promulga y en fomentar con su propio ejemplo la moral civil
en el interior. La moral, el Derecho y la fuerza pueden por eso
funcionar armnicamente en el interior del Estado, sin embargo
Esta posibilidad no existe en las relaciones del Estado con otros
Estados. El Derecho slo es observado cuando existe un poder que
tiene la fuerza suficiente para garantizarlo880.
En los Estados no democrticos la buena y mala razn de
Estado se mantienen confusas. El mantenimiento de la seguridad
del Estado, seguridad del terror o, lo que es lo mismo, los intereses
de la clase dirigente servirn para justificar el desconocimiento del
Derecho internacional. Pero la misma razn de Estado democrtica
impone la necesidad de hacer prevalecer la seguridad del Estado, la
cual no puede ponerse en riesgo ante aspiraciones universales y a
costa de un Derecho internacional que, aun inspirado en los
derechos humanos, su cumplimiento por otras organizaciones
polticas no queda garantizado.

MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pg. 212.
880 Ibidem pg. 15.
878
879
327
Tesis doctoral
CAPTULO VI. FUERZAS ARMADAS,

CONSTITUCIN Y DERECHO EN ESPAA DESDE EL
AVENIMIENTO DEL SISTEMA DEMOCRTICO
I. La peculiar constitucionalizacin de lo militar y la
defensa en Espaa
A) LAS FUERZAS ARMADAS COMO OBJETO EXTRAO DE
REGULACIN CONSTITUCIONAL
Pese a la indudable naturaleza pblica de las FAS y su

inclusin dentro de los poderes del Estado, las constituciones
parecen rehuir la regulacin de las FAS, como algo incmodo, tab;
no se las trata como a una parte ms de la Administracin881. Ello
obedece principalmente a dos causas: el peso histrico-poltico de la
actuacin del poder militar o del mal empleo de la fuerza armada y,
de otra parte, la particular naturaleza de este mbito tan unido a la
excepcionalidad y la necesidad, que por s dificulta la aprehensin
por el Derecho882.
Sin perjuicio de los contenidos de la regulacin constitucional,
cabe sealar la distinta significacin que tiene el hecho de una
mayor o menor extensin de dicha regulacin de lo militar. De un
lado, una escasa incorporacin al texto de la ley de leyes del
fenmeno militar puede implicar que se da cobertura a la existencia
del poder militar, esta sera la visin que se puede desprender de
nuestro constitucionalismo histrico. Al estamento armado se le
conceba bastante al margen del sistema poltico civil que
constitucionalmente se configuraba. En contextos polticos con
As, por ejemplo, CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en la nueva
Constitucin Espaola, cit., en concreto, pg. 8.
882 Ello nos lo recuerda PORRAS NADALES, Antonio, Ordenamiento de la defensa,
poder militar y rgimen constitucional en Espaa, cit. pg. 194:
por definicin el presupuesto de la defensa suele darse vinculado a supuestos de
excepcionalidad en el funcionamiento y objetivos de los mecanismos polticos. De ah que la
posibilidad de una constitucionalizacin integral aparezca en realidad como un supuesto
terico, ya que un texto normativo creado en el tiempo difcilmente puede contemplar la
infinidad de situaciones excepcionales que las circunstancias extraordinarias puedan
determinar en el futuro
881
328
Libro primero
negativas experiencias militares, siempre que la voluntad sea

descartar cualquier tipo de autonoma poltica para las FAS o un
mal empleo de las mismas por el poder, la seguridad jurdica
aconseja regular expresamente diversos aspectos del mbito militar.
As, la constitucionalizacin de lo militar no acostumbra a la
brevedad donde existe poca tradicin de respeto de la supremaca
civil y/o una reciente de la participacin poltica de las FAS -como
en Espaa, Grecia883 o Portugal884- o donde se pretende resarcirse de
883 En el mes de julio de 1974, desapareca el rgimen dictatorial de los coroneles y el 9
de junio de 1975 se aprob la Constitucin de la Repblica de Grecia, modificada en 1986.
En su texto se recogen numerosos preceptos relativos a lo militar y la defensa destacando
especialmente la exigencia de neutralidad y apartidismo: art. 4 (servicio militar obligatorio y
defensa de la Patria por todo ciudadano); art. 6 (puesta en libertad de funcionarios
militares); art. 14 (limitacin de informaciones relativas a la defensa militar o dirigidas a la
subversin por la fuerza); art. 18 (leyes especiales de requisa y movilizacin); art. 21
(atencin del Estado a vctimas de guerra); art. 22 (leyes especiales de movilizacin para
guerra o necesidad); art. 27 (ley para permitir tropas extranjeras); art. 29 (prohibicin
absoluta de manifestaciones polticas a militares); art. 30 (prrroga presidencia para el caso
de guerra); arts. 35, 36 y 37 (refrendo de la declaracin presidencial de la guerra y
comunicacin a las cmaras); art. 45 (suprema jefatura de las FAS por el Presidente
Repblica, cuyo mando efectivo es del Gobierno); art. 48 (derecho de excepcin); art. 53
(prolongacin de la legislatura en caso de guerra); art. 56 (inegibilidad de miembros de las
FAS); art. 68 (mayora absoluta en comisiones de defensa); art. 73 (procedimiento legislativo
en materia de leyes relativas al estatuto de militares); art. 96 (leyes especiales sobre
Tribunales militares, excluidos para civiles, independencia de la jurisdiccin militar); art.
119 (relativo a la incompatibilidad de los militares). Una breve referencia a la evolucin
poltico militar en Grecia puede seguirse en AGERO, Felipe, Militares, civiles y democracia...,
cit., pg. 363 y en SMOKOVITIS, Dimitrios, Grecia, en AA. VV. Lo militar: ms que una
profesin?, (MOSKOS Jr., Charles y WOOD, Frank R., dirs.), Ministerio de Defensa, Madrid,
1991., pgs. 321-328.
884 En Portugal, el papel de los militares en la salida del rgimen de Salazar fue
totalmente contrario al de las FAS espaolas pues fueron ellos los militares los que
pusieron fin a dicha dictadura. Este papel desempeado se expresara en la Constitucin
que se redact directamente bajo la tutela del Movimiento de las FAS, dando lugar a un
texto que, hasta su posterior reforma en 1982, no reuna los requisitos de democraticidad
por cuanto a la sumisin del poder militar bajo el poder civil, no obstante, fue luego
modificada. Sobre ello, vase CASADO BURBANO, Pablo, La cobertura militar de los
ordenamientos constitucionales, en Revista de Derecho Pblico, n 66, enero-marzo 1977,
pgs. 13-30, en concreto, pgs. 25-27 y, en especial, FREITAS DO AMARAL, Diogo, La
Constitucin y las Fuerzas Armadas, Revista de Estudios Polticos, 60- 61, abril- septiembre
de 1988, pgs. 607- 620.
La Constitucin portuguesa de 1976 (revisada en 1982, 1989 y 1992) es, como es sabido,
una de las constituciones ms extensas en el constitucionalismo comparado. Desde un
inicio, su atencin al fenmeno militar y de la defensa fue bien amplio. Sin perjuicio de
atenciones concretas, as como de su propio prembulo, en el que se destaca el propio
avenimiento constitucional tras la actuacin de las FAS baste sealar los preceptos del texto
que atienden a esta parcela: art 7 (solucin pacfica en conflictos internacionales); art. 15
(negacin del servicio en las FAS a los extranjeros), art 19 (derecho de excepcin); art. 21
(derecho de resistencia); art. 27 (excepcin a los militares en garantas de la libertad); art. 31
(reconocimiento del habeas corpus en la justicia militar); art. 41 (reconocimiento del derecho a
329
Tesis doctoral
la pretrita actuacin de la fuerza militar como en Alemania o

Austria885-. Y es que, como advierte Alonso Bquer, la dinmica
la objecin de conciencia); art. 46 (limitacin de asociaciones de tipo militar); art. 123
(atribucin al Presidente de la Repblica de la Comandancia Suprema de las FAS); art. 136
(presidencia del Consejo Superior de Defensa Nacional y nombramiento de altos cargos
militares); art. 137 (reiteracin comandancia suprema y competencia del Presidente de la
Repblica en materia de Derecho de excepcin); art. 138 (reparto de poderes en declaracin
de guerra y paz); art. 141 (reparto de poderes en materia de estado de sitio); art. 148
(competencia del Consejo de Estado en materia de guerra y paz); art. 167 (reserva de ley
absoluta sobre defensa, bases de la organizacin militar y derechos del militar); art. 215
(reconocimiento de la jurisdiccin militar y competencia de sta para juzgar a civiles); ttulo
X de la Defensa Nacional: art. 273 (objetivos de la defensa nacional); art. 274 (existencia del
Consejo Superior de la Defensa, ahora consultivo); art. 275 (atribucin a las FAS de la
defensa militar); art. 276 (sistema de servicio militar obligatorio).
885 En Alemania el peso del principio monrquico en el mbito militar ha sido tradicional
desde el siglo pasado, y en alguna medida an persiste en el presente rgimen
constitucional, como se advertir en algunos apartados. No obstante, tras la II Guerra
Mundial se busc en Alemania una nueva fuente de legitimacin para las Fuerzas Armadas,
para lo que se vari el orden de valores haban inspirado a las mismas: los Ejrcitos dejan de
ser guerreros para convertirse en instrumentos de la paz. Al respecto, vase GARCA
BALLESTER, Pascual, Los principios de la disciplina en el derecho disciplinario militar
comparado, Revista Espaola de Derecho Militar n37, (1979), pgs. 93 a 177, en concreto
pgs. 115 y ss.; y FLECKENSTEIN, Bernhard, Alemania Federal, en AA. VV. Lo militar:
ms que una profesin?, cit. pgs. 232-253.
La Ley Fundamental de Bonn de 1949 recoge la parcela militar en muchos preceptos de
su articulado: art. 4 (Libertad de conciencia. Objecin al servicio militar); art. 12 A
(Prestaciones personales obligatorias); art. 17a (Limitaciones de los derechos fundamentales
de quienes cumplen el servicio militar o la prestacin civil sustitutoria); art. 24 (Sistemas
colectivos de seguridad, atribucin de competencias Federacin-Lander); art. 26
(Prohibicin de la guerra de agresin); art. 35 (Auxilio jurdico e interorgnico en materia de
seguridad y situaciones extraordinarias); art. 36 (tenencia en cuenta de los Lander en
materia de legislacin militar); art. 45b (Comisionado de la Dieta Federal para las Fuerzas
Armadas); art. 60 (Nombramiento de los funcionarios civiles y militares); art. 65a (Poder de
mando sobre las Fuerzas Armadas); art. 74 (Materias objeto de legislacin concurrente
secuelas de la guerra); art. 87a (Fuerzas armadas defensivas y limitacin de su empleo); art.
87b (Administracin militar federal); art. 96 (Tribunales federales facultativos relativos a las
FAS); art. 115 b (Poder de mando del Canciller sobre las Fuerzas Armadas en caso de
guerra); art. 115 l (Derogacin de las medidas extraordinarias. Fin del caso de defensa,
conclusin de la paz);; art. 120 (Gastos de ocupacin y cargas de la guerra); art. 137
(limitacin de la elegibilidad de funcionarios, soldados y jueces); art. 139 (Preceptos sobre la
Liberacin del Pueblo alemn del Nacionalsocialismo y Militarismo ); art. 141 (servicios
religiosos en el Ejrcito).
La Constitucin de Austria, inicialmente promulgada en 1920 ha sido objeto de
numerosas reformas. En el mbito de lo militar y la defensa son, tambin, numerosos los
preceptos en el texto: art 7 (reconocimiento ntegro de los derechos polticos a los militares),
art. 9 A (determinacin de la defensa nacional y neutralidad y servicio militar obligatorio);
art. 10 (competencia federal sobre cuestiones militares); art. 15 (competencia en materia de
edificaciones militares); art. 20 (exigencia de secreto en materia de defensa); art. 38 (reunin
conjunta de las cmaras para declaracin de guerra); art. 40 (publicacin acuerdos de
declaracin de guerra); art. 51 B (gastos de defensa); art. 52 A (Comisiones del Consejo
Nacional relativas a la defensa nacional); art. 81 (cuerpos de vigilancia de estructura
militar); Ttulo IV del Ejrcito federal: art. 79 (atribucin de la defensa militar al Ejrcito
federal, misiones y marco de actuacin); art. 80 (atribucin del mando del Ejrcito al
330
Libro primero
que conduce a la implantacin de un rgimen militar, con la quiebra

del constitucionalismo que ello entraa, tiene mucho que ver con la
flexibilidad de la Constitucin misma y con el grado de integracin
que en la Constitucin se dibuje para las instituciones militares886.
Para evitar estas dinmicas, en especial en estos sistemas polticos
con una negativa experiencia, como seala Oehling,
frecuentemente los preceptos constitucionales procuran precaver el
desborde institucional a que son proclives los Ejrcitos
polticamente.887
Por el contrario, opina Casado que los textos constitucionales
no suelen ser muy expresivos en lo que se refiere a las Fuerzas
Armadas, precisamente para no dar pie a que a stas se arroguen
otras funciones que no sean la genuina y especfica defensa
armada888. A mi juicio, esta afirmacin slo es vlida en aquellos
contextos en los que por no existir una negativa trayectoria polticomilitar, no se ha dado la necesidad de regular ampliamente esta
parcela, por no resultar necesario expresar las limitaciones a la
fuerza militar que ya se hallan en una constante tradicin
democrtica constitucional.
En nuestro pas, tanto una negativa inercia militarista de dos
siglos, cuanto, en especial, la trayectoria poltica seguida por los
Ejrcitos espaoles durante el franquismo, justifican la opcin del
constituyente de conceder importantes espacios para la regulacin
Presidente federal y al Ministro federal); art. 81 (competencias de los Lander en materia

militar); art. 84 (limitacin de la jurisdiccin militar a tiempos de guerra). Art. 102
(atribuciones federales en materia militar); art. 146 (ejecucin resoluciones del Tribunal
Constitucional por las FAS).
886 Ver, ALONSO BAQUER, Miguel, Las Fuerzas Armadas en la tradicin
constitucional espaola, cit. pg. 2432.
887 OEHLING, Hermann, La funcin poltica del Ejrcito, Instituto de Estudios Polticos,
Madrid, 1967., pg. XVI del prlogo. Cabe recordar no obstante, que este autor no percibe
positivamente este hecho en tanto en cuanto en esta obra apoyaba la funcin poltica militar.
Sin perjuicio de volver sobre su tesis sostenida, base sealar cmo contina su cita: [las
constituciones] Niegan en lo normativo y en lo escrito lo que a cada instante ofrece la
realidad [] y por ello excluyen a las Fuerzas Armadas de la actividad poltica que tan
resueltamente ejercen en la realidad.
888 CASADO BURBANO, Pablo, en su Iniciacin al Derecho Constitucional Militar... cit.
pg. 13.
331
Tesis doctoral
del fenmeno militar889. As, hay quien ha considerado exhaustiva

la dedicacin constitucional a las FAS890.
B) MBITOS PROPIOS EN LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LO

MILITAR EN EL PRESENTE SIGLO Y SU SIGNIFICACIN BSICA
En todo caso, sin perjuicio de la mayor o menor atencin

constitucional a lo militar, especialmente en el siglo XX, el Estado
democrtico ha pretendido racionalizar la ubicacin de las FAS en
su seno; dicho inters se instrument por medio de la Constitucin.
Se pretenda alcanzar tres finalidades mutuamente coherentes:
1- Introducir en el seno del Estado a la organizacin militar
2- Reducir al mnimo los niveles de autonoma funcional de la
organizacin militar, trasladando a rganos polticos del Estado
facultades tradicionalmente en manos de la cpula del mando
castrense.
y 3- Rearticular el equilibrio estructural entre esos rganos
polticos, reconociendo facultades de direccin al Gobierno, que
Ello lo subraya particularmente GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones

constitucionales de las Fuerzas Armadas y su ejercicio, cit. pgs. 178-179, quien afirma que,
al margen de nuestra historia constitucional, la peculiar trayectoria poltica seguida por los
Ejrcitos espaoles durante el franquismo, sea a nuestro entender mucho ms determinante
a la hora de justificar la opcin del constituyente de 1977-78., y a ello aade que No
resulta extrao que, una vez recuperadas las libertades democrticas, la excepcionalidad de
la situacin descrita exigiera una clara redefinicin de su papel. Un papel necesariamente
subordinado a la autoridad civil. Se trataba ahora, era lgico, de integrarlos sin sombra de
duda y de forma natural, en el nuevo orden constitucional; de erradicar la excesiva
politizacin a la que se vieron abocados sus jefes y oficiales; de abandonar definitivamente
la falacia de creer que slo las armas y los modos de la guerra pueden ser eficaces para
mantener integrada una sociedad [], para luchar eficazmente contra los transtornos del
orden pblico, inevitables en cualquier sociedad [cita que pertenece al GARCA DE
ENTERA, Eduardo, en su prlogo a BALLB, Manuel Orden pblico y militarismo..., cit.,
pgs. 12-13].
890 As, PARADA VZQUEZ, prlogo a la obra de DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel
y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, Marcial Pons, Madrid, 1997, pgs. 9 a 22,
quien afirma que a diferencia de las Constituciones espaolas anteriores o de otras de
nuestro entorno (la francesa o la italiana, por ejemplo), que apenas mencionan a los
Ejrcitos, o de la Ley Fundamental de Bonn de 1948 [lo cual no es del todo cierto, como se
acaba de advertir], que lo hace para excepcionar a los militares y a los que hacen la
prestacin social sustitutoria del rgimen comn de derechos fundamentales, la
Constitucin espaola, como este libro pone de manifiesto, les dedica una regulacin
exhaustiva.
889
332
Libro primero
directa o indirectamente emana de la soberana popular, al tratarse

de un Gobierno democrtico891.
En la actualidad, de la apreciacin del marco constitucional
comparado, puede entenderse como natural que, cuanto menos,
sean recogidos en la norma de normas los siguientes aspectos
relativos al mbito militar:
-Ubicacin de las FAS en el sistema de poderes, sujecin a los
poderes civiles y mutua limitacin de stos. Determinacin del
mando de las FAS.
-Referencias a la singularidad del estatuto jurdico del militar.
-Modelo de FAS, en relacin con el servicio militar obligatorio
o la profesionalidad de sus miembros.
-Existencia o no de una jurisdiccin militar y alcance de la
misma892.
As, stos aparecen recogidos con mayor o menor definicin en
la mayora de las constituciones de nuestro marco europeo. Lo que
no suele resultar usual en el constitucionalismo occidental es la
expresin de las misiones que competen a la fuerza militar893. As,
Estas notas se siguen bsicamente de BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin
constitucional... cit. pg. 24 as como de la lectura conjunta de diversos estudios. PORRAS
NADALES, Antonio, Ordenamiento de la defensa, poder militar y rgimen constitucional
en Espaa, cit. pg. 188 seala genricamente que lo propio del constitucionalismo es
conducir lgicamente a la sujecin del Cuerpo de las FAS, a los rganos supremos de
direccin poltica del Estado, lo que exige la integracin del poder de alto commando en el
esquema orgnico de los poderes del Estado. As como, a garantizar la neutralidad y la
incapacidad de cualquier actuacin autnoma (ob. cit. pg. 194).
892 Dichas afirmaciones se establecen una vez analizado el contenido de la regulacin de
la defensa y lo militar en las Constituciones europeas, regulacin que, por su extensin
resulta innecesaria reproducir aqu y se har, en su caso, en el marco de atencin de cada
aspecto concreto. En nuestra doctrina se encuentra alguna referencia al contenido usual de
las constituciones respecto de lo militar. As para AGUIAR DE LUQUE, Luis y BLANCO
CANALES, Ricardo Constitucin Espaola 1978- 1988, Comentario sistemtico, Madrid, 1988,
Centro de Estudios Constitucionales, Tomo I, en su comentario al art. 8, lo que resulta usual
en una Constitucin es la referencia a la existencia de las FAS; la forma de fijar y seleccionar
los efectivos de defensa, y -por ltimo- destacar el sometimiento de los Ejrcitos al poder
civil. CASADO BURBANO, Pablo, en su Iniciacin al Derecho Constitucional Militar... cit. pg.
13 afirma que es frecuente encontrar en las Constituciones preceptos referentes a esta
misin [la defensa armada especfica], a las competencias de los distintos rganos polticos
en materia militar y a las limitaciones que los ciudadanos, militares o no, pueden sufrir en el
ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales por razn de esa misma defensa
armada.
893 As lo recuerdan CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en la nueva
Constitucin Espaola, cit. pg. 14, y MART COLL, Antonio, Anlisis histrico de las
constituciones espaolas en relacin con las FAS y del comportamiento de estas respecto a
aqullas, cit. pg. 2660.
891
333
Tesis doctoral
esta regulacin de las funciones de las FAS slo se da en Alemania,

Austria, Portugal y Espaa894, por lo cual, en esta materia, nos
asemejamos
en
mayor
medida
al
constitucionalismo
sudamericano895.
Cabe sealar, por ltimo, lo positivo que resulta el mero hecho
de la constitucionalizacin de las FAS en Espaa, esto es, el
significado autnomo que en s tiene su regulacin en la norma de
normas. Blanco Valds sita a las FAS dentro de un texto
constitucional que eleva a la calidad de democrtico social y de
Derecho al Estado896. Con la constitucionalizacin, el Estado toma el
poder de fijar el presupuesto de las FAS, de establecer su
organizacin general, y las convierte en organismos administrativos
propios897. La Constitucin no reconoce nicamente la existencia de
unas FAS, sino que marca los contenidos mnimos de la legislacin a
ellas referente, los vincula necesariamente al resto de la ley de
leyes898. El mero hecho de su inclusin constitucional supone, pues,
Constitucin de Alemania (artculo 87. A), Constitucin austraca (artculos 9 y 79) y
la Constitucin portuguesa. En esta ltima estas misiones se recogen en el artculo 3. 2 y en
el Ttulo X de la Fuerza militar, entre ellos el artculo 273 que desarrolla ampliamente las
funciones de las fuerzas armadas: garantizar la independencia nacional, la unidad del
estado, la integridad del territorio, el funcionamiento regular de las instituciones
democrticas y el cumplimiento de la Constitucin y, finalmente, las condiciones que
permitieron la transicin pacfica y pluralista de la sociedad portuguesa a la democracia y al
socialismo. Tras la reforma constitucional 30 de septiembre de en 1982, slo el artculo 275
alude a las fuerzas armadas. Los funciones que se les atribuyen en este nuevo preceptos son
la defensa militar de la Repblica y la colaboracin, en los trminos de la ley establezca, en
tareas relacionadas con satisfaccin de necesidades pblicas y la mejora de la calidad de
vida de la poblacin.
895 Al respecto de las funciones constitucionalmente atribuidas, si bien desfasado por el
desarrollo histrico, puede verse el trabajo de SANTA - PINTER, J. J., Regulacin
constitucional de las Fuerzas Armadas en Hispanoamrica en Revista de Estudios Polticos,
n 39 (1965), pgs. 173-196, en concreto, pgs. 178 -181. Sin haber podido ser consultada por
quien suscribe, cabe remitirse a la ms reciente obra AA. VV. Posicin constitucional de las
Fuerzas Armadas en Iberoamrica y Espaa, Tecnos, Madrid, 1992. Referencias indirectas ms
recientes en algunos pases latinoamericanos pueden seguirse, tambin en QUINTERO,
Csar, La jurisdiccin militar en el Per y PINTO FERREIRA, Luis, La jurisdiccin
militar y la Constitucin en la Repblica Federativa del Brasil, ambos incluidos en AA. VV.
La jurisdiccin militar y Constitucin en Iberoamrica, cit., pgs. 353 a 464 y 109 a 130,
respectivamente.
896 En este sentido, BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin constitucional... cit. pg. 28.
897 As, BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas Armadas...
cit. pg. 14.
898 Al respecto, ver, BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin militar... pg. 58;
SERRANO ALBERCA, Jos Manuel, Comentario al artculo octavo, en GARRIDO
FALLA, Fernando (dir.), Comentarios a la Constitucin, (2 ed. ampliada), Civitas, Madrid,
1985, pgs. 123-143, en concreto, pg. 126, y especialmente CASADO BURBANO, Pablo,
894
334
Libro primero
la imposibilidad de excluir, de algn modo, la completa sujecin de

la Institucin castrense a la norma suprema. Por ello, cabe reconocer
el acierto nuestra doctrina cuando afirma la existencia de un
Derecho constitucional militar899.
II. La constitucionalizacin de lo militar y la defensa en

1978
A) EL PUNTO DE PARTIDA: EL PESO DE LOS MILITARES EN LA
TRANSICIN ESPAOLA
No es ste el marco para atender profundamente el contexto

poltico en el que se llev a cabo el perodo constituyente en Espaa;
para ello existen magnficos trabajos a los cuales basta remitirse900.
Iniciacin al Derecho Constitucional... cit. pgs. 13 y ss. En referencia al articulo 8 CE, LPEZ
GARRIDO, Diego, La posicin constitucional de las Fuerzas Armadas, Revista de
Administracin Pblica, 100- 102, enero-diciembre de 1983, pgs. 949- 971, en la pg. 952
considera que supone la definitiva constitucionalizacin explcita y plena de las Fuerzas
Armadas en nuestro sistema poltico, su insercin en el Estado constitucional de Derecho,
integra netamente a FAS en la estructura constitucional, no slo por ser regulado
constitucionalmente, ni por darle una funcin constitucional, sino por hacer que la propia
estructura orgnica interna se ajuste a los principios de la Constitucin.
899 Tal terminologa es empleada por SERRANO ALBERCA, Jos Manuel, Comentario
al artculo octavo, cit. pg. 129; por CASADO BURBANO, Pablo, en su Iniciacin al Derecho
Constitucional Militar, cit. y BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin militar: apuntes
jurdico constitucionales sobre una realidad estatal, cit. quien recuerda que este Derecho
constitucional militar comprende no slo lo que la Constitucin establece sobre las Fuerzas
Armadas, sino tambin el contenido de legislacin complementaria o e desarrollo de la
misma.
900 As, sobre la transicin espaola en general puede verse, FERRANDO BADA, Juan
Del autoritarismo a la Democracia, cit., en concreto, pgs. 117 y ss.; AA. VV, Historia de la
transicin y consolidacin democrtica en Espaa (1975-1986), Congreso Internacional con el
mismo ttulo, TUSELL Javier y SOTO lvaro (dirs.), 2 vol., Editado por la Universidad
Nacional de Educacin a Distancia y la Universidad Autnoma de Madrid, Madrid, 1995;
AA. VV. Transicin poltica y consolidacin democrtica (1975-1986), (compilada por Ramn
Garca Cotarelo), Centro de Investigaciones Sociolgicas, Madrid, 1992; DE ESTEBAN, Jorge
y LPEZ GUERRA, Luis, La crisis del Estado franquista, Labor, Madrid, 1977.
Desde la perspectiva militar concreta, resulta de especial inters el ya citado trabajo de
AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit.; as como MORA RODRIGUEZ,
Fernando, Ejrcito y transicin poltica. Del Franquismo al Ejrcito constitucional, y
NAVAJAS ZUBELDA, Carlos, La poltica de defensa durante la transicin y consolidacin
democrtica, en AA. VV, Historia de la transicin y consolidacin... cit. pgs. 127-140 y pgs.
177-194, respectivamente, pertenecientes al volumen I. Vase, tambin, GONZLEZ
GARCA, Manuel, Las FAS, pariente pobre de Franco, en PRESTON, Paul y otros, Espaa
en crisis: la evolucin y decadencia del rgimen de Franco, FCE, Madrid 1977, pgs. 59-84, as
como el monogrfico dedicado al papel de las FAS en la transicin de la Revista de
Investigaciones Sociolgicas, n 36, octubre-diciembre de 1986.
335
Tesis doctoral
Sin embargo, s que es menester operar unas mnimas

consideraciones al respecto de dicho contexto, por cuanto en l se
elabor la actual Constitucin.
Dado el peso y el papel poltico del Ejrcito durante el perodo
franquista, el advenimiento del rgimen democrtico resultaba para
las FAS admisible aunque no deseable siempre que se respetara
su posicin en el Estado. En Espaa, la mayor parte de los militares
eran contrarios a que se alteraran las caractersticas fundamentales
de las instituciones franquistas, despus de Franco, las
instituciones901. El carcter de no ruptura de nuestra transicin
supuso que el Ejrcito no sufriese purgas como s sucedi en otros
pases902. La cpula predominante en las FAS en los primeros aos
de la transicin -de claro carcter reaccionario903-, no previ todos
los cambios y el ritmo en que se daran tras la muerte del dictador.
El poder civil aprovech la agenda poltica y el ritmo de los
cambios que controlaba; el poder militar no supo dar respuesta
acertada y oportuna para oponerse a los mismos. El Ejrcito, a decir
de Agero, difcilmente poda haber conseguido una regresin
antidemocrtica o represiva, pero s que pudo retrasar la reforma o
llevarla por otro curso904. Este autor seala que el control civil de la
agenda transicional, el refrendo pblico a las incipientes
instituciones democrticas y el alto grado de cohesin civil fueron
PUELL DE LA VILLA, Fernando, Guitirrez Mellado. Un militar del siglo XX (19121995), Biblioteca Nueva, Madrid, 1997, pg. 187 recuerda estas palabras como consigna
interiorizada por el Ejrcito.
902 Al respecto, vase, especialmente, LINZ, Juan J. La transicin a la democracia en
Espaa en perspectiva comparada, en AA. VV. Transicin poltica y consolidacin... cit. pgs.
431-457. En Espaa, en contraste con Grecia, Portugal o Argentina, la democratizacin no
surgi del colapso del rgimen anterior; uno de los elementos de continuidad ms visibles
fue el Ejrcito, institucin en la que no se acometieron las sustituciones que en los pases
citados tuvieron lugar.
Como afirma HILLERS DE LUQUE, Sigfredo, Las Fuerzas Armadas y la Constitucin...
cit. pgs. 83-84, dadas las caractersticas jurdico-sociolgicas del Ejrcito era imposible
pensar en una depuracin... el nuevo Rgimen es consciente que no basta con gobernar
desde el Boletn Oficial del Estado, sino que es necesario -si quiere perdurar- ganarse a la
sociedad, o al menos, dominar las principales instituciones de la sociedad.
903 Esto es, los componentes de la denominada lnea dura o bnker militar (ver,
Fernando MORA RODRIGUEZ, Ejrcito y transicin poltica... cit. pgs. 133 y ss). Este
sector se caracterizaba por la permanencia en los viejos moldes, en la necesidad del
mantenimiento del orden pblico, el discurso anticomunista y la conservacin de los valores
tradicionales.
904 AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. pg. 30
901
336
Libro primero
los factores que se conjuntaron para inclinar la balanza a favor de

una democratizacin coronada por el xito.905 A estos factores hay
que aadir el papel del Rey, que ejerca el mando supremo de las
FAS segn lo dispuesto por el artculo 6 de la Ley Orgnica del
Estado906. La decidida posicin mantenida por el Monarca en favor
de un rgimen democrtico sera realmente notable en orden a su
feliz culminacin.907
La habilidad del Presidente Surez hizo que ciertos sectores
conservadores de las FAS confiaran en l908, poco a poco, ste se fue
haciendo fuerte con el apoyo democrtico, lo suficiente para poder
romper algunas promesas efectuadas a estos sectores.
Sucesivamente, los deseos de los militares se fueron importunando.
La legalizacin de los sindicatos supuso la dimisin del
vicepresidente De Santiago, pues stos eran responsables de los
desmanes cometidos en la zona roja. El nombramiento como
vicepresidente del general Manuel Gutirrez Mellado -conocido
reformista- suscit nuevas reticencias909. Se oficializ el disgusto
militar con la legalizacin de los comunistas, acto que haba
provocado una repulsa general en todas las Unidades del
Ejrcito910 y la dimisin del Ministro de la Marina. Tras los fracasos
Ibidem,. pg. 13
Art. 6: El Jefe del Estado [] ejerce el mando supremo de los Ejrcitos de Tierra, Mar
y Aire, vela por la conservacin del orden pblico en el interior y de la seguridad del Estado
en el exterior.
907 Ver, FERNNDEZ SEGADO, Francisco La posicin constitucional de las Fuerzas
Armadas, en Revista de Derecho Militar, ao 1993, enero-junio, pgs. 13-71, en concreto, pg.
24.
908 Sobre los iniciales contactos de Surez con los altos mandos militares, ver AGERO,
Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. pgs. 137 y ss. Tras estos contactos en 1976, el
almirante Pita de Veiga, afirmaba, mi conciencia est tranquila, porque la reforma
democrtica se har desde la legalidad franquista.-pg. 139-.
909 En este sentido el Presidente Surez afirmaba respecto del nombramiento: s que a
Gabriel Pita y a algn otro les va a sentar como un tiro, Ver, PUELL DE LA VILLA,
Fernando, Guitirrez Mellado. Un militar del siglo XX... cit. pg. 189-190. Se haca referencia,
claro est al almirante Pita de Veiga, que dimitira irrevocablemente de su cargo de Ministro
de la Marina tras la legalizacin del Partido Comunista el 9 de mayo de 1977.
Tras los fracasos de sus posicionamientos, a partir de 1977 la faccin conservadora
iniciara lo que se ha dado en llamar la fase conspiratoria. (En enero de tal ao, el Diario
Alczar titul: situacin prerevolucionaria. Ver, MORA RODRIGUEZ, Fernando, Ejrcito
y transicin poltica... cit. pgs. 137 y ss.
910 As se expres el Consejo Superior del Ejrcito el 16 de abril de 1977. En dicho
comunicado se afirmaba que se admita disciplinadamente el hecho consumado.
905
906
337
Tesis doctoral
de sus posicionamientos, a partir de 1977 la faccin conservadora

iniciara lo que se ha dado en llamar la fase conspiratoria911.
En este ao se aprobara el Real Decreto-Ley 10/1977, de 8 de
febrero, por el que se limitaba al mximo la participacin militar en
la vida poltica912, el mismo, a juicio de Garrido, era necesario para
reforzar mediante ciertas garantas jurdicas la imposibilidad de
actuacin autnoma de las Fuerzas Armadas, pero acaso de dudosa
eficacia913 ante las vas de hecho de la participacin poltica militar.
Por los motivos vistos, el estamento militar adquiri no poca
influencia en el perodo de la transicin, proceso en el que la actitud que
guardaran las FAS iba a ser factor decisivo en el xito o fracaso de la
empresa. Las FAS tuvieron su influencia en la elaboracin de la
Constitucin y, del mismo modo, en las Reales Ordenanzas de las
FAS que fueron promulgadas un da antes de la entrada en vigor
del texto constitucional.
B) LA CONSECUENTE INFLUENCIA DEL PODER MILITAR EN LA

CONSTITUCIN ESPAOLA
Frente a la Constitucin, que iba a ser elaborada por unas
Cortes elegidas democrticamente, el Ejrcito no tena ningn
motivo para confiar en sus resultados. Haba asuntos globales que
podan herir fcilmente la susceptibilidad castrense: la Corona, la
Iglesia, la objecin de conciencia al servicio militar, la propiedad,
etc. pero especialmente preocupaba el diseo territorial que se
911 (En enero de tal ao, el Diario Alczar titul: situacin prerevolucionaria. Ver,
Fernando MORA RODRIGUEZ, Ejrcito y transicin poltica... cit. pgs. 137 y ss.
912 Real Decreto-ley 10/1977, de 8 de febrero por el que se regula el ejercicio de
actividades polticas y sindicales por parte de los componentes de las Fuerzas Armadas.
Segn el mismo, no se poda estar afiliado, colaborar o prestar apoyo a ningn tipo de
organizacin poltica o sindical, as como limitaba el derecho de sufragio pasivo a la
condicin de obtencin del pase a la situacin de retirado. Esta norma prohiba tambin a
los militares profesionales asistir a reuniones pblicas de carcter poltico o sindical
(organizadas o promovidas por partidos, grupos o asociaciones de igual carcter), as como
asistir a reuniones pblicas de carcter poltico o sindical (no organizadas por aqullos
vistiendo el uniforme o haciendo uso de la condicin militar. Cabe recordar que esta
normativa, si bien complementada con las Reales Ordenanzas, no fue derogada hasta 1989,
por la disposicin derogatoria 3 de la ley 17/1989 de 19 de julio.
913 GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales... cit. pg. 179.
338
Libro primero
adoptase frente a la unidad de la Patria, que deba salvaguardarse a

toda costa.
La influencia del poder militar en el proceso constituyente no
se ejerci a travs de los militares que ocupaban cargos en los
rganos en los que se elabor el texto constitucional914, sino que
eman de la toma de conciencia por parte de los partidos polticos
que alcanzaron el consenso constitucional de la necesidad de no
enfrentarse totalmente con la cpula militar915. As, la norma
fundamental se hizo reflejo del peso poltico de los militares,
concediendo espacio a algunas de sus demandas.
Al no ocupar los militares lugares donde participar de las
cuestiones decisivas, durante la elaboracin del anteproyecto
constitucional su principal va de comunicacin fue el
vicepresidente Gutirrez Mellado916, que logr que se implantaran
frmulas receptivas de las preocupaciones que se reciban del
Ejrcito917. No obstante, esta influencia era muy inferior a la que
hubieran tenido en consultas oficiales o en una supervisin directa,
modelo seguido en otros pases al finalizar una dictadura918. Las
La presencia militar directa en los rganos en los que se elabor la Constitucin se
redujo a la existencia de tres senadores designados por el Rey en la cmara alta. stos eran
los tenientes generales Dez-Alegra Gutirrez (Ejrcito de Tierra), y Salas Larrazbal
(Ejrcito del Aire), y el almirante Gamboa Snchez-Barciztegui (Armada). Los tres
participaron activamente con sus intervenciones en el pleno del Senado y Dez-Alegra y
Gamboa lo hicieron tambin en la comisin constitucional. No obstante, al ser el artculo
octavo un precepto de consenso, ninguna de sus propuestas fue aceptada.
915 De entre los partidos de los que surgi el consenso constitucional Alianza Popular,
Convergencia i Uni, el Partido Comunista, el PSOE, y la UCD destacaba el primero como
el ms cercano a los postulados institucionalistas de la cpula militar. Por ejemplo, desde
las filas de AP se postulaba por la funcin del orden pblico como propia de las FAS, y la
consiguiente inclusin de la Guardia Civil como constitutiva de las mismas; en los temas
generales este partido coincida en gran medida con las preocupaciones militares, como, por
ejemplo, sobre el diseo territorial del Estado. Al respecto, vase SEVILLA MERINO,
Teresa, La intervencin de Alianza Popular en el proceso constituyente de 1978, Tesis Doctoral
indita, Universidad de Valencia, Valencia, 1988. En la UCD se incluan sectores cercanos a
diversos postulados militares como otros sectores ms alejados; no obstante, su posicin
centrista pretenda bsicamente alcanzar frmulas de integracin.
916 Sobre el papel de este insigne militar en la transicin, puede seguirse su reciente
biografa a cargo de PUELL DE LA VILLA, Fernando, Guitirrez Mellado. Un militar del siglo
XX... cit. pg. 192-219, (Captulo VIII, El General de la transicin).
917 As, por ejemplo, el derecho a la objecin de conciencia al servicio militar se suaviz
con una remisin legal a su regulacin. Lo mismo sucedi con la supresin de la pena de
muerte, reconocindose luego en las Cortes su excepcin para los tiempos de guerra.
918 Como se ha sealado con anterioridad, en Portugal, la Constitucin se redact
directamente bajo la tutela del Movimiento de las FAS, FREITAS DO AMARAL, Diogo, La
Constitucin..., cit. En Brasil las FAS tuvieron directamente una nutrida presencia
914
339
Tesis doctoral
nacionalidades del artculo segundo fueron reconocidas, si bien

en la versin final de este precepto se incluy la indisoluble unidad
de la Nacin espaola, patria comn indivisible. Xacobe Bastida no
duda en sealar que esta solucin no puede disimular su cariz
marcial919. El antiguo Estado unitario franquista pasaba a
constituirse en un Estado autonmico en el que, no obstante, la
unidad quedaba consagrada. Puede concluirse, pues, que al final,
con la inauguracin formal de la democracia en 1978, el Ejrcito se
encontr ante un resultado que tena un cariz muy distinto de las
instituciones y los principios que haba jurado defender920.
En compensacin a estos agravios, a modo de halago921, se
elev la presencia de las FAS al puesto de honor922 que significaba
el Ttulo Preliminar de la Constitucin, en vez de incluirse en el
Ttulo IV Del Gobierno y de la Administracin que, por su
naturaleza, pareca ser el correspondiente. La regulacin bsica de
los Ejrcitos en un ttulo preliminar cuenta con pocos precedentes
en el constitucionalismo occidental democrtico 923 e incluso en
parlamentaria. Respecto de estos dos pases, pueden verse los trabajos de QUINTERO,
Csar, La jurisdiccin militar en el Per y PINTO FERREIRA, Luis, La jurisdiccin
militar y la Constitucin en la Repblica Federativa del Brasil, ambos ya citados.
919 Ver, BASTIDA, Xacobe, La nacin espaola y el nacionalismo constitucional, Ariel,
Barcelona, 1998, pg. 45, dedicado monogrficamente a este precepto. Recuerda el autor que
los trabajos parlamentarios haban llegado a un callejn sin salida y que de la Moncloa lleg
manuscrito la nueva (y casi definitiva) redaccin del precepto. Advierte el autor con Sol
Tura que no resultaba difcil adivinar su procedencia y que la UCD hizo saber que la
redaccin propuesta no poda variarse ni un pice, aadiendo textualmente !ay de quien
provoque la ira desatada del Olimpo.
920 Ver, AGERO, Felipe, Militares, civiles y democracia..., cit., pg. 145.
921 As, acertadamente adverta el senador Satrstegui Fernndez en la Comisin
constitucional del Senado el 22 de agosto de 1978, que tal ubicacin no era ms que un
halago del constituyente a la Institucin militar. Ver, CORTES GENERALES Constitucin
espaola. Trabajos Parlamentarios, Servicio de Estudios y Publicaciones de las Cortes
Generales, Madrid, 1980, pg. 3116.
922 As lo denomina CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en la nueva
Constitucin espaola, cit. pg. 40
923 Sin perjuicio de las Constituciones alemana y portuguesa, que como se ha afirmado
previamente recogen las misiones de la fuerza militar, slo la Constitucin austraca incluye
la regulacin bsica de la defensa en su Parte Primera. Disposiciones generales, cuyo su
artculo 9 A que reza lo siguiente:
1. Austria se compromete a la defensa integral de su territorio, cuya funcin es
garantizar frente al exterior la independencia, as como la integridad y unidad del territorio
federal, especialmente con vistas al mantenimiento y defensa de la neutralidad permanente.
Al mismo tiempo habrn de protegerse y defenderse las instituciones constitucionales y su
capacidad de actuacin, as como las libertades democrticas de los habitantes frente a
ataques violentos desde el exterior.
340
Libro primero
nuestro constitucionalismo histrico924. Este precepto resulta

extrao, no ya slo por su contenido normativo concreto sino, y con
mayor alcance, por su ubicacin en el Ttulo Preliminar que ha
suscitado, como se ver, ros de tinta en los mbitos doctrinales. El
contenido del mismo, desde las primeras fases del proceso
constitucional, no tuvo variacin de fondo alguna925, tuvo un
2. Formarn parte de la defensa global del territorio, la defensa militar, intelectual, civil y
econmica del mismo.
Fue por ello que la norma fundamental austraca fue sacada a relucir en los debates
constituyentes por quienes queran justificar la insercin de las FAS en el Ttulo Preliminar.
En este sentido, Arteaga recuerda acertadamente que los arts. 79 y 80 de tal norma se
encuentran ubicados dentro de su parte tercera, que regula La funcin ejecutiva de la
Federacin. Ver, ARTEAGA MARTN, Flix, Reflexiones sobre el artculo octavo de la
Constitucin espaola de 1978, Ponencia presentada en el I Congreso Iberoamericano de
sociologa militar, Madrid, septiembre de 1985, mecanografiado, pgs. 7 y 8; o LPEZ
RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica..., cit., pg. 301.
924 Como ya se ha tenido ocasin de apuntar, en nuestras constituciones histricas la
regulacin de las FAS sola reducirse a la obligatoriedad del servicio militar, a la funcin
parlamentaria de fijacin de la fuerza militar, y al mando supremo de las FAS por el Rey. Si
bien hay que partir de la inexistencia de Ttulo Preliminar, la aparicin del tema militar en
los preceptos bsicos de las Constituciones dentro del Ttulo De la Nacin espaola o De
los espaoles, slo era comn por lo que respecta a la cuestin del servicio militar (art. 9 de
la Constitucin de 1812, art. 6 de la de 1837, o art. 3 de la de 1876). El art. 6 de la
Constitucin de 1931 preceptuaba la renuncia del Estado a la guerra como instrumento de
poltica nacional, sin regular a las FAS en esta parte inicial, como s lo hace el actual texto.
Por ello, la regulacin de las FAS contenida en el Ttulo Preliminar no puede decirse que
cuente con precedente histrico alguno. No obstante, tambin cabe recordar que en los
anteriores textos constitucionales salvo en el texto de 1931 la lacnica regulacin sobre las
FAS se recoga dentro de un ttulo propio especfico dedicado a la fuerza militar, lo cual
confera una especial consideracin jurdica a la fuerza armada (Ver, SEVILLA ANDRS.
Diego (Comp.), Constituciones y otras leyes..., cit).
925 En el primer borrador constitucional tal precepto se encontrara ubicado en el art. 123.
Ciertamente en esta fase la redaccin s que guardaba algunas diferencias con el tenor final,
especialmente en su apartado segundo, quiz demasiado casustico, que rezaba:
1. Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcito
del Aire, tienen como misin garantizar la soberana e independencia de Espaa, defender
su integridad territorial y proteger el ordenamiento constitucional.
2. Una ley orgnica regular los principios bsicos de la organizacin Militar dentro de
los de la presente Constitucin y la composicin y funciones de una Junta Superior, como rgano
asesor del Gobierno en los asuntos relativos a la Defensa, as como de una Junta de Jefes de Estado
Mayor, como rgano colegiado superior del mando militar de las Fuerzas Armadas.
En el anteproyecto constitucional, el art. 10 dispona lo siguiente:
1. Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcito
del Aire, tienen como misin garantizar la soberana e independencia de Espaa, defender
su integridad territorial y el ordenamiento constitucional
2. Una ley orgnica regular las bases de la organizacin militar dentro de los principios
de la presente Constitucin.
La nica variacin existente entre este precepto del anteproyecto y el aprobado
finalmente resulta de la variacin de lo sealado en cursiva dentro de que pas a ser
conforme a, correccin de estilo que se produjo en la Comisin constitucional del Senado
341
Tesis doctoral
consenso amplio, temprano y profundamente slido926 que

denotaba, de nuevo, una clara influencia militar. En los primeros
momentos de elaboracin del borrador no estaba claro donde deba
incluirse tal norma. Se dud entre ubicarlo en el Ttulo Preliminar, o
en un Ttulo especial dedicado a las FAS, de Orden Pblico y de los
estados de excepcin927. Sin embargo, ya en el anteproyecto
constitucional apareci milagrosamente928 en el Titulo I, de los
Principios Generales929. Este artculo resulta, a todas luces, uno de
los ms claros productos del consenso que caracteriz nuestro
perodo constituyente930. No obstante, a pesar de algunas
ambigedades, la regulacin de las FAS contenida tanto en el
artculo octavo como otros preceptos constitucionales, pese a un
continuismo formal (con el anterior art. 37 de la Ley Orgnica del
Estado franquista931), cambi totalmente la concepcin de las
mismas respecto de las anteriores Leyes Fundamentales.
a raz de la proposicin del Sr. Baeza Martos (ver, CORTES GENERALES, Constitucin
espaola. Trabajos Parlamentarios, cit., pgs. 9 y 3115 y ss).
926 GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales... cit. pg. 183.
927 As se refleja en las Actas de la Ponencia constitucional incluidas en la Revista de las
Cortes Generales, ao 1984, n 2, segundo cuatrimestre. Sobre el artculo octavo, ver pgs. 251
y ss. lo afirmado concretamente se aprecia en la pg. 317. En este sentido es acertada la
matizacin de FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin constitucional..., cit., pgs.
14-15, por cuanto afirma documentalmente cmo en la ponencia el debate no se planteo en
la insercin en el Ttulo dedicado al Gobierno y la Administracin, sino en un Ttulo propio.
LPEZ RAMN, Fernando La caracterizacin jurdica..., cit., pg. 301 y ARTEAGA MARTN,
Flix, Reflexiones sobre el artculo octavo..., cit., pg. 11, afirman que en la ponencia la
cuestin de la ubicacin resida entre ubicarlo dentro del Ttulo Preliminar o en el del
Gobierno y la Administracin.
928 Entre otros GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales... cit.
pg. 182 seala que si bien apareci como art. 123 y su ubicacin se dej pendiente de
segunda lectura las incertidumbres, no obstante, debieron desaparecer milagrosamente
pues, sin existir documentado debate alguno y sin que consten las razones para ello, los
ponentes acordaron encajarlo en el Ttulo Preliminar del Borrador como artculo 10.
929 Como seala FERNNDEZ SEGADO, Francisco en La posicin constitucional...,
cit., pg. 14, no encontramos en las Actas de la Ponencia ni el momento en que se acuerda
reubicar este artculo en el Ttulo Preliminar, decisin que hay que presuponer vinculada
con la de prescindir de un Ttulo dedicado a las Fuerzas Armadas y a las de Orden Pblico,
as como a los estados de excepcin, ni las razones a que ello responde.
930 As, uno de los padres de la Constitucin, Miguel Herrero y Rodrguez de Min,
de la UCD, declar a la prensa el 9 de noviembre de 1977 que se haba alcanzado plena
unanimidad en torno a las FAS. As lo refiere TRILLO - FIGUEROA, Federico en Las
Fuerzas Armadas en la Constitucin espaola (Esbozo de una construccin institucional),
Revista de Estudios Polticos n 12 (1983), pgs. 105 a 140, en concreto, pg. 108, nota 6.
931 No resulta difcil establecer un cierto paralelismo entre el ya citado art. 37 de la L. O.
E. vid nota 76 y el prrafo primero del artculo octavo de la Constitucin. Como reconoce
mayoritariamente la doctrina, este artculo del texto de 1967 es el precedente ms directo del
342
Libro primero
La mentada influencia del poder militar tuvo, pues, una doble

orientacin. De un lado, se proyect sobre cualquier aspecto de la
Constitucin que potencialmente afectara a los intereses de los
militares, erigidos en los garantes de las esencias patrias932, de modo
que este influjo se manifest singularmente respecto del diseo
territorial del Estado. De otro lado, que es el que aqu nos ocupa de
modo especial, a los militares les preocup la constitucionalizacin de las
FAS, al igual que a cualquier otro ente corporativo. Y siendo que tenan un
relativo peso en el marco del proceso constituyente, esta influencia qued,
de algn modo, reflejada en el resultado final del texto.
As, nuestra Carta fundamental fue deudora del poder no
democrtico de los militares en el momento de su establecimiento.
No por ello se debe inferir necesariamente que en virtud de tal
influencia se materializase en el texto algn rasgo antidemocrtico;
pero lo que es cierto es que de la lectura de los preceptos
constitucionales pueden derivarse interpretaciones que pueden
poner en duda la subordinacin militar al legtimo poder
democrtico. Dichas interpretaciones, como se ver, solamente
pueden ser corregidas gracias a una adecuada interpretacin
sistemtica de la Constitucin. Sin embargo, siempre queda la
posibilidad de que en una coyuntura poltica inestable resultaran
legitimadas constitucionalmente acciones que quebrantasen la
supremaca civil. Tambin, y en directa relacin con lo anterior, de
la regulacin constitucional se ha pretendido justificar
precepto constitucional, la fuente inmediata de inspiracin del constituyente en orden a la
regulacin constitucional de las FAS. As, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin
constitucional..., cit., pgs. 22 y 23; BALLB, Manuel Orden pblico y militarismo..., cit., pg.
460; CASADO BURBANO, Pablo, Iniciacin al Derecho Constitucional militar, cit. pg. 26;
ARTEAGA MARTN, Flix, Reflexiones sobre el artculo octavo..., cit., pgs. 2 y 3 y
LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica de las Fuerzas Armadas..., cit., pgs. 208
y ss. No obstante, pese a su semejanza formal, el contenido art. 8. 1 C. E. es sustancialmente
diferente al del art. 37 de la L. O. E. de 1967: de un lado, por la exclusin constitucional de
las Fuerzas de Orden Pblico de su pertenencia a las FAS; de otro lado, por el cariz diferente
que adquieren las funciones constitucionales de stas, en especial la funcin de
mantenimiento del orden institucional del texto del ao 67, que pasa en la actual Constitucin a
consistir en la defensa del ordenamiento constitucional.
932 El almirante Pita de Veiga haba expresado la posicin suprapoltica del estamento
militar tras la muerte de Franco, afirmando: Estamos firmes para que los polticos hagan su
poltica. Nosotros velamos por la seguridad de la Patria y porque no se alteren sus esencias,
de las que somos depositarios. Como se seal con anterioridad, este almirante dimitira
irrevocablemente de su cargo de Ministro de la Marina tras la legalizacin del Partido
Comunista el 9 de mayo de 1977.
343
Tesis doctoral
dogmticamente una singular sujecin de las FAS y del

ordenamiento militar a la Constitucin. Estas cuestiones, cuya
centralidad trasciende sobremanera del mbito meramente terico,
bien merecen la atencin posterior en el presente estudio.
C) DESCRIPCIN DE LA REGULACIN ATINENTE A LA DEFENSA

Y LO MILITAR EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978
Cabe sealar que, en un inicio, la referencia a la paz contenida
en el Prembulo constitucional, pues, sin perjuicio de su alcance y
carcter jurdico, adquiere relevancia a la hora de caracterizar
nuestro modelo constitucional de FAS. En ste se dispone:
La nacin espaola, deseando establecer la justicia, la libertad
y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de
su soberana, proclama su voluntad de:
Garantizar la convivencia democrtica dentro de la
Constitucin y de las leyes conforme a un orden econmico y social
justo. [] Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones
pacificas y de eficaz cooperacin entre todos los pueblos de la
tierra.
Los siguientes preceptos son, bsicamente, los preceptos que
configuran constitucionalmente la defensa y lo militar.
Artculo 8
1. Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejrcito de Tierra,
la Armada y el Ejrcito del Aire, tienen como misin garantizar la
soberana e independencia de Espaa, defender su integridad
territorial y el ordenamiento constitucional.
2. Una ley orgnica regular las bases de la organizacin
militar conforme a los principios de la presente Constitucin.
Artculo 10
344
Libro primero
1. - La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le

son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la
ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico
y de la paz social.
Artculo 15
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral,
sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o
tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte,
salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para
tiempos de guerra.
Artculo 21
1. Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas.
Artculo 22
1. Se reconoce el derecho de asociacin.
[...] 5. Se prohiben las asociaciones secretas y las de carcter
paramilitar.
Artculo 25
[] 3. La Administracin civil no podr imponer sanciones
que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad.
Artculo 26
Se prohiben los Tribunales de Honor en el mbito de la
Administracin civil y de las organizaciones profesionales.
Artculo 28
1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podr
limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o
Institutos armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina
345
Tesis doctoral
militar y regular las peculiaridades de su ejercicio para los

funcionarios pblicos.
Artculo 29
1. Todos los espaoles tendrn el derecho de peticin
individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que
determine la ley.
2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los
Cuerpos sometidos a disciplina militar podrn ejercer este derecho
slo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislacin
especfica.
Artculo 30
1. Los espaoles tienen el derecho y el deber de defender a
Espaa.
2. La ley fijar las obligaciones militares de los espaoles y
regular, con las debidas garantas, la objecin de conciencia, as
como las dems causas de exencin del servicio militar obligatorio,
pudiendo imponer, en su caso, una prestacin social sustitutoria.
Artculo 55
1. Los derechos reconocidos en los artculos 17, 18, apartados
2 y 3, artculos 19, 20, apartados 1 a) y d), y 5, artculos 21, 28,
apartado 2, y artculo 37, apartado 2, podrn ser suspendidos
cuando se acuerde la declaracin del estado de excepcin o de sitio
en los trminos previstos en la Constitucin. Se excepta de lo
establecido anteriormente el apartado 3 del artculo 17 para el
supuesto de declaracin de estado de excepcin.
Artculo 62
Corresponde al Rey:
[] h) El mando supremo de las Fuerzas Armadas.
346
Libro primero
Artculo 63
3. Al Rey corresponde, previa autorizacin de las Cortes
generales, declarar la guerra y hacer la paz.
Artculo 65
2. - El Rey nombra y releva libremente a los miembros civiles y
militares de su Casa.
Artculo 70
1. La ley electoral determinar las causas de inelegibilidad e
incompatibilidad de los Diputados y Senadores, que comprendern
en todo caso:
[] e) A los militares profesionales y miembros de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad y Polica en activo.
Artculo 94
1. La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse
por medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin
de las Cortes Generales,
en los siguientes casos:
[] b) Tratados o convenios de carcter militar.
Artculo 97
El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la
Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la
funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitucin y las leyes.
Artculo 103
347
Tesis doctoral
1. La Administracin Pblica sirve con objetividad los

intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Artculo 104
1. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia
del Gobierno, tendrn como misin proteger el libre ejercicio de los
derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.
Artculo 105
La ley regular:
[] b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del
Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las
personas.
Artculo 116
1. Una ley orgnica regular los estados de alarma, de
excepcin y de sitio, y las competencias y limitaciones
correspondientes.
2. El estado de alarma ser declarado por el Gobierno mediante
decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo mximo de
quince das, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido
inmediatamente al efecto y sin cuya autorizacin no podr ser
prorrogado dicho plazo. El decreto determinar el mbito territorial
a que se extienden los efectos de la declaracin.
3. El estado de excepcin ser declarado por el Gobierno
mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa
autorizacin del Congreso de los Diputados. La autorizacin y
proclamacin del estado de excepcin deber determinar
expresamente los efectos del mismo, el mbito territorial a que se
extiende y su duracin, que no podr exceder de treinta das,
prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos.
348
Libro primero
4. El estado de sitio ser declarado por la mayora absoluta del

Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. El
Congreso determinara su mbito territorial, duracin y condiciones.
5. No podr procederse a la disolucin del Congreso mientras
estn declarados algunos de los Estados comprendidos en el
presente artculo, quedando automticamente convocadas las
Cmaras si no estuvieren en perodo de sesiones. Su
funcionamiento, as como el de los dems poderes constitucionales
del Estado, no podrn interrumpirse durante la vigencia de estos
estados. Disuelto el Congreso o expirado su mandato, si se
produjere alguna de las situaciones que dan lugar a cualquiera de
dichos estados, las competencias del Congreso sern asumidas por
su Diputacin Permanente.
6. La declaracin de los estados de alarma, de excepcin y de
sitio no modificarn el principio de responsabilidad del Gobierno y
de sus agentes reconocidos en la Constitucin y en las leyes.
Artculo 117
[]5. El principio de unidad jurisdiccional es la base de la
organizacin y funcionamiento de los Tribunales. La ley regular el
ejercicio de la jurisdiccin militar en el mbito estrictamente
castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los
principios de la Constitucin.
Art. 149
1 El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes
materias:
[] 4 Defensa y Fuerzas Armadas.
III. Lectura de la evolucin de las Fuerzas Armadas en

Espaa desde el perodo democrtico
349
Tesis doctoral
A) UNA PREVIA: ENUNCIADO DE LA INTERESANTE

TIPIFICACIN DE LOS MODELOS DE EJRCITO ESTABLECIDA
POR MOSKOS
Desde hace algunas dcadas, la Sociologa ha mostrado un
decidido inters por el mbito militar933. Desde aquella perspectiva,
no se ha tenido demasiado en cuenta la virtualidad del Derecho y
de los principios constitucionales de los Estados democrticos
occidentales. Sin obviarlos totalmente, se relegan stos a un plano
secundario. En la disciplina sociolgica, la cuestin militar se
afronta desde la perspectiva de la eficacia de las FAS y su
adecuacin a las exigencias de la modernidad y la tecnologa. Lo
constitucional adquiere importancia en la medida que forma parte
de un contexto mucho ms amplio, al que las FAS deben
adaptarse934. Los avances que han supuesto tales investigaciones
han calado profundamente en la evolucin de los Ejrcitos tras la
Segunda Guerra Mundial.
A riesgo de una excesiva simplificacin, puede entenderse la
existencia de dos corrientes esenciales en la sociologa militar, en
buena medida personalizadas. De un lado, autores como
Huntington935 sostienen que la eficacia militar y su neutralidad
poltica requieren necesariamente un aislamiento de los valores
sociales; de ah que parezca adecuado distanciar al colectivo militar
de la sociedad civil. Desde esta perspectiva, prima, pues, un punto
de vista divergente. Por contra, autores como Janowitz se acercan
ms a una posicin convergente, al subrayar la necesidad de que la
Al respecto vase, entre otros, HARRIES - JENKINS, Gwyn y MOSKOS Jr., Charles,
Las fuerzas armadas y la sociedad, con introduccin de ALONSO BAQUER, Miguel, Alianza
Editorial, Madrid, 1984, que contiene una resea comentada de ms de 600 ttulos sobre la
materia.; AA. VV, La Institucin militar en el Estado Contemporneo, compilado por Rafael
BAN, y Jos A. OLMEDA, Alianza Editorial, Madrid, 1985 y la bibliografa ah contenida
(pgs. 326-351). En general, resultan bsicas las siguientes obras: JANOWITZ, Morris, The
professional Soldier, The Free Press, 1960, ahora en El soldado profesional, Ministerio de
Defensa, Madrid, 1990; HUNTINGTON, Samuel P., El soldado y el Estado, (1957), Crculo
Militar, Buenos Aires, 1962; BUSQUETS, Julio, El militar de carrera en Espaa, (3 ed.), Ariel,
Barcelona, 1984 y AA. VV. Lo militar: ms que una profesin?, cit., 1991.
934 As, por ejemplo, se puede apreciar en MOSKOS Jr. La nueva organizacin... ob. cit,
pg. 152.
935 Al respecto, ver, HUNTINGTON, Samuel P., El soldado y el Estado... cit.; La
mentalidad militar: el realismo conservador de la tica de los militares profesionales, en
AA. VV, La Institucin militar... cit. pgs. 185- 207, en la misma obra, ver, Poder, ideologa y
profesionalidad: las relaciones civilesmilitares en teora, pgs. 235- 253.
933
350
Libro primero
Institucin militar converja hacia el resto de la sociedad, aunque, sin

verse abrumada por ella936.
Resulta especialmente descriptivo para el tema que nos ocupa
el breve enunciado de los modelos o formatos organizativos de los
Ejrcitos, tal y como han sido descritos por Charles Moskos937. Este
autor distingue la existencia de un modelo divergente o institucional,
un opuesto modelo ocupacional o convergente, y un tercer modelo
denominado plural. Dichos formatos organizativos, como todo
modelo terico, no tienen por qu darse completamente en la
realidad, si bien indican tendencias que pueden predominar
efectivamente. Como Moskos afirma los tres modelos tienen en
comn una referencia al continuum que va desde una organizacin
militar altamente diferenciada de la sociedad civil hasta un sistema
militar fuertemente convergente con las estructuras civiles.938
a) El formato llamado institucional o divergente

En este modelo, los Ejrcitos quedan distanciados de la
sociedad y del sistema poltico civil, se da una concepcin severa
de los valores militares, parejo a un reconocimiento mnimo de los
derechos y libertad del militar. El formato llamado institucional
vendra a suponer la concepcin tradicional del Ejrcito, relacionada
con la habitual percepcin comn del Ejrcito de Tierra939. De sus
diversos caracteres, cabe destacar como pauta genrica la
estaticidad o la resistencia natural a los cambios. Resulta una nota
Ver, JANOWITZ, Morris, El soldado profesional... cit.; Changin Patterns of
Organizational Authority: The Military Establishment, en Military Conflict, Sage, Beverly
Hills, 1975, pgs. 221- 238, (ahora en Las pautas cambiantes de la autoridad organizativa: la
Institucin militar, en AA. VV, La Institucin militar... cit. pgs. 81- 100; The Internal
Organization of Militar Institutions, en Military Institutions an coercion in the Developing
Nations, University of Chicago, 1977, pgs. 107- 150, (ahora en La organizacin interna de
la Institucin militar, en AA. VV, La Institucin militar... cit. pgs. 101- 139. Esta obra ya
citada gira completamente en torno a estos modelos o formatos organizativos de Ejrcito.
937 Ver, MOSKOS, Charles C. La nueva organizacin militar: institucional, ocupacional
o plural?, en AA. VV, La Institucin militar... cit. pgs. 140-152, vanse, especialmente, los
diversos trabajos incluidos en Lo militar: ms que una profesin?, cit. en tanto en cuanto la
obras gira especficamente sobre la virtualidad actual de estos parmetros de anlisis.
938 Ver, MOSKOS, Charles C. La nueva organizacin militar... cit. pg. 142.
939 Sobre esta usual identificacin de las FAS con el Ejrcito de Tierra, vase LIBERAL
LUCINI, ngel, Seguridad, defensa, Fuerzas Armadas y juventud, en Cuenta y Razn del
pensamiento actual... cit. pgs. 7-15, concretamente, pg. 9.
936
351
Tesis doctoral
particular la mentalidad conservadora como rol de la organizacin,

asimismo, en la formacin del militar y en la propia actuacin de la
institucin se exacerban los histricos valores militares y la
disciplina militar -no demasiado vinculada a la sumisin al poder
poltico democrtico-. En este modelo, se parte de un supuesto nexo
e identificacin del Ejrcito con la poblacin, para lo cual el servicio
militar es un instrumento necesario; sin embargo, se favorece por
diversos mtodos la divergencia de la poblacin militar al respecto
de la civil. Se entiende que con tal alejamiento de la sociedad se
faculta el mejor cumplimiento de las funciones militares, entre las
que se encuentra la guarda y custodia de unas esencias patrias,
incluso al margen de la voluntad democrtica. Entre estos medios
alienantes destaca el sistema retributivo establecido en el modelo
institucional, basado en una remuneracin por debajo de los precios
de mercado, si bien compensada por unas retribuciones en
especie que vienen a suponer unos privilegios al respecto de la
consecucin de necesidades bsicas: vivienda, alimentacin,
educacin, servicios mdicos, ocio, etc. El militar vive, compra, o se
divierte con militares. De este modo, pese a la relativa austeridad de
sus salarios, los militares encuentran reconocimiento por su entrega
a la Patria y, lo que es ms importante, se fortalece el
corporativismo. Pese a cierta autonoma poltica de la institucin as
considerada, al militar individual se le somete a una muy estricta
disciplina y a un rgimen de derechos y libertades ms que
reducido. Adems, en este modelo institucional, el militar lo es las
veinticuatro horas del da, independientemente de que est o no de
servicio.
b) El modelo denominado ocupacional o convergente

El formato denominado ocupacional resulta contrario al
anterior; en l destaca bsicamente su dinamicidad y adaptabilidad
a los cambios registrados por la sociedad y por la tcnica militar. Sin
obviar la necesidad de la disciplina en el Ejrcito. Para su verdadera
efectividad se pretende su actualizacin en relacin con las
modernas exigencias, para lo cual, se requiere una flexibilizacin de
352
Libro primero
la misma. As, se dota al soldado de una mnima esfera decisoria,

que al final revierte positivamente en su actividad. Al mismo
tiempo, se aboga por la adopcin de los adelantos organizativos
civiles para muchos mbitos de la actuacin militar, actividad sta
que en virtud de la tcnica se aproxima paulatinamente a la civil.
Para llevar a cabo la funcin militar ya no resulta imprescindible
una acendrada vocacin o un alto honor y espritu; al menos no
tanto como lo exigido para prestar cualquier otro servicio a la
Administracin del Estado.
Tanto en el modelo institucional como en el ocupacional,
priman la funcionalidad y la eficacia, si bien, en este ltimo, stas se
conciben conforme a las pautas impuestas por la modernidad. Es
por ello por lo que no siempre se entiende como positivo el servicio
militar obligatorio, por disfuncional; cuanto menos, mediante ste
no se pretenden fines institucionales, como la estructuracin
nacional de la sociedad. En este modelo, el militar es un funcionario
que presta un importante servicio al Estado y a la comunidad, pero
para prestarlo basta con que se le considere militar slo durante las
horas de ejercicio de su funcin; a la Administracin no le importa
su vida fuera del servicio ms all de lo que pueda afectar
directamente al mismo. La retribucin se establece conforme a los
criterios de mercado o, al menos, se remunera homogneamente con
relacin al resto de los funcionarios; en consecuencia, desaparecen
antiguos privilegios en especie que, como se ha mencionado,
refuerzan un excesivo corporativismo, ahora entendido como
innecesario.
Para perpetrar mejor las funciones que el poder democrtico
les asigna, en este modelo no resulta necesaria la separacin del
colectivo militar del resto de la sociedad, con la que convergen en
muchos aspectos. An es ms, la insercin del militar en la sociedad es
una garanta objetiva para evitar que la tenencia de los medios coactivos de
la fuerza pueda emplearse autnomamente, en contra la voluntad de la
poblacin -como lo fueron en su momento histrico las milicias
nacionales-. Dada esta convergencia con la esfera civil, la
neutralidad militar se exige de la institucin, no de sus miembros
individualmente considerados, a los que se les reconoce la mayora
353
Tesis doctoral
de sus derechos polticos e incluso laborales. Por ltimo, en este

modelo ocupacional, la restriccin de los derechos y libertades del
militar debe ser acorde a la funcionalidad real de la Administracin
militar, obvindose anacronismos histricos y sociales propios del
modelo institucional, que en nada coadyuvan a la verdadera
eficacia de la organizacin.
c) Un tercer modelo denominado plural

Moskos plantea una tercera formulacin de un modelo de
organizacin militar: el segmentado o plural940. Un modelo plural
como ste integra el conjunto de los indicadores opuestos de los
modelos tradicional (institucional) y civilinizado941 (ocupacional). La
organizacin militar plural es simultneamente convergente y
divergente respecto a la sociedad civil; recoge tendencias
organizativas institucionales y ocupacionales.
No obstante, este modelo no es el resultado de una visin
eclctica de los otros dos, tampoco es, como subraya este autor, una
amalgama de estas tendencias. Este modelo consiste en una
departamentalizacin de los modelos anteriores en los diversos sectores que
existen en las FAS.
As, en los segmentos institucionales se continan cultivando
los ideales del honor militar, la mstica de las FAS y la virilidad; la
mujer se ve reducida a una participacin simblica o es totalmente
excluida; la socializacin militar se ve reforzada por la formacin y
el autorreclutamiento. De otro lado, en los sectores ocupacionales se
aceleran las funciones relacionadas con la Administracin, la
tcnica, se valora la preparacin segn las normas de mercado as
como se tiende al resto de los caracteres que de este modelo se
predicaban.
Vase MOSKOS, Charles C. La nueva organizacin militar... cit. pg. 150 y ss.
El trmino civilinizacin fue acuado por Janowitz en The Professional Soldier: a Social
an Political Portrait, (2 ed.), Free Press, Nueva York, 1971, en las pgs. XI y ss., este autor
refera la palabra civilization en Espaa se ha entendido mejor el vocablo nuevo
civilinizacin, as se refleja en BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de
las Fuerzas Armadas... cit. pg. 48 nota a pie 32. Con este trmino se quiere hacer referencia
a todo el proceso de evolucin tecnolgica en su proyeccin al estamento militar. Proceso
que supone la interpenetracin y convergencia de la organizacin civil y militar. Se refiere
con l la tendencia hacia modelos ocupacionales, con las consecuencias que de ello se derivan.
940
941
354
Libro primero
La parcelacin se opera a distintos niveles, pero a nivel general

se destaca que este desarrollo caracteriza ya las tendencias de los
tres Ejrcitos, a saber: las fuerzas areas y las armas tcnicas de las
fuerzas de tierra tienden hacia el modelo ocupacional. Los grupos
especializados de combate y las fuerzas navales tienden a
permanecer, o incluso a volver, al modelo institucional.
Moskos refiere este modelo como posible tendencia de futuro
en las FAS de las sociedades occidentales, y lo entiende como el que
resulta ms positivo para el mantenimiento de una eficacia
organizativa y de espritu mientras que es capaz de adaptarse al
cambio tecnolgico y es consistente con los valores democrticos942.
Al margen de tales valoraciones, de lo que no cabe duda es que
Moskos logr formular tres construcciones de desarrollo sobre la
organizacin militar que resultan de fcil comprensin y gran
utilidad. De ah se deriva la aceptacin doctrinal de tal clasificacin,
que ha servido para analizar las fuerzas militares por todos los
estudiosos943. En el marco de la presente tesis, de momento, estos
formatos ayudan a describir la evolucin efectiva seguida por las
FAS hasta la actualidad. Ser no obstante ms tarde, cuando se
descubra la centralidad de estos modelos para este estudio.
B) EVOLUCIN REAL DE LAS FUERZAS ARMADAS ESPAOLAS

El breve panorama de la situacin espaola que a continuacin
se describe cumple ahora la misin de acercar al lector a la realidad
del marco militar y de la defensa, perspectiva con la cual parece ms
sencilla la aprehensin jurdica del resto de la obra. Es por ello que
entiendo suficiente detenerse someramente en algunos de los
aspectos mencionados que requieren una mnima concrecin.
MOSKOS, Charles C. La nueva organizacin militar... cit. pg. 152.

As por ejemplo, cabe referirse al anlisis comparado de los Ejrcitos de diversos
pases que se recoge en la obra colectiva dirigida por MOSKOS, Charles C., Lo militar: ms
que una profesin?, cit., desde la percepcin institucional/ocupacional. En concreto se
analizan los Ejrcitos de Estados Unidos, Gran Bretaa, Francia, Australia, Holanda, Grecia,
Suiza, Israel y Espaa.
942
943
355
Tesis doctoral
a) La modernizacin y profesionalizacin del Ejrcito con el

avenimiento de la democracia
Desde el siglo XIX se ha llamado a la necesidad de una
reestructuracin de las FAS espaolas. Como se vio, se trataba de
un estamento con graves problemas tanto de profesionalidad especialmente por cuanto a su politicidad- como estructurales944.
Tanto Primo de Rivera945 como Azaa946, pretendieron sin xito
afrontar tales problemas. Con Franco, las FAS atravesaron el
944 Problemas estructurales crnicos de las FAS espaolas han sido la necesidad de
acomodar los Ejrcitos a las necesidades modernas, la reduccin de efectivos, la mayor
preparacin, etc. Especialmente ha destacado histricamente la hipertrofia en el escaln de
mando, motivada entre otros motivos por los vaivenes polticos y los ascensos colectivos en
compensacin de fidelidades demostradas. La reduccin de las necesidades de personal ha
sido el tema ms ardorosamente perseguido por todos los equipos ministeriales a lo largo
de la historia militar de Espaa. El sobredimensionamiento del Ejrcito, fundamentalmente
en las categoras de oficiales subalternos, en algunos momento lleg a provocar en la
organizacin castrense un estado de verdadera apopleja. Los presupuestos de Defensa
quedaban hipotecados, colapsaban los escalafones (provocando el consiguiente malestar
profesional). As, el Ejrcito quedaba escaso de medios y de motivacin. Al respecto, vase,
NEVADO MORENO, Pedro T., La funcin pblica militar... cit. pgs. 134 y ss.
945 Como las reformas que introdujo Miguel Primo de Rivera, quien se inclin hacia el
Ejrcito de frica, frente al de la pennsula, y a los ascensos por mritos, no de mera
antigedad. Esto le supuso una hostilidad militar reflejada en la Sanjuanada de 1926 y
especialmente en la sangrienta disolucin del arma de Artillera. En 1927 cre la Academia
General Militar de Zaragoza que dirigi Franco desde el ao 1928. Comenz as una
moderada poltica de reduccin de mandos y tropas. Al respecto, vase, NAVAJAS
ZUBELDA, Carlos, Ejrcito, Estado y Sociedad en Espaa 1923-1930, cit. Para una breve
percepcin de la poltica militar del dictador, vase TUSELL, Javier y otros, Historia poltica y
social moderna y contempornea, UNED, Madrid, 1988, pgs. 282-283.
946 Al propsito de los ideales reformistas de Azaa y la efectividad de sus propsitos,
vase ALPERT, Michel, La reforma militar de Azaa (1931-1933), Siglo XXI, Madrid, 1982. Para
una apreciacin ms breve, vase BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo en la Espaa
constitucional, Alianza Universidad, Madrid, 1983, pgs. 335 y ss y LPEZ RAMN,
Fernando, La caracterizacin jurdica de las Fuerzas Armadas, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1987.. Fondo de derecho n12076, pgs. 182 y ss. y TUSELL, Javier
y otros, Historia poltica... cit., pgs. 325 y 326. Azaa trat de quitar al Ejrcito su carcter
suntuario y acompasarlo a las necesidades reales del pas. Redujo intensamente los altos
cargos y el nmero de unidades, busc el retiro pagado, de quienes se quedasen exigi
adhesin al nuevo rgimen. Hizo desaparecer los Tribunales de Honor y readmiti a
expulsados, desapareci prensa exclusiva militar y el Consejo Supremo de Justicia militar.
La enseanza militar se vincul en fases a la universitaria y cerr la Academia de Zaragoza.
El servicio militar mantuvo las cuotas para evitar su prestacin.
Azaa estaba orgulloso de haber impuesto al poder civil, pero las deficiencias materiales
del Ejrcito no fueron solucionadas. Su principal defecto fue el enfrentarse con la oficialidad
tcnicamente ms preparada; se apoy en antiguos militares liberales frente a los
africanistas y, ante el temor de la participacin poltica, merm la eficacia del Ejrcito, no
slo por cerrar la Academia militar, sino por suprimir los ascensos de guerra. No obstante, a juicio de este autor- lo peor de las reformas no fueron ellas mismas, sino el estado de
conciencia que cre en este sector ms preparado.
356
Libro primero
momento clave que exiga su modernizacin, mas la relegacin que

sufrieron las mismas durante las ltimas dcadas del rgimen
postergaron su necesaria evolucin947.
Las Fuerzas Armadas espaolas tras el rgimen de Franco
presentaban un carcter claramente institucional948. En ellas se
podan apreciar ntidamente los caracteres enunciados sobre este
modelo. Sin embargo, en su propio seno se perciban corrientes que
reclamaban su modernizacin949, aun cuando mayoritariamente se
comparta un claro sentimiento de resguardo de los valores
militares y patriticos tan fuertemente cultivados durante el
rgimen anterior. Las diferencias eran patentes dentro del seno de la
organizacin, especialmente por cuanto a las diversidades de los
sectores que en ella se engloban -un Ejrcito de Tierra
preponderante y con claras manifestaciones institucionales, frente a
un creciente Ejrcito del Aire, mximo demandante de
modernizacin, histricamente alejado del modelo institucional y
de sus connotaciones polticas-950.
Al respecto vase AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit., pg. 199 y ss.
Para un anlisis de la situacin de las FAS espaolas desde las concretas perspectivas
institucional / ocupacional, vase, GIL MUOZ, Carlos, Las Fuerzas Armadas espaolas
desde la perspectiva institucin / ocupacin, en AA. VV. Lo militar: ms que una
profesin?,... cit., pgs. 391-393
948 Al margen de las diversas apreciaciones que se han ido realizando al tiempo de la
definicin del modelo institucional, vase especialmente el anlisis realizado por BAN,
Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, Las Fuerzas Armadas en Espaa... cit. Si bien este trabajo
responde en su totalidad a la valoracin que se acaba de expresar, prstese especial atencin
a las pgs. 323 y 324. En ellas, hace ms de diez aos el autor calificaba de fuertemente
institucional al Ejrcito espaol, sino de pretoriano; no obstante, ya se descubra la tendencia
profesional en diversos sectores del Ejrcito. GIL MUOZ, Carlos, Las Fuerzas Armadas
espaolas.. cit., en la pg. 395 afirma que:
Durante el rgimen anterior y los primeros aos de la transicin prcticamente hasta la
aprobacin de la Constitucin de 1978 [...] el objetivo preferente de la defensa, y por tanto
de los Ejrcitos, era responder a las potenciales amenazas de un enemigo interior,
apareciendo las Fuerzas Armadas como el ltimo reducto defensor de la esencia nacional.
Esta concepcin, marcadamente institucional, condujo a la potenciacin de sus
peculiaridades y a la idea de la existencia de un poder militar autnomo que cuestionaba su
dependencia del poder poltico por entender que otro enfoque pona en peligro su
organizacin.
949 Vase al respecto AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia.... cit., pgs. 179 y ss.
y 301 y ss.
950 An es ms, como sealan BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, Las Fuerzas
Armadas en Espaa... cit., en la pg. 325 las diferencias no se encuentran dentro de cada
Ejrcito, sino de cada cuerpo y arma, afirman los autores que En los subsistemas de armas
y cuerpos, el Arma de Artillera, el Cuerpo General de la Armada o el Arma de Aviacin,
947
357
Tesis doctoral
En Espaa, la imprescindible modernizacin coincidi con la

apertura democrtica. Por ello, dicho proceso, ya de por s
conflictivo en una institucin como la militar, plante no pocas
tensiones. Los debates versaran sobre la significacin de esta idea
de profesionalizar951 los Ejrcitos, que bien podran implicar una mera
modernizacin (actualizacin952) o, adems, se trataba de una
reforma (desfranquizacin)953.
La carga poltica del trmino profesionalidad militar -por
cuanto implica la necesaria neutralidad poltica y sumisin
disciplinaria al poder civil954-, representaba un obstculo para los
sectores ms reaccionarios del Ejrcito. Por el contrario, la
profesionalidad que se destacaba desde estos sectores era aqulla
que fomenta la intensa dedicacin y entrega955 en concordancia con
escala de Vuelo, solo por citar unos ejemplos, adoptan tambin un tipo de organizacin
profesional con acusados rasgos ocupacionales.
951 Al respecto de esta significacin de la profesionalizacin militar y el debate sobre las
diversas connotaciones del trmino durante la etapa constitucional espaola, as como sobre
el proceso de reformas en el Ejrcito espaol, vase, AGERO, Felipe, Militares, Civiles y
democracia.... cit., pgs. 205 y ss. y 341 y ss.
952 Modernizacin, as, es entendida como la empresa de sacar al Ejrcito del estado de
atraso en que se encontraba, y convertirlo en una fuerza de combate eficiente -cambios en la
estructura organizativa, poltica y de personal, en logstica y adquisiciones, armamento e
infraestructura, despliegue territorial y organizacin, as como formacin e instruccin-.
953 Reforma, por otra parte, apuntaba todos aquellos cambios necesarios para
desfranquizar las FAS y armonizar la funcin militar con las instituciones democrticas
emergentes -la limitacin de la funcin coercitiva interna, la reduccin del mbito de la
jurisdiccin militar, la sumisin al poder civil y la fijacin de la participacin poltica de sus
miembros y, como seala acertadamente Agero, apuntaba tambin a la larga la
socializacin de los militares en un ethos democrtico. Ver, AGERO, Felipe, Militares,
Civiles y democracia... cit., pg. 206.
954 As, cuanto menos una faceta esencial de la condicin de profesional de un militar es
la de asumir el papel neutral del Ejrcito en el Estado, consecuentemente supone afirmar la
condicin instrumental del servicio que prestan a la sociedad. Esta faceta del profesional
como sumiso y apoltico las destacan, por ejemplo, HARRIES - JENKINS, Gwyn y MOSKOS
Jr., Charles, Las fuerzas armadas... cit., pg. 60 donde se afirma que la funcin primordial de
un verdadero profesional es el servicio neutral e imparcial al inters pblico. SNCHEZ
FERNNDEZ, Manuel, La libertad de expresin el militar profesional, (Tsis doctoral)
Universidad Complutense de Madrid. Departamento de Derecho Constitucional, Madrid,
1992, tambin recoge esta acepcin en la pg. 210.
955 Perspectiva de la profesionalidad subrayada por ALONSO BAQUER, Miguel, Grado
de profesionalidad... cit., pgs. 249 y 251. En esta ltima pgina este autor afirma que el
grado de profesionalidad de cada persona tiene que demostrarse sobre dos variables, la
vocacin y la dedicacin, que no slo dependen del tiempo en servicio, sino por el renovado
y continuo esfuerzo por atenerse a los imperativos de la profesionalidad. la clave est en la
intensidad de la dedicacin a lo profesional.
358
Libro primero
una fuerte socializacin militar956; aqulla que debe su lealtad

solamente al ideal militar, no a otras lealtades transitorias y
desintegradoras del poder civil957. Esta profesionalidad era, en
buena medida, la que reforzaba los patrones institucionales que no
eran precisamente de los que se trataba intensificar. Por ltimo,
entroncando con esta diversidad de facetas de la palabra
profesionalizar, se encuentra su acepcin que deriva de la
constitucin de un Ejrcito voluntario y remunerado. Modelo ste al
que tampoco parecan acercarse los sectores institucionalistas
preponderantes en el postfranquismo. As, tras la idea de
profesionalizar al Ejrcito espaol, aparecan diversas posiciones
contrapuestas.
Tras el fallido intento de golpe de Estado, se despej el camino
de nuestro sistema poltico constitucional y se apaciguaron las
reticencias al mismo por parte de los sectores clave de las FAS. El
Gobierno socialista afront seriamente el camino de la modernidad
militar. La inclusin en el sistema internacional de la OTAN y la
participacin de diversos programas internacionales958 han afectado
positivamente a las FAS espaolas959. De un lado, la pertenencia a la
As, este mismo autor lo subraya en la pg. 268: La profesionalidad se alcanza por
una delicada convergencia de elementos vocacionales y de prcticas razonables. Slo la
vocacin y la dedicacin engendran profesionalidad u oficio. De aqu que la profesionalidad
sea ms fcil de vivir por los cuadros de oficiales que por las clases de tropa. Esto vale para
terminologa actual de Ejrcito o soldado profesional que se emplean hoy ms sobre
considerar oportuno sustituir el viejo horizonte de la obligatoriedad por el nuevo
horizonte de la profesionalidad.
957 Esta concepcin de lealtad es destacada por HUNTINGTON, Samuel P. La
mentalidad militar... cit., pg. 202.
958 Para seguir las misiones humanitarias y de mantenimiento de la paz en las que
Espaa ha participado y participa, pueden seguirse los documentos, puede acudirse a
Qu son las misiones de paz y ayuda humanitaria? y, en especial Diez aos de
participacin espaola en misiones de paz, agosto de 1998, http: // www. mde. es/
mde/mision/mision3. htm, (2/9/99).
959 Al respecto, vase PLATN CARNICERO, Miguel, Poltica de seguridad y defensa,
en AA. VV., La profesionalizacin en los Ejrcitos. Un cambio radical de mentalidad para un Estado
moderno, (Coordinado por Martn Alear Ginard), Veintiuno, Madrid, 1996, pgs. 17-32;
FUENTES GMEZ DE SALAZAR, Eduardo, La situacin estratgica internacional, marco
obligado de la seguridad de Espaa, pgs. 45-62 y PARDO DE SANTAYANA Coloma,
Jos R., El futuro de la seguridad y la defensa de Europa, en AA. VV., La defensa de
Espaa... cit., pgs. 63-80; RODRIGUEZ - VILLASANTE Y PRIETO, Jos L., Problemtica
del empleo del personal militar en acciones fuera del territorio nacional. La utilizacin del
personal de reemplazo en misiones de mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales, El servicio militar: aspectos jurdicos y socio-econmicos, cit. pgs. 185-224;
DEZ DE NICOLS, Juan, Opinin pblica y participacin espaola en la seguridad
956
359
Tesis doctoral
organizacin atlntica ha exigido la renovacin y la admisin de

diversos postulados ocupacionales en tanto que exigencias de
especializacin y modernidad. Por otra parte, la participacin
internacional ha hecho consolidar la vocacin exterior de nuestro
Ejrcito y ha unido unos ptimos lazos con la poblacin, alejando
antiguos resquemores y enterrando recuerdos de la relacin de las
FAS con el antiguo rgimen960.
Con la democracia lleg el comienzo de la necesaria adaptacin
del Ejrcito a las exigencias de la actualidad, y no han sido pocas las
tensiones que este proceso, an inacabado, ha sufrido. La resistencia
a los cambios es carcter especialmente intenso en el modelo de
Ejrcito institucional, y este modelo fue el legado del rgimen
anterior.
Hace ya algunos aos se calific al modelo de Ejrcito espaol
como institucional961, si bien ya se adverta la aparicin de caracteres
ocupacionales en diversos sectores de las FAS. De ah, que se pueda
aducir, cuanto menos, la tendencia a la departamentalizacin
Internacional, en Cuenta y Razn del pensamiento actual, cit. pgs. 56-61; HORACIO CERDA,
Carlos, Las operaciones militares de paz y el Derecho Internacional Humanitario, en
Revista Espaola de Derecho Militar n 65, enero-junio 1995, pgs. 307-344; DOMNECH
OMEDAS, Jos L., Las operaciones de paz en las Fuerzas Armadas espaolas, en Revista
Espaola de Derecho Militar, n 65, enero-junio 1995, pgs. 431-456 y GARRIDO LPEZ,
Carlos, Sobre las funciones constitucionales... cit. pgs. 208-210; PARDO DE
SANTAYANA, Jos Ramn, Presente y futuro de la Alianza Atlntica y la OTAN, en
Cuenta y Razn... cit. pgs. 41 - 50. As como AGERO, Felipe, Militares, Civiles y
democracia.... cit., pgs. 337 y ss.
960 La percepcin de la ciudadana espaola sobre las FAS ha mejorado sensiblemente en
la presente dcada (gracias, entre otros, a las misiones internacionales desarrolladas en este
ltimo perodo), siendo una de las instituciones ms valoradas, por encima del Gobierno,
partidos polticos, sindicatos, y al mismo nivel que empresarios, prensa o la Corona. Esta
afirmacin general puede constatarse en los diversos recursos disponibles en Ministerio de
Defensa, 1999, www. mde. es/mde/cultura/concie/estudio. htm (4/9/1999). En concreto
se siguen las encuestas del Centro de Investigaciones Sociolgicas sobre la defensa nacional
y la profesionalizacin de los Ejrcitos de los aos 1997 y 1998 y el informe Identidad
nacional y cultura de defensa de 1998, realizado por la Asociacin de Servicios
Profesionales. As, tambin se aprecia en DEZ DE NICOLS, Juan, Opinin pblica y
participacin espaola en la seguridad Internacional, en Cuenta y Razn... cit., pgs. 56 - 61.
Respecto de la percepcin de las Fuerzas Armadas por la sociedad espaola, vanse los
resultados de las encuestas realizadas al efecto en LAGUNA SANQUIRICO, Francisco,
Factores demogrficos y sociolgicos que condicionan la profesionalizacin, en La
profesionalizacin en los Ejrcitos..., cit., pg. 99-136, en concreto en las pgs. 134 y 135; ver
tambin, RIPOLL MOLINS, Fernando, Defensa y opinin pblica en Espaa, en AA.
VV., La defensa de Espaa... cit. pgs. 129-139.
961 Ver, BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, Las Fuerzas Armadas en Espaa...
cit., pgs. 323 y ss.
360
Libro primero
pluralista en su configuracin962. Sin embargo, la remodelacin

estructural que se ha llevado a cabo y el proceso de
profesionalizacin, parecen delatar que la tendencia definitiva de
las fuerzas espaolas lo es hacia un modelo ocupacional
convergente con la sociedad.
b) Anlisis de la poltica militar y de defensa espaola desde

algunos concretos puntos de vista
Respecto de la actualizacin del Ejrcito y la reduccin de la
hipertrofia en los escalones de mando, cabe sealar que la
Administracin socialista asumi las riendas de la Defensa963 y
acometi las reformas imprescindibles en la organizacin militar,
tanto desde el punto de vista orgnico y tcnico como desde el
punto de vista poltico. Se adoptaron, con xito, diversas medidas al
respecto del personal militar y para reducir la hipertrofia en los
escalones de mando964. Al mismo tiempo, se impuls la tarea de
En este sentido, GIL MUOZ, Carlos, en Las Fuerzas Armadas espaolas... cit., pg.
395, afirma que la etapa actual, que empez a consolidarse a partir de 1984, puede definirse
como reestructuracin de un modelo de Ejrcito institucional a otro de modelo organizativo
ocupacional o de organizacin segmentada o plural segn la terminologa de Moskos.
963 En este sentido, con una extensa exposicin de los acometidos del gobierno socialista
y, especialmente, de la labor realizada por el Ministro de Defensa Eduardo Serra, ver,
AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit., pgs. 301 a 358 y NAVAJAS
ZUBELDA, Carlos, La poltica de defensa durante la transicin y consolidacin
democrtica, en Javier Tusell y lvaro Soto (Dirs.): Historia de la transicin y consolidacin
democrtica..., cit., pgs. 177 a 194.
964 Los Ejrcitos, especialmente el de Tierra desde tiempos incluso anteriores a la guerra
civil padeca una hipertrofia de personal en el escalafn. Esta se acenta an ms dada la
tendencia general de reduccin del nmero de componentes de los Ejrcitos -de 375. 000 en
1984 la Ley 17/1989 sealaba la cantidad de 180. 000 en el ao 2000, que no obstante en el
Dictamen de la profesionalizacin de 1998, cit. se afirma entre 150. 000 a 170. 000 militares.
Definitivamente, la Ley 17/1999, fija en 48. 000 el nmero mximo de cuadros de mando y
en un total entre 102. 000 y 120. 000 el de los efectivos de militares profesionales de tropa y
marinera, de acuerdo con la entidad mxima de 170. 000 efectivos fijada en el Dictamen.
De ah que desde 1984 se impulsase una poltica de reduccin de personal, reflejndose
con la Ley 40/1984 de 1 de diciembre, para el Ejrcito de Tierra, la Ley 8/1986, de 4 de
febrero para la Marina y, del mismo da, la Ley 9/1986 para la Aviacin. Los medios
elegidos han sido destacados por cuanto a la ventaja que representan para quien puede
acogerse a ellos, por medio de la llamada reserva transitoria, un oficial puede salir del
servicio activo conservando el sueldo completo, seguir ascendiendo a un grado superior,
con el correspondiente aumento salarial, y teniendo a la vez, la total posibilidad de
incorporarse inmediatamente el mercado laboral civil. Dicha situacin administrativa se
estableci para el Ejrcito de Tierra por el Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio,
extendindose luego a los otros Ejrcitos por el Real Decreto 741/1986, de 11 de abril.
962
361
Tesis doctoral
modernizar el Ejrcito de Tierra -ncleo institucional por excelencia, compensando a la vez su importancia respecto a la Marina y la
Aviacin. La importante dotacin presupuestaria que la
modernizacin exiga slo se resinti por mor de la crisis econmica
surgida a finales de la dcada de los aos ochenta y, en buena
medida, por los cambios internacionales, que han hecho variar la
concepcin de los peligros que estructuran la defensa nacional965.
No obstante, el gasto en defensa y en concreto en armamento ha
vuelto a aumentar en los ltimos aos966.
En su conjunto, y a travs de estas frmulas, de los 370. 000 hombres que integraban las
FAS, se pas a 268. 000 en 1990 y, como se ha sealado a unos 140. 000 en la actualidad. La
Ley 14/1993, de 23 de diciembre, de Plantillas de las FAS, ha sido el resultado final del
proceso de reduccin de los medios personales, en la que se fijaron las plantillas de los
militares profesionales, adaptndose al modelo mixto que se haba adoptado por las
directivas de marzo y diciembre de 1992. Se fij una reduccin de cuadros de mando hasta
alcanzar la cifra de 50. 000. Al respecto vase NEVADO MORENO, Pedro T., La funcin
pblica militar... cit. pgs. 137 y ss. y FUENTES GMEZ DE SALAZAR, Eduardo, Las
personas al servicio de la defensa, en AA. VV., La defensa de Espaa... cit., pgs. 273-303 y
los datos ofrecidos en www. mde. es.
965 Sobre la aplicacin presupuestaria al Ministerio de Defensa, ver AGERO, Felipe,
Militares, Civiles y democracia.... cit., la obra referida, en la pg. 346 en la que se citan los datos
absolutos teniendo en cuenta la devaluacin monetaria; los datos ms actualizados y con
gran detalle pueden encontrarse en COSID GUTIRREZ, Ignacio, Factores econmicos
que condicionan la profesionalizacin, en La profesionalizacin en los Ejrcitos..., cit., pg.
137-162, en concreto pgs. 159-162, en CASTRO SAN MARTN, Vctor, Evolucin de los
gastos de defensa, pgs. 305-313, en concreto, pgs. 309 y ss. HERNNDEZ OLIVENCIA,
Antonio R., rganos superiores de la Funcin Militar, en La funcin militar... cit., pgs.
543-558, pgs. 436-440.
El presupuesto en Defensa, si bien en relacin al total del presupuesto se ha ido
reduciendo a lo largo del siglo, en trminos absolutos, descontando la inflacin monetaria,
se increment desde el avenimiento de la democracia pronuncindose significativamente el
aumento con la administracin socialista en el perodo 1983-1988. Ms tarde, el gasto se ha
congelado de 1989 a 1994. Ello se ha debido tanto a la crisis econmica como al
desmoronamiento del bloque comunista. Al respecto CASTRO SANMARTN, Vctor,
Evolucin de los gastos... cit., pgs. 306 y ss. Pone de manifiesto este autor como el gasto en
adquisiciones de material, si bien comenz a decaer desde el ao 1986, se desmoron
(pgs. 307) con la dcada de los 90'. Todo ello con manifiesto incumplimiento de la Ley de
dotaciones para inversiones y sostenimiento de las FAS, ley 44/1982, prorrogada por la
6/1987 y ms tarde por la 9/1990.(ver, pg. 308). Por su parte, MARCHANTE GIL,
Armando, Consideraciones sobre una poltica militar, en AA. VV., La defensa de Espaa
ante el siglo XXI, cit. pgs. 142-153, pg. 150 denunciaba que en gastos de defensa Espaa se
situaba a la cola en Europa en trminos del PIB. En este sentido reivindicativo, ver, tambin
MATEO CANALEJO, Luis, Ideas encaminadas a alcanzar un mayor esfuerzo econmico
en defensa, en AA. VV, La defensa en Espaa al siglo XXI, Fundacin Cnovas, Coleccin
Veintiuno, Madrid, 1997, pgs. 315-335.
966 Los presupuestos del Ministerio de Defensa en los ltimos aos estn a disposicin en
www. mde. es. Al respecto cabe sealar que el aumento en dicho gasto se ha reflejado en
especial en el marco del proceso de profesionalizacin. No obstante, por cuanto a la
modernizacin de la fuerza militar el gasto tambin ha aumentado, pese a que no quede
362
Libro primero
Respecto de la remuneracin del militar puede decirse que se han

efectuado esfuerzos para hacer efectiva una mayor homogeneidad
retributiva de los militares con los funcionarios civiles.
Consiguientemente, se ha seguido una tendencia ocupacional967.
Asimismo, antiguos privilegios del paternalismo institucionalista se
han ido mitigado (tal es el caso de las viviendas y residencias
militares), tornndose en admisibles adaptaciones a las exigencias
que impone la peculiar vida militar. En este sentido, de forma
conjunta al proceso de enajenacin de las propiedades del
Ministerio de Defensa, ha sido recientemente aprobada la Ley
reflejado en dichos presupuestos. Las razones se deben al medio de contabilidad de las

inversiones en armamento, que alcanzan casi los dos billones de pesetas y, de otra parte al
hecho de que ms de la mitad del gasto pblico en investigacin (no adscrita al presupuesto
de Defensa) lo es para fines militares. As puede seguirse en El Pas: Defensa tiene
comprometidas compras de armamento por casi dos billones de pesetas. El grueso de la
factura por compra de armas, a pagar desde el 2003, noticia a cargo de Miguel Gonzlez, 3
de septiembre de 1998 y El 54% del gasto pblico de 1999 en investigacin es para fines
militares, noticia a cargo de Pere Rusiol, de 9 de mayo de 1999.
967 El sueldo del personal militar se haba deteriorado sostenidamente durante el
franquismo -rasgo evidente del formato de Ejrcito institucional de aquel perodo-. Con la
transicin, en 1977, el Real Decreto 22/1977 pretendi homologar las estructuras salariales
de funcionarios civiles y militares, pero las diferencias entre ambos sistemas persistieron en
la prctica y volvieron a desfasarse los sueldos del personal militar. El gobierno socialista
elev la retribucin militar e hizo ms efectiva la equiparacin con la civil por medio de la
Ley 20/1984, de 15 de junio. El Real Decreto sobre retribuciones militares 359/1989, de 7
abril equipara a efectos de retribuciones el personal de las FAS con los funcionarios. La
disposicin adicional tercera de la Ley 17/1989, positiviz definitivamente un sistema
retributivo basado en su homologacin con el rgimen establecido para los funcionarios de
la Administracin civil del Estado. Las normativa ms reciente que persiste en esta lnea se
recoge en el Real Decreto 1494/1991, de 22 de diciembre, que aprueba el Reglamento
General de Retribuciones de las Fuerzas Armadas, modificado por el Real Decreto 2/1994,
de 14 de enero y por el Real Decreto 827/1995, de 19 de mayo.
Sobre las remuneraciones al militar, vase BAN MARTNEZ, Rafael, La
racionalidad de las polticas de remuneraciones y el diseo de la organizacin militar
espaola, en Revista Internacional de Sociologa, vol. 43, fascculo 2, Madrid, abril-junio de
1985, pg. 268-286. CASADO BURBANO, Pablo, La carrera militar, en Documentacin
Administrativa, n 210-211, mayo-septiembre de 1987, pgs. 342-362, concretamente las pgs.
352 a 356. GIL BARBER, ngel, en Rgimen retributivo de las Fuerzas Armadas, en La
funcin militar... cit. pgs. 385-410, y NEVADO MORENO, Pedro T., La funcin pblica
militar... cit. pgs. 311-334, analizan y exponen la situacin normativa ms reciente. Este
ltimo autor pone de manifiesto la sorpresa que produce apreciar cmo tras un largo
proceso de costosa equiparacin, la diferenciacin vuelve a producirse en virtud del
Acuerdo Administracin-Sindicatos para el perodo 95-97, aprobado por resolucin de 19 de
septiembre de 1994, sobre condiciones de trabajo en la Funcin Pblica, en el cual
expresamente se excluye a la funcin militar.
Hay que sealar que esta materia es abordada desde la perspectiva constitucional en el
epgrafe intitulado La remuneracin de militar desde la perspectiva de la ley de leyes.
363
Tesis doctoral
26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad

Geogrfica de los Miembros de las Fuerzas Armadas968.
Las medidas tomadas respecto de la configuracin de un Ejrcito
plenamente profesionalizado, versaron, desde el final de la dcada de
los ochenta, en la adopcin de un modelo mixto, compuesto por
tropa profesional y de reemplazo969. La doctrina especializada y el
mismo estamento militar, reacio en un primer momento al sistema
profesional total, no se decantaban unvocamente por la
conveniencia de uno u otro modelo970. No en vano, los factores que
contribuyen a la opcin por uno de ellos afectan a todos los mbitos
posibles: culturales, sociales, jurdicos, econmicos e, incluso,
Hasta dicha norma, el rgimen de vivienda militar se rega por lo dispuesto en el Real
Decreto 1751/1990, de 20 de diciembre, por el que se creaba el Instituto para la Vivienda de
las Fuerzas Armadas, (ms tarde modificado por el Real Decreto 219/1997, de 14 de
febrero). Dicha normativa estableci un rgimen de facilidades para los profesionales
militares, acorde a las exigencias propias de la profesin militar (destinos, movilidad,
situacin de las unidades, etc.) Ello implicaba una gran diferencia respecto de las antiguas
normas de marcado carcter paternalista (ley 84/1963, de 8 de julio, la ley 12/1960, de 12 de
mayo y la 110/1966, de 28 de diciembre, para los Ejrcitos de Tierra, la Marina y Aire,
respectivamente). En virtud de esta variacin, a prdida de dichos privilegios se han dado
diversas reacciones por parte de quienes han formado parte de un Ejrcito marcadamente
institucional. Algunas cuestiones han cobrado relativa importancia en el mundo jurdico, tal
es el caso de la sentencia de 12 de marzo de 1990, y la de 30 de junio de 1994, relativa a la
Asociacin de Usuarios de Casas militares.
No obstante, estas disposiciones han quedado derogadas por la nueva Ley (Disposicin
derogatoria nica B) que ha pretendido adecuarse a la nueva realidad de un sistema
profesional de Ejrcitos y al proceso de venta de los inmuebles militares. As, sta ha sido
una de las soluciones emprendida, el acceso a la propiedad de dichos inmuebles por los
mismos miembros de las FAS, y de otro lado, el sistema de compensacin econmica para
satisfacer los gastos de la movilidad geogrfica que es propia a la Administracin militar.
Esta materia tambin merece un estudio especfico desde la perspectiva constitucional,
ver el epgrafe La remuneracin de militar desde la perspectiva de la ley de leyes.
969 El Congreso de los Diputados, en el pleno celebrado el 27 de junio de 1991, adopt por prctica unanimidad- el acuerdo Modelo Espaol de las Fuerzas Armadas-2000. En el
mismo se decantaba por un modelo mixto en el que en el ao 2000 un 50% de los efectivos
totales fueran profesionales (55% segn la Directiva de Defensa Militar de 26 de octubre de
1995).
970 Para una clara aproximacin a los sistemas de reclutamiento existentes y unas
consideraciones breves sobre sus ventajas y desventajas, ver, COSID, Ignacio, Modelos
de servicio militar, en AA. VV El servicio militar: ... cit., pgs. 239 y ss., RODRIGUEZ VILLASANTE Y PRIETO, Jos Luis, Problemtica del empleo del personal militar en
acciones fuera del territorio nacional. La utilizacin del personal de reemplazo en misiones
de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, en AA. VV El servicio militar... cit.,
pgs. 214 y ss. Para una constatacin de la situacin internacional respecto de la
profesionalidad, ver, FUENTES GMEZ DE SALAZAR, Eduardo, Las personas al
servicio... cit. pgs. 276 y ss. y 296 y ss.
968
364
Libro primero
demogrficos971. Con el cambio de Gobierno que se produjo por las

elecciones de 3 de marzo de 1996, se determin con nitidez la
opcin por la plena profesionalidad972. Siguiendo una corriente que
Para un acercamiento a esta materia resultan de sumo inters los ya aludidos trabajos:
AA. VV El servicio militar: ... cit., y BLANQUER, David, Ciudadano y soldado.... cit., pgs. 35193. Unas breves reflexiones que pueden servir como introductorias se encuentran, por
ejemplo, en ALONSO BAQUER, Miguel, Los problemas de la profesionalidad militar, cit.,
pgs. 16-21. La literatura sobre la materia es muy abundante, la ms reciente se encuentra
referida en AA. VV., La profesionalizacin en los Ejrcitos... cit. as como en OLMEDA
GMEZ, Jos Antonio, La privatizacin del deber militar: el servicio militar y la
organizacin de las fuerzas armadas espaolas ante el nuevo escenario estratgico, en
Revista de Estudios Polticos, Nmero 97, Julio-Septiembre 1997, pgs. 125-158. Desde el
punto de vista jurdico constitucional, junto con la cuestin de la jurisdiccin militar, el
servicio militar obligatorio y la objecin de conciencia al mismo, han copado la bibliografa
jurdico-militar. De entre los trabajos consultados se encuentran CMARA VILLAR,
Gregorio, La objecin de conciencia al servicio militar. (Las dimensiones constitucionales del
problema), Civitas, Madrid, 1991, CAMARASA CARRILLO, J, Servicio militar y objecin de
conciencia, Pons, Madrid, 1993, MILLAN GARRIDO, Antonio, La objecin de conciencia al
servicio militar y la prestacin social sustitutoria, Tecnos, Madrid, 1990.
972 Ya en el programa electoral del partido ahora gobernante figuraba la
profesionalizacin completa de las FAS. Desde la investidura del Sr. Aznar como presidente
de Gobierno, al parecer, debido al pacto con el partido de Convergncia i Uni, se afirm
definitivamente por la plena profesionalizacin. Diversos expertos coinciden en las enormes
dificultades de toda ndole que existen para que tal proceso culmine en la fecha inicialmente
indicada; as lo puso de manifiesto el almirante ngel Liberal Lucini, actual Consejero
Electivo de Estado en su ponencia con ttulo El servicio militar obligatorio y la
profesionalizacin de las FAS, realizada en el marco de los encuentros celebrados en los
Cursos de Verano de El Escorial, organizados por la Universidad Complutense de Madrid
los das 28-29 de agosto de 1997; las actas de dichos encuentros todava no han sido
publicadas. Dichas perspectivas negativas contrastan con las realizadas por diversos
representantes del Ejecutivo en aquel foro. As, D. Adolfo Menndez Menndez,
(Subsecretario de Estado para la Defensa) en su intervencin El nuevo modelo de la plena
profesionalizacin de las FAS y, desde el plano econmico, el Sr. Jos Barea (Director General
de la Oficina del Presupuesto) en su intervencin La dimensin econmica de la
profesionalizacin de las FAS, previ un incremento nimio para poder llevar a cabo la plena
profesionalizacin.
Al respecto de dicho proceso, actualmente en curso, puede verse mi trabajo COTINO
HUESO, Lorenzo, El reto de la profesionalizacin total de la Administracin militar,
comunicacin presentada en las XIX Jornadas sobre la Administracin Pblica, (julio de 1997)
organizadas por la Secretara Tcnica del Ministerio de Justicia. Estas jornadas han sido
publicadas bajo el ttulo Constitucin y el nuevo diseo de las Administraciones estatal y
autonmica, Civitas-BCH, Madrid, 1998, el trabajo referido se corresponde con las pginas
289-312. Tambin, HERRERO DE MIN, Miguel, Dimensin constitucional de la
profesionalizacin de las Fuerzas Armadas, en Revista de Derecho Poltico de la UNED, n 43,
1998, pgs. 11-27. Una visin muy crtica del actual proceso, puede seguirse en GARCA DE
LA CRUZ, Juan J. La seudoprofesionalizacin de la tropa, en Claves de la razn prctica, n
82, mayo de 1998, pgs. 59-65. Asimismo, puede seguirse el Dictamen de la Comisin Mixta
Congreso-Senado para establecer la frmula y plazos para alcanzar la plena
profesionalizacin de las Fuerzas Armadas. Aprobado en sesin plenaria del Congreso de
los Diputados el 28 de mayo de 1998. Aprobado en sesin plenaria del Senado el 9 de junio
de 1998. Su texto puede consultarse en la pgina web del Ministerio de Defensa, www. mde.
es.
971
365
Tesis doctoral
no es extraa en el resto de Europa973, se apost, por fin974 por un

modelo de ejercito profesional, en el sentido de voluntario y
remunerado. El proceso ya no tiene marcha atrs por cuanto a la
decisin poltica se refiere: el principal partido en la oposicin (el
socialista), pese a sus iniciales reticencias a la supresin del servicio
militar, finalmente ha afirmado la voluntad de mantener el proceso
e, incluso, de adelantarlo975. Cuestin diferente son las graves
dificultades en reclutar personal profesional de tropa y marinera976.
En todo caso, todo parece indicar que esta es la opcin que se
corresponde con la exigencia de unos Ejrcitos realmente eficaces en
En Blgica se ha llevado a cabo la supresin del servicio militar obligatorio en virtud
de la Ley de 31 de diciembre de 1992, en virtud de la cual se excluye de la aplicacin de la
Ley del Servicio Militar a los reemplazos posteriores a 1993. El Arrte Royal de 4 de 4 de
octubre de 1993, estos sujetos a la Ley del servicio militar slo podan ser llamados a
comparecer al centro de reclutamiento hasta el 31 de diciembre de 1995.
En Francia, el Presidente de la Repblica Jacques Chirac anunci el 22 de enero de 1996
la voluntad de suprimir el servicio militar obligatorio antes del ao 2002.
El Parlamento Europeo en la Resolucin A3-0411/93, de 19 de enero de 1994 (publicada
en el Diario Oficial de las Comunidades n C44/104, de 14 de febrero de 1994), ha pedido a
los estados miembros que estudien, como un asunto de inters comn, la experiencia de
los que han suprimido el servicio militar obligatorio en favor de las fuerzas armadas
totalmente profesionales, reconociendo que todos los ciudadanos de un Estado miembro
deberan de disfrutar de los mismos derechos y cumplir las mismas obligaciones.
974 Se afirma que por fin en cuanto que durante la dcada de los 80 la postura de los
partidos polticos con posibilidades de Gobierno ha sido oscilante y dubitativa en algunos
momentos. Ya en la dcada de los noventa, a excepcin del PSOE, el resto de los partidos
polticos de relevancia apostaban claramente por un modelo reducido y profesional. Al
respecto, ver el apartado titulado Los programas de los partidos polticos en
RODRIGUEZ - VILLASANTE Y PRIETO, Jos Luis, Problemtica del empleo del personal
militar... cit., pgs. 223 y ss. y especialmente el reciente trabajo de OLMEDA GMEZ, Jos
Antonio, La privatizacin del deber militar... cit., en concreto, pgs. 140- 146
975 As, entre otros, en El Pas, 31 de octubre de 1999, Almunia promete acabar en el 2000
con la mili y la prestacin social donde se recoge la promesa electoral del candidato Sr.
Joaqun Almunia, quien afirm que de ganar las elecciones el sorteo del servicio militar
celebrado en noviembre de 1999 sera el ltimo.
976 La tendencia a la inversin de la pirmide vegetativa propia a las sociedades
occidentales, de especial intensidad en el caso espaol, reduce el nmero de personas con
edades ptimas para constituir la tropa profesional. A ello se unen otros factores, como las
tendencias pacifistas y ocupacionales actuales, que no hacen atractiva la profesin militar a
un buen nmero de jvenes. Todo lo cual, en conjunto, ya est dificultando sobremanera el
proceso de profesionalizacin, por falta de personal.
Como se ver la incorporacin de la mujer al Ejrcito es una de las posibilidades para
resolver este importante problema, asimismo, se ha llegado a apuntar la incorporacin de
extranjeros en la tropa y la marinera, lo cual, como se puede percibir, quiebra la
nacionalidad que viene rigiendo en los Ejrcitos desde la Revolucin francesa. Estos
problemas sern abordados con profundidad ms adelante en los apartados intitulados Y
el sexo? las mujeres ante las Fuerzas Armadas espaolas del siglo XXI. Una irona histrica:
de la discriminacin a una interesada discriminacin positiva y Extranjeros en las Fuerzas
Armadas? Un tema relevante para el futuro del ejercito profesional espaol.
973
366
Libro primero
el contexto histrico actual, sin perjuicio de que con ella adems se

satisfaga una exigencia actual de la sociedad espaola977.
Por cuanto al logro efectivo de la supremaca civil, cabe sealar que
se dio durante el perodo socialista. Desde la perspectiva poltica,
afirma Agero que sin lugar a dudas, durante el segundo mandato
socialista, se alcanz plenamente la supremaca civil978, es decir, la
efectiva y material consolidacin de la supremaca civil slo se
alcanz aos ms tarde de la entrada en vigor de la norma de
normas979. Durante el gobierno socialista severamente se corrigi
cualquier exceso en las posiciones polticas de la cpula militar980,
tambin se acometieron diversas reformas organizativas del
Ministerio de Defensa tendentes a la asuncin efectiva de las
Son las actuales exigencias estructurales de la defensa las que aconsejan la opcin por
un Ejrcito voluntario y slo secundariamente la satisfaccin de los intereses y demandas de
la ciudadana. Al respecto de la constatacin de la actual conveniencia del modelo
voluntario (o a lo sumo, mixto), vase, OLMEDA GMEZ, Jos Antonio, La privatizacin
del deber militar... cit., pg. 135 en donde se afirma que:
Para comprender las tendencias al cambio de la organizacin militar hay que tener en
consideracin las presentes transformaciones derivadas tanto del nuevo entorno de las
relaciones internacionales como de la propia sociedad nacional [...] En consecuencia, la
nueva organizacin militar va a descansar fundamentalmente en el servicio voluntario de
larga duracin con un nfasis en la calidad ms que en la cantidad, y de mantenerse un
modelo mixto, los recursos financieros y los mejores hombres se canalizaran hacia los
segmentos ms profesionales.
978 AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. pg. 356.
979 En la misma direccin OLMEDA GMEZ, Jos Antonio, La privatizacin del deber
militar... cit., en concreto en las pgs. 135-136 afirma que durante la transicin de las
legislaturas socialistas hemos asistido a la lenta emancipacin de la poltica de defensa de
las cuestiones de es la supremaca y el control civiles, hasta su consideracin como una
poltica pblica ms, en plano de igualdad con las restantes medidas decididas por los
distintos poderes nacionales.
980 El ministro Narcs Serra impuso una poltica que prohiba a los altos oficiales del
Ejrcito expresar pblicamente opiniones crticas sobre cuestiones polmicas. Al respecto,
vase AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. pgs. 350 y ss.; este autor recoge
no pocos ejemplos que manifiestan la mentada poltica. Uno de los pilares bsicos de esta
obra, reside en el hecho de objetivar la constatacin de la efectiva supremaca civil. Para ello
propone unos criterios que pueden ser objetivados. Uno de ellos, resulta del hecho de que
por parte de las FAS no se responda crticamente a una medida adoptada por el Gobierno,
se precisa que tal fuerza opositora militar no llegue a suponer la necesidad de retirar tal
medida. As es que Agero subraya la slida oposicin que se dio durante la transicin a la
reincorporacin de los expulsados pertenecientes a la Unin Militar Democrtica.
Resistencia sta que impidi tal reincorporacin. En noviembre de 1986 el Gobierno
concedi a los antiguos miembros de esta organizacin el derecho a reincorporarse al
Ejrcito. Es en este momento cuando Agero sita la efectividad poltica de la supremaca
civil en Espaa.
977
367
Tesis doctoral
riendas de la poltica militar981. Asimismo, en aquella etapa, los altos

cargos militares pasaron a ocuparse en buena medida por civiles982.
Hay que apuntar, no obstante, que durante el Gobierno del Partido
Popular, se observa un receso de la cantidad de civiles en altos
cargos del Ministerio de Defensa983. Ahora bien, como en su
momento se explica, una vez consolidada la supremaca civil, la
condicin de militar o no a la hora de ejercer un cargo en la parcela
de defensa no adquiere las particulares connotaciones que ello
poda tener en tiempos ya pasados.
Para un anlisis concreto de la organizacin de la estructura de la Administracin

militar en virtud de la LODNOM de 1980, y especficamente de su reforma en 1984, as
como del desarrollo normativo de tales reformas, DOMINGUEZ-BERRUETA, Miguel y
otros, La organizacin administrativa de la defensa (la reforma de la organizacin central
de la defensa en Espaa), en AA. VV, Jornadas de Estudio... cit. pgs. 2907- 2951, in toto;
BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin constitucional de la defensa, Tecnos, Madrid, 1988,
pgs. 158-174; AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. pgs. 311 y ss y,
especialmente, HERNNDEZ OLIVENCIA, Antonio R., rganos superiores de la Funcin
Militar, en La funcin militar... cit. pgs. 543-548 in toto.
No obstante las obras anteriormente citadas, cabe remitir por su adecuacin a la
normativa ms actual y completo tratamiento, PARDO DE SANTAYANA, Jos R. y otros,
La estructura de la Defensa, en AA. VV., La defensa de Espaa... cit., pgs. 155-271.
Con el fin de consolidar un fuerte Ministerio de Defensa civil, el 5 de enero de 1984 se
promulg la reforma de la LODNOM de 1980, que fortaleci considerablemente al ministro
frente a los jefes de Estado Mayor, a la vez, no se dej margen alguno a la ambigedad
suscitada por el mando supremo del Monarca. Diversas normas inferiores, autorizadas por
la citada ley, consolidaron la fuerte posicin del ministro, cesando toda posible autonoma
del poder militar. Entre estas disposiciones merecen ser destacadas el Real Decreto
135/1984, sobre estructura interna y relaciones funcionales del Ministerio, el de mismo
nmero de 1985 que perfilaba y profundizaba el anterior, la Orden Ministerial 18/1985
sobre las relaciones y comunicacin entre el personal civil y militar. El Real Decreto 1/1987,
que reestructur de nuevo el Ministerio concretando an ms las prerrogativas del ministro.
En la misma lnea, cabe mencionar el hecho de que los cargos de Director y Subdirector
General en este ministerio, ocupados por un 83% por personal militar en 1984, pasaron a un
reducido 56% en 1993.
982 Los datos se siguen de AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. pg. 323 y
del estudio de DAZ FERNNDEZ, Antonio M. La consolidacin del poder civil en los
rganos de alta responsabilidad poltica y tcnica del ministerio de defensa en Espaa: 19771999, mecanoscrito facilitado por el autor de prxima publicacin. Su seguimiento de los
Altos Cargos hace referencia a los Directores Generales y los Subdirectores Generales, segn
dispone la Ley 6/1997 de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del
Estado. Pues bien, de los datos se desprende una evolucin en los gobiernos socialistas de
los altos cargos civiles: 17% (1984), 27% (1987), 31% (1989), 45% (1993).
983 As de un 45% de civiles altos cargos en el ltimo gobierno socialista, en 1999 se
seala un descenso al 24%. Al respecto, tambin se atiende El Pas, Un militar releva al
penltimo director general civil de Defensa, 29 de agosto de 1998, donde se seala que el
nico civil en las direcciones generales del Ministerio era el responsable de Reclutamiento y
Enseanza.
981
368
Libro primero
Del avenimiento de tan sustanciales cambios, tambin cabe

destacar cmo se asumi el poder en un rea tan delicada como la
de la enseanza militar. No en vano se trataba del instrumento bsico
de la socializacin de los valores militares, considerados claramente
internos por el Ejrcito; en la lgica del formato institucional este
rea deba permanecer aislada de lo civil. En consecuencia, la
enseanza militar sera un terreno extremadamente resistente a la
expansin de la autoridad poltica civil. Pese a ello, se tomaron
algunas medidas que no escaparon a la polmica y a la resistencia984.
La enseanza militar no ha cejado en seguir una importante
evolucin en una lnea convergente con la educacin general985
acercndose, cada vez ms, al objeto constitucional definido en el
artculo 27. 2 CE986.
Finalmente, sobre la composicin social de las Fuerzas Armadas, se
puede apuntar que frente a una normativa dispersa de cada Ejrcito,
que comportaba importantes agravios comparativos, se emprendi
la tarea de lograr la efectividad de lo dispuesto en los artculos 23. 2
y 103. 2 CE respecto del acceso a la funcin publica de acuerdo a
los principios de igualdad, mrito y capacidad. Se unific y
homogeneiz el sistema de ingreso en la carrera militar,
As la Orden Ministerial 66/1985, de 22 de noviembre, dio al ministro voz en el
nombramiento de profesores (art. 3), asimismo recoga distintos cambios en la materia en la
lnea de limitar la permanencia en estas plazas (art. 8. 3 o exigir cursos de renovacin (art.
11). Tambin los militares se opusieron al Real Decreto 2078/1985, de 6 de noviembre, por el
cual se unificaban los requisitos de admisin en las escuelas militares. En esta lnea, la
Orden Ministerial 37/1986, de 28 de abril, deline asignaturas comunes.
985 Esta fue la lnea imperante en la Ley 17/1989 del Rgimen del Personal Militar
Profesional, que redefini la enseanza militar. La misma fue desarrollada en diversa
normativa y si bien ha vuelto ha registrarse una nueva regulacin legal de la enseanza
militar en la reciente Ley de Rgimen del Personal de las Fuerzas Armadas 17/1999, de 18
de mayo. La materia merece un espacio particular en la presente obra, por lo cual ah se
concretar sobre el particular.
986 En un reciente estudio he tenido la ocasin de subrayar la radical importancia que
tiene una educacin y enseanza militar basada en el objeto educativo que impone el
artculo 27. 2 de la Constitucin, COTINO HUESO, Lorenzo, Exigencia del conocimiento
de los derechos humanos y los principios democrticos por los funcionarios militares, en
AA. VV Derechos, deberes y responsabilidades en la enseanza. (Anlisis jurdico-prctico a la luz
de las exigencias constitucionales), Generalitat Valenciana, Valencia, 2000, pgs. 308-331. Como
ah se sigue, en el marco castrense el despliegue de la virtualidad de dicho precepto
adquiere particulares connotaciones del todo favorables tanto para las Fuerzas Armadas,
para sus componentes, como para el resto de la sociedad. Este estudio, as como el libro en
el que se enmarca, desarrolla en buena medida los presupuestos bsicos de la tesis sostenida
por SNCHEZ FERRIZ, Remedio y JIMENA QUESADA, Luis, La enseanza de los derechos
humanos, Barcelona, Ariel, 1995.
984
369
Tesis doctoral
suprimindose antiguos privilegios de difcil justificacin

constitucional que facilitaban el mantenimiento del corporativismo
social militar y la conformacin de una clase militar ajena a la
sociedad987. De otra parte, cabe recordar la tarda incorporacin de
la mujer a las FAS, que no comenz hasta la aprobacin de la Ley
17/1989. En todo caso, la presencia de la mujer en los Ejrcitos no
resulta hasta el momento bastante significativa988, si bien se ansa un
incremento de su participacin militar puesto que puede ser un
recurso para paliar las actuales dificultades de reclutamiento.
Desde la perspectiva poltica se ha apreciado cmo en Espaa se ha
tendido al establecimiento de un modelo ocupacional; sin embargo esta
tendencia no se ha adoptado en toda su extensin. Adems, la poltica
militar se ha establecido desde el slo punto de vista de la
profesionalidad y la eficacia. Dicha poltica no se ha decantado de
forma completa por el formato ocupacional, y lo que es ms, se ha
llevado en su mayor parte sin la debida extensin e inspiracin jurdicoconstitucional. Tras dos dcadas de vigencia de nuestra ley de leyes, en la
Dichos privilegios se concretaban en la concesin de plazas de gracia. Tales medidas
comenzaron en virtud del mencionado Real Decreto 2078/1985, de 6 de noviembre, por el
cual se unificaban los requisitos de admisin en las escuelas militares. De forma genrica, la
Disposicin Adicional Tercera de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, impona la
homogeneizacin del sistema de acceso con el de la Administracin civil; tales directrices se
desarrollaron en virtud del Real Decreto 1046/1986. Tras la ley 17/1989, fue aprobado el
Real Decreto 1180/1989, de 6 de noviembre, y al ao siguiente el Real Decreto 562/1990, de
4 de mayo. Actualmente rige el Reglamento General de Ingreso y Promocin en las FAS y la
Guardia Civil aprobado por el Real Decreto 1951/1995, de 1 de diciembre. En los artculos
18 y ss. del mismo se establecen las edades mnimas de entrada a cada cuerpo y escala; para
la entrada directa a la escala superior (quienes llegan a alcanzar los puestos mximos de la
jerarqua militar) destaca la exigencia de un mximo de 22 aos de edad. Tal decisin se
encuentra dentro de los mrgenes de discrecionalidad propios de la materia; sin embargo,
desde la perspectiva que se atiende en esta fase de estudio, no se puede dejar de poner de
manifiesto que el establecimiento de dicha edad sin duda facilita el acceso a quienes a una
corta edad tienen decidida intencin de pertenecer a las FAS, en virtud, quiz de una
socializacin previa, como la que se recibe en el seno de una familia militar. Con el
establecimiento de tales lmites de edad, se favorece -insisto, dentro de los mrgenes de
constitucionalidad y legalidad- la ya aducida herencia ocupacional.
988 De los ms de 170. 000 militares de las FAS espaolas, unos 50. 000 cuadros de
mando, no pasan de 6. 000 las mujeres, nmero que ahora se ve incrementado por su
afluencia en la Tropa. No obstante, la intencin de incorporarse a la tropa profesional por la
mujer no ha sido, en modo alguno, testimonial, pues alcanza al 20% el porcentaje de las
mujeres que solicitan la entrada en las Tropas profesionales. Algunos de estos datos se
siguen de El Pas de 12 de febrero de 1999 puede leerse el artculo El Ejrcito no podr
cubrir todas las plazas de tropa profesional por falta de candidatos. Defensa slo recluta 2,
16 aspirantes por puesto tras gastar 1. 600 millones en publicidad.
987
370
Libro primero
esfera militar espaola todava persisten caracteres institucionales que,

como ms tarde se aprecia, en rigor jurdico, deben ser superados.
Quiz, para los rganos que deben llevar a cabo la efectiva adopcin
de un sistema plenamente acorde con la Constitucin, no ha sido
suficiente el lapso de tiempo transcurrido. Sin embargo, hay dos
realidades que stos no pueden ignorar, la vinculacin de la norma
suprema y la consolidacin efectiva de la democracia espaola.
La lnea seguida hasta ahora puede ser un gran error, en mayor
medida al encontrarnos actualmente a las puertas de un Ejrcito
totalmente profesional989. El menoscabo de las exigencias
constitucionales al tiempo del establecimiento de un ejercito profesional
puede suponer una regresin en la separacin del colectivo militar del resto
de la sociedad y un futuro foco de tensiones.
El conjunto de medidas adoptadas sufre claramente de una
importante carencia: el desarrollo efectivo en las FAS de los valores y
principios que nuestra Constitucin consagra, as como de derechos
fundamentales y las libertades pblicas que en ella se reconocen. Nuestro
marco constitucional permite no pocas especialidades en el rgimen
jurdico de la Administracin militar y en el estatuto de sus
miembros. Dado este amplio marco establecido, los poderes
pblicos tienen suficiente margen para profundizar en el
reconocimiento de los valores, principios y derechos fundamentales,
tanto en el ordenamiento militar como en la propia actuacin de las
FAS. Sin embargo, hasta el momento no se percibe con nitidez tal
desarrollo constitucional efectivo. Sin perjuicio de este amplio
margen de los poderes pblicos, la fuerza normativa de la
Constitucin impone algunas exigencias que devienen insalvables
para stos.
De todos estos aspectos se hace referencia en la segunda parte
de este estudio, ceida -a diferencia de esta primera- al mbito
jurdico-constitucional. Se concluye ahora esta primera parte,
imprescindible para introducir, explicar, ubicar y dotar de un
989 Al respecto de una crtica a la poltica militar seguida hasta la fecha, en referencia a la
necesidad de un marco jurdico aperturista respecto de los derechos y libertades del militar,
ver mi trabajo COTINO HUESO, Lorenzo, El reto de la profesionalizacin total... cit.
371
Tesis doctoral
adecuado tratamiento jurdico a las circunstancias histricas,

sociolgicas, polticas que conciernen a las FAS.
IV. Evolucin de la legislacin militar y de defensa

durante el perodo constitucional
A) LA LENTA CONSTITUCIONALIZACIN DE LA LEGISLACIN
MILITAR
Como no poda ser de otra manera, desde el avenimiento del

sistema democrtico constitucional en Espaa se ha registrado una
importante evolucin de la legislacin atinente a las FAS y la
defensa. Parece recomendable acercarse someramente a los diversos
textos normativos bsicos desde una perspectiva genrica, sin
profundizar en su contenido normativo, sino ms bien para
aproximarse al valor especialmente poltico de cada una de estas
normas. Ser obviamente en la atencin jurdica particular de cada
parcela donde habr ocasin de adentrarse en contenidos
normativos concretos.
Recin aprobada la Constitucin, Casado conclua un excelente
trabajo afirmando:
Creemos que la Constitucin es vlida para configurar unas
Fuerzas Armadas en sintona con las dems instituciones del
Estado, que no se sientan como un cuerpo extrao a la sociedad de
la que forman parte y a la que sirven y cuyos miembros vibren al
unsono con las inquietudes e ilusiones de sus conciudadanos y
quisramos, desde aqu, llamar de antemano la atencin para que la
legislacin, sin duda amplia y abundamnte, que vaya a desarrollar
estos preceptos constitucionales, sea coherente con ellos y no
desvirte su letra ni su espritu. 990
Desde la perspectiva ms poltica (en sentido de poltica
normativa) que jurdica en que ahora se detiene el estudio, cabe
significar la lenta pero paulatina adecuacin del ordenamiento
990 CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitucin

espaola, en Revista Espaola de Derecho Militar n 36, julio-diciembre de 1978, pgs. 7-42,
cita de la pg. 41.
372
Libro primero
militar a la Constitucin, una lenta evolucin an inacabada991 pese

a ser ms de dos dcadas las que nos distancian de la feliz entrada
en vigor del texto fundamental. Se ha tratado -y se trata- ni ms ni
menos que de adecuar un ordenamiento tan particular como el
castrense, sin tradicin democrtica alguna, al conjunto de de las
reglas y principios propios de un Estado constitucional
democrtico. Domnguez Berrueta, con acierto, afirma que los
preceptos constitucionales han ido tomando presencia sobre la
formulacin anterior de aquel ncleo, disolviendo su carcasa
valorativa, fundiendo su corteza conceptual, hasta llegar a fusionar
sus tomos constituivos, para transmutarlos, jurdicamente, en el
ltimo soporte de la soberana de un Estado Social y Democrtico
de Derecho.992
Como se ver, aunque al lector no avezado pueda sorprender,
el grado de vinculacin de la Constitucin sobre el mbito castrense
ha sido en nuestro pas objeto de una discusin doctrinal que ha
desbordado ros de tinta. La razn de Estado en uno de sus mbitos
naturales, como lo es el relativo a la fuerza militar, se ha hecho
cuerpo jurdico realentizado el alcance de las reglas y mandatos
constitucionales sobre una parcela ciertamente particular. Y todo
hay que decirlo, ha sido el propio texto de la ley de leyes el que
permita cuanto menos dar pie a una eterna discusin que, en buena
medida, ms adelante pretende resolverse de forma definitiva.
A la hora de operar una lectura del desarrollo de la legislacin
castrense, los hechos parecen dar la razn a quienes han sealado
que la particular recepcin de las FAS en el artculo octavo del ttulo
preliminar ha servido de colchn para realizar una suave transicin
militar a favor de su adecuacin a las reglas y principios del Estado
social y democrtico de Derecho993. Dicha transicin militar se ha
Por el contrario, para algunos la adecuacin a los postulados constitucionales
concluy con la supresin de la pena de muerte del Cdigo Penal Militar por medio de la
Ley Orgnica 11/1995, de 27 de noviembre. As se afirma en Introduccin. La Constitucin
y el ordenamiento militar, cit. pg. 25. Sin embargo, an resultan exigibles diversos
cambios en la legislacin en orden a asentar un efectivo modelo constitucional de FAS.
992 Introduccin. La Constitucin y el ordenamiento militar (sin referencia al autor), en
DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, Marcial
Pons, Madrid, 1997, pgs. 23-28, pg. 22.
993 En Introduccin. La Constitucin y el ordenamiento militar, cit. se afirma en la pg.
24 que la puesta en accin del art.. 8 ha servido para sustentar no la supervivencia de
991
373
Tesis doctoral
definido como la aplicacin de la Constitucin en el ordenamiento

jurdico militar y su ajuste a las exigencias que dimanan de la
vigencia de una Constitucin democrtica994. Y cierto es que no se
ha tratado de una, sino cuanto menos de dos transiciones
protagonizadas durante legislaturas y gobiernos de diferente cariz
poltico995, como lo fueron el centrista de la UCD996 y ms tarde, del
PSOE997. Durante la legislatura y gobierno del Partido Popular, si
bien ha sido abundante la labor normativa respecto a lo militar998,
una mundo autnomo de valores, principios y normas al margen del sistema constitucional,
como quiz pudiera haber sucedido, sino para realizar una suave transicin militar y una
continuada tarea de adaptacin del ordenamiento preconstitucional que, salvado el escollo
de febrero de 1981, ha hecho que el problema militar no difiera de lo comn en los dems
pases europeos, mientras nuestras Fuerzas Armadas ganan consideraciones y prestigio
participando en misiones internacionales, en un plano similar al de los dems miembros de
la OTAN.
994 DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, El control jurdico-constitucional de la
transicin militar, en DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y
Fuerzas Armadas, Marcial Pons, Madrid, 1997, pgs. 72-111, en concreto, pg. 74 (antes en
AA. VV, Jornadas de Estudio sobre el Ttulo Preliminar... cit. pgs. 2955- 3006).
995 As lo recuerda, entre otros, PARADA VZQUEZ, prlogo a la obra de
DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, cit. pg.
10 no ha habido una reforma militar, sino dos: la del Gobierno de la UCD, pilotada e
inspirada por el General Gutirrez Mellado, y la reforma del Gobierno socialista, dirigida
por el Ministro Narciso Serra. Cabe advertir, no obstante, que no se comparte la posicin
de este autor en tanto en cuanto sostiene que la primera reforma respet el diseo del
constituyente de 1978, mientras que la segunda transgredi su voluntad de que se respetase
el perfil jurdico-institucional de las Fuerzas Armadas.
996 Durante las legislaturas de la UCD, sin perjuicio de la normativa infralegal se
aprobaron las siguientes leyes:
Ley 83/1978, de 28 de diciembre por la que se regulan las funciones de los distintos
rganos superiores del Estado en relacin con la Defensa Nacional; Ley 85/1978, de 28 de
diciembre por la que se aprueban las Reales Ordenanzas para las FAS; Ley orgnica 4/1980,
de 1 de julio por la que se regulan los criterios bsicos de la defensa nacional y organizacin
militar; Ley 9/1980, de 6 de noviembre, sobre reforma del Cdigo de Justicia Militar; Ley
orgnica 4/1981, de 1 de junio, que cumplimenta lo prevenido en el art. 116. 1 de la
Constitucin, sobre los estados de alarma, excepcin y sitio.
997 Durante las sucesivas legislaturas socialistas se aprobaron las siguientes leyes:
Ley orgnica 1/1984, de 5 de enero por la que se reforma la Ley 4/1980 de criterios
bsicos de la defensa nacional y organizacin militar; Ley 19/1984, de 8 de junio del servicio
militar; Ley 48/1984 y Ley orgnica 8/1984, ambas de 26 de diciembre, por las que se regula
la objecin de conciencia al servicio militar y la prestacin social sustitutoria, la primera y el
rgimen de recursos y penal de la misma; Ley orgnica 12/1985, de 9 de diciembre, de
Rgimen disciplinario de las Fuerzas Armadas; Ley orgnica 13/1985, de 9 de diciembre,
por la que se aprueba el Cdigo Penal Militar, Ley orgnica 4/1987, de 15 de julio, de
competencia y organizacin de la jurisdiccin militar; Ley orgnica 2/1989, de 13 de mayo
Procesal Militar, Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del rgimen del personal militar
profesional, Ley orgnica 13/1991, de 20 de diciembre que regula el servicio militar.
998 As, en la legislatura 1996-2000, se aprobaron las siguientes leyes:
Ley Orgnica de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/1998, de 2 de
diciembre; Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Rgimen del Militar Profesional; Ley 26/1999,
374
Libro primero
los cambios operados no han sido excesivos con relacin a la obra

pasada.
Hay quien no ha dudado en afirmar el perverso papel del
legislador en materia militar, por operar los cambios en la
normativa a golpe de sentencia del Tribunal Constitucional e
incluso bordeando las exigencias de este alto rgano999. Sin perjuicio
de dicha afirmacin, en muy buena medida cierta, hay que decir
que tampoco el Tribunal Constitucional ha significado un completo
revulsivo del ordenamiento castrense, puesto que no ha impuesto
una completa constitucionalizacin en las FAS y el Derecho militar.
Su labor en esta parcela ha sido -al igual que la del legislador- lenta
y paulatina, pero en todo caso no puede tildarse de beligerante, sino
ms bien de permisiva. En todo caso, un juicio crtico y negativo,
siempre sencillo de llevar a cabo y ms en el presente mbito de
estudio, no puede dejar de advertir de forma muy positiva los
logros habidos hasta la fecha. Las posibilidades de adecuarse a lo
prescrito por la Constitucin continan siendo muchas, pero en
ningn momento puede dudarse de los tremendos avances que se
han dado. Para ello, basta tener en cuenta la situacin jurdicopoltica en la que se situaban las FAS antes del perodo democrtico.
de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geogrfica de los Miembros de las

Fuerzas Armadas
999 As, resulta interesante la lectura del papel del legislador operada DOMINGUEZBERRUETA, Miguel y otros, El control jurdico-constitucional de la transicin militar, cit.,
en especial, pgs. 94 y ss. (antes, bajo el mismo ttulo en AA. VV, Jornadas de Estudio sobre el
Ttulo Preliminar... cit.). Califica el papel del legislador como perverso por cuanto en el
proceso de ajuste del ordenamiento constitucional de las Fuerzas Armadas a los valores y
principios constitucionales de deba haber sido el legislador quien, por s mismo, plantease
nuevas soluciones que compaginasen las especficas exigencias organizativas de las fuerzas
armadas con los principios constitucionales. Por el contrario, su papel, aunque innovador,
generalmente se ha limitado a al recoger pronunciamientos negativos respecto de la
supervivencia del rgimen anterior, realizados por el Tribunal Constitucional.
Anlogamente, ha seguido manteniendo las peculiaridades del rgimen jurdico de
constitucional de las Fuerzas Armadas que el Tribunal Constitucional ha entendido que no
choca con las exigencias constitucionales. Este dato lo consideramos decisivo respecto de lo
que hemos llamado transicin militar, pues el legislador ha operado exclusivamente sobre
la base de textuales exigencias constitucionales, sin pronunciarse por una ntima adecuacin
a los valores constitucionales del ordenamiento militar. (ver, ob. cit. pgs. 97-98). Cabe
tambin sealar que en la pg. 97 se afirma que No siempre el legislador sigue
puntualmente la doctrina del Tribunal Constitucional, sino que, a veces, intenta
bordearla.
375
Tesis doctoral
B) LAS REALES ORDENANZAS DE LAS FUERZAS ARMADAS DE

1978
Tras casi dos siglos de vigencia de las Reales Ordenanzas de
Carlos III de 1768 pareca obvia la necesidad de renovar una
normativa que haba de regir la vida militar. Las reglas de vida de
las unidades militares, los principios de la disciplina y los valores
castrenses, as como los derechos y obligaciones del servidor de
armas, pese a tratarse de un mbito como el militar tan reacio a todo
tipo de cambios, haban de renovarse. Y es menester sealar que tal
necesidad ya se haba advertirdo antes del propio avenimiento de la
democracia1000, y por tanto, mayor exigencia de cambios haba de
significar la entrada en un rgimen constitucional.
El 28 de diciembre se promulgaron las Reales Ordenanzas de
las FAS. Su aprobacin, pues, fue paralela a la de la norma suprema,
y, por ello, coetnea a la mxima expresin jurdica que atestiguaba
el cambio a un rgimen democrtico. Por ello, en la teora, la
aprobacin de la Constitucin y el definitivo cambio de rgimen
suponan el momento idneo para que la regla moral de la
Institucin Militar y el marco que define las obligaciones y derechos
de sus miembros (art. 1 Reales Ordenanzas) recogiese todos los
postulados constitucionales. Las Reales Ordenanzas eran el cuerpo
normativo idneo para que desde la fuerza de la ley, se pretendiese
dar un giro al bagaje ideolgico que haba calado en las FAS
despus de cuarenta aos de dictadura.
Sin embargo, las Reales Ordenanzas fueron la expresin
jurdica en la que se proyect con mayor nitidez el peso del poder
militar en aquellos momentos de la transicin. La delicada situacin
poltica del momento impeda tomar todas las decisiones polticas y
jurdicas que quiz se pretendiesen por el poder civil. El tono
ciertamente exagerado de Hillers de Luque no le resta razn cuando
afirma que los redactores de la Constitucin no se atrevieron a
adecuar las FAS al ordenamiento constitucional por medio de una
As, en 1973 se creaba la Comisin de Ordenanzas Generales de la Armada y poco
despus, en el Ministerio del Ejrcito se creaba otra Comisin revisora de la normativa
moral militar, cuyos trabajos seran aprovechados por la Comisin InterEjrcitos para la
redaccin de las nuevas ordenanzas (creada el 31 de octubre de 1977)que definitivamente
aprobara las Reales Ordenanzas.
1000
376
Libro primero
nueva ley -tal como el propio artculo 8. 2 exiga-, esto era pedirles
demasiado. Hubiera significado una ruptura con el pasado y el
Ejrcito Nacional no lo hubiera tolerado [...] Optaron, por tanto, por
redactar unas Reales Ordenanzas que hubieran podido valer
perfectamente para el Rgimen del 18 de julio, y al mismo tiempo, a
modo de cuas, como para salvar el expediente, se remiten a la
Constitucin como ordenamiento jurdico superior. 1001
La elaboracin esencial de esta norma se efectu con cierto
distanciamiento al proceso democrtico1002. Pese a la excusa de que
no fuese conocido el contenido de la Constitucin que se elaboraba totalmente incierta1003-, el legislador nicamente se remiti a la
Constitucin en bloque1004, sin proyectar efectivamente su contenido
Ver, HILLERS DE LUQUE, Sigfredo, Las Fuerzas Armadas y la Constitucin... cit.

pg. 113. Este trabajo es, sin duda el que mejor denuncia la verdadera significacin jurdica
de las Reales Ordenanzas -al margen de la regulacin de los derechos fundamentales
contenida en los artculos 168-185.
1002 Pese a que su aprobacin fue coetnea a la de la Constitucin, sus orgenes datan de
1973 y su elaboracin bsica es de principios de 1977. A finales de 1973 se cre la Comisin
de Ordenanzas Generales de la Armada y al ao siguiente se cre otra Comisin revisora de
la normativa moral militar. Si bien estas comisiones no terminaron sus trabajos, los mismos
fueron utilizados por la Comisin que redact las Ordenanzas definitivas. Al respecto ver,
LAGUNA SANQUIRICO, Francisco, El militar, ciudadano de uniforme. (Derechos y
deberes del soldado), en Revista de Estudios Polticos, n 56, abril-junio de 1987, pgs. 121-135,
concretamente, ver, pgs. 123-124 y NEVADO MORENO, Pedro T., La funcin pblica
1003 Al respecto es significativa la enmienda n 322 formulada por el senador Snchez
Agesta, en la que se demandaba una variacin del apartado segundo del artculo octavo de
la Constitucin advirtiendo la fase avanzada de las Reales Ordenanzas que iban a ser
aprobadas. Ver, CORTES GENERALES. Constitucin espaola... cit, pgs. 1715 y ss.
1004 Lo cierto es que la norma de normas tuvo slo tuvo su reflejo en las Reales
Ordenanzas en diversas cuas que aparecen algo forzadas, cuya validez y tcnica jurdica
resulta en ocasiones cuestionable. As, cabe citar los siguientes preceptos:
Art. 3: La razn de ser de los Ejrcitos es la defensa militar de Espaa y su misin
garantizar la soberana e independencia de la Patria, defender la integridad territorial y el
ordenamiento constitucional. (prctica transposicin del artculo 8. 1 C. E)
Art. 11: La disciplina, factor de cohesin que obliga a todos por igual, ser practicada y
exigida como norma de actuacin. Tiene su expresin colectiva en el acatamiento a la
Constitucin, a la que la Institucin Militar est subordinada.
Art. 26: Todo militar deber conocer y cumplir exactamente las obligaciones contenidas en la
Constitucin...
Art. 34: Cuando las rdenes entraen la ejecucin de actos que manifiestamente sean
contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la
Constitucin, ningn militar estar obligado a obedecerlas; en todo caso asumir la grave
responsabilidad de su accin u omisin.
Art. 168: El militar est obligado a respetar la Constitucin y a cumplir exactamente los
deberes generales de todo ciudadano.
1001
377
Tesis doctoral
en la norma1005, en especial, en cuanto a su regulacin de los valores

militares y la disciplina1006. Ello ha llevado al autor mencionado a
afirmar la inconstitucionalidad de esta norma1007. Desde aqu, se
sostiene que, si bien ciertos preceptos relativos a las FAS, su
disciplina y valores no parecen inspirados por los contenidos
constitucionales, stos deben ser completados y compatibilizados
ineludiblemente con los propios principios y valores
constitucionales, que son los que deben inspirar a todo el
ordenamiento jurdico. As, su efectivo valor normativo puede ser
determinado gracias a una interpretacin conforme a la norma
En este sentido, tambin GARCA HERRERA, Miguel A. Estado democrtico y
libertad de expresin, en Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense de
Madrid, n 64, 1982, pgs. 141-174 y n 65, primavera 1983 primavera, pgs. 147-201. Este
autor, en concreto en pg., 195 afirma respecto de las expresiones atinentes a la Constitucin
en las Reales Ordenanzas que los principios afirmados se vacan en su concrecin.
1006 La doctrina militar es la que se ha dedicado con mayor profusin a estudiarlas, en
ocasiones de forma ejemplar MARTN JIMNEZ, Hilario, Los valores morales de las Fuerzas
Armadas en las Reales Ordenanzas de S. M. D. Juan Carlos I, Imprenta Litomaype, La Laguna,
1980.) Sin embargo, no ha entrado seriamente en la significacin que tiene el texto
constitucional sobre esta norma. Puede seguirse un resumen del contenido normativo de las
Reales Ordenanzas en NEVADO MORENO, Pedro T., La funcin pblica militar, pgs. 47-54.
1007 Algn sector minoritario de la doctrina ha entendido que estas Reales Ordenanzas
son inconstitucionales por su contenido. HILLERS DE LUQUE, Sigfredo, en Las Fuerzas
Armadas y la Constitucin... cit. in toto. Este autor Hillers parte de unos posicionamientos
ciertamente radicales, no slo frente a las Reales Ordenanzas, sino frente a la propia
Constitucin; es por ello por lo que afirma la inconstitucionalidad de algunos de sus
preceptos. Entre sus conclusiones, en la pg. 113 afirma: As 113 Consiguientemente, y
tratando de resumir, diremos que, -por las razones ya expuesta las Reales Ordenanzas de
1978 contienen artculos claramente inconstitucionales, por recoger -y consagrar- valores
espirituales que estn o bien fuera de la Constitucin o incluso contra la Constitucin.
Desde la perspectiva de la supremaca civil, son diversos los motivos por los cuales
puede sostenerse que subyace cierta reticencia a la total aceptacin de este principio. En este
sentido, cabe poner de manifiesto cmo se establece una directa relacin de las FAS con el
Rey (art. 2 Bajo el mando supremo del Rey, las Fuerzas Armadas, constituidas por el
Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcito del Aire, estn exclusivamente consagradas al
servicio de la Patria...). Del mismo modo, se emplea continuamente el trmino Patria de
dudoso significado jurdico-poltico. Resulta tambin cuestionable la intencin que se
esconde en las Reales Ordenanzas al emplear el trmino institucin para referir a las FAS
(as sucede expresamente en el epgrafe que designa el Ttulo primero del Tratado primero
de dicha norma -De la Institucin militar-, as como en sus artculos 10 y 17). Por ltimo,
los artculos 4 y 21, bien merecen un ms extenso comentario en relacin con la atribucin a
las FAS de una naturaleza pseudodemocrtica; tal atribucin se sostendra en virtud de un
ttulo atribuido por ellas mismas, gracias a una especial consideracin del directo nexo que
mantienen con la sociedad. (Tales preceptos disponen que: La defensa nacional es deber de
todos los espaoles. Las Fuerzas Armadas, identificadas con los ideales del pueblo espaol, del que
forman parte, al que sirven y del que reciben estmulo y apoyo, son elemento esencial de aqulla, en
su alerta permanente por la seguridad de la Patria.(Art. 4); Las Fuerzas Armadas
representando a la Nacin y en nombre de los poderes del Estado, sern las encargadas de rendir
los honores de ordenanza en los actos o ceremonias oficiales.(Art. 21).
1005
378
Libro primero
suprema; de ah que, en principio, no quepa hablar de

inconstitucionalidad1008.
Mayor complejidad tiene la cuestin de la constitucionalidad
formal de las Reales Ordenanzas. En virtud de lo dispuesto por la
norma suprema, las Reales Ordenanzas deban haber sido
aprobadas como ley orgnica ya por su desarrollo de los derechos
fundamentales de los militares (art. 81 CE), ya por regular las bases
de la organizacin armada (art. 8. 2 CE)1009. Y es que si bien la fecha
de aprobacin parlamentaria (20 de diciembre) y de sancin real y
promulgacin (28 de diciembre) son anteriores a la entrada en vigor
de la Constitucin (29 de diciembre), su fecha de publicacin es
posterior (las Reales Ordenanzas se publicaron el 12 de enero de
1979, y no entraron en vigor hasta 20 das despus, el 1 de febrero).
Al momento de su aprobacin resultaba jurdicamente imposible la
aprobacin en tal forma orgnica. Sin embargo, la Constitucin ya
haba sido aprobada y rega al momento de entrar en vigor las
Reales Ordenanzas; por lo tanto, era ya de aplicacin lo
determinado por el artculo 81. 1 CE (y en su caso, el artculo 8. 2
CE). Lo nico que cabe alegar es que la definitiva tramitacin
parlamentaria -nico orden en el que la una norma puede sufrir
variaciones- culmin antes de la entrada en vigor de los efectos de
la Constitucin.
Cuestin diferente resulta del contenido de los preceptos que desarrollan los
derechos fundamentales de los militares (arts. 168-185), pues la constitucionalidad material
de algunos de ellos puede ponerse en duda tal y como se abordar en su atencin concreta.
1009 El artculo 81 C. E. exige el carcter orgnico para las leyes relativas al desarrollo de
los derechos y libertades, como sabemos, en referencia a los reconocidos en la seccin
primera del captulo II del Ttulo Primero. Es por ello por lo que la doctrina ha afirmado la
inconstitucionalidad de los artculos 168 y ss. de las Reales Ordenanzas, en tanto que
desarrollan estos derechos.
No obstante, cabe dudar si el carcter de ley orgnica no slo debe ser exigido en
relacin con los derechos y libertades, sino que, las Reales Ordenanzas debieron ser
aprobadas con tal carcter en virtud del artculo 8. 2. Este precepto establece reserva de ley
de tal naturaleza para las bases de la organizacin militar. El legislador entendi que tal
organizacin era la que efectivamente regulaba la ordenacin de los poderes y
competencias relativas a la defensa nacional y la organizacin militar, ordenacin que se
acometi en la Ley orgnica 6/1980, que regula los criterios bsicos de la defensa nacional y
organizacin militar, aprobada el 1 de julio de 1980, siendo sta modificada por la ley
orgnica 1/1984, de 5 de enero.
Sin embargo, cabe suscitar no pocas dudas por cuanto las Reales Ordenanzas regulan no
ya slo los derechos y libertades del militar, sino tambin los niveles de la jerarqua
militar (Ttulo 3) o las funciones del militar (Ttulo 4).
1008
379
Tesis doctoral
No obstante, como seala la doctrina mayoritaria, desde este

punto de vista formal, las Reales Ordenanzas seran una norma
inconstitucional1010. El problema se trata de un verdadero supuesto
de laboratorio, como algn sector de la doctrina ha apuntado1011.
Ante ello, cabe recordar la rotundidad de las mayoras con la que
esta norma fue aprobada1012.
C) LA EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN SOBRE LA

ORGANIZACIN Y DIRECCIN DE LA DEFENSA NACIONAL
Se ha sealado que la evolucin de la direccin de la
organizacin militar y de la Defensa desde el avenimiento de la
democracia ha seguido cuatro etapas hasta el presente, a saber1013:
Al respecto, vase, por todos, MARTNEZ MARTNEZ, Rafael, Las Reales
Ordenanzas una norma inconstitucional?, en La funcin militar... cit., pgs. 501- 511. Se
postulan a favor de la inconstitucionalidad, entre otros, BLANCO VALDS, Roberto, La
ordenacin constitucional... cit. pg. 90; TRILLO-FIGUEROA, Las Fuerzas Armadas en la
Constitucin... cit. pg. 128; GUAITA MARTORELL, Aurelio, Los derechos fundamentales
de los militares, en AA. VV Jornadas de Estudio... cit. Tomo IV, pgs. 2563-2583, tambin en,
Libro homenaje al profesor Villar Palas, Civitas, Madrid, 1989, pgs. 577-589, pg. 581 o
JIMNEZ VILLAREJO, Jos, Principios constitucionales, derechos fundamentales y
libertades pblicas del militar. En especial los derechos de libertad de expresin, asociacin,
intimidad y habeas corpus, comunicacin presentada en el Curso del CGPJ sobre la
Jurisdiccin Militar, publicada en Cuadernos de Derecho Judicial, monogrfico n 2, 1992, pgs.
207-239, en concreto en la pgs. 219-220.
Lo que en ningn caso puede admitirse es la posicin sostenida por NEVADO
MORENO, Pedro T., La funcin pblica militar, pgs. 49-50 en el sentido de afirmar que la
falta de carcter orgnico se resuelve por la remisin del artculo 26 de la LODNOM a las
Reales Ordenanzas como norma reguladora de los derechos del militar. Todo hay que decir,
que sta ha sido tambin la implcita posicin del Tribunal Constitucional en el ATC
375/1983, de 30 de julio, FJ 2 donde con relacin a los lmites de los derechos de los
militares seala que estn sealados en el nm. 4 de dicho art. 20 [] y en el art. 26 de la
Ley Orgnica de Defensa Nacional y Organizacin Militar 6/1980, de 1 de julio, derivada
del art. 8. 2 de la propia C. E., que remite a las RR. OO. para las obligaciones, normas de
conducta, deberes y disciplina del personal militar, con el contenido sealado en los arts.
169, 177, 178 y 203.
1011 As, LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales... cit. pg.
509, nota a pie n 170, criterio compartido por BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit.
pg. 299.
1012 Por ejemplo, los artculos relativos a los derechos fundamentales, que son los que
especialmente suscitan esta polmica, fueron aprobados por abrumadora mayora. De los
259 votos emitidos, 253 lo fueron a favor, slo 1 en contra y 5 abstenciones.
1013 As se sigue de MINISTERIO DE DEFENSA, Proceso Evolutivo del Ministerio de
Defensa, en www. mde. es (1999), documento de 422 lneas. Asimismo, se sigue a
DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, La organizacin administrativa de la defensa
... cit. en concreto, pgs. 36-72. Para la evolucin ms reciente, se ha seguido el estudio
previo a su puesta en prctica: PARDO DE SANTAYANA COLOMA, Jos R. y otros, La
estructura de la Defensa, cit.
1010
380
Libro primero
- Constitutiva (1977 - 1981), bajo los gobiernos de la UCD, en la

que se estructur por primera vez, orgnica y funcionalmente, el
Departamento, se determinaron los criterios bsicos de la Defensa
Nacional y se asignaron competencias a los rganos Superiores de
la Nacin en la materia. Durante esta primera etapa quedaban no
pocos vacos por cuanto supone la asuncin del mando de la
organizacin militar por las autoridades polticas.
- De normalizacin (1982 - 1986), asumido el poder por el
PSOE, esta etapa se caracteriz principalmente por la reasignacin y
clarificacin de las competencias de los rganos Superiores y por la
implantacin de un nuevo modelo orgnico del Departamento. El
poder civil pasaba a asumir por completo las riendas de la
organizacin militar.
- De consolidacin (1987 - 1990), en la que se introdujeron
mejoras tcnicas en el modelo orgnico elegido para el
Departamento y se llev a cabo la reorganizacin de los Ejrcitos.
-De desarrollo (1991 - 1999), en la que se procedi a nuevas
mejoras organizativas, a la implantacin de la nueva estructura de
los Ejrcitos y a la racionalizacin de la estructura perifrica del
Departamento, culminndose, ya bajo el Gobierno del Partido
Popular una reorganizacin del Ministerio de Defensa.
Al igual que se ha sealado respecto de las Reales Ordenanzas,
la necesidad de una reestructuracin de la organizacin militar y de
la defensa era sentida antes de la entrada en vigor de la
Constitucin1014, siendo no obstante en los aos 1976 y 1977 cuando
se emprendi una unificacin-centralizacin de la cadenas de
mandos militar destacando entre los pasos dados, la creacin de un
Ministerio de Defensa1015. Las medidas normativas culminaron con
la aprobacin de la Ley 83/1978, de 28 de dicembre por la que se
regulan las funciones de los distintos rganos superiores del Estado
en relacin con la Defensa Nacional. En tanto desarrollo del artculo
Ello lo delata que en 1974 ya existiera un Proyecto de Ley orgnica de Defensa
Nacional que influira tanto en las leyes de 1978 como de 1980. DOMINGUEZ- BERRUETA,
Miguel y otros, La organizacin administrativa de la defensa... cit. pg. 36.
1015 Mediante diversa normativa se reestructur el Alto Estado Mayor, se cre la
Vicepresidencia del Gobierno para asuntos de la Defensa, se institucionaliz la Junta de
Jefes de Estado Mayor y, en especial, se cre el Ministerio de Defensa (Real Decreto
1558/1977, de 4 de julio), suprimiendo los antiguos ministerios de cada uno de los Ejrcitos.
1014
381
Tesis doctoral
8. 2 CE que prev la organicidad de la norma reguladora, puede

afirmarse lo mismo que sobre las Reales Ordenanzas sobre la
constitucionalidad formal de esta ley. En dicha norma1016 que se
aprob sin casi debate y por amplsimas mayoras1017, se refundan
las normas infralegales y persistan algunos vicios en la sumisin
directa de la fuerza militar al mando del Ministro de Defensa1018.
Esta ley tendra mucha influencia dos aos ms tarde, cuando,
tambin bajo la legislatura de la UCD, se promulg la Ley Orgnica
6/1980, de 1 de julio por la que se regulan los criterios bsicos de la
defensa nacional y organizacin militar. En esta norma se definan
los conceptos de Defensa Nacional, Poltica de Defensa, Poltica
Militar y Defensa Civil; se determinaban los criterios bsicos en los
que haba de basarse el planeamiento de la Defensa Nacional y la
Organizacin de las Fuerzas Armadas; y se atribuan competencias
a los rganos Superiores de la Nacin en la materia, haciendo
recaer las ms importantes en rganos colegiados, en especial en el
Gobierno. Sin embargo, la reforma no era totalmente integradora,
adoleca de no pocas deficiencias por su ambigedad que
mantenan las dificultades para que las autoridades polticas
asumieran el mando efectivo sobre toda la organizacin militar1019.
Recuerda DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, La organizacin
administrativa de la defensa... cit. pg. 48 que la coincidencia con el proyecto de Ley
Orgnica de Defensa Nacional de 1974 es muy importante lo cual no deja de ser curioso, a
pesar de que ambas normas estaban previstas en regmenes polticos opuestos, e indica lo
poco que se haba avanzado en la reforma de la defensa. Tambin advierten los autores de
un dato significativo: el proyecto de esta ley, pese a que el contenido del art. 8 CE ya estaba
claro, ni aluda a la misin de defensa del ordenamiento constitucional que ah se dispone..
1017 As lo recuerda, sin expresar datos DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, La
organizacin administrativa de la defensa... cit. pg. 48.
1018 Se daban dos ramas del Ministerio (militar y poltico-administrativa) nicamente
unidas por la figura del Ministro. En la cadena de mando militar se exclua a la Junta de
Jefes del Estado Mayor y al Alto Estado Mayor, lo cual limitaba las facultades que se le
reconocan al Ministro para la ordenacin y coordinacin de la poltica de defensa, incluso
las de ejecucin de la poltica militar.
1019 As se ponen de manifiesto en MINISTERIO DE DEFENSA, Proceso Evolutivo del
Ministerio de Defensa, cit. lneas 110 y ss. que apunta como deficiencias que:
El papel a desempear por el Presidente del Gobierno y por el Ministro de Defensa
estaba poco definido y las competencias que se les atribuan eran de corto alcance; las
principales funciones en materia de Defensa Nacional recaan en rganos Colegiados
(Gobierno, Junta de Defensa Nacional y JUJEM), lo cual produca falta de concrecin en
determinadas responsabilidades, siendo el Ministro, ante todo, un ejecutor; la lnea de
mando de los Ejrcitos no estaba claramente definida, ya que la cadena de mando militar
terminaba en un Mando Colegiado, la JUJEM, que dependa del Presidente del Gobierno,
circunstancia que dificultaba la toma de decisiones y la coordinacin directa de los Ejrcitos
1016
382
Libro primero
A esta primera etapa seguira la evolucin bajo los gobiernos y

legislaturas socialistas, lo que se ha denominado etapa de
normalizacin. Al poco de entrar el PSOE en el poder se
restructuraba el Ministerio por medio del Real Decreto 252/82, de
12 de febrero, y pese a mantenerse una estructura dual
(militar/poltico-administrativa) se apuntaban ya las importantes
modificaciones que sobrevendran con la reforma de la Ley orgnica
6/1980, modificacin sustancial que se llevara a cabo por la Ley
Orgnica 1/84, de 5 de enero. En la misma, se registraban
importantes cambios en la concepcin de la Defensa y, en
consecuencia, en las responsabilidades y competencias de los
rganos Superiores. En esta norma se atribua el poder de decisin
a rganos unipersonales, potenciando las figuras del Presidente del
Gobierno y del Ministro de Defensa. De gran relevancia resultaba la
transformacin de rganos colegiados anteriormente con grandes
facultades como la Junta de Defensa Nacional o la Junta de Jefes de
Estado Mayor- que pasaban a ser entes asesores y consultivos. La
lnea de mando quedaba delimitada claramente pasando por el
Ministro y el Presidente del Gobierno y se creaba la figura del Jefe
de Estado Mayor de la Defensa (JEMAD), a semejanza de la
existente en otros pases, como principal colaborador del Ministro,
de quien depende orgnica y funcionalmente, en el planteamiento y
ejecucin de los aspectos operativos de la poltica militar1020. Todo
ello, se desarroll por medio del Real Decreto 135/1984, de 25 de
enero. A juicio de Domnguez Berrueta y otros autores, la reforma
era sustancial sobre todo porque al concentrar en el Presidente del
Gobierno y en el Ministro de Defensa la direccin de la defensa y el
mando de las FAS, se eliminan las separaciones entre rganos
por parte del Ministro; la estructura del Ministerio de Defensa y la terminologa utilizada
eran muy diferentes a la del resto de los Departamentos; exista una estricta separacin de
funciones, atribuciones y responsabilidades entre los rganos de la rama polticoadministrativa y los de la cadena de mando militar; no estaban incluidos los Ejrcitos
propiamente dichos, lo que constitua una disfuncin orgnica que no permita una
ejecucin nica, centralizada y eficaz de las polticas de defensa y militar; la independencia
funcional entre los rganos administrativos de los Ejrcitos y los rganos centrales
correspondientes era casi absoluta. Al respecto, tambin DOMINGUEZ- BERRUETA,
Miguel y otros, La organizacin administrativa de la defensa... cit. pgs. 56-62.
1020 As en MINISTERIO DE DEFENSA, Proceso Evolutivo del Ministerio de Defensa,
cit. lneas 132 y ss, tambin en
383
Tesis doctoral
administrativos y militares, en su concepcin y ejecucin. De esta

forma la consideracin de las Fuerzas Armadas como
Administracin se refuerza; si bien tienen caractersticas especiales,
no dejan de ser Administracin.1021
Ms tarde, en lo que se seala como tercera etapa, se
consolidaran los cambios operados por medio de nuevas normas
que seguiran la lnea marcada por la reforma de 1984. Por medio
del Real Decreto 1/1987 pasaba a producirse una verdadera
integracin del Ministerio con una mayor sistemtica y claridad,
fruto de la experiencia anterior. Con dicha norma se fortaleca la
vinculacin al Ministro y se fortaleca al JEMAD, as como se creaba
la Secretara de Estado de Administracin Militar con nuevas
Direcciones Generales. Ms tarde, el Real Decreto 1207/1989
reestructuraba los Ejrcitos y los coordinaba con los centros
directivos.
Los cambios posteriores ms significativos, ya en la cuarta
etapa de desarrollo, versaran sobre la la organizacin perifrica
del Ministerio en su faceta no estrictamente militar. As el Real
Decreto 2206/93, de 17 de diciembre cre las Delegaciones de
Defensa con el fin de homogeneizar todas las actividades
administrativas y la estructuras perifricas del Ministerio. Bajo un
nuevo gobierno, se aprob el Decreto de 2 de septiembre de 19961022.
DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, La organizacin administrativa de la
defensa... cit. pg. 65.
1022 Completado con sendos Decretos de 11 de mayo y de 7 de junio de 1997, con el
primero se supriman cinco direcciones generales y por el segundo se reestructuraba el
Centro Superior de Informacin de la Defensa (CESID). El Decreto de 1996 obedeca en
buena medida a las propuestas planteadas por PARDO DE SANTAYANA COLOMA, Jos
R. y otros, La estructura de la Defensa, cit. A la vez los cambios hacan frente a nuevas
necesidades como lo es el proceso de enajenacin de bienes inmuebles del Ministerio
emprendido bsicamente desde la entrada del Partido Popular en el Gobierno.
Al respecto de esta evolucin ms prxima en el tiempo, cabe remitirse en parte al
reciente estudio de FERNNDEZ-PIEYRO Y HERNNDEZ, Emilio, Las nuevas
Delegaciones del Ministerio de Defensa y la estructura de la Administracin perifrica del
Estado (A propsito de la Disposicin adicional primera de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organizacin y Funcionamiento de la Adminstracin General del Estado, LOFAGE),
comunicacin presentada en las XIX Jornadas sobre la Administracin Pblica, (julio de 1997)
organizadas por la Secretara Tcnica del Ministerio de Justicia. Estas jornadas han sido
publicadas bajo el ttulo Constitucin y el nuevo diseo de las Administraciones estatal y
autonmica, Civitas-BCH, Madrid, 1998, el trabajo referido se corresponde con las pginas
161-184 y sobre el particular hay que seguir las pgs. 172-182. Cabe sealar que esta
disposicin adicional primera remite a la legislacin particular de acuerdo con lo previsto
en la LODNOM.
1021
384
Libro primero
Con esta norma se mantenan las estructuras y competencias

anteriores, si bien, se introducan algunos cambios para reducir
gastos y ganar en eficacia.
De este modo, tal y como se seal con anterioridad el diseo
organizativo de las FAS y el Ministerio de Defensa fue
desarrollndose desde la aprobacin de la Constitucin, e incluso
antes. No obstante, los postulados constitucionales que exigan el
pleno dominio del mbito militar por las autoridades civiles no se
hicieron efectivos hasta bien entrada en vigor la ley de leyes.
D) DERECHO DE EXCEPCIN
El artculo 116 CE recogi la regulacin sustancial que haba de
regir la institucin de los estados de excepcin, regulacin asimismo
complementada con lo dispuesto en el artculo 55 CE relativo a la
suspensin de los derechos y libertades1023. Sobre el mbito de
regulacin de esta norma se contaba con la preconstitucional Ley de
Orden Pblico de 1959 y con la Ley de Movilizacin Nacional de
1969, empleada por ltima vez en 19761024. Tras el fracaso del
proyecto de ley en 19791025, el fustrado golpe de 1981 en el curso del
cual el Capitn General de la III Regin Militar (Valencia) declar el
estado de sitio, hizo ver la urgencia de la regulacin de esta
materia1026. As, se aprobara finalmente por el procedimiento de
urgencia la ley orgnica que fue la 4/1981, de 1 de junio, que
En especial, ver, REMOTTI, Jos C. Constitucin y medidas contra el terrorismo. La
suspensin individual de derechos y garantas, Colex, Madrid, 1999.
1024 Correos y RENFE mediante Decretos 29/1. 976 y 47/1. 976 de 6 de enero.
Polica Municipal y Bomberos de Barcelona por Decretos 261/1. 976 de 14 de febrero.
1025 Se trataba del proyecto de Ley de Seguridad ciudadana, como seala Cruz Villaln,
una especia de cdigo del orden publico que adems regulaba los tres estados excepcionales
y la suspensin de garantas. El mismo urga en especial porque en septiembre de 1979
caducaba la vigencia de la Ley 54/1978 de suspensin individual de garantas (ley
antiterrorista), si bien, al ser prorrogada el proyecto fuera olvidado. CRUZ VILLALN,
Pedro, Estados excepcionales y suspensin de garantas, Tecnos, Madrid, 1984, pgs. 62-63.
Sobre el mismo, tambin GARCA CUADRADO, Antonio M. El estado de alarma y su
ambigua naturaleza, en Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n 8,
1994, pgs. 75-106, en concreto, pg. 78.
1026 No obstante, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La Ley Orgnica de los estados de
alarma, excepcin y sitio, Revista de Derecho Poltico de la UNED, n 11 (1981), pgs. 83-116,
en concreto, pg. 85 afirma que la prisa en la aprobacin de esta norma pudo encontrarse en
la presin terrorista con los atentados de marzo de 1981.
1023
385
Tesis doctoral
cumplimenta lo prevenido en el art. 116. 1 de la Constitucin, sobre

los estados de alarma, excepcin y sitio. Esta norma no sera tan
polmica como la Ley Orgnica 2/1981, de 4 de mayo, relativa al
mbito antiterrorista.
Se trata de una ley breve (treinta y seis artculos distribuidos en
cuatro captulos) que entre otras preocupaciones haba de
determinar los presupuestos de hecho para la posible aplicacin del
derecho de excepcin, labor que no haba asumido el constituyente.
Hasta la fecha no ha sido aplicada en ninguna ocasin, ni siquiera
por cuanto al estado de anormalidad de alarma que no conlleva
suspensin de derechos y libertades alguna. Quiz sea este el
motivo por el cual esta norma no ha suscitado particulares crticas.
E) DERECHO PENAL Y DISCIPLINARIO MILITAR Y JURISDICCIN

CASTRENSE
La actuacin del Legislativo en estos mbitos desde la

aprobacin de la Constitucin ha sido bien relevante. Cabe sealar
que el precedente bsico en esta materia lo constitua el Cdigo de
Justicia Militar de 17 de junio de 1945, en el cual se abordaba tanto
la regulacin penal y disciplinaria (indistinguidas1027) as como la de
la justicia militar1028. Como es posible imaginar en dicha norma el
mbito sustantivo y procesal de esta jurisdiccin resultaba
completamente abultado, como era lo propio al rgimen autoritario
precedente. Las exigencias constitucionales imponan una seria
revisin de esta norma, sino su desaparicin. As el primer paso se
dio con la Ley orgnica 9/1980 que reformaba el Cdigo de Justicia
Militar1029. No obstante, como afirmara el Prembulo del Cdigo
1027 As lo recuerda, entre otros, Jimnez Villarejo, citado en MONTULL LAVILLA,
Eduardo, La justicia y la disciplina en el seno de las Fuerzas Armadas, en La funcin
militar en el actual ordenamiento constitucional espaol, obra colectiva dirigida por LPEZ
RAMN, Fernando y coordinada por FERNNDEZ LPEZ, Javier, Trotta, Fundacin
Centro de estudios polticos y constitucionales Lucas Mallada, Academia General Militar,
Madrid, 1995, pgs. 97-161, pg. 110.
1028 Un breve comentario del mismo puede seguirse en SAN CRISTBAL REALES,
Susana, La jurisdiccin militar. De jurisdiccin especial a jurisdiccin especializada, Comares,
Granada, 1996, pgs. 71-82.
1029 Un comentario a esta reforma puede seguirse en VALENCIANO ALMOYNA, J. La
Reforma del Cdigo de Justicia Militar, Comentarios a la LO 9/1980, Madrid, 1980, as citado por
varios autores.
386
Libro primero
Penal Militar aprobado por Ley orgnica 13/1985, de 9 de diciembre

Los principios constitucionales y el progreso experimentado por la
ciencia del derecho penal son factores que requeran, no ya una
mera reforma de las Leyes penales militares, sino la promulgacin
de un nuevo Cdigo Penal Militar. Este Cdigo Penal Militar de
1985 sigue siendo el vigente suponiendo importantes novedades
frente a la legislacin anterior1030. No obstante, desde hace algn
tiempo parece darse una voluntad por una importante reforma del
mismo, habindose dado un borrador importantes novedades1031.
En esta norma comenzaba el proceso de tecnificacin jurdica de los rganos judiciales,

suprimiendo el Fiscal Militar que era lego en derecho y permitiendo la entrada del Defensor
letrado, a la vez que aparecan los jueces togados militares de instruccin. De otra parte se
introduca el recurso de casacin, de especial importancia. Asimismo el fuero de la
jurisdiccin militar se reduca.
1030 Con su aprobacin quedaban separado el Derecho penal sustantivo tanto del
Derecho disciplinario cuanto del Derecho procesal. Entre sus notas ms importantes
destacaban los casos contados en los que un civil poda cometer los delitos militares
tipificados (delitos contra el centinela, allanamiento de establecimiento militar o delitos
contra la Administracin de justicia militar, o ayuda a militar para inutilizarse para el
servicio o eximirse del mismo, a parte de los supuestos de tiempo de guerra), asimismo, se
aplicaba los principios generales del Derecho penal y, por cuanto a las penas se rebajaba el
tiempo de la privacin de libertad a la vez que se suprima la pena de muerte en tiempo de
paz, tal y como exiga la Constitucin. Un adecuado resumen y valoracin de esta norma
puede seguirse en RODRQUEZ DEVESA, Jos M. y SERRANO GMEZ, Alfonso, Derecho
Penal Espaol, Parte Especial (vol. 2), cit. pgs. 1281-1309 y MONTULL LAVILLA, Eduardo,
La justicia y la disciplina en el seno de las Fuerzas Armadas, cit., pgs. 113-120.
1031 Al respecto, quien suscribe tiene copia del borrador de dicha reforma, que no
obstante, ha sido postergada a la legislatura que comienza el ao 2000, al momento de
finalizar este estudio. Sobre esta reforma, tambin, GONZLEZ, Miguel, Defensa quiere
que los jueces militares sean competentes en un mayor nmero de delitos El narcotrfico y
las agresiones en los cuarteles pasarn a la jurisdiccin castrense, en El Pas, lunes 7 de
diciembre de 1998. En dicho artculo se hace referencia a las voluntades polticas del
Ministerio de Defensa, consistentes en una ampliacin del marco de la competencia de la
jurisdiccin militar, en especial por cuanto a los delitos contra la salud pblica cometidos
en lugar militar. Tambin se otorgara a los jueces militares la competencia para juzgar los
delitos de agresiones, trato degradante e inhumano o atentado contra la libertad sexual
cometidos entre militares del mismo empleo, puesto que el cdigo vigente slo tipifica estas
conductas cuando existe relacin jerrquica entre agresor y vctima, lo que deja fuera las
denominadas novatadas. El borrador simplificaba notablemente el texto de 1985, al
remitirse en muchos delitos al cdigo comn, incrementando la pena prevista. As, la
revelacin de secretos se castigara de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 598 a 603 del
Cdigo Penal ordinario, pero aplicando la pena superior en grado cuando el autor sea un
militar. En este borrador despareca el delito de maltrato de obra a inferior con resultado de
muerte, por el que fue condenado el sargento Miravete a 15 aos de crcel, mantenindose
en cambio los delitos de maltrato de obra a inferior, penado con hasta cinco aos de prisin,
e imprudencia grave con resultado de muerte, castigado con las penas previstas en el
Cdigo Penal comn -hasta cuatro aos de crcel- pero incrementadas en un quinto.
387
Tesis doctoral
Asimismo, en 1985 tambin fue aprobada la Ley orgnica

12/1985, de 9 de diciembre, de Rgimen disciplinario de las Fuerzas
Armadas1032; con la misma se distanciaba el Derecho disciplinario
del penal a la vez que se establecan diversas garantas. No obstante,
esta norma ha suscitado no pocas reservas doctrinales por cuanto a
su respeto del principio de legalidad en la tipificacin de las
conductas sancionables, as como diversas cuestiones relativas a las
garantas del sancionado. Esta ley ha sido derogada por la Ley
Orgnica de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/1998,
de 2 de diciembre que, todo hay que decir, no ha supuesto
redefinicin alguna del Derecho disciplinario militar ni ha
afrontado todas las cuestiones que mayores crticas doctrinales
parecan suscitar de la ley precedente. Esta nueva norma ha
supuesto una correcin tcnica de la anterior a la par de estar ahora
dirigida a un Ejrcito en ciernes de ser plenamente profesional que
efecta cada da ms tareas en el exterior. Cabe sealar que a fuerza
de sentencia del Tribunal Constitucional, que no cesaba de exigir
una normativa disciplinaria propia para el cuerpo militarizado de la
Guardia Civil, finalmente fue aprobada la Ley orgnica 11/1991, del
Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil.
Aprobados el rgimen disciplinario y el cdigo penal militares,
restaba embarcarse en una profunda revisin de la jurisdiccin
militar. La Ley orgnica 9/1980 que reformaba el antiguo Cdigo de
Justicia Militar aunque se aproximaba a las exigencias de la ley de
leyes segua teniendo diversas lacras constitucionales. Por ello fue
aprobada la Ley orgnica 4/1987, de 15 de julio, de competencia y
organizacin de la jurisdiccin militar1033. Con dicha norma, cierto
1032 Un resumen y valoracin de esta ley puede seguirse en MONTULL LAVILLA,
Eduardo, La justicia y la disciplina en el seno de las Fuerzas Armadas, cit. pgs. 144-146,
as como NEVADO MORENO, Pedro T., en La funcin pblica militar, 77-86 o de este mismo
autor en Reflexiones en torno al rgimen disciplinario militar, en AA. VV. Constitucin,
Polica y Fuerzas Armadas, cit., pgs. 265-302.
1033 Un comentario de la misma puede seguirse en SAN CRISTBAL REALES, Susana,
La jurisdiccin militar 99-134 y MONTULL LAVILLA, Eduardo, La justicia y la disciplina en
el seno de las Fuerzas Armadas, cit. pgs. 120-125 a la vez. Sus principales rasgos,
siguiendo estos autores y la Exposicin de Motivos de esta norma, son los siguientes:
-exclusin de los mandos militares de las funciones jurisdiccionales
-reconocimiento de un estatuto de independencia, inamovilidad, responsabilidad y
sometimiento al imperio de la ley, con carcter general, si bien, como se ver, dichos
388
Libro primero
es, se avanzaba al excluir a los mandos militares de la funcin

jurisdiccional, a la vez que establecerse rganos judiciales
permanentes a favor del derecho al juez predeterminado por la ley.
De suma importancia resultaba tambin la redefinicin del mbito
de la jurisdiccin militar operado por esta norma. Del lado negativo,
en esta ley se recogen los caracteres propios del estatuto de
inependencia judicial, pero, como se ver, sin ir ms alla de
proclamaciones generales. La movilidad por medio de ascensos y la
posible aplicacin del rgimen disciplinario a los magistrados y
jueces militares (excepto para los miembros de la Sala de lo Militar
del Tribunal Supremo) hacen dudar de la plena independencia de
los mismos. A pesar de una doctrina mayoritaria en este sentido,
como se ver, el Tribunal Constitucional ha ratificado la
constitucionalidad del estatuto del juez militar desarrollado por esta
ley. Tambin suscita serias dudas la sumisin de los miembros de la
Guardia Civil a la jurisdiccin militar, lo cual, tambin, ha sido
ratificado por el Tribunal Constitucional. Cabe tambin sealar que
hubo que esperar al desarrollo de esta ley por medio de la Ley de
Planta y Organizacin Territorial de la Jurisdiccin Militar de 21 de
abril de 1988, para que se diera un carpetazo definitivo a los
Tribunales de Honor Militar que an, inaplicados, estaban an
presentes en el ordenamiento1034.
principios quedan en entredicho en el desarrollo concreto de la ley, pese a que el Tribunal
Constitucional ha ratificado la misma.
-Establecimiento de rganos judiciales permanentes, para dar lugar as a la garanta del
juez predeterminado por la ley.
- Tecnificacin jurdica, pese al mantenimiento de la composicin mixta juristas militares
en los Tribunales.
-Redefinicin del mbito de la jurisdiccin militar, quedando sometidos a esta todos los
delitos del Cdigo Penal Militar, los delitos que se sometan a la misma en la declaracin del
estado de sitio, los delitos cometidos en el extranjero en acto de servicio, los delitos
tipificados para tiempos de guerra por las leyes y tratados y los cometidos por prisioneros
de guerra.
1034 Cabe sealar que estos Tribunales estaban regulados en los artculos 1025 a 1046 del
Cdigo de Justicia Militar y que desde las leyes de 1985 haban quedado en el vaco
puesto que ni la ley disciplinaria ni el nuevo Cdigo penal hacan referencia alguna, pero
formalmente persistan en el ordenamiento formalmente. Luego la Ley 4/1987 no
mencionaba a los tribunales de honor en su derogacin expresa que tuvo que esperar al
desarrollo de la ley de 1987, la Ley de Planta y Organizacin Territorial de la Jurisdiccin
Militar de 21 de abril de 1988, que derogaba los artculos 1025-1046 del Cdigo de Justicia
Militar de forma expresa. El tema se atiende en el epgrafe Los Tribunales de Honor que la
Constitucin admite nada tienen que ver con los tradicionales, en el marco del apartado
El honor militar en el Estado constitucional espaol.
389
Tesis doctoral
Un ao ms tarde, se culmin la labor legislativa con la

aprobacin de la Ley orgnica 2/1989, de 13 de mayo Procesal
Militar1035. En la misma se acentuaban las garantas del justiciable y
de los perjudicados por el delito a la vez que, entre sus novedades,
se introduca la asistencia letrada desde el primer momento en que
pudiera surgir una imputacin respecto a persona determinada, as
como las figuras del acusador particular y el actor civil. Con
matizaciones, se introduca tambin el principio de igualdad de
partes en el proceso penal a la par que se regula el proceso penal
conforme al principio de oralidad. El principio de legalidad se
acentuaba con la vinculacin del Tribunal sentenciador a peticin
de las partes acusadoras, salvo error en la calificacin. Tambin se
potenciaba, de otra parte, la figura del Fiscal Jurdico Militar
(tcnico en derecho). Asimismo, se introdujo un procedimiento de
revisin disciplinaria as como se regul el procedimiento
contencioso-disciplinario militar. Destaca tambin la aparicin en
esta ley del procedimiento especial y sumario por violacin de
derechos fundamentales, suponiendo la consideracin de la
jurisdiccin militar como jurisdiccin ordinaria del artculo 53 CE.
Este discutible aspecto ha sido ratificado por el Tribunal
Constitucional, si bien es objeto de no pocas crticas doctrinales.
Tambin suscita particulares dudas el alcance de la revisin
jurisdiccional de las faltas leves, tema sobre el que hasta el momento
el Tribunal Constitucional ha pasado de largo. Estas dos ltimas
normas que se aprobaron con un importante consenso,
especialmente la de 19891036, son las vigentes en la actualidad.
Un resumen y valoracin general de la misma puede seguirse en MONTULL

LAVILLA, Eduardo, La justicia y la disciplina en el seno de las Fuerzas Armadas, cit.
pgs. 125-133.
1036 Ley orgnica 4/1987, de 15 de julio, de competencia y organizacin de la jurisdiccin
militar cont con 201 votos a favor, 4 en contra y 51 abstenciones. Por su parte, la Ley
orgnica 2/1989, de 13 de mayo Procesal Militar cont con 260 votos a favor, 1 en contra y
ninguna abstencin.
1035
390
Libro primero
E) LA REGUALCIN DEL RGIMEN DEL PERSONAL DE LAS

FUERZAS ARMADAS
El rgimen del personal militar quedaba recogido en una
desmesurada y dispersa normativa, la heterogeneidad era la nica
nota definitoria de la situacin profesional del militar. Desde las
filas castrenses se solicitaban principios como la subordinacin al
ordenamiento jurdico general del Estado o la inclusin en los
sitemas generales de enseanza y la existencia de un ley reguladora,
ya prevenida en la LODNOM de 1980, se hizo esperar en exceso.
En 1989 se dara un hito histrico al aprobarse el primer
estatuto profesional de los miembros de las FAS con independencia
del Ejrcito o cuerpo al que se perteneciese, as como por abrirse la
puerta de los cuarteles por primera vez a la mujer. Se trataba de la
Ley 17/1989, de 19 de julio del Rgimen del Personal Militar
Profesional. Esta norma, para Parada Vzquez, supuso la
trasposicin del modelo de funcin pblica degenerado y vigente
en la Administracin civil a los cuerpos militares1037. Sin perjuicio
de esta visin crtica, Nevado Moreno, quien ha obrado el estudio
ms exhaustivo sobre la misma, afirma que se trat de una
creacin ex novo en la historia legislativa espaola, abriendo un
proceso de cambio, de verdadera mutacin en la configuracin
jurdica de la profesin miltiar y su ubicacin en la organizacin en
la que presta sus servicios, dentro de un contexto ms general de
redefinicin de las Fuerzas Armadas, de modernizacin y
reorganizacin; dinmica que viene marcada por un principio
fundamental, la adecuacin de las Fuerzas Armadas y sus
servidores al orden constitucional. 1038. En dicha norma, adems, se
daba entrada por vez primera a la mujer en los Ejrcitos. Se trataba
de un paso que impona la Constitucin que tuvo que esperar casi
once aos desde la aprobacin de la ley de leyes as como a una
importantsima sentencia del Tribunal Constitucional en la que se
conden la omisin del legislador. Ahora bien, cabe recordar que la
parcela del estatuto de los militares ms importante, la de los
1037 PARADA VZQUEZ, prlogo a la obra de DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y
otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, cit. pg. 15.
1038 MORENO, Pedro T., en La funcin pblica militar, cit. pg. 162.
391
Tesis doctoral
derechos fundamentales no iba a sufrir ninguna variacin, como

tampoco lo hara en la ley sucesora a sta.
El proceso de profesionalizacin de las FAS y el incremento y
variacin de sus misiones en razn de la pertenencia a
organizaciones de defensa colectiva impulsaron al gobierno popular
a emprender una nueva norma reguladora del personal militar. Se
trata de la reciente Ley de Rgimen del Personal de las Fuerzas
Armadas 17/1999, de 18 de mayo. La misma, como se seala en su
exposicin de motivos, busca un equilibrio entre la continuidad de
los parmetros esenciales de la Ley 17/1989, de 19 de julio,
reguladora del Rgimen del Personal Militar Profesional, que
supuso un considerable esfuerzo de integracin de la dispersa
legislacin de los Ejrcitos, y un importante componente de
renovacin que d respuesta a las exigencias del modelo de Fuerzas
Armadas profesionales. La lnea de dicha norma es la de integrar
en lo posible a todos los profesionales militares. Asimismo se
redefinen los sistemas de seleccin para el ascenso y varan las
edades para el pase a la reserva. De especial inters en nuestro
mbito de estudio es la aparicin de nuevos cauces para la
presentacin de propuestas o sugerencias mediante la creacin de
Consejos Asesores de Personal en el mbito de cada Ejrcito, con
componentes de los diversos Cuerpos, Escalas y categoras. De otra
parte, la ley elimina las ltimas discriminaciones por cuanto a la
entrada de la mujer en diversas unidades en las que su
incorporacin estaba vetada. Tambin resulta destacable el sistema
de reservistas creado para poder dar respuesta en caso necesario a
las exigencias de la Defensa nacional, ante la suspensin del servicio
militar que la Disposicin adicional decimotercera recoge.
F) LA EVOLUCIN DE LA REGULACIN DEL SERVICIO MILITAR

Con la entrada en vigor de la Constitucin, se converta en
ineludible la reforma de la antigua Ley 55/1968, de 27 de julio,
General del Servicio Militar. Fue aos ms tarde cuando se aprob
la Ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar. En la misma
bsicamente se regulaba el reclutamiento, para ello se optaba por un
392
Libro primero
sistema nicoacorde a la reunificacin de Ministerios en el de

Defensa- y se establecan cuatro modalidades de prestacin, que en
el caso del servicio militar obligatorio tena una duracin de doce
meses a la vez que regionalizaba su prestacin, adems se estableca
una permanencia en situacin de reserva de 34 aos1039. Tras unas
elecciones en las que el servicio militar fue objeto de un claro
mercadeo electoral1040, en la legislatura iniciada en 1989 se
emprendi la elaboracin de lo que sera a la postre la Ley orgnica
13/1991, de 20 de diciembre que regula el servicio militar, que fue
aprobada con amplio consenso1041. La misma ampliaba su contenido
al mero reclutamiento, incluyendo en sus cincuenta y ocho artculos
un Captulo dedicado a la misma prestacin del servicio militar y
otro a los derechos y deberes del militar de reemplazo. En la ley se
reafirmaba el modelo de servicio militar por recluta universal, se
segua excluyendo a la mujer de la obligatoriedad del mismo que
reduca, en general, a nueve meses. Asimismo se actualizaban los
planes de instruccin y se diversificaban las actividades segn el
carcter del obligado, a la vez que reduca la situacin de reserva a
tres aos1042. Esta norma sigue vigente, sin perjuicio de la
mencionada suspensin del servicio militar, legalmente prevista
para el ao 2002.
1039 Una breve descripcin de esta norma puede seguirse en FERNNDEZ SEGADO,
Francisco, El nuevo diseo jurdico del servicio militar, en AA. VV El servicio militar:
aspectos jurdicos y socio-econmicos, FERNNDEZ SEGADO, Francisco (editor), DYKINSONFundacin Alfredo Braas, Madrid, 1994, pgs. 45-87, en concreto, pgs. 57-58.
1040 Recordemos que IU, como siempre ofreca su desaparicin, el CDS su reduccin a
tres meses, el Partido Popular una duracin de ocho meses y el propio partido socialista,
una duracin de nueve meses. Una lectura crtica de aquella situacin puede seguirse, entre
otros, en Jos A. OLMEDA GMEZ, La privatizacin del deber militar, cit. pgs. 141 y ss.
1041 Fue aprobada con 249 votos a favor, 19 en contra y 5 abstenciones.
1042 Un resumen sistemtico de esta norma puede seguirse en FERNNDEZ SEGADO,
Francisco, El nuevo diseo jurdico del servicio militar, cit., en concreto, sus lneas
fundamentales, en las pgs. 60-61.
393
Tesis doctoral
CAPTULO VII. NECESIDAD, DEFENSA, FUERZAS

ARMADAS Y DERECHO MILITAR
Pretender averiguar qu se encierra tras las puertas de unos
cuarteles es ya un importante esfuerzo para quien pretende abordar
cientficamente la Institucin militar. Ms lo es, como advirti
Mancini, introducir en ellos la Constitucin1043, es decir, determinar
cmo y en qu medida debe proyectarse la norma suprema en el
mundo castrense. Diversos autores han reparado en esta dificultad
y en la necesidad e importancia de esta tarea.
Garca Herrera afirm con acierto que:
Elaborar un marco terico que proyecte en el seno del Ejrcito
los principios institucionales democrticos, constituye un reto que
no debe soslayarse. La urgencia de la reflexin deriva no slo de la
coherencia democrtica, que persigue que el conjunto social se
inspire y regule en conformidad con determinados valores y pautas
de funcionamiento, sino tambin de la relevancia del papel que
corresponde a los militares y de la ignorancia generalizada que
existe de ellos.1044
En esta lnea se han efectuado notables esfuerzos1045, y en ella se
inscribe el presente estudio.
MANCINI, Federico, Equivoci e silenzi sul sindicato di polizia, en Revista
Trimestrale di diritto e porcedura civile, 1975, pgs. 286 y ss. Tal y como se afirma en
DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, Marcial
Pons, Madrid, 1997, en su introduccin (pgs. 23-28), en concreto en la pg. 24, esta frase de
llevar la Constitucin a los cuarteles, surge de cierta izquierda italiana, y si bien no queda
exenta de demagogia, encierra una ardua tarea jurdica.
1044 Ver, GARCA HERRERA, Miguel A. Estado democrtico y libertad de expresin
(segunda parte), en Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid, n 65,
primavera 1983, pgs. 186-197, cita de la pg. 187.
1045 stos pueden advertirse en la bibliografa que aqu se incluye. Particularmente, creo
que pueden ser destacadas dos obras publicadas ms recientemente; de un lado, la ya citada
Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, en la que constan diversos trabajos sobre la materia
que han ido realizando los miembros del grupo que dirige el catedrtico de Salamanca; de
otro lado, especial referencia merece el trabajo de BLANQUER, David V., Ciudadano y
soldado... cit. A mi juicio, David Blanquer ha sido quien ha realizado el ms serio esfuerzo
hasta la fecha a fin de acomodar el Derecho militar al ordenamiento constitucional. No
1043
394
Libro primero
I. La necesidad y el Derecho. Lo militar y la defensa como

el reino de la necesidad
Meinecke recuerda a Bodino en un pasaje adecuado para
introducir la materia: No hay [] ninguna ley tan sagrada que no
pueda ser modificada cuando as lo pide la necesidad, para tal
afirmacin el terico de la soberana acuda a un ejemplo de la
antigedad: cuando Termenes hizo derribar las murallas de Atenas
que haban sido la gran obra de Tesmitocles y fue por ello
severamente criticado, ante dichas crticas Termenes afirm No
obro en absoluto en contra de Temistocles. ste construy las
murallas para bien del pueblo, y nosotros las derribamos tambin
por el bien del pueblo La misma ratio, dice Bodino guiaba a
Teramenes y Temstocles: la salus populi.1046
Se ha tenido la ocasin de seguir con profundidad todas las
implicaciones polticas que recaen sobre la fuerza militar y las
dificultades que por ellas tiene para insertarse en el mundo del
Derecho. Se han sealado la motivaciones histrico polticas como
las que han supuesto un mayor obstculo a la hora de abordar el
lento proceso de ubicacin de las FAS en el mbito jurdico en el
contexto de un Estado de Derecho. No obstante, a lo largo de las
pginas anteriores tambin se han vertido referencias puntuales a la
dificultad natural que se da para aprehender jurdicamente todo
aquello inmerso en la urgencia, el peligro, la excepcionalidad, la
eficacia y toda una serie de conceptos que confluyen en una palabra,
la necesidad.
La necesidad y el Derecho parecen en principio inherentemente
contrapuestos, aquellos polos del mismo signo de un imn que por
las fuerzas de la mecnica se muestran como repelentes. La
necesidad y el Derecho se repelen particularmente. No en vano,
como se ver, la necesidad deroga el Derecho ordinario y genera
obstante, su extraordinario trabajo, presente en esta reflexin, se centra en el mbito algo
ms concreto del estatuto de derechos y libertades del militar.
1046 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razn de Estado... cit. pg. 62, haciendo referencia
al Libro V. Captulo 14 de los Seis Libros de la Repblica, que, no obstante, no aparece en la
versin aqu empleada de la obra de Bodino.
395
Tesis doctoral
una situacin jurdica cuyos usuales resultados son contrarios al

reconocimiento de los derechos y libertades, la limitacin y la
distribucin del poder propios del Estado de Derecho. Pues bien,
como se vio, en un Estado de Derecho que as lo sea, estos polos del
mismo signo, en tanto que marchan en la misma direccin, deben
ser aprehendidos por el Derecho de forma legtima, tarea en modo
alguna sencilla. Y es en el mbito de la defensa y de lo militar donde
prima la necesidad, pues en esta parcela las nociones de urgencia,
peligro, excepcionalidad y necesaria eficacia para alcanzar unos
fines que se estiman esenciales suelen encontrar su mxima
expresin. Lo relativo a la defensa y a lo militar resulta una de las
parcelas naturales del reino de la necesidad y como lgica
consecuencia, es donde el Derecho encuentra sus mayores
dificultades para ejercer su imperio.
Ahora bien, como se insisti captulos atrs, el Estado de
Derecho no puede dejar espacios fuera de su dominio, puesto que si
as sucede podan conjurarse todos los demonios del poder y
quedar libres de toda atadura. Asimismo, como incida Kelsen y
aqu se subray, el Estado de Derecho era tal en la medida que
alcanzaba toda la regulacin de la fuerza legtima del Estado. As
pues, pese a las dificultades que puedan darse, resulta
indispensable la aprehensin jurdica de lo relativo a la defensa y la
fuerza militar. Esta labor, en principio no tiene que presentar
excesivas dificultades de legitimacin, puesto que, como se vio, la
fuerza legtima de Estado constitucional, esto es, el poder de
coercin del Estado constitucional es imprescindible, en su caso,
para la propia realizacin del Derecho. Sin embargo, como no poda
ser de otra manera, dicha legitimacin quedar siempre sustentada
sobre la base de las propias limitaciones de los efectos de la
necesidad a travs de no pocos lmites a su contenido y garantas de
su control
Ha sido lvarez Garca quien en nuestro pas ha prestado
mayor atencin al concepto de necesidad en el Derecho pblico1047.
No obstante, su extensa monografa no repara prcticamente en el
LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho pblico, Civitas,
Madrid, 1996.
1047
396
Libro primero
mbito de lo militar llegando incluso a sorprender esta elusin,

siendo que la necesidad encuentra su particular asentamiento en el
mbito de lo militar y las FAS, tal y como se ver, bajo la forma del
institucionalismo jurdico. S aborda el autor el derecho de
excepcin, que pese a su deformacin histrica (buena y mala razn
de Estado) esconde tras de s el fundamento ltimo del mbito de lo
militar, esto es, la defensa del Estado.
Deviene de singular inters acercarse someramente al
tratamiento genrico del concepto de necesidad, sus efectos y sus
lmites operado por lvarez Garca, pues pese a no tocar
concretamente nuestra materia, sus postulados no suponen sino una
forma abstracta de apreciar lo que en muchos aspectos aqu se ha
afirmado para el mbito militar y de la defensa y ser desarrollado
posteriormente.
A) EL CONCEPTO RELATIVO DE LA NECESIDAD: PRESUPUESTO Y

FINALIDAD
lvarez parte de la existencia de un Derecho ordinario, un

Derecho de las circunstancias normales, en el sentido de que
nicamente est destinado a la ordenacin de los diferentes
comportamientos que se presentan en perodos de normalidad
[cuya aplicacin] en circunstancias muy diferentes de aquellas para
las que inicialmente haba sido previsto, podra causar a menudo
importantes disfuncionalidades.1048 Asimismo, parte el autor de la
premisa de que los poderes pblicos existen porque el grupo social
organizado los instituye con la misin de llevar a cabo una serie de
funciones. Dichas funciones no son libres para ellos, sino
obligatorias1049, por lo cual afirma que resultara paradjico que se
les negara los medios necesarios para operar su finalidad1050. En
Ibidem pg. 155.
Ibidem pg. 308 y ss. En este sentido, entre otros, recuerda el autor al Consejo
Constitucional francs en su decisin nmero 85-188, de 22 de mayo de 1985, donde
afirmaba que Es un deber para el Estado asegurar el respeto a las instituciones de la
Repblica, la continuidad de la vida de la Nacin y la garanta de los derechos y libertades
de los ciudadanos.
1050 Ibidem pgs. 39-40, donde el autor afirma: No puede olvidarse que los Poderes
Pblicos tienen, en efecto, una naturaleza fiduciaria, quiero decir con ello, que los Poderes
Pblicos no existen porque s, sino porque el grupo social organizado en Estado los ha
1048
1049
397
Tesis doctoral
nuestro marco de estudio, como seala Herrero, la seguridad no es

[] una obligacin que la constitucin impone. Es una condicin
sin la cual la Constitucin se extingue1051. La defensa del Estado
constitucional viene impuesta por su misma existencia al Estado y la
defensa militar corresponde a las FAS.
A la pregunta de qu es la necesidad, el autor advierte que se
trata de un concepto esencialmente relativo1052, La necesidad
constituye precisamente el nexo jurdico de unin entre los dos
trminos (fctico y teleolgico) del binomio facultando a los Poderes
Pblicos para adoptar las medidas indispensables en orden a la
perpetracin de un concreto fin amenazado por una situacin
fctica determinada.1053. De este modo quedan ya afirmados los
elementos fundamentales del Derecho de necesidad: unas
circunstancias que exigen la adopcin de unas medidas precisas para
alcanzar las finalidades perseguidas. A lo largo de toda su obra el
autor intenta perfilar estos conceptos.
instituido con la misin de realizar aquellas funciones que la comunidad les encomienda.
El cumplimiento de este cometido no es libre, sino que los poderes pblicos estn
indefectiblemente obligados a ello. Pues bien, si esta premisa es cierta, constituira un
autntico constrasentido crear unos rganos para realizar una funcin (que adems es
esencial para la vida ordenada de la comunidad), y negarles, sin embargo, los medios
indispensables para ello.
Para evitar este resultado a todas luces incongruente, la respuesta parece que debe ser,
ms bien, la contraria: los Poderes Pblicos deben poder actuar; deben poder adoptar todas
aquellas medidas necesarias para realizar su funcin.
1052 LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad... cit. pg. 40: la necesidad es un
concepto jurdico indeterminado, definible en cada caso concreto en funcin de dos
parmetros fundamentales: en primer lugar, las circunstancias fcticas moduladas por
factores temporales y por factores cualitativos, y, en segundo lugar, y sobre todo, el fin
perseguido. En efecto, la necesidad se configura como una nocin de carcter teleolgico:
constituye el mvil jurdico de la actuacin de los Poderes Pblicos en orden a la realizacin
de uno de los fines esenciales a cuya satisfaccin vienen obligados; deben hacerlo ante
situaciones fcticas determinadas que a menudo los hacen peligrar. La combinacin, pues,
de estos dos elementos proporcionar el contenido concreto que en cada caso revestir el
concepto de necesidad.
En la pg. 165 afirma Cualquier intento de ofrecer un concepto abstracto de necesidad
est abocado al fracaso. La necesidad es un concepto esencialmente relativo, cuya estructura
interna viene presidida, en todo caso, por dos tipos de componentes []
1053 Ibidem, cita de la pg. 41. En la pg. 246 afirma que la necesidad es la causa o el
mvil jurdico de la actuacin de los Poderes Pblicos dirigida a conectar en cada caso
concreto el elemento fctico y el elemento teleolgico, mientras que estos elementos no son
sino los presupuestos que tienen que existir para que opere la necesidad.
398
Libro primero
a) El presupuesto fctico de la necesidad: el peligro o la amenaza y

su mayor o menor inmediatez
El primer elemento hace referencia a una situacin de hecho,
una situacin de peligro o de potencial amenaza para un fin
reconocido como esencial por el grupo social, a la que tienen que
hacer frente los Poderes de necesidad. 1054 As pues, se trata de una
situacin fctica causada humana o naturalmente que amenaza o
directamente implica un resultado daino respecto de fines
esenciales de la comunidad. A ello se une un grado probabilidad de
que si los poderes pblicos actuan mal o no actuan se complete el
nexo casual entre la situacin fctica y el resultado daino. lvarez
seala tambin la urgencia que se suma a esta situacin de peligro,
que se define por el autor como la necesidad cualificada por el
tiempo1055.
En la linea de afirmar el Derecho militar y de la defensa en el
mbito de la necesidad que aqu se sostiene es menester, en especial
en este punto, efectuar una serie de consideraciones. Se acaba de
afirmar que el presupuesto de la necesidad es un peligro o amenaza
del mismo cualificado por su urgencia. Quiz sea este aspecto el que
aleje a lvarez del mbito militar, al no apreciar con nitidez ni la
amenaza ni la inmediatez. Sin embargo, cabe sealar que la misma
existencia de una fuerza armada en el Estado constitucional no es
sino el reconocimiento de potenciales amenazas ya exteriores y, en
su caso interiores, para el Estado. La diferencia con los supuestos de
necesidad que este autor atiende a lo largo de toda su obra estriba
en que la respuesta a un concreto peligro o a una determinada
amenaza del Estado constitucional no puede suponer el punto de
arranque a partir del cual se generase una fuerza armada para dar
una respuesta eficaz. Por el contrario, resulta precisa la existencia de
una fuerza armada jurdicamente organizada para poder, en su
caso, conferir la necesaria seguridad. Como se ver, la falta de la
sensacin social de una amenaza debida a una por fortunaprolongada paz es un factor que lleva a la incomprensin de la
1054 Ibidem, cita de la pg. 166. En la pg. 249 define el peligro como situacin fctica
que, de desarrollarse normalmente, provocara con una gran posibilidad consecuencias
daosas para los fines considerados como esenciales por el grupo social
1055 Ver, ob. cit. pg. 256.
399
Tesis doctoral
existencia de una fuerza armada y, por ende, de una organizacin

jurdica de la misma adecuada1056. No hace falta caer en ninguna
hipocondra de la guerra1057 sino simplemente advertir que el
Estado constitucional puede llegar a verse bajo una amenaza o
peligro cierto para lo cual debe ofrecerse una respuesta eficaz. Y
para poder dar una respuesta eficaz los Ejrcitos deben estar
constantemente dispuestos bajo la preparacin, adiestramiento, a la
vez que deben seguirse toda una serie de exigencias organizativas
(como lo sea la disciplina militar)1058. Como seala Lpez Henarez,
las guerras actuales solamente se ganan con una buena
preparacin en la paz1059. Por ello, el Derecho militar y en general,
En este sentido, sin perjuicio de volver sobre el tema en otro momento, cabe recordar
las palabras de PARDO DE SANTAYANA, Jos Ramn, La estructura de la defensa, cit.,
en concreto, pgs. 155-156:
La opinin pblica ha dejado de creer en la posibilidad de una amenaza armada,
sensacin que hasta ahora siempre haba gravitado sobre la existencia de los Estados. Esta
situacin se haba presentado por adelantado en Espaa a causa de la paz prolongada aqu
hemos disfrutado, de nuestra lejana del Bloque sovitico, y de tendenciosas campaas
falsamente pacifistas, que creen poder eliminarlos peligros por desempleo hecho de y el
mandarlos. Esta prdida de la sensacin de amenaza repercute directamente en la opinin
pblica respecto a la exigencia actual de una defensa Nacional. Sin embargo, cualquier
persona bienintencionada admite la existencia de riesgos, algunos de ellos amenazadores,
as como la necesidad de defenderse de ellos.
1057 De otra parte, y este es un aspecto tambin relevante, no son pocos los politlogos y
socilogos que recuerdan que un rasgo definitorio del colectivo militar es su carcter
hipocondraco de la guerra, para la que nunca se sienten del todo preparados y sobre todo,
su creencia en la gravedad de los posibles peligros que amenazan a la sociedad, pues
sienten una desconfianza continua, en una visin hobbesiana, todo lo cual les exige que
tengan continuamente engrasada la maquinaria blica. As nos lo recuerda BLONDEL, Jean,
Introduccin al estudio comparativo de los gobiernos, (Trad. por Fernando Calleja), Revista de
Occidente, Madrid, 1972, pgs. 472-473, siguiendo a Huntington, aqu tambin seguido (ver,
HUNTINGTON, Samuel P. La mentalidad militar: el realismo conservador de la tica de
los militares profesionales, en AA. VV, La Institucin militar en el Estado Contemporneo,
compilado por BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, Alianza Editorial, Madrid, 1985,
pgs. 185- 207.
1058 As se recogen estas exigencias en dos normas esenciales para las FAS.
En las Reales Ordenanzas, en su artculo 5 se dispone que Los Ejrcitos estarn
constantemente dispuestos para afrontar situaciones de guerra, persuadidos de que son un
medio eficaz para evitarla. Su fortaleza material y espiritual es garanta de seguridad y
paz. El artculo 8 seala que Mediante la constante preparacin de los mandos y el
continuo adiestramiento de las unidades, las Fuerzas Armadas alcanzarn el ms eficaz
empleo de los medios de que estn dotadas para cumplir sus trascendentales misiones. O
en su artculo 30 que advierte que Todo servicio en paz o en guerra se har con igual
puntualidad y desvelo que frente al enemigo. De especial trascendencia es el artculo 10
que afirma que Las Fuerzas Armadas forman una institucin disciplinada, jerarquizada y
unida, caractersticas indispensables para conseguir la mxima eficacia en su accin.
1059 LPEZ HENAREZ, Vicente, Problemas jurdico polticos del poder militar.
Planteamiento institucional y estatuto, cit., cita de la pg. 15.
1056
400
Libro primero
el Derecho de la defensa no pretende sino, en palabras de Rojas

Caro mantener a punto la mquina militar para hacerla eficaz y
operativa1060. As, el artculo 3 de la LODNOM precepta que La
defensa nacional ser regulada de tal forma que, tanto en su
preparacin y organizacin como en su ejecucin, constituya un
conjunto armnico que proporcione una efectiva seguridad
nacional.
b) El elemento teleolgico: las finalidades que se pretenden realizar

bajo el presupuesto de la necesidad
Siguiendo con el trabajo de lvarez, el segundo elemento de la
necesidad es, como se ha adelantado, la finalidad o finalidades que
se pretenden llevar a cabo por los poderes pblicos. A decir del
autor, se trata de un parmetro en funcin de los valores, fines u
objetivos que deben ser protegidos o realizados por los Poderes
Pblicos.1061 De este modo el autor se adhiere con claridad a un
planteamiento funcionalista e institucionalista, y pasa a considerar
al Derecho como sistema de normas y principios que se justifican en
el marco de los fines para los que se han establecido. De esta visin
deriva que En consecuencia, toda norma jurdica que no permite,
directa o indirectamente, la realizacin de aquellos fines carece de
justificacin.1062
Muchas sern las consideraciones y concreciones sobre tales
presupuestos en nuestro mbito de estudio, entre otras cuestiones
ROJAS CARO, Jos El maltrato de obra a un interior en el Cdigo de Justicia
Militar, Revista General del Derecho, nms. 493-494, pg. 3224. Citado por DOMNGUEZ
BERRUETA, Miguel y otros El modelo policial ante el Tribunal Constitucional, en
DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, cit.
pgs. 367-402, en concreto pg. 397.
1061 LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad... cit. pg. 166.
1062 Ibidem, pg. 170-171: El Derecho es un sistema de normas y de principios destinados
a organizar y a regular la realidad social. Estas normas y principios jurdicos careceran de
toda justificacin si fuesen considerados exclusivamente en s mismo, encontrando, por el
contrario, todo su sentido en funcin del fin especfico para el que han sido establecidos. El
Derecho no puede concebirse nicamente como un conjunto de reglas obligatorias de
comportamiento, sino que es, ante todo, un instrumento dirigido a la realizacin de un fin.
Esta concepcin finalista del Derecho tiene una consecuencia fundamental: todo el
ordenamiento jurdico est dirigido a la realizacin de ciertos fines. En consecuencia, toda
norma jurdica que no permite, directa o indirectamente, la realizacin de aquellos fines
carece de justificacin.
1060
401
Tesis doctoral
porque el autor asume conjuntamente sin adentrarse en excesocorrientes institucionalistas y funcionalistas del Derecho que aqu
sern abordadas con mucha atencin. En todo caso, sin precisar
ahora mayores concreciones, qu duda cabe que el artculo octavo
de la Constitucin seala unas misiones que corresponden a las
FAS, por lo cual, siguiendo el esquema de lvarez, el Derecho
precisa permitir la realizacin de tales fines.
B) LOS EFECTOS DE LA NECESIDAD

a) Las consecuencias negativas de la necesidad: la derogacin del
Derecho ordinario
Cuando se dan los presupuestos descritos por lvarez, esto es,
el peligro o amenaza con mayor o menor cualificacin por su
temporalidad, el Derecho habr de permitir la realizacin efectiva
en ese contexto de los valores, fines u objetivos que l mismo
plantea. Como el autor seala entre ambos componentes,
circunstancia fctica y objetivo esencial, existe una estrecha
conexin que muy a menudo encuentra su plasmacin concreta en
el ordenamiento jurdico mediante una norma jurdica adecuada
[sin embargo] cuando esto no ocurre as, es decir, cuando no
encuentra una expresin especfica en el Derecho positivo, la
relacin entre ambos tipos de componentes se opera a travs del
concepto de necesidad directamente, que, operando como principio
jurdico, nos sirve para determinar el alcance del efecto derogatorio
sobre el Derecho inicial existente, no adecuado a la relacin entre
ambos componentes fcticos y jurdicos y, sobre todo, para justificar
la creacin de la respuesta indispensable, adecuada y
proporcionada para disciplinar esa concreta relacin.1063
As pues, cuando se dan aquellas situaciones particulares
afirma el autor que se da una derogacin temporal1064 del Derecho
ordinario que resulta inadecuado para dar respuesta a aquella
Ibidem pgs. 166-167.
Sobre este efecto derogatorio, en las pgs. 320-326 subraya su carcter temporal y
suspensivo, esto es, la provisionalidad de toda medida de necesidad, en concreto, pgs. 321324.
1063
1064
402
Libro primero
realidad, pasndose a aplicar lo dispuesto para esta situacin. Sin

embargo, en el caso de que la situacin no est prevista por el
Derecho, la necesidad rige como un principio jurdico creativo para
adecuarse a la situacin1065. Se trata pues, de un efecto derogatorio
y adaptador, que afectar [] a todas las reglas jurdicas que
normalmente disciplinan la actuacin de los Poderes Pblicos, tanto
a las reglas de competencia, de forma o de procedimiento, como a
las reglas de contenido o de fondo.1066
El autor, recuerda las justificaciones jurdicas que se han dado
para afirmar de forma abstracta la existencia de este principio de la
necesidad que deroga, adeca y genera Derecho. As recuerda, entre
otros la tesis de Hauriou de que la Constitucin admite, de una
forma implcita, la adopcin de las medidas de necesidad
indispensables para conseguir los objetivos encomendados a los
poderes pblicos en aquellas situaciones no previstas por el propio
ordenamiento jurdico1067. Asimismo seala tambin la tesis
iusnaturalista segn la cual Existira pues un Derecho natural de
necesidad: el Estado tiene unos deberes naturales que realizar y, por
tanto, tiene el derecho (y la obligacin) de hacer todo lo que es
necesario para realizar su tareas1068. Del mismo modo, en tanto que
atiende la necesidad devenida por la salvaguarda del Estado el
autor analiza, tal y como aqu se hizo, la alusin a la seguridad del
Estado como habitual necesidad que desvirta el Derecho ordinario.
Sin embargo, tampoco aqu acude al Derecho militar y de la
defensa, cuando, como se ver para el Derecho militar, la doctrina
no cesa en sealar que ste es un conjunto de excepciones del
1065 [E]l Derecho positivo debe ser constantemente adaptado por los Poderes Pblicos
para asegurar esa adecuada conexin jurdica [] entre circunstancias fcticas y fin jurdico,
exista o no autorizacin previa de normas positivas para realizar esta adaptacin, se
traduzca en normas positivas nuevas o se realice directamente mediante principios
jurdicos, La necesidad permite rellenar las lagunas originarias o las sobrevenidas (por la
alteracin del fin o de su contenido) del Derecho positivo, ofreciendo, ante una situacin
determinada, un medio jurdico adecuado para la realizacin del fin concreto en cuestin.
Ver, ob. cit. pg. 172.
1066 Ibidem pg. 42.
1067 Ver, ob. cit. pg. 81. La cita no es original de Hauriou sino del propio lvarez
sealando a ste, con Vedel, en los orgenes de esta tesis.
1068 Ibidem pg. 84. El autor cita bsicamente a HOERNI, R. De letat de ncessit en droit
public fdral suisse. Etude juridique sur les pleins pouvoirs, Ed. Socit gnrale dimprimerie,
Genve, 1917.
403
Tesis doctoral
Derecho comn en sus ms diversas ramas1069, incluso autores como

Bachelet en Italia, recibidos por Fernando Pablo en nuestro pas
afirmarn que en el Derecho militar se da una derogacin en
sentido no tcnico1070. La diferencia estribar en que el Derecho
ordinario militar y de la defensa, en tanto adecuado para los fines
de sta, ser un permanente mbito de la necesidad, una
permanente excepcin del derecho que rige de forma ordinaria las
relaciones generales en la sociedad. Todo ello sin perjuicio de que
para los casos de mayor necesidad impuestos por la amenaza cierta
y la inmediatez, se d digmoslo as- una excepcionalidad dentro
de la excepcionalidad, tambin regulada por el Derecho, como lo
son las disposiciones previstas en general para los tiempos de
guerra.
b) Consecuencias positivas: concentracin y centralizacin de

competencias y atribuciones y alteracin de las reglas de
procedimiento
El autor pasa a analizar los efectos tpicos positivos de la
necesidad de forma abstracta, si bien acudiendo a numerosos
ejemplos. Cabe sealar que, si bien en dicho anlisis se suele partir
del derecho de excepcin, llega a sorprender que no mencione entre
sus ejemplos normas propias al mbito militar, cuando, como el
lector a continuacin apreciar, la mayora de ellos parecen cas una
descripcin de esta parcela. La consecuencia bsica que produce la
necesidad es la alteracin de las competencias tanto entre los tres
poderes del Estado, cuanto dentro de cada uno de ellos, as como
respecto de la organizacin territorial de la organizacin poltica.
1069 El tema se aborda con profundidad en el epgrafe La importancia de perfilar la
naturaleza del Derecho militar.
1070 As, resulta fundamental la obra de BACHELET, Vittorio, Disciplina militare e
ordinamento giurdico statale, publicado en la recopilacin de su obra Scritti giuridici. Volumen
2: Le garanzie nellordinamento democratico, Giuffr, Miln, 1981, quien entre otras
expresiones respecto de la singularidad militar emplea el trmino de derogacin de la
legislacin especial militar respecto de la legislacin general, entre otras, en la pg. 183. En
Espaa, marcado por este autor, exprese reiteradamente el trmino derogacin,
advirtiendo en ocasiones su sentido atcnico, FERNANDO PABLO, Marcos M., Ejrcito,
polica y libertad sindical, en Revista de Poltica Social n 44, octubre-diciembre, 1984, ahora
en DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, cit.
pgs. 402-450, en las pgs. 415 y ss., pgs. 409-410.
404
Libro primero
b. 1. Concentracin a favor el Poder Ejecutivo

En este orden, lvarez atiende inicialmente la concentracin de
los tres poderes del Estado hacia el Poder Ejecutivo1071. Y ello lo
considera natural siguiendo a Leroy1072 porque la continuidad o
permanencia del Ejecutivo le ayuda a disponer de datos y su
homogeneidad le da mas capacidad de reaccin y ms vigor,
seala tambin que a ello conduce la posicin constitucional del
Gobierno, en tanto que ste dispone de los medios detentados por el
Estado1073.
As, trata en primer lugar la atribucin al Ejecutivo de
facultades propias del Poder Legislativo1074 y recuerda la normativa
con rango de ley aprobada por urgencia y necesidad, tan habitual
con la evolucin poltica de nuestro tiempo. Tambin seala la
tcnica de la delegacin de poderes usualmente empleada en
algunos pases durante la guerra o las postguerras. Seala, por
ltimo, las ocasiones en las que sin cobertura jurdico-positiva el
Ejecutivo asume funciones propias del Legislativo, supuestos por lo
general prximos a las crisis blicas que, como se vio en la lectura
histrica, suelen ser refrendados a posteriori por el Parlamento.
Desde la perspectiva que aqu interesa, baste adelantar el
completo predominio del Ejecutivo sobre las cmaras en materia de
defensa y FAS, ya no slo por la atribucin del mando y direccin
de la misma por ste, sino por la completa debilidad de las Cortes
en sus naturales funciones de control sobre la materia, tal y como se
ver.
As LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad... cit. afirma en la pg. 338

que tanto los textos normativos, como la realidad prctica, demuestran que en la inmensa
mayora de las situaciones de peligro para la vida del Estado se producir una
concentracin de poderes a favor del Ejecutivo. En todo caso, recuerda el excepcional
modelo parlamentarista extremo de la Asamblea nacional francesa de 1793, ver, ob. cit.
pgs. 368-370.
1072 LEROY, P. Lorganisation constitutionnelle et les crisis, LGDJ, 1963, as cit.
1073 As, LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad... cit. pg. 339. En el mismo
sentido, PORRAS NADALES, Antonio, La Defensa, poder militar y rgimen
constitucional, cit. pg. 192.
1074 Ibidem pgs. 348 y ss.
1071
405
Tesis doctoral
Respecto de la atribucin por el Ejecutivo de funciones propias

del Poder Judicial, recuerda lvarez el sistema continental de la
autotutela declarativa y ejecutiva, por el que, en principio, las
decisiones de la Administracin no precisan de juicio declarativo ni
juicio ejecutivo, en tanto que se presumen vlidas y son ejecutorias.
Y este sistema se justifica por la necesidad de realizar con eficacia
los intereses generales, que no pueden paralizarse por la necesidad
de recabar asistencias judiciales previas1075. Tambin se advierte la
concentracin a favor del Ejecutivo que implica la suspensin de
garantas judiciales tanto en los casos del estado de excepcin o de
sitio o en materia de orden pblico y terrorismo1076. Por ltimo, en
esta parcela apunta el autor la posible inejecucin de sentencias
contra la Administracin (clara excepcin del art. 118 CE1077) que
puede causarse por temor fundado de guerra contra otra potencia,
por transtorno grave de orden pblico, quebranto a la integridad
del territorio nacional o detrimento grave de la Hacienda Pblica1078.
De nuevo, desde el punto de vista del mbito militar y de la
defensa, la misma existencia de la jurisdiccin militar puede
entenderse como un claro ejemplo de la atraccin del Ejecutivo del
mbito del Poder Judicial. No en vano, pese a que la justicia
castrense quede hoy integrada en el Poder Judicial, su acercamiento
al Ejecutivo resulta indudable y no slo en la historia. Cabe recordar
que en la actualidad quienes ejercen la justicia castrense forman
parte de la organizacin militar y que su independencia del
Ejecutivo puede ponerse en serias dudas. La cuestin, como todas
las dems, ser abordada en su momento y la situacin actual
Ibidem pgs. 355 y ss.
As, en las pgs. 361 y ss. lvarez recuerda tanto el artculo 21 de la Ley de
Seguridad Ciudadana LO 1/1992, que permite la entrada en domicilio en casos de
catstrofes, calamidad, ruina inminente, etc. o la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus
artculos 553 Y 579, en su versin dada, por la ley antiterrorista, LO 4/1988, que permiten la
detencin de presuntos terroristas incluso en domicilios privados, o la posibilidad en caso
de urgencia de ordenar la intercepcin de las comunicaciones no por un juez, sino por el
Ministro del Interior o, en su caso, por el Director de la Seguridad del Estado. De otra parte
se siguen los efectos de la declaraciones de excepcin o de sitio sobre estas parcelas en las
que el Ejecutivo asume tareas, garantas, judiciales.
1077 Artculo 118: Es obligado cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los
Jueces y Tribunales, as como prestar la colaboracin requerida por estos en el curso del
proceso y en la ejecucin de lo resuelto.
1078 Ibidem, pg. 366.
1075
1076
406
Libro primero
requiere no pocas puntualizaciones sobre el particular. No obstante,

resulta del todo adecuado partir de la perspectiva que aqu se
sostiene para las propias consideraciones que se viertan con
posterioridad.
b. 2. Concentracin dentro de un mismo poder

Prosigue lvarez la atencin de los efectos tpicos de la
necesidad con el anlisis de la alteracin de competencias que se da
no a favor de un poder, sino dentro de un mismo poder. Para ello
sigue el modelo del poder Ejecutivo, si bien, tambin advierte el
fenmeno dentro del Legislativo1079 y el Poder Judicial1080.
En primer lugar, observando las alteraciones verticales de las
reglas de competencia1081 advierte la tpica concentracin de
competencias por la cual el poder se concentra en el rgano
jerquicamente superior del Ejecutivo, en manos de su Jefe o del
Gobierno. En este sentido acude tanto a las situaciones del estado de
sitio espaol y de nuestro entorno1082, cuanto a la concentracin de
Respecto del Legislativo primero recuerda que en el estado de sitio, su declaracin, el
control de la actuacin del Ejecutivo o incluso la adopcin de medidas de naturaleza
netamente legislativa como la autorizacin de suspensin de derecho (art. 32. 2 y 3
LOAES) o la determinacin de los delitos que durante su vigencia quedan sometidos a la
jurisdiccin militar estn atribuidos no a las Cortes Generales, sino nicamente al Congreso
de los Diputados. Tambin advierte el caso de defensa que se da en la Ley Fundamental
de Bonn, donde en caso de necesidad las funciones de las dos cmaras pueden ser asumidas
por una Comisin Conjunta (art. 115 A. 2). Este precepto, dispone que: Si la situacin
exigiese una actuacin inmediata y se opusieran a una reunin a tiempo de la Dieta Federal
obstculos insuperables o esta no pudiese adoptar acuerdos, corresponder tal constatacin
a la Comisin Conjunta por mayora de dos tercios de los votos emitidos, y la mayora al
menos de sus integrantes. Ver, LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad... cit.
pgs. 370371.
Asimismo, cabe sealar siguiendo sus propios principios, que la actuacin del
Legislativo respecto de los decretos-ley, adoptados como sabemos por extraordinaria y
urgente necesidad, corresponde en principio nicamente al Congreso (art. 86 CE).
1080 Respecto de la concentracin dentro del Poder Judicial, el autor sita como ejemplo
los artculos 303. 4 y 5 y 323 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
1082 As, se cita el ejemplo del artculo 33 de la Ley reguladora de los estados
excepcionales:
Uno. En virtud de la declaracin del Estado de Sitio, el Gobierno, que dirige la Poltica
Militar y de la defensa, de acuerdo con el artculo 97 de la Constitucin, asumir todas las
facultades extraordinarias previstas en la misma y en la presente Ley.
Dos. A efectos de lo dispuesto en el prrafo anterior, el Gobierno designar la autoridad
militar que, bajo su direccin, haya de ejecutar las medidas que procedan en el territorio a
que el Estado de Sitio se refiera.
1079
407
Tesis doctoral
poderes que se da por situaciones de emergencia en los mbitos

estatal y municipal1083. De otra parte, lvarez recuerda el supuesto
contrario: cuando los rganos inferiores se ven obligados a asumir
responsabilidades de autoridades superiores por no poder esperar
las decisiones de aqullas1084.
En segundo lugar, analiza el autor las alteraciones horizontales
de las reglas de competencia, esto es, entre autoridades del mismo
nivel1085. As, advierte la regulacin de la ley de los estados de
excepcin analiza la sustitucin de las autoridades civiles por las
militares1086. Como segundo nivel de alteracin, observa los
supuestos en los que la necesidad o la urgencia justifican la
transferencia de la capacidad de decisin o de actuacin desde un
rgano colegiado a un rgano unipersonal1087.
De otra parte, aunque se trate de una desconcentracin en
sentido impropio, entiendo que cabe mencionar el derecho de
resistencia constitucionalizado en Portugal en su artculo 21, segn
el cual, Todos tienen el derecho de resistir a cualquier orden que
ofenda sus derechos, libertades y garantas y de repeler por la
fuerza cualquier agresin cuando no sea posible recurrir a la
autoridad pblica.
En esta direccin, se cita, el art. 5 del Real Decreto 1378/1985, de 1 de agosto de
medidas provisionales de emergencia en los casos de grave riesgo, catstrofe o calamidad
pblica, que concentra el poder en autoridades que van desde los Alcaldes al Ministro del
Interior, pasando por los Gobernadores Civiles ahora extintos-, delegados de gobierno, etc.
1084 As seala el ejemplo del Decreto arriba citado en su artculo 9. 3 que dispone que:
En las emergencias imprevistas, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, as
como las Policas autnomas y locales, intervendrn de inmediato, por decisin de sus
Mandos naturales o a requerimiento de la autoridad local correspondiente.
Recuerda tambin lvarez la excepcin que se da al principio de no actuacin de la
fuerza militar si no es a requerimiento del Ministerio del Interior al Ministro de defensa en
el art. 10. 3 de esta norma:
Si la autoridad local no tuviera posibilidad de comunicar con el Gobernador Civil, si
ste no la tuviera para comunicar con el Ministro del Interior, o si las circunstancias de los
hechos no admitieran demora, dichas autoridades podrn recabar directamente de las
autoridades militares correspondientes la colaboracin de unidades militares, provista o no
con anterioridad. Tan pronto como sea posible, las autoridades civiles y militares
informarn a sus superiores jerrquicos de las decisiones adoptadas.
1086 Se hace referencia a los bandos militares en virtud de lo dispuesto en el artculo 33. 2
LOAES y el art. 22 de la LODNOM. Tambin se mencionan las variaciones que se dan en el
marco de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en virtud del art. 38 LODNOM y el art. 9 de
la LO 2/1986, que regula dichos cuerpos de seguridad.
1087 En este sentido, en las pgs. 377 y ss. hace referencia a numerosos ejemplos en los
distintos niveles, municipal, Diputacin provincial, etc.
1083
408
Libro primero
Estos fenmenos se advierten con claridad en la parcela de la

defensa y de las FAS. As, resulta tradicional la concentracin del
poder sobre las FAS en manos del jefe del Ejecutivo en los casos de
guerra, cuando por lo general ste poder esta residenciado en el
Gobierno y delegado en el Ministro de defensa1088. De otra parte, la
severa jerarqua y disciplina castrense puede ser observada desde
este punto de vista, puesto que, cuanto menos, en el marco de lo
estrictamente militar la concentracin suele ser la nota
predominante.
b. 3. Alteraciones de competencia entre diferentes
organizaciones territoriales
Con relacin a las alteraciones de competencia, por ltimo, se
hace alusin al reajuste competencial entre diferentes
organizaciones polticas territoriales1089. En este mbito lvarez
advierte la usual centralizacin de competencias a favor de la
Administracin central o de la federacin, en detrimento de las
entidades descentralizadas o los Estados miembros. Recuerda en
este sentido la coaccin federal alemana del art. 37 LFB1090, cuyo
1088 Este fenmeno se advierte con claridad, por ejemplo, en Alemania, donde la propia
Constitucin en su artculo 65 A. 1 dispone que El ministro federal de defensa ejerce el
mando de las fuerzas armadas, y para el caso de defensa, el artculo 115 B dispone que
Declarado el caso de defensa, la jefatura y el mando de las Fuerzas Armadas pasarn al
Canciller federal.
En Espaa esta concentracin no est regulada en la Constitucin, pero s en los artculos
7, 8, 10 y 11 bis de la LODNOM, en los cuales se dispone que Corresponde al Gobierno
dirigir la Administracin Militar (art. 7) y Corresponde al Presidente del Gobierno la
direccin de la poltica de defensa. En consecuencia, ejerce su autoridad para ordenar,
coordinar y dirigir la actuacin de las Fuerzas Armadas. (art. 8. 1) si bien el Ministro de
defensa, por delegacin del Presidente del Gobierno, ejerce las facultades expresadas en el
apartado 1 del artculo 8. (art. 10. 1). No obstante, segn el art. 8. 2 Tambin corresponde
al Presidente del Gobierno, la direccin de la guerra. De otra parte, segn el art. 11 bis 3
El Gobierno, en tiempo de guerra, podr nombrar General Jefe del Mando operativo de las
Fuerzas Armadas al Jefe del Estado Mayor de la defensa, quien ejercer, bajo la autoridad
del Presidente del Gobierno, la conduccin de las operaciones militares.
1090 Artculo 37 [Coercin federal]:
1 En el caso de que un Land no cumpliera las obligaciones federales que le
corresponden a tenor de lo establecido en la presente Ley Fundamental o en cualquier otra
ley federal, el Gobierno federal, contando al efecto con la aprobacin del Consejo Federal,
adoptar las medidas necesarias para obligar al Land, por la va de la coercin federal, al
cumplimiento de sus obligaciones.
409
Tesis doctoral
modelo fue seguido por nuestra Constitucin en su art. 155 CE,

artculo, dicho sea de paso, ha sido severamente criticado1091. Este
precepto habilita al Estado central, a intervenir en el mbito propio
de autonoma competencial de una determinada Comunidad
Autnoma cuando sta no cumpliere las obligaciones que la
Constitucin u otras leyes le impongan o actuare de forma que
atente gravemente al inters general de Espaa1092. Tambin la ley
reguladora de los estados de excepcin como la Ley orgnica de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad incluyen la posibilidad de que se
pongan a disposicin los servidores pblicos de las Comunidades
Autnomas al Gobierno de la Nacin1093. Pese a ser la centralizacin
lo general, el autor advierte casos en los que se da el fenmeno
contrario, como el caso de defensa alemn recogido en el art. 115
de la Ley Fundamental de Bonn, que habilita a los Lander para
adoptar medidas indispensables en situaciones de peligro1094.
Como no escapar al lector, qu duda cabe que el marco de la
defensa y de lo militar es propio a la soberana del Estado. Como se
2 A los efectos de la ejecucin de las medidas coercitivas, el Gobierno federal o su
Comisionado dispondr del derecho a impartir instrucciones a todos los Lnder y a todos
sus organismos.
1091 Ver, ob. cit. pgs. 385 y ss.
1092 Artculo 155. 1: Si una Comunidad Autnoma no cumpliere las obligaciones que la
Constitucin u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al inters
General de Espaa, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad
Autnoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobacin por mayora absoluta del
Senado, podr adoptar las medidas necesarias para obligar a aquella al cumplimiento
forzoso de dichas obligaciones o para la proteccin del mencionado inters General.
2. Para la ejecucin de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podr
dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades autnomas.
1093 As en los artculo 7, 9. 1 y 33 de la LOAES y los artculo 38. 2 c, 42 y, 46. 1 de la
LOFCS.
El Tribunal Constitucional en su sentencia 33/1982 admiti una posible alteracin entre
Estado central y Comunidades Autnomas en supuestos de urgencia y necesidad. lvarez
tambin sigue ejemplos de centralizacin a favor de los rganos del Estado en legislacin
urbanstica y local (ver, ob. cit. pgs. 399 y ss).
1094 Artculo 115 i [Atribuciones extraordinarias de los Gobiernos de los Lnder]:
1 Si los rganos federales competentes no pudiesen adoptar las medidas necesarias
para enfrentarse al peligro y la situacin exigiera ineludiblemente una actuacin inmediata
autnoma en determinadas partes del territorio federal, estarn facultados los Gobiernos de
los Lnder o los rganos o delegados por ellos designados, para tomar dentro de su mbito
de competencia las medidas previstas en el artculo 115, prrafo 1.
2. Las medidas conforme al prrafo 1, podrn revocarse en todo momento por el
Gobierno federal y respecto a las autoridades del Land y las autoridades federales
subordinadas, tambin por los Primeros Ministros de los Lnder.
410
Libro primero
vio cuando se llev a cabo una concreta atencin a Kelsen1095, la

concentracin de la fuerza legtima del Estado es la nota definitoria
del Estado mismo, y el mbito de lo militar y de la defensa, desde la
formulacin del concepto de soberana por Bodino1096, que ms
tarde perfilara Hobbes1097, pertenece a su esencia. En este sentido, el
Estado prohibe toda asociacin de carcter paramilitar (art. 22. 4
CE), eliminando as la posibilidad de milicias privadas. A la vez,
esta concentracin de las armas y de la fuerza militar impone su
centralizacin en los poderes pblicos del mximo mbito territorial
de la organizacin poltica. En este sentido afirma Olmeda que la
centralizacin organizativa de las Fuerzas Armadas se superpone
materialmente a cualquier diseo poltico. administrativo que se
confiera el Estado- nacin.1098 As, el artculo 149. 1. 4 CE seala
como competencia exclusiva del Estado central a la defensa y las
FAS. Cabe advertir, no obstante, que tanto la participacin en
sistemas de defensa colectiva, como, en particular el proceso de
construccin europea imponen una redefinicin de este principio
por arriba. En el sentido contrario, por abajo, la descentralizacin de
la defensa e incluso de lo atinente a la defensa militar, aunque
1095 Se trata del epgrafe del primer captulo: La interesante perspectiva de Kelsen como
punto de partida de la regulacin de la fuerza.
1096 Bodino lo hara de forma indirecta al describir las facultades del soberano. En su
formulacin de la soberana, en concreto en el Libro primero Captulo X Bodino sealara
que dado que el vocablo ley es demasiado general, lo ms conveniente ser especificar los
derechos de la soberana, comprendidos, como he dicho, bajo la ley del soberano. Tal,
declarar la guerra o negociar la paz, uno de los aspectos ms importantes de la majestad, ya
que, muy frecuentemente, acarrea la ruina o la seguridad del estado.
1097 En efecto, HOBBES, Thomas, Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica
eclesistica y civil, cit. en su Parte segunda, Captulo XVIII, De los derechos de los
soberanos por institucin, pgs. 147-155, en concreto, pgs. 152-153:
Es inherente a la soberana el derecho de hacer guerra y paz con otras naciones y
Estados; es decir, de juzgar cundo es para bien pblico y qu cantidad de fuerzas deben ser
reunidas, armadas y pagadas para ese fin, y cunto dinero se ha de recaudar de los sbditos
para sufragar los gastos consiguientes. Porque el poder mediante el cual tiene que se
defendido el pueblo consiste en sus Ejrcitos, y la potencialidad de un Ejrcito radica en la
unin de sus fuerzas bajo un mando que a su vez compete al soberano instituido, porque el
mando de las militia sino otra institucin hace soberano a quien lo detenta. Y, por
consiguiente, aunque alguien sea designado general de un Ejrcito, quien tiene el poder
soberano es siempre generalsimo.
1098 BAON, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas Armadas, cit.
pg. 31.
411
Tesis doctoral
pueda sorprender, s puede ser objeto de descentralizacin, aunque

-como se ver- en dosis mnimas1099.
b. 4. Alteracin del procedimiento y limitacin de derechos y
garantas
El timo bloque de reacciones tpicas suscitadas por la
necesidad es el relativo a la alteracin de las reglas ordinarias de
procedimiento1100. El primer efecto que describe el autor es el de
simplificacin del procedimiento, en tanto que se da una supresin
de trmites1101 y reduccin de plazos1102. El segundo efecto que
observa lvarez es el de la sustitucin del procedimiento por otro
ms rpido1103 e incluso la supresin de tal procedimiento1104. Por
As, por ejemplo, diversas competencias relativas a la vigilancia de las costas o a la
circulacin de mercancas peligrosas a cargo de vehculos militares, si bien pertenecen al
mbito de la competencia exclusiva del Estado no excluyen la coordinacin y participacin
de las Comunidades Autnomas, la y como el Tribunal Constitucional ha constatado
(sentencias 113/1983, de 6 de diciembre y 2/1993, de 14 de febrero). Tambin en materia
urbanstica (competencia propia de las Comunidades) en aquello relativo a la defensa
militar implica la confluencia de las facultades de una y otra organizacin Estatal y
autonmica. Asimismo, las Comunidades tienen facultades en el mbito de la defensa civil.
Por ltimo, cabe sealar la funcin que han desempeado tradicionalmente los
Ayuntamientos en materia de reclutamiento. Sobre el tema se dedica concreta atencin en el
apartado La posibilidad de descentralizacin territorial de la competencia exclusiva del
Estado sobre defensa y fuerzas armadas.
1100 LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad... cit. pgs. 410 y ss.
1101 En este sentido lvarez atiende, entre otros, la supresin de audiencia a los
interesados o la supresin del preceptivo informe de informe en el mbito del art. 33 de la
Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervencin de las entidades de crdito.
Tambin se cita el marco urbanstico respecto de los casos de inminente peligro en los que
puede no darse la audiencia del interesado para la declaracin de ruina (art. 247 de la Ley
sobre el Rgimen del suelo y Ordenacin Urbana 26/1988). O la jurisprudencia en materia
de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, que permite la clausura sin
audiencia previa en caso de peligro.
1102 Ibidem pgs. 416 y ss. Respecto de los plazos se siguen numerosos supuestos, tanto en
la legislacin administrativa general que los reduce a la mitad por inters pblico, como en
la Ley de contratos del estado, los Reglamentos del Congreso y el Senado, el procedimiento
consultivo ante el Consejo de Estado, las convocatorias de los plenos de las Corporaciones
Locales, etc.
1103 Ibidem pgs. 419 y ss. Se trata de la sustitucin de procedimiento. por otro de
urgencia, que al ser ms rpido que el ordinario, permite hacer frente con una mayor
celeridad a la situacin de peligro, ofreciendo como contrapartida una menor garanta para
los derechos e intereses de los particulares. En esta direccin recoge tres ejemplos de la Ley
de contratos del Estado, de la Ley de Patrimonio y de la Ley de Expropiacin Forzosa.
1104 Ibidem pgs. 422 y ss. en este sentido afirma el autor que A veces la propia
naturaleza del peligro hace imposible el que los poderes pblicos o sus agentes sigan
ningn tipo de procedimiento, por abreviado que ste pueda ser, si efectivamente quieren
adoptar con la rapidez necesaria una medida que sea adecuada para hacer frente a dicha
1099
412
Libro primero
ltimo seala que la necesidad puede conllevar tambin la

alteracin de las reglas de fondo o de contenido, como lo es la
suspensin de derechos prevista en el artculo 55 CE1105. Cabe
advertir, una vez ms, que el autor, si bien hace referencia en
ocasiones a situaciones motivadas por la defensa nacional, en
ninguna momento alude al mbito militar. En este sentido, no cabe
olvidar, toda la particularidad procesal que se da en la jurisdiccin
militar, en la que las garantas tpicas de todo procedimiento
quedan ordinariamente particularizadas sino limitadas. An es
ms, las propias normas militares prescriben un tratamiento
especfico en las situaciones blicas en el que se dan todos los
efectos de la necesidad descritos por lvarez1106. Por ltimo, no
puede olvidarse que la derogacin que implica la necesidad en el
mbito de la organizacin armada supone un sensible recorte del
alcance de todos los derechos fundamentales del militar. Y como
tambin se abordar, la limitacin de los derechos y libertades, no
afecta nicamente a los servidores de armas, aunque s
especialmente, sino a toda la poblacin, cuyos derechos
fundamentales sufren diversos recortes en aras a la seguridad
nacional.
Concluye de este modo la descripcin de los efectos tpicos que
provoca la necesidad. Tal y como se adelant, no resulta en modo
alguno complejo identificar al Derecho militar y de la defensa como
expresin permanente de los efectos de la necesidad en el Derecho.
Siguiendo el desarrollo general de la necesidad por lvarez Garca,
resta apreciar las garantas que deben darse siempre que la
situacin de una manera mnimamente eficaz. As cita el ejemplo de la Ley de contratos del
Estado para los casos en que La Administracin tenga que acometer obras de emergencia,
a causa de acontecimientos catastrficos, situaciones que supongan grave peligro o
necesidades que afecten directamente a la defensa Nacional, que pese a ser sustituido por
la Ley 13/1995, de contratos de las Administraciones pblicas, sigue afirmando sin
obligacin de tramitar el expediente administrativo y otras medidas excepcionales.
No obstante, los ejemplos en los que se detiene particularmente, son los relacionados con
las expropiaciones y la requisa, institucin esta ltima, como es sabido, surgida con
Napolen y de directa vinculacin con el mbito de la defensa.
1106 En este sentido, basta seguir la Ley Orgnica 4/1987, de 15 de julio, de la
Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar, en particular su Ttulo X (arts. 157168) donde se regula a la jurisdiccin militar en tiempo de guerra, afectando a los rganos, a
los procedimientos y las garantas.
413
Tesis doctoral
necesidad haga surgir sus efectos. Ello servir tambin para

encauzar de modo genrico el tratamiento del Derecho militar y de
la defensa en el sistema constitucional espaol.
C) LMITES Y GARANTAS RESPECTO DE LOS EFECTOS DE LA

NECESIDAD
El autor, aunque analiza continuamente la cuestin desde un

punto de vista abstracto, no desconoce en ningn momento los
desmanes histricos cometidos a travs del principio de necesidad,
y as se pregunta:
Cuntas veces a lo largo de la Historia la idea de la necesidad
de la salvacin de la patria frente a amenazas externas o internas ha
servido para justificar dictaduras de todo tipo, crueles asesinatos, o
incluso los ms horrorosos genocidios? O, en otra dimensin
inferior, cuntas veces, al margen de toda necesidad real de
realizar un fin pblico esencial o, sobrepasando ampliamente las
actuaciones estrictamente necesarias que ste impona para su
realizacin en un casos concreto, no se han conculcado derechos y
libertades de los ciudadanos o se han justificado todo tipo de
alteraciones del Derecho ordinario? O, en fin, cuntas veces no ha
servido la invocacin de la necesidad de realizar un fin pblico
esencial como un mero pretexto de los Poderes Pblicos para poder
actuar ms libremente, sorteando todas las restricciones y
obstculos que, en garanta de los derechos de los ciudadanos y de
la propia comunidad, se encuentran previstos en el ordenamiento
positivo? [] no estarn estos Poderes Pblicos tentados a invocar
a menudo el principio de necesidad, aunque sea de forma abusiva,
con el nico objeto de librarse de todos los obstculos, o de buena
parte de ellos, ofrecidos a su actuacin por el Derecho?1107.
Se expresa as lo que aqu se ha denominado mala razn de
Estado, aqulla alegada en forma de seguridad nacional o alteracin
del orden no para la efectiva preservacin de la comunidad, sino la
1107
414
Ver, ob. cit. pgs. 443-444.
Libro primero
del poder dirigente y sus intereses. Se trata de la conjuracin de

todos los demonios del poder libres de las ataduras del Derecho y,
como sabemos, nuestro pas es rico en estas experiencias.
En este sentido lvarez introduce de forma abstracta la
necesidad de establecer contrapesos y lmites unos, relativos a la
efectiva existencia de una verdadera situacin de necesidad (es
decir, de un peligro para un fin comunitario esencial); y otros,
referidos al propio contenido de la medida de necesidad1108. Por
ello el autor seala la observancia de mecanismos de control que
impiquen a los diversos poderes y rganos del Estado bajo las
diversas perspectivas: rganos polticos como el Parlamento, el
mismo Gobierno y Administracin, as como el Poder Judicial y el
Tribunal Constitucional1109. El control y los lmites deben abordar
tanto la apreciacin del presupuesto de la necesidad, cuanto los
efectos producidos por la misma.
Respecto del presupuesto, recuerda que no habr necesidad
cuando la actuacin de los Poderes Pblicos persiga, no la
realizacin de un fin esencial de la sociedad, sino la de un fin
secundario de naturaleza no obligatoria. En este ltimo supuesto, el
mvil de actuacin de los Poderes Pblicos no es pues la necesidad,
sino razones de conveniencia, oportunidad e inters o propsitos
estrictos de grupo poltico.1110 Adems, insiste el autor que el
peligro o la amenaza del mismo debe ser real y efectiva, de lo
contrario se tratara, de un autntico fraude a la necesidad1111. En
consecuencia, la necesidad se configura como un concepto
jurdico y fiscalizable en tanto que debe controlarse tanto la
existencia de una necesidad cuanto ponerse de manifiesto y
admitirse la finalidad o finalidades perseguidas con los efectos de la
misma1112.
Respecto de la segunda categora de lmites y controles los
relativos al contenido de la medida de necesidad- alude al concepto
1108
1109
Ibidem pgs. 43-44.

Con relacin a los rganos y mecanismos de control lvarez dedica las pgs. 518 y
ss.
Ibidem pg. 162.
Ibidem pg. 250.
1112 Sobre el particular el autor se detiene en las pgs. 452 y ss.
1110
1111
415
Tesis doctoral
de proporcionalidad entendido, como en nuestra doctrina y

jurisprudencia, en un sentido amplio. Esto es, un concepto que est
integrado por tres principios jurdicos (el de adecuacin o de
idoneidad de la medida necesaria, el de la intervencin menos
lesiva y, en ltimo lugar, el de proporcionalidad en sentido estricto).
Para facilitar un tanto la comprensin de este principio cabe
remitirse al magnfico ejemplo de Blanquer, quien afirma respecto
del principio de proporcionalidad que:
la proporcionalidad condena el exceso en el uso de los medios
para alcanzar un fin determinado y exige que para la consecucin
de ste no se pongan en juego aquellos medios en medida superior
a la estrictamente indispensable. Entendida como adecuacin, la
proporcionalidad hace referencia a la idoneidad de la medicina
empleada para curar una enfermedad (principio de adecuacin); en un
sentido ms estricto se refiere a la dosis de esa medicina que en cada
caso debe prescribirse en razn de la gravedad que alcance la
enfermedad en cuestin (principio de proporcionalidad en sentido
estricto)1113
La necesidad es variable porque sus componentes (peligro y
finalidad) son esencialmente variables y por tanto, sus efectos
tambin tienen que serlo. Por ello, el especfico efecto derogatorio
del Derecho positivo existente y el alcance del efecto
adaptador/creador de Derecho derivado del principio de necesidad
sern funcin directa de las especficas determinaciones fcticas y
jurdicas presentes en el supuesto concreto. La extensin de estos
efectos no es, ni puede ser, absolutamente ilimitada, sino que como
mnimo debe ser proporcionada a la situacin fctica (a su gravedad
y a su mayor o menor inminencia) y al objetivo a realizar o al fin a
proteger1114. lvarez pone de manifiesto, por boca de Nizard los
tpicos elementos jurdicos de necesidad-congruencia: El fin no
justifica todos los medios. El fin justifica tan slo la utilizacin de
1113 BLANQUER CRIADO, David, Introduccin al Derecho administrativo, Tirant lo Blanch,
1998, pg. 267.
1114 Ver, LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad... cit. pgs. 168-169.
416
Libro primero
aquellos elementos que son necesarios para su realizacin1115; [la

necesidad] por su carcter teleolgico, hace depender todo el
edificio (toda su construccin) de las exigencias atribuidas al fin al
que ella sirve1116. Y la valoracin de la necesidad, su adecuacin a
la finalidad y su proporcionalidad debe quedar sometido a una
frrea fiscalizacin de rganos de control, ya sean polticos, ya
administrativos o ya jurisdiccionales.1117
No es momento de adentrarse en el alcance concreto de las
limitaciones y controles sobre la necesidad, pues no es de lo que
ahora se trata. Lo fundamental es advertir de la importancia de la
distribucin de papeles en materia de control de los efectos de la
necesidad y, de otra parte, fijar la atencin en estas dos clusulas
jurdicas generales de la necesidad y la proporcionalidad, stas
habrn de reaparecer a lo largo del presente estudio.
Finaliza as la atencin a la monografa de lvarez que, a juicio
de quien suscribe estas pginas, ayuda a enfocar adecuadamente
todo el tratamiento del Derecho militar y de la defensa, pese a que
ello no estuviese en la mente de este autor. Sus mismas conclusiones
sobre los lmites de la necesidad servirn de soporte en la tesis
sostenida en las prximas pginas y en el resto de la obra, sobre el
debido tratamiento constitucional de la materia objeto de estudio.
II. La defensa, las Fuerzas Armadas y el Derecho militar.

Los dos pies en los que se mueve el Derecho militar.
A) LA DEFENSA NACIONAL Y EL DERECHO DE LA DEFENSA
a) Qu es la defensa?
Ya en el siglo pasado, Clausewitz percibi el completo viraje de
la importancia de las cuestiones militares, que ya no slo afectaban
a reducidos Ejrcitos monrquicos y a los intereses dinsticos de
1115 NIZARD, L., La jurisprudence administrative des circonstances exceptionnelles et la lgalit,
LGDJ, 1962, cita de la pg. 277, as citado en ob. cit. pg. 171.
1116 Ibidem,. pgs. 105 y 106, as citado en ob. cit. pg. 172.
1117 Ver, ob. cit. pg. 172.
417
Tesis doctoral
stos, sino a toda la nacin. Se trataba de una decisiva cuestin

poltica civil y como tal haba de abordarse. La impresionante
evolucin tcnica no ha hecho sino confirmar esta lnea por la que
las guerras son una cuestin que afecta a todos los componentes de
la organizacin poltica, por lo cual se ha transformado el concepto
clsico de defensa entendida como cuestin nicamente militar
extendindolo a todos los sectores de la sociedad1118.
El trmino de la defensa nacional surge despus de la
Segunda Guerra Mundial, cuando comenz a emplearse por juristas
y polticos con la finalidad de extender el control no slo sobre lo
puramente militar, sino tambin sobre el mbito econmico y civil,
haba de ir mucho ms all de lo puramente administrativo o
militar. El Ministro de defensa1119 francs en 1948 afirmaba la
guerra hoy no es cosa de militares. No se limita a una tcnica
particular. Cualesquiera que sean las nuevas concepciones que se
pueda tener en materia militar, sta no representa ms que una
fraccin, y si se me permite, una fraccin pequea [] el elemento
econmico ha llegado a ser el standing internacional, en el standing
guerrero, un elemento preponderante [] la ltima guerra y los
acontecimientos posteriores han aumentado el valor de otros dos
elementos: la investigacin cientfica y el elemento puramente
poltico1120.
Lundendorff hablara de la guerra total y a ella se
corresponda la defensa total un concepto que abarcaba a civiles y
militares1121. Se daba, pues, la idea de totalidad, la contribucin de la
nacin entera con todos sus medios personales y materiales frente al
potencial enemigo. Entre nuestra doctrina anterior, la defensa
nacional se defna por Nieto Antnez como la reaccin de la
comunidad espaola ante la invasin del suelo, Garca Arias
En este sentido, entre otros, LPEZ HENAREZ, Vicente, Problemas jurdico
polticos del poder militar. Planteamiento institucional y estatuto, cit.,en concreto pgs. 1920 donde afirma que El cambio impresionante en las condiciones y posibilidades de los
enfrentamientos blicos, ha transformado el concepto clsico de defensa nacional y,
consecuentemente, la funcin de las Fuerzas Armadas, as como las relaciones entre el
poder civil y el militar en la titularidad de los poderes de guerra e influyendo, al mismo
tiempo, en la naturaleza social de la lite militar.
1119 Lo que hasta entonces se denominaba Ministro de la guerra.
1120 As se reproduce en OEHLING, Hermann, La funcin poltica del Ejrcito, cit. pg. 64
1121 LUNDENDORFF, La guerra total, Pleamar, Buenos Aires, 1964.
1118
418
Libro primero
sealaba que se trataba de Una lucha contra lo que amenace, desde

el exterior o el interior, abiertamente o de manera latente, el espritu
o cuerpo de la Nacin, Gonzlez Mendoza afirmaba que la defensa
nacional era la reunin y accin de todas las fuerzas materiales y
morales que puede movilizar la Nacin, para oponerse a las
acciones del adversario.1122
Dada la amplitud del concepto de la defensa, no faltaron voces
que intentaban perfilar el concepto, puesto que de una parte se
afirmaba que se corra el peligro de que si la defensa estaba en todas
partes, no estuviera en ninguna, asimismo se advertan las
implicaciones que el concepto tena para el mbito de las libertades.
As, Chantebout propondra el concepto de defensa nacional como
el conjunto de actividades que tienen por objeto principal el
aumento de la potencia militar de una nacin o de su capacidad de
resistencia a una accin armada dirigida contra ella1123. De otra
parte, en contextos pacifistas se ha negado la legitimacin del
concepto de defensa usualmente empleado y asumido por las
Constituciones democrticas1124.
En Espaa, en los textos normativos el trmino defensa
nacional es el empleado en la LODNOM y en otras leyes1125 y hoy
Todas estas referencias, sin cita, estn recogidas en MUOZ ALONSO, Jos M.,
Derecho administrativo militar, vol I (Introduccin. Organizacin administrativa), cit. pg. 73.
1123 CHANTEBOUT, Bernard, en L' organisation gnrale de la dfense nationale en France
depuis la fin de la seconde guerre mondiale, Pars, LGDJ, 1967, citado por LPEZ RAMN,
Fernando, La caracterizacin jurdica de las FAS, cit., pg. 255.
1124 Desde una perspectiva muy crtica y dicho sea de paso, nihilista, bajo postulados
filosficos y pacifistas, De Lucas niega la legitimidad de la idea de la defensa vinculada a la
desconfianza y la existencia de fuerzas militares preparadas. Sostiene que la nica defensa
vlida y primordial es una defensa de la sociedad civil que no caiga en la sacralizacin de
la defensa que lleva a una militarizacin de la sociedad y a un distanciamiento de las
cuestiones de la defensa del ciudadano. Sin perjuicio de que se puedan compartir algunas
de las crticas sostenidas por el autor, desde aqu no se comprende cmo fomentando una
necesaria transparencia en los asuntos de la defensa y una mayor participacin ciudadana
respecto de los mismos, podra darse respuesta a un eventual peligro para la seguridad de
la comunidad poltica (buena razn de Estado) DE LUCAS MARTN, Javier, La nocin de
defensa... cit., in toto.
1125 As, entre las leyes vigentes, se emplea el trmino en las Reales Ordenanzas, art. 4, as
como en la Ley orgnica 13/1991, de 20 de diciembre que regula el servicio militar en
diversos preceptos (arts. 2, 29, 48), el Cdigo Penal (general) aprobado por Ley orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, en libro II, Ttulo XXIII, Captulo III, queda bajo la rbrica De
los delitos relativos a la defensa nacional (arts. 598-604); en la Ley Orgnica de Rgimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/1998, de 2 de diciembre, en el artculo 8. 11 de las
faltas graves as como en el art. 4. 2 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Rgimen del
Militar Profesional.
1122
419
Tesis doctoral
dia se seala incluso el empleo de la expresin de seguridad como

concepto ms amplio an que el de defensa, que parece ms
circunscrito a lo militar 1126. En nuestra Constitucin se alude al
derecho y deber de defender a Espaa (art. 30), a la defensa del
Estado (art. 97) o simplemente a la defensa (art. 149). Como
observa Surez Pertierra que no se emplease el trmino defensa
nacional obedece a razones histrico polticas, por los problemas
que se planteaban y an se plantean- con la cuestin nacional1127.
No obstante, el Tribunal Constitucional no ha tenido ningn
problema en emplear el trmino defensa nacional 1128. Ahora bien,
sin perjuicio del matiz de la terminologa, cabe recordar que la
seguridad y la defensa son presupuestos de la misma existencia del
Estado y su Constitucin1129 y la misma ley de leyes la recoge en su
seno, siempre bajo una idea de la defensa entendida ms all de lo
meramente militar, sino como algo que compete a toda la nacin1130.
As lo seala PARDO DE SANTAYANA, Jos Ramn, La estructura de la defensa,

cit. pg. 156, e incluso menciona la utilizacin del trmino defensa como reservando al
empleo de los recursos armados en los estudios avanzados para sustituir a las a las
actuales leyes orgnicas organizacin de la defensa nacional, en los que se define el
concepto de seguridad nacional, curiosamente, con las mismas palabras que hasta ahora se
reserva para el concepto de defensa nacional se podra decir que, en lneas generales, lo que
se llamaba guerra y despus fue defensa, ahora es seguridad. Lo que antes se llamaba
defensa militar, ahora es simplemente defensa.
1127 SUREZ PERTIERRA, Gustavo, Regulacin jurdico-constitucional de las Fuerzas
Armadas, Conferencia inaugural presentada en las Jornadas de Estudio... cit. pgs. 23612414, en concreto en la pg. 2381.
1128 El Tribunal Constitucional emplea el trmino sin problemas, a causa, entre otros, de
su empleo en diversas normas jurdicas, emplea incluso la expresin defensa o seguridad
nacional (sentencia 113/1983, de 6 de diciembre FJ 2). Su utilizacin se advierte desde las
sentencias 75/1982, de 30 de diciembre (FJ 4), 68/1984 de 30 de junio (FJ 2), o en la
sentencia 69/1991, de 14 de marzo, en cuyo FJ 5 se cataloga a la defensa nacional como
bine jurdico. Entre las ltimas sentencias donde se emplea esta terminologa, cabe citar,
por ejemplo, las sentencias 57/97, de 17 de marzo (FJ 12) o la 137/97 de 17 de julio (FJ 5).
1129 Como afirma Herrero, La seguridad es, as, un existencial de la integracin poltica,
sustancia de la Constitucin. No se trata, por lo tanto, de justificar constitucionalmente el
imperativo de seguridad, sino que sin l no hay integracin y, en tal caso, la Constitucin
sera, reiterando la cita de Triepel, un cascarn vaco.. Ver, HERRERO DE MIN,
Miguel, Dimensin constitucional de la profesionalizacin de las Fuerzas Armadas, cit.
pg. 21.
1130 En este sentido, por ejemplo, DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, La
organizacin administrativa de la defensa... cit. pgs. 51-52. Ah se citan los estudios de
RODRGUEZ SAIZ, Jess, Defensa o defensa nacional?, en Ejrcito, n 558, julio de 1986,
pgs. 113-117 y GARCA CAMPOS, Manuel, La Defensa Nacional en la Constitucin
espaola de 1978, en Boletn de Informacin del CESEDEN, n 183, mayo 1985, pg. 2, a los
que no se ha podido acceder.
1126
420
Libro primero
El artculo 30 CE es el ejemplo ms claro del amplio entendimiento

de la defensa en nuestra ley de leyes, cabe recordar su texto:
1. Los espaoles tienen el derecho y el deber de defender a
Espaa.
2. La ley fijar las obligaciones militares de los espaoles y
regular, con las debidas garantas, la objecin de conciencia, as
como las dems causas de exencin del servicio militar obligatorio,
pudiendo imponer, en su caso, una prestacin social sustitutoria.
3. Podr establecerse un servicio civil para el cumplimiento de
fines de inters general.
4. Mediante ley podrn regularse los deberes de los ciudadanos
en los casos de grave riesgo, catstrofe o calamidad publica.
As pues, la defensa militar aludida en el segundo apartado y
cuyo ncleo se regula en el artculo 8, no es sino una de las facetas,
aunque la ms importante, de lo que se considera defensa de
Espaa, la misma, como ah se aprecia tambin incluye las
situaciones de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica. Una
adecuada consideracin de lo que significa la defensa
constitucionalmente entendida es la que sigue Cmara cuando
afirma Mediante esta actividad pblica, el Estado se organiza de
modo permanente para salir al paso de situaciones de crisis que
amencen su soberana o independencia, su integridad territorial o el
orden constitucionalmente definido como frmula pacfica de
convivencia. Es decir, el Estado se afirma y mantiene su posicin
soberana y su integridad hacia el exterior, protegindose de las
agresiones (caso de la guerra) y garantiza tambin hacia el interior
la conservacin del ordenamieno jurdico estatal y la pervivencia
del conjunto social ante situaciones de insurreccin o actos de
fuerza de extrema gravedad (estado de sitio), as como defiende a la
comunidad nacional de todo tipo de catstrofes extraordinarias.
Conseguir la seguridad en su sentido ms amplio, en definitiva es el
objetivo de la defensa.1131
CMARA VILLAR, Gregorio, La objecin de conciencia al servicio militar... cit. pgs.
205-206.
1131
421
Tesis doctoral
Y siguiendo la propia corriente que dio origen al trmino, la

defensa del Estado queda bajo la direccin poltica de ste y, en
concreto del Gobierno, al cual, como no poda ser de otra forma,
compete tambin la direccin de la Administracin militar (art. 97
CE), en la que, como se ver, quedan incluidas las FAS en tanto que
tienen constitucionalmente asignadas decisivas funciones en el
marco de la defensa (art. 8 CE).
En la LODNOM se aprecia con nitidez la opcin por este
concepto total de la defensa. As, se define la defensa nacional en
su artculo 2 como la disposicin, integracin y accin coordinada
de todas las energas y fuerzas morales y materiales de la Nacin,
ante cualquier forma de agresin, debiendo todos los espaoles
participar en el logro de tal fin. Asimismo, en su artculo 14. 1 se
precepta que Todos los recursos humanos y materiales y todas las
actividades, cualquiera que sea su naturaleza, podrn ser
movilizados por el Gobierno para satisfacer las necesidades de la
defensa nacional.
b) La exitencia del conjunto armnico de un Derecho de la

defensa
Sin perjuicio de las particulares connotaciones que en nuestro
pas puede adquirir la materia militar y de la defensa, hay que
reconocer que en cualquier Estado constitucional existen -por
necesidad- dudas y dificultades respecto de la acomodacin de estas
parcelas en el mundo jurdico. Y es que en el fondo subyace lo que
en nuestras constituyentes afirm el Diputado Joaqun Solana
Maradiaga: La realidad es que estamos ante un hecho, y en los
temas de la guerra, en los temas de la defensa, los hechos priman
sobre cualquier otro planteamiento1132. Como se ha seguido,
cuando se trata del sacrosanto principio de conservacin del
Estado, el Derecho queda sometido intensamente al principio de
necesidad, la necesidad de defender eficazmente al Estado.
1132 As, el diputado socialista SOLANA MARADIAGA en su intervencin en defensa
del artculo octavo del dictamen de la Comisin constitucional ante el Pleno del Congreso,
ver, CORTES GENERALES. Constitucin espaola. Trabajos Parlamentarios, (4 vols.)
Servicio de Estudios y Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, 1980, pg. 1970.
422
Libro primero
Y esta necesidad no slo afecta a los Ejrcitos y al Derecho

militar, al igual que no slo a stos compete la defensa. La lectura
del concepto de defensa recogido la LODNOM que se acaba de
reproducir puede dar una idea de la inabarcable amplitud del
mbito de la defensa; y es en este ingente marco donde, en mayor o
menor medida, se proyecta el principio de necesidad. Por tanto, los
efectos de la necesidad, tambin en mayor o menor medida,
quedarn reflejados jurdicamente cuando se regule este basto
mbito. En este sentido cabe recordar el artculo 3 LODNOM, que
dispone que La defensa nacional ser regulada de tal forma que
tanto en su preparacin y organizacin como en su ejecucin,
constituya un conjunto armnico que proporcione una efectiva
seguridad nacional. Esta regulacin peculiar que exprese los
efectos de la necesidad en las ms variadas parcelas, podr ser
calificada, descriptivamente como Derecho de la defensa, esto es,
como dira Ugarte Pags, el conjunto de normas emanadas de la
necesidad de la defensa nacional1133. En consecuencia, este Derecho
incluye todo tipo de particularidades que se dan en las distintas
ramas del Derecho cuando se alude al fenmeno de la defensa y que
guardan entre s cierta homogeneidad (armona), en tanto que se
basa fundamentalmente en unos principios inspiradores
comunes1134. Y tales particularidades los efectos de la necesidad- se
darn, principalmente en las diversas ramas del Derecho pblico1135,
aunque, tambin, residualmente en el marco del Derecho
Ver, contestacin a cargo de UGARTE Y PAGS, Javier, a SALCEDO Y RUZ, ngel,
Sustantividad y fundamento del derecho militar... cit. pg. 80.
1134 En este sentido, SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento... cit. pg. 39
No hay que insistir ms. La necesidad social, la obligacin, por decirlo as, que tiene el
Estado de vivir, y, por tanto, de defenderse, defendiendo sus ciudadanos contra los
enemigos de fuera y los perturbadores de adentro, es el principio fundamental del Derecho
Militar; principio que, si bien difundido por todo el Derecho Pblico, no se concreta sino en
este orden especial de normas jurdicas, las cuales, informadas por l, constituyen un conjunto
homogneo, ya que aunque extendidas y como dispersas por el campo de casi todas las ramas del
Derecho, conservan dentro de cada una su carcter propio y su fisonoma especial, siendo armnicas
entre s y con la base que las sustenta. se crean as innumerables reglas normas, leyes y cdigos,
establece, no una especialidad excepcin, sino todo un Derecho, cuya substantividad es
incuestionable. La cursiva es ma.
1135 As lo adverta SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento... cit. pg. 31:
Lo que s resulta cierto es que las normas jurdico-militares [l hablaba de stas en el
sentido que aqu se hace del Derecho de la defensa] pertenecen al Derecho Pblico, esto es,
que no son de aquellas quod ad singulorum utilitatem pertinet, sino de las quod statum rei
Romanae spectat, de las que pertenecen al gobierno del pueblo, Estado, que decimos hoy.
1133
423
Tesis doctoral
privado1136), As, tanto en el mbito del Derecho internacional,

administrativo, penal, procesal, y en el particular Derecho militar, se
pueden advertir no pocas singularidades en relacin con la
ordenacin comn u ordinaria.
B) DEFENSA MILITAR, FUERZAS ARMADAS Y DERECHO MILITAR

La guerra es un fenmeno, hasta ahora inevitable, que
amenaza los intereses vitales de las naciones afectadas. Se produce
en plazos poco previsibles. Supone la aplicacin metdica y
contundente de toda la potencia destructora al alcance de los
beligerantes y ello ocasiona, junto a graves prdidas personales y
materiales, una profunda alteracin de las estructuras estatales
involucradas. En consecuencia, el instrumento del Estado concebido
para intervenir directa y activamente en la guerra, al que se llama
Fuerza Armada, se presenta como un elemento necesario, de
carcter permanente, que exige una constitucin diferente a la de todas
las instituciones y organizaciones sociales calculadas para desenvolverse en
las condiciones del orden pacfico.1137
a) La defensa militar comprendida en la defensa nacional

Afirma Cmara que la defensa nacional no es cosa exclusiva
de las Fuerzas Armadas, ni siquiera en tiempos de conflicto armado,
Los principios que rigen el materia de defensa tambin se transponen al mbito del
Derecho privado, en principio mayormente alejado. Baste recordar el artculo 589 del
Cdigo Civil, que dispone que No se podr edificar ni hacer plantaciones cerca de las
plazas fuertes o fortalezas sin sujetarse a las condiciones exigidas por las Leyes, Ordenanzas
y Reglamentos particulares sobre la materia.. En este sentido, cabe remitir a la Ley 8/1975
de 12 de marzo de Zonas e instalaciones de inters para la defensa Nacional y al Decreto
689/1978, de 10 de febrero, Reglamento de Zonas e instalaciones de inters para la defensa
Nacional, normas en las que se regula con un rgimen especfico respecto de los derechos
sobre bienes situados sobre aquellas zonas. De otra parte, el Cdigo de Comercio, en su
artculo final seala que En los casos de guerra, epidemia oficialmente declarada o
revolucin, el Gobierno podr, acordndolo el Consejo de Ministros y dando cuenta a las
Cortes, suspender la accin de los plazos sealados por este Cdigo para los efectos de las
operaciones mercantiles, determinando los puntos o plazas donde estime conveniente la
suspensin, cuando sta no haya de ser general en todo el Reino.
1137 FUENTES GMEZ DE SALAZAR, Las personas al servicio de la defensa, en La
defensa de Espaa ante el siglo XXI, coordinado por Hermann Oehling, Fundacin Cnovas
del Castillo, Veintiuno, Madrid, 1997, pgs. 273-304, cita de la pg. 273. La cursiva es ma.
1136
424
Libro primero
aunque stas sean, en el momento histrico que vivimos, su

elemento ms esencial y decisivo, en este sentido aade que al
margen de lo militar, poltica de defensa es tambin, en sentido
positivo y normalizado, contribuir a mantener la paz de la sociedad
nacional e internacional1138. Adems, la defensa nacional tambin
incluye la defensa civil, entendida por Pardo de Santayana como
La disposicin permanente de todos los recursos humanos en
materiales no propiamente militares al servicio de la defensa
nacional, y tambin para la lucha contra todo tipo de catstrofes
extraordinarias 1139. La seguridad o la defensa es un componente
esencial de la misma existencia del Estado y de la propia
Constitucin, y como seala Herrero, la defensa militar es la ltima
ratio de la seguridad1140.
As, seala la LODNOM en su artculo 3, que la defensa militar
(poltica militar) es un componente esencial de la defensa
nacional, una y otra, como seala Blecua se encuentran en la
relacin de gnero a especie1141. Santayana ha definido la defensa
militar como el conjunto de normas o lneas de accin militares
dirigidas a las fuerzas armadas para que, de acuerdo con las
posibilidades de los medios que se les asignan, puedan cumplir sus
cometidos de defensa nacional1142. Dicha defensa militar, entendida
como conjunto de normas o lneas de accin militares, es llevada a
cabo por todos los poderes del Estado conforme a su papel. As, sin
perjuicio del mando del Rey sobre las FAS, el Ejecutivo dirige la
defensa militar y la Administracin militar, que incluye a las FAS, el
Legislativo debate las lneas generales, legisla sobre la materia y
controla al Gobierno y la Administracin militar, los Tribunales
velan por la legalidad de la actuacin del Gobierno y la
CMARA VILLAR, Gregorio, La objecin de conciencia al servicio militar (las
dimensiones constitucionales del problema), Civitas, Madrid, 1991, pg. 207.
1139 PARDO DE SANTAYANA, Jos Ramn, La estructura de la defensa, cit. pgs. 177178.
1141 BLECUA FRAGA, Ramn, Los secretos militares en su aspecto penal, en Revista
Espaola de Derecho Militar n 42, julio-diciembre de 1983, pgs. 163-181, en concreto, pgs.
165-166.
1142 PARDO DE SANTAYANA, Jos Ramn, La estructura de la defensa, cit. pgs. 177178.
1138
425
Tesis doctoral
Administracin y, obviamente, el Tribunal Constitucional controla

la adecuacin de unos y otros a la ley de leyes.
Y, claro est, el elemento material nuclear de la defensa militar
y, por ende, de la defensa nacional lo sn las FAS, que como
recuerda Fernndez Espeso son las que poseen la capacidad
superior de accin por la fuerza, estndo en condiciones de
utilizarla en la forma ms adecuada de forma contnua por medio
de una preparacin y una estructura bsica a partir de la cual se
puede ampliar o modificar el sistema de defensa para hacer frente a
las necesidades de cada momento1143.
b) La importancia de perfilar la naturaleza del Derecho militar

No cabe duda que la defensa militar exige, tal y como la
Constitucin dispone, de unas Fuerzas Armadas1144, a quienes
encomienda unas misiones directamente imbricadas en la defensa
militar y, por ende, en la defensa nacional. Y hay que partir de que
las FAS son una institucin constituida, reconocida y conformada
jurdicamente por un ordenamiento, el militar. Y un adecuado
acercamiento a su naturaleza es de radical importancia por las
consecuencias que de ella pueden derivarse.
Esteban Ramos acude a Ulpiano para advertir que el ius militare
es todo el Derecho concerniente a la organizacin de los Ejrcitos y
FERNNDEZ ESPESO, Carlos, Defensa nacional y seguridad nacional. en la obra

colectiva Libertades pblicas y Fuerzas Armadas, Actas de las jornadas de estudio celebradas
en el Instituto de derechos humanos de la Universidad Complutense, Madrid, 4 - 24 de
febrero de 1984, presentacin y edicin a cargo de Luis Prieto y Carlos Bruquetas, Centro de
Publicaciones del Ministerio de Educacin y Ciencia, Madrid, 1985, pgs. 797-809, cita de la,
cita de la pg. 800.
1144 Como recuerda MUOZ ALONSO, Jos M., Derecho administrativo militar, vol I
(Introduccin. Organizacin administrativa), cit. pg. 37, la expresin Fuerzas Armadas
apareci por primera vez en Espaa en un texto legal en la Ley 92/1960 de 22 de diciembre,
reguladora del derecho de peticin, consolidnsose ms tarde su empleo en el art. 37 de la
Ley Orgnica del Estado de 10 de enero de 1967. En este sentido Pardo de Santayana seala
que el trmino surge tras la Segunda Guerra Mundial para agrupar al recin nacido Ejrcito
del aire con el del Tierra y la Marina, hasta entonces completamente independientes. Este
trmino no significa lo mismo en los diferentes pases. Por ejemplo, Francia, tiene su fuerza
nuclear inter Ejrcitos Force de frappe, y un Cuerpo militar de polica que es la
Gendarmera, del mismo modo sucede con los Carabineros Italianos, situacin diferente a la
espaola. Ver, PARDO DE SANTAYANA, Jos Ramn, La estructura de la defensa, cit.
pgs. 225-226.
1143
426
Libro primero
la guerra1145, Arndt, seala que el Derecho militar es el Derecho

pblico interno que se ocupa de la expresin jurdica de todo el
conjunto de la Fuerza Armada1146. Querol y Durn define el
Derecho militar como el conjunto de disposiciones legales que
regulan la organizacin, funciones y mantenimiento de las
instituciones armadas para el cumplimiento de sus fines, en orden a
la defensa y servicio de la Patria.1147 En esta direccin de reconocer
la existencia del Derecho militar como el Derecho que regula la
organizacin militar1148, reconocindola y conformndola ha
destacado en Italia Bachelet1149, quien ha sido seguido en nuestro
pas en buena medida por Fernando Pablo1150.
Como seala Gomes Carneiro, este organismo, formado por
grandes masas humanas dotado de todos los medios e intrumentos
de agresin suministrados por la ciencia y la industria, y
consagrado a la misin eminentemente poltica de defender al
Estado, necesita tanto para constituirse como para manternerse en
condiciones de cumplir su cometido, que el Parlamento lo encuadre
en normas legales que dada la complejidad de las relaciones
jurdicas creadas se extienden a todos los campos del Derecho1151.
Las normas que componen el Derecho militar se encuentran en la
Constitucin cuando reconoce y conforma a las FAS, as como
1145 ESTEBAN RAMOS, Salvador, Hacia un nuevo sentido del Derecho militar, Revista
Espaola de Derecho Militar, n 11, enero-junio de 1961, pgs. 89-100, en concreto pg. 97
1146 Herbert Arndt, juez federal alemana, Wehrstrafrecht Grundriss. 1958, as citado por
TIBURCIO GOMES CARNEIRO, Mrio, Los elementos fundamentales del Derecho
1147 QUEROL Y DURN, Fernando de, Principios de Derecho militar espaol con arreglo al
Cdigo de Justicia Militar de 17 de julio de 1945. Tomo I: Preliminares y Derecho orgnico
judicial militar. Tomo II: Derecho Penal Militar, Editorial Naval, Madrid, 1948, cita de la pg.
18.
1148 Con todo, pese a sus ajustadas definiciones, estos autores no han abordado con
claridad la naturaleza del Derecho militar, o en algunos casos, no han seguido en su
desarrollo la concepcin que aqu se sigue.
1149 BACHELET, Vittorio, Disciplina militare e ordinamento giurdico statale, publicado en la
recopilacin de su obra Scritti giuridici. Volumen 2: Le garanzie nellordinamento
democratico, Giuffr, Miln, 1981, este autor dedica a la compleja cuestin todo un
captulo, Gli ordinamenti interni e lordinamiento militare, en concreto, pgs. 159-198.
1150 Con matices, FERNANDO PABLO, Marcos M., Ejrcito, polica y libertad sindical...
cit. recoge sucintamente su teora en las pgs. 409-410.
1151 TIBURCIO GOMES CARNEIRO, Mrio, Los elementos fundamentales del Derecho
militar..., cit. pg. 185. Este autor ha realizado en Espaa, a mi juicio, el mejor estudio sobre
la cuestin, si bien, no sigue la lnea aqu sostenida, sin perjuicio del acierto de afirmaciones
como la que se ha reproducido.
427
Tesis doctoral
aquellas normas que regulan su administracin y su mando en

tiempo de paz y de guerra, las que rigen las relaciones jurdicas de
la fuerza militar y de sus miembros unos con otros, as como con la
poblacin civil y con el resto del Estado, as como las normas que
rigen con las Naciones extranjeras. Tambin se contienen en el
Derecho militar las normas que definen y castigan como delito o
como falta disciplinaria las acciones u omisiones capaces de causar
un dao o constituir un peligro para los intereses del servicio o el
eficaz desempeo de sus misiones. El Derecho militar tambin
comprende las normas que versan sobre la formacin de tribunales
y designan las autoridades que han de juzgar estos hechos y sus
autores y establecen las normas procesales adecuadas para su
comprobacin y sancin.
El Derecho militar as entendido, tal y como se acaba de
sealar, comprende diversas ramas jurdicas, en el marco del
Derecho pblico1152 como lo es el Derecho constitucional militar,
esto es, las disposiciones constitucionales a tenor de los cuales el
Estado crea, organiza y dirige sus FAS, a partir de stas
disposiciones se desarrolla un Derecho administrativo militar, un
Derecho penal y un Derecho disciplinario militar as como un
Derecho jurisdiccional militar. Tambin, entre estas vertientes que
integran el Derecho militar cabe incluir, tambin el Derecho
moral, tal y como se definen las Reales Ordenanzas en su artculo
primero. A estas ramas cabe aadir la existencia del Derecho
internacional de guerra, que somete a la direccin de la guerra a
ciertas normas jurdicas, influyendo as sobre el Derecho militar
nacional1153.
1152 Estado este sentido, parece ajustada la afirmacin de SALCEDO Y RUZ, ngel,
Sustantividad y fundamento del derecho militar... cit. pg. 31:
Lo que s resulta cierto es que las normas jurdico-militares pertenecen al Derecho
Pblico, esto es, que no son de aquellas quod ad singulorum utilitatem pertinet, sino de las quod
statum rei Romanae spectat, de las que pertenecen al gobierno del pueblo, Estado, que
decimos hoy.
1153 Bachelet significa la existencia del Derecho constitucional militar (mando de la fuerza
armada, servicio militar y sus lmites, bandos militares, etc.; un Derecho internacional
militar (que incluye tanto las relaciones de guerra, los acuerdos de paz y guerra y las
alianzas militares); un Derecho administrativo militar (que organiza la fuerza armada y la
obligacin del servicio militar, el rgimen jurdico del mando militar, el patrimonio militar,
as como las requisas y limitaciones de la propiedad por la defensa militar); un Derecho
penal militar y un Derecho procesal militar (concernientes, afirma, a las faltas y penas
428
Libro primero
La confusin sobre la naturaleza del Derecho militar es

mayscula. Ciertamente, el tema es rduo jurdicamente, sin
embargo, la ciencia del Derecho nos proporciona todas las
herramientas precisas para abordar el fenmeno de forma
adecuada, sin tener que desviarse hacia unas connotaciones
polticas que enturbian todo el tema, en especial en nuestro pas.
Se cae en el error cuando se piensa que lo que da autonoma
estructural-formal a la existencia del Derecho militar es la necesidad
de una eficaz defensa militar del Estado, esto es, los efectos del
principio de necesidad1154. Lo que confiere esta autonoma siempre
en sentido jurdico- es la existencia misma de una organizacin
constituida por el Derecho como lo son las FAS. Se trata de una
institucin en el sentido jurdico que tan bien Santi Romano supo
definir1155. Ahora bien, como se ver, las teoras del autor italiano,
militares y su aplicacin), por ltimo seala Bachelet, la existencia de un Derecho privado
de la Administracin militar (entendido como las normas relativas a los contratos de
derecho privado de la Administracin militar, al testamento militar y a otros aspectos
especiales de las relaciones civiles con los militares). Ver, BACHELET, Vittorio, Disciplina
militare e ordinamento giurdico statale, pgs. 141-142.
Por su parte, QUEROL Y DURN, Fernando de, Principios de Derecho militar espaol... cit.
afirma que el contenido del derecho militar viene dado por el triple modo de actuacin
rectora de los Ejrcitos; a saber: Administracin, Mando y Justicia (ob. cit. pg. 22). En
coherencia, Querol afirma la existencia de tres ramas del Derecho militar, a saber: el
Derecho militar tcnico, orgnico y funcional, que trata de las leyes constitutivas y de las
relativas a la preparacin para la guerra(ver, ob. cit. pg. 22), un Derecho administrativo
militar, que comprende el Derecho orgnico (administracin central, divisin territorial y
Administracin regional y local), personal, material, funcin administrativa propiamente
dicha y gestin econmica militar y su fiscalizacin y, en tercer lugar, un Derecho penal
militar que abarca la organizacin y atribuciones de los Tribunales, las leyes penales
propiamente dichas y el procedimiento criminal (ver, ob. cit. pgs. 25-26). Alude no
obstante tambin, las normas de orden militar que se encuentran en el Derecho civil, social e
internacional y a las actividades de orden comn que se someten a la jurisdiccin militar
y a su peculiar Derecho, como la navegacin martima y area, los territorios en estado
de guerra u ocupados por tropas y los de antiguo protectorado y plazas de soberana en
frica (ver, ob. cit. pg. 27).
1154 En este sentido, entre otros destacan la obra de MUOZ ALONSO, Jos M., Derecho
administrativo militar, vol I (Introduccin. Organizacin administrativa), cit., por ejemplo en la
pg. 173 siguiendo a Salcedo Ruiz afirma que El principio de la defensa nacional contra el
enemigo es el informante del Derecho Militar, es el que produce todas las relaciones
jurdicas que forman su contenido y es, en definitiva, el que le da una fisonoma propia y
caracterstica, distinta de todas las dems ramas del Derecho [] La conclusin a la que
llegamos s que la necesidad social de defenderse que tiene el Estado es el principio
fundamental en que se basa del Derecho Militar.
1155 ROMANO, Santi, El ordenamiento jurdico, IEP, Madrid, 1963, en concreto define lo
que es una institucin en las pgs. 122-131. Como se ha dicho, el anlisis de la construccin
jurdica del ordenamiento y las instituciones para el mbito militar lo ha desarrollado
429
Tesis doctoral
as como de otros autores, como Schmitt por su orden interno- y

especialmente Hauriou, habran de ser corregidas ms tarde. Es la
existencia de una organizacin constituida por el Derecho la que
dota de autonoma al Derecho militar, un ordenamiento en el
sentido inicialmente esgrimido por Santi Romano, pero con el
alcance que luego veremos. Y en ello estriba la diferencia del
Derecho militar con lo que antes se calific como el Derecho de la
defensa. Este ltimo, se advirti, resulta un trmino descriptivo de
todo un conjunto de normas inspiradas por el principio de
necesidad que recaen sobre el vasto fenmeno de la defensa. El
Derecho militar, tambin incluido en este conjunto descriptivo,
constituye por el contrario un ordenamiento definido por la
existencia de una organizacin, la militar, que es su objeto, a la que
el Derecho militar constituye y conforma, a partir de lo dispuesto al
respecto por la Constitucin. Como se ver detenidamente, afirmar
esta autonoma jurdica no debe suscitar ningn recelo, puesto que
autonoma jurdica no tiene que ver en modo alguno con autonoma
poltica y por s mismo el reconocimiento de la existencia de una
institucin -como las FAS- en nada limita el alcance de la
Constitucin sobre sta. No en vano es la ley de leyes precisamente
la que reconoce a la organizacin militar y para ella establece tanto
unas reglas y principios particulares, a la vez que la somete, como a
todos los poderes pblicos, a todas sus reglas y principios.
No obstante, la cuestin, desde el punto de vista jurdico sigue
siendo presa de la confusin. Antes del desarrollo de la teora de
Santi Romano y de otros institucionalistas, y an despus por
autores que rechazaban o desconocan los postulados de aqullos,
se prefiri seguir corrientes formalistas y objetivistas para definir el
Derecho militar. Desde estas corrientes formalistas y objetivistas, el
Derecho no era sino un conjunto de reglas y, por tanto, si haba que
agruparlas, el Derecho militar sera el conjunto de reglas inspiradas
por el criterio aglutinador de la necesidad de una eficaz defensa
militar. Y como el principio de necesidad implica siempre una
excepcin del Derecho comn u ordinario, el Derecho militar se ha
particularmente Bachelet. No obstante, ms tarde se volver sobre el particular y la propia
reformulacin de la teora de ste y otros autores.
430
Libro primero
entendido como la sistematizacin de todo un conjunto de

excepciones que se daban en todas las ramas del Derecho1156. Por el
contrario, esto slo vale para el descriptor del Derecho de la defensa
en el que no se da una institucin particular como las FAS, pues
dado su mbito, si se puede hablar de una institucin, sta no es
ms que el Estado en s.
Y la importancia de esta concrecin de lo que es el Derecho
militar no es balad. Esta visin objetivista y formalista del Derecho
militar, pese a no ser siempre su intencin, es la que ha conducido a
ignorar que en las FAS y el Derecho militar no slo rige la necesidad
de una defensa militar eficaz, sino tambin, como se ha dicho, todos
los principios y reglas constitucionales, en especial, las reglas y
principios que afectan directamente a la fuerza militar. La ley de
leyes reconoce tanto las necesidades de la defensa y, en concreto, la
necesaria eficacia de la fuerza militar, como toda esta serie de reglas
y principios sin la cual, como se vio, el carcter de democrtico y de
Derecho del Estado se desvanece a favor de la mala razn de
Estado. Unos y otros son los elementos bsicos que inspiran el
Derecho de la Institucin castrense, estos son los dos pies en los
que toda la cuestin jurdico-militar se mueve, Prescindir del
derecho y de sus condicionamientos o prescindir de lo militar y sus
exigencias, es andar a la pata coja, es constituir un orden jurdico
militar ausente de la realidad, inservible para sus fines. 1157
Esta es la visin generalizada sobre el Derecho militar, que surge desde el primer
jurista de renombre que en el siglo pasado se dedic a la materia, como lo fue LORENZ
VON STEIN, Die Lehre vom Heerwesen als Teil des Staatswissenschaft, 1870, pg. 144, para este
autor el Derecho Militar no forma ya como en los siglos precedentes un cuerpo jurdico
independiente del Derecho en vigor, sino que se convierte en una exposicin sistemtica de
las modificaciones del Derecho civil, del Derecho penal y del Derecho pblico impuestas
por la naturaleza y por el fin poltico del Ejrcito, citado por TIBURCIO GOMES
CARNEIRO, Mrio, Los elementos fundamentales del Derecho militar..., cit., quien en la
pg. 185 sigue una definicin del Derecho militar como la sistematizacin de las
modificaciones hechas al Derecho comn para la organizacin, el mantenimiento, la eficacia
y la proteccin de la Fuerza Armada tomando en consideracin su naturaleza especial y su
fin poltico.
Autores como QUEROL Y DURN o SALCEDO RUIZ dotaran finalmente a este
agregado de singularidades de sustantividad propia, afirmando el primero que partan de
su propia naturaleza (ob. cit. pg. 18) y el segundo, como sabemos, del principio de
necesidad de defender el Estado.
1157 FERNNDEZ FLORES, Jos L., Los fundamentos el orden jurdico militar en el
Estado Social y Democrtico de Derecho, en la obra colectiva Libertades pblicas y Fuerzas
Armadas, Actas de las jornadas de estudio celebradas en el Instituto de derechos humanos
1156
431
Tesis doctoral
C) LOS DOS PIES EN LOS QUE SE MUEVE EL DERECHO MILITAR

La regulacin de las FAS, esto es, el Derecho militar, est
informada por las reglas y principios que la propia Constitucin
reconoce y el resto de las normas que, atenindose a la ley de leyes,
desarrollan y conforman la Institucin castrense. Entre estas reglas y
principios destacan, de una parte, aquellas derivadas del principio
de necesidad, es decir, la necesidad de defender eficazmente al
Estado constitucional la buena razn de Estado-. Se trata, pues, del
principio de necesidad que, como se ha visto, rige en general en
toda la defensa nacional y, por ello, sobre el Derecho militar.
a) La necesidad de eficacia en la defensa militar del Estado y sus

derivaciones
A comienzos de siglo, Salcedo afirmaba que el principio del
Derecho Pblico del que derivaban todas las normas jurdicomilitares era la necesidad de emplear la fuerza del Estado,
convenientemente organizada, del modo ms eficaz socialmente
para defender [...] el Estado 1158. La particularidad del
ordenamiento militar es, principalmente, consecuencia del propio
reconocimiento constitucional de la Defensa y, en el marco de sta,
de las misiones que competen a las FAS. Salcedo, pona el ejemplo
del robo de una gallina por un soldado, para advertir la absoluta
modulacin de las relaciones jurdicas cuando de lo que se trata es,
al fin, de la defensa militar del Estado, en nuestro caso, del Estado
constitucional1159.
de la Universidad Complutense, Madrid, 4 - 24 de febrero de 1984, presentacin y edicin a
cargo de Luis Prieto y Carlos Bruquetas, Centro de Publicaciones del Ministerio de
Educacin y Ciencia, Madrid, 1985, pgs. 263-274, cita de la pg. 266.
1158 Ver, SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento del derecho militar... cit. cita
de las pgs. 31-32, en esta lnea, pginas ms tarde (33-34) afirma que Este principio de la
defensa nacional contra los enemigos exteriores interiores es el informante del Derecho
Militara, el que produce todas las relaciones jurdicas que forman su contenido, el que le da
una fisonoma propia y caracterstica, distinta de todos los otros Derechos.
1159 SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento del derecho militar... cit. pgs.
34-36
Un soldado, deca, roba una gallina. Ciertamente que este delito es leve, y que un juez
civil no debera castigarlo sino con una pena mnima. Pero se halla en esta misma posicin
432
Libro primero
Como se vio con detenimiento, los efectos de la necesidad

conllevan por lo general una centralizacin y concentracin de
poderes en beneficio del Ejecutivo y, a la par, una merma de los
derechos y libertades y sus garantas. En el mbito militar, las
exigencias de la necesidad se aprecian con claridad tanto en el
marco de todas las relaciones de los poderes el Estado con las FAS,
como dentro de stas, en su organizacin interna. No es menester
reiterar ahora los efectos de concentracin en el Ejecutivo de
poderes propios del Legislativo o del judicial que se aprecian en el
mbito de lo militar, ni la centralizacin de la fuerza militar a favor
del Estado central. Resulta ahora de inters advertir el reflejo de la
necesidad en la organizacin interna de las FAS y que el Derecho
militar recoge.
El punto de partida que legitima la modulacin de la particular
organizacin militar es la necesidad de llevar a cabo eficazmente la
defensa militar del Estado constitucional. Como afirmase Rodrguez
Devesa, El centro de este derecho y de las leyes penales militares
no es tanto el militar o lo militar, sino el potencial blico del Estado,
la eficacia de las FAS, que no constituye un bien jurdico privativo
de los Ejrcitos, sino ms bien un inters estatal. As que no se trata
de mantener un mundo militar, sino que todas las peculiaridades
deben estar en funcin de ese inters general.1160 Y este inters
el juez militar? No. El juez militar, la vez que examina el delito en s mismo como una
infraccin de la ley moral y un atentado al derecho de propiedad, ha de tener presente que
su sentencia puede trascender de una manera efectiva la salvacin la perdicin del
Ejrcito y, por tanto, de la Patria. Y esto le obliga entrar en una serie de consideraciones
extraas por completo al pensamiento del juez civil, y que dimanan todas de ese principio
de la necesidad que no debe nunca de perderse de vista.
Cules sern, habr de preguntarse, las consecuencias de este delito? [] si este robo no
es castigado severamente, por lo mismo que los soldados padecen hambre con suma
frecuencia y estn constantemente sujetos todo linaje de privaciones, los robos se
multiplicarn. Operamos en una comarca cuyos habitantes nos miran como amigos son
indiferentes la causa que defendemos; si nos abandonamos al pillaje, que no es sino la
multiplicacin de robos y otros excesos cometidos por la fuerza armada, esos mismos
habitantes, heridos en sus intereses, se revolvern contra nosotros; ya no querrn servirnos
de guas, quiz se pongan de acuerdo con nuestros enemigos. Resultado: que el delito,
mirado en s mismo, es un simple hurto de substancias alimenticias cometidos por un
hombre hambriento; pero considerado en relacin con sus efectos, puede ser un Ejrcito
comprometido y una nacin en peligro.
1160 RODRQUEZ DEVESA, Jos M. y SERRANO GMEZ, Alfonso, Derecho Penal
Espaol, Parte Especial (vol. 2), cit. pgs. 1283-1284.
433
Tesis doctoral
general no es otro que el que est en la base de la misma existencia

del Estado y la Constitucin: la buena razn de Estado.
No hay que olvidar el ya mencionado artculo 3 de la
LODNOM respecto de la general Defensa nacional, en tanto que
afirma que sta ser regulada de tal forma que, tanto en su
conjunto armnico que proporcione una efectiva seguridad
nacional. Por cuanto al eficaz desarrollo de las misiones
constitucionales de las FAS, no puede dejarse de advertir que la
eficacia est en la propia naturaleza de lo militar, en la atmsfera
jurdica que respira y alimenta el ordenamiento militar1161. Todo
aquello en favor de esta idea-fin inspira y modula con particular
intensidad todo el Derecho militar. Y es la eficacia la que exige que
la fuerza militar no se constituya nicamente cuando se da un
peligro cierto e inminente, que es, como se vio el presupuesto
fctico del principio de necesidad. Ante la posibilidad de
potenciales amenazas a la seguridad del Estado constitucional es
precisa la existencia, preparacin y continuo adiestramiento de una
fuerza militar que pueda llevar a cabo las misiones que tiene
encomendadas1162. En consecuencia, en el mbito militar los efectos
del principio de necesidad se manifestarn sin necesidad de una
inminencia de peligro, si bien, la inmiencia de dicho peligro, o la
misma situacin de peligro intensificarn los efectos de la
necesidad.
Se parafrasea as una afirmacin de LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y
presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin, Civitas, Madrid, 1994, pg.
350. Concretamente ah se afirma que ciertas particularidades que se dan en las relaciones
jurdico-administrativas estn en la propia naturaleza de las cosas, en la atmsfera jurdica
que respira y alimenta el ordenamiento, no son particulares de Espaa ni de una
concepcin poltica determinada. Esta obra constituye uno de los ms completos estudios de
la especial vinculacin del Estado con una serie de ciudadanos, como lo son los militares.
Tal especial relacin se ha articulado jurdicamente bajo la nocin de la relacin de especial
sujecin, que tambin ha tenido singular significacin en la parcela de las FAS. Una visin
actualizada de ello COTINO HUESO, Lorenzo, Relaciones de especial sujecin: su diversa
evolucin en Alemania y Espaa. (Particular seguimiento de la jurisprudencia
constitucional, contencioso-administrativa y militar de la presente dcada), en Revista del
Poder Judicial, (3 poca) n 55, 2000 (I), pgs. 355-388.
1162 En este sentido, el artculo 8 de las Reales Ordenanzas dispone que: Mediante la
constante preparacin de los mandos y el continuo adiestramiento de las unidades, las
Fuerzas Armadas alcanzarn el ms eficaz empleo de los medios de que estn dotadas para
cumplir sus trascendentales misiones.
1161
434
Libro primero
Pues bien, es la necesaria eficacia la que exige que las FAS

formen una institucin disciplinada, jerarquizada y unida, pues
como reza el artculo 10 de las Reales Ordenanzas, estas son
caractersticas indispensables para conseguir la mxima eficacia en
su accin1163. La eficacia tambin exige la coordinacin, como
recuerda la LODNOM en su artculo 231164. Y estas exigencias vienen
reconocidas en la propia Constitucin, no slo cuando habla de la
disciplina militar expresamente en los artculos 28 29 CE, sino,
tambin, cuando seala para toda la Administracin pblica los
principios de eficacia, jerarqua y coordinacin (art. 103 CE)1165. As,
estos principios se estructuran particularmente cuando se trata de la
Administracin militar y, en concreto, de las FAS1166. Del anverso,
principios como el de descentralizacin y desconcentracin
(tambin reconocidos en el art. 103 CE) pese a que tambin pueden
tener su lugar en la Administracin militar, aunque en dsis
1163 Artculo 10 (Reales Ordenanzas): Las Fuerzas Armadas forman una institucin
disciplinada, jerarquizada y unida, caractersticas indispensables para conseguir la mxima
eficacia en su accin.
1164 Artculo 23. 2: Sus caractersticas [de las FAS] respondern a un criterio de
funcionalidad y operatividad. Su organizacin se inspirar en criterios de coordinacin y
eficacia conjunta, persiguiendo la mxima analoga en su estructura esencial, pero
respetando, en lo posible, las peculiaridades de cada Ejrcito, Arma o Cuerpo, cuando se
fundamenten en el medio en que se desenvuelven, o en sus tradiciones.
1165 Al respecto, en general, puede verse LVAREZ RICO, Manuel, Principios
constitucionales de organizacin de las Administraciones pblicas, Dykinson, Madrid, 1997, por
cuanto al principio de jerarqua, concretamente, ver, pgs. 111-116, con relacin al principio
de eficacia, ver pgs. 157-171, por ltimo, con relacin al principio de coordinacin, pgs.
71-110.
1166 Fernando Lpez Ramn, ha sido quien ha captado esta incardinacin de los
principios propios de organizacin y funcionamiento de las FAS entre los de la
Administracin pblica. Al respecto, pueden verse sus trabajos La caracterizacin jurdica de
las FAS, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pgs. 332 y ss. y LPEZ
RAMN, Fernando, Principios de la ordenacin constitucional de las Fuerzas Armadas,
en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Vol.
III., pgs. 2547-2596, en concreto, pgs. 2590 y ss. Tambin puede apreciarse esta perspectiva
en BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin militar: apuntes jurdico-constitucionales
sobre una realidad estatal, pg. 64 o SUREZ PERTIERRA, Gustavo, Regulacin jurdicoconstitucional de las Fuerzas Armadas, cit.pg. 2392. Asimismo en HERNNDEZ
OLIVENCIA, Antonio R. Introduccin al Derecho Administrativo Militar, (vol I) Fuentes,
Orgnica y actuacin administrativa, Academia General del Aire, San Javier, 1995, pg. 12 y,
con mayor concrecin, pgs. 65 y ss.
Para apreciar la verdadera dimensin jurdica de la jerarqua y disciplina militar y sus
diferencias con la jerarqua en la Administracin civil, resulta particularmente interesante el
trabajo realizado por Ver, FERNANDO PABLO, Marcos M., Ejrcito, polica y libertad
sindical, cit. en las pgs. 415 y ss. Los principios organizativos de las FAS sern objeto
particular de un captulo.
435
Tesis doctoral
mnimas, mayores dificultades tendrn si cabe en las FAS. No

obstante, la propia distincin del artculo 97 CE permite el variable
alcance de estos principios en la Administracin militar que en la
Administracin civil.
Entre las exigencias de la eficacia por las que el ordenamiento
militar debe velar1167, la disciplina adquiere una posicin central1168.
Como se ha afirmado, Un Ejrcito que ha perdido la disciplina no
puede salvarse. Ya no es militar, ya no es un Ejrcito, En la
obediencia [...] est la esencia de la Milicia, y la eficacia de las
Fuerzas Armadas1169, la misma pasa a trascender, incluso, la esfera
meramente organizativa para alcanzar la vertiente moral, por lo
que la disciplina se integra en el conjunto de los valores pautas de
Muestra de ello son las normas penales y disciplinarias que en muy buena parte
responden a este inters jurdico de la necesaria eficacia de los Ejrcitos. As, concretamente,
el Cdigo Penal Militar, aprobado por Ley orgnica 13/1985, contiene expresamente un
captulo VII, (arts. 155-162) dedicado a los Delitos contra la eficacia del servicio. De otro
lado, la eficacia de las FAS se observa como el inters jurdico protegido en la mayora de las
conductas tipificadas como falta leve (art. 7), grave (art. 8) o que constituyen una sancin
extraordinaria (art. 17) en el Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, aprobado por
Ley orgnica 8/1998.
1168 Sobre su especial significacin y las exigencias constitucionales respecto de la misma
se dedica el captulo Exigencias constitucionales respecto de la disciplina militar y la
organizacin interna de las Fuerzas Armadas.
1169 Se citan aqu dos discursos del Monarca distanciados en el tiempo, el primero, de
1979. La cita completa es la siguiente: la fe en el mando es una de las bases de la disciplina,
indispensable en la vida militar. Es preciso que cada uno obedezca, sin dudarlo, las rdenes
de un superior, porque debe tener siempre fe al pensar que el que manda ostenta las
condiciones necesarias para hacerlo y que, cuanto ms arriba se est en la escala de la
milicia, ms amplio es el panorama que se contempla y ms fundado el conocimiento de los
hechos o de las circunstancias que motivan la orden. [...] En uno y otro casos el inferior debe
obedecer, puesto que no tiene los elementos de juicio que posee el jefe supremo. Y si ste se
equivoca, tengamos presente que los peligros de la indisciplina son mayores que los del
error. Un error se puede corregir. Un militar, un Ejrcito que ha perdido la disciplina, no
puede salvarse. Ya no es un militar, ya no es un Ejrcito. Por ello, la disciplina, coordinada
con la fe, ha de ser ciega y consciente a la vez, y debe obedecerse con el convencimiento de
que precisamente en esa obediencia, aunque encierre sacrificios y suscite dudas, est la
esencia de la Milicia y la eficacia de las Fuerzas Armadas.
En el discurso de 1990, ya pasada la transicin y remitido el clima de levantamiento, ante
algunas discrepancias producidas por la modernizacin militar, el Rey volva a hablar de la
disciplina: Todas las profesiones tienen caractersticas que no pueden ser cambiadas ni
suprimidas, porque ello producira una fundamental alteracin de la esencia misma de esta
actividad. Y ese es el caso de la disciplina en el Ejrcito. Los textos de los discursos han
sido extrados de GARCA BALLESTER, Pascual, Los principios de la disciplina en el
derecho disciplinario militar comparado, cit., concretamente pgs. 176-177, en la nota a pie
58, el discurso de 1979. El de 1990, es citado por AGERO, Felipe, Militares, Civiles y
democracia... cit., pg. 48, pg. 353-354.
1167
436
Libro primero
actuacin- que se exigen al militar1170. Y es que, todo el conjunto de

valores castrenses que se engloban en lo que se ha dado en llamar el
espritu militar (disciplina, honor, valor, sacrificio, austeridad,
compaerismo, abnegacin, etc.), en tanto en cuanto contribuyen al
buen funcionamiento de los Ejrcitos, tambin inspiran e
informan el ordenamiento jurdico castrense, tan diferente del
ordenamiento general. La contrapartida es clara, en aras de la
eficacia de las FAS, quienes la componen vern recortados todos sus
derechos fundamentales que como personas y ciudadanos tienen
constitucionalmente reconocidos.
b) En un Estado constitucional el Derecho militar no puede

cojear
La necesidad comporta centralizacin y concentracin tanto de
los poderes que dirigen la fuerza militar, como dentro de las
mismas FAS, asimismo, la necesidad, y en concreto las exigencias de
eficacia de la organizacin militar conllevan sobre sus componentes
una merma de los derechos y libertades y sus garantas. Como es
obvio, y ya se adelant, estos efectos reflejo de la necesidad
colisionan con los principios que rigen un Estado de Derecho que
as lo sea.
Ahora bien, tal y como se dijo con anterioridad, pese a que el
Derecho militar quede inspirado intensamente por la necesidad, en
modo alguno es la eficacia y la necesidad el nico principio
inspirador, ni dicho sea de paso, el nico causante de la
singularidad del Derecho militar1171. En un Estado constitucional tan
propios a las FAS y al Derecho militar son las exigencias de la
necesidad como lo son las reglas y principios recogidos en la ley de
Tanto la disciplina como los valores militares sern objeto de tratamiento especfico
ms adelante en sendos captulos.
1171 Los derechos y libertades de los militares quedan limitados por las exigencias de
eficacia de la Institucin militar, en especial por la disciplina. Ahora bien, no es en modo
alguno la nica causa de la limitacin. La neutral posicin poltica que debe guardar la
Institucin militar, y que puede comportar la limitacin de las libertades pblicas de sus
miembros se legitima en beneficio de la calidad democrtica del sistema poltico
constitucional. De este modo, no es slo la necesaria eficacia la que justifica una
desvirtuacin de los principios del Estado constitucional. Sobre el tema, obviamente se
volver a lo largo de la descripcin del modelo constitucional de FAS espaolas.
1170
437
Tesis doctoral
leyes. Y tan propio al Derecho militar como lo es la disciplina lo son

las reglas y principios que rigen para las FAS (el Derecho
constitucional militar) y las ubican en el Estado constitucional
democrtico cuya gnesis y seguimiento han ocupado ya buena
parte del estudio.
As, la bsqueda de una paz democrtica y de los derechos
fundamentales, la neutralidad poltica de la Institucin militar, las
tcnicas de reparto de poder, limitacin y control del empleo de la
fuerza, especialmente en el interior, la sujecin a la Constitucin
tanto de las FAS como de sus miembros, los lmites de la
jurisdiccin militar, as como el reconocimiento de los derechos y
libertades de sus miembros, son tan propios al Derecho militar en
un Estado social y democrtico de Derecho como pueda serlo la
disciplina militar.
Est claro que la necesidad y estos principios no conjugan bien,
sino que las ms de las veces colisionan, pero en la armonizacin e
integracin de unos y otros est el secreto de que un Estado
constitucional no se deje llevar por la inercia histrica de la mala
razn de Estado y la tirana de la fuerza. En modo alguno los
Ejrcitos son incompatibles con el Estado constitucional, cuando,
son, ni ms ni menos, los encargados de la defensa ltima de ste
(art. 8. 1 CE). Lo que se precisa es optimizar y armonizar los
principios del Estado social y democrtico de Derecho, sin los cuales
no hay Constitucin con las necesidades de la defensa militar, sin
las cuales no hay Ejrcito que pueda defender la buena razn de
Estado, del Estado constitucional.
Y esta difcil armonizacin, lejos de estticas declaraciones que
no pueden resolver las cuestiones particulares, slo puede llevarse a
cabo desde una perspectiva jurdico-constitucional, el marco ms
adecuado para resolver estas tensiones que se suscitan entre la
verdadera necesidad y el Derecho propio a un Estado social y
democrtico de Derecho. Para ello, en primer lugar es preciso acudir
a una vieja polmica en Espaa para tratar de darle una solucin
definitiva que nos lleve al adecuado tratamiento jurdico de las FAS
y el Derecho militar en nuestro pas.
438
Libro primero
439
Tesis doctoral
CAPTULO VIII. LA RESOLUCIN DE UN LARGO

DEBATE EN ESPAA. LA PLENA SUJECIN DE LA
INSTITUCIN DE LAS FUERZAS ARMADAS Y DEL
ORDENAMIENTO MILITAR A LA CONSTITUCIN
Intentar afirmar la normatividad constitucional tras dos
dcadas de vigencia de la ley de leyes puede parecer, ciertamente,
un afn intil o, cuanto menos, anacrnico. Sin embargo, no lo es
tanto, si se trata del alcance de la normatividad constitucional en el
mbito castrense1172. Esto es as, de un lado, porque siguiendo
algunos posicionamientos doctrinales parece ponerse en duda la
normatividad constitucional para este mbito, cuanto menos en su
plenitud. De otro lado, quien suscribe parte del convencimiento de
que los dualismos que se dan a la hora de percibir el fenmeno
militar (como se ver, tanto desde la perspectiva jurdica como
sociolgica) quedaran superados si se partiese de un enfoque
propiamente constitucional, distanciado en lo posible de
polarizaciones maniqueas de la realidad militar. La aspiracin ltima
del presente estudio es, pues, asentar las bases que impliquen la necesidad
de partir del marco constitucional a la hora de abordar lo militar.
Las reflexiones que se contienen a continuacin en absoluto
implican un estudio meramente tcnico o formal, exento de
Una reciente visin retrospectiva de la evolucin de las FAS y el Derecho militar
desde la aprobacin de nuestra ley de leyes puede verse en FAURA MARTN, Jos, Las
Fuerzas Armadas, en La Constitucin espaola de 1978. 20 aos de democracia, Congreso de los
Diputados Centro de Estudios Constitucionales, 1998, pgs. 237-264, as como en SUREZ
PERTIERRA, Gustavo, La Administracin Militar a lo largo de veinte aos de vigencia de
la Constitucin, en Administraciones Pblicas y Constitucin. Reflexiones sobre el XX
Aniversario de la Constitucin Espaola de 1978, Instituto Nacional de Administracin Pblica,
1999, pgs. 595-607 y, en la misma obra colectiva, MENNDEZ MENNDEZ, Adolfo,
Administracin militar, Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad en la Constitucin
espaola de 1978, cit. pgs. 609-626. En dichos estudios se recoge, con carcter general, una
visin positiva de tal desarrollo constitucional, con la cual no se puede menos que coincidir;
nuestra ley de leyes supuso el punto de partida, mas los logros en la constitucionalizacin
del mbito castrense no pueden equipararse, a mi juicio, a los registrados en otras parcelas,
dada la lentitud y retraso en su andadura. Cabe advertir, no obstante, que en la actualidad
se registran variaciones legislativas: la aprobacin de la nueva Ley Orgnica 8/1998, de 2 de
diciembre, de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, cuyas innovaciones bien
pueden entenderse como tcnicas; mayor importancia, aunque tampoco cuente con
trascendentales cambios de fondo desde la perspectiva constitucional, tiene la reciente Ley
17/1999, de 18 de mayo, de Rgimen del Militar Profesional.
1172
440
Libro primero
compromiso. Al menos, la posicin de su autor es clara: asentar la

normatividad constitucional sobre el mbito castrense despeja el
camino para acabar de adecuar a la Institucin militar espaola en
el Estado social y democrtico de Derecho (art. 1. 1 CE). El esfuerzo
intelectual de adaptar a los Ejrcitos en la normalidad constitucional
no es, ni ms ni menos, que un paso ms (si bien, decisivo) en favor
de la plena convergencia del estamento militar con la sociedad a la
que sirven. Y es, precisamente, un verdadero reto ante el actual
proceso de profesionalizacin que vive nuestro pas1173. Slo quien
admira tanto a las Fuerzas Armadas como a la democracia y a la
libertad dedica su esfuerzo a su armonizacin y optimizacin. Slo
puede creer que esta tarea no es necesaria quien ignora que la
democracia es por esencia perfectible.
I. Los dualismos en la percepcin del fenmeno militar

Quien se aproxima a la literatura cientfica relativa a las FAS no
puede dejar de percibir la presencia de dualismos. Tanto en la
Sociologa militar como en la literatura jurdico-constitucional se
perciben dos tendencias, dos percepciones de un mismo fenmeno,
el castrense. Una y otra dualidad de perspectivas sociolgica y
jurdica, como se ver, estn claramente vinculadas.
A) EL DUALISMO EN LA CONCEPCIN JURDICA DE LAS

FUERZAS ARMADAS
a) La existencia de un prolfero y atpico debate doctrinal en Espaa
Desde la aprobacin de la Constitucin espaola se ha
suscitado un prolfero debate doctrinal en relacin con la
concepcin jurdica de las FAS. Es bien posible que a ello haya
contribuido la anomala (o ms bien patologa constituyente en
En esta lnea, puede verse mi trabajo COTINO HUESO, Lorenzo, El reto de la
profesionalizacin total de la Administracin militar, comunicacin presentada en las XIX
Jornadas sobre la Administracin Pblica, (julio de 1997) organizadas por la Secretara Tcnica
del Ministerio de Justicia. Estas jornadas han sido publicadas bajo el ttulo Constitucin y el
nuevo diseo de las Administraciones estatal y autonmica, Civitas-BCH, Madrid, 1998, el trabajo
referido se corresponde con las pginas 289-312.
1173
441
Tesis doctoral
todo lo referente a temas del ordenamiento constitucional

militar)1174. En esta controversia se han dado, bsicamente, dos
posiciones: la institucionalista1175 y la administrativista1176; en todo
caso, no han faltado terceras vas en tal polmica1177, as como
posiciones en cierto modo integradoras1178.
Ver, FERNANDO PABLO, Marcos M., Ejrcito, polica y libertad sindical, cit. pgs.
402-450, cita de la pg. 417
1175 As, encontramos la aceptacin de la consideracin institucional con diversidad de
matices en FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin constitucional de las Fuerzas
Armadas, en Revista Espaola de Derecho Militar, ao 1993, enero-junio, pgs. 13-71, pgs. 36
y ss.; SERRANO ALBERCA, Jos Manuel, Comentario al artculo octavo, cit. pgs. 124 y
129 y ss.; TRILLO-FIGUEROA, Las Fuerzas Armadas en la Constitucin espaola (Esbozo
de una construccin institucional), Revista de Estudios Polticos, n 12, noviembre-diciembre
de 1983, pgs. 105- 140, in toto; LPEZ GARRIDO, Diego, La posicin constitucional de las
Fuerzas Armadas, Revista de Administracin Pblica, nmeros 100-102, enero-diciembre de
1983, pgs. 949- 971, in toto; LAFUENTE BALLE, Jos Mara, El Rey y las Fuerzas Armadas en
la Constitucin, EDERSA, Madrid, 1987, pgs. 344 y ss.; ELORRIAGA, Gabriel, El artculo 8
de la Constitucin y la institucin nacional de las Fuerzas Armadas, en AA. VV, Jornadas de
Estudio sobre el Ttulo Preliminar de la Constitucin, 1988, Madrid, Ministerio de Justicia,
Centro de Publicaciones de la secretara General Tcnica. Tomo IV, pgs. 2547-2559, in toto,
(concretamente este autor afirma que las FAS son una institucin de la Administracin).
Por ltimo, se inclinan por esta postura institucionalista tanto CASADO BURBANO, Pablo,
Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitucin Espaola, cit., concretamente en las pgs.
9 y 25 y ss., donde considera a las FAS como una administracin institucional del Estado,
como RODRGUEZ-VILLASANTE y PRIETO, Jos L., en La Ley 17/1989, de 19 de julio,
reguladora del rgimen del personal militar profesional (Ley de la funcin militar, en
Revista Espaola de Derecho Militar n 54, julio - diciembre de 1989, pgs. 167-205, en concreto
vanse las pgs. 167 a 173. Ms recientemente, y en su versin ms extremada, PARADA
VZQUEZ, prlogo a la obra de DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin,
Polica y Fuerzas Armadas, cit. in toto.
1176 La naturaleza administrativa de las FAS es mantenida por diversos autores. As,
GUAITA MARTORELL, Aurelio, Los derechos fundamentales de los militares, cit. pgs.
578-579. Ya en 1952 este autor defenda la naturaleza administrativa de las FAS, ver, La
Administracin militar, en Revista de Administracin Pblica, n 7, 1952, pgs. 105-122. Con
no pocos matices institucionalistas, pero concibiendo a las FAS en el marco de la
Administracin, tambin en tiempos pasados ORAA RODRGUEZ, Luis, Derecho de
peticin en las Fuerzas e Institutos armados, Revista Espaola de Derecho Militar, n19,
enero-junio, 1965, pgs. 39-70. LPEZ HENAREZ, Vicente, La Administracin militar, cit.
Desde la aprobacin de la Constitucin, las tesis administrativistas se han defendido por
BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin militar: apuntes jurdico-constitucionales
sobre una realidad estatal, cit. in toto; LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica
de las FAS, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987in toto: BLANCO VALDS,
Roberto, La ordenacin constitucional de la defensa, Tecnos, Madrid, 1988, pgs. 61-71;
BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 215-218 y 233-236, as como, por ltimo,
LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones
especiales de sujecin, cit. pg. 308 y ss. si bien, como a continuacin se sigue su anlisis puede
incluirse en el marco institucionalista y en el del orden interno de Schmitt.
1177 DOMNGUEZ-BERRUETA, Miguel, y otros, en La organizacin administrativa de
la defensa ... cit. y del mismo autor, tambin en esta obra, El control jurdico-constitucional
de la transicin militarcit. y NEVADO MORENO, Pedro T., La funcin pblica militar, con
estudio Preliminar de Ramn Parada Vzquez, Marcial Pons, Madrid, 1997, pgs. 37 a 46. La
postura mantenida por dichos autores que sealan la consideracin de las FAS como poder
1174
442
Libro primero
pblico, como veremos, puede considerarse, dentro de una preponderancia de las

coordenadas administrativistas. No sucede lo mismo con MARTNEZ LPEZ-MUIZ, Jos
L., Fuerzas Armadas y administracin pblica, en AA. VV, Jornadas de Estudio sobre el
Ttulo Preliminar de la Constitucin, 1988, Madrid, Ministerio de Justicia, Centro de
Publicaciones de la Secretara General Tcnica. Tomo IV, pgs. 2701- 2725, in toto quien
sostiene la categorizacin de las FAS como Fuerza ejecutiva pblica a resultas de la cual
las consecuencias tienen un fuerte carcter institucionalista. Hace poco, esta posicin ha sido
seguida por FERNNDEZ-PIEYRO Y HERNNDEZ, Emilio, Las nuevas Delegaciones
del Ministerio de Defensa y la estructura de la Administracin perifrica del Estado... cit. en
concreto pgs. 165-169, quien niega que las FAS formen parte de la Administracin militar.
De otra parte, recientemente, HERRERO DE MIN, Miguel, Dimensin
constitucional de la profesionalizacin... cit., pgs. 11-27 ha dedicado algn espacio a esta
vieja discusin, aportando alguna luz nueva. Herrero, en las pgs. 26 y 27, seala que
prefiere recurrir a la categora de orden concreto que Schmitt formulara para superar la
disyuntiva entre normativismo y decisionismo como criterios de interpretacin
constitucional. Es el orden concreto, como entramado de relaciones constitutivas de un
conjunto, lo que permite entender la ndole de las Fuerzas Armadas y tambin, dicho sea de
paso, de la Administracin civil y de sus grandes cuerpos si stos han de conservar el
espritu diferencial que garantiza su capacidad de servicio. Bajo esta perspectiva,. Herrero
defiende la oportunidad de unos valores particulares en orden de una mejor prestacin del
servicio que la sociedad demanda.
Cabe sealar que este autor hace referencia a la obra del alemn, recientemente
traducida, SCHMITT, Carl, Sobre los tres modos de pensar... cit. En la misma, como luego se
observa, se incluyen valiosas reflexiones en las que se advierte el peso y xito de las
consideraciones institucionalistas de Hauriou y Santi Romano.
Por su parte, actualmente, MENNDEZ MENNDEZ, Adolfo, Administracin militar...
cit. (subsecretario de Defensa) lo que subraya desde un inicio es la naturaleza
eminentemente insperodoal de las FAS. Sin atender expresamente al debate, aunque
subyace claramente en sus afirmaciones, seala que tras los veinte aos de vigencia de la
Constitucin [] puede afirmarse que su artculo 97 no ha sido condicionado en modo
alguno por el polmico art. 8 sino que, es este ltimo el que, a todos los efectos, se ha
interpretado y desarrollado a partir de lo previsto por aqul.. Ver, ob. cit. pg. 610. Esta
posicin pareca sealarse incluso en el trabajo de FERNNDEZ FLORES, Jos L., Los
fundamentos el orden jurdico militar en el Estado Social y Democrtico de Derecho, cit.
cuando afirmaba la necesidad de mantener el especfico orden militar interno, cit. pg.
272, sin mayor reflexin sobre el particular. Lpez Bentez, que si bien se acaba de incluir
entre los administrativistas, en su excelente trabajo sobre las relaciones de especial sujecin,
ah citado, parece inspirado tanto por el funcionalismo como por la existencia de un orden
interno cuando, entre otros, afirma sobre la permanente peculiaridad de ciertas relaciones
jurdico administrativas, que no son particulares de Espaa ni de ninguna poca, sino que
estn en la propia naturaleza de las cosas, en la atmsfera jurdica que respira y alimenta el
ordenamiento (ver, ob. cit. pg. 350).
1178 As, SUREZ PERTIERRA, Gustavo, Regulacin jurdico-constitucional de las
Fuerzas Armadas, cit. en aquel momento, tal autor ostentaba el cargo de Subsecretario de
Defensa. En la actualidad, dicho autor resuelve la polmica afirmando que la naturaleza de
las FAS no se deduce del artculo 8, dedicado a constitucionalizar las misiones de los
Ejrcitos, sino del artculo 97, en el que se dispone que stos forman parte de la
Administracin, as en SUREZ PERTIERRA, Gustavo, La Administracin Militar a lo
largo de veinte aos... cit. pgs. 597-598.
443
Tesis doctoral
Debe sealarse en primera instancia que la polmica ha sido

atpica1179, velada1180, en apariencia vaca1181, a la par que
posiblemente sobredimensionada1182.
Tal debate doctrinal no deja de resultar extrao a quien se interesa por la materia
militar; la polmica en s guarda unos caracteres que permiten calificarlo, cuanto menos,
como atpico. Y es que pese a lo prolfero de la contienda intelectual, algunos de entre
quienes se han posicionado han puesto en duda su centralidad y proyeccin jurdicas, si
bien, ello no les ha impedido decantarse por una u otra posicin. No resulta sencillo
comprender cmo, una cuestin que se juzga como estril jurdicamente, ha suscitado tan
prolfera polmica. La propia existencia del debate impele a considerar que algo subyace
tras l.
As, LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pgs. 368-369, afirma
que: sostener en la actualidad que las Fuerzas Armadas son una institucin no constituye
una operacin interesante bajo una ptica jurdica. No hay consecuencias, el concepto no
sirve para identificar un determinado rgimen jurdico. En este sentido, cabe recordar que
Lpez Ramn dedica para ello toda su ejemplar obra. Ciertamente, la irrelevancia jurdica
de la cuestin es, propiamente, una de las conclusiones de su posicionamiento en tal debate.
Tal es as, que afirmar la esterilidad o inocuidad del mismo conlleva la aceptacin de no
pocas premisas, la cuales tienen una ineludible proyeccin jurdica.
1180 Debe advertirse la falta de acierto de gran parte de los trabajos relativos a este
dualismo jurdico institucionalistas-administrativistas. Y es que la mayora de estos estudios
no han manifestado con claridad las importantes consecuencias que se pueden derivar del
acogimiento de un postulado institucionalista o uno administrativista.
1181 BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin constitucional... cit. pgs. 66-67, afirma que
Esta polmica doctrinal administracin versus institucin [...] presenta una doble quiebra
que la convierte a la postre en realmente intrascendente a la hora de fijar la posicin de las
Fuerzas Armadas en nuestro sistema constitucional. [...] La polmica es no slo confusa
desde el punto de vista terico [...] sino, adems, casi irrelevante desde el punto de vista
prctico, es decir, el de la concreta interpretacin constitucional.
Ms recientemente, en la lnea de lo mantenido en su trabajo antes citado se ha
pronunciado por la irrelevancia jurdica de la cuestin RODRGUEZ VILLASANTE, Jos L.
en los tambin citados encuentros celebrados en el marco de los Cursos de Verano de El
Escorial, organizados por la Universidad Complutense de Madrid los das 28-29 de agosto
de 1997; concretamente en su participacin con ttulo Los derechos fundamentales del
militar y la profesionalizacin de las FAS; las actas de dichos encuentros todava no han
sido publicadas.
Por ltimo, HERRERO DE MIN, Miguel, Dimensin constitucional de la
profesionalizacin... cit. pg. 26 ha sealado que esta polmica puede resultar estril si de
ella no se deducen consecuencias prcticas.
Por el contrario, como recientemente ha apuntado SUREZ PERTIERRA, Gustavo, La
Administracin Militar a lo largo de veinte aos... cit. pg. 597, No es ste, como pudiera
parecer, un problema meramente acadmico
1182 La falta de claridad en la percepcin de la importancia del debate ha supuesto que,
en ocasiones, la propia polmica se haya alimentado a s misma. As, la doctrina ha dedicado
notables esfuerzos en categorizar a las FAS como institucin, administracin, poder pblico,
fuerza ejecutiva pblica, etc. Sin embargo, llegado el punto de deducir unas consecuencias
de las diversas categorizaciones, existen sorprendentes silencios
Trillo, por ejemplo, simplemente concluye toda su exposicin significando que de lo
nico que se trataba era de afirmar tal carcter y de negar que las FAS sean Administracin.
Ver, TRILLO-FIGUEROA, Las Fuerzas Armadas en la Constitucin espaola... cit. pg.
150.
1179
444
Libro primero
Lo que parece haberse debatido bsicamente a travs de las

posiciones administrativa o institucional, es la posibilidad de que el
poder militar haya sido, en alguna medida constitucionalizado1183.
Aunque la cuestin va ms all del principio de subordinacin
militar, esto es, de supremaca civil. El debate plantea al fin y al
cabo la supremaca de la Constitucin sobre las FAS y el Derecho
militar, y como una de las consecuencias que se derivaran de ello,
el alcance de la supremaca civil sobre el poder militar. La
supremaca civil sobre el poder militar se hace depender en ltima
instancia de la supremaca constitucional1184. As pues, resulta
primero imprescintible atender a la supremaca constitucional sobre
las FAS y el Derecho militar, para luego, entre otros aspectos,
advertir el alcance de la supremaca civil que se desprende de la
Constitucin
Y el problema fundamental de esta disputa ha sido que las
importantes consecuencias polticas que podan derivarse de segn
qu posiciones han polarizado y deformado el tratamiento jurdico
de la materia innecesariamente. Triepel, quien con tanto acierto
Los postulados institucionalistas pueden dar pie a sostener interpretaciones del texto
constitucional regresivas respecto de este principio de supremaca civil. As lo advierte
expresamente BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin militar... cit. pg. 77 quien
pone de manifiesto cmo la va interpretativa institucionalista llevada hasta sus ltimas
consecuencias pudiera arribar, incluso, a resultados contradictorios con la proclama de
subordinacin absoluta y sin grietas de lo militar al poder civil.
Una construccin institucionalista conllevara interpretar que las FAS (reguladas en el
Ttulo Preliminar) son una institucin y, por tanto, no son la Administracin militar que
el artculo 97 somete claramente a la direccin del Gobierno; en razn de ello, el mando
supremo de las FAS que precepta el artculo 62. h) CE cobrara una virtualidad material y
no meramente simblica o formal. Mediante esta lectura institucionalista se fomentaran,
pues, las teoras del poder de mando militar que tuvieron especial vigencia en el siglo
pasado. As, quedara legitimado constitucionalmente un dualismo entre el poder civil y el
poder militar.
Por contra, desde un posicionamiento administrativista, el artculo 97 adquirira plena e
incuestionable virtualidad. As, las FAS, como integrantes de la Administracin militar
del Estado, quedaran expresamente sometidas a la direccin del Gobierno. En
consecuencia, tanto en ste como en diversos preceptos del texto constitucional habran
quedado recogidos el corolario de efectos que tradicionalmente se incluyen dentro del ms
genrico principio de la supremaca civil democrtica.
1184 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pg. 88 recuerda la clara vinculacin
entre supremaca civil y supremaca constitucional, al sealar que la clave para garantizar
la subordinacin del poder militar al civil radica en la negacin de la autonoma del
ordenamiento militar y la proclamacin de su sometimiento al ordenamiento general. Se
reitera esta idea en su conclusin nmero uno, pg. 747: La afirmacin de que las Fuerzas
Armadas se guan por los mismos principios jurdicos que el resto de las Administraciones
Pblicas conduce a consolidar la sujecin de los militares a la Constitucin y al Poder Civil.
1183
445
Tesis doctoral
criticase la rigidez formalista de la doctrina del Derecho pblico

alemana, en tiempos difciles se postulaba con claridad por la
vinculacin del Derecho pblico con la poltica, pero ahora bien,
siempre con criterios jurdicos pblicos y bajo el mtodo del
Derecho. Dira el alemn que el Derecho pblico no tiene
absolutamente otro objeto que lo poltico. El profesor de Derecho
pblico no puede, por tanto, renunciar a analizar los fenmenos o
intenciones polticas con criterios jurdico-pblicos1185. Lo que ello
no puede conllevar es a deformar los criterios jurdicos propios o
del adversario para alcanzar el fin pretendido. Y en este debate
institucional/administrativo se aprecia en muchas ocasiones este
fenmeno.
Desde las filas institucionalistas se han defendido las posiciones
como si considerar a las FAS Administracin supusiese un atentado
a la necesaria eficacia de la fuerza militar y un desconocimiento de
sus caracteres propios. Desde las filas administrativistas se han
defendido las posiciones como si la nica forma de atar a las FAS y
al Derecho militar a la Constitucin y al poder civil fuese sealando
su carcter de Administracin. Como aqu se sostiene, y en modo
alguno ello supone ningn posicionamiento eclctico, que las FAS
sean una institucin jurdica no es incompatible con el hecho de que
en Espaa se hayan constitucionalizado en el marco de la
Administracin militar y, sobre todo, que el hecho de que sean una
institucin conformada por un ordenamiento propio, de ninguna
manera relaja su vinculacin con la Constitucin.
b) La verdadera importancia del debate

El debate central institucionalistas frente a administrativistas se
basa, desde mi punto de vista, en admitir o no la existencia de un
ordenamiento jurdico militar, entendido como un sector del
ordenamiento inmune o situado al margen de sus ms globales
valores informadores1186. Se tratara, pues, de dejar cojo al
TRIEPEL, Heinrich, Derecho pblico y poltica, Civitas, Madrid, 1974, pg. 42.
Ver, DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, El control jurdico-constitucional...
cit., pg. 2990. Este autor ha afirmado que desde una perspectiva jurdica institucionalista:
1185
1186
446
Libro primero
ordenamiento militar al no asumir que ste no slo se inspira por la

necesidad (eficacia, disciplina, etc.), sino tambin en el resto de los
contenidos constitucionales.
Un claro ejemplo de una visin institucional as entendida nos
lo ha proporcionado no hace mucho Parada Vzquez, quien afirma
que la Constitucin reconoci la institucin particular de las FAS y
todas sus exigencias propias a su naturaleza para rebajar o
excepcionar, asimismo, la aplicacin de los derechos fundamentales
de los militares, as como para garantizar su perfil institucional e
impedir que el legislador ordinario pudiera alterar el ncleo
tradicional del derecho militar.1187 Por este medio se aunaban las
ventajas de respetar el principio de sujecin de las Fuerzas Armadas
al Gobierno democrtico con unas peculiaridades estructurales que
son garanta esencial para su eficacia operativa y una defensa frente
a su instrumentalizacin politico- partidaria.1188 Todo ello tena
como punto de partda el artculo octavo de la Constitucin que a su
juicio fue corrompido con los gobiernos socialistas. Este precepto,
como advertiran otros autores, sirvi para hacer efectiva una suave
transicin militar y una amortiguacin de la vigencia de la ley de
el Texto fundamental se limitara a reconocer aqulla histrica institucin, con su

peculiar modo de existencia, sus propios valores y su ordenamiento jurdico peculiar...
estableciendo como nicos lmites (externos) lo que el propio artculo 8-2 CE enuncia como
principios de la Constitucin [...] la vinculacin constitucional sera la propia de una
vinculacin negativa respecto de sus peculiaridades jurdicas, es decir, sera posible
mantener todos los rasgos propios, en tanto en cuanto no choquen de modo directo y frontal
con preceptos, valores o principios constitucionales [...] Por el contrario, rechazando la
connotacin institucionalista, se llega mas fcilmente a la idea de vinculacin positiva a la
Constitucin.
Domnguez Berrueta es, a mi juicio, el autor espaol que en con mayor acierto ha
captado la necesidad de afrontar el plano jurdico militar como un problema ms de
interpretacin e integracin del marco constitucional -ver pgs. 2994 y ss. -. Tal y como aqu
pretende subrayarse, a mi juicio, la cuestin no debe centrarse en la consideracin de las
FAS como administracin o institucin, sino que ms bien se trata del ejercicio acertado de
la ponderacin de derechos, bienes y valores constitucionales y de la necesidad de que en
tal actividad se tengan en cuenta una serie de pautas que con carcter general el mismo
Tribunal ha desarrollado jurisprudencialmente.
otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, cit. pg. 10.
1188 Ibidem pg. 11.
447
Tesis doctoral
leyes en el marco militar, pues lo cierto es que el institucionalismo

fren la aplicacin de la Constitucin para el mbito militar1189.
Desde una perspectiva jurdico-institucional no se llega a
afirmar que el ordenamiento militar pueda contravenir la
Constitucin, lo que sera de todo punto insostenible1190. Sin
embargo, la afirmacin de que las FAS son una institucin parece
resultar por s de peso para subrayar el principio de necesidad, y no
el resto de contenidos constitucionales. Desde las posiciones
institucionalistas, se sostiene de forma ms o menos abierta una
relativizacin del alcance de la normatividad constitucional para el
mundo de los cuarteles1191. Bastara con que las FAS acatasen
polticamente la Constitucin, pero en modo alguno que sus
contenidos hubiesen de constatarse en ella1192.
La consideracin institucional, tal y como se sigue con detenimiento,
viene a suponer a modo de una autoderogacin implcita o explcita de la
Constitucin para el mbito militar. Por contra, bajo un soporte
jurdico mayormente formalista o estructuralista, el sostenimiento
Introduccin. La Constitucin y el ordenamiento militar (sin referencia al autor),

en DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas,
Marcial Pons, Madrid, 1997, pgs. 23-28, pg. 24.
1190 BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin constitucional... cit. pgs. 24-25, no duda en
reconocer la legitimidad de la existencia de un ordenamiento militar al margen del civil. Bajo
este planteamiento que aqu no se comparte, lo que afirma este autor es que lo que
corresponde al Estado constitucional es reducirlo al mnimo (ver, pg. 24).
1191 A riesgo de excesiva simplificacin, puede afirmarse que el institucionismo jurdico
da cobertura a un entendimiento del Derecho como receptor de la peculiaridad castrense. Al
situarse el Derecho como receptor de todo aquello propiamente militar se desprendera una
cierta inmutabilidad de la Institucin militar. Esta institucin resultara ser una realidad
previa que el Derecho simplemente conforma y brinda su proteccin jurdica.
De este modo, podra incluso admitirse la permanencia y reconocimiento de unos
principios, valores y particularidades propias de las FAS aun cuando resultasen difcilmente
compatibles con los propios mandatos, principios y valores constitucionales. En
consecuencia, parece cuestionarse la completa normatividad de la ley de leyes sobre la
singularidad militar.
1192 Un claro ejemplo de esta perspectiva, entre otros, puede seguirse en FERNNDEZ
FLORES, Jos L., Los fundamentos el orden jurdico militar en el Estado Social y
Democrtico de Derecho, cit. pg. 272 cuando afirma que que el Ejrcito sea democrtico
es que acate la constitucin, y no otra cosa. Un Ejrcito que acata la Constitucin
democrtica, pero en modo alguno, un Ejrcito que est organizado internamente de modo
democrtico, puesto que esta democracia es incompatible por esencia con la esencia misma
del Ejrcito, que es disciplina, jerarqua y unidad, Que es mando y rechaza la igualdad en
los grados y que es opuesto a toda opcin, en cuanto pluralidad de opciones, en el aspecto
poltico.
1189
448
Libro primero
del carcter Administrativo de las FAS implica una sujecin ms

estricta a los enunciados constitucionales1193.
Ahora bien, no resulta admisible el seguimiento de la posicin
institucional o de la percepcin administrativa de forma extrema.
Una y otra perspectivas, tal y como se han reflejado, implican una
polarizacin exagerada de cmo percibir el fenmeno jurdico
militar.
A mi juicio, mediante este dualismo jurdico (institucinadministracin) se han canalizado dos posiciones respecto de la
evolucin y compatibilizacin de las FAS a los Estados
democrticos de Derecho. Parece haberse instrumentalizado as la
dificultad que entraa la adaptacin de las FAS al Estado constitucional y
los diferentes grados de exigibilidad de este necesario proceso de
adecuacin. As, la plena sujecin constitucional que subraya la
consideracin administrativa de las FAS implicara la exigencia de una
total puesta en contexto de la Administracin militar con el marco jurdico
poltico constitucional. Por contra, considerar a las FAS como institucin
implicara admitir un distanciamiento castrense del contexto jurdico
poltico general que la ley de leyes establece.
1193
A diferencia de la visin jurdico -institucional, desde los postulados
administrativistas se rechazara radicalmente la existencia de un ordenamiento jurdico
separado del ordenamiento general. Sin embargo, afirmar el carcter administrativo de las
FAS, puede comportar una indeseable rigidez formal, al exigir el reconocimiento expreso de
toda peculiaridad del Derecho militar. Tal visin administrativista estricta exigira justificar
cualquier modulacin con expresiones constitucionales -as, por ejemplo, la disciplina
militar slo tendra cabida en tanto en cuanto resulta expresamente reconocida en los arts.
28 y 29 CE).
Este autor, conjuntamente con Domnguez Berrueta, Fernndez de Gatta y Nevado
Moreno, en sus diferentes trabajos, sigue un riguroso formalismo al exigir que la
Constitucin de forma expresa la que reconozca las peculiaridades constitucionales
militares. As, en la pg. 103 se afirma que toda particularidad o especialidad [] debe ser
susceptible de hallar justificacin y fundamentacin expresa en la propia Constitucin (en
la misma direccin, vase el captulo 3 del libro o la pg. 411 del mismo. Al respecto vase
afirmado en mi comentario a la obra conjunta de stos en la Revista de Estudios Polticos, n
101, pgs. 414-422, en concreto, pg. 418.
Por contra, aqu no se sostiene la necesidad expresa del reconocimiento constitucional de
cada una de las especialidades militares, lo cual sera impropio de la naturaleza de una
Constitucin. La consideracin institucional de las FAS tal y como aqu se sustenta, implica
que, de un lado, no haya una negativa constitucional expresa a la especialidad militar de la
que se trate (por ejemplo, que no se niegue la disciplina militar). No es menester que se
reconozca expresamente la disciplina militar para que sta sea admisible
constitucionalmente.
449
Tesis doctoral
B) EL DUALISMO SOCIOLGICO EN LA PERCEPCIN DE LAS

FUERZAS ARMADAS Y SU INTERCONEXIN CON EL
DUALISMO JURDICO-CONSTITUCIONAL. LA NORMATIVIDAD
CONSTITUCIONAL Y EL MODELO CONSTITUCIONAL DE
FUERZAS ARMADAS
Como se vi, en la disciplina sociolgica se ha dado, tambin,

una claro dualismo a la hora de concebir a las FAS. Con modelos
institucional y ocupacional definidos por Charles Moskos, el
norteamericano reproduca dos corrientes esenciales en la
Sociologa militar en razn de la convergencia o divergencia de las
FAS con la sociedad. En el formato llamado institucional o
divergente los Ejrcitos quedan distanciados de la sociedad y del
sistema poltico civil, se daba una concepcin severa de los
valores militares, parejo a un reconocimiento mnimo de los
derechos y libertad del militar. A diferencia de este modelo
institucional, calific de ocupacional o convergente a aquel tipo
de Ejrcito ms integrado en la sociedad civil funcional, social y
polticamente. Asimismo, Moskos seal la existencia de un tercer
modelo denominado plural, que supona la proyeccin
heterognea de los dos anteriores en las distintas Armas, Cuerpos o
Unidades que componen las FAS.
Pues bien, estos formatos sociolgicos institucional / ocupacional
guardan evidentes paralelismos con los posicionamientos institucionalistas
/ administrativistas que en lo jurdico se han dado en Espaa1194. Y es que
tanto uno como otro dualismos son relativos al grado de adecuacin de las
FAS a su contexto actual. As, de manera semejante al dualismo
jurdico, pero desde una perspectiva ms amplia como corresponde
a la Sociologa, se da una polarizacin a la hora de concebir el grado
de adecuacin de las FAS al contexto cultural, social, poltico y
econmico del presente.
La interconexin de lo sociolgico y lo jurdico deviene
evidente. El modelo sociolgico ocupacional quedara emparentado con la
concepcin administrativa de las de las FAS. El estricto normativismo
1194 Dicha relacin slo es advertida expresamente en la obra de RODRGUEZVILLASANTE y PRIETO, Jos L., en La Ley 17/1989, de 19 de julio... cit. pgs. 168-169, si
bien subyace claramente en la obra de BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. ver,
pgs. 233 y ss.
450
Libro primero
administrativista impondra la sujecin ms estricta de las FAS al

poder democrtico, a los principios constitucionales generales y a
los derechos y libertades, es decir, al contexto jurdico - poltico
constitucional. En el lado opuesto, en clara coincidencia terminolgica, el
formato sociolgico institucional se avendra bien con la percepcin
jurdico - institucional de las FAS, que parece excepcionar
constitucionalmente la obligacin de adaptarse a su contexto
jurdico-poltico. Se trata, pues, de las dos caras de una misma
moneda, apreciada desde dos disciplinas diversas: la Sociologa y el
Derecho. Sin embargo, no hay que fundir y confundir uno y otro
planos.
Al jurista no concierne apreciar si se encuentra ante un modelo
sociolgico institucional u ocupacional1195, ste no sera un enfoque
del todo acertado. Ello es as en tanto en cuanto la Constitucin
establece su propio modelo de FAS. Y es que la ley de leyes contiene
reglas, principios y valores generales proyectables sobre los
elementos que definen los modelos de FAS (finalidad, naturaleza de
los Ejrcitos, concepcin de la profesin militar, relaciones con la
sociedad civil, posicin poltica de los Ejrcitos, etc.)1196. Como
consecuencia, la misin del jurista debe consistir en descubrir cul
es el modelo constitucional (y no sociolgico) de FAS. Esta ser la tesis
que se desarrollar ms tarde.
Podra pensarse que al jurista concierne apreciar la adecuacin de uno u otro modelo
sociolgico al sistema constitucional, es decir, apreciar en qu medida resulta admisible
constitucionalmente un modelo sociolgico institucional, uno ocupacional e incluso uno
plural. Un anlisis desde esta perspectiva lo segu en el citado estudio COTINO HUESO,
Lorenzo, El reto de la profesionalizacin... cit. BLANQUER, por su parte, se plantea la
cuestin de los modelos sociolgicos de Ejrcito afirmando que el formato institucional es el
mayormente acorde con la eficacia exigida a las FAS en virtud del artculo octavo y el
formato ocupacional el que respeta la optimizacin de los derechos y libertades. (Ver,
BLANQUER David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 234 y 235).
1196 Para apreciar un esquema bastante completo de los elementos que definen un
modelo de Ejrcito, puede verse, FLECKENSTEIN, Bernhard, Alemania Federal, AA. VV.,
Lo militar: ms que una profesin?, cit., pgs. 232-253, en concreto en la pg. 235. As, a la
hora de determinar ante qu modelo de Ejrcito nos encontramos se trata de escrutar cmo
se determinan en la Constitucin, al menos en sus aspectos bsicos, los elementos
determinantes y definitorios del modelo de FAS: funciones, elementos integrantes, la
sujecin a los poderes democrticos del Estado, el estatuto de sus miembros, la
admisibilidad constitucional de la disciplina y del espritu militares tradicionales, las
exigencias contenidas en la ley de leyes respecto de la composicin social de las FAS, la
naturaleza de la jurisdiccin militar, etc. Averiguando la configuracin constitucional de
tales queda perfilado cul es el modelo constitucional de FAS.
1195
451
Tesis doctoral
Ahora bien, para emprender esta tarea el jurista requiere,

ineludible y previamente, constatar y determinar la premisa de la
que parte: la plena normatividad de la Constitucin para el mbito
militar. Si la Constitucin contiene normas generales definitorias de
un modelo de FAS -el constitucional-, es preciso aseverar la
aplicacin de la norma suprema sobre este mbito. Y esta labor,
como se ver, no exenta de dificultades, es la que aqu pretende
operarse, una vez sentadas las anteriores premisas.
Una advertencia previa
A pesar de los evidentes nexos que se han apreciado entre las
perspectivas sociolgica y jurdica (y, por ende, los paralelismos
entre el modelo sociolgico institucional de FAS y la
categorizacin jurdico institucional de las mismas), el
tratamiento debe ser diferenciado. De ah que quepa advertir que,
salvo mencin expresa en contrario, el empleo que se d a
continuacin del trmino institucional responde al enfoque
jurdico del mismo.
II. La significacin que tiene el reconocimiento de una

institucin y un ordenamiento jurdico en nuestros das.
Rechazo de unas connotaciones institucionalistas que
mermasen la normatividad constitucional
A) CMO ABORDAR LA MATERIA DE FORMA ADECUADA
Para sostener la completa recepcin del principio de
supremaca constitucional (y, por ende, tambin el de subordinacin
militar) en nuestra Constitucin en absoluto es menester negar la
virtualidad de las teoras generales institucionalistas1197, ni incluso
A mi juicio, negar las concepciones institucionales del Derecho comporta un grave
riesgo. No puede descartarse y renunciar a una percepcin general del Derecho a los solos
efectos de intentar evitar sus negativos efectos en el mbito militar.
No obstante, ste es el camino seguido por, LPEZ RAMN, Fernando, La
caracterizacin jurdica... en especial, pgs. 368-369, donde intenta rechazar las corrientes
institucionistas generales. Por su parte, DOMNGUEZ-BERRUETA, Miguel, y otros, en El
control jurdico-constitucional de la transicin militar... cit., pgs. 2955- 3006, persigue a lo
largo de su trabajo negar las connotaciones institucionalistas (ver, ob. cit. 2990), si bien, al
final del mismo parece rendirse a la virtualidad del carcter institucional de las FAS y a los
efectos que ello conlleva (ver, ob. cit. 3001-3002).
1197
452
Libro primero
hace falta negar que las FAS son una institucin1198. Y es que
devendra poco riguroso -y ciertamente paradgico- que una
connotacin institucionalista1199 deba rechazarse para el mbito
militar (porque parece comportar una serie de vicios para los
propios contenidos constitucionales) y por contra, deba admitirse,
entre otros mbitos, en materia de derechos fundamentales (pues
supone un formidable elemento de determinacin de su alcance)1200.
Del mismo modo, sostener una concepcin administrativista de las
FAS que supusiese negar que tras lo que ha sido constitucionalizado
como Administracin militar subyace una verdadera institucin
histrica, sociolgica o jurdica devendra, por necesidad, endeble.
Es por ello que entiendo que la forma correcta de abordar la cuestin de una
Tampoco se trata de mantener que las FAS no cumplen los rasgos conceptuales de
ser una institucin. Esta va, cuanto menos, no comporta el grave riesgo de negar las
concepciones institucionales del Derecho. Esta es la lnea elegida, bsicamente, por
BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin militar... cit. que dedica buena parte de su
estudio a negar que las FAS renan los caracteres definitorios de una institucin.
1199 DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, El control jurdico-constitucional... cit.,
pg. 2990 afirma que rechazando la connotacin institucionalista, se llega mas fcilmente a la
idea de vinculacin positiva a la Constitucin.
1200 Al respecto de la oportunidad de combinar un anlisis estructural-formal con uno
institucional-funcional en el mbito de los derechos fundamentales puede verse FREIXES
SANJUN, Teresa, Constitucin y Derechos Fundamentales. I-. Estructura jurdica y funcin
constitucional de los derechos. Introduccin al sistema de derechos de la Constitucin espaola de
1978, PPU, Barcelona, 1992 (entre otras, ver, pgs. 115-119)
La proyeccin institucional que ahora se significa como positiva respecto de los derechos
fundamentales se relaciona ntimamente con la necesidad de delimitar el contenido
constitucionalmente protegido de stos. Al respecto, en especial, vase MARTN
RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO PARDO, Ignacio, Derechos fundamentales y Constitucin,
Civitas, Madrid, 1988, en concreto, la segunda parte del libro, debida al segundo de los
autores, y en particular, entre otras, pgs. 142, y 151-152. La jurisprudencia constitucional,
tal y como SNCHEZ FERRIZ, Remedio, ha percibido (ver, entre otros, Comentarios a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Un ao en la jurisprudencia constitucional sobre
la informacin. Consolidacin o cambio de la doctrina anterior?, en Revista General del
Derecho, mayo de 1994, pgs. 5033-5051), asumi en buena medida esta aportacin del
maestro de Oviedo (ver, sentencias. 15/1993, 282/1993 y 336/1993).
Ms recientemente el Tribunal nos recordaba los elementos bsicos de este punto de
vista (sentencia 3/1993, de 13 de enero):
El enjuiciamiento de las pretensiones de las partes en este proceso constitucional
requiere [] que identifiquemos en primer lugar cules son los derechos fundamentales en
presencia (sentencias del Tribunal Constitucional 336/1993 y 22/1995, entre otras). Para
determinar seguidamente, de conformidad con la funcin que corresponde a este Tribunal
[arts. 123. 1 y 161. 1 b) CE], si el rgano jurisdiccional ha efectuado o no una adecuada
delimitacin de los derechos fundamentales que se han individualizado, atendidas las
circunstancias particulares del caso. Lo que implica, dicho en otros trminos, considerar si el
ejercicio de esos derechos fundamentales ha tenido lugar dentro del mbito
constitucionalmente protegido o, por el contrario, se ha transgredido dicho mbito
(sentencias del Tribunal Constitucional 15/1993, 336/1993 y 167/1995, entre otras).
1198
453
Tesis doctoral
manera rigurosa consiste en apreciar la verdadera significacin actual y

alcance constitucional de las corrientes institucionistas del Derecho y, por
ende, deducir las consecuencias jurdicas que comporta el hecho de
reconocer que las FAS son una institucin.
De este modo, a continuacin se pretende demostrar que el
hecho de que las FAS sean una institucin no puede comportar
cualquier menoscabo -o autoderogacin- de la normatividad de la
Constitucin espaola. Ms tarde, una vez superadas estas
connotaciones institucionistas, se sustentar la plena
normatividad constitucional desde una perspectiva diferente, la
estructural-formal.
B) LA INICIAL SIGNIFICACIN DE LAS TEORAS

INSTITUCIONISTAS SUPONA CIERTA MERMA DE LA
NORMATIVIDAD CONSTITUCIONAL SOBRE LO MILITAR
a) La perspectiva institucional clsica y la sujecin de las

instituciones al Derecho
Desde principios del presente siglo, y con directos precedentes
en el anterior, ante la visin formalista, normativa y estatalista
asentada magistralmente tanto por Kelsen como por la Escuela de
Derecho pblico alemn (Gerber, Laband, etc.) surgieron diversas
reacciones desde mbitos diversos. En Italia con Santi Romano o en
Francia Hauriou, como reaccin a un asptico formalismo, para
acercar a la realidad al Derecho surgira una teora entonces llamada
institucional1201. En Alemania Schmitt, afirmara la preexistencia de
1201 As, MARTN RETORTILLO, Sebastin, en La doctrina del ordenamiento jurdico
de Santi Romano y algunas de sus aplicaciones en el campo del derecho administrativo,
estudio preliminar a la obra ROMANO, Santi, El ordenamiento jurdico, IEP, Madrid, 1963,
pgs. 9-77, presenta al institucionismo como una respuesta del pluralismo jurdico contra la
concepcin monista que reduce el Derecho al nico derecho estatal, de otro lado, sita al
institucionismo contra el positivismo jurdico en su concepcin ms estricta.
Como recuerda BOBBIO, Norberto, Contribucin a la Teora del Derecho. Fernando Torres
Editor, Valencia, 1980 pg. 156 y en Teora General del Derecho, Debate, Madrid, 1991, pg. 22,
los postulados institucionalistas adquieren su mxima representacin con Hauriou y Santi
Romano. Sin perjuicio de ello, la perspectiva institucional del Derecho adquiere diversas
proyecciones como la tradicin cristiana (tal es el caso de Georges Renard, Theorie de
l'institution, Pars, 1930), o la influencia de corrientes socialistas libertarias (Proudhom), o
454
Libro primero
un orden interno que repugnaba toda regulacin y el necesario

acercamiento del Derecho a la realidad de dicho orden1202, algo tan
contrario al formalismo de Kelsen, Triepel, tambin en aquel pas
insistira en el acercamiento a la realidad y en el funcionalismo1203.
Bien merece la pena resaltar algunos elementos bsicos de esta
corriente, en sus postulados iniciales, pues los mismos conducen en
alguna medida a una cierta merma de la normatividad respecto de
las instituciones, como pueda serlo la militar. Siguiendo una
construccin institucional -digmoslo as- clsica parece que se
mantenga una independencia de la institucin (en nuestro caso la
militar) del contexto normativo que la regula.
anrquicas, o sindicalistas (Gurvitch). Como destaca Bobbio, la concepcin de Santi

Romano, que es la que ha la postre ha perdurado permaneci al margen de la extensin de
estas teoras por parte de Gurvitch o Renard.
Resulta menester realizar una advertencia, pese a que generalmente se cite
conjuntamente a Hauriou y a Santi Romano, hay que advertir que ni sus construcciones ni
sus intenciones eran las mismas (ver, BOBBIO, Norberto, Contribucin a la Teora del
Derecho... cit., pgs. 161-165). Cabe afirmar, con cautelas, que Santi Romano supo encauzar
jurdicamente la inquietud sociopoltica del de Burdeos.
1202 En especial puede seguirse su antiformalismo en SCHMITT Carl, Sobre los tres modos
de pensar en la ciencia jurdica, cit. El alemn partira de que el Derecho queda determinado
primariamente por un orden interno, no por reglas decisiones. Dicho orden significaba un
resultado de principios morales y racionales, configurados en las costumbres, con
sentimientos, condicionamientos del entorno y a partir del hecho de que y el hombre no
puede vivir ms que con otros hombres. La regla no crea orden, sino que regula la orden
(pg. 12). La conexin de este orden interno con las percepciones institucionalistas era
evidente, as, en las pgs. 20-21 afirmara el orden interno concreto, disciplina y gloria de
toda institucin repugna cualquier intento de normalizacin y regulacin total, la norma
no poda desconocer la institucin. Si se separa el pensamiento jurdico de todo contenido
y de la situacin normal que est en su base, entonces se produce un distanciamiento cada
vez mayor de todo contenido (pg. 43). En las pgs. 59 y ss. manifiesta su aprobacin de las
corrientes de Hauriou y Santi Romano, diciendo que con ello se superaba el normativismo.
Pero, no obstante, adverta que el concepto de institucin no se adaptaba al contexto
dogmtico alemn.
1203 TRIEPEL, Heinrich, Derecho pblico y poltica, cit. reconocera que cuando el jurista
complementa su construccin lgico-formal de los conceptos con consideraciones sociales,
histricas, ticas o de otro tipo no hace Derecho sino Sociologa, ahora bien, arrojar fuera
del Derecho todo lo que no sea lgico formal supone un empobrecimiento de nuestra
ciencia. Afirma en este sentido que sera imposible estudiar Derecho cannico sin Historia
de la Iglesia, o Derecho mercantil sin referencia a la economa, El purismo lgico, que
excluye la Derecho del contacto con otras ciencias, que hace de l una esotrica teora solo
comprensible para los iniciados, que presenta todas las instituciones estatales [] como
esquemas sin sangre sin referencia alguna a su contenido tico, debe conducir
necesariamente a una esterilizacin de la teora del Estado y del Derecho Uno no puede
llegar de ningn modo a un conocimiento de las normas jurdicas sin formarse una idea de
las relaciones finalista de las que trata lo jurdico (ob. cit. pgs. 49-53).
455
Tesis doctoral
La corriente institucional1204 niega que la norma aislada sea el

elemento primario de la experiencia jurdica; del normativismo
formalista kelseniano se deba dar paso al reconocimiento de un
orden interno, unos principios institucionales, reglas no escritas que
derivaban de la propia naturaleza de las llamadas instituciones o
formas tpicas y bsicas de una rama del Derecho1205. Se considera
que la institucin (ordenamiento u organizacin1206) es la que
hace nacer al Derecho; an es ms, la organizacin es Derecho, en el
sentido de ordenamiento, no en el de normas aisladas; el
ordenamiento asume y conserva los elementos del grupo social1207.
Esta identificacin del ordenamiento con la organizacin (en
nuestro caso, el ordenamiento militar con la Institucin castrense),
menguara de algn modo la capacidad del Derecho de
desvincularse de la idea de la propia institucin, de su propia
naturaleza y estructura (es decir, dificulta la capacidad de las
normas militares de desvincularse de los caracteres propios de los
Las siguientes notas de la teora de la institucin son extradas de ROMANO, Santi,
El ordenamiento jurdico,... cit., en especial, pgs. 330 y ss, y MARTN RETORTILLO,
Sebastin, en La doctrina del ordenamiento jurdico... cit.; HAURIOU, Maurice, La teora
de la institucin y la fundacin, en Obra escogida, Instituto de Estudios Administrativos,
Madrid, 1976, pgs. 257 y ss. pgs. 256 y ss.; BOBBIO, Norberto, Contribucin a la Teora del
Derecho... cit., pgs. 156 y ss, 189 y ss. y 253 y ss.; BOBBIO, Norberto, Teora General del
Derecho,... cit., pgs. 18 y ss. 164 y ss.; CARRETERO PREZ, Adolfo, Concepto
constitucional de fuentes del Derecho, en AA. VV., La Constitucin Espaola y las Fuentes del
Derecho. (Vol. I), pgs. 392 y ss.; PREZ MORENO, Alfonso, El concepto de ordenamiento
jurdico en la Constitucin, en AA. VV., La Constitucin Espaola... cit., pgs. 1633 y ss. y
GARCA DE ENTERRIA, Eduardo, y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms, Curso de Derecho
Administrativo, Tomo I, (3 ed.), Madrid, 1983, pgs. 53 y ss.
1205 As, CARRETERO PREZ, Adolfo, Concepto constitucional... cit., pg. 391
considera que las instituciones son parte del Derecho Positivo vigente y se deducen de l
sin necesidad de ley que las exprese, por ser fuentes legales, ya que las leyes enuncian
implcitamente estos principios, a los cuales se les denomina tambin inmanentes a la
naturaleza de las instituciones. En el mismo sentido, vase PREZ MORENO, Alfonso, El
concepto de ordenamiento jurdico en la Constitucin, en AA. VV., La Constitucin Espaola
y las Fuentes del Derecho... cit., (Vol. 3), pg. 1639.
1206 Al respecto del empleo equivalente de los trminos institucin, ordenamiento,
organizacin ver, ROMANO, Santi, El ordenamiento jurdico... cit. pgs. 128-132. Como ms
tarde se seala, la confusin de estos conceptos resulta uno de los mayores problemas de
indefinicin de las corrientes institucionistas. En este sentido cobra relevancia el trmino de
institucin jurdica consagrado por HAURIOU, como realidad social que, reuniendo
determinados elementos, pasa a la categora de afirmacin legal, llegando de esta suerte lo
sociolgico a convertirse en jurdico, as en HAURIOU, Maurice, La teora de la
institucin... cit. pgs. 257 y ss.
1207 As lo entiende CARRETERO PREZ, Adolfo, Concepto constitucional... cit., pg.
392.
1204
456
Libro primero
Ejrcitos). Para las corrientes institucionistas, la institucin precede a

la norma y la define previamente como fuente de Derecho. El
ordenamiento no es un conjunto racionalizado de preceptos
abstractos (formalismo jurdico - estructuralista) sino que, por
contra, tales preceptos adquieren su verdadera virtualidad en el
marco de la institucin que tiene existencia previa. Como concluye
Garca Pelayo, para el institucionismo no es el Derecho el que crea
la institucin, slo sirve a la cohesin de sta1208; en consecuencia, el
Derecho militar nicamente dara cohesin a la institucin de las
FAS.
Como se ha afirmado, tal concepcin institucional clsica
implica una minusvaloracin del alcance normativo; el Derecho
simplemente cohesiona la realidad previa institucional, los caracteres
previos de la institucin parecen situarse por encima de la norma
jurdica. El institucionismo clsico tiene una clara significacin de
permanencia, de continuidad y de lo real1209. Por lo que suscita el
inters presente de este estudio, desde esta perspectiva clsica, el
Derecho slo conformara la realidad institucional militar, sta no
sera otra que la determinada por la naturaleza, por la tradicin e
historia de la Institucin castrense.
b) La perspectiva ordinamental clsica ya apuntaba la vinculacin

a la Constitucin
La concepcin institucional que se ha expuesto, ya en sus
postulados iniciales, se extendi e interrelacion con una
concepcin pluralista de las fuentes del Derecho1210; en virtud de la
misma el valor supremo de la Constitucin qued reforzado. Se
configur as el principio ubi societas ibi ius, donde quiera que se d
As citado por LPEZ GARRIDO, Diego, La posicin constitucional... cit., pg. 957
como una de las notas que caracterizan una institucin, extradas del seminario impartido
por Garca-Pelayo en el Centro de Estudios Constitucionales (1983) sobre el tema El Estado
de partidos.
1209 Ver, HAURIOU, Maurice, La teora de la institucin y la fundacin, cit. pg. 259.
1210 Pese a su interrelacin, es necesario distinguir la teora de la institucin de la teora
de la pluralidad de los ordenamientos jurdicos, stas no son un todo unitario (Respecto de
la necesaria distincin de estas teoras, vase MARTN RETORTILLO, Sebastin, en La
doctrina del ordenamiento jurdico... cit. pgs. 45-49, en igual sentido, vase BOBBIO,
Norberto, Contribucin a la Teora del Derecho... cit. pg. 158 y ss.)
1208
457
Tesis doctoral
una realidad social institucional, necesariamente habr un

ordenamiento. En consecuencia, se afirm la existencia de una
diversidad ordenamientos jurdicos emanados (formal o
materialmente) de los diversos centros de poder de carcter
sociolgico, de las distintas instituciones1211.
El reconocimiento de un sistema formado por una pluralidad
de ordenamientos comportaba la necesidad de reconocer la
existencia de relaciones de coordinacin y subordinacin entre
dichos ordenamientos. La unidad de dicho sistema se lograba por la
existencia de unos principios estructurales y materiales (las normas
cambian pero el ordenamiento jurdico permanece en tanto que
permanecen sus principios1212). Tales principios quedaban recogidos
en la norma bsica del sistema, la Constitucin. Como consecuencia
de todo ello, la ley de leyes pasaba a considerarse el instrumento
fundamental en favor de la unidad y coherencia del ordenamiento
jurdico.
Parece oportuno destacar no slo la sujecin a la norma de
normas, sino la centralidad que para la teora institucionista
adquiran desde un inicio los valores y principios incluidos en la
Constitucin. As, cabe ya subrayar que en la teora institucional la ley de
leyes es la regla o norma fundamental que ordena la institucin, que es el
Estado y, por lo tanto la Constitucin es el ordenamiento superior, al que
se subordinan todas las dems reglas, que son ordenamientos dependientes
de aquel1213.
Hasta el momento, han sido descritas las lneas bsicas que
definan clsicamente la concepcin institucionista u ordinamental
del Derecho y su significacin respecto del mbito militar. Se
tratara, pues, de reconocer la existencia de la Institucin militar que
determinara la existencia de un ordenamiento propio, el Derecho
militar, regido por unos principios propios adecuados para la
Las connotaciones polticas de estas teoras pluralistas eran obvias, frente al monismo
estatalista en un perodo dominante de los totalitarismos. Ello era as en especial en
Hauriou; recurdese que su trabajo traa consigo el subttulo de Ensayo de vitalismo
social)
1212 Ver, GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms,
Curso de Derecho Administrativo, (3 ed.), Civitas, Madrid, 1980, pg. 55.
1213 En este sentido, CARRETERO PREZ, Adolfo, Concepto constitucional... cit., pg.
392.
1211
458
Libro primero
organizacin militar. Es preciso ahora concretar el alcance que

tienen estas iniciales formulaciones institucionales en la actualidad
y, concretamente en nuestro sistema constitucional. Es as como se
apreciar la verdadera virtualidad jurdica que pueden alcanzar las
nociones de institucin y ordenamiento militar.
C) LA EVOLUCIN Y SIGNIFICACIN ACTUAL DE LAS TEORAS

INSTITUCIONALISTAS: LA PLENA SUMISIN DE LAS
INSTITUCIONES Y LOS ORDENAMIENTOS AL DERECHO Y EN
CONCRETO A LA CONSTITUCIN
Parece coincidirse en que la teora de la institucin, en su
elaboracin inicial, resultaba compleja y confusa, no refinada y falta
de precisiones1214. No obstante, a pesar de sus posibles deficiencias o
insuficiencias, no se puede negar que la concepcin institucionalista
supona innegables avances respecto del estructuralismo formalista,
En esta direccin crtica con la concepcin institucional clsica, ver, BOBBIO,
Norberto, Contribucin a la Teora del Derecho... cit., pg. 161 y ss. El mal uso concepto de
institucin, originado por la propia indefinicin del mismo, as como la inutilidad de su
empleo han sido las crticas vertidas al respecto de los iniciales postulado institucionalistas.
MARTN RETORTILLO, Sebastin, en La doctrina del ordenamiento jurdico... cit. pg. 13
no duda en afirmar que los discpulos de Hauriou pretendan encontrar instituciones en
todas partes, y los de Romano, ordenamientos jurdicos. CARRETERO PREZ, Adolfo,
Concepto constitucional..., cit., pg. 392 afirma que si el Derecho nace del hombre y de la
sociedad, admitir que nace de una institucin no es suficientemente esclarecedor, y quiz
resulta superfluo, del mismo modo critica el uso que se ha hecho de este concepto tan
indeterminado. GIANNINI, Massimo Severo, Derecho Administrativo, (traducido por Luis
Ortega), Vol. I, Ministerio para las Administraciones Pblicas, Madrid, 1992. pg. 162
considera que mediante el concepto de institucin se ha pasado a pretender explicar
fenmenos que podran haberse desenvuelto de otro modo distinto, sin tener que recurrir a
la teora de los ordenamientos.
Asimismo, tambin se aduce en contra del institucionalismo que ha quedado fuera del
contexto el contenido poltico antiestatalista que en sus inicios tena la teora pluralista. Por
lo cual, en la actualidad CASSESE, Sabino, Instituzione: un concetto ormai inutile, en
Politica del Diritto, n 1-2, 1979, pgs. 53-62 ha calificado su empleo de intil (citado en
LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica..., cit., pg. 367).
Dentro del mbito doctrinal concreto de las FAS, diversos autores han criticado la
indeterminacin del concepto de institucin y el mal uso del mismo. As, LPEZ
GARRIDO, Diego, La posicin constitucional..., cit., pg. 957, afirma que el concepto [de
institucin] se hace complejo y polivalente; y no se sabe bien qu significa.; en igual sentido
BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin militar..., cit. pg. 60 y LPEZ RAMN,
Fernando, La caracterizacin jurdica..., cit., pgs. 367 y ss. Tambin, se ha puesto de
manifiesto su irrelevancia jurdica, as SUREZ PERTIERRA, Gustavo, Regulacin
jurdico-constitucional de las Fuerzas Armadas, cit. afirma en la pg. 2377 que el concepto
de institucin resulte inocuo, toda vez que no implica, sin ms, autonoma organizativa y
capacidad de decisin.
1214
459
Tesis doctoral
que alejaba al Derecho de la realidad. Por ello, algunos autores

como Bobbio se encargaron de llevar a cabo una importante crtica
positiva de la consideracin institucional del Derecho1215. Tras la
redefinicin que se ha llevado a cabo de esta concepcin jurdica, se
han superado algunas de sus deficiencias y omitido algunas de sus
facetas oscuras. Como consecuencia, el institucionalismo parece
propiciar una constructiva superacin del positivismo jurdico y sus
excesos formalistas. Tal y como apunta Freixes, hoy da el
institucionismo sigue siendo necesario y compatible con el
formalismo jurdico1216.
Sin embargo, dejar atrs antiguas insuficiencias y alcanzar la
validez actual de las construcciones institucionalistas ha supuesto
un coste respecto de los iniciales postulados Con la redefinicin
habida, los conceptos iniciales de ordenamiento, organizacin y,
especialmente, el de institucin han quedado relativizados; las
instituciones han quedado a expensas del Derecho positivo.
a) El nuevo significado y alcance jurdico de la nocin

institucin
En razn de los reajustes efectuados por la doctrina, los
principios y fines de la institucin u organizacin vienen total o
El mayor esfuerzo se debe a BOBBIO, Norberto, Teora General del Derecho,... cit., pgs.
22 y ss. Dicho autor viene a conciliar a la institucin con el Derecho, pues afirma que es
preciso que el Derecho determine previamente los fines de la organizacin y, cuanto menos, los
principios para lograr aqullos. Estas determinaciones, a decir de Bobbio, slo pueden
realizarse a travs de reglas; la dotacin de estas reglas se realiza previa o conjuntamente con el
proceso de institucionalizacin. Como consecuencia de estas consideraciones, la teora
normativa sale reforzada con la institucin, pues es siempre la produccin de reglas el
fenmeno originario, aunque no exclusivo, para la constitucin de una institucin. (ver,
pg. 23).
1216 Ver, FREIXES SANJUN, Teresa, Constitucin y Derechos Fundamentales... cit., en las
pgs. 6-7 afirma que:
el Derecho precisa, pues, de una interpretacin ajustada a su propia esencia y, al mismo
tiempo, a la funcin que desarrolla como tal. [] No existe, en consecuencia, una
contradiccin insalvable entre estructuralismo y anlisis funcional. Si el estructuralismo nos
aporta una base cientfico-positiva, el anlisis funcional la complementa con una interaccin
mutua que nos acerca al conocimiento completo de los fenmenos jurdicos. [...] Esta
complementariedad existente entre estructuralismo y anlisis funcional se revela
sumamente importante en el estudio del Derecho Constitucional
1215
460
Libro primero
parcialmente determinados por la norma jurdica1217. La institucin

ya no es Derecho, sino que la existencia de sta depende en buena
medida de las propias normas jurdicas. En consecuencia, el precio
de la admisibilidad del institucionismo moderno ha sido el de quedar a
expensas de lo que las normas jurdicas expresan. De acuerdo con la
reformulacin institucionista elaborada por Bobbio, estos hechos
relativos e inherentes a la organizacin -que antao se consideraban
Derecho en s- ya no son ajenos al Derecho positivo, sino que se
fundan total o parcialmente en la propia norma jurdica. Como aqu
se afirm desde un inicio para las FAS y el Derecho militar, el
Derecho reconoce, constituye y conforma a la organizacin militar.
La naturaleza y realidad sobre las que se funda el ordenamiento
jurdico-militar estn en muy buena medida determinadas por el
Derecho y en primer orden, por la Constitucin. En la Constitucin
estn los dos pies en los que se mueven las FAS y el Derecho
militar, tanto las necesidades de la defensa (la eficacia, disciplina,
jerarqua, etc.), como las reglas y principios que ubican a las FAS en
el Estado.
b) La relativizacin del alcance de los ordenamientos

El indiscutible monopolio estatalista del reconocimiento de las
fuentes del Derecho implica negar que existan verdaderos
ordenamientos internos, emanados de fuentes autnomas de
poder. De ah que, actualmente, no puede sostenerse que es de la
organizacin (la militar en nuestro caso) de la que necesariamente
emanan las normas jurdicas (ordenamiento interno) 1218. Cuestin
diferente es afirmar que estas normas jurdicas (ordenamiento
1217 Vase lo afirmado supra en la anterior nota a pie n 57. Al respecto, afirma Giannini
que puede haber normacin sin organizacin, pero no puede haber organizacin sin
normacin, es decir, la posicin del Derecho resulta insustituible en el mbito de las
instituciones, y no al contrario. Este autor, en un trabajo ms reciente ha mantenido esta
lnea de relativizacin del significado del ordenamiento jurdico relativo a una organizacin.
As, ver, GIANNINI, Massimo Severo, Derecho Administrativo, cit. pg. 162.
1218 GIANNINI, Massimo Severo, Derecho Administrativo... cit. pgs. 180-181 afirma que
pese a que histricamente la organizacin militar gozara de una autonoma en la emanacin
de las normas que regulaban la organizacin, el tiempo ha atenuado poco a poco el rigor de
los ordenamientos militares y tambin en stos se ha producido una continua invasin de
normas del Estado que han acabado por regular directamente amplios sectores cuya
competencia vena siendo de normas militares internas.
461
Tesis doctoral
militar) se fundan sobre hechos relativos e inherentes a la

organizacin militar que regulan, mas no es de la Institucin
castrense de la que emanan estas normas1219.
De mantenerse la categora de ordenamientos, en una
versin actual, se tratara de ordenamientos organizativos. Por el mero
hecho de reconocerse la existencia de una organizacin como las
FAS (sin capacidad de produccin de Derecho), se reconoce la
existencia de un ordenamiento. En consecuencia, como se
adelant la existencia de un ordenamiento militar viene definida
por la existencia de una organizacin, las FAS, reconocidas,
constituidas y conformadas a partir de la Constitucin, en la que se
incluyen toda una serie de reglas y principios que han de regir para
ordenamiento. As, es posible coincidir con Giannini cuando afirma
que se ha dado sustancialmente el abandono del concepto segn el
cual las FAS constituiran un ordenamiento jurdico separado, con
propias leyes internas y propia autonoma, y el relacionar e inscribir
la Administracin Militar en el crculo de la normativa comn.1220
c) La concepciones institucionistas actuales conllevan la plena

sujecin de la institucin de las Fuerzas Armadas y del Derecho
militar a la Constitucin y el Derecho
Tal y como se ha sealado, el deficiente institucionalismo
inicial qued superado a cambio de un refuerzo de la vinculacin de
las instituciones a las normas jurdicas. De este modo, las
construcciones institucionales han dejado de ser un argumento
vlido -si alguna vez lo fueron- para eludir la sujecin de las
1219 Siguiendo a Giannini, bien cabe hablar de ordenamientos de los cuerpos

organizados y los ordenamientos sectoriales, ver, GIANNINI, Massimo Severo, Derecho
Administrativo... cit., pg. 179.
1220 Cita de GIANNINI, M. S., I Publlici Poterir negli Stati Pluriclasi, en RTDP, nms.
2-3, 1979, pgs. 389 y ss. Citado por DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, El control
jurdico-constitucional... cit., pg. 2994. Domnguez Berrueta es, a mi juicio, el autor espaol
que en con mayor acierto ha afirmado la necesidad de afrontar el plano jurdico militar
como un problema ms de interpretacin e integracin del marco constitucional -ver pgs.
2994 y ss. -, si bien partiendo de la nocin de poder pblico; postura sta que, lejos de ser
errnea, no tiene por qu suponer contradiccin alguna con la categorizacin de las FAS
como parte integrante de la Administracin del Estado, como ya se ha tenido ocasin de
exponer.
462
Libro primero
instituciones -tal la militar- a las normas (en especial a la

Constitucin).
Como consecuencia de la actual significacin de las corrientes
institucionalistas, la naturaleza o la tradicin de la Institucin castrense
no determinan per se el contenido del ordenamiento militar. El Derecho
castrense antes que prefigurado por el principio de necesidad o la historia
de lo militar queda, en primer lugar, a expensas de los mandatos, principios
y valores reconocidos por la Constitucin. La naturaleza y la tradicin de
la Institucin militar slo contribuyen a perfilar el contenido del Derecho
militar dentro del espacio que confiere la ley de leyes. La institucin queda
a expensas de la Constitucin. Como contrapartida a esta sumisin a lo
expresado normativamente, hoy la concepcin institucional ha pasado a
constituir un apoyo insustituible que complementa la norma jurdica
expresada formalmente y la acerca a la realidad social.
Adentrndonos ya en el terreno de la norma suprema y una
vez advertido el desarrollo doctrinal de estas teoras, parece
oportuno sealar -aun brevemente- la recepcin de estas corrientes
institucionales y ordinamentales en la Constitucin espaola de
1978. En particular, resulta interesante detenerse en la
determinacin del alcance del institucionismo por parte de nuestro
Tribunal Constitucional.
D) EL SENTIDO Y ALCANCE DE LAS INSTITUCIONES Y LOS

ORDENAMIENTOS EN EL CONCRETO MARCO
CONSTITUCIONAL ESPAOL
a) La recepcin constitucional espaola del institucionalismo y su

significacin positiva respecto de la normatividad constitucional
Para la tradicin normativa espaola, las corrientes
institucionalistas y ordinamentales de Santi Romano tuvieron su
recepcin por medio del art. 83 de la Ley reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1956 y, aos ms tarde,
en la reforma del artculo primero del Cdigo Civil de 19741221. No
1221 As es, el art. 83 de la primera ley citada preceptuaba que se estimara un recurso si el
acto o disposicin recurridos infringiesen el ordenamiento jurdico. El Prembulo de
aquel texto no dejaba lugar a dudas, respecto de tal conformidad afirmaba que
463
Tesis doctoral
fueron pocos quienes al poco de aprobarse la Constitucin ya

afirmaron la recepcin constitucional de los postulados
ordinamentistas1222. Para argumentar tal recepcin, bastara con
afirmar las diversas referencias expresas a los ordenamientos e
instituciones que se verifican en la Constitucin (arts. 1. 1, 8. 2, 9.
1, 86. 1, 96. 1, 147. 1 CE)1223. Desde la perspectiva propiamente
pluralista de las posiciones ordinamentistas, es decir, la que hace
referencia a la existencia de una diversidad de centros de emanacin
del Derecho, hay que convenir con Prez Luo que nuestra
Constitucin slo permite parcialmente la existencia de esta
concepcin horizontal de los ordenamientos jurdicos, que en modo
alguno lesiona la primaca constitucional1224. De otra parte, la
recepcin constitucional del institucionalismo se ha sostenido
fundamentalmente por la trascendencia que se confiere en el texto a
los principios jurdicos1225 y, singularmente a los valores enunciados
en el art. 1. 11226.
Precisamente este dato se suma a los argumentos que llevan a
reforzar la normatividad de la Constitucin desde una perspectiva
reconducirla simplemente a las leyes equivale a incurrir en un positivismo superado y olvidar
que lo jurdico no se encierra y circunscribe a las disposiciones escritas, sino que se extiende a los
principios y a la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones. El art. 1. 4 del
actual Cdigo Civil, resulta tambin expresivo Los principios generales del Derecho se
aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del Ordenamiento
jurdico.
1222 As, cabe citar, entre otros, los trabajos de CARRETERO PREZ, Adolfo, Concepto
constitucional..., cit.; DEZ PICAZO, Luis, Constitucin y..., cit.; y PREZ MORENO,
Alfonso, El concepto de ordenamiento jurdico..., cit.
1223 As, en el art. 1. 1, en referencia a los valores superiores del ordenamiento; en el art. 8.
2 en el que se encomienda la defensa del ordenamiento constitucional; en el art. 9. 1, donde
se establece la vinculacin de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico; art. 86. 1,
en el que se limita la afectacin de los Decretos-ley al ordenamiento de las instituciones bsicas
del Estado; art. 96. 1, por el que los tratados internacionales vlidamente celebrados pasan a
integrarse en el ordenamiento espaol y, por ltimo, el art. 147. 1 en el que se configuran los
Estatutos de autonoma como norma institucional bsica que el Estado reconoce como
integrante de su ordenamiento jurdico.
1224 PREZ LUO, Antonio, Los Derechos Fundamentales. Tecnos, 3 edicin, Madrid 1988,
pgs. 155 y ss. considera que el monopolio de fuentes del Derecho por parte del Estado
resulta asegurado por la Constitucin, y la validez normativa de otras fuentes del Derecho
solo se da en tanto en cuanto la norma constitucional lo permita y reconozca (como el caso
de los ordenamientos autonmicos, la autonoma de la voluntad, universitaria o municipal).
1225 Bsicamente, as, GARCA DE ENTERRIA, Eduardo, y FERNNDEZ RODRGUEZ,
Toms, Curso de Derecho Administrativo, cit., pg. 57.
1226 En esta direccin, CARRETERO PREZ, Adolfo, Concepto constitucional... cit.,
pgs. 393 y ss. y PREZ MORENO, Alfonso, El concepto de ordenamiento jurdico... cit.
pgs. 1636 y 1637.
464
Libro primero
institucional. La propia centralidad que se confiere desde los presupuestos

institucionistas a los valores y principios y el expreso reconocimiento de
estos valores y principios en nuestra ley de leyes subrayan la ineludible
vinculacin constitucional. Es por ello por lo que no parece admisible
que mediante un punto de partida institucionalista u
ordinamentista se pretendiera que tanto la Institucin castrense
como el ordenamiento militar desconociesen la importancia de los
ineludibles valores y principios constitucionales, cuando,
precisamente es la ley de leyes la que reconoce y conforma a la
Institucin militar y el Derecho militar.
b) La sujecin de las instituciones a la ley de leyes y el Tribunal

Constitucional
Tal y como se ha sealado desde un inicio, la importancia
concreta que aqu se confera al hecho de que se considere a las FAS
como una institucin era que, de alguna manera, ello implicase
cierta inmunizacin al alcance normativo de la Constitucin y del
ordenamiento general.
Como se advirti, aqu no se iba a negar el carcter
institucional de las FAS, sino la desviada significacin que ello
pareca comportar. Hasta el momento, mediante el seguimiento de
la evolucin de la concepcin institucional del Derecho y su
recepcin en Espaa se puede inferir ya que no cabe una
consideracin institucional que permita una exclusin de lo
expresamente preceptuado por las normas jurdicas. No obstante, la
atencin a la jurisprudencia constitucional permite dar algn paso
ms a la hora de concretar el alcance que tiene considerar a las FAS
como una institucin en sentido jurdico.
Ha sido el propio Tribunal Constitucional quien ha expresado
la necesidad de que las instituciones -previas o no a la Constitucinse sujeten plenamente a lo dispuesto por la ley de leyes. Incluso
entre su doctrina ms controvertida1227, se desprende que una
1227 Se hace ahora referencia a la polmica sentencia 126/1997, de 3 de julio. En la misma
el Tribunal ha admitido la preferencia del varn frente a la mujer en la sucesin de los
Ttulos nobiliarios, ello supone excepcionar el valor, principio y derecho de igualdad (arts.
1. 1, 9. 2 y 14 CE) para la institucin nobiliaria. No obstante, pese a lo censurable de la
465
Tesis doctoral
institucin es admisible si -y slo si- resulta compatible con los

contenidos de la propia norma suprema. La doctrina del Alto
Tribunal, si bien referida a otros mbitos (derechos histricos y
ttulos nobiliarios), bien puede aplicarse a la Institucin militar. No
en vano se trata de instituciones que por sus connotaciones polticas
y/o histricas presentan dificultades para ubicarse en el Estado
constitucional. As, el Tribunal ha sealado que no pueden mantenerse
la tradicin y la historia -de indudable peso en el mbito castrense- si
son incompatibles con los mandatos y principios constitucionales, pues la
Constitucin se aplica an para situaciones previas a su
existencia1228. Asimismo, el Alto Tribunal ha sealado que el hecho
de que una institucin persista tras la entrada de la Constitucin,
incluso en virtud de su reconocimiento expreso, no implica la
inmunidad de la institucin respecto de la normatividad
sentencia (cuya crtica se recoge en los dos votos particulares formulados por tres
magistrados), en dicha resolucin se mantiene que la regla general de que la existencia de
una institucin no excluye en modo alguno la plena normatividad de la Constitucin.
La sentencia nicamente establece una posible excepcin, si bien discutible, pero que en
todo caso no cabra aplicar a la Institucin militar. El Tribunal Constitucional afirma que
slo cabe la excepcionalidad en la aplicacin de los mandatos, principios y valores
constitucionales. el caso de que la institucin resulte jurdicamente simblica o inocua (lo
que no es el caso de la Institucin castrense). As, en dicha resolucin (FJ 15) se afirma que:
... los valores sociales y jurdicos contenidos en la Constitucin y, por tanto, con plena
vigencia en el momento actual, necesariamente han de proyectar sus efectos si estuvisemos
ante una diferencia legal que tuviera un contenido material
En consecuencia, la sujecin constitucional de la institucin ser plena siempre que
pueda implicar un contenido no simblico o inocuo, material, tal es el caso de la Institucin
militar (su proyeccin jurdica en forma de disciplina, unidad, valores militares, tiene un
claro contenido material, por lo cual queda siempre vinculada por la Constitucin).
1228 En este sentido resulta conveniente recordar lo afirmado por el Tribunal
Constitucional y efectuar su traslacin para el mbito militar:
El carcter de norma suprema de la Constitucin, a la que estn sujetos todos los poderes
del Estado (art. 9) y que resulta del ejercicio del poder constitucional de pueblo espaol,
titular de la soberana nacional, y del que emanan todos los poderes del Estado (art. 1. 2
CE) imposibilita el mantenimiento de situaciones jurdicas (aun con una probada tradicin) que
resulten incompatibles con los mandatos y principios constitucionales. La Constitucin [ es] una
norma del poder constituyente que se impone con fuerza vinculante general en su mbito, sin que
queden fuera de ella situaciones histricas anteriores. En este sentido, y desde luego, la
actualizacin de los derechos histricos supone la supresin, o no reconocimiento, de aquellos que
contradigan los principios constitucionales. (sentencia 76/1988, de 26 de abril, FJ 3, relativa a
los derechos histricos)
... ha de recordarse que el carcter histrico de una institucin no puede excluir, por s slo, su
contraste con la Constitucin. Pues si los principios y valores de sta informan la totalidad de nuestro
ordenamiento, la consecuencia es que la Norma fundamental imposibilita el mantenimiento de
instituciones jurdicas (aun con probada tradicin) que resulten incompatibles con los mandatos y
principios constitucionales. (Sentencia 126/1997, de 3 de julio, FJ 8, preferencia del varn en
la sucesin de ttulos nobiliarios).
466
Libro primero
constitucional. Toda institucin debe adaptarse al orden

constitucional, al ethos constitucional democrtico, de los valores y
principios reconocidos en la ley de leyes1229.
III. La significacin constitucional que se deriva del

hecho de que las Fuerzas Armadas sean una institucin
jurdica
A) EL RECONOCIMIENTO Y ALCANCE DE LAS FUERZAS
ARMADAS COMO INSTITUCIN
a) El acogimiento de las Fuerzas Armadas a los caracteres de una
institucin
La mayora de quienes han sostenido el carcter institucional
de las FAS lo aducen en virtud del entendimiento de que stas
forman una institucin1230, en el sentido de las construcciones
institucionalistas del Derecho esgrimidas por Hauriou, Romano o
Renard1231. Fernndez Segado es quien de forma ms completa ha
1229 En este sentido merece la pena recordar las consideraciones realizadas en los votos
particulares formulados a la sentencia 126/1997:
Una simple observacin de lo sucedido al entrar en vigor la Constitucin de 1978
muestra con toda claridad que una buena parte de las instituciones existentes en aquella fecha
pervivieron con posterioridad a la misma pero que no se consideraron inmunes a la Constitucin, sino
que tuvieron que adaptarse al nuevo orden constitucional -desde la familia y el matrimonio, en el
mbito ms privado, hasta, por ejemplo, los derechos histricos a los que se refiere la
disposicin adicional primera de la Constitucin-. (Voto formulado por el magistrado PiSunyer y Vives Antn)... su pervivencia depender en buena medida del grado en que sean
susceptibles de incorporar, junto a reconocimientos histricos marcados por el espritu de cada poca,
el de otros valores que nos resulten ms prximos (Voto formulado por el magistrado Cruz
Villaln)
1230 Con la excepcin de MARTNEZ LPEZ-MUIZ, Jos L., Fuerzas Armadas y
administracin pblica... cit. pgs. 2701- 2725, que mantiene una visin institucional de las
FAS se excluye expresamente de entre quienes sostienen la caracterizacin institucional de
las FAS con base a las teoras de Hauriou, Romano o Renard.
1231 Estos caracteres, pueden sistematizarse en los siguientes: 1- Idea de la obra a realizar;
2- Poder organizado en conformidad con la ptima realizacin de los fines a realizar,
manteniendo su unidad sustancial. Disposicin de los medios adecuados para el
cumplimiento del fin, susceptibilidad de manejar, utilizar, organizar y arbitrar tales medios;
3- Manifestaciones de comunin en la idea, que entraa la armona de las voluntades bajo la
direccin de un jefe; 4- Estatus objetivo de los que pertenecen a la institucin; 5- Segn la
formulacin de mayor envergadura tcnica de Santi Romano, se aade el carcter de que la
institucin debe tener su propio ordenamiento jurdico; 6- Renard afirma que tambin se
467
Tesis doctoral
sealado cmo las FAS se acogen fcilmente a los caracteres

definitorios de una institucin1232; son varios los autores
institucionalistas que perpetran la misma operacin1233, para
concluir afirmando que las FAS son una institucin.
Por el contrario, Surez Pertierra considera que no se cumple
uno de los caracteres que, desde mi punto de vista, recoge la idea de
institucin: autonoma de organizacin, de disposicin de medios y
de decisin sobre los fines1234. No obstante, cabe sealar que esta
ltima opinin queda claramente motivada por un lgico rechazo a
la negativa significacin poltica que supone un mal entendimiento
de que las FAS sean una institucin. Superado este temor, una vez
afirmada la proyeccin jurdica que adquiere el carcter
institucional de los Ejrcitos, entiendo que la autonoma de
organizacin no deviene esencial para que se pueda calificar a las
FAS como una institucin jurdica. Como afirma Casado, uno de los
autores que afirman la naturaleza institucional de las FAS, las
normas legales o reglamentarias concernientes a las fuerzas
armadas no son una manifestacin de autonoma, sino elementos o
piezas del ordenamiento jurdico del Estado, subordinados a los
mismos principios constitucionales y comunes y nacidos o
precisa que la situacin de los miembros se fije por un status objetivo que aqullos no
pueden cambiar por un acto de voluntad.
1232 As, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin constitucional... cit., pgs. 4043.
1233 As, CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitucin
espaola, cit. pg. 9, LPEZ GARRIDO, Diego, La posicin constitucional... cit. pgs. 949971, TRILLO-FIGUEROA, Las Fuerzas Armadas en la Constitucin... cit., pgs. 114-115.
Aunque de forma bastante breve, tambin constata que estos caracteres se dan en las FAS,
SERRANO ALBERCA, Jos Manuel, Comentario al artculo octavo, cit. pgs. 129-130. En
contra, BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin militar: ... cit., rebate la consideracin
institucional negando que en las FAS se den los caracteres de una institucin.
En 1965, pese a que afirmase el carcter administrativo de las FAS LPEZ HENAREZ,
Vicente, La Administracin militar, cit. pgs. 74-81 atenda todos los caracteres de la
Administracin militar que son precisamente los que definen una institucin en su sentido
ms distante a la visin que aqu se sigue del alcance del concepto (autonoma
administrativa y jurdica material, naturaleza poltica amplia, acantonamiento jurdicoorgnico, autarqua de la organizacin, limitacin en su control, fuerza expansiva de sus
principios).
1234 As, en SUREZ PERTIERRA, Gustavo, Regulacin jurdico-constitucional de las
Fuerzas Armadas cit., pgs. 2375-2376.
468
Libro primero
derivados de unas nicas e idnticas fuentes de produccin

jurdica.1235
De otra parte, cabe sealar que para afirmar que las FAS son
una institucin no hace falta acudir a disquisiciones
terminolgicas1236. Tampoco hace falta, perderse en la significacin
que adquiere el hecho de que el artculo principal relativo a las FAS
(el art. 8 CE) se incluya en el Ttulo preliminar1237, pues, a mi juicio,
en lo que hay que detenerse es en la propia regulacin contenida en
ste y otros preceptos constitucionales.
espaola, cit. pg. 9.
1236 La terminologa empleada por los textos normativos es un argumento esgrimido
frecuentemente por quienes sostienen una postura institucionalista (ver, ELORRIAGA,
Gabriel, El artculo 8 de la Constitucin... cit. pg. 2547 y TRILLO-FIGUEROA, Las
Fuerzas Armadas en la Constitucin... cit. pgs. 111 y 112 (nota a pie n 14), si bien, este
ltimo autor reconoce que de ello no puede pensarse en una concepcin institucional de los
Ejrcitos en el sentido tcnico que l propugna). En los textos legales vigentes, puede
advertirse el empleo del trmino institucin. As, expresamente en las Reales Ordenanzas,
en el epgrafe que designa el Ttulo primero del Tratado primero de dicha norma -De la
Institucin militar-, as como en sus artculos 10 y 17. Del mismo modo, el Cdigo Penal
Militar incluye un ttulo dedicado a Delitos contra la Nacin Espaola y contra la
Institucin militar (Ttulo IV del Libro segundo, artculos 85 a 90). La Ley Orgnica del
Rgimen disciplinario militar tambin emplea el trmino desde su primer artculo.
Como se habr apreciado, desde el inicio de este estudio, no se ha eludido el empleo del
trmino institucin a la hora de referir a las FAS, de hecho, aqu se sostiene la
admisibilidad jurdico-constitucional de la categora institucional, por lo cual no comporta
paradoja alguna el empleo de este trmino. nicamente, por rigor, se ha mantenido la
distincin del empleo sociolgico y jurdico del mismo.
Menor explicacin tiene GUAITA MARTORELL, Aurelio, Los derechos
fundamentales... cit., cuando hace empleo del mismo, el mismo advierte -ver pg. 581-, que
slo lo hace desde el punto de vista sociolgico no jurdico. Esta consideracin realizada por
Guaita nos revela la poca consistencia que tiene la negacin absoluta del reconocimiento
jurdico de una institucin. El problema, pues, consiste en advertir la significacin jurdica
que comporta dicho reconocimiento.
1237 Para algunos autores, la ubicacin en el Ttulo preliminar es uno ms de los
argumentos para afirmar que las FAS son una institucin. As, FERNNDEZ SEGADO,
Francisco, La posicin constitucional... cit. pg. 43; TRILLO-FIGUEROA, Las Fuerzas
Armadas... cit., pg. 105, LPEZ GARRIDO, Diego, La posicin constitucional... cit., pg.
958. Cabe destacar la decisiva importancia -del todo desenfocada- que atribuye a esta
ubicacin BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin militar... cit., -que mantiene una
posicin administrativista- es crucial, ver, pgs. 72 y ss. Dado que confiere a este hecho gran
importancia, acaba concluyendo que El artculo 8 de la Constitucin ha de entenderse, pues,
carente de contenidos jurdicos reales en la medida en que destruye la unidad sustancial de la
organizacin militar.(La cursiva es ma). No obstante, autores declarados como
institucionalistas niegan la relevancia de la ubicacin constitucional. LAFUENTE BALLE,
Jos Mara, El Rey y las Fuerzas Armadas en la Constitucin, EDERSA, Madrid, 1987, afirma en
la pg. 344; CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitucin
Espaola, en Revista Espaola de Derecho Militar n 36, julio diciembre de 1978, pgs. 7-41,
pg. 8, quien afirma que esta ubicacin carece de especial significado jurdico.
469
Tesis doctoral
b) Se reconoce una garanta institucional sobre las Fuerzas

Armadas?
La concepcin institucional no se distancia de la conocida
tcnica alemana de la garanta institucional1238. Paralelamente a la
consideracin de las FAS como institucin se ha pretendido afirmar
que sobre los Ejrcitos recae esta garanta1239. A mi juicio, resulta
1238 Sobre las garantas institucionales, ver, SCHMITT, Carl, Teora de la Constitucin,
traducido. por F. Ayala, 2 ed., Madrid, Alianza, 1982, pgs. 175 y ss. En Espaa vase
LUCAS VERD, en Nueva Enciclopedia Jurdica, voz Garantas institucionales, Tomo X,
Francisco Seix, Barcelona, 1960, pgs. 541 y ss. y, fundamentalmente, cabe remitir al trabajo
de PAREJO ALFONSO, Luciano, Garanta institucional y autonomas locales, Instituto de
estudios de administracin local, Madrid, 1981, pgs. 17 a 56. Ah se contiene la mejor
doctrina alemana existente sobre la tcnica de la garanta institucional. Vase tambin
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Derechos Fundamentales y Garantas Institucionales,
anlisis doctrinal y jurisprudencia: (derecho a la educacin, autonoma local y opinin pblica),
Civitas -UAM, Madrid, 1994; BAO, Jos M, La distincin entre derecho fundamental y
garanta institucional en la Constitucin espaola, en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n 24, 1988, pgs. 155 y ss.; MARTN RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO
PARDO, Ignacio, Derechos fundamentales y Constitucin, Civitas, Madrid, 1988, pgs. 83 y ss.
y 99 y ss. JIMNEZ BLANCO, Antonio, Garantas institucionales y derechos
fundamentales en la Constitucin, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al
profesor Eduardo Garca de Enterra, Vol. II, Civitas, Madrid, 1991, pgs. 635-649
Del mismo modo es tenida en cuenta la recepcin de esta figura jurdica por parte de
nuestro Tribunal Constitucional. As ocurre desde la sentencia 4/1981, de 28 de julio, sobre
las Diputaciones provinciales, en la que se sent doctrina al efecto. En diversas ocasiones ha
seguido empleando el Tribunal esta tcnica, as de entre ellas, cabe citar la sentencia
83/1984, de 24 de julio, relativa a la garanta de la libertad empresarial; la sentencia
13/1985, de 31 de enero, sobre la publicidad procesal; la sentencia 104/1986, de 17 de julio,
sobre la libertad de informacin como garanta democrtica de la opinin pblica libre; la
sentencia, importante desde el plano dogmtico, 26/1987, de 27 de febrero, sobre la
autonoma universitaria; la sentencia 213/1988, de 11 de noviembre, sobre la autonoma
municipal. Incluso nuestro Tribunal ha reconocido garantas institucionales fuera de la
Constitucin en el ordenamiento preconstitucional, como as consider al antejuicio en la
sentencia 156/1989, de 19 de octubre. Entre las ms recientes sentencias en las que se ha
reconocido la aplicacin de la garanta institucional se puede mencionar la sentencia
37/1994, de 10 de febrero, en sta se reconoci sobre el Sistema de Seguridad Social en
virtud del artculo 41 de la Constitucin.
1239 Ver, LPEZ GARRIDO, Diego, La posicin constitucional de las Fuerzas Armadas,
cit. pg. 959, categoriza a las FAS como una institucin de relevancia constitucional,
partiendo de dicha categorizacin concluye este autor que las FAS parecen ser acreedoras
de la proteccin que confiere la tcnica de la garanta institucional (ver, ob. cit. pg. 961).
Este posicionamiento ha tenido algn eco doctrinal, as como posiciones abiertamente
contrarias.
As, en su favor, OTTO y PARDO, Ignacio de, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes,
cit. Tal afirmacin se contiene en la pg. 31 sin ninguna argumentacin (dado que el objeto
de la obra es bien otro). En las pgs. 32 y 33, afirma que la constitucionalizacin minuciosa
de las FAS respondi a la necesidad de satisfacer a grupos bien concretos, como ocurre con
la garanta institucional de las Fuerzas Armadas nada menos que en el Ttulo Preliminar.
470
Libro primero
ms que dudosa la aplicabilidad de esta tcnica en el mbito militar;

de un lado por su inutilidad1240, de otro lado por las connotaciones
polticas que ello pudiera conllevar1241.
En todo caso, ha de subrayarse ahora que el reconocimiento de
la existencia de una garanta institucional sobre las FAS no podra
suponer una merma de la normatividad de toda la Constitucin
sobre la institucin garantizada. Y es que una garanta institucional
(concebida frente a la accin del legislador), en modo alguno puede
garantizar lo que la Constitucin excluye1242. De ah que incluso
aplicando la tcnica de la garanta institucional sobre las FAS los
elementos propios de esta institucin (disciplina, valores,
neutralidad, etc.) slo quedan garantizados en la medida en que
sean admisibles constitucionalmente armonizndose con el resto de
reglas y mandatos de la ley de leyes1243.
En contra de su aplicacin sobre las FAS se ha decantado LPEZ RAMN, Fernando, La
caracterizacin jurdica..., cit., pgs. 369 y ss.
1240 Cabe tener en cuenta que esta tcnica jurdica surge cuando se exige una funcin de
preservacin o aseguramiento superior al mero efecto normativo que de suyo resulta de la
Constitucin por su posicin jerrquica (Ver, PAREJO ALFONSO, Luciano, Garanta
institucional... cit. pg. 32). Lo que no tiene sentido es emplear tal garanta para proteger por
medio de ella la existencia de unas FAS acomodadas al rgimen constitucional; y ste es el
motivo que aduce LPEZ GARRIDO, Diego, en La posicin constitucional... cit. pgs. 956,
para aplicar tal garanta.
Entiendo que la existencia y funciones de las FAS quedan garantizadas, simplemente,
por el valor normativo que de suyo tiene la Constitucin.
1241 Esta tcnica debe ser excluida en tanto en cuanto mediante ella se pretenda reconocer
cualquier tipo de autonoma poltica de las FAS, contraria al principio de supremaca civil.
Cabe recordar que el empleo usual de esta tcnica viene especialmente referido a la
proteccin de esferas de libertad o autonoma tanto para las personas (derechos y
libertades) como a las instituciones (universidades, diputaciones, municipios, etc.). La
garanta no preserva la existencia formal de la institucin, sino un marco objetivo de autonoma
frente al legislador y al ejecutivo para garantizar sus componentes bsicos (Ver, PAREJO
ALFONSO, Luciano, Garanta institucional... cit. pg. 24 y ss). No resulta aconsejable, pues,
acudir a la misma por lo que hace referencia a las FAS, en tanto en cuanto coadyuvara a
juridificar alguna esfera de autonoma poltica militar
Los mismos efectos que deduce Lpez Garrido de la aplicacin de la tcnica de la
garanta institucional parecen querer exculparse de toda sospecha antidemocrtica (LPEZ
GARRIDO, Diego, en La posicin constitucional... cit. pgs. 961).
1242 La eficacia de una garanta institucional slo se desarrolla desde el plano
infraconstitucional, no tiene sentido que la Constitucin quedase constreida por una
garanta (Ver, PAREJO ALFONSO, Luciano, Garanta institucional... cit. pg. 34). Lo que no
puede suponer la garanta constitucional es una exencin de la sujecin constitucional.
1243 sta sera la nica dimensin jurdica admisible que tendra la posibilidad de que
sobre las FAS se aplique la tcnica de la garanta institucional. Por ello, no se comparten los
argumentos contrarios a la misma realizados por LPEZ RAMN, Fernando, La
caracterizacin jurdica... cit.,. pg. 370, pues no debe considerarse que la proteccin
471
Tesis doctoral
B) LA EVOLUCIN DE LA CARACTERIZACIN JURDICA DE LAS

FUERZAS ARMADAS POR NUESTRO TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Es momento ahora de apreciar la posicin de nuestro Tribunal
Constitucional respecto de la categorizacin de las FAS como
institucin o administracin, y lo que es ms importante, cabe
apreciar la proyeccin jurdica que ha tenido para el mximo
intrprete una u otra concepcin de los Ejrcitos.
Puede sealarse que, por lo general, cuando el Tribunal
Constitucional recoge en sus sentencias la expresin
Administracin militar hace referencia al aparato burocrtico de
las FAS y del Ministerio de Defensa, y no al conjunto de las FAS1244.
Este empleo de la nocin Administracin militar de forma
restrictiva supondra una clara connotacin institucional1245.
Tambin resulta significativa la alusin a la Administracin
constitucional de los valores militares, la disciplina militar, etc. per se, sera aberrante y
marchara completamente al margen del tenor ntegro de la Constitucin.
No puede excluirse a priori la admisibilidad de elementos propios de las FAS; su
admisibilidad se hace depender de lo que la propia Constitucin disponga. No es
aberrante admitir que las FAS tengan una nocin singular de la disciplina y la jerarqua,
que exista un honor militar constitucionalmente admisible (es decir, efectivamente
funcional), tampoco marcha completamente al margen de la Constitucin que se d en las
FAS una tambin particular afeccin al sentimiento nacional (siempre y cuando, por
ejemplo, la concepcin militar de la Patria no vulnerase contenido constitucional alguno derechos lingsticos, sistema autonmico, etc.)
1244 As, el Tribunal Constitucional hace referencia explcita a la Administracin militar
por cuanto al acto administrativo que impone la obligacin de prestar el servicio militar (FJ
3, sentencia 15/1982, de 23 de mayo) los recursos propiamente administrativos (FJ 3 de la
misma) o recursos disciplinarios (ver, sentencia 11/1993, de 11 de marzo FJ 1). Tambin el
Tribunal Constitucional hace referencia a la Administracin militar en relacin a los actos
de admisin o inadmisin para acceder a las FAS (ver, sentencia 216/1991, de 14 de
noviembre, FJ 4); tambin se alude a la Administracin castrense para aludir una
afeccin de bienes a las FAS (Ver, sentencia 2/1993, de 14 de enero, sobre vehculos afectos a
la Administracin militar, FJ 5); tambin el tribunal emplea la nocin Administracin en
relacin a cuestiones relativas al funcionariado civil de la Administracin de Defensa (ver,
sentencia 111/1984, de 28 de noviembre, FJ 2).
1245 Una Administracin militar como meramente relativa al aparato burocrtico y
servicial de las FAS implica un claro seguimiento de la concepcin institucional de las FAS.
Esta reducida Administracin militar no incluira a los Ejrcitos en s, esta Administracin
sera a la que hace referencia el artculo 97 CE; por lo tanto, slo el Ministerio de Defensa y
el aparato burocrtico de las FAS quedaran bajo la direccin del Gobierno. Asimismo, las
FAS (en tanto que no son Administracin) no quedaran sujetas a los principios a los que
queda sujeta sta (arts. 103 y ss. CE), con lo que se mitigara la normatividad constitucional
para la Institucin militar.
472
Libro primero
militar por el Tribunal Constitucional respecto de todo lo

relacionado con el mbito disciplinario1246. Ello es debido, a mi
juicio, al tenor del art. 25. 3 CE, uno de los que con claridad impele
a reconocer la naturaleza administrativa de las FAS. Sin embargo, el
Tribunal no suele emplear la calificacin de Administracin
militar en relacin a los caracteres propios de las FAS, su especial
naturaleza o las funciones (no propiamente administrativas) que
llevan a cabo los Ejrcitos, es decir, las de naturaleza propiamente
ejecutiva. As pues, se advierte que, quiz de forma subconsciente, el
Tribunal sostiene una percepcin institucional de las FAS, pues
acude a su calificacin como institucin a la hora de sealar los
caracteres esenciales, naturales y propios de los Ejrcitos.
No obstante, en diversas ocasiones el Tribunal ha hecho uso
indistinto de los trminos institucin y administracin1247 y lo
que es ms importante, en algunas resoluciones ha afirmado
expresamente la caracterizacin administrativa de las FAS (en
concreto, en la sentencias 123/1988, de 26 de junio o la sentencia
18/1994, de 20 de enero1248). Se infiere as que no existe
incompatibilidad entre una y otra categorizacin para el mximo
intrprete.
Por cuanto a lo que particularmente aqu interesa, el alcance
del carcter institucional de las FAS como derogador de los
contenidos constitucionales hay que significar, con Domnguez
Berrueta, que en los primeros aos de jurisprudencia constitucional
se daba una desmedida remisin a los caracteres propios de la
En la primera de sus sentencias al respecto (sentencia 31/1985, de 5 de marzo, FJ 5)
el Tribunal hizo alusin al aspecto sancionador de la Administracin militar. Referencias a
la Administracin militar en razn de esta materia sancionadora se aprecian, tambin, en
la sentencia 44/1983, de 24 de mayo, o en la sentencia 19/1988 de 16 de febrero.
1247 As, en la sentencia 44/1983, de 24 de mayo (FJ 1), o en la sentencia 123/1988, de 26
de junio (FJ 5, se advierte una indistincin no slo en el uso terminolgico
administracin-institucin, sino en la proyeccin institucional que tiene tanto la alusin
a las FAS cuanto a la Administracin militar.
1248 En la en la sentencia 123/1988 se afirma que Las particularidades que poseen las
Fuerzas Armadas no excluyen, como sealan los escritos del Gobierno y Parlamento
baleares, su carcter de Administracin Pblica. (FJ 5) El Tribunal tambin expresamente
la sentencia 236/1994, de 20 de julio, afirma en su FJ 3 la integracin de la Administracin
militar en la Administracin Pblica al afirmar que Diferentes son tambin las misiones y
funciones asignadas a una y otra Institucin [en referencia a las FAS y la Guardia Civil ] e
igualmente distinto es su encuadramiento en el seno de la Administracin y dependencia
orgnica
1246
473
Tesis doctoral
Institucin militar; de este modo, se justificaban ciertas

excepcionalidades constitucionales1249. La sola referencia a la
seguridad nacional, las necesidades de la defensa, el carcter
esencial de la disciplina para la Institucin militar y otras clusulas
o tcnicas de naturaleza semejante (como la existencia de una
relacin de especial sujecin1250) parecan ser argumento suficiente
para admitir la singularidad castrense en cada caso enjuiciada sin
mayores justificaciones siempre requeridas en el Estado de Derecho.
No obstante, se puede constatar que la evolucin jurisprudencial ha
hecho remitir la contundencia inicial de las construcciones
institucionalistas. En la sentencia 60/1991, de 14 de marzo (FJ 6), se
afirm que no es aceptable la visin de lo castrense como un mundo
aparte, y del Derecho militar como el ordenamiento interno de una
institucin separada que configura una sociedad distinta, perfecta y
completa. Sin embargo, esta acertada percepcin no ha impedido
la continuidad de una lnea restrictiva a la hora de reconocer
derechos y libertades en el mbito militar basada en una concepcin
institucional1251.
Ver, DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, El control jurdico-constitucional
de la transicin militar... cit. en especial vanse las pgs. 2965-2984. Entre otras, en las
siguientes resoluciones se aprecia este uso, por parte del Tribunal, del trmino Institucin
militar: auto 375/83, de 30 de julio, sentencia 44/1983, de 24 de mayo, sentencia 97/1985,
de 29 de julio, sentencia 180/1985, de 19 de diciembre, sentencia 107/1986, de 24 de julio, la
sentencia 114/1987, de 6 de julio.
1250 Al respecto de la categora de las relaciones de especial sujecin, resultan bsicos los
estudios de GARCA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial sujecin en la Constitucin
espaola, Tecnos, Madrid, 1992; LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos
constitucionales de las relaciones especiales de sujecin, Civitas, Madrid, 1994; LASAGABASTER
HERRARTE, Iaki, Las relaciones de sujecin especial, Civitas, Madrid, 1994; JIMNEZBLANCO, Antonio, Notas en torno a las relaciones de sujecin especial: un estudio
jurisprudencial del Tribunal Supremo, en Revista la Ley, tomo 2, ao 1988, pgs. 989-993. En
fechas prximas puede seguirse mi reciente estudio COTINO HUESO, Lorenzo, Relaciones
de especial sujecin: su diversa evolucin en Alemania y Espaa. (Particular seguimiento de
la jurisprudencia constitucional, contencioso-administrativa y militar de la presente
dcada), en Revista del Poder Judicial, (3 poca) n 55, 2000 (I), pgs. 355-388.
En todo caso, por lo que ahora concierne, cabe sealar que la mera alegacin de la
existencia de una relacin especial -como la militar- pareca eximir de la necesidad de
justificar y fundamentar las limitaciones a los derechos de los sometidos, o para relativizar
el principio de legalidad en la regulacin de los mismos.
1251 El continuismo institucionalista restrictivo de derechos y libertades del militar se
aprecia en las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional de la presente dcada:
sentencia 101/1991, de 13 de mayo, sentencia 371/1993, de 13 de diciembre, sentencia
72/1994, de 3 de marzo, sentencia 270/1994, de 17 de octubre, sentencia 288/1994, de 27 de
octubre, y la sentencia 14/1996, de 29 de enero.
1249
474
Libro primero
A pesar de ello, poco a poco se formulan mayores

justificaciones para admitir las diversas particularidades que se dan
en la esfera castrense. El paso decisivo no es otro que aplicar las
categoras generales, en especial, la necesidad y la
proporcionalidad, que se aplican en todos los mbitos
constitucionales. Estas mismas categoras son tambin centro
nuclear de las exigencias generales para considerar admisibles los
lmites a los derechos y libertades de los militares (necesidad,
congruencia, proporcionalidad y respeto del contenido esencial)1252.
La lenta evolucin apreciada en el peso del institucionismo por
parte del Tribunal Constitucional parece ir por detrs de la
evolucin seguida respecto de las llamadas relaciones de especial
sujecin1253. La cercana sentencia 151/1997, de 29 de septiembre
parece indicar que, pese al retraso en adoptar (y adaptar) la
evolucin jurisprudencial para la relacin jurdico - militar, la
aplicacin de las tcnicas generales de limitacin y delimitacin de
los derechos y libertades se abre camino para el mundo de los
cuarteles1254.
Una descripcin detallada de la materia se recoge supra en dos amplias notas sitas el
epgrafe Queda excluido del anlisis desde la igualdad lo que afecte al vasto mbito del
estatuto de derechos fundamentales del militar, en el apartado La premisa de la que
partir: la aplicabilidad del principio de igualdad sobre las Fuerzas Armadas y el Derecho
militar. (Captulo relativo a la composicin social del Ejrcito y su convergencia con la
sociedad).
1253 Sobre esta categora, especialmente atinente al mbito de los derechos
fundamentales, se volver en su momento. Baste adelantar que se trata de una tcnica que,
en paralelo a la alusin de la existencia de una institucin, pareca eximir de la necesaria
justificacin de los lmites a tales derechos fundamentales.
1254 En esta resolucin el Tribunal da definitiva entrada a las referidas tcnicas generales,
haciendo expresa referencia a las mismas en su FJ 5. Del mismo modo, el Alto Tribunal
encauza la singularidad del mundo militar dentro del plano axiolgico y principial que la
Constitucin impone.
Ello no significa que esta sentencia excluya las posibles limitaciones a los derechos y
libertades para el buen funcionamiento de los Ejrcitos, como garanta de la seguridad del
Estado. Sin embargo, de esta resolucin se desprende con nitidez el surgimiento de una
nueva poca en la se da cabida a los postulados que en el presente estudio se invocan.
Se trataba de juzgar la admisibilidad de la expulsin de un Capitn del Ejrcito por
consentir el adulterio de su esposa. El Tribunal ponder el derecho a la intimidad del sujeto
frente al bien constitucional del honor militar, llegando a la conclusin de que se haba
violado el derecho del militar a su vida ntima. No obstante la decisin final, resultan
extraordinarias las reiteradas cautelas con las que el Alto Tribunal ha emprendido esta
tarea. En diferentes ocasiones se afirma que la realizacin de conductas deshonrosas para
el militar, el Arma o Cuerpo al que pertenece o para los Ejrcitos pueda, en determinadas
circunstancias constituir un lmite al ejercicio del derecho a la intimidad personal y familiar
(FJ 5). En dos ocasiones ms se repite esta advertencia en el FJ 6; en la ltima de ellas se
1252
475
Tesis doctoral
Como consecuencia de lo expuesto, puede concluirse

afirmando que el Tribunal Constitucional niega los extremos
institucionalistas, si bien en sus sentencias se advierte el peso -a veces
desmedido- de estas construcciones, que poco a poco va remitiendo.
C) CUL ES LA SIGNIFICACIN JURDICA DEL

RECONOCIMIENTO DE LAS FUERZAS ARMADAS COMO UNA
INSTITUCIN?
Llegados a este punto, puede ya afrontarse el hecho de que las
FAS sean una institucin regulada por el Derecho militar (que
incluye en su cspide, como se dijo, el Derecho constitucional
militar). Es momento de recordar e incidir en la idea de que el hecho
de que se reconozca la existencia de una institucin no es inocuo
jurdicamente. La existencia de una institucin s que tiene
relevancia jurdica; implica, ni ms ni menos, la integracin en el
mbito jurdico de la realidad que subyace tras las formas y
estructuras normativas. Una visin institucionista de las FAS
completa la determinacin de lo dispuesto en las normas y lo har
en plena conformidad con el resto de lo dispuesto con la
Constitucin. Es, precisamente, en el mbito constitucional donde la
influencia del mtodo o enfoque institucional no es, en
absoluto, despreciable. Este enfoque o mtodo en el que entre
nosotros ha insistido Gallego Anabitarte, responde a aquella
querencia de Schmitt, Trieppel, Romano o Hauriou de acercar el
Derecho a la realidad sin caer en la mera sociologa. Se trata, como
dice el autor espaol, de abordar las normas jurdicas
conjuntamente con investigacin histrico dogmtica, relacin con
todo el orden jurdico, pblico y privado, referencia al derecho
considera que No cabe negar a priori que, en determinadas circunstancias, conductas
ntimas como la que dio lugar al actual proceso puedan realmente afectar al honor militar.
Sin embargo [] a la luz tambin de los valores y principios constitucionales, hoy la
concurrencia de estas circunstancias en el caso examinado no puede darse por supuesta,
sino que debe justificarse con todo detalle.
Puede entenderse como un preludio a esta evolucin del Alto Tribunal la sentencia
56/1997, de 17 de marzo, en la que se concedi el amparo al recurrente y se redefinieron los
trminos de la prisin provisional en el mbito militar. No obstante, no puede eludirse el
hecho de que en aquella ocasin el demandante era el Coronel Perote, por lo cual se trataba
de un asunto muy politizado.
476
Libro primero
comparado y presencia en la argumentacin de la realidad o

naturaleza de las cosas1255.
Los caracteres propios de las constituciones (brevedad,
ambigedad, flexible interpretacin, etc.) hacen necesario el apoyo
institucional a la hora de determinar los contenidos constitucionales
de lo expresado en la norma suprema. Y precisamente en el mbito
militar, donde la importancia de los hechos (las necesidades
concretas de la defensa) son cruciales, la influencia de la
comprensin institucional no es balad, pues, el apoyo institucional
para determinar el tratamiento constitucional de la materia militar supone
un vlido y til apoyo.
Ahora bien, dado que, como toda institucin, las FAS quedan a
expensas del reconocimiento y conformacin de la Constitucin, los
caracteres propios y tradicionales de los Ejrcitos inspirados en la
necesidad y la eficacia, slo en la medida en que sean admisibles
constitucionalmente, podrn desplegar su virtualidad jurdica en la
medida en la que se armonicen con otras reglas y mandatos de la
ley de leyes. Y no resulta sencillo constatar la admisibilidad
constitucional de una institucin y de los elementos inherentes a la
misma1256. Para ello, en primer lugar, se debe percibir si la
institucin (en nuestro caso, las FAS) ha sido reconocida o excluida
por la Constitucin (ya sea implcita o explcitamente). El siguiente
paso a seguir -bsico en materia militar- consiste en apreciar cules
son los elementos que de suyo comporta la institucin. De entre
estos elementos hay que distinguir los que resulten esenciales, es
decir, de los que depende la recognoscibilidad de la misma (por
ejemplo, sin disciplina no existen Ejrcitos) o simplemente los
elementos histricos y/o naturales de la institucin (es decir, las
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Derechos Fundamentales y Garantas

Institucionales, cit. pg. 38. Afirma este autor que no saba entonces que para entender el
Derecho, ordenarlo y explicarlo, iba a ser tan importante la investigacin histrica y la
fijacin de categoras o instituciones (pg. 37), Gallego califica este enfoque como mtodo
institucional (pg. 38).
1256 Para ello, puede servir de orientacin apreciar el camino seguido por los votos
particulares formulados a la mencionada sentencia 126/1997 (ttulos nobiliarios).
1255
477
Tesis doctoral
extensiones naturales de la institucin que provienen del propio

desarrollo histrico, por ejemplo, el honor militar1257).
Una vez advertidos estos elementos, debe ser analizado el
rgimen de compatibilidad de la institucin y sus caracteres propios
con los contenidos normativos constitucionales. As, si los
elementos esenciales se estiman incompatibles con la ley de leyes, la
institucin, por necesidad, quedara excluida por la norma
fundamental1258 (si la Constitucin negase la posibilidad de la
disciplina militar, estara negando la existencia de los Ejrcitos, lo
cual, claro est, no es el caso)1259. Si la norma suprema no impide los
elementos esenciales de la institucin, sta se mantiene pese a que
decaigan sus proyecciones naturales o tradicionales, pero no
esenciales1260 (las FAS persisten pese a que no se mantenga la
concepcin de la virilidad militar de antao, su tradicional
participacin en el poder poltico o un desfasado concepto del
honor militar).
Para el mbito de las FAS esta distincin entre elementos esenciales, naturales e
histricos es bsica. La Institucin militar no pierde eficacia, sino que la gana, si se actualizan
sus elementos basilares; en cambio, tradicionales caracteres militares, no esenciales, bien
pueden decaer por exigencia constitucional. No se puede negar que la concepcin de la
disciplina ha variado histricamente y lo sigue haciendo actualmente, tampoco puede
negarse que el honor militar que se admitir constitucionalmente resulta sustancialmente
distinto al medieval honor caballeresco, que lleg, incluso, al presente siglo. Como se
advierte al final de este estudio, la incorporacin de los valores constitucionales al
tradicional espritu militar resulta incontestable. An es ms, el propio principio de
neutralidad poltica no tiene actualmente nada que ver con sus proyecciones histricas. La
mejor garanta de la supremaca civil, a mi juicio reside en la plena integracin social del
militar, y no en la merma de sus derechos.
1258 En referencia a los ttulos nobiliarios, en los votos particulares no se duda en afirmar
que:
Para determinar si un determinado elemento de este conjunto normativo es contrario a
la Constitucin resulta ineludible descartar que la propia institucin se encuentre en
contradiccin con la Constitucin vigente, porque, si as fuera, sera la institucin toda la
que habra de caer, y no slo uno de sus elementos aislados. (Cruz Villaln).
1259 Obviamente, como ya se ha sealado, no es el caso de la Institucin castrense,
reconocida expresamente en la Constitucin, a la vez que alguno de sus elementos basilares
(la disciplina se reconoce en los artculos 28 y 29 CE, as como mediante el principio de
jerarqua de la Administracin, artculo 103 CE.
1260 As se aprecia en los votos particulares aludidos en relacin con la institucin
nobiliaria:
la desigualdad que caracteriza a los ttulos nobiliarios no es sustancial, sino meramente
histrica (Viver Pi-Sunyer y Vives Antn). Para comenzar, no nos encontramos ante un
elemento basilar de la institucin [...] estamos exclusivamente hablando de un elemento, en
definitiva, secundario del sistema (Cruz Villaln)
1257
478
Libro primero
Ahora bien, cabra tambin la posibilidad de que el

constituyente hubiese inmunizado a la institucin -en nuestro caso la
militar- de la plena sujecin a lo dispuesto en la ley de leyes. Esta
excepcionalidad exigira, por necesidad, la forma expresa1261. Como
se ver en el siguiente apartado de este estudio, la Constitucin no
inmuniza expresamente a las FAS del resto de su articulado1262.
En conclusin, la verdadera dimensin jurdica que tiene el hecho de
afirmar que las FAS son una institucin es el reconocimiento
constitucional implcito de estos elementos inherentes de la misma guiados
por el principio de necesidad (eficacia, disciplina, valores militares,
subordinacin poltica, etc.). Obviamente, este reconocimiento
constitucional de tales elementos slo alcanza hasta dnde los mismos sean
compatibles con el resto de la ley de leyes.
IV. Una visin estructural formal. Prescribe

expresamente la Constitucin una peculiar sujecin para
el mbito militar?
A) UN MISMO PROPSITO, UNAS NUEVAS COORDENADAS
El objeto bsico en estas pginas -tantas veces aludido- no es
otro que afirmar la plena sujecin de las FAS y del ordenamiento
militar a la Constitucin espaola. Ha quedado ya constatado que lo
que apareca como principal enemigo de esta plena normatividad aquellas connotaciones institucionalistas- no merma en absoluto
la completa vinculacin a la ley de leyes. A pesar de ello,
respondiendo a este nimo de asentar definitivamente la
vinculacin total de nuestra Constitucin para el mbito militar,
cabe ahora atender la cuestin desde una perspectiva diferente a la
Cruz Villaln, en su voto particular formulado por afirma que el propio Texto
constitucional puede establecer excepciones explcitas a los principios y derechos
proclamados de forma general, sin que ello entrae ningn esquizofrnico problema de
constitucionalidad. Consideracin semejante se realiza tambin en el texto de la sentencia
aludida (FJ 7), as, se sita como ejemplo la excepcin al principio de igualdad del art. 14
CE que se efecta en el art. 57. 1 CE, al preferir al varn sobre la mujer en la sucesin a la
Corona.
1262 Me remito a la visin estructuralista que se contiene en el posterior apartado. Sirva
como ejemplo de lo afirmado el art. 28 CE que habilita al legislador para que excepcione el
derecho de sindicacin a los sujetos militares.
1261
479
Tesis doctoral
anterior visin institucionalista. Se trata ahora de aseverar la

vinculacin de la norma suprema para la institucin de las FAS
desde una perspectiva estructuralista, formal. Siguiendo la
perspectiva institucional se ha afirmado que sera posible que la
propia Constitucin inmunizara o eximiera a una institucin (como
la militar) de la normatividad constitucional. Se sealaba entonces
que para ello era imprescindible que tal autolimitacin de la
normatividad constitucional se estableciese de forma expresa. Pues
bien, a continuacin se pretende advertir si, partiendo de lo expresado en la
norma suprema, resulta posible sostener una sujecin de lo militar a la ley
de leyes menor que la debida en otros mbitos de la esfera pblica.
Y es que esta posible relajacin de la normatividad
constitucional podra encontrarse en las menciones contenidas en
los artculos 8 -en su apartado segundo- y 117 -en su apartado
quinto- de nuestra norma fundamental, donde se precepta una
conformidad a los principios constitucionales para el mbito
militar1263. El objeto central de la siguiente reflexin se centra en si
tal referencia puede interpretarse de forma negativa, es decir, como
la mera sujecin a tales principios en tanto tales, es decir, la
sumisin a los contenidos de la ley de leyes no como mandatos
concretos sino como principios jurdicos de mayor flexibilidad1264.
Esta lectura negativa, como es obvio, relajara la proyeccin
constitucional para el mbito militar. Cabe advertir que con relacin
al mbito militar y de las FAS, no parece ajena la mencin del
artculo 52 de la Constitucin italiana de 1947, por cuanto dispone
Artculo 8:
[] 2. Una ley orgnica regular las bases de la organizacin militar conforme a los
principios de la presente Constitucin.
Artculo 117:
[] 5. El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y
funcionamiento de los Tribunales. La ley regular el ejercicio de la jurisdiccin militar en el
mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los
principios de la Constitucin.
1264 Al respecto del diferente alcance de una norma ya como regla ya como principio ver,
ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, en general todo el Captulo tercero (La estructura de las normas de derecho
fundamental, pgs. 81-170) y en particular ver las pgs. 82-87, las afirmaciones concretas se
contienen en las pgs. 85-86. Se sigue tambin la distincin entre reglas y principios
efectuada por ZAGREBLESKY, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, (2 ed.),
Trotta, [s.l], 1997, pgs. 109 y ss. No obstante, ello no supone admitir la desnaturalizacin
que, a mi juicio, efecta este autor del carcter normativo de la Constitucin.
1263
480
Libro primero
que L'ordinamento delle Forze armate si informa allo spirito

democratico della Republica. En aquel marco, se ha dado una
lectura positiva y una negativa del mismo respecto de la plena
normatividad constitucional1265. Aunque con algunas diferencias,
puede afirmarse que una expresin paralela se encuentra en nuestra
Constitucin en sus artculos 8. 2 y 117. 51266.
Se trata, pues, de apreciar si el ordenamiento militar simplemente se informa de un
laxo espritu democrtico o, precisamente, dichas expresiones implican un reforzamiento
de la sujecin a lo dispuesto en la norma suprema italiana. Sobre el precepto italiano y su
significacin, vase LABRIOLA, Silvano, Difesa nazionale e sicurezza dell Stato nel diritto
pubblico italiano, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1979, n 4 pgs. 904 y ss.;
BETTINELLO, Ernesto, Comentario al artculo 52. 1 y 2, en PASQUINO, G. y otros,
Rapporti politici, (Tomo 1) artculos. 48-52, Zanichelli editore, Bologna; Soc. ed. del Foro
italiano, Roma, 1992, pgs. 70-149; el resto de posiciones existentes al respecto pueden
apreciarse brevemente en BLANQUER, David, Ciudadano y soldado. La Constitucin... cit.,
pgs. 210-214.
En sentido negativo se ha decantado PACE, en relacin con la libertad personal admite
que el apartado 3 del artculo 52, presta fundamento suficiente para derogar en el mbito
de las FAS el reconocido derecho a la libertad personal. En la misma direccin, si bien
respecto del principio de igualdad, PALADN afirma que el art. 52. 3 configura el
ordenamiento militar como un ordenamiento especial que deroga al general en la medida
necesaria para la satisfaccin de los intereses de las Fuerzas Armadas.
En una posicin intermedia puede encontrarse a LABRIOLA (ver, ob. cit. pgs. 920-921),
quien dedujo del art. 52. 3 un principio de reserva de ley para lo referente a lo militar
facultndose as la regulacin por parte del Parlamento y los debidos controles de
constitucionalidad.
Desde la perspectiva ms favorable a la plena vinculacin constitucional, debe citarse a
GIANNINI, Massimo S., I Publlici Poteri negli Stati Pluriclasi, cit. pgs. 393., aprecia en
este precepto que lo que distingue al poder en el Estado actual es el abandono del
reconocimiento de un mbito de autonoma al ordenamiento militar. MORTATI,
Constantino, Instituzioni di Diritto Pubblico, tomo II, Padova, CEDAM, 1976, pg. 1141,
(citado en BLANQUER, David, Ciudadano y soldado. La Constitucin... cit., pg. 213), entiende
que el art. 52. 3 revela la voluntad constituyente de romper con todo ligazn con la
tradicin, ya que sta consideraba al ejercito no slo como un ordenamiento propio, sino
adems como un ordenamiento con fuerza de excluir la vigencia de algunos principios
fundamentales que garantizan las libertades e la persona. MODUGNO, Franco, en la voz,
Pluralit degli ordinamenti, de la Enciclopedia del Diritto, tomo XXXIV, Milano Giuffr
Editori, 1985, pgs. 28-29, en este sentido, afirma que las normas y los principios
constitucionales no permiten la reconstruccin del ordenamiento militar como una entidad
separada, particular o interna respecto al ordenamiento general; las FAS son una ms de las
estructuras administrativas del Estado, si perjuicio de estar dotada de particulares
competencias y caractersticas. ROSSI, afirma que las FAS son uno de los rganos de la
Administracin, por lo cual, no pueden tener voluntad autnoma, as se desprende -afirmade la expresa forma de Estado diseada por la Constitucin italiana(ver, ob. cit. pg. 154155). En consecuencia, el art. 52. 3 supone la exigencia de salvaguardar un ncleo inviolable
o contenido esencial de los derechos constitucionalmente garantizados a todos los hombres
(ver, ob. cit. pg. 167).
1266 Se dan algunas diferencias, el mbito de referencia normativa es distinto. En el caso
italiano se hace referencia a todo el ordenamiento jurdico militar y se le exige conformidad
con un espritu democrtico. En el caso espaol la referencia est realizada no para todo el
ordenamiento militar, sino para dos mbitos concretos: la ley orgnica que regule las bases
1265
481
Tesis doctoral
Es menester sealar, no obstante, que, pese al inters del tema y

su profundo calado jurdico, en Espaa el debate no se ha centrado
en la posible significacin que pueden adquirir estos preceptos en
relacin con la plena sujecin a la Constitucin. La discusin se ha
desviado hacia la tan manida ubicacin en el Ttulo preliminar de la
regulacin bsica de las FAS (art. 8 CE) y la consideracin
institucional de las mismas; curiosamente, parece haberse optado
por rehuir del propio tenor constitucional. Por contra, pese a esta
desatencin doctrinal, entiendo que resulta aconsejable detenerse en
apreciar el alcance de lo regulado en dichos preceptos, por cuanto
en alguna medida pudiesen implicar alguna flexibilizacin de la
normatividad constitucional para el mbito militar.
B) LA SIGNIFICACIN DE LA REMISIN A LOS PRINCIPIOS

CONSTITUCIONALES CONTENIDA EN LOS ARTCULOS 8. 2 Y
117. 5 CE; DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
a) La regla general del art. 9. 1 CE y sus especificaciones
El valor normativo de la Constitucin1267 lo tiene la norma en
s1268, y el mismo es reconocido como regla general en el art. 9. 1,
de la organizacin militar y la ley que regule el ejercicio de la jurisdiccin militar; adems el
parmetro de conformidad exigido resulta en mayor medida concretable, por cuanto se
trata de principios constitucionales, que tienen un carcter de abstraccin menor que el de
la referencia al espritu democrtico.
1267 Al respecto del valor normativo de la Constitucin, entre otros, vase, OTTO y
PARDO, Ignacio de, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, (reimpresin) Ariel,
Barcelona, 1995. pgs. 14 y ss., 44 y ss. y 76 y ss., AA. VV., La Constitucin Espaola y las
Fuentes del Derecho, (3 vol.), Direccin General de lo Contencioso del Estado, IEF, Madrid,
1979, in toto. BOCKENFRDE, Erns-Wolfgang, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Ed.
Nomos-Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, pgs. 37 y ss., GRIMM, Dieter, La
Constitucin como fuente del Derecho, en, BARATTA. A y otros, Las Fuentes del Derecho,
Anuario de la Facultad de Derecho, Estudi General de Lleida, Eds. Universitat de Barcelona,
Barcelona, 1983, pgs. 13-27, PREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, cit., pgs.
26 y ss. y Las Fuentes del Derecho, Tecnos, (4 ed.), Madrid, 1988, pgs. 29 a 48; GARCA DE
ENTERRIA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, (3 ed.) Civitas, Madrid,
1985, pgs. 63-104, recientemente, de este autor, El valor normativo de la Constitucin de
1978, en La Constitucin Espaola de 1978. 20 aos de democracia, Congreso de los DiputadosCentro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, pgs. 283-303 y en El valor normativo
de la Constitucin espaola, en Revista de Derecho Poltico, n44, 1998, pgs. 31-44; o
LVAREZ CONDE, Enrique, La incidencia de la Constitucin en el ordenamiento
jurdico, en Administraciones Pblicas y Constitucin. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la
Constitucin Espaola de 1978, Instituto Nacional de Administracin Pblica, 1999, pgs. 1935.
482
Libro primero
regla general que, a la vez, resulta reiterada en diversos preceptos

del articulado de la ley de leyes. Estas manifestaciones concretas de
la normatividad constitucional conciernen tanto la actuacin de los
poderes pblicos1269, cuanto a la sujecin de las normas a la
Constitucin1270. Particular atencin requieren estas reiteraciones de
la normatividad constitucional cuando se establecen respecto de
algunos mbitos materiales concretos (partidos, sindicatos, centros
privados de enseanza, estados de excepcin, Corona, mbito
autonmico1271), como es el caso de las FAS en los artculos 8. 2 y
117. 5 CE. Mencin singular merece, tambin, el art. 53. 1, pues
supone la clara voluntad constitucional no slo de reforzar la
normatividad de los derechos fundamentales para los poderes
pblicos, sino que se conmina a tales poderes a la propia efectividad
de los derechos y libertades. La atencin presente se debe centrar en
descubrir cul es el significado y alcance de estas previsiones
1268 Se siguen as, las manifestaciones realizadas por OTTO y PARDO, Ignacio de,
Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. cit. pgs. 24-26, en el sentido de que el carcter
supremo de la Constitucin es presupuesto de la validez del art. 9. 1 (ob. cit. pg. 25) -y,
obviamente, del resto de concreciones de la misma que se advierten en el texto
constitucional-.
1269 El principio de constitucionalidad, para los poderes pblicos, al margen del propio
art. 9. 1, se ratifica en preceptos como el 97. 1, 103. 1 y 106. 1, que sujetan la actuacin del
Gobierno y de la Administracin a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. La
vinculacin de la Corona a la Constitucin se reitera en preceptos como el 62 y 63, y la de las
Comunidades Autnomas, al margen de otras disposiciones (como los artculos 133, 147),
deriva, con nitidez, del artculo 155.
1270 La vinculacin constitucional, al margen del propio art. 9. 1, es reiterada respecto de
los tratados internacionales y de las dems normas que emanan de los poderes del Estado
en el mbito de sus competencias constitucionales, as, en los artculos 95 (Tratados
internacionales), el 97. 1 (reglamentos) o el 161 (leyes y disposiciones con fuerza de ley).
1271 As, se pueden encontrar algunas remisiones particulares de la sujecin
constitucional para algunos mbitos materiales de ordenacin, en los cuales el constituyente
crey conveniente recordar la vinculacin constitucional, por tratarse de reas en las que
fuese preciso despejar posibles dudas o evitar construcciones jurdicas tendentes a evadir la
normatividad constitucional.
Estas remisiones particulares de la sujecin a la Constitucin son las siguientes: dentro
del respeto a la Constitucin en los artculos 6 y 7 -partidos, sindicatos y asociaciones
empresariales-; dentro del respeto a los principios constitucionales, artculo 27. 6 -en
materia de enseanza-; dentro de los trminos de la presente Constitucin en el artculo
55 -estados excepcionales-; la misma tcnica mencionada utilizada en los artculos 62 y 63
en los trminos previstos en la Constitucin o de conformidad con la Constitucin y las
leyes -competencias reales-; de acuerdo con la Constitucin en el artculo 87; de acuerdo
con la Constitucin y las leyes, artculo 133; dentro del marco establecido por la
Constitucin, artculo 147 -mbito autonmico-. Como se ver, al igual que las citadas, las
remisiones a la conformidad a los principios constitucionales contenidas en los arts. 8. 2 y
117. 5, deben considerarse recordatorios de la plena sujecin constitucional.
483
Tesis doctoral
constitucionales que reiteran la sujecin a la Constitucin y, de

forma concreta, apreciar el alcance de la sujecin a los principios
constitucionales dispuesto para el mbito militar.
b) La referencia a los principios constitucionales contenida en los

arts. 8 y 117 CE para nuestra doctrina
En el momento en el que se aprobaba la ley de leyes, Casado
Burbano se detena sobre la significacin de las alusiones al los
principios constitucionales contenidas en los artculos
mencionados. Respecto del artculo octavo, afirma que Sin duda,
las fuerzas armadas son una estructura de autoridad, cuyo soporte
bsico es la disciplina, por lo que, en principio, es difcil aplicar a su
organizacin todas las normas rectoras de una comunidad
organizada democrticamente, pero ello no quita, sin embargo, el
que muchos de los principios inspiradores de estas normas puedan
y deban presidir la vida y la actividad castrense, siempre que no
mermen la capacidad operativa de los Ejrcitos que constituye su
razn de ser.1272 Por cuanto a la alusin en el artculo 117 sealaba
que implica que aquellos principios que presiden la actuacin de
los Tribunales ordinarios deben presidir tambin la actuacin de
esta jursdiccin especial.1273
Ms negativa sera la percepcin en estos momentos desde filas
prximas a los militares, como la posicin de Pelln, quien se
preguntaba pero qu principios van a recogerse? todos los
enunciados o que se desprenden del propio texto
constitucional?1274, l mismo se contestaba afirmando que lo que
se ha querido decir es que el conjunto de disposiciones sobre los
Ejrcitos, es decir, el ordenamiento militar, no puede ser algo
contrapuesto o esencialmente distinto del ordenamiento general del
Estado y, en particular, de la constitucin, que las fuentes del
Derecho Militar deben derivarse, y engarzarse en el sistema jurdico
CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitucin
1273 Ibidem pg. 37.
1274 PELLN, Ricardo, La libertad de opinin en las Fuerzas Armadas, en Revista
Espaola de Derecho Militar n 37, enero-junio de 1979, pgs. 15-91, en concreto, pg. 23.
1272
484
Libro primero
que informa la nacin, pero esto no impide operar las adapataciones

exigidas por el mbito especfico al que se destinan. En suma, el
ordenamiento militar ha de inspirarse en los principios
constitucionales, debe informarse de su mismo espritu
democrtico, pero no puede adoptar los mismos mtodos
democrticos.1275 Siguiendo a Prosper afirmaba que La
democratizacin de la funcin pblica se acaba a la puerta de los
cuarteles1276.
Lucas Verd afirma que los principios constitucionales
referidos en el artculo 8 no slo son los contenidos en el Ttulo I,
sino tambin los principios explcitos e implcitos contenidos en
todo el texto constitucional1277. Serrano Alberca agrupa tales
principios en tres grandes grupos: los principios y valores aplicables
con carcter general que estn reconocidos a lo largo de todo el
texto constitucional; los principios propios de la Administracin
reconocidos en los artculos 103 a 106 y, en tercer y ltimo lugar, los
principios especialmente aplicables a las FAS, esto es, la
subordinacin y obediencia de las FAS al Gobierno, el mando
supremo del Rey, el apartidismo y la especialidad de la jurisdiccin
militar1278. A este ultimo grupo de principios Fernndez Segado
aade el derecho y el deber de defender Espaa y la configuracin
de un estatuto jurdico peculiar para los miembros de las FAS bajo
los principios nucleares de unidad, disciplina y jerarqua1279.
Por su parte, Lpez Ramn, en coherencia con su construccin
administrativa de las FAS, subraya que la remisin del artculo 8. 2
a la organizacin de las FAS de conformidad con los principios
viene referida a los principios que rigen la actuacin de la
Ibidem pgs. 23-24.
WEIL, Prosper. Arme et fonction publique, en la Defense National, P. U. F. 1958,
pg. 195, ah citado.
1277 Ver, LUCAS VERD, Pablo, El Ttulo I del Anteproyecto Constitucional. (La
frmula poltica de la Constitucin), en Estudios sobre el Proyecto de Constitucin, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1978, pgs. 9 y ss. En concreto pg. 23.
1278 Ver, SERRANO ALBERCA, Jos Manuel, Comentario al artculo octavo... cit., pgs.
125-129.
1279 Ver, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin constitucional... cit., pg. 67.
Coincide con conjunto de principios BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin
constitucional de la defensa,... cit., pgs. 80-84, sin perjuicio de su afirmacin general,
contenida infra.
1275
1276
485
Tesis doctoral
Administracin (arts. 103 y ss.) 1280. Respecto del art. 117 CE San
Cristbal sealaba que se trataban de todos los principios del ttulo
IV del Poder Judicial, con el resto de los principios bsicos del
Estado de Derecho1281.
En consecuencia, desde la perspectiva de estos autores, bajo la
calificacin de principios se recogera toda la regulacin
constitucional atinente a lo militar. Esta es la posicin que aqu se
sostiene, pero con una diferencia jurdica importante: para estos
autores, dicha regulacin constitucional parece contar nicamente
con la eficacia de principios jurdicos, cuando, tal y como a
continuacin se sostiene, la eficacia de la Constitucin en lo militar
no es otra que la que la propia norma confiere a sus preceptos, es
decir, ya como valores, ya como principios, ya como reglas o
mandatos.
Ms prximas a lo que a continuacin se sostiene son las
posiciones mantenidas por Blanco Valds, Lpez Garrido, o
Blanquer. El primer autor de los citados afirma que la remisin a los
principios constitucionales en el artculo octavo plantea al
legislador ordinario el mandato de derogar lo que por muchos ha
sido llamado el ordenamiento jurdico castrense, el derecho militar,
entendido como un sector del ordenamiento inmune o situado al
mrgen de los valores y principios generales que informan la
totalidad del ordenamiento jurdico del Estado1282. En un sentido
cercano, Lpez Garrido, siguiendo a Vergottini, cree que el mandato
del artculo 8. 2 indica el propsito de garantizar una completa
permeabilidad entre el ordenamiento del Estado y el militar,
tradicionalmente separado, eliminando las reservas que pueda
haber entre el poder Ejecutivo y el vrtice militar1283. Para Blanquer,
Ver, LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit., concretamente en la
pg. 332, desarrollando la acomodacin a los principios administrativos de tal pgina a la
352. Esta idea la ratifica en su trabajo LPEZ RAMN, Fernando, Principios de la
ordenacin constitucional de las Fuerzas Armadas, cit. pg. 2589, donde seala que la
referencia sera intil si no viniese referida concretamente a los principios del artculo 103
CE.
1281 SAN CRISTBAL REALES, Susana, La jurisdiccin militar... cit., pg. 17.
1282 BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin constitucional de la defensa,... cit., pg. 81.
Cabe recordar no obstante la afirmacin inicial de este autor en la que parece admitir la
existencia de un ordenamiento aislado, que hay que reducir al mnimo, ya cit. pg. 24.
1283 Ver, LPEZ GARRIDO, Diego, La posicin constitucional... cit., pgs. 963-964.
1280
486
Libro primero
la remisin a los principios constitucionales significara la necesaria

integracin y compatibilizacin de la seguridad del Estado con los
derechos fundamentales1284. Supondra, pues, un recordatorio de que,
si bien las necesidades de la defensa son un bien constitucional que
merece particular proteccin, los derechos y libertades gozan de
una especial relevancia constitucional; de la referencia a los
principios -afirma-, cuanto menos, no puede deducirse
inferioridad alguna respecto de la defensa nacional.
c) La escasa atencin del Tribunal Constitucional a las referencias

de sujecin a los principios constitucionales
Son escasas las consideraciones vertidas por el Tribunal
Constitucional al respecto del significado que tienen las alusiones a
los principios constitucionales contenidas en los artculos 8. 2 y 117.
5 CE. Por cuanto al primero de los preceptos, la nica alusin de
los principios y valores constitucionales (art. 8. 2 CE) serva para
apoyar la revisin profunda que el texto constitucional ha
impuesto sobre la regulacin del servicio militar (sentencia 69/1991,
de 14 de marzo, FJ 51285). As pues, se trataba de un mero apoyo
inconcreto que pona de manifiesto la influencia general de la
Constitucin sobre un aspecto propio del mbito de la defensa, el
servicio militar.
Mayor importancia han tenido las alusiones a los principios
constitucionales respecto de la jurisdiccin castrense. A decir del
Tribunal el art. 117. 5 C. E [] impone al legislador una
transformacin radical de su configuracin y alcance, dejndola
sometida a los principios constitucionales relativos a la
independencia del rgano judicial y a las garantas sustanciales del
proceso y de los derechos de defensa (sentencia 60/1991, de 14 de
marzo, FJ 3)1286. De este modo, la referencia a los principios se
identifica con el seguimiento de mandatos concretos como lo son los
Ver, BLANQUER, David, Ciudadano y soldado. La Constitucin... cit., pgs. 234-235.
En esta sentencia se afirmaba que El texto constitucional, [] impone una revisin
profunda de la regulacin del Servicio Militar obligatorio -para ponerla en consonancia con
los principios y valores constitucionales (art. 8. 2 CE).
1286 Esta referencia se reitera en la sentencia 204/1994, de 11 de julio (FJ 4) y en la
sentencia 113/1995, de 6 de julio (FJ 7).
1284
1285
487
Tesis doctoral
derechos y garantas bsicas; y stos no se tienen en cuenta en

condicin de principios. As, tras la anterior afirmacin, el Tribunal
ha llegado a concretar que, en virtud de la alusin a los principios
constitucionales, los rganos de la jurisdiccin militar estn
vinculados a los derechos y libertades fundamentales como todos
los poderes pblicos y que en el mbito de su competencia [] han
de tutelar igualmente los derechos y libertades sealados en el art.
53. 2 de la Constitucin. (sentencia 113/1995, de 6 de julio, FJ 6).
En consecuencia, la referencia en el artculo 117. 5 a los principios
constitucionales ha sido adecuadamente seguida por el Tribunal,
pues no se ha interpretado en el sentido de que el legislador y la
propia jurisdiccin militar slo se tuvieran que sujetar a los
contenidos constitucionales en tanto que meros principios
jurdicos1287. En alguna ocasin, no obstante se ha dado una
imperfeccin tcnica, como cuando el alto Tribunal afirmaba que
los rganos de la jurisdiccin militar deben ejercer su potestad
jurisdiccional de acuerdo con los principios de la Constitucin (art. 117.
5, in fine, CE) 1288. Ello supone, sin duda una lectura descuidada de
este precepto1289, puesto que la referencia a los principios
constitucionales viene referida a la regulacin legal de la
jurisdiccin militar, y no a los principios como el nico material
constitucional con el que han de trabajar la justicia castrense. Cabe
sealar que esta misma confusin, se produce en el primer artculo
de la Ley Orgnica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y
Cuestin diferente, claro est, es que la jurisprudencia constitucional haya sido
escrupulosa a la hora de apreciar si la jurisdiccin militar en su actuacin o la regulacin de
la misma por el legislador han seguido fielmente los mandatos constitucionales, en
particular, el respeto de los derechos y garantas del militar. Sobre la jurisdiccin militar,
entre otros, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, Nuevo perfil orgnico y competencial de la
jurisdiccin militar, en AA. VV, Jornadas de Estudio... cit. pgs. 2855- 2903. Curso del CGPJ
sobre la Jurisdiccin Militar, publicada en Cuadernos de Derecho Judicial, monogrfico n 2,
1992; especialmente ofrece una visin desarrollada y crtica del respeto de los principios
constitucionales SAN CRISTBAL REALES, Susana, La jurisdiccin militar. De jurisdiccin
especial a jurisdiccin especializada, Comares, Granada, 1996, en dicha obra no se duda en
considerar que no se ha respetado la independencia e inamovilidad de los jueces militares
(pgs. 151-204), as como que la jurisdiccin militar vulnera tanto el principio de unidad
(pgs. 237-243) cuanto el principio de exclusividad (pgs. 244-265).
1288 Sentencia 113/1995, de 6 de julio 8, (FJ 6).
1289 El cual, cabe recordar que dispone: La ley regular el ejercicio de la jurisdiccin
militar en el mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo
con los principios de la Constitucin.
1287
488
Libro primero
Organizacin de la Jurisdiccin Militar, en el que se precepta que

la jurisdiccin militar, integrante del Poder Judicial del Estado,
administra justicia en nombre del Rey, con arreglo a los principios
de la Constitucin y a las leyes. No obstante, en su artculo 5 se
afirma que la Constitucin [] vinculan a los rganos de la
jurisdiccin militar.
C) LA POSICIN AQU SOSTENIDA: LOS ARTS. 8. 2 Y 117. 5 CE

EVITAN CUALQUIER NEGACIN DE LA PLENA
NORMATIVIDAD CONSTITUCIONAL PARA EL MBITO
MILITAR
a) La poca operatividad que podra alcanzar una lectura negativa de

lo dispuesto en los artculos 8. 2 y 117. 5 CE
Una lectura negativa de estos preceptos supondra entender
que en ellos se establece una flexibilizacin del alcance normativo
de la Constitucin. Se entendera que para el mbito militar las
reglas y mandatos contenidos en la ley de leyes no regiran como
tales reglas y mandatos (que indefectiblemente deben ser
cumplidos) sino en calidad de meros principios jurdicos (cuyo
cumplimiento se puede graduar y relativizar, pues queda a
expensas de las posibilidades reales y jurdicas).
Ahora bien, de seguirse esta lectura negativa los resultados
seran incoherentes o, cuanto menos, esta presunta reduccin a
principios del alcance de la ley de leyes, quedara, por necesidad,
muy mermada. En primer lugar, en virtud del artculo 53, para los
poderes pblicos los derechos fundamentales no pueden en ningn
caso, quedar reducidos a la mera condicin de principios jurdicos;
estos derechos quedaran, pues, fuera de un hipottico mbito de
autolimitacin de los artculos 8 y 1171290. En segundo lugar, hay que
Sobre la funcionalidad de lo dispuesto en el art. 53. 1 CE, vase MARTN
RETORTILLO, Lorenzo, Eficacia y garanta de los derechos fundamentales, en Estudios
sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Vol. II, Civitas,
Madrid, 1991, pgs. 585-633, en la pg. 592; SANCHEZ FERRIZ Remedio, Algunas
reflexiones sobre la efectividad de los derechos, Revista de Derecho Poltico de la UNED, n
36, 1992, pgs. 235-254, en concreto en las pgs. 243 y ss.; MEDINA GUERRERO, Manuel, La
vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, Mc Graw Hill, Madrid, 1996.
1290
489
Tesis doctoral
tener en cuenta que toda excepcionalidad debe ser interpretada

restrictivamente; de ah que debera entenderse tambin de forma
restringida el alcance objetivo y subjetivo de estas presuntas
mitigaciones de la normatividad de la Constitucin. Como
consecuencia de esta necesaria lectura restrictiva, por lo que se
refiere al art. 8. 2, esta hipottica flexibilizacin slo alcanzara a la
regulacin de las bases -slo las bases1291- de la organizacin
militar -y no toda la defensa nacional1292-. Adems, esta
autoderogacin del alcance normativo se reducira a la actuacin
del legislador orgnico (no a las normas del legislador ordinario, ni
a las emanadas del Gobierno1293).
pg. 4 recuerda que la sujecin general del legislador a la Constitucin se hace ms intensa
cuando estn en juego los derechos fundamentales.
Desde aqu se pretende subrayar que el empleo del trmino todos excluye
expresamente que en el terreno de lo militar los derechos y libertades slo acten como
principios jurdicos que el legislador debe respetar.
1291 De haber prosperado la rechazada enmienda del diputado GASTN SANZ al
artculo 8. 2 s que se entendera que toda la organizacin militar sera diseada por ley
sujetndose nicamente a los principios constitucionales. Dicha enmienda propugnaba la
siguiente redaccin: Una ley regular la organizacin militar con arreglo a los principios de
la siguiente constitucin, vase CORTES GENERALES. Constitucin espaola... ob. cit. pg.
919. Por ello, respecto del art. 8. 2 el legislador slo regulara conforme a los meros
principios las bases de la organizacin militar, y no toda la organizacin militar.
Cabe recordar que, precisamente, la nica variacin existente entre este precepto del
anteproyecto y el aprobado finalmente resulta de la variacin de lo sealado en cursiva
dentro de que pas a ser conforme a, correccin de estilo que se produjo en la
Comisin constitucional del Senado a raz de la proposicin del Sr. Baeza Martos (ver,
CORTES GENERALES, Constitucin espaola., cit., pgs. 9 y 3115 y ss). El peso del consenso
sobre la materia fue abrumador.
1292 El objeto de regulacin de la ley orgnica a la que hace referencia el art. 8. 2 slo
vendra referido a la organizacin militar y no a la defensa nacional (trmino cuya
amplitud resulta extraordinaria -vase sino la definicin incluida en el art. 2 la LODNOM-).
En este sentido, LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit., pg. 348
acertadamente ha criticado dicha interpretacin extensiva del alcance de la reserva orgnica
del art. 8. 2 CE. FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin constitucional... cit., pg.
65 por contra, entiende que la organizacin de las FAS no puede desvincularse del concepto
de defensa nacional, puesto que las FAS son elemento central de sta. La doctrina sobre
materias conexas asentadas en la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de
agosto inclina a pensar la razn del primero; una posible revisin del Tribunal
Constitucional podra privar del carcter de orgnico a los preceptos que no atiendan a la
organizacin militar, dado que el legislador no los indic como deba de haber hecho.
1293 Esta hipottica y especfica sujecin constitucional no se dara con las leyes o dems
normas que en desarrollo de tales bases, la ley orgnica determine o posibilite. No
olvidemos la importancia de esto ltimo, por cuanto el articulado de la referida LODNOM,
determina la existencia de un total de diecisis leyes que desarrollen las bases que en esta
norma orgnica se incluyen. En consecuencia, esta presunta flexibilizacin de la
normatividad constitucional no vendra referida respecto de estas leyes de desarrollo.
490
Libro primero
Por lo que concierne a la jurisdiccin militar, la conformidad a

los principios constitucionales del art. 117. 5, debe interpretarse
slo referida a la determinacin legal de esta jurisdiccin y de su
mbito. Como se ha sealado, el artculo 117. 5 en modo alguno
puede significar que la jurisdiccin militar en el ejercicio de sus
funciones slo tenga en cuenta los principios constitucionales.
Como consecuencia de lo expuesto, tanto para el art. 8. 2, como
para el art. 117. 5, el alcance de estas autolimitaciones devendra
ciertamente reducido.
b) Una lectura positiva en virtud de la interpretacin sistemtica

Una lectura positiva respecto de la normatividad
constitucional, implica entender que las expresiones contenidas en
los artculos 8. 2 y 117. 5 CE refuerzan el principio de
constitucionalidad del art. 9. 1 para el mbito militar. Esta es, a mi
juicio sin duda, la lectura que cabe inferir de lo dispuesto en estos
preceptos; una lectura sistemtica de la Constitucin1294 es la que
nos lleva a esta conclusin.
Y es que tal y como se indic al inicio de este apartado, en la
norma suprema se encuentran una serie de concreciones y
reiteraciones de la regla general del art. 9. 1 relativas a unos
Segn la doctrina, dichas bases de la organizacin militar son los criterios generales,
fundamentales por los que ha de regirse la organizacin militar, no tiene nada que ver con
las bases de una delegacin legislativa (arts. 82-85 CE), ni puede identificarse con las leyes
marco (art. 150. 1 CE), sino que ha de entenderse como nocin material. (En este sentido,
FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin constitucional... cit., pg. 64, SERRANO
ALBERCA, Jos Manuel, Comentario al artculo octavo,... cit., pg. 125 y LPEZ
RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit., pg. 347 nota a pie n 56). Del mismo
modo lo entendi el legislador al establecer por ley orgnica no el contenido de unas bases a
desarrollar por delegacin legislativa conforme al los artculos 82 y ss. de la Constitucin,
sino, las bases materiales de la organizacin de la Administracin militar. As ha sucedido
en las dos ocasiones que se ha regulado por ley orgnica en virtud del artculo 8. 2 de la
Constitucin: en la LODNOM 6/1980 de 1 de julio y en la reforma de sta por la LODNOM
1/1984, de 5 de enero). Por ello, la sola conformidad a los principios constitucionales se
dara nicamente para con la ley orgnica, y slo en cuanto determine las bases de la
organizacin militar (no de la defensa nacional).
1294 Respecto de la interpretacin sistemtica constitucional, entre otros, vase el trabajo
de ALONSO GARCA, Enrique, La interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1984; FREIXES SANJUN, Teresa, Una aproximacin al mtodo
de interpretacin constitucional, en Cuadernos de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n 4, 1993,
pgs. 37-50, en concreto, pgs. 42-45 y LVAREZ CONDE, Enrique, Curso de Derecho
Constitucional (Vol. I), 2 ed. Tecnos, Madrid, 1996, pgs. 159-167
491
Tesis doctoral
mbitos materiales concretos (partidos, sindicatos y asociaciones

empresariales, educacin y enseanza privadas, estados
excepcionales, Corona, Estado de las Autonomas, etc.) La voluntad
es clara en todos los casos, se trata de parcelas en las que, al igual
que sucede en el marco militar, por la historia y/o por su propia
naturaleza la plena normatividad constitucional pudiera ponerse en
entredicho, de ah que la ley de leyes expresamente reitere su plena
normatividad para estos contextos conflictivos. La voluntad
constitucional expresada en estos preceptos no persigue otro fin que
asegurar y reforzar la plena normatividad, frente a posibles desvirtuaciones
que pudiesen darse de la regla general contenida en el art. 9. 1 CE.
As pues, este anlisis estructural-formal concluye en la lnea
de lo ya afirmado en los apartados anteriores: los artculos 8. 2 y 117.
5 en modo alguno suponen una limitacin del alcance normativo de la
Constitucin para las FAS. Justamente, lo que contienen son unas
referencias expresas que aseveran la completa vinculacin normativa de la
ley de leyes frente a antiguas concepciones que inmunizaban a las FAS y al
ordenamiento militar de su sujecin al ordenamiento civil y general. Debe
entenderse la remisin a los principios como una garanta que impide
interpretacin alguna que excluyera a las FAS de su sujecin a la
Constitucin.
V. Conclusin: hacia un modelo constitucional de

Fuerzas Armadas
A) CONVERGENCIA SOCIAL, CONVERGENCIA EN DERECHO
La plena sujecin constitucional que desde diversas
perspectivas se ha defendido a lo largo de estas pginas debe
suponer la definitiva ubicacin de las FAS en el Estado social y
democrtico de Derecho y, en consecuencia, la plena convergencia
civil-militar. Lejos de antiguas afirmaciones que rezaban la
incompatibilidad de la democracia y la libertad con los Ejrcitos y
de los militares con la sociedad1295, es la propia Constitucin la que
1295 Son diversas las consideraciones realizadas acerca de la compatibilidad de los
elementos propios de las FAS con la libertad y la democracia. Se ha afirmado de los
militares que su pensamiento se opone a la democracia y que desea organizar la sociedad
492
Libro primero
afirma que tanto en sus funciones, en sus fines y en sus medios debe
darse una perfecta avenencia.
En un principio se seal que los dualismos jurdico y
sociolgico quedaban ntimamente relacionados; no en vano, tras
los dos se esconda la adecuacin de las FAS al contexto actual
(social, poltico, econmico y jurdico). La necesaria convergencia
civil-militar se proyecta sobre el Derecho de una manera
insospechada: las construcciones jurdicas especficas que se daban
para lo militar deben ceder su puesto a las categoras generales
empleadas en Derecho pblico. Abordar la singularidad jurdicomilitar con los parmetros generales ofrece importantes ventajas.
Las clusulas generales de necesidad, proporcionalidad y, en el marco de los
derechos y libertades, el respeto de su contenido esencial, as como el
mtodo institucional que acerca la realidad al Derecho son herramientas
jurdicas suficientes para impulsar la adecuacin al sistema constitucional
del Derecho militar, hasta ahora nicamente apegado al principio de la
necesidad y a la mala razn de Estado.
Y lo que es ms importante, en modo alguno la verdadera eficacia
de la Institucin militar debe quedar afectada con una correcta aplicacin
de estas tcnicas generales. Como se vio al analizar el principio de
necesidad, la necesidad y la proporcionalidad eran los medios
jurdicos bsicos que adecuaban la amplia gama de los efectos de la
necesidad a las verdaderas exigencias en el Estado constitucional.
La misma estructura de las categoras jurdicas da perfecta cabida a
los datos objetivos y empricos de la realidad, a las verdaderas
necesidades de la defensa. A la vez, el mtodo jurdico institucional,
no es sino instrumento de acercar adecuadamente las exigencias de
los Ejrcitos al Derecho.
El Derecho constitucional no da la espalda a la ya aludida
primaca de los hechos de la que hablaba el Diputado Sr. Solana,
sobre la base de la cadena de mando. Independientemente de si estas conclusiones son
acertadas, el mtodo utilizado para llegar a ellas es, a la vez, subjetivo y arbitrario (Ver,
HUNTINGTON, Samuel P. La mentalidad militar... cit. pg. 187). Es posible atribuir el
carcter antidemocrtico o contrario a las libertades a algn sector de las FAS, y
especialmente teniendo en cuenta las circunstancias histricas concretas y el peso del
protagonismo pasado en la vida poltica. Si bien, no parece correcto atribuir este carcter
como tpico de la mentalidad militar As, por ejemplo, GIMNEZ RIUTORD, Domingo, en
Espaa: Ejrcito y Cambio, Miguel Font Editor, Mallorca, 1989, pgs. 17 y 18).
493
Tesis doctoral
es decir, a las necesidades de la defensa. Antes al contrario, las

necesidades de la defensa, la disciplina, incluso el honor militar,
son bienes jurdicos que la Constitucin no slo admite, sino que
tambin protege. No en vano la garanta de estos bienes
constitucionales redunda en el mantenimiento del Estado, y no otro
que el Estado constitucional. La eficacia de las FAS no tiene por qu
quedar desguarnecida pese a que se site en el marco de la
necesidad y proporcionalidad, en el contexto del valor preferente de
los derechos y libertades y la rbita propia de una sociedad
democrtica1296.
El empleo de las tcnicas generales, ajenas a la excepcionalidad,
implicar a la larga la normalizacin del Derecho militar y su plena
adaptacin al sistema constitucional; se tratar ciertamente de
alcanzar el aludido modelo constitucional de FAS o, en otros trminos,
la concepcin que tiene la ley de leyes de la Institucin castrense. Se
lograr as hacer buena la aseveracin de Von der Goltz, quien
afirm que La organizacin de las fuerzas militares depende del
grado de civilizacin1297, y ante este reto queda la civilizacin de la
democracia y los derechos y libertades1298.
Se hace referencia a un tpica clusula de admisibilidad de los lmites a los derechos y
libertades reconocida en los textos internacionales. (As en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos en su genrico artculo 29. 2, hace referencia al reconocimiento y el
respeto de los derecho y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la
moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica extraamente no hace referencia a la seguridad nacional). Especial significacin tiene la
alusin a las medidas necesarias en una sociedad democrtica para la seguridad nacional
en los preceptos que reconocen derechos el Convenio Europeo de Derechos Humanos (arts.
6. 1, y 8, 9, 10 y 11). Frmula casi idntica se presenta en el Pacto Internacional de Derechos
civiles y polticos y el Pacto Internacional de Derechos econmicos sociales y
culturalesciviles y polticos: restricciones necesarias en una sociedad democrtica en
inters de la seguridad nacional.
Al respecto de las exigencias a los lmites a los derechos en el contexto europeo, vase,
FREIXES SANJUN, Teresa, Las principales construcciones jurisprudenciales del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en Cuadernos de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n 11-12,
pgs. 97-115, en concreto vanse las pgs. 101 a 106; ; incluyendo este mbito y, tambin el
del Derecho comunitario y la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas,
resulta tambin referente bsico, CHUECA SANCHO, ngel G., Los derechos fundamentales
en la Unin Europea, (2 ed.), Barcelona, Bosch, 1999.
1297 As, citado en PUMAROLA ALAIZ, Luis, Democracia y Ejrcito... cit. pg. 9
1298 En este sentido sea vlido recordar a BURDEAU cuando afirma que la democracia
slo accesoriamente se puede considerar una forma de gobierno. Es una filosofa, una
religin, un modo de vida, un estilo de relaciones humanas. (ver, BURDEAU, G. Trait de
science politique, (vol. V) L. G. D. J, Pars, 1985, pg. 514, cita recogida en SNCHEZ FERRIZ,
1296
494
Libro primero
B) CUL ES LA INSTITUCIN MILITAR A LA QUE DA VIDA

JURDICA LA CONSTITUCIN ESPAOLA?: HACIA EL
MODELO CONSTITUCIONAL DE FUERZAS ARMADAS
En algunos momentos en las pginas anteriores se anunci la
importancia que tenan los modelos de Ejrcitos descritos por el
socilogo americano Moskos. Tanto este autor, como otros que
influidos por su obra determinaron una serie de parmetros para
advertir y describir el modelo de Ejrcito que se contaba en un
contexto determinado. Y ya en aquellos momentos se adverta tanto
la utilidad de estos descriptores, cuanto que no haba que dejarse
arrastrar por el punto de vista sociolgico, puesto que es la propia
Constitucin ahora ya sin matices- la que ha decidido su propio
modelo de FAS. Este modelo constitucional de FAS no es sino el
modo en el que esta institucin ha quedado reconocida y
conformada por todas las reglas y principios contenidos en la ley de
leyes.
Cabe incluso poner de manifiesto de una coincidencia
normalmente inadvertida: los parmetros que describen un modelo
sociolgico de FAS son, prcticamente, los mismos caracteres que
llevaban a afirmar que las FAS son una institucin jurdica.
Vemoslo.
Socilogos como Fleckenstein1299 han trazado un completo
esquema de los parmetros para atender el carcter de las FAS, en el
cual se analiza:
- la finalidad de los Ejrcitos1300
- su naturaleza1301,
- la posicin poltica de los Ejrcitos y la posible participacin
poltica de sus miembros1302.
Remedio y JIMENA QUESADA, Luis, en La enseanza de los derechos humanos, Ariel,
Barcelona, 1995, pg. 24.
1299 FLECKENSTEIN, Bernhard, Alemania Federal, cit., pgs. 232-253, en concreto
puede seguirse el esquema en la pg. 235. El autor distingue la existencia de un modelo
tradicionalista, uno reformista y uno pragmtico.
1300 Este parmetro se sigue en su puntos primero (Finalidad de las fuerzas armadas),
segundo (Tarea del soldado) y sexto (Motivacin vocacional).
1301 Punto tercero (Naturaleza del Ejrcito)
1302 Punto noveno (Soldados y poltica) y dcimo (Grupos de inters profesionalsindical).
495
Tesis doctoral
- las relaciones divergentes o convergentes de las FAS con la

sociedad civil y la composicin social de los Ejrcitos1303
- el concepto de la vocacin militar y las condiciones de la
profesin (disciplina, valores, uniformidad, salario, horario de
servicio)1304,
Y los juristas, entre los que destaca Fernndez Segado1305, a la
hora de afirmar que los Ejrcitos constituan una institucin
afirmaban las siguientes notas de las FAS:
-existe una idea-fuerza sobre la que reposa la institucin, y sta
no es otra que la finalidad de las FAS, la defensa militar de Espaa.
En este sentido se aada que la Institucin militar tiene una alta
valoracin de su propia misin, lo que le dota de cierta
autosuficiencia frente al exterior.
- la Institucin militar requiere, para el eficaz cumplimiento de
sus altas misiones de una especfica forma de organizacin y de un
rgimen jurdico singular del personal integrado en la institucin y
sta no es otra que el seguimiento de la unidad, la disciplina y la
jerarqua. Asimismo, se sealaba la tenencia de un especfico cdigo
de valores as como un ordenamiento jurdico propio que es el
Derecho militar
- las FAS son un conjunto social perfectamente delimitado
frente al exterior, cuyos miembros participan de un sentimiento
corporativo que se traduce en una peculiar conciencia de grupo.
- la pertenencia a las FAS comporta un singular status del
personal, en aras de la eficacia.
No resulta, pues, muy complejo trazar claros paralelismos
entre los parmetros que definen los modelos sociolgicos y los
caracteres de las FAS como institucin. Y lo ms interesante a
nuestros efectos es que unos y otros rasgos definitorios quedan a
Punto sptimo (Relaciones con la sociedad civil).
Puntos cuarto (Valores del soldado), quinto (Concepto de la vocacin militar),
sexto (Motivacin vocacional), octavo (Uniforme), undcimo (Salario) y duodcimo
(Horario de servicio).
1305 As, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin constitucional... cit., pgs. 4043.
1303
1304
496
Libro primero
expensas de la Constitucin, que es la que dota de vida jurdica a la

Institucin militar e impone toda una serie de exigencias respecto
de todos y cada uno de estos elementos definitorios conformando,
de este manera, el modelo constitucional de FAS. As pues, una vez
constatada la primaca de la ley de leyes y adelantados los
instrumentos jurdicos relativos a la materia, de lo que se trata es de
apreciar cmo configura la Constitucin a la Institucin militar, esto
es, sin partir de una idea de FAS preconcebida, sino de las FAS tal y
como han sido reconocidas constitucionalmente. A ello se dedica el
segundo Libro de la presente Tesis.
Precisamente, son estos criterios definitorios de un formato de
Ejrcito los que proporcionan la estructura misma de este segundo
Libro:
- las finalidades de los Ejrcitos (Captulo I. Los fines para los
que pueden ser constitucionalmente empleadas las Fuerzas
Armadas).
- Su naturaleza y la posicin poltica de la Institucin militar en
el sistema poltico y la posible participacin poltica de sus
miembros, (Captulo II. Posicin que corresponde a las Fuerzas
armadas en el sistema poltico diseado en la Constitucin).
- Las relaciones divergentes o convergentes de las FAS con la
sociedad civil y la composicin social de los ejrcitos, (Captulo III.
Exigencias constitucionales respecto de la composicin social de las
Fuerzas armadas y sus relaciones con el resto de la sociedad).
- Las condiciones de la profesin militar -disciplina, horario de
servicio, salario -, (Captulo IV. Exigencias constitucionales respecto
de la disciplina militar y la organizacin interna de las Fuerzas
Armadas).
- El concepto mismo de la vocacin militar y los valores
militares, (Captulo V. Valores castrenses, educacin y enseanza
militar a la luz de la Constitucin).
497
El modelo constitucional de Fuerzas Armadas
Libro segundo
Tesis doctoral
Libro segundo
TABLA DE CONTENIDOS DEL LIBRO SEGUNDO

CAPTULO I. LOS FINES PARA LOS QUE PUEDEN SER
CONSTITUCIONALMENTE EMPLEADAS LAS FUERZAS ARMADAS................ 15
I. A MODO DE INTRODUCCIN. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LA NECESARIA

VINCULACIN DE LA FUERZA DEL ESTADO A SUS FUNDAMENTOS ............................15
A) El fin esencial de las Fuerzas Armadas en un Estado constitucional y la centralidad de
su determinacin concreta.................................................................................................. 15
B) Aproximacin al abanico de misiones que competen a las Fuerzas Armadas .............. 18
C) La constitucionalizacin de las misiones de las Fuerzas Armadas espaolas.............. 20
D) El sentido y alcance de la fijacin constitucional de las misiones de las Fuerzas
Armadas.............................................................................................................................. 25
II. ATENCIN CONCRETA DE LAS MISIONES SEALADAS EN EL ARTCULO OCTAVO 30

A) La necesidad de superar un enfoque inadecuado.......................................................... 30
B) La garanta de la soberana e independencia de Espaa (mbito externo) .................. 31
a) La vertiente exterior de esta finalidad y la posicin de Espaa en el concierto
internacional ................................................................................................................. 31
b) La garanta de la soberana e independencia de Espaa y el pacifismo realista
de una Constitucin que no se quiso vincular al Derecho internacional............. 34
c) Valoracin desde esta perspectiva del reciente conflicto con Serbia................ 42
c. 1. Un breve recordatorio de lo que ya ha pasado a formar parte de la
Historia ...................................................................................................................... 42
c. 2. La constitucionalidad del empleo de las Fuerzas Armadas en la crisis
kosovar....................................................................................................................... 47
C) La garanta de la soberana e independencia de Espaa (mbito interno) .................. 49
a) No se trata slo de la soberana externa, sino tambin de la soberana interna
........................................................................................................................................ 49
b) Qu soberana (interna) tienen que defender las Fuerzas Armadas?............. 52
D) La defensa de la integridad territorial .......................................................................... 75
E) La defensa del ordenamiento constitucional ................................................................. 60
a) El alcance de la misin ms conflictiva de las Fuerzas Armadas ..................... 60
b) Pueden emplearse a las Fuerzas Armadas en la lucha contra el terrorismo? 67
F) El empleo de las Fuerzas Armadas para el mantenimiento de la unidad e indivisibilidad
de la nacin espaola ......................................................................................................... 72
a) Una misin constitucional que no se encuentra de forma expresa en el artculo
octavo............................................................................................................................. 70
b) Qu es la nacin espaola que en su caso debe garantizarse por medio de
las Fuerzas Armadas?.................................................................................................. 73
c) La defensa del Estado constitucional de los derechos y libertades es,
actualmente, la defensa de la indisoluble unidad de la nacin espaola ........ 80
Tesis doctoral
III. EL EMPLEO DE LAS FUERZAS ARMADAS PARA OTROS FINES QUE NO SE DERIVAN
DEL ARTCULO OCTAVO ..............................................................................................85
A) El artculo octavo no excluye el empleo de las Fuerzas Armadas para otras misiones,
siempre en el marco de la ley de leyes ................................................................................85
B) El desempeo en el interior de misiones no enumeradas en el artculo 8. 1 CE ..........87
a) Desarrollo normativo y puesta en prctica de funciones no armadas por los
Ejrcitos en el interior...................................................................................................87
b) Los criterios constitucionales que deben regir la decisin del empleo de las
Fuerzas Armadas en estas misiones ..........................................................................93
C) El desempeo en el exterior de misiones no enumeradas en el artculo 8. 1 CE .........96
a) Desarrollo normativo y puesta en prctica de funciones armadas y no
armadas en el exterior..................................................................................................96
b) Admisibilidad y criterios constitucionales que rigen estas misiones en el
exterior .........................................................................................................................105
IV: LAS FINALIDADES CONSTITUCIONALES DE LAS FUERZAS ARMADAS LA OTAN Y

LA INTEGRACIN EUROPEA ......................................................................................108
A) La Espaa constitucional en el escenario internacional..............................................109
B) Cmo afrontar constitucionalmente la pertenencia de Espaa a la OTAN y las
misiones que por ello pueden corresponder a las Fuerzas Armadas espaolas?.............115
C) El proceso de construccin de la defensa europea ......................................................121
a) La evolucin de la Unin Europea Occidental...................................................121
b) El Eurocuerpo .........................................................................................................126
c) La evolucin de la defensa europea en el marco de la Unin Europea hasta el
Tratado de Amsterdam..............................................................................................128
d) La evolucin ms reciente ....................................................................................134
D) Las finalidades constitucionales de las Fuerzas Armadas y la defensa en Europa.....138
a) La situacin actual no plantea excesivos problemas constitucionales............138
b) El lmite en la cesin del ejercicio de competencias a la Unin Europea reside
en la preservacin del principio democrtico.........................................................140
c) Es precisa una reforma constitucional? .............................................................142
CAPTULO II. POSICIN QUE CORRESPONDE A LAS FUERZAS ARMADAS
EN EL SISTEMA POLTICO DISEADO EN LA CONSTITUCIN ......................147
I. EL PRINCIPIO DE SUPREMACA CIVIL DEMOCRTICO Y SU RECEPCIN EN LA

CONSTITUCIN .........................................................................................................148
A) Intervencionismo militar y supremaca civil democrtica ...........................................148
a) Poder e intervencionismo militar.........................................................................148
b) Concepto y justificacin de la supremaca civil.................................................152
B) La recepcin del principio de supremaca civil en la Constitucin espaola..............155
a) La peligrosa lectura institucionalista de los preceptos constitucionales ........155
b) Una interpretacin sistemtica constitucional adecuada en orden al
reconocimiento constitucional de la supremaca civil. Las Fuerzas Armadas
como integrantes de la Administracin del Estado ...............................................158
b. 1. Cul es la legitimidad democrtica de las Fuerzas Armadas...................159
b. 2. La constitucionalizacin de las Fuerzas Armadas como integrantes de la
Administracin del Estado ....................................................................................164
Libro segundo
C) Los parmetros en los que se concreta el principio general de supremaca civil que
deben ser observados en las democracias occidentales como la espaola...................... 170
II. EL MONOPOLIO ESTATAL ABSOLUTO DE LOS PODERES DE COERCIN Y SUS

........................................173
CONSECUENCIAS RESPECTO DE INTERIOR Y EL EXTERIOR
A) La supremaca civil exige el monopolio del Estado de la fuerza militar..................... 173

B) Los compromisos internacionales y la integracin europea merman el poder de los
poderes democrticos del Estado espaol sobre la fuerza militar ? ................................ 176
C) La posibilidad de descentralizacin territorial de la competencia exclusiva del Estado
sobre defensa y fuerzas armadas...................................................................................... 179
a) Pueden ejercer competencias las Comunidades Autnomas en materia de
defensa y Fuerzas Armadas?.................................................................................... 179
b) La posicin del Tribunal Constitucional sobre la materia y su acertada
delimitacin de la competencia exclusiva del Estado en defensa y Fuerzas
Armadas .................................................................................................................... 184
III. LA DIRECCIN Y MANDO EFECTIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS POR EL PODER

EJECUTIVO .................................................................................................................191
A) El simblico mando regio de las Fuerzas Armadas .................................................... 191
B) La direccin del Gobierno de la Defensa, la Administracin militar y, por ende, de las
Fuerzas Armadas a partir de las exigencias constitucionales ......................................... 197
IV. LA POSICIN DE LAS CORTES EN MATERIA MILITAR Y DE DEFENSA DESDE LA

CONSTITUCIN DE 1978 ...........................................................................................203
A) Ubicacin general del parlamento en materia de defensa y Fuerzas Armadas .......... 203
a) Una preocupacin histrica y tambin presente: el predominio del Ejecutivo
en el mbito militar y, en general, en el sistema constitucional .......................... 203
b) El papel de las Cortes en materia de Defensa y las Fuerzas Armadas en
nuestro sistema constitucional ................................................................................. 207
c) La concrecin legislativa de la posicin constitucional de las Cortes en el
mbito de defensa y Fuerzas Armadas................................................................... 209
B) La evolucin de la actividad de las Cortes en materia militar y de defensa hasta la
fecha ................................................................................................................................. 211
V. LAS FACULTADES DEL GOBIERNO Y DE LAS CORTES RESPECTO DEL EMPLEO DE

LAS FUERZAS ARMADAS EN EL EXTERIOR Y EL INTERIOR ........................................214
A) La actuacin de las Cortes ante el empleo de las Fuerzas Armadas por el Gobierno en
misiones blicas en el exterior. La conflictiva posicin de las Cortes espaolas en la crisis
de Kosovo ......................................................................................................................... 214
a) La participacin espaola en el conflicto de Kosovo y las diversas dudas que
se suscitan sobre la posicin que desempearon las Cortes ................................ 215
b) Fue necesaria una declaracin formal de guerra, con la preceptiva
autorizacin previa de las Cortes?........................................................................... 216
c) Hubiese sido preceptivo el consentimiento previo de las Cortes para una
intervencin terrestre?............................................................................................... 222
d) Fue inconstitucional la desatencin de las Cortes por el Gobierno? ............ 225
e) La actividad de las Cortes respecto de la crisis en Kosovo.............................. 226
f) Algunas propuestas para reforzar la posicin de las Cortes respecto del
empleo de las Fuerzas Armadas en operaciones blicas en el exterior .............. 231
B) Facultades de las Cortes y el gobierno respecto del empleo de las Fuerzas Armadas en
el interior .......................................................................................................................... 232
Tesis doctoral
a) Facultades de las Cortes y Gobierno para el empleo no armado de los

Ejrcitos en el interior.................................................................................................233
b) Facultades de las Cortes y el Gobierno para el empleo armado de los Ejrcitos
en el interior.................................................................................................................236
VI. LA SUBORDINACIN MILITAR Y LA NEUTRALIDAD POLTICA DE LAS FUERZAS

ARMADAS .................................................................................................................242
A) El sentido constitucional de la neutralidad militar y el marco de la ley de leyes para
optar por las diferentes vas por las que controlar el poder militar.................................242
a) Un nuevo enfoque jurdico de la neutralidad militar: la objetividad con la que
las Fuerzas Armadas deben estar dispuestas para el cumplimiento de sus fines
.......................................................................................................................................242
b) Algunas reflexiones desde la sociologa y la Ciencia poltica sobre la
influencia militar y los medios de controlar el poder militar: la nica influencia
militar admisible en un Estado constitucional .......................................................246
c) La Constitucin limita las vas por las que controlar el poder militar............251
B) El militar s que debe deliberar: la obediencia reflexiva slo tiene sentido a favor del
rgimen constitucional ......................................................................................................253
a) La quiebra histrica de la obediencia debida por los regmenes liberales .....253
b) La necesidad de poner de manifiesto una peligrosa manipulacin ...............255
c) La desobediencia militar slo se justifica en aras del sostenimiento del
rgimen constitucional democrtico, como una manifestacin particular del ius
resistendi de todo ciudadano....................................................................................259
C) La crisis de la apoliticidad militar y el marco constitucional para alcanzar la
neutralidad ........................................................................................................................265
a) La crisis del apoliticismo militar individual desde las perspectivas
ontolgicas y de la propia naturaleza del Derecho................................................265
b) El modelo de control objetivo del poder militar seguido en Espaa..............267
c) La opcin seguida hasta hoy es ineficaz y hasta peligrosa en aras de preservar
la supremaca civil ......................................................................................................277
d) Para que las Fuerzas Armadas sean neutrales no es imprescindible que los
militares lo sean ..........................................................................................................281
VII. EL DISTANCIAMIENTO ENTRE LAS FUERZAS ARMADAS Y LAS MISIONES DE

ORDEN PBLICO Y LA SEPARACIN ORGNICA RESPECTO DE LAS FUERZAS Y
CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO ....................................................................284
A) Un breve repaso histrico que ha marcado el modelo espaol ...................................284
B) La supremaca civil y la separacin entre las Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad en la Constitucin espaola de 1978 ..........................................................289
a) La clara recepcin de este principio en el texto constitucional........................289
b) Una cuestin conflictiva: las misiones militares para las que puede ser
empleada la Guardia Civil ........................................................................................292
C) La errnea labor del Tribunal Constitucional sobre la materia pone en duda la
separacin que la ley de leyes establece con claridad......................................................296
VIII. LIMITACIN DEL MBITO DE LA JURISDICCIN MILITAR AL MBITO PROPIO DE

LO CASTRENSE ...........................................................................................................307
A) La premisa: la justificacin de la existencia de una jurisdiccin militar ....................309
B) La recepcin constitucional de la jurisdiccin militar en Espaa: la frmula empleada
por el constituyente ...........................................................................................................313
Libro segundo
a) Los lmites de la facultad del legislador: podra suprimirse la jurisdiccin

militar o limitarse a los supuestos de guerra?........................................................ 317
b) El mbito de la jurisdiccin militar en los supuestos de estado de sitio.... 322
C) La cuestin polmica: el alcance del mbito estrictamente castrense.................... 322
a) Los criterios seguidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para
determinar la significacin y alcance de esta clusula ......................................... 322
b) Unas notas sobre la configuracin legislativa del mbito de la jurisdiccin
militar........................................................................................................................... 331
CAPTULO III. EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES RESPECTO DE LA
COMPOSICIN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS Y SUS RELACIONES
CON EL RESTO DE LA SOCIEDAD............................................................................... 335
I. EL ELEMENTO HUMANO MILITAR, EPISODIO INACABADO DE LA EVOLUCIN

DEMOCRTICA ..........................................................................................................336
A) Relaciones civiles - militares en el proceso evolutivo: crnica de un distanciamiento338
B) Causas elementales que implican el distanciamiento civil-militar.............................. 341
a) Una previa: el modelo de Ejrcito profesional o de servicio militar por s no
implica una mayor o menor vinculacin civil-militar .......................................... 341
b) Una causa fundamental de la divergencia civil-militar: las funciones
atribuidas a los Ejrcitos en cada sistema poltico................................................. 342
c) El diferente perfil ideolgico del militar como causa de la separacin civilmilitar........................................................................................................................... 347
c. 1. Atribucin al militar de un perfil ideolgico profesional ......................... 347
c. 2. Negativa a la calificacin genrica del militar como antidemcrata....... 350
d) Connotaciones ideolgicas concretas de las Fuerzas Armadas en Espaa ... 352
C) Instrumentos que contribuyen al distanciamiento civil-militar ................................... 357
a) Una Administracin todopoderosa para el individuo. Horario de servicio,
rotacin y remuneracin del militar: cuestiones fundamentales para configurar
las relaciones civil-militares...................................................................................... 358
b) El acceso a la profesin militar: autorreclutamiento y herencia ocupacional364
II. LA PREMISA DE LA QUE PARTIR: LA APLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

SOBRE LAS FUERZAS ARMADAS Y EL DERECHO MILITAR .........................................368
A) Qu igualdad protege la Constitucin? Una breve aproximacin a la igualdad...... 369
a) Cmo ha traducido el Estado constitucional la perenne idea de igualdad? 369
b) La regulacin constitucional e internacional de la igualdad........................... 371
c) Cundo un trato diferente puede reputarse discriminatorio?....................... 373
d) Las usuales clusulas especficas de no discriminacin y la discriminacin
positiva ........................................................................................................................ 376
B) La desatencin doctrinal del principio de igualdad para abordar el peculiar rgimen
castrense ........................................................................................................................... 377
C) Cundo, cunto y cmo se ha seguido la singularidad del derecho militar desde el
principio de igualdad por la jurisprudencia constitucional............................................. 380
a) La forzada atencin al principio de igualdad en el mbito militar por el
Tribunal Constitucional. El amplio abanico de cuestiones abordado y la
generalizada admisin del trato diferente.............................................................. 380
b) La invocacin de la igualdad del militar respecto del resto de los ciudadanos
y funcionarios pblicos ............................................................................................. 381
Tesis doctoral
b. 1. La igualdad y la particular jurisdiccin militar, con un procedimiento y

tipos delictivos diferentes ......................................................................................381
b. 2. La especial invocacin de la igualdad respecto del diferente tratamiento
punitivo a los militares...........................................................................................384
b. 3. La igualdad ante el diferente status poltico del militar............................386
b. 4. La igualdad y el diferente rgimen laboral del militar..............................387
b. 5. El fin del privilegio de la inembargabilidad de haberes del militar a travs
del principio de igualdad.......................................................................................388
b. 6. La igualdad como criterio de resolucin en la cuestin poltica de los
militares republicanos y la legislacin de amnista............................................389
b. 7. La igualdad ante las diferencias salariales y estatutarias entre el
funcionario militar y otras categoras de servidores pblicos..........................393
c) Las demandas de igualdad en el seno de la propia Institucin militar ..........395
D) Una imprescindible valoracin: la actuacin del Tribunal, salvo excepciones, ha sido
errante, falta de celo y defectuosa ....................................................................................399
a) El Tribunal, lacnicamente y sin continuidad de criterio, pone fin al examen
de igualdad afirmando que las diferencias alegadas no son comparables ........399
b) La insuficiente concrecin de la finalidad perseguida por el trato diverso...400
c) La huida del anlisis de la congruencia. Dos ejemplos de la profundidad
exigible al Tribunal.....................................................................................................403
d) El taln de Aquiles del Tribunal: la falta de anlisis de la proporcionalidad de
la diferencia de trato...................................................................................................406
E) Las posibilidades del principio de igualdad ante lo militar, una propuesta hacia el
futuro.................................................................................................................................407
a) La igualdad puede predicarse tanto respecto del resto de ciudadanos y
servidores pblicos, cuanto dentro de las Fuerzas Armadas...............................407
b) Sobre qu parcelas procede invocar el principio de igualdad? .....................408
b. 1. Deben quedar bajo el principio de igualdad todas las cuestiones relativas
a la clusula especfica de no discriminacin......................................................408
b. 2. Queda excluido del anlisis desde la igualdad lo que afecte al vasto
mbito del estatuto de derechos fundamentales del militar.............................409
b. 3. Diferentes mbitos sobre los que puede operar el principio de no
discriminacin .........................................................................................................413
b. 3. 1. Algunas parcelas del diferente trato del militar y el resto de
ciudadanos y servidores pblicos que pueden ser atendidos bajo el
principio de igualdad..........................................................................................414
b. 3. 2. Las posibilidades de la igualdad en el seno de los Ejrcitos............416
III. EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES RESPECTO DEL ACCESO Y COMPOSICIN DE LAS

FUERZAS ARMADAS .................................................................................................419
A) La premisa particular: el acceso a la funcin pblica militar en condiciones de
igualdad para el ejercicio de funciones pblicas bajo los criterios de mrito y capacidad
(artculo 23. 2 CE) ...........................................................................................................422
B) Podra beneficiarse a los familiares de un militar para el ingreso en la funcin
pblica?.............................................................................................................................425
C) Es constitucional el establecimiento de edades muy tempranas como requisito para
acceder a las Fuerzas Armadas? ......................................................................................428
Libro segundo
a) Las diferenciaciones por razn de edad para el acceso a la carrera militar

exigen un serio anlisis constitucional.................................................................... 428
b) La actual fijacin de una temprana edad como tope para acceder a las Fuerzas
Armadas slo es admisible formalmente. Una propuesta para el futuro .......... 434
D) Y el sexo? las mujeres ante las Fuerzas Armadas espaolas del siglo XXI. Una irona
histrica: de la discriminacin a una interesada accin positiva.................................... 438
a) Un momento histrico para la igualdad por razn de sexos: la
profesionalizacin de los Ejrcitos........................................................................... 438
b) El final de un largo camino: la plena incorporacin de la mujer a las Fuerzas
Armadas ...................................................................................................................... 440
b. 1. Las limitaciones con las que an contaba la mujer para acceder a los
Ejrcitos.................................................................................................................... 442
b. 2. La reciente superacin de tales limitaciones al acceso de la mujer a las
Fuerzas Armadas.................................................................................................... 446
c) El principio de un nuevo trayecto: la interesada necesidad de adoptar
medidas positivas en favor de la maternidad militar ........................................... 447
c. 1. El inters del Estado en incorporar a la mujer a un Ejrcito profesional con
falta de personal ..................................................................................................... 449
c. 2. Las dificultades que plantea la maternidad ante la profesionalizacin de
las Fuerzas Armadas: el problema de la renovacin de los compromisos de la
madre militar........................................................................................................... 452
c. 3. Qu medidas cabe adoptar ante esta compleja cuestin? ....................... 455
E) Un simblico avance democrtico: la aceptacin de la homosexualidad en los Ejrcitos
.......................................................................................................................................... 457
a) Una aproximacin constitucional a la homosexualidad y su admisin en el
seno de las Fuerzas Armadas. Un nuevo rumbo impuesto por la justicia
supranacional.............................................................................................................. 457
b) Una paradoja histrica: las parejas de hecho (en su caso del mismo sexo)
obtienen su primer reconocimiento Estatal, precisamente, en el seno de la
Institucin militar....................................................................................................... 466
F) Extranjeros en las Fuerzas Armadas? Un tema relevante para el futuro del Ejrcito
profesional espaol........................................................................................................... 468
a) Mercenarios y extranjeros voluntarios al servicio del Ejrcito, algo nada
extrao en la historia de Espaa .............................................................................. 469
b) La situacin actual respecto del acceso de militares a las Fuerzas Armadas
espaolas ..................................................................................................................... 473
c) El marco constitucional general respecto del acceso de extranjeros a la funcin
militar........................................................................................................................... 475
d) Los condicionamientos constitucionales respecto de una reforma legal que
permitiese el acceso del extranjero a los Ejrcitos ................................................. 482
CAPTULO IV. EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES RESPECTO DE LA
DISCIPLINA MILITAR Y LA ORGANIZACIN INTERNA DE LAS FUERZAS
ARMADAS ........................................................................................................................... 485
I. UN ELEMENTO ESENCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS: LA DISCIPLINA MILITAR 486

A) La continua redefinicin de la obediencia y la disciplina por las exigencias de la
eficacia ............................................................................................................................. 488
Tesis doctoral
a) Gnesis y evolucin de la disciplina militar hasta el siglo XX: un concepto

prcticamente inalterado ...........................................................................................488
b) La redefinicin de la disciplina militar en el siglo XX en orden a una mayor
eficacia y funcionalidad. La necesidad de evitar cierto confusionismo..............493
c) La responsabilidad de la evolucin de la disciplina y las reticencias a su
desarrollo .....................................................................................................................499
B) La eficacia, jerarqua y disciplina militar y su fundamentacin constitucional ..........503
a) El elemento estructural definitorio de la organizacin militar: la eficacia de las
Fuerzas Armadas. La fundamentacin constitucional de la especialidad de los
principios de organizacin militar ...........................................................................503
b) Un primer acercamiento a la disciplina y las diversas facetas de este concepto
.......................................................................................................................................508
b. 1. Facetas suprainstitucional e intrainstitucional ...........................................508
b. 2. La disciplina institucional y sus vertientes objetiva y subjetiva ..............510
c) La vertiente objetiva de la disciplina: la especialidad de la jerarqua y
disciplina militar desde esta perspectiva ................................................................511
d) La intensidad de la disciplina en el mbito militar alcanza a la esfera interna
del individuo. La existencia de un sentido subjetivo de la disciplina y su gran
relevancia jurdica.......................................................................................................517
e) La disciplina en sentido negativo: la correccin disciplinaria y la especial
funcin educativa o medicinal de las sanciones disciplinarias ............................520
II. CONCEPCIN Y EXIGENCIAS DE LA LEY DE LEYES DE LA DISCIPLINA MILITAR ...523

A) La legitimacin constitucional de la disciplina militar como punto de partida...........523
B) La quiebra de la obediencia ante una restriccin injustificada de un derecho
fundamental.......................................................................................................................525
a) Un supuesto relevante para el caso que ahora ocupa: la conflictiva sentencia
del Tribunal Central Militar de 12 de marzo de 1997............................................526
b) Un intento de encauzar constitucionalmente una difcil cuestin ..................529
C) La necesaria armonizacin de la disciplina militar con otros bienes, principios y reglas
constitucionales.................................................................................................................532
D) La modulacin constitucional de la disciplina militar en su vertiente negativa: las
exigencias respecto del rgimen disciplinario castrense ..................................................535
a) La disciplina es el bien jurdico esencialmente protegido por el Derecho
disciplinario.................................................................................................................535
b) El sometimiento a los contenidos constitucionales modula la concepcin de la
disciplina misma.........................................................................................................540
III. LA CONCEPCIN DE LA DISPONIBILIDAD DEL MILITAR Y LA EXTENSIN DEL

DERECHO MILITAR FUERA DEL SERVICIO BAJO LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES
..................................................................................................................................549
A) El modelo de plena disponibilidad y el rgimen de incompatibilidades a la luz de la ley
de leyes ..............................................................................................................................550
B) Una cuestin de mayor enjundia: la atraccin hacia el ordenamiento castrense de las
actividades al margen del servicio....................................................................................555
a) Las limitaciones del derecho fundamental al matrimonio, un ejemplo del
totalitarismo de la Administracin militar del pasado inadmisible en el presente
.......................................................................................................................................557
b) Los actos de servicio y el lugar de la conducta del militar...............................560
10
Libro segundo
c) El punto de partida, no se pueden sancionar formas de vida, sino actos

concretos...................................................................................................................... 567
d) La extensin del Derecho militar fuera de los actos de servicio en razn de la
proteccin de la disciplina militar ........................................................................... 568
e) La extensin de las exigencias militares en razn de diversos bienes jurdicos
conectados con la eficacia de las FAS. Especial referencia a la dignidad y el
honor militar ............................................................................................................... 575
e. 1. Expansin del Derecho penal y disciplinario en razn de la seguridad
militar y la idoneidad profesional de los miembros de las Fuerzas Armadas
................................................................................................................................... 575
e. 2. Una materia singularmente polmica, la expansin del Derecho militar
para la proteccin de la dignidad, honor o prestigio de los Ejrcitos ............. 579
f) La especial atencin de las circunstancias del ejercicio de las libertades
pblicas del militar para extender el Derecho militar en razn de la neutralidad
militar........................................................................................................................... 588
IV. EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES RESPECTO DE LA REMUNERACIN DEL MILITAR

Y SU MOVILIDAD GEOGRFICA .................................................................................597
A) La remuneracin de militar desde la perspectiva de la ley de leyes ........................... 598
B) La movilidad del militar por cambios de destino ........................................................ 602
CAPTULO V. VALORES CASTRENSES, EDUCACIN Y ENSEANZA
MILITAR A LA LUZ DE LA CONSTITUCIN ............................................................ 607
I. EL ESPRITU MILITAR EN EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FUERZAS ARMADAS

...................................................................................................................................607
A) La necesaria atencin constitucional de un elemento esencial de la Institucin militar:
los valores castrenses ....................................................................................................... 607
a) Valores castrenses y espritu militar, elementos distintivos de las Fuerzas
Armadas y la profesin militar ................................................................................ 610
b) Funcionalidad y evolucin de los valores militares hasta el siglo XX ........... 614
c) La legitimacin de los valores militares en razn de la eficacia de las Fuerzas
Armadas a partir de los fines constitucionales atribuidos a las mismas............ 622
B) El honor militar en el Estado constitucional espaol.................................................. 626
a) El derecho al honor y el prestigio profesional de la persona militar
individualmente considerada................................................................................... 629
b) El honor, la dignidad y el prestigio de las Fuerzas Armadas al margen de la
de sus miembros, la difcil categorizacin de estos bienes jurdicos .................. 634
c) El significado constitucional del honor militar poco tiene que ver con aquel
concepto anclado en la historia ................................................................................ 641
d) Los Tribunales de Honor que la Constitucin admite nada tienen que ver con
los tradicionales.......................................................................................................... 644
e) El verdadero honor militar reside en el prestigio social de las Fuerzas
Armadas en virtud de su compromiso con el Estado constitucional ................. 646
C) El necesario patriotismo del militar ............................................................................ 650
a) Los motivos de la ntima vinculacin de la funcin militar con los valores
patriticos: historia, poltica y funcionalidad ........................................................ 650
b) Cules son los valores patriticos que deben inspirar a las Fuerzas Armadas
y sus miembros? ......................................................................................................... 652
11
Tesis doctoral
II. EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES RESPECTO DE LA ENSEANZA Y LA EDUCACIN

MILITAR .....................................................................................................................660
A) La centralidad que adquiere el objeto constitucional de la educacin en el especfico
mbito castrense................................................................................................................660
a) Una educacin constitucional en razn de las exigencias de los fines de las
Fuerzas Armadas, la disciplina moderna y los valores que deben inculcarse al
militar ...........................................................................................................................662
b) La necesidad de impartir una enseanza constitucional en razn de la
subordinacin del Ejrcito al poder civil.................................................................665
c) La educacin constitucional como garanta y gua del ejercicio de los derechos
del militar.....................................................................................................................666
B) Perodo de instruccin, Ejrcito escuela: De qu enseanza militar hablamos?
...........................................................................................................................................667
a) La instruccin militar como educacin?............................................................668
b) El fin de un Ejrcito escuela ..............................................................................669
C) La actual enseanza en y de los derechos humanos y los principios democrticos
de los miembros de las Fuerzas Armadas.........................................................................671
a) La enseanza de los derechos humanos y los principios democrticos en la
enseanza militar........................................................................................................671
b) Las dificultades de llevar a cabo una educacin militar en derechos
humanos y principios democrticos ........................................................................673
b. 1. Qu margen tienen los docentes militares para ejercer su libertad de
ctedra?.....................................................................................................................673
b. 2. La sumisin del alumnado militar a la estricta disciplina castrense .......674
b. 3. El rgimen de permanencia e internado del alumno militar....................677
b. 4. La enseanza militar bordea el adoctrinamiento prohibido por la
Constitucin.............................................................................................................680
D) La utilidad y necesidad de una educacin militar constitucional en un momento
histrico para las Fuerzas Armadas espaolas ................................................................683
CONCLUSIONES ................................................................................................................687
BIBLIOGRAFA CITADA ..................................................................................................695
12
Libro segundo
13
14
Tesis doctoral
Libro segundo
LIBRO SEGUNDO:
EL MODELO CONSTITUCIONAL DE
FUERZAS ARMADAS
CAPTULO I. LOS FINES PARA LOS QUE PUEDEN SER
CONSTITUCIONALMENTE EMPLEADAS LAS
FUERZAS ARMADAS
I. A modo de introduccin. La constitucionalizacin de la
necesaria vinculacin de la fuerza del Estado a sus
fundamentos
A) EL FIN ESENCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS EN UN ESTADO
CONSTITUCIONAL Y LA CENTRALIDAD DE SU DETERMINACIN
CONCRETA
La orientacin de la fuerza del Estado define al Estado mismo. De

poco o nada valdra situarse en un Estado que se diga constitucional si
la actuacin de la fuerza militar que se legitimase jurdicamente no
guardase plena coherencia con los elementos basilares que
fundamentan a la organizacin poltica misma. Se trata, pues, de la
necesaria coherencia entre el poder de conviccin y el poder de la
fuerza. La misin esencial de las FAS, claro est, es la defensa ltima
del Estado, pero no de cualquier forma de Estado1306, sino del Estado
constitucional. Se trata de la defensa ltima del nico sistema que
puede hacer efectivos los derechos fundamentales del individuo y, por
1306 Forma de Estado en su sentido ms amplio (ms comn en el marco anglosajn
que en el marco continental, en el que la forma de Estado suele vincularse en mayor medida al
Estado unitario, regional o federal). Como recuerda FERRANDO BADA, Juan, Democracia
frente a autocracia. ... cit. pgs. 26-28, hasta la Primera Guerra Mundial se significaba el Estado
patrimonial, el Estado polica y el Estado de Derecho, tras la Segunda Guerra Mundial, se hace
referencia, bsicamente al Estado constitucional democrtico, los Estados autoritarios y
totalitarios ya de izquierdas o de derechas.
15
Tesis doctoral
ende, los principios democrticos, que es lo que dota de legitimacin a

la existencia misma del Estado. En este sentido -y slo en ste-, hay
que reconocer que las FAS tienen una misin eminentemente
poltica1307. Nada tiene esto que ver con la funcin poltica del
Ejrcito de la que hablase Oehling en un riguroso trabajo bastante
distanciado de los postulados democrticos1308, pues la Institucin
militar es el instrumento bsico de la comunidad sometida a los
poderes con legitimacin democrtica para llevar a cabo, en su caso, la
defensa militar del Estado constitucional. En algunas ocasiones
nuestra doctrina no ha enfocado la cuestin de los fines de la fuerza
militar con la claridad y correccin adecuada. Una cosa es advertir los
fines y otra, bien diferente, es recordar que no son las FAS las que
deciden cundo deben actuar.
Pues bien, afirmar cualquier otra finalidad esencial de las FAS
que no sea la defensa del Estado constitucional supone caer en
aquellas dinmicas histricas que ya ocuparon buena parte de este
estudio, expresiones de la mala razn de Estado. Aquellos recursos de
la razn de Estado, la seguridad del Estado, la salvacin de la
vida del Estado, los intereses de la defensa nacional que situaban al
Estado como un ente tan divino como vaco, por cuya defensa caba
relegarlo todo, pierden toda su fuerza cuando no se trata del Estado
constitucional. La fuerza de estas nociones se desvanece como la
misma idea de Estado, como un globo, que no es nada sin el aire que
contiene. Sin el aire de los derechos fundamentales y los principios
democrticos el globo del Estado no es ms que una ficcin para
sostener el poder y los intereses de unos dirigentes a cambio, como
mucho, de una paz del terror. Bajo los presupuestos jurdico-polticos
que implica el sistema constitucional, el Estado no tiene una vida como
las personas, sino que es un artificio creado por y para ellas, el Estado no es
ningn Dios al que adorar por encima de las personas, sino que es el marco en
1307 TIBURCIO GOMES CARNEIRO, Mrio, Los elementos fundamentales del
Derecho militar... cit. pg. 185.
1308 OEHLING, Hermann, La funcin poltica del Ejrcito, cit. in toto.
16
Libro segundo
el que ha sido posible reconocer y hacer efectiva la dignidad humana y los

derechos inherentes de todos y cada uno de los miembros de la comunidad
poltica. El Estado es la paz y la seguridad, bienes tan ansiados por el
hombre, pero, como se vio, el Estado constitucional no es una paz y
seguridad cualesquiera, sino la paz de los derechos fundamentales y,
por ende, la paz de la democracia. Todo lo dems es una paz del terror
por suerte superada, al menos en Espaa, en un largo y difcil proceso
del cual la Historia es fiel reflejo.
Ahora bien, en el marco de la buena razn de Estado la del
Estado constitucional- todos estos antiguos recursos adquieren
verdadera virtualidad, en modo alguno alejada de la comunidad
poltica, como suceda antao. Cuando se trata del Estado de los
derechos y libertades su seguridad y su defensa son valores del ms
alto nivel. El Estado constitucional no puede ser de ningn modo una
organizacin poltica dbil que en caso necesario no cuente con los
medios precisos para su defensa y entre tales medios, obviamente,
est la fuerza militar. An con todas las condicionantes que su
organizacin y empleo exige en beneficio de la misma democraticidad
del Estado, la Institucin militar precisa una configuracin y
organizacin idnea para ser el eficaz instrumento de la organizacin
poltica para defenderse. Son los mismos fines que tiene
encomendados los que confieren a sta su carcter de institucin y
conforman sus caractersticas.
Ah estriba la centralidad de concretar las misiones que tienen
encomendadas las FAS en nuestro sistema constitucional, pues ellas
son las que generan la Institucin militar y todos sus caracteres. Como
seala Nigro en general para la Administracin, los intereses a tutelar
por la organizacin -en nuestro caso la militar- hacen que sta
constituya una unidad de medios personales y reales que hacen
posible el cuidado de estos intereses1309. Asimismo, como tambin
advierte Lpez Bentez respecto de la Administracin y que de nuevo
1309 NIGRO, M. Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica Amministrazione Miln,
1966, pg. 114, citado por LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales
... cit. pg. 206.
17
Tesis doctoral
cabe aplicar para el marco de la Administracin militar, sta tiene un

carcter vicarial que la hace servidora de unos fines superiores que,
insertndola en la superestructura de la comunidad estatal, evita que
se sienta un cuerpo extrao que responda a sus propias reglas e
intereses1310.
Estos motivos hacen nuclear la cuestin de preguntarse por
cuales son las finalidades para las que pueden ser empleadas las FAS
en el marco constitucional.
B) APROXIMACIN AL ABANICO DE MISIONES QUE COMPETEN A

LAS FUERZAS ARMADAS
Fue en especial desde la revolucin liberal cuando las FAS
dejaron de servir los intereses particulares del monarca para servir, en
principio, a la defensa general del Estado y sus elementos materiales:
instituciones de poder, poblacin y territorio. De este modo se
salvaguardaba el rgimen poltico frente a las agresiones violentas de
carcter interno o externo. Desde entonces resulta tpico a toda fuerza
militar que su misin sea la defensa del Estado contra todos sus
enemigos exteriores e interiores, y actuar de hecho contra unos y otros
cuando la gravedad del caso lo requiere1311.
Y estas misiones genricas requieren de diversos tipos de
acciones militares, sealadas, entre otros por Pardo1312. En primer
lugar, la defensa militar exige acciones de guerra clsica, que implica
el empleo de los medios militares ms potentes para lograr vencer
1310 LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales ... cit. pg. 207.
Cabe sealar que este autor, en el marco del objeto de su inters, siguiendo la doctrina de
OTTO BACHOF enfatiza la importancia de la Constitucin a la hora de determinar las
finalidades de la Administracin, limitando su fijacin y vinculando a la misma a sus fines
tpicos (pg. 354). As atiende el fin de la especial relacin militar, (pgs. 355 y ss.), si bien, se
limita a sealar todos los artculos relativos a la funcin militar en la Constitucin y en especial
el artculo 8, pero sin mayor detenimiento, algo comprensible por el amplsimo mbito
material de su estudio.
1312 PARDO DE SANTAYANA Y COLOMA, Jos R. y otros, La estructura de la
Defensa, cit., pgs. 226-228.
18
Libro segundo
rpidamente al agresor, lo que exige contar con unas FAS preparadas

para superar ataques con medios convencionales modernos. Tambin,
la actuacin militar puede suponer acciones de guerra irregular frente
a agresiones de bandas organizadas militarmente, dentro o no del
marco de una guerra clsica. En este caso, el agresor no pretende el
dominio del territorio, sino de la poblacin, a raz de lo cual se exige
una preparacin en tcnicas guerrilleras. En la actualidad, la
desaparicin del bloque sovitico y con ella, de su poltica de
dominacin ha hecho disminuir la probabilidad de estas acciones. De
otra parte, se dan acciones de vigilancia y proteccin de objetivos en
paz, en crisis o en guerra, cuando las Fuerzas de Seguridad del Estado
se ven rebasadas o son insuficientes para responder de la seguridad
interior, todo ello, en el marco concreto de la actuacin de la fuerza
militar en el interior segn el marco constitucional.
La evolucin poltica y estratgica nacional y, especialmente,
internacional ha evolucionado de modo que a las misiones militares
clsicas, se aaden otras que, como se ver, nuestra ley de leyes
permite, aunque no sean en esencia las misiones que competen a las
FAS. As, de un lado, cabe sealar las misiones de paz y humanitarias
y, de otro lado, las misiones en el interior que no requieren del empleo
de armas.
Las misiones de paz bien pueden ser misiones de guerra clsica
para hacer la paz como la reciente experiencia de Kosovo. No obstante,
por lo general se tratan de misiones de mantenimiento o de
restablecimiento de la paz y pueden exigir de muy diferentes acciones.
As, pueden consistir en la ayuda a poblaciones perseguidas, como la
actuacin espaola en el Kurdistn tras la Guerra del Golfo; la
vigilancia de procesos electorales difciles, como en Hait o Namibia;
la comprobacin de la retirada de tropas, como en Angola; la
superacin de guerras civiles, como en Nicaragua y El Salvador; la
ejecucin de operaciones humanitarias, como en Somalia o Bosnia; la
separacin de los contendientes o las represalias areas, como en este
ltimo territorio. Y claro est, todas estas acciones exigen unos medios
19
Tesis doctoral
humanos y materiales organizados y preparados de forma adecuada

para poder satisfacer los fines para los que estn destinados.
De otra parte, en el interior se aprovecha el elemento humano y
material organizado que suponen las FAS para el caso de catstrofes
humanitarias o ecolgicas, se trata de actuaciones que irnicamente ha
calificado Herrero como de boys scouts1313. Estas misiones se
caracterizan por no requerir el empleo de las armas, sino de elementos
humanos disciplinados y organizados as como de elementos
materiales de los cuales dispone la Institucin militar. Todas estas
misiones sern objeto de atencin particular.
C) LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LAS MISIONES DE LAS

FUERZAS ARMADAS ESPAOLAS
La determinacin bsica de las misiones que competen a las FAS
se contiene en el artculo 8 de la Constitucin, situado en el Ttulo
Preliminar que dispone:
1. Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejrcito de Tierra, la
Armada y el Ejrcito del Aire, tienen como misin garantizar la
soberana e independencia de Espaa, defender su integridad
territorial y el ordenamiento constitucional.
El tenor de este precepto presenta un continuismo formal con el
artculo 37 de la franquista Ley Orgnica del Estado de 19671314:
1313 HERRERO DE MIN, Miguel, Dimensin constitucional de la

profesionalizacin de las Fuerzas Armadas, cit. pg. 18.
1314 Como reconoce mayoritariamente la doctrina, este artculo del texto de 1967 es el
precedente ms directo del precepto constitucional, la fuente inmediata de inspiracin del
constituyente en orden a la regulacin constitucional de las FAS. As, FERNNDEZ SEGADO,
Francisco, La posicin constitucional..., cit., pgs. 22 y 23; BALLB, Manuel Orden pblico y
militarismo..., cit., pg. 460; CASADO BURBANO, Pablo, Iniciacin al Derecho Constitucional
militar, cit. pg. 26; ARTEAGA MARTN, Flix, Reflexiones sobre el artculo octavo..., cit.,
pgs. 2 y 3 y LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica de las FAS..., cit., pgs. 208 y
ss.
20
Libro segundo
Las Fuerzas Armadas de la Nacin, constituidas por los Ejrcitos

de Tierra, Mar y Aire y las Fuerzas de Orden Pblico, garantizan la
unidad e independencia de la Patria, la integridad de sus territorios, la
seguridad nacional y la defensa del orden institucional.
Sin embargo las diferencias entre uno y otro preceptos son bien
importantes. As, en la Constitucin se excluye a las Fuerzas de
Orden Pblico de las FAS, de otra parte, se da una relevante
distincin entre la defensa del orden institucional y del
ordenamiento constitucional, menor importancia adquiere, como se
ver, la no aparicin expresa de la misin de la unidad de la Patria .
Ahora bien, la diferencia entre uno y otro preceptos va mucho ms
all, tanto como la diferencia entre un rgimen autoritario y un
rgimen constitucional democrtico1315.
Al margen del continuismo con aquella ley, la redaccin de 1978
recogi en buena medida lo afirmado por Garca Ruiz en un trabajo
publicado en 1977. Este autor seal que a las FAS competa, en
primer lugar, la defensa exterior frente a amenazas y agresiones que
atenten a la soberana, independencia, integridad del Estado. En
segundo lugar, la defensa interior frente supresiones violentas que
ataquen a la soberana (rebelin) o a la unidad territorial (secesin). En
tercer lugar, competa a las FAS la defensa de la Constitucin frente a
cualquier amenaza, desorden o revuelta violenta que vulnere los
principios consagrados por la soberana popular. Asimismo, Garca
Ruiz adverta la existencia de unas tareas complementarias como las
docentes, culturales y la colaboracin con las autoridades civiles en
problemas sanitarios y ecolgicos1316. Frente a esta posicin autores
1315 Ya en 1978 Casado Burbano afirmaba al respecto que Hoy, con la no grande pero
s suficiente perspectiva histrica, podemos constatar que este precepto no ha sido obstculo
formal ni material para que, por los cauces previstos en ese mismo orden institucional, se haya
adoptado un rgimen poltico basado en principios radicalmente opuestos. Ver, CASADO
BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitucin Espaola, cit. pg. 15.
1316 GARCA RUIZ, E. La misin del Ejrcito en la sociedad contempornea, Madrid, 1977,
as citado tanto por BLANCO ANDE, Joaqun, Defensa Nacional y Fuerzas Armadas, Dykinson,
Madrid, 1987, en concreto, pgs. 137 y ss. como GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las
21
Tesis doctoral
como De Esteban abogaban por excluir toda referencia a una defensa

institucional e, incluso, al papel de las FAS en el caso de subversin1317.
Respecto de las misiones de las FAS, en nada variara el texto del
precepto del primer borrador constitucional al texto finalmente
aprobado, en el marco de un bloqueado consenso en esta materia, al
que ya se ha hecho referencia. Ninguna de las enmiendas presentadas
tuvo xito. En la mayora de las mismas, se pretenda que se incluyese
de forma expresa la misin de garantizar la unidad de la nacin o de
la Patria, otras matizaban la referencia a la defensa del ordenamiento
constitucional1318.
Como se advirti, en el constitucionalismo democrtico
occidental resulta inusual la expresin de las misiones que competen a
la fuerza militar1319, siendo ello comn en el constitucionalismo
sudamericano. La mencin expresa de las misiones de las FAS en
algunos textos de pases europeos occidentales tiene un claro carcter
garantista. Se trata de Estados con experiencias nada democrticas,
por lo que con la expresin de tales misiones se pretende vincular la
finalidad de FAS al rgimen constitucional. As sucede en
Alemania1320, Austria1321, Portugal1322 y en Espaa. Tanto en Portugal
funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y su ejercicio, cit. 184 y ss., puesto que
quien suscribe no ha seguido esta obra sino por tales referencias. Este ltimo autor recuerda
que similares misiones propugnaban autores como FARRS, S. Las Fuerzas Armadas, en La
izquierda y la Constitucin, Taula de Canvi, Barcelona, 1978, pgs. 139-140 o LUCAS VERD,
Pablo, El Ttulo I del anteproyecto constitucional (La frmula poltica de la Constitucin), en
Estudios sobre el Proyecto de Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1978,
pg. 23.
1317 As, DE ESTEBAN, Jorge de, Las bases de una Constitucin para Espaa, Sistema,
n 19, 1977, pg. 108, citado por GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas y su ejercicio, cit. pg. 185.
1318 Ms tarde se atiende de forma concreta las deliberaciones sobre tales enmiendas
por su significacin en la interpretacin subjetiva de este precepto. Un completo y exclusivo
seguimiento del iter constituyente respecto de las misiones puede seguirse en GARRIDO
LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y su ejercicio,
cit. pgs. 184-187.
1319 Vase el epgrafe Unas notas sobre la recepcin de lo militar en los textos
constitucionales.
1320 Artculo 87 A:
1. La Federacin dispondr fuerzas armadas con fines defensivos. Sus efectivos y las
lneas generales de su organizacin debern tener reflejo presupuestario.
22
Libro segundo
como en Espaa se dan unas connotaciones particulares; en el pas

vecino fueron las FAS las que llevaron a la democracia e incluso se
2. Las fuerzas armadas solo podrn utilizarse con fines distintos de los defensivos en los
casos en que as lo disponga de modo expreso la presente Ley Fundamental.
3. En las situaciones de excepcin de los casos de defensa y tensin las fuerzas armadas
debern asumir la proteccin de objetos civiles y asumir las funciones de regulacin del trfico
en la medida en que ello sea necesario en orden al cumplimiento de su mandato defensivo.
Adems, en los mismo casos, tambin se podr encomendar a las fuerzas armadas la
proteccin de objetos civiles en apoyo de medidas policiales; a estos efectos, las fuerzas
armadas actuarn en cooperacin con los organismos competentes.
4. En orden a la superacin de un peligro que amenace la existencia de la Federacin o el
rgimen liberal democrtico de la propia Federacin o de un Land el Gobierno Federal, en el
caso de que se den los presupuestos del apartado segundo del Artculo 91 y las fuerzas de
polica y del servicio federal de proteccin de fronteras no resulten suficientes, podr hacer
intervenir a las fuerzas armadas en su apoyo para proteger objetos civiles y hacer frente a
elementos subversivos organizados y armados militarmente. La intervencin de las fuerzas
armadas deber cesar tan pronto como lo solicitaran la Dieta Federal o el Consejo Federal.
1321 Artculo 9 A:
federal, especialmente con vistas al mantenimiento y defensa de la neutralidad permanente. Al
mismo tiempo habrn de protegerse y defenderse las instituciones constitucionales y su
capacidad de actuacin, as como las libertades democrticas de los habitantes frente a ataques
violentos desde el exterior.
Artculo 79:
1. Corresponde al Ejrcito federal la defensa militar del pas. Deber organizarse
conforme a los principios de un sistema de milicia.
2. El Ejrcito federal estar adems destinado, en la medida en que el poder civil legal
recurra a su participacin.
1. Fuera del mbito de defensa militar del pas.
a)
Para la proteccin de las instituciones constitucionales y de su capacidad de
actuacin, as como de los derechos democrticos de sus habitantes.
b)
Para el mantenimiento del orden y de la seguridad en el interior.
2. Para prestar ayuda ante catstrofes naturales y accidentes de alcance extraordinario.
3. Mediante ley constitucional federal se regularn otras funciones del Ejrcito federal.
1322 En la Constitucin portuguesa, inicialmente configuraba a las FAS como polica
constitucional, se dispona en el artculo 3 que las FAS garantizan el regular funcionamiento
de las instituciones democrticas y el cumplimiento de la Constitucin, teniendo la misin
histrica de garantizar las condiciones que permitan la transicin pacfica y pluralista de la
sociedad portuguesa a la democracia y al socialismo (artculos 3. 5, 7 y 14). Tambin, en el
Ttulo X de la Fuerza militar, se dispona que la fuerza militar haba de garantizar la
independencia nacional, la unidad del estado, la integridad del territorio, el funcionamiento
regular de las instituciones democrticas y el cumplimiento de la Constitucin y, finalmente,
las condiciones que permitieron la transicin pacfica y pluralista de la sociedad portuguesa a
la democracia y al socialismo. Tras la reforma constitucional 30 de septiembre de en 1982,
slo el artculo 275 alude a las fuerzas armadas. Los funciones que se les atribuyen en este
nuevo preceptos son la defensa militar de la Repblica y la colaboracin, en los trminos de la
ley establezca, en tareas relacionadas con satisfaccin de necesidades pblicas y la mejora de la
calidad de vida de la poblacin.
23
Tesis doctoral
instituyeron inicialmente en garantes de la misma sin respetar el

principio de supremaca civil. Nuestro caso es bien distinto de ste, las
FAS espaolas fueron un grupo de presin en la elaboracin de la
Constitucin, aun con una fuerza mitigada, y a resultas de esta
posicin deriv este precepto cuya mayor atipicidad no se da tanto
por su contenido sino, ms bien, por su situacin en el Ttulo
Preliminar que ha llevado a interpretaciones bastante desafortunadas.
Pero no hay que dejarse llevar por una hipocondra a la hora de
interpretar la regulacin constitucional relativa a las FAS. La
constitucionalizacin de sus misiones no es sino una garanta en un
pas que contaba con una tradicin militarista y poco democrtica, lo
cual, con esta regulacin expresa, se pretende evitar. En modo alguno
estaba de ms recordar cules eran las misiones que correspondan a
las FAS; pues si las funciones militares pueden sobreentenderse en
cualquier Estado de tradicin democrtica, no era as en Espaa. De
ese modo, con este precepto se trata de vincular jurdica y
polticamente a las FAS a unas misiones para que en modo alguno
suceda lo que pasaba en nuestro constitucionalismo histrico, en el
que no se regulaban las misiones en la ley de leyes porque resultaba
obvio el papel que competa a las FAS, una posicin que ya no puede
sostenerse en un Estado democrtico.
Que estas misiones se recojan en el frontispicio constitucional, si
bien fue un , a la Institucin militar tiene una explicacin
constitucional objetiva y coherente que en nuestra doctrina slo
Guaita ha tenido el acierto de advertir. A decir de este autor la
trascendencia de las misiones que se asignan a las Fuerzas Armadas
justifica la inclusin del precepto transcrito [el art. 8] en el ttulo
preliminar de la Constitucin, sin que por ello queden aqullas
desadministrativizadas, resulta ciertamente una especialidad de bulto
que se les encomiende nada menos que defender el ordenamiento
constitucional1323. El hecho de que sean las FAS el instrumento de los
1323 Ver, GUAITA MARTORELL, Aurelio, Los derechos fundamentales...cit., pgs.
579-580.
24
Libro segundo
poderes democrticos que, en su caso, deba proteger materialmente el

Estado constitucional es motivo suficiente para que la ley de leyes les
d cabida en el Ttulo Preliminar. Adems, la atribucin de estas
misiones es un buen fundamento jurdico para explicar la
diferenciacin entre la Administracin civil y la militar que se opera
en el artculo 97 CE.
Ahora bien, todo hay que decir que esta deferencia que se tuvo
con las FAS al incluirlas en el Ttulo Preliminar tiene otra consecuencia
jurdica relevante, a mi juicio no excesivamente positiva. Y es que tal
ubicacin es significativa desde la perspectiva de la reforma
constitucional, puesto que la misma habra de operarse por medio del
procedimiento agravado del artculo 168 de la Constitucin. Sin
embargo, de haber sido incluido en el Ttulo IV -su ubicacin naturalel mecanismo sera el que determina el artculo 167, y por tanto menos
gravoso. Como se ver, la integracin en sistemas colectivos de
defensa y la evolucin de la Unin Europea en esta parcela
agradeceran una posible reforma de este artculo octavo. Incluso la
reforma del artculo octavo podra darse en el marco de una posible
redefinicin del Estado espaol al tenor de una posible evolucin del
conflicto nacionalista en Espaa.
En todo caso, hay que obviar extraas interpretaciones que no
tendran soporte alguno en una lectura sistemtica de la Constitucin
y es preciso acudir, ms que a la ubicacin de este artculo, a su
naturaleza y contenido.
D) EL SENTIDO Y ALCANCE DE LA FIJACIN CONSTITUCIONAL DE

LAS MISIONES DE LAS FUERZAS ARMADAS
Es preciso fijar el sentido y alcance que tiene la determinacin
constitucional de las misiones que competen a las FAS, pues en modo
alguno se trata de una cuestin intrascendente ni pacfica. Antes de
entrar en el significado mismo de las funciones que ah se recogen, es
preciso formularse algunas preguntas previas se trata de una
declaracin de carcter programtico o tiene un sentido estricto
25
Tesis doctoral
jurdico? se trata de un numerus clausus o de un numerus apertus, esto

es, son stas las nicas misiones que pueden competir a las FAS en el
marco constitucional? la enumeracin de tres misiones puede
entenderse como una prelacin, es decir, una prioridad o preferencia
segn el orden por el cual se expresan? se trata de tres misiones
separadas y diferenciadas o de las mismas es preciso advertir una
nica misin con facetas que pueden discernirse?
Podra pensarse que estas cuestiones no tienen ms relevancia
que la propia del inters jurdico, nada ms lejano de la realidad. De la
posicin que se sostenga dependen cuestiones tan importantes como
pueda ser si constitucionalmente las FAS han de defender a Espaa,
con independencia del carcter constitucional del Estado espaol.
Tambin se trata de algo tan actual e importante como pueda ser la
constitucionalidad de la actuacin de la fuerza militar en el caso de un
posible desmembramiento secesin- del Estado. De igual forma del
anlisis del contenido del artculo octavo, en conexin con el resto de
la Constitucin, se hacen residir cuestiones como la admisibilidad
constitucional de la ejecucin por nuestras FAS de misiones fuera de
rea con fines de paz, humanitarios, de defensa de los derechos
humanos o, incluso, en defensa de los intereses de la seguridad del
Estado. Asimismo, del entendimiento que se haga de este precepto
reside la admisin o no de la constitucionalidad de la colaboracin de
los Ejrcitos en nuestro pas ante catstrofes humanas o ambientales.
La constitucionalidad de reciente participacin espaola en la guerra
del Kosovo se hace depender, tambin, del entendimiento sobre la
regulacin de la ley de leyes sobre la materia. As pues, queda
advertido el lector de la relevancia prctica del anlisis que a
continuacin se expone.
La posicin que aqu se sostiene parte precisamente de esta idea
de garanta frente a una tradicin militarista y poco democrtica. Por
ello, la expresin de las misiones constitucionales que se da en el
artculo 8 CE tiene un carcter taxativo en sentido poltico, esto es, se
pretende erradicar un mal empleo de las FAS por quienes tienen
26
Libro segundo
atribuidos su mando y direccin. No obstante, fuera de estas

connotaciones jurdico-polticas, el artculo 8. 1 CE no implica que las
misiones ah sealadas sean las nicas tareas constitucionales que
nuestros Ejrcitos puedan hacer efectivas ni dentro ni fuera del
territorio, ya sean con o sin la fuerza militar. La enumeracin de las
misiones constitucionales en el artculo octavo determina cul es el
sentido atribuido a la defensa militar del Estado, viene a subrayar el
carcter defensivo de nuestra Constitucin o como seala Herrero,
supone la formulacin de un concepto constitucional de
seguridad1324 (militar), por el cual, sin que se excluyan otras posibles
misiones de las FAS de tipo altruista misiones internacionales- o de
puesta a disposicin de su organizacin y medios en el interior de
boys scouts-, la finalidad esencial que se superpone a todas las
dems1325 es la defensa del Estado constitucional espaol.
No parece adecuado concebir de forma taxativa las misiones
encomendadas en el artculo octavo, al menos, como lo ha hecho
buena parte de la doctrina1326. Por el contrario, parece ms adecuada la
1324
HERRERO DE MIN, Miguel, Dimensin constitucional de la

1325 En este sentido, HERRERO DE MIN, Miguel, Dimensin constitucional de la
profesionalizacin de las Fuerzas Armadas, cit. pg. 24 considera que tampoco puede
sustituirse la percepcin de la amenaza concreta por un altruismo universal que haga de la
defensa de la paz y el orden internacional la motivacin de una poltica de defensa y
seguridad. Restablecer y guardar la paz al servicio de las Naciones Unidas puede ser
importante tarea en beneficio de la propia seguridad [] Pero han de ser explicadas a la
opinin pblica en funcin de la seguridad propia y no como mera contribucin al bienestar
de la comunidad internacional.
1326 LPEZ RAMN, Fernando, en Principios de la ordenacin... cit. pg. 2585 o en La
caracterizacin jurdica de las FAS, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pg. 331;
dicho autor sostena que las misiones encomendadas en el artculo octavo eran las nicas
misiones armadas que poda acometer el Ejrcito.
La mayora de la doctrina hasta entonces afirmaba un completo carcter taxativo de las
misiones enunciadas en el artculo octavo, esto es, ni siquiera reconoca la posibilidad
constitucional de llevar a cabo en el interior misiones que no conllevaran el empleo de las
armas. As, BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin constitucional de la defensa, pg. 70 no
duda en afirmar que Si algo queda claro en el artculo del que venimos tratando es que las
Fuerzas Armadas [] no pueden ser utilizadas por el ejecutivo, sino en aquellas misiones que,
tambin expresa por ms que latamente, se determinan en la Constitucin. Adems de estos
autores, entre otros, se afirm el carcter taxativo de las misiones de las FAS en ESPN
TEMPLADO, Eduardo, en el manual colectivo de DE ESTEBAN, Jorge y otros, El rgimen
27
Tesis doctoral
posicin que ya mantuviese Martnez Sospedra recin aprobada la

Constitucin1327, quien afirm que el artculo 8. 1 CE se limitaba a
sealar aquellos cometidos de mayor relevancia poltica que podran
encomendarse a nuestros Ejrcitos. Esta lectura es la que aqu se
comparte, no sin una advertencia. Esta interpretacin no supone en
modo alguno afirmar que las finalidades sealadas en el artculo 8 CE
no tienen contenido jurdico o que sean meramente declarativas como
algn autor ha entendido1328, ni significa que el artculo 8 no suponga
ninguna limitacin para el empleo de la fuerza1329. Este artculo, aparte
constitucional espaol, vol. II, Labor, Barcelona, 1982, pgs. 268-275; SANCHEZ AGESTA, Luis,
El sistema poltico de la Constitucin espaola de 1978, Editora Nacional, Madrid, 1990, pgs. 254257; SERRANO ALBERCA, Jos Manuel, Comentario al artculo octavo, cit., pgs. 120-122;
ALZAGA VILLAAMIL, scar, La Constitucin espaola de 1978 (comentario sistemtico), Foro,
Madrid, 1978, pgs. 129-130 o CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en la nueva
Constitucin Espaola, cit. pgs. 30-33.
LAFUENTE BALLE, Jos M. Sobre el carcter taxativo o declarativo de la relacin de
las misiones atribuidas a las Fuerzas Armadas en el artculo 8 de la Constitucin, en Revista de
Derecho Poltico de la UNED, N 36, 1992, pgs. 67-71, seala, que el carcter era taxativo pero el
artculo 8. 1 Constitucin jurdica- ha quedado de alguna manera desfasado por una
Constitucin real, por lo que tiene que converger en una Constitucin integrada en el
sentido esgrimido por Konrad Hesse (ver, ob. cit. pg. 68).
Ms recientemente, MARTNEZ, Rafael y DAZ FERNNDEZ, Antonio, El papel del
Ejrcito ante situaciones de grave riesgo, catstrofe y calamidad, texto de la ponencia
presentada al I Coloquio sobre poltica de defensa y seguridad, 14 diciembre de 1998,
(Universitat de Barcelona), texto mecanoscrito facilitado por los autores; stos consideran que
las funciones del art. 8 CE coinciden con las denominadas clsicas, lo que no quiere decir que
las FAS no puedan desempear otras, pero eso a su vez no significa que el legislador ordinario
pueda arrogarse el atribuirles nuevas funciones. Desde un principio quiero dejar claro mi
apoyo a una redefinicin de las funciones de las FAS , pero mientras esto no se produzca debe
respetarse la letra de la Constitucin de 1978.
1327 MARTNEZ SOSPEDRA, Manuel, Notas para un comentario del ttulo
preliminar, en el libro colectivo Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, Universidad de
Valencia, 1980, pgs. 67-82, en concreto, pgs. 81-82.
1328 En especial, GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales de las
Fuerzas Armadas... cit. pgs. 206 y ss. y en GARRIDO LPEZ, Carlos, Intervencin militar en
Serbia; 2 inconstitucionalidad, (277 lneas), http: //listserv. rediris. es /cgibin/wa?A2=ind9905&L= debatescons&F=&S=&P=858, (23/5/1999), en Debate sobre los aspectos
constitucionales de la intervencin militar espaola en Serbia, mayo 1999, http: //listserv. rediris.
es/ cgi-bin/wa? Al=ind9905&L= debatescons, donde afirma que La prctica constitucional
durante estos ltimos veinte aos, as como la obra legislativa y los compromisos
internacionales adquiridos, sin embargo, han convertido el precepto en meramente
declarativo. A diferencia de este ltimo parecer, quien suscribe entiende que el artculo 8 CE
s tiene virtualidad jurdico-poltica, en la lnea de lo afirmado.
1329 Que es la posicin que parece seguir LAFUENTE BALLE, Jos M. Sobre el
carcter taxativo o declarativo de la relacin de las misiones... cit. este autor acaba afirmando
28
Libro segundo
de definir el sentido que tiene la defensa militar para la Constitucin,

es una garanta de que las FAS no sean instrumento para operar fines
extraos a su posicin en el marco constitucional, es una garanta
frente a los responsables de su direccin y empleo el Ejecutivo- y
parmetro de control para quienes velan por el control de la fuerza
armada y la constitucionalidad de su actuacin. En este sentido, que la
fuerza militar pueda ser el instrumento con el que ejercer algunas
misiones no expresadas en el artculo octavo, pero admisibles en el
marco constitucional no supone, en modo alguno que, como sealase
Sevilla Andrs, el Ejrcito tenga una funcin propia en la vida
colectiva [que] va mucho ms all de la recogida en el artculo 8 de
la Constitucin1330.
De otra parte, de ninguna manera puede entenderse que la
formulacin del artculo octavo implique una prelacin de misiones
que compete ejercer a las FAS bajo la direccin del Ejecutivo. Se
tratara de entender que a la hora de disponer el empleo de la fuerza
militar, quedara por encima de todo la misin de garantizar la
soberana e independencia de Espaa, en segundo orden defender
su integridad territorial y slo, de no ser contrario a los anteriores
fines, el empleo por el Ejecutivo de las FAS sera el de defender el
ordenamiento constitucional. Ha sido en nuestra doctrina Hillers de
Luque quien puso el dedo en la llaga al formular esta interpretacin que
l mismo criticaba. Afirma este autor que en toda norma jurdica, los
valores protegidos siempre van numerados de mayor a menor grado
de importancia por lo que en el artculo octavo Al hacer esta
enumeracin distintiva de valores separando conjuncin copulativa
y al ordenamiento constitucional, est diciendo claramente que los
dos primeros no quedan supeditados a este ltimo; que son valores
independientes cuya interpretacin no se sujeta al ordenamiento
que el artculo 8 no es taxativo y que mejor sera que no hubiese enumeracin alguna de las
misiones de las FAS, puesto que el sometimiento al artculo 97 CE de la fuerza armada
disipara recelos histricos.
1330 SEVILLA ANDRS, Diego, Comentario al Artculo 8 de la Constitucin, cit. pg.
19.
29
Tesis doctoral
constitucional1331. Hillers considera que para que no se diese esta

prelacin habra de haberse sealado que a las FAS competa la misin
de garantizar la soberana e independencia de la Patria, defender la
integridad territorial, segn (de acuerdo con, conforme a ... etc.) el
ordenamiento constitucional1332. En consecuencia, en caso de conflicto
esta ltima misin saldra perdiendo1333.
Sin perjuicio de lo errneo de esta tesis, cabe decir que en nuestra
doctrina no se comprendi la posicin de abogado del diablo de este
autor, pues precisamente lo que haca era criticar a la Constitucin por
haber regulado as las misiones de las FAS1334. Ahora bien, esta
interpretacin resulta insostenible porque, como en este estudio se
afirma, las tres misiones conferidas a las FAS son, al fin y al cabo, slo
una: la defensa militar del Estado constitucional y que supone, por
ende, la defensa militar de sus elementos polticos, territoriales y
humanos tanto de cara al interior de la organizacin poltica como
frente al exterior. Y esta nica finalidad hace inescindibles a las tres
que se sealan en el artculo octavo que no pueden entenderse de
forma aislada, sino como expresin de una misma cosa. La atencin
concreta de estas misiones ser la que nos desvele esta interpretacin
ltima.
II. Atencin concreta de las misiones sealadas en el

artculo octavo
A) LA NECESIDAD DE SUPERAR UN ENFOQUE INADECUADO
Cuando se analizan de forma concreta las misiones de las FAS, se
parte de un esquema preconcebido a mi juicio no del todo adecuado.
Se ha visto el artculo octavo como la recepcin de las funciones
1331 HILLERS DE LUQUE, Sigfredo, Las Fuerzas Armadas y la Constitucin... cit. pg.
87.
1332 Idem.
1333 Ibidem pg. 88.
1334 LPEZ RAMON; Fernando, La caracterizacin jurdica de las Fuerzas Armadas
pgs. 320-321, tambin GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales de las
Fuerzas Armadas... cit. pg. 189.
30
Libro segundo
clsicas de las FAS en dos vertientes fundamentales, la exterior y la

interior. As, garantizar la soberana e independencia de Espaa
slo podra interpretarse como directa alusin a ataques exteriores al
Estado, y en el polo opuesto, la defensa del ordenamiento
constitucional sera una referencia directa a los ataques provinientes
del interior de carcter subversivo. En medio, se situara la defensa de
la integridad territorial que bien podra provenir del exterior, bien
del interior.
Todo hay que decir que el punto de partida que supuso lo
afirmado por Garca Ruiz y los mismos debates constitucionales
parten de este punto de vista1335. Sin embargo, y sin negar por
completo este enfoque, como a continuacin se expone, defender la
soberana de Espaa no slo tiene implicaciones, digmoslo as,
exteriores, sino tambin interiores, que no slo tienen lugar en virtud
de la defensa del ordenamiento constitucional expresada al final de
este precepto. Todo es consecuencia de la ntima conexin de todas las
misiones de la fuerza militar expresadas en el artculo octavo.
1335 Como se ha sealado, Garca Ruiz afirm que a las FAS competa, en primer lugar,
la defensa exterior frente a amenazas y agresiones que atenten a la soberana, independencia,
integridad del Estado. En segundo lugar, la defensa interior frente supresiones violentas que
ataquen a la soberana (rebelin) o a la unidad territorial (secesin). En tercer lugar, competa a
las FAS la defensa de la Constitucin frente a cualquier amenaza, desorden o revuelta violenta
que vulnere los principios consagrados por la soberana popular.
En los debates constitucionales diversas intervenciones siguen esta percepcin, as la
intervencin del diputado socialista Mgica, o la del comunista Sol Tura, el 16 de mayo de
1978, Ver, CORTES GENERALES Constitucin espaola. Trabajos Parlamentarios, cit., pg. 2380 o
en el de 5 de julio (pg.3886). Por ejemplo, el diputado comunista seal que en el art. 8 se
define el papel constitucional de las fuerzas armadas como un papel de defensa contra
agresiones exteriores, de defensa de la soberana y de la independencia de nuestra pas. sta es
su misin fundamental y tambin la defensa del ordenamiento constitucional.
31
Tesis doctoral
B) LA GARANTA DE LA SOBERANA E INDEPENDENCIA DE ESPAA

(MBITO EXTERNO)
a) La vertiente exterior de esta finalidad y la posicin de Espaa en el
concierto internacional
Coincide la doctrina en apreciar que esta misin de las FAS hace
directa referencia a su finalidad defensiva frente a ataques
provinientes del exterior1336. En este sentido, la soberana e
independencia, como tambin la integridad territorial resultan los
trminos usualmente empleados en el Derecho internacional a la hora
de referir las tensiones usualmente por medio de las armas- entre
diferentes Estados, como sucede en la Carta de la ONU o en la clsica
Resolucin 2625 (XXV)1337. Como es sabido, desde la perspectiva del
Derecho internacional, la soberana del Estado es principio
fundamental del mismo Derecho internacional siendo la premisa que
hace a cada Estado sujeto del Derecho y rgano del mismo. Asimismo,
la soberana es el punto de partida del reconocimiento de una serie de
competencias exclusivas ajenas a la jurisdiccin internacional as como
la razn por la que se atribuye a cada Estado iguales derechos y
deberes e igual condicin de pertenencia a la comunidad
1336 As, todos los autores que atienden la materia, en diversas ocasiones ya referidos.
1337 As, por ejemplo, en la Carta de las Naciones Unidas en el artculo 2. 4 se
precepta que:
Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia
poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las
Naciones Unidas.
La Resolucin 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970 se hace referencia a la integridad
territorial de Estados soberanos e independientes Todo Estado se abstendr de cualquier
accin dirigida al quebrantamiento total o parcial de la unidad nacional e integridad territorial
de cualquier otro Estado o pas, Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho de
intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo , en los asuntos internos o
externos de cualquier otro. [] El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad
nacional constituye una violacin de sus derechos inalienables y del principio de no
intervencin. En esta lnea tambin es clsica como la Resolucin 3314 (XXIX), de 14 de
diciembre de 1974.
32
Libro segundo
internacional1338. Desde esta perspectiva externa, la Constitucin

recoge claramente una idea defensiva militar bajo el trmino
garantizar la propia existencia del Estado y su capacidad de
autodeterminacin lo cual conlleva una continua preparacin y
vigilancia de las FAS adecuada al contexto internacional.
Respecto de la situacin de Espaa en este contexto estratgico
internacional y su fuerza militar, baste sealar algunos elementos
bsicos apuntados por diversos autores1339. En primer lugar, cabe
partir de la privilegiada situacin geoestratgica de Espaa, que con
su slida plataforma peninsular y sus apndices insulares ocupa el
flanco sur europeo; junto con Marruecos domina el rea de Gibraltar
que cierra el Mediterrneo; con Portugal tiene acceso a un enorme
espacio atlntico por el que discurren las grandes vas de
comunicacin y del comercio mundial; y, en su conjunto, constituye
un eslabn, naturalmente muy fuerte por su relieve y longitud de
1338 En este sentido, en la Resolucin 2625 (XXV) se seala la igualdad jurdica de los
Estados, el goce de sus derechos inherentes a la plena soberana, el deber de respetar la
personalidad de los dems Estados, la integridad territorial y la independencia poltica de los
mismos, su derecho a elegir y a llevar a delante libremente su sistema poltico, social,
econmico y cultural y el deber de cada estado de cumplir plenamente y de buena fe sus
obligaciones internacionales y de vivir en paz con los dems Estados. Entre cualquier obra de
referencia sobre el tema, se ha seguido CARRILLO SALCEDO, Juan A, Soberana del Estado y
Derecho Internacional, (2 ed.), Tecnos, Madrid, 1976, en concreto, las conclusiones sobre el
particular pueden seguirse en las pgs. 95 y ss., 103 y ss. y 331 y ss. y PASTOR RIDRUEJO,
Jos A. Curso de Derecho internacional pblico y organizaciones internacionales (6 ed.), Tecnos,
Madrid, 1996.
1339 En especial se sigue el monogrfico de Las ideas estratgicas para el inicio del tercer
milenio, Cuadernos de Estrategia de la Direccin General del Instituto Espaol de Estudios de
Poltica de Defensa Estratgicos (Grupo de Trabajo nmero 6/98), bajo la coordinacin de
Miguel Alonso Baquer. En esta obra se contienen veinticinco amplias recensiones sobre las
ms importantes obras sobre estrategia de los ltimos aos, as como sobre las ms relevantes
del marco espaol. Se atienden ahora las obras relativas a Espaa: MUNILLA LPEZ,
Eduardo, Introduccin a la estrategia militar espaola, Coleccin Adalid, Servicio de Publicaciones
del EME, Madrid 1984, (recensin a cargo de ROMERO SERRANO, JOS M, pgs. 109-116) y
ALONSO BAQUER, Miguel, Estrategia para la defensa. Los elementos de la situacin militar en
Espaa, Instituto de Estudios Econmicos, Grafinat S.A., Madrid, 1988 (recensin a cargo de
TOLEDANO MANCHEO, Juan A., pgs. 167-176. Adems, se sigue, OLMEDA GMEZ,
Jos Antonio, La privatizacin del deber militar: el servicio militar y la organizacin de las
fuerzas armadas espaolas ante el nuevo escenario estratgico, cit. o los diversos trabajos
contenidos en AA. VV, La defensa en Espaa al siglo XXI, y AA. VV. , La profesionalizacin en los
Ejrcitos, cit.
33
Tesis doctoral
costas, que permite la proyeccin de Europa hacia frica, Amrica y

oriente medio y viceversa. Por su geografa, economa, y estabilidad
poltica, Espaa resulta ser una potencia de grado medio, con intereses
y responsabilidades regionales en el sur de Europa, si bien, su
evolucin histrica y cultural le permiten influir en la poltica global
con mayor relevancia que la propia potencialidad de sus recursos. Por
cuanto al nivel de la fuerza militar, Espaa se sita en una posicin
intermedia quiz algo por debajo de su posicin econmica. La
relacin de fuerzas con los pases vecinos es diversa, el balance frente
a Francia es negativo, al potencial militar del pas galo se une su
tenencia de arsenal nuclear. Con relacin a Marruecos este pas
sostiene un Ejrcito ms numeroso, si bien su armada y fuerza area
son considerablemente inferiores. Con Portugal, la relacin de fuerzas
es claramente positiva del lado espaol.
La integracin en las organizaciones internacionales de defensa y
el proceso de profesionalizacin han provocado una restructuracin
de la fuerza militar en un momento adecuado en tanto no se da una
amenaza inminente. No obstante, el valor permanente de su situacin
estratgica no excluye potenciales ambiciones exteriores, de otra parte,
se encuentra en una zona de fuerte friccin con el norte de frica,
donde los ndices de riesgo no permiten su menosprecio. Adems las
plazas de Ceuta y Melilla de alto valor estratgico militar para Espaa
resultan, a la vez, motivo de una seria discrepancia con el pas vecino
hasta ahora latente. Los mayores peligros se dan, pues, sobre estas
plazas y el trfico por el Estrecho, as como sobre el sur peninsular
Canarias y Baleares. Otro factor decisivo en materia de defensa militar
es la falta de una conciencia de defensa que se debe,
fundamentalmente, a dos factores: los problemas nacionales internos y
la feliz ausencia de un conflicto relevante con otro u otros Estados
dada su neutralidad en las dos grandes guerras del presente siglo. La
pertenencia de Espaa a las organizaciones de defensa colectiva y su
evolucin en el marco europeo de defensa vinculan al pas al mbito
34
Libro segundo
ms amplio de la situacin geoestratgica y poltica internacional,

respecto de la cual se har ms tarde referencia.
b) La garanta de la soberana e independencia de Espaa y el

pacifismo realista de una Constitucin que no se quiso vincular al
Derecho internacional
Al margen de la percepcin de los elementos bsicos de la
realidad, resulta preciso volver al marco de atencin jurdica y, en
concreto, al alcance que tiene la determinacin constitucional del
artculo octavo, situando ste en el contexto de la ley de leyes. En ste
y otros preceptos se afirma la necesidad de la defensa militar del
Estado. Esta concepcin de la defensa militar que expresa la
Constitucin (de forma conjunta con el artculo 30, 97 o 149 CE)
denota la parcial recepcin de aquel pacifismo instaurado
nominalmente- por el constitucionalismo liberal. La ley de leyes
excluye una poltica internacional de carcter expansionista y guiada
por la coaccin y el empleo de las armas. Ahora bien, no hay que
confundirse, se trata de un pacifismo realista que no excluye el posible
empleo de las armas en aras de la seguridad del Estado y que, adems,
no se vincula constitucionalmente al seguimiento del Derecho
internacional.
La garanta de la soberana (externa) del Estado no limita la
actuacin de las FAS a la estricta legtima defensa internacional ni la
vincula constitucionalmente al seguimiento de los Tratados
Internacionales como lo hiciera de forma expresa la Constitucin
republicana de 1931. La opcin del constituyente de 1978 por no
continuar la lnea de aqul texto o de las Constituciones de Irlanda1340,
1340 Artculo 29:

1. Irlanda afirma su fidelidad al ideal de la paz y cooperacin amistosa entre las
naciones basado en la justicia internacional y en la moral.
2. Irlanda afirma su adhesin al principio del acuerdo pacfico de los conflictos
internacionales mediante el arbitraje o las decisiones de la justicia internacional.
3. Irlanda acepta los principios de Derecho internacional generalmente reconocidos
como criterio de conducta en sus relaciones con otros Estados.
35
Tesis doctoral
Italia1341 o Grecia1342 tiene un claro significado que Herrero ha

advertido recientemente1343. Ni la Constitucin ni las leyes han
vinculado la garanta de la soberana e integridad territorial al
Derecho internacional1344, sin perjuicio de las consecuencias jurdicas
que ello pudiera conllevar. La Constitucin, si bien se caracteriza por
1341 Artculo 11: Italia rechaza la guerra como instrumento de ofensa a la libertad de
los pueblos y como medio de resolucin de las controversias internacionales; consiente, en
condiciones de paridad con los otros Estados, las limitaciones de soberana necesarias para un
ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las Naciones; promueve y favorece las
organizaciones internacionales dirigidas a tal fin.
1342 Artculo 2:
1 - El respeto y la proteccin del valor de la persona humana constituyen la obligacin
primordial del Estado.
2 - Grecia, adaptndose a las reglas universalmente reconocidas del Derecho
internacional persigue el fortalecimiento de la paz y de la justicia, as como el desarrollo de
relaciones amistosas entre los pueblos y los Estados.
1343 Este autor no repara concretamente en la ligazn de la Constitucin republicana al
Derecho internacional en virtud del articulo 77, ms all de la mera declaracin del artculo 6,
ni en algunos de los textos constitucionales mencionados, si bien, sin perjuicio de ello, se
coincide en su posicin cuando afirma que el constituyente que, abandonando el llamado
Derecho Constitucional de la Paz, reivindica el derecho de guerra (artculo 63. 3). Tal vez no
como instrumento de poltica nacional, y ello por razones no slo jurdicas -la Carta de las
Naciones Unidas-, sino tambin tcnicas, de consecuencias anti Clausewitz; pero s como
garanta de la propia seguridad. Con ello la Constitucin de 1978, que en tantos aspectos haba
seguido el modelo de 1931, paradigmtico de aquella orientacin, cambia de direccin y se
decanta por una nueva tendencia del Derecho constitucional internacional, ms realista que
liberal, y que despus haba de ser seguida por ms recientes constituciones. HERRERO DE
MIN, Miguel, Dimensin constitucional de la profesionalizacin de las Fuerzas
Armadas, cit. pg. 19.
1344 El legislador no ha vinculado la actuacin de las FAS al Derecho internacional, lo
cual podra haber sido una opcin, sino que no somete a tales condicionamientos ni siquiera la
declaracin de guerra (art. 63. 3 CE).
En consecuencia, no tiene por qu seguirse la visin restrictiva que supone que la
defensa del Estado slo alcanza la legtima defensa a la que hace referencia el artculo 51 de la
Carta de las Naciones Unidas (como defensa, individual o colectiva, en caso de ataque
armado contra un Miembro de las Naciones Unidas). Esta visin restrictiva es la que primaba
en la Proposicin de Ley 122/000274, de Modificacin de la Ley Orgnica 6/1980, de 1 de julio,
por la que se regulan los criterios bsicos de la Defensa Nacional y la Organizacin Militar,
presentada por el Grupo Parlamentario federal de Izquierda Unida, el 11 de mayo de 1999
(BOCG, Congreso de los Diputados, 24 de mayo de 1999, Serie B, n 306-1, pgs. 1-2). En la
misma, se propona como apartado primero del artculo 6 El objetivo de la Defensa Nacional
es el establecido en el artculo 8 de la vigente Constitucin, esto es, garantizar la soberana e
independencia de Espaa, defender su integridad territorial y el ordenamiento Constitucional,
frente a la agresin de otro Estado en los trminos de la Resolucin de las Naciones Unidas nmero
3314 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974, de Definicin de la Agresin Como se incide en el
apartado segundo del texto propuesto, esta interpretacin supone el caso de defensa frente a
una agresin directa al objetivo de la Defensa Nacional. Dicha proposicin caduc.
36
Libro segundo
su apertura internacional (artculo 93. 1), no excluye su supremaca

(artculo 95)1345: como recientemente se ha afirmado, la Constitucin
espaola ha expresado un internacionalismo desvado y
fragmentario1346.
Adems, el mantenimiento de una posicin internacional que
beneficie la defensa de Espaa es algo que no puede quedar excluido
constitucionalmente por el reconocimiento de la paz contenido en el
Prembulo de la ley de leyes como ha querido ver la mayora de la
1345 Como es sabido, la cuestin no es ajena a la polmica doctrinal, si bien, a mi juicio,
salvo en el caso de lo dispuesto en el artculo 10. 2 CE, la atencin al Derecho internacional
debe seguirse desde otras perspectivas, pero no desde la constitucional que ahora se sigue. En
este sentido, acerca de la primaca constitucional sobre el Derecho internacional, MANGAS
MARTN, Araceli, La Constitucin y el Derecho comunitario, en Administraciones Pblicas y
Constitucin. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitucin Espaola de 1978, Instituto
Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1998, pgs. 181-197, en concreto en la pg. 186
afirma que hay un consenso generalizado en torno a la infraconstitucionalidad de los
Tratados internacionales. Desde la perspectiva de un internacionalista, tambin, PASTOR
RIDRUEJO, Jos A. Curso de Derecho internacional pblico y organizaciones internacionales , cit,
pgs. 194-209, en concreto, pgs. 204 (de ningn modo un tratado puede prevalecer sobre la
Constitucin. Desde la perspectiva constitucionalista, con profundidad, ALEZ CORRAL,
BENITO, Soberana constitucional e integracin europea, en Fundamentos, cit. pgs. 503-555,
en concreto, pgs. 532 y ss. quien en la pg. 539 afirma con rotundidad que nuestro modelo
constitucional se trata de un modelo monista de primaca del ordenamiento estatal, sobre la
base de la soberana plena de la Constitucin formal. Sobre el tema, con brevedad, LVAREZ
CONDE, Enrique, Curso de Derecho Constitucional, cit. pgs. 181-183, ms lacnicamente, en un
sentido semejante ESPN TEMPLADO, Eduardo, en LPEZ GUERRA, Luis y otros, Derecho
constitucional, (vol. I) 2 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pgs.83-84.
Sin embargo la cuestin ya no es tan clara cuando se trata del ius cogens internacional,
para el mbito de las misiones de las FAS, afirma el carcter constitucional del ius bellum,
RODRIGUEZ - VILLASANTE Y PRIETO, Jos L., Problemtica del empleo del personal
militar en acciones fuera del territorio nacional. La utilizacin del personal de reemplazo en
misiones de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, cit. pg. 188, posicin que
aqu no se comparte. Sobre el ius cogens internacional, entre otros, PASTOR RIDRUEJO, Jos A.
Curso de Derecho internacional pblico y organizaciones internacionales , cit, pgs. 66-70.
1346 REMIRO BROTONS, Antonio, La Constitucin y el Derecho Internacional, en
Administraciones Pblicas y Constitucin. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitucin
Espaola de 1978, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1998, pgs. 227-257, en
concreto en la pg. 256 afirma:
El mero hecho de que un Estado sea democrtico implica el amparo y proteccin de
los valores bsicos del Derecho Internacional contemporneo, como son los derechos humanos
y las libertades pblicas; pero con eso no basta. Es preciso que en su marco normativo
primario el Estado manifieste su disposicin para cooperar en la realizacin de los objetivos de
una sociedad internacional pacfica y en la observancia tambin domstica- del Derecho que
aspira a regir sus relaciones. En este sentido, la Constitucin espaola ha expresado un
internacionalismo desvado y fragmentario que no coincide con el espritu que ha animado la
poltica exterior espaola en los ltimos veinte aos.
37
Tesis doctoral
doctrina. En nuestro Prembulo constitucional La nacin espaola

[] en uso de su soberana, proclama su voluntad de [] Colaborar
en el fortalecimiento de unas relaciones pacificas y de eficaz
cooperacin entre todos los pueblos de la tierra. Diversos autores no
han dudado en afirmar el reconocimiento de la paz como valor o
principio jurdico en nuestro sistema, lo cual se deriva, entre otros
argumentos, de la afirmacin contenida en el Prembulo
constitucional1347. Por ello, la mayora de la doctrina entiende que lo
afirmado en el Prembulo y la legalidad internacional exigen
considerar inconstitucional cualquier actuacin de los poderes
pblicos que menoscabe o ponga en peligro la paz internacional, o que
en el ordenamiento jurdico espaol slo cabe acudir a una guerra en
supuestos de estricta legtima defensa frente a agresiones exteriores1348.
1347 Sobre una visin constitucional de la paz se han seguido diversos estudios
contenidos en Anuario de Filosofa del Derecho, n 4, 1985, apartado primero, dedicado
monogrficamente a Derecho, paz, violencia, en concreto: HERRERA FLORES, Joaqun,
Presupuestos para una consideracin de la paz como valor jurdico, pgs. 107-123; PREZ
LUO, Antonio E., La paz como valor constitucional, pgs. 125-132 y SORIANO, Ramn,
La paz y la Constitucin espaola de 1978, cit. pgs. 133-161. Asimismo, RUZ MIGUEL,
Alfonso, Tenemos derecho a la paz?, en Anuario de Derechos Humanos, n 3, Madrid, 1985.
1348 En contra de esta posicin hay, no obstante, toda una serie de autores en nuestra
doctrina. As, CMARA VILLAR, Gregorio, La objecin de conciencia al servicio militar... cit.
pgs. 206-209, para quien la defensa militar se concreta en el derecho inmanente de legtima
defensa del que habla el art. 51 de la Carta de la ONU y La guerra queda as confinada a
supuestos de legtima defensa frente a agresiones externas cuando no han funcionado otros
mecanismos internacionales previstos para el arreglo pacfico de las controversias. Creemos
que nuestra Constitucin adopta claramente esta perspectiva. Precisamente el prembulo
proclama la voluntad de la nacin espaola de colaborar en el fortalecimiento de unas
relaciones pacficas y de eficaz cooperacin entre todos los pueblos de la tierra. (Ob. cit. pg.
208).
Tambin es sta la postura de LPEZ RAMN, Fernando, Principios de la ordenacin
constitucional de las Fuerzas Armadas cit. pgs. 2582 y ss. Para este autor, a pesar de la
ausencia de una renuncia constitucional expresa, no cabe la menor duda de las finalidades
exclusivamente defensivas de cualquier intervencin armada en el sistema constitucional
espaol, en virtud de la pauta interpretativa e integradora que se deduce del Prembulo de la
Constitucin. Esta visin la comparte GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones
constitucionales ... cit. en concreto, pgs. 188-189 y 209, quien afirma que La funcin
defensiva o disuasoria de nuestros Ejrcitos resulta, por ello, evidente y se manifiesta en dos
sentidos: en el plano internacional, al estar proscritas las agresiones terceros, y en el plano
interno, como veremos, al quedar apartados de las funciones de mantenimiento del orden
poltico. En sentido semejante, tambin, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin
constitucional de las Fuerzas Armadas, cit. pgs. 53-54.BLANQUER CRIADO, David,
Ciudadano y soldado... cit., en concreto pgs. 360 y 364.
38
Libro segundo
Sin duda, nuestro Prembulo implica algn contenido jurdico1349,

como lo es partir de un entendimiento de la guerra como un disvalor,
una realidad negativa no deseable1350. Del Prembulo tambin puede
desprenderse la interdiccin constitucional de la propagacin por
parte de los poderes pblicos de doctrinas belicistas1351. Mas, sobre
todo, el Prembulo se configura como una clusula anti Clausewitz,
tambin recogida en otras constituciones europeas1352, que excluye
acciones militares expansionistas o basadas en los puros intereses
estatales opuestas a una finalidad genrica de paz, es decir, supone
una renuncia a la guerra como instrumento de poltica internacional,
como clsicamente era empleada.
Sin embargo, el Prembulo supone la aceptacin constitucional
de un pacifismo realista y activo1353, que no excluye la actuacin de las
Sin acudir al argumento del Prembulo constitucional, la mayora de la doctrina
sostiene el uso de las FAS slo para repeler agresiones SUREZ PERTIERRA, Gustavo,
Regulacin jurdico-constitucional de las Fuerzas Armadas, cit. pg. 2385 o MUOZ
ALONSO, Jos M., Derecho administrativo militar, cit. pgs. 319-320.
1349 Sobre el tema, se ha seguido BLANQUER CRIADO, David, Ciudadano y soldado...
cit. pgs. 361 y ss.
1350 En este sentido de acuerdo con PREZ LUO, Antonio E., La paz como valor
constitucional, pg. 129.
1351 Ello se apoyara tambin en el artculo 27. 2 CE, que pese a no contener ninguna
referencia expresa sobre de la paz, debe ser interpretado conforme al artculo 26. 2 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que afirma la necesidad de promover en la
educacin el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de
la paz. En este sentido, BLANQUER CRIADO, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 361 y ss.
pgs. 360 y 365.
1352 El artculo 26 de la Ley Fundamental de Bonn seala que Son contrarias a la
constitucin las acciones que puedan provocar la alteracin de la convivencia pacfica de los
pueblos y que se emprendan con tal propsito, especialmente el emprender una guerra de
agresin. La ley deber establecer su castigo.
En este sentido, lo que impide el prembulo constitucional en Espaa son polticas de
conquista a travs de las FAS, como, por ejemplo, se contiene en una tradicional norma
francesa que tiene por origen la Constitucin de 1791 y se incluye en el Prembulo de la
Constitucin de 27 de octubre de 1946: La Repblica francesas fiel a sus tradiciones [] No
emprender guerra alguna con fines de conquista ni emplear nunca sus fuerzas contra la
libertad de ningn pueblo.
1353 Cabe recordar que en el Prembulo constitucional se insert el trmino del
fortalecimiento a la vez de la colaboracin en unas relaciones pacficas de los pueblos de la
Tierra. As lo recuerda SORIANO, Ramn, La paz y la Constitucin espaola de 1978, cit.
pg. 112, haciendo referencia al Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisin,
20 de junio de 1978, pg. 3484.
39
Tesis doctoral
FAS en el exterior para situaciones de crisis, puesto que ello tambin

puede interpretarse como colaboracin para el logro de la paz1354. El
pacifismo que recoge la Constitucin no es el pacifismo absoluto de
Jess, los Cuqueros o Gandhi, quien afirmase que No hay caminos
para la paz; la paz es el camino, se trata, por el contrario de un
pacifismo realista, moderado o limitado que Cranston calific de
pacifismo poltico: no se desea la violencia y la guerra, pero la
violencia puede ser legtima frente a violencia una mayor y
arbitraria1355. Como afirma Soriano la Constitucin se acoge a esta
suerte de pacifismo limitado o relativo ya indicado, consciente de que
un extremo pacifismo slo puede darse en el mbito de lo terico; la
misma existencia de la Constitucin, en la que se regula un ejercicio
legtimo de la violencia del Estado es una muestra de este
posicionamiento constitucional.1356
As pues, la colaboracin en el fortalecimiento de unas
relaciones pacficas a la que alude nuestro Prembulo, sin renunciar a
la finalidad que supone el logro de la paz en las relaciones
internacionales, no excluye en modo alguno el uso de la fuerza.
Nuestra Constitucin es eminentemente defensiva, pero no slo en un
sentido estricto, no slo se trata de repeler posibles agresiones tal y
como son definidas por el marco internacional1357. La defensa del
1354 As sucede, por ejemplo en el marco alemn, teniendo en cuenta el mencionado
artculo 26 (dos citas supra) Como STERN ha sealado, este precepto prohibe una
determinada actuacin [ si bien] la RFA puede participar en los pasos hacia la garanta de la
paz, en alianzas defensivas, en medidas de respuesta internacionales ante situaciones de crisis (ver,
STERN, Klaus, Derecho del Estado de la Repblica Federal de Alemania, (Trad. por J. Prez Royo y
P. Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pgs. 854-855).
1355 SORIANO, Ramn, La paz y la Constitucin espaola de 1978, cit. pg. 94.
1356 Ibidem pg. 95. Y en la pg. 112 vuelve a afirmar que no se da una contradiccin
entre el artculo 63. 3 CE (declaracin de guerra) y el Prembulo, lo que se explica por un
sano y sensato realismo poltico derivado de la conviccin de que en nuestro tiempo slo es
posible un pacifismo relativo y responsables.
1357 Sobre el particular baste reiterar la posibilidad que ha tenido el legislador de
vincular la declaracin de guerra al Derecho internacional, lo cual no se ha hecho hasta el
momento. (Ver la referencia a la frustrada Proposicin de Ley 122/000274, de Modificacin de
la Ley Orgnica 6/1980, de 1 de julio, por la que se regulan los criterios bsicos de la Defensa
Nacional y la Organizacin Militar, presentada por el Grupo Parlamentario federal de
Izquierda Unida, el 11 de mayo de 1999, a la que se ha hecho referencia supra. En general sobre
40
Libro segundo
Estado espaol no tiene porqu significar nicamente la estricta

defensa y garanta de la integridad territorial espaola, sino tambin
la defensa de diversos intereses estratgicos espaoles, lo cual puede
implicar acciones militares que no se desarrollen en el mbito
territorial del Estado. Las instituciones polticas responsables sern las
que determinen la poltica internacional y de defensa a seguir; el
Prembulo constitucional nicamente ser un resorte jurdico argble
para aquellos casos en los que una poltica beligerante no pueda
sostenerse bajo la finalidad de lograr unas relaciones internacionales
pacficas.
Por suerte o por desgracia, esta colaboracin puede adoptar las
ms variadas formas, que la llevan a una gran relativizacin a la hora
de atender su admisibilidad desde el punto de vista de las exigencias
constitucionales que el Prembulo pueda comportar. Por ejemplo, no
slo deben entenderse admisibles las misiones de mantenimiento de la
paz (peace keeping), sino tambin aquellas destinadas al logro de la paz
(peace making) como lo fue la participacin espaola en la crisis
kosovar1358. El logro de la estabilidad en determinados puntos
geogrficos puede llegar a entenderse como medio para facilitar las
futuras relaciones pacficas. De otra parte, cabe sealar que es posible
establecer una relacin directa entre democracia y paz (no en vano, no
se ha dado en la Historia ni una sola guerra entre democracias1359), de
el empleo de la fuerza en el mbito internacional, cabe remitirse, entre otros, a BERMEJO
GARCA, Ramn, El marco jurdico internacional en materia de uso de la fuerza: ambigedades y
lmites, Civitas-Universidad de Navarra, Madrid, 1993, en concreto, sobre la legtima defensa,
pgs. 219-312 y PASTOR RIDRUEJO, Jos A. Curso de Derecho internacional pblico y
organizaciones internacionales , cit. 603-689.
1358 En este sentido, dos das despus del inicio de los bombardeos de la OTAN contra
Serbia, el representante del Grupo parlamentario Popular, Fernndez de Mesa Daz del Ro en
la Comisin de Defensa del Congreso seal que no estamos en una operacin de peace
keeping, es decir, de guardar la paz, de mantenimiento de la paz, sino que estamos en una de
las llamadas misiones de peace making, de hacer la paz (Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados, n 660, sesin n 38, 26 marzo de 1999), pgs. 19200 y ss.
1359 En este sentido, de las trescientas cincuenta y tres guerras con ms de mil vctimas
ocurridas desde 1816 a 1991, no ha habido ninguna entre regmenes liberales democrticos
(155 entre democracias y no democracias y 198 entre no democracias). Dichos datos los
extraigo de RUMMEL, R. J., Power kills; Absolute Power Kills Absolutely, working papers
of the Haiku Insitute of Peace Research, 1991, dicho documento forma parte del primer
41
Tesis doctoral
ah que lograr instaurar el sistema poltico democrtico en

determinadas zonas estratgicas puede llegar a considerarse, tambin,
como medio de colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones
pacficas, a la vez de fomentar la seguridad del propio Estado
espaol. As pues, el alcance de esta afirmacin del Prembulo
constitucional se relativiza por completo. Desde el solo punto de vista
de la ley de leyes que aqu se sostiene1360, estos argumentos, si bien
rebatibles, cuanto menos dificultan que la laxa directiva pacfica
contenida en el Prembulo impida a las correspondientes instituciones
polticas emprender algunas vas en la poltica exterior y de defensa
que impliquen, incluso, cierta beligerancia.
De este modo, no puede extraar que en el Prembulo de la
Directiva de Defensa Nacional 1/961361 se afirme que nuestra
seguridad se halla indisolublemente vinculada a la de los pases
vecinos, a la de aqullos que comparten un mismo modelo de
sociedad y a la de aqullos otros situados en reas de nuestro inters
estratgico. En esta direccin, las acciones conducentes a la
preservacin de la estabilidad internacional o la participacin en un
sistema de defensa colectivo es una opcin que, por s, no viola el
artculo 8 CE. Lo que la Constitucin exige es que tales acciones o la
incorporacin a dicha defensa colectiva no supongan la subordinacin
del inters en la defensa del Estado espaol a otros fines. As pues, a
priori no puede entenderse contraria a las misiones encomendadas en
el artculo 8 CE la participacin de Espaa en actuaciones
volumen de materiales del seminario, MOORE, John N., The Rule of Law: Controlling
Cabe sealar que, precisamente, la Guerra de Kosovo puede considerarse como la
ocasin ms prxima a una contienda entre Estados democrticos, si bien, el rgimen
yugoslavo no satisface las exigencias de respeto a las libertades pblicas, puede afirmarse que
cuenta con una significativa legitimacin democrtica.
1360 Se trata, no olvidemos, de una visin constitucional y del Derecho interno, sin
perjuicio del necesario cumplimiento de los tratados internacionales y, por ende de la Carta de
las Naciones Unidas, que no forma parte, necesariamente, de los contenidos constitucionales.
1361 Sancionada el 20 de diciembre de 1996 por el presidente del Gobierno, su texto
puede seguirse en http: //www. mde. es/mde/docs/basicos/2. htm (6/8/1999).
42
Libro segundo
internacionales militares que las autoridades polticas entiendan

favorables para los intereses estratgicos de la defensa de Espaa1362.
c) Valoracin desde esta perspectiva del reciente conflicto con Serbia

c. 1. Un breve recordatorio de lo que ya ha pasado a formar parte de la
Historia
El pasado 19 de marzo de 1999, la delegacin serbia abandon las
conversaciones que en Rambouillet se mantenan para encontrar una
solucin negociada a la crisis de Kosovo. Cinco das ms tarde, el 24
de marzo, el secretario general de la OTAN, Javier Solana, daba la
orden a sus mandos de activar la Operacin Fuerza Aliada. Esa
misma noche, los aviones aliados comenzaron a bombardear Serbia en
lo que supona la primera intervencin militar de la OTAN desde su
creacin y el primer conflicto blico de Espaa con otro pas desde el
establecimiento de la democracia, sin contar con la autorizacin del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas1363. Al da siguiente del
inicio de los bombardeos, los quince miembros de la Unin Europea
reunidos en Berln justificaron los ataques de la OTAN, como nica
opcin posible. El da 26 de marzo, la Federacin Rusa no consigui
obtener una resolucin del Consejo General de las Naciones Unidas
para condenar los ataques y exigir un inmediato alto el fuego. El da
30 de este mes, el Parlamento espaol respald mayoritariamente la
decisin aliada de intervenir en Serbia. Tras una semana de ataques, la
limpieza tnica en Kosovo comenz a adquirir insoportables
proporciones, la cifra de refugiados superaba ya los 400. 000; los
1362 En este sentido, la Directiva de Defensa Nacional 1/1996, entre los objetivos de la
poltica de defensa viene a recoger la idea de que lo que prima, en todo caso, son los intereses
de la defensa propia, as se seala como objetivo contribuir, en la medida de las posibilidades
nacionales, a la seguridad y defensa colectiva con los aliados y para colaborar al
mantenimiento de la paz y estabilidad internacionales, particularmente en nuestro entorno
geogrfico y cultural. (apartado 2. 2).
1363 Como ms tarde se concreta, no cabe olvidar que aos antes la fuerza area
espaola haba participado en los bombardeos contra las tropas servias de Bosnia, bajo los
auspicios del Consejo de Seguridad.
43
Tesis doctoral
kosovares expulsados acudan mayoritariamente a Macedonia y, en

especial, a Albania, generando un grave problema humanitario. A lo
largo de abril, el Gobierno de Milosevic no cedi ante los ataques de la
OTAN; comenzaba a planear la posibilidad de una intervencin
terrestre, opcin que slo gozaba de la clara determinacin de los
gobiernos de Estados Unidos y Gran Bretaa y no contaba con un
slido respaldo en los diversos pases y gobiernos de la Alianza
Atlntica. El da 23 de abril comenz en Washington la Cumbre que
conmemoraba el 50 aniversario de la OTAN. En la misma, adems de
establecer un Nuevo concepto estratgico, ms proclive a
actuaciones como la llevada a cabo en el Kosovo, los diecinueve pases
aliados decidieron mantener los ataques areos y emprender una
fuerte presin econmica contra Yugoslavia. Durante la cumbre,
aseguraron a las naciones vecinas de Yugoslavia que la OTAN
respondera si eran atacadas por Belgrado y elaboraron un plan para
la reconstruccin econmica y poltica de los Balcanes tras el conflicto.
A finales del mes de abril se dio cierto sntoma de ruptura de la
unidad poltica en Serbia; el viceprimer ministro yugoslavo, Vuk
Draskovic, peda la presencia de tropas extranjeras en Kosovo, siendo
destituido pocos das ms tarde. Sin embargo, la cohesin poltica
frente a los ataques de la OTAN se mantuvo firme en la sociedad
serbia. El da 6 de mayo, los pases del G-8 reunidos en Berln
propusieron un plan de paz para Kosovo, en el que habra un
despliegue internacional bajo bandera de la ONU; dicho plan de paz
pas a constituir el documento base de las futuras negociaciones1364.
No obstante, el da 8 de mayo las relaciones internacionales se
recrudecieron tras el bombardeo de la embajada China por los misiles
aliados; tres das ms tarde, Rusia y China exigan con severidad el fin
de los bombardeos. El da 13 de este mes, un informe de la OTAN
afirmaba que eran ya cerca de un milln y medio los albano-kosovares
1364 El mismo se puede consultar en Kosovo. Principios generales para una solucin
poltica a la crisis de Kosovo elaborados por los ministros de Asuntos Exteriores del G-8.
Petersberg (Alemania), (Traduccin del ingls), de 6 de mayo de 1999, http:// www. mde.
es/ mde/infoes/ kosovo/ texto22. htm, (6/7/1999).
44
Libro segundo
refugiados en el extranjero o desplazados internamente. El da 18 de

mayo, tras casi dos meses de continuos bombardeos, el presidente
serbio Slobodan Milosevic seal que estaba dispuesto a aceptar el
plan de paz elaborado por el G-8; sin embargo, ante la falta de una
clara disposicin, el 25 de mayo el Secretario General de la OTAN
anunciaba que proseguiran los bombardeos y la amenaza de una
operacin terrestre hasta que se cumpliesen las exigencias de la
Comunidad Internacional. Bajo esta firme presin, tres das ms tarde,
Milosevic afirmaba aceptar los principios generales del plan de paz.
Los ltimos das del mes de mayo, las delegaciones de Rusia y la
Unin Europea se entrevistaron directamente con el Presidente
Yugoslavo, quien, el 2 de junio acept definitivamente el Plan de Paz
G-8 (ratificado un da despus por el Parlamento Yugoslavo). Por su
parte, los miembros de la OTAN asentan en cesar los bombardeos, a
condicin del repliegue de las tropas serbias; se aceptaba tambin que
la fuerza de pacificacin de Kosovo estuviese bajo bandera de la ONU
y contase con diferentes zonas de mando. El da 4 de junio
comenzaron las negociaciones militares en la frontera macedonia,
cinco das ms tarde, el 9 de junio, el general britnico Michael Jackson
y su homlogo serbio Svetonzar Marjanovic, firmaban el Acuerdo
Tcnico-Militar para la retirada de las tropas serbias de Kosovo. Al da
siguiente, 10 de junio, el Secretario General de la OTAN ordenaba el
fin de los bombardeos tras confirmar el comienzo del redespliegue de
las tropas serbias en Kosovo. La guerra haba terminado. Pocas horas
despus, el Consejo de Seguridad de la ONU aprob -con la
abstencin de Rusia- la Resolucin 1. 244 que legitimaba el plan de
paz para Kosovo elaborado por el G-8. Un da despus comenzaron a
llegar los primeros soldados de la fuerza multinacional. El da 20 de
junio, la Alianza Atlntica declar el fin de la guerra tras comprobar la
total retirada de las tropas serbias.
ste ha sido un breve relato de los hechos de lo que, sin duda, ha
pasado a la Historia del presente siglo. La informacin durante la
crisis fue abrumadora, sin embargo, una vez detenidas las
45
Tesis doctoral
relampagueantes luces de los misiles de la OTAN, as como los

terribles rostros de los cientos de miles de refugiados, la atencin
informativa sobre la situacin del Kosovo ha remitido. Aquella zona
se incorpora a la lista de aquellos territorios de los Balcanes que en la
ltima dcada del milenio han quedado, como es sabido, en una ms
que difcil situacin estratgica, poltica, social y econmica que quiz
slo el tiempo se encargar de remediar.
Durante ms de dos meses de bombardeos en los medios
intelectuales nacionales, la posicin fue mayormente contraria a la
intervencin aliada1365, no obstante, las encuestas sealaron una
aceptacin general de la sociedad espaola del ataque de la OTAN a
Serbia1366, si bien, con menor rotundidad que otros pases europeos.
1365 Como es obvio, ante la indeterminacin de lo que debe entenderse por

intelectualidad, no resulta sencillo documentar esta afirmacin, si bien, esta posicin
desfavorable pudo percibirse durante el desarrollo de los acontecimientos en los diversos
medios de comunicacin. Como muestra de ello pueden citarse los artculos de opinin
publicados en El Pas a lo largo del conflicto, que implican un claro balance contrario a la
accin aliada. Esta parece seguir siendo la posicin incluso una vez concluida la accin blica.
As, se aprecia en las posiciones mayoritarias de los participantes en el debate abierto en el
foro de esta publicacin Kosovo despus de la guerra, que se ha podido seguir en http:// www.
elpais. es/p/d/debates/debates. htm#5, septiembre de 1999, (4/9/1999), con participacin de
BASTENIER, Miguel , Unificar Europa, de 10 de junio; VEIGA, Francisco, Problemas no
bombardeables, de 11 de junio; HERRERO DE MIN, Miguel, Balance de Kosovo, de 12
de junio; LAMERS, Karl, Un difcil proceso de paz, de 12 de junio; ORTEGA, Andrs,
Estimado seor Pesc:, de 14 de junio, El mundo despus de Kosovo, de 12 de junio, Un
protectorado, de 5 de julio y Pensar lo impensable, de 28 de junio; VZQUEZ
MONTALBN, Manuel, La ONU, de 14 de junio; GARTON ASH, Timothy, No ha hecho
ms que empezar..., de 14 de junio; TERTSCH, Hermann, Hacia una solucin balcnica
global, de 17 de junio y Nueva asignatura para Belgrado, de 26 de junio; RUPREZ, Javier,
El paisaje despus de la batalla, de 18 de junio; HARO TECGLEN, Eduardo, Madre Rusia,
de 22 de junio; WIESEL, Elie, Tendr fin esta tragedia?, de 23 de junio; ALONSO
ZALDVAR, Carlos Mereca la pena?, de 24 de junio; SAID, Edward, Ms reflexiones
sobre la guerra de Kosovo, de 30 de junio: FISK, Robert, La discutible labor de los
periodistas en Kosovo, de 30 de junio; VIDAL-FOLCH, Xavier, Periodistas, verdugos y
vctimas en Kosovo, de 7 de julio; SOROS, George, Abrir los Balcanes, de 8 de julio;
GARTON ASH, Timothy, Europa tras la guerra de Kosovo, de 29 de julio; THUROW,
Lester, C. No es tan difcil reconstruir Kosovo, de 31 de julio.
1366 Segn la encuesta efectuada por el Barmetro de Primavera de Demoscopia,
publicada por El Pas, Domingo, 18 de abril de 1999, (http:// www. elpais.es documento n
1080), tras casi un mes de acciones de la OTAN, un 55% de los espaoles aprobaba la
participacin de Espaa, junto a los dems pases aliados, en el conflicto de Yugoslavia. Entre
stos un 24% estaban claramente a favor de la intervencin y un 33% estaban ms bien de
46
Libro segundo
Asimismo, la inmensa mayora de los representantes de la nacin en el

Parlamento fueron favorables a las acciones emprendidas contra el
rgimen de Milosevic, con la nica excepcin del Grupo
parlamentario federal de Izquierda Unida. Ahora bien, la aceptacin
de nuestros representantes polticos y de la mayora de la sociedad de
la actuacin en el Kosovo no hubiera resultado un argumento que
justificase una posible violacin de nuestra norma fundamental. Y es
que, al margen de percepciones puramente sociolgicas o
estrictamente polticas, cabe preguntarse la admisibilidad
constitucional de las medidas llevadas a cabo por las autoridades
espaolas1367, en tanto que nuestro Estado particip en los ataques
sobre Serbia como miembro de la OTAN. En el marco de atencin
presente, siempre desde la perspectiva constitucional es preciso
preguntarse ahora si aqulla participacin fue contraria al empleo
constitucional de las FAS. Ms adelante se abordarn otras cuestiones
que suscit esta intervencin1368.
acuerdo con la misma. Por el contrario, un 30% no eran favorables a la accin aliada en
Yugoslavia (un 16% ms bien no y slo un 14% era claramente contrario).
1367 Desde algunos sectores polticos se afirm tal inconstitucionalidad, como se sigue a
lo largo de este estudio. Del mismo modo, cabe sealar que en la conclusin del Congreso
nacional de la Asociacin espaola de Derecho constitucional y Teora del Estado, celebrado
en Alicante los das 28 y 29 de abril de 1999 (en pleno desarrollo de los bombardeos de la
Alianza), se suscit cierta confrontacin en razn de la presentacin de un escrito en el que se
afirmaba la preocupacin por la inconstitucionalidad del desarrollo de los acontecimientos.
Dicho escrito no lleg a suponer una declaracin oficial de dicha Asociacin, si bien dio pie a
que se crease un foro donde formalizar las posiciones favorables o contrarias a la
constitucionalidad de la actuacin espaola en el Kosovo. Dicho foro se dio en la Red
Acadmica de Derecho Constitucional (DERECONS), foro cientfico promovido por un grupo
de profesores de Derecho Constitucional de diversas universidades espaolas a cargo del rea
de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. En concreto, las posiciones sobre el
particular se manifestaron en la sede de dicho foro destinada a los debates constitucionales,
ver, Debate sobre los aspectos constitucionales de la intervencin militar espaola en Serbia, mayo
1999, http: //listserv. rediris. es/ cgi-bin/wa? Al=ind9905&L= debatescons. En dicho debate
participaron, nicamente, tres profesores: Francisco Jos Bastida Freijedo, Carlos Ruiz Miguel
y Carlos Garrido Lpez, y los tres estimaron la inconstitucionalidad de la actuacin espaola
en Kosovo. Los dos primeros por la falta de consentimiento previo de las Cortes para la
participacin y el ltimo, bsicamente, porque las funciones constitucionalmente asignadas a
las FAS tienen un carcter netamente defensivo y excluyentes de actuaciones ofensivas como
lo fue el ataque a Serbia, a la vez de recordar la ilicitud nacional e internacional que supona
dicho ataque.
1368 As, se atendern las siguientes cuestiones:
47
Tesis doctoral
c. 2. La constitucionalidad del empleo de las Fuerzas Armadas en la

crisis kosovar
En razn de todo el planteamiento constitucional expuesto con
anterioridad, entiendo que la actuacin espaola en la crisis de
Kosovo no puede considerarse contraria ni al artculo 8 CE ni a lo
afirmado en el Prembulo constitucional1369 en contra de lo sostenido
por algunos autores1370. Y es que aquella accin blica se puede
justificar como una posicin activa para lograr la paz y estabilidad en
una zona de crisis prxima a los intereses geoestratgicos espaoles y,
en especial, europeos. Cabe sealar que nadie puso en duda la
intervencin blica de la OTAN con participacin de fuerzas areas
espaolas unos aos antes contra las fuerzas serbias en territorio
Bosnio, puesto que en aqul caso se contaba con la habilitacin del
Consejo de Seguridad de la ONU1371. Ello pone de manifiesto el
en el caso de la Guerra de Kosovo, era precisa una declaracin formal de guerra y, por
ende, una previa autorizacin de las Cortes Generales para que Espaa participase en las
acciones aliadas?, era, cuanto menos, necesario el consentimiento del Gobierno espaol para
que nuestras fuerzas interviniesen bajo mando aliado?, poda el Gobierno haber autorizado
una intervencin terrestre de nuestras tropas sin la autorizacin parlamentaria?
1369 He tenido la ocasin de exponer los argumentos que me llevan a afirmar La
constitucionalidad de la participacin espaola en la crisis de Kosovo, de 23 pginas, en El
nuevo orden jurdico internacional y la solucin de conflictos. La clave del Mediterrneo, de prxima
publicacin, este estudio tuvo por origen la celebracin del Congreso con el mismo estudio, en
Valencia, mayo de 1999.
1370 En sentido contrario a esta percepcin, aunque con ciertas dudas, Garrido
considera que el hecho de constituir una misin ofensiva resulta contrario a las exclusivas
misiones defensivas de las FAS espaolas, ya en virtud del Prembulo constitucional, cuanto,
en especial, en razn del artculo 8 CE:
En mi opinin, no exenta de dudas, la intervencin area espaola podra reputarse
inconstitucional [] por el carcter ofensivo de la misin militar en la que nuestro pas est
participando bajo el mandato de la OTAN. [] El tenor de las expresiones utilizadas en el
artculo 8. 1 CE (garantizar, defender), por su parte, confieren asimismo a las misiones de las
FAS un claro sentido defensivo o disuasorio. [] Nuestras FAS, en suma, no estn para
agredir, sino para defender la soberana nacional o colaborar en misiones humanitarias, de paz
o de mantenimiento de la seguridad colectiva. Son los bombardeos de territorio yugoslavo
una misin ntidamente ofensiva? Pese a los argumentos usados por la OTAN para justificar
jurdicamente los ataques, no parece arriesgado afirmar que su accin no puede ser catalogada
dentro de aqullas dirigidas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales [] La
intervencin armada ha sido, pues, ofensiva. (Ver, GARRIDO LPEZ, Carlos, Intervencin
militar en Serbia... cit.)
1371 En el marco de la operacin Denny flight, como consecuencia de las Resoluciones
816, 820, 836 del Consejo de Seguridad y de la resoluciones tomadas por el Consejo Atlntico,
48
Libro segundo
verdadero problema en la materia, que no es sino la conformidad o no

con el Derecho internacional, y no la posibilidad de operar agresiones
blicas fuera del territorio nacional.
La accin militar en Serbia en la que particip Espaa no sigui
los mecanismos que se exige en la Carta de las Naciones Unidas, de
otro lado, la accin aliada no puede ser catalogada como una misin
puramente humanitaria o de mantenimiento de la paz, sino, de hacer
la paz, el ataque militar implicaba una determinacin poltica
beligerante. Sin embargo, a mi juicio, desde la perspectiva
constitucional e interna que ahora ocupa, lo que exige el artculo
octavo es que se salvaguarden los intereses de la defensa de Espaa a
la hora de decidir emplear las FAS en las acciones fuera de rea. En
este sentido, podr dudarse, y ciertamente es discutible, que la
actuacin de la OTAN, y por ende de Espaa, en Serbia ha sido
ptima para preservar la estabilidad en la zona e, indirectamente, la
seguridad del Estado espaol. Ahora bien, esta valoracin de clara
ndole poltica corresponde a las respectivas instituciones
constitucionales que gozan de la suficiente legitimidad democrtica.
De otra parte, aunque de modo secundario y adicional, puede
considerarse que las medidas adoptadas en el caso Yugoslavo tenan
como finalidad (o cuanto menos, sta era una de ellas) tanto lograr la
paz en un espacio donde sta se vea seriamente perturbada, as como
el logro del respeto de los derechos humanos, y tales finalidades
resultan constitucionalmente admisibles desde la perspectiva
constitucional, en tanto que los derechos humanos estn en la base de
todo el sistema poltico y la colaboracin para el logro de la paz en las
misiones internacionales se sita, como se ha visto, en el Prembulo de
la ley de leyes1372. As pues, por todo lo afirmado no debe considerarse
Espaa envi un destacamento areo, y los aviones espaoles quedaran implicados en
acciones de combate contra las fuerzas serbias de Bosnia. As se sigue de MINISTERIO DE
DEFENSA, Diez aos de participacin espaola en misiones de paz, cit.
1372 Desde la perspectiva internacionalista incluso se vea con cierta esperanza la
superacin de consideraciones de poltica exterior como fuese la ilegalidad internacional de
una actuacin sin contar con la autorizacin de la ONU, puesto que era la nica forma de dar
contenido genuino al Estado que se apellida democrtico y de Derecho. As, REMIRO
49
Tesis doctoral
inconstitucional la misin de las FAS en la crisis de Kosovo en relacin

con el artculo 8 CE y el resto de la Constitucin.
C) LA GARANTA DE LA SOBERANA E INDEPENDENCIA DE

ESPAA (MBITO INTERNO)
a) No se trata slo de la soberana externa, sino tambin de la
soberana interna
Tal y como se ha reflejado, la referencia a la garanta de la
soberana e independencia de Espaa impulsa en primer trmino a
atender la defensa del Estado espaol desde la perspectiva
internacional. Sin embargo, la defensa de la soberana de Espaa a
la que se alude en el artculo octavo no tiene por qu limitarse
exclusivamente a esta perspectiva internacional1373, sino una
interpretacin sistemtica y la propia lgica deben impulsar a conectar
la soberana del artculo 8 con la del artculo 1. 2, pues se trata
simplemente de dos puntos de referencia sobre un mismo objeto.
En este sentido no se antoja muy acertado Muoz Alonso cuando
afirma que el concepto soberana en este artculo 8. 1 de la
Constitucin no es al que se refiere el artculo 1. 2 de la misma []
sino la que se manifiesta en la obra de Jean Bodin1374. Se pretende as,
errneamente, escindir el concepto de soberana interno y externo
para afirmar que en el artculo octavo slo se atiende a esta segunda
BROTONS, Antonio, La Constitucin y el Derecho Internacional, cit. pg. 257, tras atender la
superacin que supone el caso Pinochet, afirmaba Acaso tambin ser este el criterio que
animar la accin del Gobierno cuando nuestros aliados insten la cooperacin de Espaa en la
ejecucin de operaciones armadas en terceros pases que, con independencia del juicio que
merezca su solvencia moral, no cuentan con la preceptiva autorizacin del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, lo que las hara internacionalmente ilegales? De no ser as,
habremos topado al fin con los lmites de la democracia y el Estado de Derecho por
consideraciones de poltica exterior?
1373 La mayora de la doctrina, que ciertamente incide poco en esta misin de las FAS,
no suele hacer referencia ms que a la perspectiva internacional, si bien, en una ocasin, un
autor vincula la garanta de la defensa de la soberana de Espaa con los artculos 1. 2 y 2 CE,
en concreto SUREZ PERTIERRA, Gustavo, Regulacin jurdico-constitucional de las
Fuerzas Armadas, cit. pg. 2385.
1374 MUOZ ALONSO, Jos M., Derecho administrativo militar, pg. 320
50
Libro segundo
dimensin de la soberana. Por el contrario, no hay dos soberanas,

una interna y una externa, sino que se trata de dos puntos de
referencia con los que observar esta gran ficcin sobre la que se
legitima desde hace siglos la existencia del Estado.
Cabe recordar con Garca Marn y en especial con Wyduckel la
inescindibilidad del concepto de soberana por cuanto al exterior y al
interior. En efecto, como recientemente nos ha recordado este ltimo
autor la soberana ha servido desde el principio a un doble impulso,
acta como poder supremo para la independencia tanto hacia el
interior como hacia el exterior. Esto era ya evidente a fines de la Edad
Media con el comienzo de las reflexiones sobre la soberana y se
desarrolla con la teora del Estado y de la soberana de Bodino.1375 Es
del todo concluyente para nuestro propio mbito de estudio cuando
afirma que No menos problemtica se presenta la diferenciacin
interior/exterior del Estado a la luz del dogma de la soberana.
Mientras la soberana interna se orienta hacia el aseguramiento en el
seno del Estado del orden, la defensa y la paz, la soberana externa
sirve al mantenimiento de la independencia del Estado en las
relaciones con otros Estados, as como en el orden jurdico
internacional. Por ello, no se trata de dos soberanas diferentes, sino,
ante todo, de dos aspectos del mismo y nico fenmeno que, por una
parte, se muestra en las relaciones internas y, por otra, en las
relaciones externas.1376
As pues, la soberana que defienden las FAS no es nicamente la
posicin del Estado espaol en el marco internacional, sino la
1375 WYDUCKEL, Dieter, La soberana en la historia de la dogmtica alemana, cit.
pgs. 237-238. En este mismo sentido, GARCA MARN, Jos, La doctrina de la soberana del
monarca (1250-1700), cit. en la pg. 52 nos recuerda que desde el inicio del mismo concepto
de la soberana, sta comenz a cobrar dos facetas interna y externa, la interna intentaba
vencer los obstculos al poder regio, nobleza, alto clero, ciudades, etc. y cara al exterior
supona la no dependencia de poderes ajenos, ya fuera el poder papal o imperial e incluso de
otras monarquas que, de igual manera, haban luchado o seguan luchando por
desembarazarse de uno u otro. En la misma direccin nos recuerda el origen y significado de
la soberana exterior-interior, ZAGREBLESKY, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia,
cit., pgs. 10-11.
pg. 288.
51
Tesis doctoral
soberana tal y como se reconoce en la Constitucin espaola, de

modo general en su artculo 1. 2 que dispone que La soberana
nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del
Estado., este precepto debe, ineludiblemente ser conectado, entre
otros1377, con el artculo 2 en cuanto dispone que La Constitucin se
fundamenta en la indisoluble unidad de la nacin espaola, patria
comn e indivisible de todos los espaoles1378.
b) Qu soberana (interna) tienen que defender las Fuerzas

Armadas?
No es este el marco en el que adentrarse en el concepto de
soberana y su sentido en la Constitucin espaola, si bien, resulta
indispensable acercarse a la materia por cuanto resulta del todo
relevante al objeto de determinar la finalidad de las FAS. Como punto
de partida hay que estar con Solozbal cuando seala que El
concepto de soberana [] es un viejo nombre pero cuyo significado
no puede entenderse de acuerdo con los patrones tericos y al servicio
de los propsitos polticos a que se atuvo en su nacimiento y que la
han acompaado durante buena parte de su trayectoria histrica.1379
1377 Para advertir la concepcin de la soberana en nuestra ley de leyes, resulta preciso
atender no pocos pasajes del texto, a partir del mismo Prembulo en el cual se seala que La
nacin espaola [] en uso de su soberana, proclama su voluntad de: Garantizar la convivencia
democrtica dentro de la Constitucin y de las leyes conforme a un orden econmico y social
justo. Consolidar un Estado de derecho que asegure el imperio de la ley como expresin de la
voluntad popular. [] En consecuencia, las Cortes aprueban y el pueblo espaol ratifica la
siguiente Constitucin. Tambin del artculo 66. 1 se sigue que Las Cortes Generales
representan al pueblo espaol, en el artculo 87 se reconoce la iniciativa popular. En el artculo
117. 1 se afirma que La justicia emana del pueblo, por ltimo cabe sealar que el artculo
149. 1. 32 se habla de la convocatoria de consultas populares por va de referndum.
1378 Recientemente, en la doctrina Peralta ha vinculado esta soberana interna con el
artculo 8. 1 de la Constitucin. As, PERALTA, Ramn, Soberana nacional y Estado
constitucional, Revista de Estudios Polticos, n 105, julio/septiembre de 1999, pgs. 309-334, en
concreto en la pg. 322, que afirma que en el artculo octavo se seala que las Fuerzas
Armadas, siempre bajo las rdenes del Gobierno, como el garante ltimo de la soberana
nacional como fundamento del ordenamiento constitucional (artculo 8 CE), soberana
relacionada aqu con los conceptos de independencia e integracin territorial que le son
inherentes. Ahora bien, como ms tarde se sigue, en modo alguno aqu se comparte su
comprensin de la nacin y la soberana nacional.
1379 SOLOZBAL ECHEVARRA, Juan Jos El problema de la soberana en el Estado
autonmico, en Fundamentos... cit. pgs. 461-502, cita de la pg. 465.
52
Libro segundo
Cabe advertir que no es ahora la primera referencia que se

efecta sobre la materia en este estudio, sino que ha sido ya objeto de
atencin a lo largo del desarrollo del mismo. Como sabemos, en el
marco del pensamiento que dio origen al Estado liberal se dio un
concepto de soberana nacional, en especial por parte de Sieys y
Condorcet, y un concepto de soberana popular, ms prximo a la
tesis de Rousseau y sostenido por Bacot1380. En ellos se situaba el punto
de partida de una nueva legitimacin (conviccin) de un Estado
(Maquiavelo) que se haba forjado a manos de la concentracin por el
Monarca del poder feudal, un poder que se expresaba jurdicamente
en trminos de soberana (Bodino).
El concepto de soberana popular parta de algo concreto, de la
individualidad de la persona viviente, todos y cada uno de los
individuos eran el pueblo presente que haba de participar
activamente en la vida poltica, ahora bien, de forma indelegable, el
poder no poda ser representado. De ah se llegara finalmente en el
perodo jacobino a atribuir la soberana popular a un sujeto moral, una
abstraccin que la vaciara de contenido concreto y que facultara
formas de participacin en una terica democracia directa que
heredaran y falsearan ms tarde -otra vez- los regmenes socialistas.
Una construccin as tena cierto carcter incendiario que fue desde un
inicio mitigado con la atribucin de la soberana a la nacin o al
pueblo, de manera que se mermaba este punto de partida de la
individualidad para atribuir el poder a una unidad, pueblo o
nacin, tan abstracto como distante de todos y cada uno de los
sujetos individuales sometidos a las mismas leyes. De lo que se trataba
era de no atribuir la soberana al monarca para hacerlo a un ente
abstracto, metafsico que, por serlo, permita una sencilla
manipulacin. A diferencia de la soberana popular, con la
construccin de la soberana de la nacin se posibilitaban varios
objetivos nada desdeables para los intereses burgueses: privar de la
1380 Sobre el particular, en especial MIZ, Ramn, Los dos cuerpos del soberano: el
problema de la soberana nacional y la soberana popular en la Revolucin Francesa, en
Fundamentos, cit. pgs. 167-202.
53
Tesis doctoral
titularidad formal del poder al Rey; la pervivencia de una nacin

trascendente de pasado, presente y futuro y, en tercer lugar, trasladar
el poder a una Asamblea que representaba al pueblo metahistrico sin
atarse, de ningn modo a un sufragio universal. As, el pueblo o la
nacin no tenan por qu ser todos y cada uno de los miembros de
la comunidad poltica, sino un ente jurdico que el Derecho se
encargara de determinar concretando los derechos ciudadanos para
unos pocos.
Sin embargo, la evolucin democrtica a partir de los postulados
liberales hara reencontrarse, de alguna manera, a la soberana
popular y a la soberana de la nacin o del pueblo, se trata ahora de la
soberana de la Constitucin1381, de la soberana de los derechos
fundamentales1382. Ahora la soberana adquiere un significado bien
distanciado al que tuvieron una y otra en el pasado, la primera de la
mano del marxismo y de los regmenes socialistas y la segunda de la
mano del Estado burgus. Como seala Gonzlez Casanova para el
caso espaol, tras siglo y medio de que el soberano siguiera siendo el
Rey o el caudillo militar, se lleg a la definitiva instauracin del
sistema participativo popular de relaciones polticas reguladas y al
retorno revolucionario al ncleo originario de la soberana nacional
como smbolo de la libertad personal y de los derechos propios de la
dignidad humana efectivamente garantizados.1383 La soberana no
slo ha cambiado de sujeto, del monarca al pueblo, sino que ha dejado
de ser una divinidad que permita tanto un absolutismo
monarquizante como una soberana opresora a base de mayoras
ciegas y tirnicas, por el contrario, se trata, en palabras de este autor
de una constitucionalizacin perpetuamente abierta, en una creacin
de conflictos y acuerdos entre mayoras y minoras que responden al
1381 Una breve y adecuada visin evolutiva de la idea de soberana hasta la
culminacin en el sentido de la soberana de la Constitucin tal y como aqu se sigue, puede
verse en ZAGREBLESKY, Gustavo, El derecho dctil.... cit. pgs. 12-14.
1382 En particular, BASTIDA, Francisco J., La soberana borrosa: la democracia en
Fundamentos, cit. pgs. 381-460.
1383 GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, La cuestin de la soberana en la historia
del constitucionalismo espaol, cit. pg. 325.
54
Libro segundo
origen ms noble de la imaginacin bodiniana: la tolerancia

convivente y pluralista que destierra cada da la guerra civil.1384
As, la metafsica idea de la nacin haba de descender a la tierra
en la forma de derechos fundamentales del individuo que la
Constitucin reconoce. El efectivo reconocimiento de la dignidad de la
persona y de sus derechos inherentes, como dice nuestra constitucin
son el fundamento del orden poltico (art. 10. 1 CE). De este modo, en
un Estado democrtico no puede aducirse una idea de soberana que,
como sucediera desde el siglo XIX tanto en los liberalismos burgueses
como en los pensamientos totalitarios, disuelva esta individualidad en
la nacin. Como seala Zagrebelsky, se ha erosionado
progresivamente el principio unitario de organizacin poltica, las
sociedades pluralistas actuales claro est, en el occidente
democrtico- hacen de la Constitucin una plataforma de partida de
cada minora que se viene a ms en el ejercicio de sus derechos y
libertades, por lo cual, la soberana de la Constitucin es un nuevo
centro de emanacin de fuerza concreta que asegura esta pluralidad y,
a la vez, la unidad poltica estatal. La Constitucin es as un
compromiso de posibilidades, no un proyecto rgidamente
ordenado, es un centro de convergencia, y no un centro de poder
sobre el que todo converge, de arriba para abajo, como en el
pasado1385.
Como consecuencia de todo ello, el reconocimiento de la
soberana nacional del pueblo espaol de nuestra Constitucin, que
deben defender las FAS, s predetermina una estructura del poder y
unos componentes esenciales del ordenamiento jurdico1386, se trata de
1384 Ibidem, pg. 326.
1385 ZAGREBLESKY, Gustavo, El derecho dctil.... cit. referencias a lo afirmado en las
pgs. 12 a 14.
1386 No se sigue aqu la posicin sostenida por Punset, quien mantiene el concepto de
nacin abstracto, PUNSET, Ramn, En el Estado constitucional hay soberano (Reflexiones
para una teora jurdica de la soberana nacional), en Fundamentos, cit. , pgs. 329-360, pgs.
344 y ss. A su juicio la atribucin de la soberana al pueblo espaol no predetermina ninguna
estructura especfica del ordenamiento jurdico ni exige la democraticidad del sistema. La
titularidad de la soberana por el pueblo slo implica una cierta forma de articulacin del
55
Tesis doctoral
una articulacin del poder desde la idea del lmite del mismo, de esta
minora que se viene a ms, precisamente a travs del ejercicio de sus
derechos. Como Francisco Bastida ha sealado recientemente son los
derechos fundamentales del individuo fragmentos de la soberana1387.
sta es la soberana que deben garantizar las FAS, como se puede
advertir, ntimamente vinculada a la defensa del ordenamiento
constitucional, que ms tarde ocupa la atencin del estudio.
En consecuencia, la defensa del Estado y de su soberana deja de
ser un fin en s mismo como lo fuera por ejemplo para Hegel. El
derecho del individuo no pasa de ser un momento evanescente que
queda sacrificado en favor de la misma1388. Ya no se trata de defender
el Estado en s y porque s, como mero contingente, la defensa del
Estado en un sistema constitucional se justifica en tanto en cuanto
implique la defensa de todo un sistema poltico directamente
vinculado con la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo
poltico (art. 1. 1 CE) y fundamentado en los derechos fundamentales
(art. 10. 1 CE). Unas FAS que no se vinculen directa y
primordialmente con la defensa del sistema democrtico resultan
incompatibles con el Estado constitucional.
Con Hernndez Olivencia debemos convenir que un carcter
bsico del Derecho militar reside en que la persona se concibe
esencialmente como instrumento al servicio de la eficacia de la
institucin1389. Si se parte de este presupuesto, se percibe con claridad
la tensin esencial que se produce entre el ordenamiento general
propio de un Estado constitucional y el ordenamiento militar. Y es que
poder, que slo produce una tensin hacia la representatividad del pueblo y en especial hacia
la distribucin de poderes tpica del Estado liberal.
1387 Se sigue lo expuesto por BASTIDA, Francisco J., La soberana borrosa: la
democracia, cit., en concreto pgs. 411 y ss. en especial 423 y ss. 423 epgrafe La
reconstruccin del soberano democrtico. Los derechos fundamentales como fragmentos de
soberana.
1388 Ver, HEGEL, Georg W. G., Fundamentos de la Filosofa del Derecho, traduccin de
Alfredo Llanos, Ediciones Siglo , citado por BLANQUER , David V., Ciudadano y soldado... cit.
pg. 303.
1389 HERNNDEZ OLIVENCIA, Antonio R. Introduccin al Derecho Administrativo
Militar, cit., pg. 15.
56
Libro segundo
la diferencia entre uno y otro ordenamientos es, ni ms ni menos,

estructural: la dignidad de la persona, fundamento del orden poltico
y el ordenamiento jurdico (art. 10. 1 CE) deja, aparentemente, de ser
ncleo inspirador para el Derecho castrense; en ste el ser humano no
es un fin, sino que pasa a considerarse como un medio. Nos
encontramos, pues, ante una difcil armonizacin del Derecho militar
y el ordenamiento constitucional.
A mi juicio, slo puede admitirse constitucionalmente a la
persona como medio en tanto en cuanto as lo sea en favor del sistema
poltico fundamentado en la dignidad de la persona y los derechos
que le son inherentes. Es de este modo como resulta posible lo que me
atrevo a calificar como el reencuentro del Derecho militar con la
persona. Lo cierto es que este reencuentro no deja de estar mediado
por la idea de Estado, que sigue siendo el objeto de defensa, si bien,
slo lo ser el Estado constitucional que es el nico que hace posible el
reconocimiento efectivo de la dignidad de la persona y de sus
derechos inherentes.
D) LA DEFENSA DE LA INTEGRIDAD TERRITORIAL

El artculo octavo encomienda a las FAS la defensa de la
integridad territorial. Como se seal desde un inicio, a diferencia de
la misin de la garanta e independencia de Espaa que se conectaba
nicamente con la defensa exterior, se ha afirmado que la defensa de
la integridad territorial afecta tanto a la defensa exterior como a la
defensa interior, ya en los debates constitucionales1390, ya en la
doctrina1391. De este modo, parece considerarse que cuando el ataque a
1390 El diputado socialista Mgica afirmaba en este sentido que la defensa de la
integridad territorial tiene una doble connotacin: la que procede de que un poder extranjero
no podr agredirnos impunemente con el propsito de apropiarse de parte del territorio
nacional, y la que se deriva de la firme voluntad de la gran mayora de los ciudadanos que
habitan las comunidades que integran Espaa, de seguir siendo espaoles con todas sus
consecuencias, Ver, CORTES GENERALES Constitucin espaola. Trabajos Parlamentarios, cit.,
pg. 2379.
1391 As, SANCHEZ AGESTA, Luis, El sistema poltico de la Constitucin espaola de 1978,
cit. pgs. 251-252; SERRANO ALBERCA, Jos Manuel, Comentario al artculo octavo, cit.,
57
Tesis doctoral
la integridad territorial provenga del exterior, la finalidad se

reconduce en el mbito de la garanta de la soberana e independencia
de Espaa. Del anverso, cuando el ataque a la integridad proviene del
interior, pasa a reconducirse a la defensa del ordenamiento
constitucional1392. Ello, si bien es admisible, a mi juicio no supone sino
una prueba ms de la profunda interconexin de las tres vertientes
con las que el artculo octavo seala la finalidad ltima que no es otra
que la defensa del Estado constitucional, soberana, territorio y
ordenamiento constitucional no son sino sus expresiones matizadas.
La vinculacin de una fuerza militar a un territorio es ya clsica,
De Vergottini afirma que el tradicional objeto de defensa ha sido el
territorio y de modo ms secundario, la poblacin1393. Ban y Olmeda
recuerdan que es inherente a las FAS su relacin con la unidad
territorial, en este sentido afirman que La racionalidad organizativa
de los Ejrcitos es territorial, puesto que su funcin es la ocupacin y
defensa de un determinado mbito geogrfico1394. La mencin del
artculo octavo a la integridad territorial no puede desconectarse de la
misin de las FAS de la garanta de la soberana de Espaa, ya en el
exterior ya en el interior, como aqu se ha planteado y ello es as
pg. 120; GARCA RONDA, ngel Estudio comparativo de la misin encomendada a las
Fuerzas Armadas... cit., pg. 2556, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin
constitucional..., cit., pg. 54, GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales
de las Fuerzas Armadas y su ejercicio, cit. pgs. 198-199; BARCELONA LLOP, Javier, La
organizacin militar... cit. pg. 99; SUREZ PERTIERRA, Gustavo, Regulacin jurdicoconstitucional de las Fuerzas Armadas, cit. pgs. 2385-2386; MUOZ ALONSO, Jos M.,
Derecho administrativo militar, cit. pgs. 321-322; BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin
constitucional de la defensa, cit. pgs. 70-71 y CRUZ VILLALN, Pedro, Estados excepcionales y
suspensin de garantas, cit. pg. 110.
1392 Esta subsuncin la realizan expresamente BLANCO VALDS, Roberto, La
ordenacin constitucional de la defensa, cit. pgs. 70-71.; DE ESTEBAN, Jorge y GARCA
TREVIJANO, Pedro J. Curso de Derecho Constitucional espaol, (Vol. III) Universidad
Complutense, Madrid, 1994, pg. 360, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin
constitucional..., cit., pgs. 54-55, GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas y su ejercicio, cit. pg. 199.
1393 DE VERGOTTINI, Giuseppe, Indirizzo politico della difesa e sitema costituzionale,
Giuffr, Miln, 1971, pgs. 48-51.
1394 BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas Armadas...
cit. pg. 31.
58
Libro segundo
porque el territorio aparece indisolublemente unido a la existencia

misma del Estado y a la nocin de la soberana.
. Las teoras sobre la relacin jurdica que une al Estado con el
territorio son varias1395. De un lado, se ha considerado que el Estado
tiene un derecho de propiedad sobre el territorio, sin embargo esta
posicin se descarta en tanto que el mismo territorio, al menos en la
concepcin clsica del Estado, es un elemento constitutivo de ste, por
lo que no puede diferenciarse en una relacin sujeto-objeto que
distingue a los dos. Para Jellineck, el Estado ejerce un imperium sobre
el territorio a travs del elemento humano. Otra teora sostiene que el
territorio es parte integrante de la personalidad del Estado, por lo cual
la relacin del Estado con su territorio es como la que une a la persona
con su cuerpo, que no se define como el derecho a la propiedad. Para
el formalismo jurdico de Kelsen el territorio es el mbito espacial de
la validez del ordenamiento jurdico estatal.
Sin perjuicio de estas teoras, lo ms significativo como seala
Snchez Ferriz resulta ver cmo acta o se manifiesta en la realidad la
relacin esencial entre Estado y territorio. En este sentido Mortati
seala que no sera concebible un poder dirigido a garantizar la
convivencia pacfica y la satisfaccin de los intereses de un grupo
social sin la disponibilidad y la vinculacin del territorio en que dicho
grupo convive. En una direccin prxima, Burdeau seala que no es
que el territorio sea un elemento constitutivo del Estado, sino que es
una condicin indispensable para que la autoridad poltica se ejerza
efectivamente. Como seala el autor francs, el territorio es de una
parte el marco de la competencia que determina la esfera de
autonoma de cada Estado en el mbito internacional, por lo cual
conlleva la obligacin de proteger en los lmites del territorio, los
derechos de los otros Estado y notablemente el derecho a la integridad
1395 Se sigue el breve recorrido de la ms autorizada doctrina de la Teora del Estado
respecto de la consideracin del territorio como elemento fsico del Estado y, por tanto, con
relacin a su vinculacin con la soberana llevado a cabo por SNCHEZ FERRIZ, Remedio,
Introduccin al Estado constitucional, cit. pgs. 201-204. Desde la perspectiva del Derecho
internacional, por todos, PASTOR RIDRUEJO, Jos A. Curso de Derecho internacional pblico y
organizaciones internacionales , cit. pgs. 343 y ss.
59
Tesis doctoral
e inviolabiliad, tanto en tiempo de paz como de guerra, as como los

derechos que cada Estado pueda reclamar por sus sbditos en
territorio extranjero. En este primer sentido resulta bsico acudir a la
clsica sentencia arbitral Isla de Palmas, del 4 de abril de 1928 de Max
Huber1396. En segundo lugar, el territorio es medio de la accin del
Estado, quien tiene el suelo tiene el habitante. De este modo se pone
de manifiesto, de nuevo, la inescindibilidad del concepto de soberana,
sin perjuicio de que pueda observarse desde el punto de referencia
externo o interno.
Teoras institucionales como las de Duguit o Delbez han
discutido esta visin del territorio como elemento del Estado. Sin
embargo no es sencillo descartar que la actividad del Estado precisa
del territorio para cumplir sus fines y tareas, por lo cual la doctrina
clsica de los elementos constitutivos del Estado sigue siendo la
predominante, si bien, como es sabido la situacin de Palestina ha
dejado y deja en el aire no pocos interrogantes sobre la materia.
A los efectos del presente estudio lo que interesa advertir es esta
conexin del territorio con el Estado y con la misma soberana (interna
y externa) que defienden las FAS. Esta conexin explica que la
integridad territorial afecte tanto a los fines de la fuerza militar cara al
exterior como cara al interior.
1396 En esta resolucin se afirmaba:

la soberana territorial implica el derecho exclusivo de ejercer las actividades estatales.
Este derecho tiene por corolario un deber: la obligacin de proteger, en el interior del territorio
los derechos de los dems Estados, en particular su derecho a la integridad e inviolabilidad en
tiempo de guerra, as como los derecho que cada Estado puede reclamar para sus nacionales
en territorio extranjero. El Estado no puede cumplir este deber si no manifiesta su soberana
territorial de forma adecuada a las circunstancias. La soberana territorial no puede limitarse a
su aspecto negativo; es decir, al hecho de excluir las actividades de otros Estado s , pues es ella
la que sirve para repartir entre las naciones el espacio sobre el que se desenvuelven las
actividades humanas, a fin de asegurarles en todos los lugares el mnimo de proteccin que el
Derecho internacional debe garantizar. MAX HUBER en, Reports of International Arbitral
Awards, vol. II, pg. 839, citado por CARRILLO SALCEDO, Juan A, Soberana del Estado y
Derecho Internacional, cit.
60
Libro segundo
E) LA DEFENSA DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

a) El alcance de la misin ms conflictiva de las Fuerzas Armadas
Desde un inicio se ha insistido en la idea de que una cuestin son
los fines constitucionales para los que se puede emplear a las FAS y
otra bien distinta la cuestin de qu poderes tienen facultad de decidir
cundo y cmo debe actuar la fuerza militar y los mecanismos de
control de tales decisiones. Estos aspectos sern analizados ms tarde,
si bien cabe adelantar que en ninguno de los casos son las propias FAS
las que en el marco de la Constitucin deciden cundo actuar. Y
resulta del todo adecuada esta distincin entre fines y rganos de
decisin y control porque de lo contrario el anlisis de los fines de las
FAS se desvirta por completo. Tanto los pocos que quieren revivir un
pasado militarista interpretando las misiones de las FAS, cuanto los
ms que se obstinan en limitar al mximo esta posibilidad funden y
confunden los fines del artculo 8 con la distribucin constitucional de
poderes.
Estos problemas se aprecian en particular respecto de la misin
de defender el ordenamiento constitucional. Sin duda, sta es la
misin de las FAS que mayores debates doctrinales ha suscitado no
tanto por su significado sino por los problemas relativos a los
mrgenes de actuacin de la fuerza militar en el interior con la que se
identifica directamente esta misin. Como se ver, los problemas
residen en determinar si de algn modo esta funcin da pie a
reconocer algn tipo de autonoma poltica a la Institucin militar y,
sobretodo, a la exigencia de una previa declaracin del estado de sitio
para que pueda disponerse de la fuerza armada en el interior para
defender el ordenamiento constitucional. Pero no son ahora el
objeto de atencin estas cuestiones relativas a la decisin y control del
empleo de las FAS para llevar a cabo este fin, sino que cabe intentar
acercarse a cul es el significado de la defensa del ordenamiento
constitucional.
61
Tesis doctoral
Hay que recordar que en el artculo 37 de la Ley Orgnica del

Estado de 1967 se afirmaba -tambin al final del precepto- que a las
FAS competa la defensa del orden institucional. El influyente
trabajo de Garca Ruiz de 1977 sealaba como tercera misin de la
fuerza militar la defensa de la Constitucin frente a cualquier
amenaza, desorden o revuelta violenta que vulnere los principios
consagrados por la soberana popular. En los debates constituyentes
se dieron dos enmiendas con el fin de modificar esta ltima referencia
del precepto. Ral Morodo propona la garanta de la Constitucin y
las leyes1397, sin embargo tal enmienda de limitado alcance no fue
defendida. En el Senado Azcrate pretendi suprimir la referencia al
ordenamiento constitucional tal y como entre la doctrina De Esteban
propugnaba1398. Afirmaba que las FAS deban limitarse a la defensa en
su ms estricto sentido; se tema atribuir una finalidad a la Institucin
militar que pudiese ser entendida como el reconocimiento de cierta
autonoma poltica. Sin embargo esta enmienda tampoco lleg a
defenderse en la Comisin.
A mi juicio no cabe duda de que la atribucin de la defensa del
ordenamiento constitucional se imbrica expresa y directamente con la
idea de garanta que es propia, como dira Oehling a aquellos pases
en cuya historia poltica ha sido frecuente la incursin del
establecimiento armado, o en que se manifiesta el nimo temeroso de
tal posibilidad1399. En Portugal, en una experiencia constitucional bien
prxima espacial y temporalmente se erigi a las FAS en polica
constitucional1400, se atribuy a las FAS una autonoma para defender
el sistema constitucional por su actuacin decisiva para poner fin al
rgimen autoritario anterior. Se trataba, pues, de unas circunstancias
1397 Enmienda n 463 del diputado del Grupo Mixto Ral Morodo Leoncio.
1398 DE ESTEBAN, Jorge de, Las bases de una Constitucin para Espaa, cit., pg.
108.
1399 OEHLING, Hermann, La funcin poltica del Ejrcito, cit., pg. 70. En ellos dice que
se tiende a incluir la salvaguardia de los principios fundamentales.
1400 Sobre la cuestin portuguesa ya han sido varias las referencias a lo largo del
presente estudio, la expresin de polica constitucional la recojo de CASADO BURBANO,
Pablo, La cobertura militar de los ordenamientos constitucionales, cit. pg. 25.
62
Libro segundo
antagnicas a las espaolas y de una constitucionalizacin bien

diferente a la nuestra, eso s, para llegar a un mismo fin: la garanta del
rgimen constitucional. Aqu, que las FAS tengan la finalidad de
defender el ordenamiento constitucional no supone erigir a las FAS en
una fuerza militar que analiza cundo debe defenderse la
Constitucin, como suceda en el pas vecino, sino que supone la
afirmacin constitucional de que los poderes legtimos del Estado
tienen la obligacin de defender su carcter democrtico y
constitucional, si es preciso empleando la fuerza militar. Al mismo
tiempo y como consecuencia, que la Institucin militar tenga esta
misin supone, necesariamente, su vinculacin al sistema
constitucional que en ltima instancia han de defender segn lo
dispongan los poderes democrticos. Como recuerda Ballb, esta
misin fue propugnada por los sectores menos conservadores con el
objetivo de que las FAS no quedaran al margen del nuevo sistema
que se implantaba, como un cuerpo separado, trascendente a
cualquier tipo de rgimen1401.
Hay que advertir la significativa opcin terminolgica por la
palabra ordenamiento y no orden constitucional. La explicacin
resulta evidente: se quiso as distanciar a las FAS de toda misin
interior relativa al clsico orden pblico en el que estuvieron
implicadas en los dos ltimos siglos; de ah que no se siga el orden
institucional del artculo 37 de la Ley Orgnica del Estado de 1967
para intentar no dar pie a confusin alguna1402. Como sealaron los
magistrados de la Vega Benayas y Daz Eimil en un voto particular
nuestra Constitucin [] configura a las Fuerzas Armadas como una
Institucin nacional para la defensa exterior y para garantizar el
ordenamiento constitucional, no el orden jurdico interno o pblico,
concepto ste, el de orden pblico (en absoluto equiparable al de
1401 BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit. , pg. 464.

1402 En este sentido, entre otros, ELORRIAGA, Gabriel, El artculo 8 de la
Constitucin y la institucin nacional de las Fuerzas Armadas, cit. pg. 2548, quien afirma
que no se queran asumir todas las exigencias doctrinales del trmino.
63
Tesis doctoral
ordenamiento constitucional), que compete a la polica o seguridad

interior, de la que la Guardia Civil forma parte. 1403
Como entre otros advierten Garca de Enterra y Toms Ramn,
el ordenamiento funciona como un sistema total segn se desprende
de los artculos 1. 1, 9. 1 y 96.1 CE1404. Y en virtud de esta totalidad
del ordenamiento, la misin que seala el artculo octavo para las FAS
no supone que se pueda disponer de ellas cuando se ponga en peligro
un aspecto concreto del orden constitucional, sino, como dice Ballb
cuando est en peligro el ordenamiento, es decir, el conjunto del
sistema institucional y normativo, por lo que para este autor esta
misin supone una transformacin radical de las funciones asignadas
hasta el momento a stas [a las FAS ] puesto que se les sita como
garante y protector, en ltima instancia, del Estado democrtico1405.
La garanta del ordenamiento constitucional se distancia, pues, de la
garanta de la seguridad pblica, entendida como el ejercicio de los
derechos y libertades y la seguridad ciudadana que en virtud del
artculo 104 CE corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Ahora bien, una vez captada la intencin de la ley de leyes de
discernir el orden pblico del ordenamiento constitucional, se
ver ms tarde que esta ltima expresin no dista mucho del orden
constitucional.
El empleo de las FAS para satisfacer esta misin debe tener lugar
cuando la Constitucin se vea amenazada en su ntegra existencia
material, cuando fuera de los cauces legales y por las vas de la
subversin y la violencia se pretenda trastocar el sistema, no cuando
los ataques provengan de meras extralimitaciones normativas o
1403 Voto particular a la sentencia del Tribunal Constitucional 194/1989, de 16 de
noviembre.
1404 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms, Curso
de Derecho Administrativo (3 ed.), cit. pg. 57.
1405 BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit., citas de las pgs. 463 y 464.
Diversos autores, sin acudir a la idea de ordenamiento, no dudan en sealar que la
referencia al ordenamiento constitucional supone todos sus principios esenciales, as
SERRANO ALBERCA, Jos Manuel, Comentario al artculo octavo, cit., pg. 120-121;
MUOZ ALONSO, Jos M., Derecho administrativo militar, cit. pg. 323.
64
Libro segundo
institucionales, sino de focos materiales que amenacen con derribar el

edificio constitucional y todo lo que la permanencia de este
comporta1406. La defensa del ordenamiento constitucional queda de
este modo, ntimamente vinculada a las consecuencias de los actos
tpicos recogidos bajo la figura penal de la rebelin1407, as como unida
al presupuesto de declaracin del estado de sitio en virtud de
situaciones internas1408, al igual que, como se ver, se vincula a las
1406 Se siguen ahora bsicamente los planteamientos de BARCELONA LLOP, Javier,
La organizacin militar pg. 100 y CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en la
nueva Constitucin Espaola, cit. pg. 16 y CRUZ VILLALN, Pedro, Estados excepcionales y
suspensin de garantas, pgs. 110-112. Cabe sealar que ya en 1950 se seguira esta percepcin
de la gravedad extrema que presupona la actuacin de la fuerza militar por GUAITA
MARTORELL, Aurelio, La Administracin militar, cit. que en la pg. 116 afirmaba que el
Ejrcito no tiene una misin de polica, cabe, no obstante, ver una doble faceta en su finalidad,
la defensa del Estado: de ordinario, la Administracin militar fija su atencin en lo enemigos
exteriores, pero sin que ello suponga que se desentienda de los interiores, pues la actuacin del
Ejrcito contra esos enemigos interiores, aunque sea en caso de gravedad extrema, este autor
segua, a su vez a ROYO VILLANOVA, Elementos de Derecho administrativo, (22 ed.),
Valladolid, 1950, vol. II pg. 793 y ss.
1407 El Cdigo Penal de 1995 regula la rebelin en su Libro II, Ttulo XXI (Delitos contra
la Constitucin), Captulo Primero (artculos 472-484) y define la misma en el artculo 472
como el alzamiento pblico y violento para los siguientes fines:
1. Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitucin.
2. Destituir o despojar en todo o en parte de sus prerrogativas y facultades al Rey o al
Regente o miembros de la Regencia, u obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad.
3. Impedir la libre celebracin de elecciones para cargos pblicos.
4. Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o cualquier
Asamblea Legislativa de una Comunidad Autnoma, impedir que se renan, deliberen o
resuelvan, arrancarles alguna resolucin o sustraerles alguna de sus atribuciones o
competencias.
5. Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.
6. Sustituir por otro el Gobierno de la Nacin o el Consejo de Gobierno de una
Comunidad Autnoma, o usar o ejercer por s o despojar al Gobierno o Consejo de Gobierno
de una Comunidad Autnoma, o a cualquiera de sus miembros de sus facultades, o impedirles
o coartarles su libre ejercicio, u obligar a cualquiera de ellos a ejecutar actos contrarios a su
voluntad.
7. Sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno.
Sobre el tema, pese a tratarse de la anterior regulacin (artculos 214 y ss. del anterior
Cdigo Penal), se ha seguido a GARCA RIVAS, Nicols, La rebelin militar en Derecho penal.
(La conducta punible en el delito de rebelin), Ediciones de la Universidad de Castilla la
Mancha, Albacete, 1990, sobre el tema, pgs. 138 y ss.
1408 Como es sabido, la Constitucin no fija en el artculo 116 CE los presupuestos bajo
los cules procede la adopcin de las medidas excepcionales, tarea que fue abordada por la
Ley orgnica 4/1981, de 1 de junio, que cumplimenta lo prevenido en el art. 116. 1 de la
Constitucin, sobre los estados de alarma, excepcin y sitio, en concreto en su artculo 32. 1:
Cuando se produzca o amenace producirse una insurreccin o acto de fuerza contra [] el
65
Tesis doctoral
situaciones descritas por el artculo 155 CE1409. As pues, se trata de

situaciones en las que est en crisis el proyecto poltico configurado
por la norma fundamental1410.
La defensa del ordenamiento constitucional consiste, por
consiguiente, en una misin material y poltica, como poltica es la
defensa del Estado constitucional que se recoge, como hemos visto, no
slo en esta expresin final del artculo 8. 1 CE, sino en todas las
misiones que ah se contienen. Se trata de hacer a las FAS defensoras
materiales de la Constitucin para aquellos casos extremos en que se
estime oportuno. Poco o nada tiene que ver esta defensa material con
la defensa jurdica de la Constitucin que compete al Tribunal
Constitucional de la que hablara inicialmente Kelsen en tesis
contrapuesta a Schmitt1411. Ello llev a De Otto a considerar
desafortunada la expresin del artculo octavo, si bien comprensible
Ordenamiento Constitucional, que no pueda resolverse por otros medios, el Gobierno, de
conformidad con lo dispuesto en el apartado cuatro del artculo 116 de la Constitucin, podr
proponer al Congreso de los Diputados la declaracin de Estado de Sitio. Baste de momento
esta referencia, dado que sobre este tema se volver en su momento.
1409 Artculo 155. 1: Si una Comunidad Autnoma no cumpliere las obligaciones que
la Constitucin u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al inters
Senado, podr adoptar las medidas necesarias para obligar a aqulla al cumplimiento forzoso
de dichas obligaciones o para la proteccin del mencionado inters General. Ms tarde se
apreciar sete presupuesto de actuacin.
1410 No es menester detenerse ahora sobre la problemtica de si el empleo de las FAS
en este tipo de situaciones queda vinculado a la declaracin del estado de sitio, puesto que ello
pertenece a la cuestin de los rganos de decisin del empleo de la fuerza militar, no a los
fines de sta.
1411 KELSEN, Hans, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, (con estudio
preliminar de Gullermo Gasi, Trad. y notas de Roberto J. Brie, Supervisin Tcnica de
Eugenio Bulygin), Tecnos, Madrid, 1995 y SCHMITT, Carl, La defensa de la Constitucin estudio
acerca de las diversas especies y posibilidades de salvagurarda de la Constitucin, (ed. y prlogo a
cargo de Pedro de Vega), Tecnos, Madrid, 1983.
Diversos autores recuerdan que es la defensa de la Constitucin a cargo de las FAS es de
carcter material, poltica, bien diferenciada de la defensa jurdica encomendada bsicamente
al Tribunal Constitucional. As, entre otros, TRILLO-FIGUEROA, Las Fuerzas Armadas en la
Constitucin espaola ... cit. pg. 120; LPEZ GARRIDO, Diego, La posicin constitucional
de las Fuerzas Armadas, pgs. 950-951; SUREZ PERTIERRA, Gustavo, Regulacin
jurdico-constitucional de las Fuerzas Armadas, cit. pg. 2387; DE ESTEBAN, Jorge y
GARCA TREVIJANO, Pedro J. Curso de Derecho Constitucional espaol, cit. pg. 360 o
LVAREZ CONDE, Enrique, Curso de Derecho Constitucional, cit. pgs. 212-213.
66
Libro segundo
puesto que es comn el uso de esta terminologa en el marco de un

concepto general de perfiles polticos, como advierte este autor, es una
nocin aplicada a las ms variopintas instituciones1412.
La doctrina ha concentrado la misin de defender el Estado
democrtico en esta misin de garanta del ordenamiento
constitucional, si bien, como aqu se ha sostenido, esta misin tambin
se deduce de la de garantizar la soberana de Espaa, puesto que
todas y cada una de las finalidades recogidas en el artculo 8. 1 CE
son, al fin y al cabo, inescindibles. Y es por ello por lo que, en todo
caso, es menester recordar lo que con anterioridad ya se afirmase: en
modo alguno es admisible una prelacin de los fines de las FAS, no
hay salvacin alguna del Estado que no se imbrique directamente con
el rgimen constitucional. En este sentido hay que censurar la
sentencia del Consejo Supremo de Justicia Militar relativa al golpe de
Estado de 1981, que daba a entender que la salvacin de la Patria y un
profundo amor a la misma, a su unidad y seguridad poda
desvincularse de la defensa del ordenamiento constitucional, a la vez
que consideraba que atentar contra el Gobierno constitucional y los
representantes del pueblo no supona la intencin de suprimir el
ordenamiento constitucional, posicin que sera despus corregida por
el Tribunal Supremo1413
1412 DE OTTO PARDO, Ignacio, Defensa de la Constitucin y partidos polticos, Centro de

Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, en concreto, pgs. 11-17.
1413 Se tata de las sentencias de 28 de octubre de 1982 del Consejo Supremo de Justicia
Militar y la del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1983 que comenta detenidamente en su
eplogo GARCA RIVAS, Nicols, La rebelin militar en Derecho penal, cit. pgs. 221 y ss. El
Consejo Supremo dio a entender en su fallo que la meta no era la supresin del ordenamiento
constitucional democrtico, ni contra el Jefe del Estado sino slo atentar contar el Gobierno
constitucional y los representantes del pueblo. Adems seal que aun siendo los hecho
constitutivos de un grave delito que ocasion profunda perturbacin en la vida pblica
nacional, no hay inconveniente en reconocer en los motivos que indujeron a sus autores a
elegir tan equivocado camino, en una creencia basada en su desinteresado, bien que
exacerbado, amor a la patria, a su unidad y a la seguridad de las Fuerzas Armadas, a todo lo
que errneamente crean mejor servir con su actuacin. En casacin el Tribunal Supremo
afirmara con rotundidad que el alzamiento iba dirigido contra la legalidad constituida,
contra la Constitucin, contra el Gobierno y contra instituciones fundamentales de la nacin,
como el Congreso (Considerando 13).
67
Tesis doctoral
b) Pueden emplearse a las Fuerzas Armadas en la lucha contra el

terrorismo?
Se ha situado en trminos generales el significado que supone la
defensa del ordenamiento constitucional en el marco del artculo 8. 1
CE y se ha advertido con meridiana claridad la distincin del
ordenamiento constitucional del clsico orden pblico, -hoy seguridad
pblica- que compete a los cuerpos policiales. Asimismo, se ha
afirmado que el presupuesto consiste en situaciones bien graves y
extremas en las que corre serio peligro el Estado democrtico. Sin
embargo, este esquema aparentemente claro presenta una zona gris,
una zona intermedia como lo es el supuesto del terrorismo1414 en un
pas que destaca en el concierto internacional democrtico por sufrir
esta lacra.
Nada ms lejos de la intencin de quien suscribe que atribuir en
general la accin antiterrorista del Estado a las FAS. Pero como a
continuacin se explica, es la propia Constitucin y la accin del
legislador y la jurisprudencia la que abre las puertas en alguna
medida al empleo de las FAS en la lucha antiterrorista. Y es que si por
lo comn la rebelin se encuentra en un mbito que es propio al
mantenimiento del ordenamiento constitucional, tambin el
terrorismo ha quedado vinculado a ste.
La jurisprudencia constitucional no ha dudado en afirmar desde
un inicio (Sentencia 25/1981, de 14 de julio) que las actuaciones que
contempla [el terrorismo ] afectan a la estabilidad del conjunto del
ordenamiento constitucional (FJ 4), se trata de determinadas acciones
[que] ponen en peligro el ordenamiento objetivo de la comunidad
nacional, es decir, el Estado democrtico (FJ 5), que pretenden
perturbar el orden constitucional (FJ 6). Esta percepcin del Alto
Tribunal se ha mantenido en el tiempo, as, en la sentencia 199/1987,
de 16 de diciembre sobre el terrorismo afirmaba el peligro que el
1414 Sobre el tema y su tratamiento constitucional, por todos, REMOTTI, Jos C.
Constitucin y medidas contra el terrorismo. La suspensin individual de derechos y garantas, Colex,
Madrid, 1999.
68
Libro segundo
mismo implica para la vida y la integridad de las personas y para el

propio orden democrtico(FJ 2) con alusiones a la subsistencia del
orden democrtico constitucional, haciendo continuas referencias a la
proteccin del orden constitucional (FJ 4). Tambin estos
planteamientos se han verificado en la sentencia 71/1994, de 3 de
marzo. Cabe advertir que en ninguno de los casos el Tribunal
Constitucional haca mencin alguna del artculo 8. 1 CE.
La legislacin antiterrorista que estas sentencias analizaban
tambin ha vinculado desde un inicio el mbito del terrorismo al
mantenimiento del orden constitucional, trmino que, como se acaba
de apreciar, el Alto Tribunal emplea de forma indistinguida con el de
ordenamiento constitucional. Incluso el ms reciente Cdigo Penal
de 1995, califica los tipos delictivos de terrorismo como aqullos que
tienen por finalidad subvertir el orden constitucional1415.
En las famosas sentencias del Tribunal Supremo relativas a los
Papeles del Cesid1416 el Tribunal no slo sigui esta lnea de vincular los
delitos de terrorismo al ordenamiento u orden constitucional, sino
que expresamente (en su FJ 7) se acude al artculo octavo de la
Constitucin para justificar que los documentos de referencia
afectaban a la seguridad y defensa del Estado [] puesto que se
integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones
o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad
terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional.
En consecuencia, cabe plantearse si los poderes democrticos
pueden emplear a las FAS en la lucha antiterrorista al entender que se
trata de la defensa del ordenamiento constitucional. Y cabe recordar
que en verano de 1981 el Gobierno de Calvo Sotelo orden el
1415 Cabe recordar qu delitos de terrorismo estn regulados dentro del Ttulo XXII del
Libro II de los Delitos contra el orden pblico en los artculos 571-580. Tanto en el artculo
571 como en el 577 se recoge expresamente la finalidad de estos delitos de subvertir el orden
constitucional.
1416 Se hace referencia a las tres sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
(asuntos n 602, 634 y 726 de 1996), todas de 19 de marzo de 1997, que incluyen semejantes
fundamentos jurdicos, idnticos por lo que ahora se atiende. Cabe recordar que a las mismas
se formularon seis votos particulares de gran inters.
69
Tesis doctoral
despliegue del Ejrcito en el pirineo navarro para cerrar la frontera a

posibles comandos de ETA. Tambin, durante varios meses de 1992, y
a raz de diversas amenazas de atentados, unidades militares
espaolas fueron utilizadas por decisin del Ministerio de Defensa en
la vigilancia y proteccin de algunas instalaciones y lneas frreas
(Madrid-Sevilla) relacionadas con los acontecimientos de la
Exposicin Universal de Sevilla1417.
A mi juicio la respuesta es positiva, esto es, se puede emplear a
las FAS en la lucha antiterrorista, ahora bien, no en cualquier lucha
antiterrorista. Pese a que las acciones terroristas van dirigidas a
subvertir el ordenamiento constitucional, no toda accin terrorista
pone en peligro el mismo, sino slo en los casos en los que las
actuaciones revistan un alcance y gravedad mximo que tambalee los
cimientos del sistema democrtico. Como sealase el Tribunal
Constitucional la rebelin es la ms grave de las acciones delictivas
susceptibles de ser realizadas, o intentadas, por una banda
armada.1418 Es que acaso no podran emplear las FAS los poderes
democrticos si el peligro efectivo del rgimen constitucional
proviniese de una organizacin terrorista?, sin duda alguna, si se diese
por infortunio esta situacin, s.
Pero claro, estos rganos polticos a losque compete tomar la
decisin del empleo de la fuerza militar en el interior quedan sujetos a
la premisa de un efectivo peligro del Estado constitucional. Como se
ver en su momento esta decisin es fiscalizable poltica y
jurdicamente en el marco de la distribucin de poderes propia del
Estado constitucional. A mi juicio, las ocasiones descritas no
1417 As lo recuerda LAFUENTE BALLE, Jos M. Sobre el carcter taxativo o
declarativo de la relacin de las misiones... cit. pg. 68 y GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las
funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y su ejercicio, cit. pg. 210. Este empleo de
las FAS en 1992 suscit serias dudas para el constitucionalista Ramrez, que expres en
Decisin discutible, Diario 16, 13 de marzo de 1992 (citado por Garrido pg. 211). Lafuente,
critic tales actuaciones por no subsumirse en las misiones del artculo 8 y no haberse
procedido a una necesaria declaracin del estado de sitio. Para Garrido suponen un paso atrs
porque a su juicio a las FAS no compete la lucha antiterrorista, puesto que sta slo pertenece
al mbito de la seguridad pblica.
1418 Sentencia 199/1987, de 16 de diciembre FJ 4.
70
Libro segundo
constituyeron en modo alguno una efectiva puesta en peligro del

rgimen constitucional. Sin embargo esa valoracin no compete a
quien suscribe, sino a quienes est atribuido el control de la actuacin
del poder Ejecutivo Cortes y jurisdiccin- que no pusieron obstculos
a aquel empleo.
F) EL EMPLEO DE LAS FUERZAS ARMADAS PARA EL

MANTENIMIENTO DE LA UNIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA
NACIN ESPAOLA
a) Una misin constitucional que no se encuentra de forma expresa en

el artculo octavo
El artculo 8. 1 CE no contiene de forma expresa la alusin de
que a las FAS corresponde la garanta de la unidad e indisolubilidad
de Espaa, tal y como se pretendi por medio de diversas
enmiendas1419. Sin perjuicio de ello, en los debates y explicaciones de
voto en las constituyentes se seal con rotundidad que no era preciso
recoger expresamente esta misin en el artculo octavo porque tal
1419 As la enmienda n 2 del diputado de Alianza Popular Antonio Carro que
pretenda que se sustituyese el trmino Espaa por el de nacin espaola. Ms
concretamente, el tambin diputado de Alianza Popular Licinio de la Fuente, en su enmienda
n 463 propuso que se garantizase adems de la soberana e independencia, la unidad, lo
mismo que propusiese el diputado centrista Ort Bordas en su enmienda n 736. No obstante,
estas enmiendas no fueron defendidas, aunque algunas de ellas se refundiran en la posicin
que sostuviese Manuel Fraga (AP) frente a los diputados Llorens Bargues (UCD) y Javier
Solana (PSOE) en el debate para la aprobacin del Dictamen de la Comisin por el Congreso.
A favor de su no inclusin, tanto el diputado de la UCD como el del PSOE sealaran que era
innecesario, puesto que se vea implcita en la misin de defender la integridad territorial y el
ordenamiento constitucional. Ver, CORTES GENERALES Constitucin espaola. Trabajos
Parlamentarios, cit. Debate del 5 de julio, pgs. 3880-3887, intervencin del diputado Fraga en
las pgs. 3880-3881, contestacin sobre el particular del diputado Llorens Vargues, pg. 3882 y,
de nuevo, pg. 3887, las consideraciones del diputado Solana pgs. 3883-3884.
Aprobado el texto en el Congreso, diversos senadores volveran a la carga con la intencin
de que se expresase en el artculo octavo la garanta de la unidad(enmiendas n 172, 317, 225 y
382, por los senadores Gamboa, Abel Matutes (todos del Grupo Mixto) y Dez Alegra (Grupo
Independiente), no todas se debatiran, pero en todo caso tanto en la Comisin como en el
Pleno se toparon con el mismo argumento de que en el Congreso. Ver, CORTES GENERALES
Constitucin espaola. Trabajos Parlamentarios, cit. Debate en comisin del 22 de agosto,
pgs.1707-1717 y en el pleno, de 26 de septiembre, pgs. 2941-2950.
71
Tesis doctoral
unidad e indivisibilidad de Espaa quedaba reconocida en el artculo

2 de la ley de leyes e implcitamente en el artculo octavo puesto que
competa a las FAS la defensa de la integridad territorial y del
ordenamiento constitucional.
Los debates constitucionales son un referente histrico que ayuda
a la comprensin de la existencia de la norma, por lo cual, no se les
puede negar su validez como criterio interpretativo, sin embargo, su
vala cualitativa es de por s secundaria y limitada1420. Frente a
postulados hobbesianos, la grandeza del Derecho reside en la
independizacin de la voluntad subjetiva de la que emana, es decir, en
la adquisicin de un valor normativo objetivo que puede ser, incluso,
contrario al pretendido por quienes elaboraron la norma. La voluntad
subjetiva del constituyente (expresada en trminos objetivos, es decir,
en los debates1421) es, un medio secundario para perfilar el contenido
normativo del texto constitucional. Conforme la norma se distancia en
el tiempo, la voluntad subjetiva pierde, paulatinamente, su valor
interpretativo; este debilitamiento se da, en especial, en la medida en
la que el contexto social y poltico en el que tuvo su origen la norma,
se distancie de aqul en el que la norma ha de ser efectiva.
En algunos pasajes de este estudio se seala la conveniencia de
mitigar en lo posible una interpretacin subjetiva de la ley de leyes
dado el contexto en el que se gest nuestra norma fundamental en lo
relativo a la parcela militar; en muchas ocasiones resulta preferible
1420 En general, sobre la interpretacin jurdica, por todos, BETTI, Emilio, La
interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, Ed. Revista de Derecho Privado, Editoriales de
Derecho Reunidas, Madrid, 1963 y LARENZ, Karl, Metodologa en la Ciencia del Derecho, Ariel,
Barcelona, 1978. De modo ms concreto, sobre el valor de la voluntad subjetiva del legislador
vase, BETTI, Emilio, La interpretacin de la ley... cit. pgs. 70 y 220. Asimismo, sobre el valor de
la voluntad del constituyente a la hora de interpretar la norma suprema, vase, ALONSO
GARCA, Enrique, La interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1984, Captulo V, pgs. 131-163, Los debates parlamentarios y la historia, en donde,
al margen de recogerse las lneas doctrinales respecto de la importancia de los debates, se
analiza la postura mantenida por el Tribunal Constitucional al respecto, as en pgs. 148 y ss.
1421 Como materiales objetivos que conforman la voluntad del constituyente se hace
especial referencia a las explicaciones de voto emitidas por los partidos. En alguna media
podra darse entrada tambin como criterio interpretativo a las respuestas esgrimidas para
negar las enmiendas que fueron rechazadas.
72
Libro segundo
atender a lo que objetivamente dispone el texto constitucional. Ahora

bien, ste no es, ni mucho menos el caso de la materia que ahora
ocupa, y ello es as porque las voluntades que se expresaron en el
perodo constituyente no suponen ms que un complemento de lo que
se deriva del texto del artculo 8. 1 CE, tal y como hasta el momento
se ha expuesto.
En efecto, las FAS pueden ser empleadas con el fin constitucional
de defender la nacin espaola, y por ende, mantener su unidad e
indivisibilidad, pues es precisamente la nacin espaola el
fundamento mismo de la Constitucin (art. 2). Y ello es as por todas y
cada una de las misiones atribuidas a las FAS en el artculo 8, que
como se ha dicho, confluyen en un nico telos: la defensa del Estado
constitucional espaol. Defender la unidad e indivisibilidad del
Estado es tanto garanta de su soberana, de su integridad territorial
cuanto del ordenamiento constitucional. De ah se explica el el artculo
2 de la LODNOM incluya la garanta de la unidad de Espaa, al lado
de su soberana, independencia, integridad territorial y ordenamiento
constitucional1422. Sin perjuicio de ello, es menester efectuar diversas
consideraciones sobre el particular, puesto que la defensa de la nacin
espaola, es decir, del titular de la soberana, poco tiene que ver con
antiguas concepciones bien distantes del sistema constitucional.
b) Qu es la nacin espaola que en su caso debe garantizarse por

medio de las Fuerzas Armadas?
El artculo dos de la ley de leyes seala que La Constitucin se
fundamenta en la indisoluble unidad de la nacin espaola, patria
comn e indivisible de todos los espaoles. Como se expuso, este
precepto tiene un claro origen castrense que vio en l, y en buena
medida lo consigui, la garanta frente a un temido desmenbramiento
1422 Artculo 2: La defensa nacional [] Tiene por finalidad garantizar de modo
permanente la unidad, soberana e independencia de Espaa, su integridad territorial y el
ordenamiento constitucional, protegiendo la vida de la poblacin y los intereses de la Patria,
en el marco de lo dispuesto en el artculo 97 de la Constitucin.
73
Tesis doctoral
de Espaa con el avenimiento de la Constitucin y el rgimen

democrtico.
La nacin espaola, el pueblo espaol, del que emanan los
poderes del Estado (art. 1. 2 CE) es el titular de la soberana, y como
se ha explicado, poco o nada tiene que ver la comprensin de la
soberana, y en concreto del sujeto de la misma la nacin o el pueblo
espaol- con antiguas concepciones. La unidad y homogeneidad del
pueblo espaol ha de ser entendida tal y como dispone el artculo 1.
2, esto es, compatible con el reconocimiento de las nacionalidades y
regiones que la integran, y no de un modo monoltico. Y, sobre todo,
la nacin espaola, como sealan Solozbal es la generacin nacional
viva, constituida democrticamente, suma de todos los
(ciudadanos) espaoles1423; en el mismo sentido, afirma Francisco
Bastida que El pueblo de la constitucin democrtica ha de ser la
ciudadana vinculada al ordenamiento jurdico, no la perteneciente a
una comunidad de destino.1424
El artculo 2 CE afirma que la nacin espaola es el fundamento
de la Constitucin. S se trata, pues, de una legitimacin nacionalista de
la Constitucin, lo cual, como seala Solozbal se justifica por su
carcter nacional, en cuanto instrumento de autogobierno propio, por
su aportacin a la constitucin poltica de la nacin, a la que dota de
su correspondiente organizacin, de modo que la Constitucin se
acepta no slo por su utilidad o necesidad en cuanto soporte de una
determinada idea democrtica, liberal- del orden poltico, asumida
de acuerdo con patrones universales de racionalidad o eficiencia
tcnica, sino porque es la nuestra, la que nos hemos dado segn
nuestras necesidades, conforme a nuestra experiencia y cultura
histrica.1425
1423 En este sentido, SOLOZBAL ECHEVARRA, Juan J., El problema de la

soberana en el Estado autonmico, cit. pgs. 480 y 481 respectivamente.
1424 BASTIDA, Francisco J., La soberana borrosa: la democracia, cit. pgs. 450-451.
1425 SOLOZBAL ECHEVARRA, Juan J., El problema de la soberana en el Estado
autonmico, cit. pg. 468.
74
Libro segundo
Como al lector avezado no habr pasado desapercibido, se parte

aqu del nacionalismo poltico y en especial en su ltima versin, el
patriotismo constitucional de Habermas1426, a mi juicio, un
imprescindible punto de partida y entendimiento preciso para superar
no pocos males de los que la historia es buena muestra.
Cicern escriba que el pueblo no es una mera masa de
individuos agrupados de cualquier forma, sino una amplia asociacin
humana, unida por el reconocimiento del Derecho (consensus iuris) y la
utilidad comn1427 y el Estado para Kant no era sino la unin de una
multitud de hombres bajo leyes jurdicas1428. Esta concepcin poltica
de la nacin y del Estado se sigui, aun de forma mitigada en la
Francia revolucionaria, pues a la nacin se unieron ideas de
colectividad indivisible y perpetua, de la France ternelle que engloba a
generaciones pasadas presentes y futuras1429 sostenidas por los
Monrquicos(en especial Mounier). Sin embargo, el mayor peso en
la idea de nacin se debe al abate Sieys para quien la Nacin es el
conjunto de ciudadanos que viven bajo una misma ley y estn
representados en una misma legislatura1430. As, como recuerda
1426 Sobre el mismo se han seguido HABERMAS, Jrgen, Ciutadania i identitat
nacional. Reflexions sobre el futur europeu, traduccin al cataln de su conferencia
pronunciada en la Universidad de Barcelona en 1991: en Ciutadania i identitat nacional, UB, [sin
fecha], pgs. 57-96; HABERMAS, Jrgen, Identidades nacionales y postnacionales, (reimpresin de
la 1 ed. en espaol de 1989) con Introduccin de Manuel Jimnez Redondo (pgs. 9-14),
Tecnos, Madrid, 1994, en especial, pgs. 91 y ss. y HABERMAS, Jrgen, Ms all del Estado
nacional, (traduccin de la edicin alemana de 1995, y presentacin, de Manuel Jimnez
Redondo), Trotta, Madrid, 1997, en especial, pgs. 111 y ss.
1427 As citado por GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit. pg. 63.
Sobre la evolucin de la concepcin de la nacin, de forma resumida pueden verse, esta misma
obra, pgs. 72-73, as como TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pgs. 178-183 y
SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado constitucional, cit. pgs. 193-197.
1428 As citado por GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit., pg.
113.
1429 Sobre el verdadero pensamiento de Sieys, en especial MIZ, Ramn, Los dos
cuerpos del soberano... cit. pgs. 175-176.
1430 As citado por MARTNEZ SOSPEDRA, Manuel, El Estado del nacionalismo
tnico y la inestabilidad en el rea mediterrnea, en El nuevo orden jurdico internacional y la
solucin de conflictos. La clave del Mediterrneo, de prxima publicacin, este estudio tuvo por
origen la celebracin del Congreso con el mismo estudio, en Valencia, mayo de 1999, texto
mecanoscrito, pg. 4.
75
Tesis doctoral
Sospedra, la Nacin era una asociacin voluntaria que reposa sobre el

consentimiento de sus miembros, sin perjuicio que, pueda basarse,
como era el caso de Francia, en una comunidad de vida preexistente y,
en razn de ello, estar dotada de un contenido material histrico
determinado, pero ello, aunque favorece la cohesin de la asociacin,
era en el fondo secundario1431. Este entendimiento bsicamente poltico
de la nacin no servira para Alemania, pues, como percibi Fichte, la
nacin jurdica era insuficiente para movilizar a la gente, los
gobernantes precisaban la sangre vivificante del patriotismo popular.
La gente ha de llegar a creer que morir por la Patria tiene sentido: se
muere para vivir eternamente en la memoria y en la perpetuacin del
propio pueblo, del grupo nacional en donde se ha nacido.1432. As
resurga un nacionalismo de corte histrico, tnico y cultural que tena
sus orgenes en la Grecia clsica, ahora a manos del romanticismo
liberal de Fichte y del pensamiento estatalista de Hegel. Y esta
concepcin histrica, tnica o cultural de la nacin y el Estado, como
es sabido, degener en expresiones histricas como el fascismo y
nazismo.
Con posterioridad surgira la frmula de Renan, slo en
apariencia intermedia puesto que una una concepcin subjetiva de la
nacin la voluntad de sus miembros- con una concepcin objetiva
elementos histricos o de otro tipo que haban forjado con certeza una
nacin-. La nacin pasaba a concebirse como empresa comn y
plebiscito permanente de pasado, presente y futuro, deseo expresado
de continuar la vida en comn1433. Pero este deseo -esta voluntadtrascendera a los ciudadanos vivientes, la voluntad no era ms que un
producto del pasado Una nacin es pues una gran solidaridad,
constituida por el sentimiento de los sacrificios que se han hecho y los
sacrificios que todava se est dispuesto a hacer. Supone un pasado, se
1431 Idem.
1432 GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit., pg. 124.
1433 RENAN, E. Qu es una nacin? Cartas a Strauss, Tecnos, Madrid, 1987, pg. 83,
citado por BASTIDA, Xacobe, La nacin espaola y el nacionalismo constitucional, pg. 161.
76
Libro segundo
resume, no obstante, en el presente: el consentimiento, el deseo

claramente expresado de continuar una vida en comn1434.
Bajo el punto de partida de este concepto de Renan, es decir, este
falso voluntarismo expresado en trminos de plebiscito histrico, no
resultara muy complejo eludir la voluntad real de los ciudadanos
presentes la generacin viva de la nacin-. Surga as la perennidad
de la nacin, que en Espaa Ortega y Gasset o Jos Antonio no
disimularan en modo alguno, para el ltimo, la sustancia de la
nacin se emancipa de la voluntad de los hombres que la
componen1435. Dado que la nacin era algo objetivo, en virtud de su
generacin histrica, las generaciones presentes y su voluntad no eran
sino un eslabn, una milsima parte de una cadena histrica, una
voluntad permanente, imperecedera. Como critica Xacobe Bastida
No vale cualquier voluntad, sino que ha de ser una voluntad avalada
en el transcurso de la Historia, una voluntad concordante con el
devenir del Destino de la Nacin1436.
Y como este autor sostiene, sta fue la tesis dominante en nuestro
proceso constituyente para sostener el artculo 2 de nuestra
Constitucin1437. En nuestro pas, la explicacin de la unidad de la
nacin espaola no viene por la raza, lengua o cultura comunes, sino
que Espaa es una realidad forjada por la historia1438. Ahora bien,
ello no nos debe llevar al nihilismo de Xacobe Bastida, puesto que en
la actual ley de leyes no hay nada de Constitucin interna o de
Constitucin histrica, perenne, imperecedera. Este autor -como
recientemente ha sealado Gonzlez Casanova desde cierta
1434 Ibidem, pgs. 82-83.

1435 Citado por BASTIDA, Xacobe, La nacin espaola y el nacionalismo constitucional, pg.
180.
1436 BASTIDA, Xacobe, La nacin espaola y el nacionalismo constitucional, cit. pg. 173.
1437 Xacobe Bastida lo demuestra a lo largo de toda su obra, con referencias concretas a
todos los debates parlamentarios.
1438 As lo afirm el diputado comunista Sol Tura, ver, CORTES GENERALES
Constitucin espaola. Trabajos Parlamentarios, pg. 724. Esta no es sino una ms de las citas
recogidas por Xacobe Bastida a lo largo de su obra.
77
Tesis doctoral
marginalidad combativa1439- critica con severidad a todo aqul que

parte de la historia de la nacin espaola y que luego osa afirmar que
la nacin espaola es una nacin poltica, una Espaa constitucional,
que es precisamente lo que suele hacer la mayora de la doctrina.
Entiende que toda referencia histrica es incompatible con la
consideracin de una nacin poltica.
Sin embargo, a mi juicio se trata de una posicin extrema y
nihilista que desconoce que la historia es un mero punto de partida, el
marco de referencia seguido por nuestra ley de leyes para constituir el
verdadero punto de partida que supone una nacin poltica, la Espaa
constitucional. Todos y cada uno de los ciudadanos vivientes vimos
reconocidos nuestros derechos y libertades a partir de un punto de
referencia que nosotros mismos fijamos, que no era ni la raza, ni la
cultura, sino que entendimos que era la historia la que nos haba
proporcionado este marco de referencia para hacer efectivos los
principios universalistas del reconocimiento de la dignidad y los
derechos y libertades que son el fundamento del orden poltico (art.
10. 1 CE). Para explicar la Espaa constitucional no hace falta acudir a
Don Pelayo ni a los Reyes Catlicos1440 ms que como elementos
1439 GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, recensin a la obra de Xacobe Bastida, en
Revista de Estudios Polticos, n 105, julio/septiembre de 1999, pgs. 355-361, donde tambin se
afirma, con todo acierto que el estudio de este autor encaja en un nacionalismo radical
militante.
1440 Se hace referencia al reciente estudio de PERALTA, Ramn, Soberana nacional y
Estado constitucional, Revista de Estudios Polticos, n 105, julio/septiembre de 1999, pgs. 309334, en concreto, pgs. 319. Este trabajo constituye un buen ejemplo de todo lo que critica, no
sin falta de razn en este caso, Xacobe Bastida. Baste citar una de sus afirmaciones en la que
una nacin tnica-histrica se antepone a los derechos y libertades llevando a cabo una
manipulacin del nacionalismo constitucional (pg. 326):
El pueblo espaol es el sujeto histrico, tnico-poltico- que constituye la Nacin
Espaola, realidad histrica devenida a lo largo de la Edad Media (Monarqua hispanogtica,
Reconquista), conformada entre los siglos XVI y XVIII (desde el reinado de los Reyes Catlicos
hasta el de Carlos III) e instituida de forma moderna con el constitucionalismo nacional-liberal
originado en 1812 hasta la actualidad. De este modo, el pueblo espaol, resultante de este
largo proceso histrico tendente a la integracin territorial y social, soberanamente,
autnomamente, instituye en el pacto constituyente y consensuado de 1978 un orden poltico
democrtico que garantiza con plenitud sus libertades, sus derechos fundamentales como
derechos individuales, inalienables e imprescriptibles.
Ahora bien, , a mi juicio no es esta visin la que actualmente predomina en nuestra
doctrina.
78
Libro segundo
histricos que nos aportan un marco del que partir, el mismo punto de
partida que fija la Constitucin para el ejercicio del derecho a la
autonoma (art. 143. 1 CE)1441. Como seala Habermas para Espaa,
en nuestro pas, como en tantos otros, nos encontramos con un Estado
administrativo de races histricas que sera el adoptado por nuestra
ley de leyes para dar un paso envidiable ms del pueblo espaol en
avanzar por democracia y derechos fundamentales1442.
De este modo, no es el nacionalismo el que justifica la
Constitucin, sino la Constitucin la que cifra o identifica el contenido
del nacionalismo. El referente bsico de la nacin espaola es la
libertad, la democracia y el respeto de la dignidad humana asumidos
como decisiones fundamentales en la Constitucin (arts. 1. 1 y 10.1
CE)1443. Tal idea del nacionalismo constitucional puede salvar al
nacionalismo liberndolos de tendencias etnicistas y desvinculndolo
de las imposiciones de la historia. El patriotismo constitucional de
Habermas que en Espaa afortunadamente parece recibirse no es ni
mucho menos lo que entiende Xacobe Bastida. A su juicio es un medio
agresivo de transformistas polticos cubierto con un velo democrtico
con el fin de reprimir las legtimas querencias nacionalistas. Por el
contrario, el nacionalismo constitucional es una nueva forma de
comprender y asumir una realidad, la existencia de los Estados, que
ha sido la nica va por la que una parte de la humanidad ha logrado,
con muchsimos y penuriosos esfuerzos, hacer efectivos los derechos y
libertades que son inherentes a su propia dignidad. A la vez, el
1441 Artculo 143. 1: En el ejercicio del derecho a la autonoma reconocido en el artculo

2 de la Constitucin, las provincias limtrofes con caractersticas histricas, culturales y econmicas
comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histrica podrn acceder a
su autogobierno y constituirse en Comunidades Autnomas con arreglo a lo previsto en este
Ttulo y en los respectivos Estatutos.
1442 HABERMAS, Jrgen, Ms all del Estado nacional, cit., pg. 113.
1443 SOLOZBAL ECHEVARRA, Juan J., El problema de la soberana en el Estado
autonmico, cit. pgs. 484-485.
79
Tesis doctoral
patriotismo constitucional es la nica va para que detrs de una idea

nacionalista no germine la flor del fascismo1444.
La historia, que no la historiografa, es uno de los mejores
maestros de los que la humanidad puede aprender. La antigua Roma,
como se vio, fue el primer ejemplo histrico de una organizacin
poltica que, cuanto menos en la teora, quedaba fundamentada en
principios universalistas y naturalistas, esto es, de la igual dignidad
del hombre. Y esta universal dignidad humana slo ha logrado
hacerse efectiva dos milenios despus sobre la base de los Estados
nacionales, en el Estado constitucional democrtico. No puede
criticarse que la existencia de los Estados tenga como punto de partida
referentes culturales e histricos, que nos han venido dados a las
generaciones vivientes. Estos referentes han sido nuestro punto de
partida para hacer efectivos los derechos fundamentales y son a la vez
los condicionantes que modulan nuestro entendimiento y alcance
concreto de tales principios universalistas que se han alcanzado en
cada marco de comunidades de individuos. La democracia no
renuncia a una identidad que parte de las particularidades de la
tradicin, como pueda ser la espaola. Se trata, como seala
Habermas, de interpretaciones diversas impregnadas de las
correspondientes historias nacionales- de los mismos principios
jurdicos universalistas.1445
1444 Se hace referencia as a la afirmacin de Garca Trevijano que asegura que se
puede decir sin cometer injuria que en el fondo de toda idea nacionalista est germinando ya
la flor del fascismo, as en GARCA-TREVIJANO, A. Del hecho nacional a la conciencia de Estado
o El discurso de la Repblica, Temas de hoy, Madrid, 1994, pg. 106, citado por BASTIDA,
Xacobe, La nacin espaola y el nacionalismo constitucional, pg. 202.
1445 HABERMAS, Jrgen, Identidades nacionales y postnacionales, pg. 73, tambin, en las
pgs. 101-102 hace referencia a la relativa importancia que tiene la historia y la cultura en su
nacionalismo constitucional:
la vinculacin a estos principios, que el patriotismo constitucional fomenta, ha de
nutrirse de la herencia de tradiciones culturales consonantes. Las tradiciones nacionales siguen
acuando todava una forma de vida que ocupa un lugar privilegiado, si bien slo en una
jerarqua de formas de vida de diverso radio y alcance. A estas formas de vida corresponden, a
su vez, identidades colectivas que se solapan unas con otras, pero que ya no necesitan de un
punto central en que hubieran de agavillarse e integrarse formando la identidad nacional. En
vez de eso, la idea abstracta de universalizacin de la democracia y de los derechos humanos
80
Libro segundo
c) La defensa del Estado constitucional de los derechos y libertades es,

actualmente, la defensa de la indisoluble unidad de la nacin
espaola
sta es la nacin indivisible que deben proteger las FAS en virtud
del artculo 8. 1 CE, una nacin poltica que slo tiene sentido bajo su
significacin democrtica y de derechos y libertades. Una Espaa de
generaciones vivas que poco o nada tiene que ver con una rancia
concepcin de la Patria distanciada de los principios democrticos. Y
esta ser, en su caso, por la Patria por la que pueda llegarse a sacrificar
la vida en contienda. Nada ms distante del pro patria mori que
surgira en las Cruzadas1446 que tanto inters despertase en
Maquiavelo, y que finalmente con Hegel pasara a ser el supremo
deber tico sobre la Tierra, dulce et decorum est pro patria mori1447. Se
trata del derecho y deber de defender a Espaa, en cierto modo
vinculado al derecho de resistencia como ltimo remedio frente a
quienes intenten apartar el orden constitucional, reconocido en
algunas constituciones europeas1448. En la medida que pueda exigrsele
constituye la materia dura en que se refractan los rayos de las tradiciones nacionales del
lenguaje, la literatura y la historia- de la propia nacin.
Cabe recordar que las crticas a este autor residen fundamentalmente en que no pueda
despreciar de modo absoluto la identidad cultural o histrica, lo cual, a mi juicio no es en
modo alguno negativo. As Xacobe Bastida afirma que Incluso en un planteamiento tan
depuradamente universalista como el de J. Habermas, la identidad postnacional basada en el
estmulo de comunes convicciones sobre la universalidad de los derechos democrticos
necesita el recurso a la tradicin particular, ver, BASTIDA, Xacobe, La nacin espaola y el
nacionalismo constitucional, pg. 202 nota a pie n 40. Esta crtica se recoge tambin en GARCA
AMADO, J. A., La filosofa del Derecho de Jrgen Habermas, Doxa, n 13, 1993, pgs. 240241.
1446 TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pgs. 178-183.
1447 Sobre la exigencia de la puesta en peligro de la propia vida, y en general, sobre la
exigencia de formar parte de la fuerza militar en el Estado espaol se volver en su momento.
En concreto, sobre la centralidad de la materia en el pensamiento de Hegel, HABERMAS,
Jrgen, Identidades nacionales y postnacionales, pgs. 120 y ss, Ms all del Estado nacional, pgs. 31
y ss. y 178 y ss. As como BLANQUER CRIADO, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 301 y
ss.
1448 As se reconoce en el artculo 20. 4 de la Ley Fundamental de Bonn: Todos los
alemanes tienen el derecho de ofrecer resistencia como ltimo remedio frente a quienes
intenten apartar el orden constitucional. En el artculo 21. 1 de la Constitucin portuguesa
81
Tesis doctoral
al hombre empuar las armas y, en su caso, morir por la Patria, es

porque ser por una Patria identificada con los derechos y libertades,
nuestros derechos y libertades. El Estado no podr coaccionar a quien
no quiera llegar a entregar su vida por esta Patria constitucional,
ahora bien, si una sociedad no est dispuesta a defender sus derechos
y libertades individuales el Estado constitucional pierde su sentido y,
por tanto, est abocado a su desaparicin.
Es as como deben entenderse afirmaciones como las de
Marchante cuando seala que la base insoslayable y previa para
establecer un sistema eficiente de Defensa Nacional es la propia
existencia de una Nacin. Cuando los componentes de la misma no
estn unidos por un conjunto de sentimientos, ideas e intereses que
fundamenten la existencia de una comunidad nacional que deba ser
salvaguardada, su defensa como tal ser imposible, pues ni siquiera
sera una solucin dejarla en manos de mercenarios.1449 Ahora bien,
tales sentimientos, ideas e inters que fundamentan la comunidad
nacional no son otros que los valores superiores de libertad, igualdad,
justicia y pluralismo poltico. Esta ser la conciencia de defensa que
haya que despertar en la sociedad espaola y es as como debe
entenderse el artculo 14. 2 de la LODNOM cuando afirma que la
Base fundamental de la defensa nacional son los propios ciudadanos.
Por ello, el Gobierno cuidar de desarrollar el patriotismo y los
principios y valores reflejados en la Constitucin. Y obviamente ste
ser el amor a la Patria y el servicio a la Patria que exigen y
fomentan las Reales Ordenanzas1450.
queda tambin claramente vinculado a los derechos y libertades: Todos tienen el derecho de
resistir a cualquier orden que ofenda sus derechos, libertades y garantas y de repeler por la
fuerza cualquier agresin cuando no sea posible recurrir a la autoridad pblica. Tambin es
constitucionalmente reconocido este derecho de resistencia en el artculo 2 de la Constitucin
francesa: El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresin.
1449 MARCHANTE GIL, Armando, Consideraciones sobre una poltica militar, cit.
pg. 109.
1450 Quien suscribe en modo alguno desconoce que las Reales Ordenanzas no parten, ni
mucho menos de los planteamientos aqu seguidos, como ya se afirm en otro momento, pero
a la vez niega que se trate de una norma inconstitucional en tanto en cuanto puede ser
82
Libro segundo
La visin aqu sostenida de la finalidad de las FAS, pese no

haberse seguido por nuestra doctrina, parece haberse asumido por los
representantes de la nacin, como puede apreciarse tanto en el
Dictamen de la Comisin Mixta Congreso-Senado para establecer la
frmula y plazos para alcanzar la plena profesionalizacin de las
Fuerzas Armadas1451 cuanto en la reciente Ley 17/1999, de 18 de mayo,
de Rgimen del Personal de las Fuerzas. En la Exposicin de Motivos
de esta ley (apartado I) no se duda en afirmar la necesidad de dotarse
de una defensa eficaz que garantice el mbito de seguridad
imprescindible para seguir construyendo el sistema de libertades, de
bienestar econmico y de igualdad social que nuestra Constitucin
proclama. En este sentido, con una importante carga simblica cabe
recordar la reforma del juramento de bandera de los militares
espaoles, que pasan a jurar o prometer, en primer lugar, hacer
guardar la Constitucin como norma fundamental del Estado
(artculo 3 de esta ley).
Resulta harto conocido el problema nacional en nuestro pas, en
el que un posible desmembramiento del Estado espaol es una
hiptesis no excesivamente irreal. Ello, como es obvio, afecta a nuestro
interpretada de conformidad a la Constitucin. Este es el caso de los artculos 1, 2 y 3, en
concreto de esta norma:
Artculo 1: Estas Reales Ordenanzas constituyen la regla moral de la Institucin Militar
y el marco que define las obligaciones y derechos de sus miembros. Tienen por objeto
preferente exigir y fomentar el exacto cumplimiento del deber inspirado en el amor a la Patria
y en el honor, disciplina y valor.
Artculo 2: Bajo el mando supremo del Rey, las Fuerzas Armadas, constituidas por el
Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcito del Aire, estn exclusivamente consagradas al
servicio de la Patria, quehacer comn de los espaoles de ayer, hoy y maana, que se afirma
en la voluntad manifiesta de todos.
Artculo 3: La razn de ser de los Ejrcitos es la defensa militar de Espaa y su misin
garantizar la soberana e independencia de la Patria, defender la integridad territorial y el
1451 Este Dictamen fue aprobado en sesin plenaria del Congreso de los Diputados el
28 de mayo de 1998 y en sesin plenaria del Senado el 9 de junio de 1998 (BOCG n 209, de 21
de mayo de 1998, pgs. 2 y ss.) donde se afirma en su apartado segundo que :
Los espaoles estamos convencidos de la necesidad de dotarnos de una defensa eficaz
que garantice el mbito de seguridad imprescindible para seguir construyendo el sistema de
libertades y el mbito de bienestar econmico y de igualdad social que nuestra Constitucin
proclama como modelo desde su primer artculo.
83
Tesis doctoral
objeto de estudio en tanto en cuanto podra llegar a emplearse a las

FAS por los poderes democrticos para mantener la unidad e
indisolubilidad de Espaa que reza nuestra Constitucin. Y no puede
caber duda que este empleo de la fuerza militar es completamente
admisible a la luz de la actual ley de leyes, pese a que muy
recientemente esta afirmacin por el Ministro de Defensa suscitara la
polmica1452.
Ahora bien, nuestra ley de leyes no es inmutable e irreformable,
nuestra Constitucin ni incluye clusula alguna de irreformabilidad,
como en el conocido caso de la Ley Fundamental alemana1453. Por el
1452 Se hace alusin a las declaraciones del Ministro realizadas en una cadena de radio
el da 10 de enero de 2000, en las que ante la pregunta Qu papel juegan las Fuerzas
Armadas para que un da Euskadi, bueno..., pues no se separe de Espaa?, a lo que el
ministro afirm que si hubiera un movimiento de querer arrebatar a Espaa una parte de su
territorio, para eso est la Constitucin, que dice que acten las fuerzas armadas,
declaraciones efectuadas das despus de su discurso de despedida- en la Pascua militar (el
texto de dicha intervencin est a disposicin en www. mde. es), discurso en el que se abog,
citando a Ortega y Gasset por autoconvencernos de nuestra espaolidad, a la vez que se
repudiaba todo nacionalismo que suponga un odio al vecino. Ms tarde se matiz en el
sentido de afirmar que lo que estamos viviendo ahora, que es un proceso de separatismo, es
un problema que no es de las armas ni las fuerzas armadas. Dichas manifestaciones
provocaron un revuelo poltico y fueron replicadas con dureza tanto por representantes de
Izquierda Unida y los grupos nacionalistas. Desde estos mbitos, por lo que aqu concierne
nadie puso en duda la constitucionalidad de lo afirmado, si bien se consider que el artculo
octavo era retrico y lo ms anticuado de nuestra Constitucin.
Sobre el particular, se siguen los siguientes artculos periodsticos: Duras crticas a
Serra por invocar al Ejrcito como garante de la unidad, en El Pas, martes 11 de enero, y los
contenidos en La vanguardia, a cargo de BRUNET Jos M., El ministro ve el nacionalismo
como el odio a la tierra del vecino, de 11 de enero de 2000 y GONZLEZ CABEZAS, J.
Ramn, La cita de Serra, de 12 de enero de 2000.
1453 Artculo 79. 3 Es inadmisible una modificacin de la presente Ley Fundamental
que afecte a la organizacin de la Federacin en Lnder, al principio de participacin de los
Lnder en la legislacin o a los principios enunciados en los artculos 1 y 20.. (artculo 1: 1
La dignidad de la persona humana es intangible. Todos los poderes pblicos han de respetarla
y protegerla. 2 El pueblo alemn reconoce a los derechos humanos, inviolables e inalienables,
como el fundamento de toda comunidad humana, la paz y la justicia en el mundo. 3 Los
derechos fundamentales que a continuacin se proclama vinculan a los poderes legislativo y
ejecutivo y a los tribunales de justicia; artculo 20: 1 La Repblica Federal de Alemania es
un Estado federal democrtico y social. 2 Todos los poderes del Estado proceden del pueblo.
El poder se ejerce por el pueblo a travs de elecciones y plebiscitos y mediante rganos
especiales legislativos, ejecutivos y judiciales. 3 El poder legislativo est sujeto al orden
constitucionalmente establecido; el poder ejecutivo y los tribunales actan bajo sometimiento a
las leyes y al derecho. 4 Todos los alemanes tienen el derecho de ofrecer resistencia como
ltimo remedio frente a quienes intenten apartar el orden constitucional.
84
Libro segundo
contrario, la voluntad del soberano -el pueblo espaol- bien puede

modificar el actual entendimiento del Estado espaol y, por ende,
redefinir el empleo de las FAS en el mismo. Como es sabido, el tema
de los lmites implcitos o inmanentes de una reforma constitucional
es bien polmico. En el presente estudio se siguen los pareceres de un
sector de la doctrina que considera que no existen tales lmites en una
reforma constitucional, siempre en el entendido de que la propia
concepcin de la soberana del pueblo implica como punto de partida
el efectivo reconocimiento de la dignidad de la persona y los derechos
que le son inherentes, otra cosa, que por supuesto es bien posible, ya
no es un sistema constitucional1454.
1454 Sobre la reforma constitucional y sus lmites, se ha seguido a DE OTTO PARDO,

Ignacio, Defensa de la Constitucin y partidos polticos, cit. y su Derecho Constitucional. Sistema de
Fuentes, cit. pgs. 63 y ss. En especial, REQUEJO PAGS, Juan Luis, El poder constituyente
constituido. La limitacin del soberano, en Fundamentos, cit. pgs. 361-379, que aborda la
cuestin ms directamente, as como, en esta obra, las posiciones de BASTIDA, Francisco J.,
La soberana borrosa: la democracia, en concreto, pgs. 391 y ss. y ALEZ CORRAL,
BENITO, Soberana constitucional e integracin europea, cit. pgs. 503-555, en concreto,
pgs. 532 y ss.
De otra parte, Xacobe Bastida recoge a los autores que afirman que en el artculo 2 de la
Constitucin se residencia un lmite implcito a toda reforma constitucional. As, SNCHEZ
AGESTA, LUIS, Comentario al art. 2 de la Constitucin espaola, en ALZAGA, Oscar,
Comentarios a las leyes polticas, cit. pgs. 125-126. De Vega o Cavero afirman que la variacin de
la estructura nacional slo podra tener lugar por la va revolucionaria, as DE VEGA, Pedro,
La reforma constitucional Tecnos, Madrid, 1985, en concreto pg. 286 o CAVERO, igo, La
Constitucin ante la autodeterminacin, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense n 15, pg. 328. Estas ltimas posiciones llevan a Xacobe a afirmar que, al ser la
nacin espaola una Constitucin histrica, se asegura de manera definitiva la unidad estatal
por cuanto se destierra al campo de la ilegalidad ms absoluta la posible reforma
constitucional atinente a la estructuracin territorial, ver, BASTIDA, Xacobe, La nacin
espaola y el nacionalismo constitucional, pg. 180.
85
Tesis doctoral
III. El empleo de las Fuerzas Armadas para otros fines que

no se derivan del artculo octavo
A) EL ARTCULO OCTAVO NO EXCLUYE EL EMPLEO DE LAS
FUERZAS ARMADAS PARA OTRAS MISIONES, SIEMPRE EN EL
MARCO DE LA LEY DE LEYES
Al inicio de este captulo se explic el sentido y alcance de la

fijacin constitucional de las misiones para las que pueden ser
empleadas las FAS en virtud del artculo octavo. Y como se indic,
uno de los problemas bsicos se residenciaba en si dicho precepto
haba de ser interpretado de forma taxativa, es decir, que las FAS slo
pueden ser empleadas para la realizacin de los fines ah fijados. Ya
en ese momento se seal que este precepto no era meramente
declarativo, sino taxativo pero en sentido poltico; supone orientar la
actuacin de la fuerza militar hacia fines y cometidos que se
distanciaban de antiguas funciones de ndole poltica para las que se
empleaba la fuerza militar. Bsicamente, se alejaba a las FAS de las
misiones policiales atribuidas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado en virtud del artculo 104 CE. No obstante, si bien es sta
una de las significaciones centrales del artculo 8. 1, no es la nica,
sino que, como se ha visto, supone una completa redefinicin del
sentido que tienen las FAS en un Estado constitucional; en modo
alguno se trata de una mera declaracin sin alcance jurdico. De otra
parte, en los ltimos apartados se ha seguido una misin que no
aparece de forma directa en el tenor de este precepto la garanta de la
nacin espaola y su indivisibilidad-. No obstante, en este caso se
trata de una misin que se deduce con claridad de la interpretacin
del texto de este artculo.
No es ste el tipo de casos que ahora suscitan el inters, se trata a
continuacin de advertir si las FAS pueden ser empleadas para fines
que no se desprenden del artculo 8. 1 CE. Como se ver, se trata de la
actuacin de los Ejrcitos, de un lado en el exterior: para los casos de
misiones internacionales de carcter humanitario, de defensa de los
86
Libro segundo
derechos humanos y de paz que no se imbriquen directamente en la

seguridad y defensa del Estado constitucional. De otro lado, consiste
en el posible desarrollo de funciones en el interior como en los casos
de emergencias naturales, humanas o ecolgicas.
Pues bien, en unos y otros supuestos la visin que aqu se
suscribe no es otra que la admisibilidad del empleo de las FAS para
toda aquella funcin que no contrare ni el artculo 8 de la
Constitucin, ni cualquiera de las reglas o principios contenidos en la
ley de leyes. Bsicamente de lo que se trata es de no vulnerar el
alcance jurdico del artculo 8 ni el de otros preceptos de la ley de leyes
como, en especial el artculo 104, siendo que, a la vez, el desempeo de
otras misiones no contenidas en el artculo 8 supongan la satisfaccin
de bienes constitucionales o incluso legales que en modo alguno
alteran el texto constitucional. De este modo, que las FAS se
empleasen para llevar a cabo tpicas misiones que corresponden a los
cuerpos policiales vulnerara la distincin entre Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad y FAS establecida en la Constitucin, salvo, como se ver
en su momento, en los casos en los que actuaciones que de ordinario
competen a los primeros pasen a ser subsumibles en las misiones
militares del artculo 8. Esta visin, hay que insistir, no supone de
ninguna manera admitir que el artculo 8 no tiene alcance o contenido
alguno o que ste haya quedado desfasado y superado por la
realidad1455, sino que supone admitir tanto la fuerza jurdica de este
precepto como la de todos y cada uno de los contenidos
constitucionales.
De nuevo, en esta materia el temor a una autnoma actuacin
militar ha llevado a nuestra doctrina a abordar la materia con un
excesivo recelo, por lo que inicialmente se excluy toda posibilidad de
que las misiones de las FAS pudiesen excederse de lo expresado en el
artculo 8. 1 CE. Sin embargo, es menester recordar, una vez ms, que
una cuestin son las finalidades para las que puede emplearse a los
1455 As pues, no se comparte, como se afirm, la posicin sostenida por LAFUENTE
BALLE, Jos M. Sobre el carcter taxativo o declarativo ... cit. pg. 68. quien sealaba que la
Constitucin formal (art. 8 CE) haba quedado por una Constitucin real.
87
Tesis doctoral
Ejrcitos, y otra muy distinta advertir quines son los poderes

competentes para decidir tal empleo.
B) EL DESEMPEO EN EL INTERIOR DE MISIONES NO ENUMERADAS

EN EL ARTCULO 8. 1 CE
a) Desarrollo normativo y puesta en prctica de funciones no armadas
por los Ejrcitos en el interior
Dentro del marco constitucional europeo, slo en la Constitucin
de Austria se recoge el empleo de la fuerza militar Para prestar
ayuda ante catstrofes naturales y accidentes de alcance
extraordinario (art. 79. 2. 2); a la vez, el apartado tercero de este
precepto establece la garanta de una reserva de ley constitucional
para regular otras funciones del Ejrcito federal, todo ello se
establece en un contexto de definicin de misiones bien distinto del
nuestro1456.
En Espaa, como en otros pases, no se entendi precisa una
referencia expresa en la Constitucin para que las FAS fuesen
empleadas en el interior para satisfacer finalidades de este tipo, sin
embargo, en el marco de una defensa civil que compete a las
autoridades civiles, no se encuentra de forma expresa el rechazo del
posible empleo de la fuerza militar. Sobre el particular, cabe recordar
el sentido amplio de la defensa de Espaa en el artculo 30 CE que
incluye la defensa militar (aptdo. 2) y que, en referencia a la vertiente
civil de la defensa, menciona la posibilidad de un servicio civil para
fines de inters general (aptdo. 3) y de los los deberes de los
ciudadanos en los casos de grave riesgo, catstrofe o calamidad
publica (aptdo. 4). As pues, puede afirmarse que se parte de la
premisa de que la defensa civil no compete a las FAS, si bien no se
excluye una posible colaboracin de los Ejrcitos no por su potencial
1456 As por cuanto toca a la atribucin de misiones de orden y seguridad en el
interior en virtud del apartado 2 B) de este precepto, un modelo, pues, bien diverso al
nuestro.
88
Libro segundo
armado, sino por sus elementos humanos, materiales y organizativos.

Y esta indefinicin deja un margen para que el legislador la concrete
como entienda oportuno siempre que no vulnere los contenidos
constitucionales.
La posibilidad de este tipo de actuaciones de las FAS en casos de
necesidad distanciados de sus misiones establecidas por el artculo 8 misiones que sarcsticamente denomina Herrero de Boys Scouts- no
era nueva en Espaa. Cabe sealar que la regulacin previa a la ley de
leyes ya recoga expresamente la participacin de efectivos militares
en las mismas. As, la Ley de Incendios Forestales de 1968 sealaba la
posible solicitud de las autoridades civiles de una colaboracin de las
FAS cuando la extincin exceda de sus capacidades1457. De mayor
importancia y proximidad en el tiempo es el an vigente Real Decreto
1125/1976, de 8 de abril, que regula la colaboracin de las autoridades
militares con las gubernativas en estados de normalidad y
excepcin1458. Ms significativo resulta incluso que en las mismas
1457 En concreto, en su artculo 13.1: En el caso de que un incendio forestal alcance

proporciones que rebasen las posibilidades de su extincin con los medios locales o
provinciales a su disposicin, las respectivas autoridades gubernativas podrn solicitarse la
colaboracin de las Fuerzas Armadas.
1458 Art. 3. 1 Cuando la autoridad gubernativa estime que se puede presentar alguna
situacin cuya gravedad pudiera dar lugar a solicitar la cooperacin de unidades militares,
informar a las correspondientes autoridades militares a fin de que stas, con la antelacin
suficiente, puedan tomar las medidas preventivas adecuadas. Tales situaciones de gravedad
consistan segn el presupuesto de esta norma (art. 1) en casos de graves perturbaciones del
orden pblico, producidas por catstrofes naturales o industriales, o anormalidades en los
servicios pblicos, en estados de normalidad y excepcin.
Pese a que pueda sorprender, esta norma infralegal es an vigente por los siguientes
motivos: pese a tener un rango infralegal, al ser preconstitucional no puede predicarse de ella
inconstitucionalidad formal, slo material, que ni ha sido declarada ni en virtud de su
contenido parece oponerse a la ley de leyes. En segundo lugar, cabe sealar que no fue
derogado de forma expresa por la Ley orgnica 4/1981 reguladora de los estados de
excepcin, pese a que los presupuestos de aplicacin del Real Decreto y del estado de alarma
son muy semejantes, puede entenderse, en todo caso, que se trata de tcnicas de intervencin
diferentes para diferentes situaciones de necesidad que las autoridades competentes estiman,
como es el caso de las situaciones de excepcin de Proteccin civil que ms tarde se sigue.
Adems, es definitivo el Real Decreto 1378/1985, de 1 de agosto, dictado en desarrollo de la
Ley de Proteccin Civil que remite de forma expresa en su artculo 10. 3 al Real Decreto de
1976.
89
Tesis doctoral
Reales Ordenanzas de 1978, aprobadas a la par que la Constitucin, se

asuma con normalidad el empleo de los Ejrcitos en casos de
catstrofe o situaciones extraordinarias1459. Poco despus, en los
artculos 21 y 22 de la LODNOM de 1980 se haca referencia a la
oportunidad de la actuacin de la organizacin militar para casos de
grave riesgo, catstrofe o calamidad u otra necesidad pblica de
naturaleza anloga1460. En esta norma -siguiendo el propio
entendimiento del artculo 30 CE-, la lucha contra todo tipo de
catstrofes extraordinarias se vincula al mbito civil. Sin perjuicio de
ello, tambin se recoge la posibilidad de que las autoridades civiles
requirieran a las FAS para colaborar en estos casos de gravedad,
percibindose, como ya suceda en la legislacin anterior, una
actuacin subsidiaria de los Ejrcitos.
Poco despus se aprob la Ley orgnica 4/1981 reguladora de los
estados de excepcin. Entre los tres tipos de excepcionalidad, en el
presente mbito de estudio interesa en especial el estado de alarma,
puesto que los presupuestos de hecho que pueden dar lugar a su
declaracin1461 son los que se acercan con claridad al tipo de
Sobre la vigencia de esta norma, LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica de
las FAS, cit., pgs. 329-330; GARCA CUADRADO, Antonio M. El estado de alarma y su
ambigua naturaleza, cit. pg. 88
1459 Artculo 22:
La ejemplaridad debe presidir la actuacin de la Institucin Militar, que constituir,
entre las del Estado, modelo de cooperacin ciudadana, especialmente en caso de catstrofe y
cuando lo requieran circunstancias extraordinarias.
1460 Artculo 21: La defensa civil es la disposicin permanente de todos los recursos
humanos y materiales no propiamente militares al servicio de la defensa nacional, y tambin
en la lucha contra todo tipo de catstrofes extraordinarias. Una Ley de defensa civil regular
sus condiciones, organizacin y funcionamiento.
Artculo 22. 1 Las Fuerzas Armadas, a requerimiento de la Autoridad Civil podrn
colaborar con ella en la forma que establezca la ley para casos de grave riesgo, catstrofe o
calamidad u otra necesidad pblica de naturaleza anloga.
1461 El presupuesto de declaracin del estado de alarma se recoge en el artculo 4 de
esta norma:
El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artculo 116.2 de la Constitucin
podr declarar el Estado de Alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se
produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad:
Catstrofes, calamidades o desgracias pblicas, tales como terremotos, inundaciones ,
incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.
Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminacin graves.
90
Libro segundo
situaciones que podran exigir una colaboracin de los Ejrcitos no de

carcter armado. El estado de alarma supone una situacin de
anormalidad que tiene una naturaleza bien diversa a la de los otros
dos (estado de excepcin y estado de sitio)1462. As lo delata la misma
Constitucin, que pese a no fijar su presupuesto no establece la
suspensin de derechos y libertades para el estado de alarma (art. 55
CE). Pues bien, la ley orgnica no deja claro si entre sus efectos se
incluye la posible actuacin de las FAS1463. A mi juicio, una
interpretacin sistemtica tanto de esta norma, como de todo el
ordenamiento jurdico conduce a responder en sentido afirmativo a
esta cuestin, pero en sentido matizado: se tratara de una actuacin
del Ejrcito no por su potencial militar, sino por su potencial humano,
material y organizativo, es decir, una actuacin no armada; adems,
en virtud del propio texto de esta norma, el posible empleo del
Ejrcito en el estado de alarma habra de operarse a instancia del
Gobierno pero bajo sus mandos naturales1464. En todo caso, cabe
Paralizacin de servicios pblicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice
lo dispuesto en los artculos 28.2 y 37.2 de la Constitucin, y concurra alguna de las dems
circunstancias o situaciones contenidas en este artculo.
Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
Al respecto, entre otros, CRUZ VILLALN, Pedro, Estados excepcionales y suspensin de
garantas, pgs. 66-72 y GARCA CUADRADO, Antonio M. El estado de alarma y su ambigua
naturaleza, cit. pgs. 90-92.
1462 As lo afirma toda la doctrina, entre otros FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La
Ley Orgnica de los estados de alarma, excepcin y sitio, Revista de Derecho Poltico de la
UNED, n 11 (1981), pgs. 83-116, en concreto, pg. 95; SERRANO ALBERCA, Jos M.,
Comentario al artculo 116, en GARRIDO FALLA, F. Comentarios a las Constitucin, cit., pgs.
1555-1599, en concreto pg. 1571; LAFUENTE BALLE, Jos M. Los estados de alarma,
excepcin y de sitio (2), Revista de Derecho Poltico de la UNED, n 31 (1990), pg. 29 y GARCA
CUADRADO, Antonio M. El estado de alarma y su ambigua naturaleza, cit. pg. 83.
1463 En efecto, el artculo 9. 1 que es el que ahora interesa no hace mencin alguna de la
posibilidad de solicitar la colaboracin de la fuerza militar:
Por la declaracin del Estado de Alarma todas las autoridades civiles de la
Administracin Pblica del territorio afectado por la declaracin, los integrantes de los
cuerpos de polica de las Comunidades Autnomas y de las corporaciones locales, y los dems
funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarn bajo las rdenes directas de la
autoridad competente en cuanto sea necesario para la proteccin de personas, bienes y
lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duracin o por su naturaleza.
1464 Los argumentos por los que sostengo esta opinin se basan, primero, en una
lectura sistemtica de esta norma. En el marco de lo regulado por esta ley, la actuacin armada
de la fuerza militar slo tiene cabida en el supuesto del estado de sitio, pues es nicamente en
91
Tesis doctoral
advertir que la cuestin no tiene excesiva trascendencia, en tanto en

cuanto el estado de alarma es de dudosa utilidad y muestra de ello es
que no ha sido nunca declarado, aunque diversas situaciones de hecho
podran entenderse entre los presupuestos de declaracin. Ello es
debido a que hay recursos legales igual o incluso ms operativos y
menos impopulares que la declaracin de un estado de anormalidad.
En este sentido cabe remitirse a la Ley 2/1985, de 21 de enero,
sobre Proteccin Civil y a toda la normativa de desarrollo1465, que
viene a continuar planteamientos anteriores: las actuaciones propias a
la defensa civil, es decir, supuestos de emergencia, competen a las
autoridades civiles que ante una mayor gravedad pueden, requerir la
colaboracin de las FAS1466.
la regulacin de esta situacin cuando se hacen las referencias a la fuerza militar como tal, es
decir, por su potencial blico inherente a su naturaleza. Es entonces cuando cabe acudir a otras
normas directamente atinentes a las situaciones de excepcin, como las ya citadas o la Ley de
Proteccin Civil y su desarrollo, para advertir que en todas se recoge la posible colaboracin
no armada de las FAS en situaciones de igual o menor gravedad que implica el Estado de
Alarma. De ah que, pese a que no se haga referencia alguna en el artculo 9. 1 LOAES, pueda
admitirse que el Gobierno disponga el empleo no armado de la fuerza militar, si bien ste, al
aplicarse el artculo 9. 1 que es para los servidores civiles, la fuerza militar actuar bajo sus
mandos naturales.
No dice nada sobre el particular la mayora de la doctrina. nicamente, GARCA
CUADRADO, Antonio M. El estado de alarma y su ambigua naturaleza, cit. pg. 95 lo
afirma, sealando que se actuar, obviamente segn lo disponga el Gobierno, pero bajo sus
mandos naturales. En contra de la posibilidad MARTNEZ, Rafael y DAZ FERNNDEZ,
Antonio, El papel del Ejrcito ante situaciones de grave riesgo, catstrofe y calamidad, cit.
pg. 14, estos autores lo niegan bajo el argumento de que no estn en la lista de personal a
disposicin de la autoridad competente. Por su parte, CRUZ VILLALN, Pedro, Estados
excepcionales y suspensin de garantas, pg. 70, no atiende a la cuestin, lo nico que niega es
que en esta situacin pueda darse una militarizacin civil.
1465 As, el Real Decreto 1378/1985, de 1 de agosto de medidas provisionales de
emergencia en los casos de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica, dictado en desarrollo
de la Ley de Proteccin Civil, cuyas disposiciones ya no son aplicables en lo referente a
elaboracin, contenido y ejecucin de planes de proteccin civil, pero s en el marco de nuestro
inters, requerimiento de las FAS (art. 10). Tambin, entre otras normas, cabe referir el Real
Decreto 2639/1986, de 30 de diciembre de creacin de la Comisin Delegada del Gobierno
para situaciones de crisis y, sobretodo, dando tardo cumplimiento al artculo 8 de la ley de
1985, el Decreto 407/1992, de 24 de abril, aprob la Norma Bsica sobre Proteccin Civil. Esta
norma bsica fue desarrollada ms tarde por diversas normas y resoluciones. Sobre la materia,
por todos, OCHO MONE, Jos Riesgos Mayores y proteccin civil, McGraw Hill, Madrid, 1996.
1466 Artculo 1: 2. La proteccin civil es un servicio pblico en cuya organizacin,
funcionamiento y ejecucin participan las diferentes Administraciones pblicas, as como los
92
Libro segundo
De este modo, todo este desarrollo normativo delata que el

legislador asumi desde un inicio que las FAS pueden ser empleadas
en el interior al margen de las finalidades del artculo 8. 1 CE, en estas
misiones de colaboracin que no suponen el empleo de su potencial
armado. En este sentido hay que advertir que desde la aprobacin de
la ley de leyes los Ejrcitos han actuado en diversas ocasiones, y no
slo en la colaboracin para sofocar innumerables incendios, para lo
cual las unidades militares acostumbran a disponer de un retn de
ciudadanos mediante el cumplimiento de los correspondientes deberes y la prestacin de su
colaboracin voluntaria.
Artculo 2:
1. La competencia en materia de proteccin civil corresponde a la Administracin civil
del Estado y, en los trminos establecidos en esta Ley, a las restantes Administraciones
pblicas. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, siempre que las circunstancias lo hicieren
necesario, participarn en las acciones de proteccin civil.
2 Asimismo, en tiempos de paz cuando la gravedad de la situacin de emergencia lo
exija, las Fuerzas Armadas a solicitud de las actividades civiles competentes, colaboraran en la
Proteccin Civil dando cumplimiento a las misiones que se les asignen.
3 La colaboracin de las Fuerzas Armadas, que actuarn en todo caso encuadradas y
dirigidas por sus mandos naturales, deber solicitarse de la autoridad militar que
corresponda.
El artculo 10 del Real Decreto 1378/1985 de desarrollo de la ley, an vigente sobre el
particular dispone lo siguiente:
1. La colaboracin de las Fuerzas Armadas en la prevencin inmediata y en el control
de las situaciones de emergencia ser solicitada por el Ministro del Interior, del Ministro de
Defensa, segn lo dispuesto en el apartado f) del artculo 16 de la Ley 2/1985, de 21 de enero
sobre Proteccin Civil.
2. Si la autoridad local no tuviera posibilidad de comunicar con el Gobernador Civil, si
autoridades militares correspondientes la colaboracin de unidades militares, prevista o no
con anterioridad. Tan pronto como sea posible, las autoridades civiles y militares informarn a
sus superiores jerrquicos de las decisiones adoptadas.
3. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artculo 2. de la Ley 2/1985,
la colaboracin de las Fuerzas Armadas ser requerida cuando la gravedad de la situacin de
emergencia lo exija. Las Unidades de las Fuerzas Armadas, que actuarn, en todo caso,
encuadradas y dirigidas por sus Mandos naturales, colaborarn, de conformidad con lo
dispuesto en el Decreto 1125/1976, de 8 de abril, sobre colaboracin de las autoridades
militares con las gubernativas en estados de normalidad y excepcin.
Se trata, pues, de la confirmacin de la subsidiariedad en el empleo de las FAS y la
premisa de una mayor gravedad a los supuestos ya de por s de urgencia y necesidad del
marco de la proteccin civil. Asimismo, de otra parte, se observa el extrao supuesto de la
desconcentracin de atribuciones, inverso a la tendencia general de la centralizacin y
concentracin que provoca la necesidad, cuando la extrema urgencia exige la rpida toma de
decisiones que no pueden hacerse esperar a las autoridades centrales.
93
Tesis doctoral
incendios, sino tambin, con mayor relevancia, cabe recordar los

dispositivos sanitarios militares en 1982, ya con motivo de la visita del
Papa, ya con motivo de la celebracin de los Mundiales de Ftbol de
dicho ao1467. Ms recientemente, los Ejrcitos han sido empleados en
la tragedia del camping de Biescas (Huesca, agosto de 1997) o en el
desastre ecolgico de Aznalcllar (Sevilla, abril de 1998).
b) Los criterios constitucionales que deben regir la decisin del empleo

de las Fuerzas Armadas en estas misiones
Resulta llamativo que hasta casi una dcada despus de la
entrada en vigor de la Constitucin, y a pesar del desarrollo
normativo que ha seguido, ningn autor admitiese que las FAS
pudieran actuar ms all de las funciones expresadas en el artculo 8.
11468, y es obvio decir que nadie entenda que aquellas misiones de
colaboracin en supuestos de grave riesgo, catstrofe o calamidad
publica (art. 30. 4 CE) pudiesen conectarse con las del artculo
octavo. El excesivo recelo a las FAS y, sobre todo, a que stas se
arrogasen funciones que pudiesen desarrollar de forma autnoma,
explica en parte esta posicin, como tambin lo fue -dicho sea de pasola desatencin de lo relativo a la materia jurdico militar.
1467 Ante la importante concentracin de masas de tales eventos, se puso en estado de
alerta unidades sanitarias militares por si fuesen necesaria. Los dispositivos se denominaron
ICARO PAX e ICARO NARANJA.
1468 As hasta el trabajo de Lpez Ramn, la mayora de la doctrina afirm un completo
carcter taxativo de las misiones enunciadas en el artculo octavo, esto es, ni siquiera reconoca
la posibilidad constitucional de llevar a cabo en el interior misiones que no conllevaran el
empleo de las armas. As, BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin constitucional de la defensa,
cit. pg. 70 no dudaba en afirmar que Si algo queda claro en el artculo del que venimos
tratando es que las Fuerzas Armadas [] no pueden ser utilizadas por el ejecutivo, sino en
aquellas misiones que, tambin expresa por ms que latamente, se determinan en la
Constitucin. Tambin, ESPN TEMPLADO, Eduardo, en el manual colectivo de DE
ESTEBAN, Jorge y otros, El rgimen constitucional espaol, vol. II, Labor, Barcelona, 1982, pgs.
268-275; SANCHEZ AGESTA, Luis, El sistema poltico de la Constitucin espaola de 1978, Editora
Nacional, Madrid, 1990, pgs. 254-257; SERRANO ALBERCA, Jos Manuel, Comentario al
artculo octavo, cit., pgs. 120-122; ALZAGA VILLAAMIL, scar, La Constitucin espaola de
1978 (comentario sistemtico), Foro, Madrid, 1978, pgs. 129-130 o CASADO BURBANO, Pablo,
Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitucin Espaola, cit. pgs. 30-33.
94
Libro segundo
La situacin habra de variar gracias al excelente estudio de

Lpez Ramn, quien afirm que las misiones del artculo 8. 1 no
limitaban taxativamente el campo de actuacin de las FAS, sino que
era constitucionalmente admisible su empleo en funciones que en
ningn momento pueden requerir el uso de armas 1469, puesto que se
exclua toda funcin relacionada con los artculos 8. 1 y 104 CE que
son las que posibilitan el empleo de las armas del Estado. Tales
razonamientos fueron asumidos por la doctrina posterior1470. Martnez
y Daz Hernndez, extendindose sobre lo que ya afirmase Lpez
Ramn han considerado una serie de principios que rigen la actuacin
de los Ejrcitos en estos casos que aqu se suscriben en buena medida.
Sealan estos autores1471 que la actuacin de las Fuerzas Armadas
deber ser: a) excepcional, como lo son los supuestos que le dan lugar;
b) subsidiaria, en tanto que la competencia es de la Administracin
civil, que requerir su colaboracin cuando el resto de los
instrumentos del Estado devengan insuficientes o ineficaces; c)
subordinada a la autoridad civil, que es la que requiere a las FAS,
aunque logsticamente dependan de sus mandos naturales, que, a su
vez, dirige el Gobierno; d) no armada, es decir, tanto el material como
el propio carcter de las operaciones no tendr carcter blico; e)
temporal, su duracin ser la estrictamente necesaria para reconducir la
situacin a una en la que los medios ordinarios del Estado puedan
recuperar el control, as como por ltimo, f) responsable1472, tanto las
1469 LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica de las FAS, cit., pg. 328.
1470 As, inmediatamente, por BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin constitucional
de la defensa, cit. pgs. 75.76. Ms tarde, entre otros, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La
posicin constitucional..., cit., pgs. 59-60, LAFUENTE BALLE, Jos M. Sobre el carcter
taxativo o declarativo... cit., pg. 70, quien afirm que el art. 30. 4 de la Constitucin no
excluye a las Fuerzas Armadas de los deberes de la ciudadana en los casos de grave riesgo,
catstrofe o calamidad pblica. Ms recientemente, GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las
funciones constitucionales... cit. pg. 207 y MARTNEZ, Rafael y DAZ FERNNDEZ,
Antonio, El papel del Ejrcito ante situaciones de grave riesgo, catstrofe y calamidad, que
ms que un argumento constitucional constatan un hecho.
1471 MARTNEZ, Rafael y DAZ FERNNDEZ, Antonio, El papel del Ejrcito ante
situaciones de grave riesgo, catstrofe y calamidad, cit. pgs. 11-12.
1472 En este sentido, sin perjuicio de la responsabilidad general de los poderes pblicos,
cabe recordar que el artculo 4 del Real Decreto 1125/1976 dispone que la responsabilidad de
95
Tesis doctoral
autoridades civiles como militares sern responsables de las

actuaciones llevadas a cabo.
Como se ha visto, no son pocos los instrumentos jurdicos que
habilitan al empleo de las FAS para estas situaciones de grave riesgo,
bsicamente tres: el Real Decreto 1125/1976, la declaracin de
emergencia de la Ley orgnica 4/1981 y la Ley 2/1985, de 21 de enero,
sobre Proteccin Civil y su normativa de desarrollo. Los presupuestos
de hecho que pueden dar lugar a esta colaboracin del Ejrcito, en
muchas de las ocasiones coinciden1473, por lo que la opcin por uno u
otro depender en muy buena medida del criterio del poder legtimo
habilitado para ello. Y como se vio al tratar del concepto abstracto de
la necesidad en Derecho pblico, tal decisin as como los efectos de la
misma quedarn sometidos a los lmites y controles propios de la
distribucin de poderes del Estado democrtico1474. Ser bsicamente
la decisin poltica del Ejecutivo y, en su medida, del legislativo, la
todas las medidas a adoptar ante cualquier emergencia [] es siempre y en todo caso de las
autoridades gubernativas correspondientes. De otra parte, para el caso del estado de
emergencia, la propia Constitucin dispone en el artculo 116. 6 que La declaracin de los
estados de alarma, de excepcin y de sitio no modificaran el principio de responsabilidad del
Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitucin y en las leyes. En este sentido, el
artculo 3 LODNOM es claro:
Uno. Los actos y disposiciones de la Administracin Pblica adoptados durante la
vigencia de los Estados de Alarma, Excepcin y Sitio sern impugnables en va jurisdiccional
de conformidad con lo dispuesto en las Leyes.
Dos. Quienes como consecuencia de la aplicacin de los actos y disposiciones adoptadas
durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o
bienes , daos o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrn derecho a ser
indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes.
1473 En este sentido cabe recordar el tenor de los presupuestos generales de las normas:
Como presupuesto de regulacin de deberes ciudadanos el art. 30. 4 CE habla de
grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica; el Real Decreto 1125/1976 en su artculo 1 de
casos de graves perturbaciones del orden pblico, producidas por catstrofes naturales o
industriales, o anormalidades en los servicios pblicos, en estados de normalidad y
excepcin; las Reales Ordenanzas en su artculo 22 de caso de catstrofe y cuando lo
requieran circunstancias extraordinarias; la LODNOM de casos de grave riesgo, catstrofe
o calamidad u otra necesidad pblica de naturaleza anloga; en general, como presupuesto
del estado de alarma, el artculo 6 de la Ley orgnica 4/1981 seala las alteraciones graves de
la normalidad y, por ltimo, la Ley 2/1985 de Proteccin civil seala en su artculo 1 en
general que se trata de situaciones de grave riesgo.
1474 Dado que como se ha insistido se escinde el tratamiento de las misiones de las FAS
de la cuestin de su direccin y control, ser cuando se aborde esta segunda vertiente cuando
se vuelva sobre la materia.
96
Libro segundo
que estime la adecuacin del empleo de la fuerza militar con carcter

no armado; en buena medida, tales decisiones sern fiscalizables
jurisdiccionalmente por cuanto al seguimiento de los presupuestos
(conceptos jurdicamente asequibles1475) as como de los efectos
concretos de dicho empleo, no armado, de la fuerza militar.
Cuestin diferente ser la conveniencia en el recurso de las FAS
en estas situaciones de carcter extraordinario. Comparto en buena
medida la opinin de Herrero cuando afirma que No todas las buenas
acciones propias de los boy scouts son las ms idneas para el
guerrero, as como el criterio rigurosamente constitucional de la
completa anteposicin de las funciones propias de la Institucin
militar las del artculo 8. 1 CE- sobre este tipo de funciones de
defensa civil propias de la Administracin civil, pero en las que los
Ejrcitos pueden colaborar1476. Como con acierto afirma Pardo, las
fuerzas armadas tienen como finalidad principal la defensa militar de
la nacin. Las diferentes misiones que se les pueda confiar no deben
daar a esta finalidad.1477
1475 Como sabemos se trata de la fiscalizacin de los actos polticos, que en nuestro
pas, tras la doctrina de los actos reglados, se avanz en el sentido de la afirmacin de los
conceptos jurdicamente asequibles, como es el caso de la doctrina jurisprudencial de las
referidas sentencias del Tribunal supremo de 1987 caso papeles del CESID, lnea iniciada unos
aos antes respecto del nombramiento del Fiscal General del Estado.
1476 Sin embargo Herrero considera respecto de las misiones del art. 8. 1 que stas y
no otras son las funciones de las Fuerzas Armadas y con ellas debern conectarse todas sus
misiones, ver, HERRERO DE MIN, Miguel, Dimensin constitucional de la
1477 PARDO DE SANTAYANA Y COLOMA, Jos R. y otros, La estructura de la
Defensa, cit., pg. 226.
97
Tesis doctoral
C) EL DESEMPEO EN EL EXTERIOR DE MISIONES NO ENUMERADAS

EN EL ARTCULO 8. 1 CE
a) Desarrollo normativo y puesta en prctica de funciones armadas y
no armadas en el exterior
En el apartado dedicado a la misin de la garanta de la soberana
e independencia de Espaa en su vertiente externa, se ha sostenido la
tesis de que la seguridad militar del Estado constitucional espaol no
se limita a la estricta legtima defensa para repeler ataques
provinientes del exterior. Por el contrario, se ha afirmado que la
seguridad militar del Estado puede implicar acciones militares que no
se desarrollen en el mbito territorial espaol e incluso que no se
limiten a la estricta garanta de la integridad territorial. Como
entonces se observ, el mismo Prembulo constitucional cuando
proclama la voluntad del pueblo espaol de colaborar y fortalecer las
relaciones pacficas no excluye esta posibilidad, si bien la matiza en el
sentido de que lo que no es admisible por la ley de leyes son acciones
expansionistas o basadas en los puros intereses estatales, opuestas a
una finalidad genrica de paz. As, se ha afirmado la
constitucionalidad de acciones militares espaolas como la
protagonizada en el seno de la OTAN en la pasada guerra con Servia.
De un lado, tal actuacin poda considerarse vinculada al concepto de
seguridad del Estado constitucional que nuclearmente se recoge en el
artculo 8. 1, puesto que se trataba de la estabilidad en una zona de
crisis bien prxima a los intereses geoestratgicos espaoles y, en
especial, europeos a los que en la actualidad estn unidos nuestros
propios intereses de seguridad. De otro lado, al margen del artculo 8.
1 CE pero siempre sin contrariarlo, esta accin militar poda
entenderse en el marco de la laxa proclamacin de la paz en el
Prembulo, que como se ha expuesto, supone el reconocimiento de
una paz realista y activa.
Pues bien, ahora se aborda esta segunda perspectiva, esto es, el
empleo de las FAS en misiones ms distantes de la seguridad del
98
Libro segundo
Estado constitucional espaol y, por ende, del artculo octavo. Se trata

bsicamente del empleo de las FAS en misiones de carcter
humanitario, de defensa de los derechos humanos o de paz; al igual
que respecto del empleo de la fuerza militar en el interior, nuestro
constituyente opt por no recoger expresamente la posible utilizacin
de los Ejrcitos en el exterior para el desempeo de este tipo de
misiones, lo cual no supone que apriorsticamente excluyera estos
cometidos humanitarios y de paz. Lo que de forma incuestionada
implica el artculo octavo es que hay una completa primaca de los
intereses de la seguridad del Estado constitucional sobre otro tipo de
funciones que puedan desarrollar las FAS ms distantes de la propia
seguridad del Estado. Una muestra de la asuncin con normalidad de
esta perspectiva por el legislador nos la procuran, de nuevo, las Reales
Ordenanzas que se aprobaron a la par que el texto constitucional. En
su artculo 9 se afirma que Cuando unidades militares espaolas
acten en misiones de colaboracin para mantener la paz y seguridad
internacionales, se sentirn nobles instrumentos de la Patria al servicio
de tan elevados fines. No obstante, la LODNOM no dispuso nada
sobre el particular, pese a haber sido dicha ley una buena oportunidad
para desarrollar normativamente la materia.
Desde 1989 comenz a emplearse a las FAS en operaciones de
paz, siempre bajo los auspicios y autoridad de las Naciones Unidas1478.
As en Angola (1989 a 1993)1479, Namibia (1989-1992)1480, en
1478 Para seguir las misiones humanitarias y de mantenimiento de la paz en las que
Espaa ha participado y participa, pueden seguirse los documentos Qu son las misiones de
paz y ayuda humanitaria? y, en especial Diez aos de participacin espaola en misiones de
paz, agosto de 1998, http:// www. mde. es/ mde/mision/mision3.htm, (2/9/99).
1479 Se trat de las misiones de verificacin de la ONU en Angola, UNAVEM-I-II-III. El
23 de Diciembre de 1988 el Secretario General de NN.UU. solicita oficialmente a Espaa su
participacin en el contingente de Observadores de la ONU en Angola, creado por Resolucin
626/88 del Consejo de Seguridad para verificar el redespliegue hacia el norte en una primera
fase de las tropas cubanas all establecidas y posteriormente la retirada total de dichas tropas
de todo el territorio de la Repblica de Angola. Desde Enero de 1989 comienzan a desplegar
oficiales de 10 pases, incluido Espaa, a razn de 7 por pas. La misin finaliza en julio de
1991, pero con la firma de los Acuerdos de Paz de Estoril entre el gobierno y la guerrilla de
UNITA, se prolonga y enlaza con un nuevo mandato, que dar lugar a una nueva misin,
UNAVEM-II, cuyo mandato segn la Resolucin 696/91 sera verificar un efectivo alto el
fuego y supervisar la actuacin de la polica angolana durante el proceso de transicin. En
99
Tesis doctoral
Centroamrica (1990-1992)1481 y concretamente en El Salvador (19901995)1482 y Guatemala (desde 1995)1483. Tambin en Hait (1990)1484, en
consecuencia, 350 observadores militares de 24 pases, junto con 90 policas y 160 funcionarios
civiles, conformaron esta misin. Espaa aport 15 Oficiales.
Aunque estaba previsto que la duracin de UNAVEM-II fuera de 17 meses, los
problemas acontecidos como resultado de las elecciones, obligaron a las Naciones Unidas a
prolongar la misin. Espaa, al igual que otros pases, inicialmente redujo su presencia en la
zona, para dar por finalizada la participacin en diciembre de 1993. Tras los nuevos acuerdos
suscritos por el gobierno y UNITA en Lusaka, se transform en una nueva operacin
UNAVEM-III, desplegada en 1995, en la que no hubo participacin espaola.
1480 Misin Grupo de la ONU de Asistencia a la Transicin en Namibia,UNTAG. Tras
casi 25 aos de gestiones diplomticas el Grupo de Ayuda para la Transicin en Namibia,
(UNTAG), en virtud de las Resoluciones 435/78 y 632/89, fue el testigo del nacimiento de una
nueva nacin bajo el mandato de asegurar la rpida independencia de Namibia a travs de
elecciones libres e imparciales bajo el control y supervisin de NNUU. Espaa junto con
representantes de otros 50 pases, aport 8 aviones Aviocar C-212 y en la ltima fase un
Hrcules C-130, adems de 150 militares del Ejrcito del Aire. En el CG de UNTAG en
Windhoek, participaron 4 Oficiales. La misin del contingente espaol fue realizar todo tipo
de apoyo areo por el transporte y diversas misiones de reconocimiento sobre lugares de
difcil acceso. Los cuatro ltimos aviones espaoles, incluso participaron en el desfile de la
independencia del da 22 de Marzo de 1990, a peticin del recin estrenado gobierno.
1481 Misin Grupo de Observadores de la ONU en Centroamrica, ONUCA. La
resolucin 644/89 del Consejo de Seguridad establece ONUCA cuyo mandato original de
vigilar el cese de ayuda a las fuerzas irregulares y movimientos insurreccionales que
operaban en la regin y el no-uso del territorio de un Estado para atacar a otros, fue ampliado
dos veces (R.650 y 653 del Consejo de Seguridad en 1990 ) para permitir que ONUCA tomara
parte en la desmovilizacin voluntaria de la Resistencia nicaragense y para supervisar el
cese del fuego y la separacin de fuerzas. El contingente espaol fue el ms numeroso de los
pases participantes, llegando a contar con 57 Oficiales, desplegados por los cinco pases
afectados. En enero de 1992, una vez finalizada la misin, el contingente espaol se
incorporara a ONUSAL.
1482 Misin observadores de NN.UU. en el Salvador, ONUSAL. Fruto de la Resolucin
693/91 del Consejo de Seguridad. En un principio se establece la Divisin de Derechos
Humanos, en donde se integran 5 Oficiales espaoles. Una vez logrado el alto el fuego entre el
gobierno de El Salvador y el Frente de Liberacin Nacional Farabundo Mart (FMLN), se
asign a ONUSAL la tarea de verificar el cese del enfrentamiento contenido en los acuerdos de
Chapultepec. En enero de 1992, se incorporaron 101 oficiales que, con los procedentes de
ONUCA totalizaron 138 observadores militares espaoles en la Divisin Militar de ONUSAL,
al mando de un General de Brigada espaol. El mandato de ONUSAL fue ampliando
sucesivamente, hasta abril de 1995, fecha en que, una vez cumplida su misin que constituy
una de los mayores xitos de la ONU hasta entonces, se transform en una nueva operacin,
ya no de mantenimiento sino de consolidacin de paz (MINUSAL).
1483 Misin de las Naciones Unidas en Guatemala, MINUGUA. El 18 de agosto de 1994
la Asamblea General de NN.UU. autoriz el establecimiento de una Misin de Verificacin de
los Derechos Humanos en Guatemala (MINUGUA). De acuerdo con su Mandato, la operacin
debe verificar la implementacin del acuerdo sobre derechos humanos firmado entre el
Gobierno de Guatemala y la Unin Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG), en
Mxico, el 29 de marzo de 1994, y ayudar al fortalecimiento de las instituciones que trabajan
100
Libro segundo
la Guerra del Golfo (tanto embargo a Irak como proteccin al pueblo

kurdo, 1990-1991)1485, Mozambique (1992-1994)1486, Ruanda (19941995)1487, Irak (1994-1995)1488, y Albania (1997)1489. En el marco de la
por la proteccin de los derechos humanos en Guatemala. Al igual que en anteriores misiones
en Centroamrica, la participacin espaola ha sido predominante. Inicialmente, al contar con
el asesor militar y seis observadores militares, el asesor policial y catorce oficiales de la guardia
civil y una amplia representacin en los restantes sectores de la misin. Posteriormente,
alcanzado el acuerdo de paz entre el gobierno guatemalteco y la Unin Revolucionaria
Nacional Guatemalteca (URNG) y autorizada una operacin ms amplia por Resolucin 1094
del Consejo de Seguridad, con un contingente de 42 observadores militares y un General de
Brigada que se hizo cargo del mando del Grupo de Observadores Militares, para verificar el
alto el fuego, la desmovilizacin, el desarme y la reconciliacin nacional. El da 3 de marzo de
1997 se inici el proceso que se completara en los tres meses previstos en la Resolucin de
NNUU. En la actualidad, la participacin espaola en MINUGUA est reducida a 7 Oficiales
como asesores militares.
1484 Misin de Verificacin en Hait, ONUVEH. Resultado de la Resolucin 45/2 (1990)
de la Asamblea General y con el mandato de apoyar al gobierno de Hait en la realizacin y
supervisin de las elecciones de Diciembre de 1990 y proporcionar asesoramiento de expertos
en orden pblico y seguridad, tratando de evitar el fraude y la corrupcin. 154 civiles y 65
militares de 6 pases realizaron la tarea en tres meses. Espaa contribuy con 9 oficiales.
1485 El conflicto del golfo comienza un 2 de agosto de 1990 cuando el lder iraqu Sadam
Huseim orden la invasin del emirato de Kuwait, y alcanz su punto lgido el 16 de enero de
1991, fecha en que dio comienzo el ataque final para la liberacin de Kuwait, por una coalicin
internacional liderada por EE.UU. actuando con autorizacin expresa del Consejo de
Seguridad contenida en la resolucin 678 de 29 de noviembre de 1990.
Espaa particip en este conflicto contribuyendo al control del embargo martimo
decretado por ONU. Para ello envi a la zona desde agosto del 90 hasta abril del 91, 2 Corbetas
que actuaron en el Mar Rojo y 1 Fragata en el Golfo Prsico.
Tras concluir la Guerra del Golfo y como consecuencia de la represin que sufriera
posteriormente el pueblo Kurdo las FAS espaolas participaron en la Operacin PROVIDE
CONFORT. El total de hombres enviado por Espaa ascendi a 586. Las misiones asignadas a
las fuerzas espaolas fueron: el transporte de refugiados, la construccin y organizacin de
campos de refugiados, aportar un hospital de campaa, dar seguridad a las instalaciones, y
distribuir la ayuda humanitaria procedente de Espaa. La operacin comenz el 26 de abril de
1991 y termin el 24 de junio de ese mismo ao, aunque una bandera paracaidista continuara
en la zona, encuadrada en las fuerzas multinacionales, hasta el mes de julio.
1486 Misin de las Naciones Unidas en Mozambique, ONUMOZ. El 4 de octubre de
1992 se alcanz en Roma un acuerdo de paz entre el Frente del Liberacin de Mozambique
(FRELIMO), en el gobierno, y la Resistencia Nacional Mozambiquea (RENAMO). Como
consecuencia, de acuerdo con la Resolucin 797/92, se aprob una operacin de gran
envergadura (7500-8000 hombres) en la que la participacin espaola mxima fue de 21
Observadores Militares y 50 Guardias Civiles. Tras las elecciones de noviembre (26 y 27) de
1994, se constituy un nuevo gobierno y se dio por finalizada la operacin, que en lneas
generales ha constituido uno de los mayores xitos de la ONU
1487 Misin de las Naciones Unidas en Ruanda, UNAMIR. La participacin espaola en
esta misin se deriva de los trgicos acontecimientos posteriores al estallido de la violencia
generalizada en Ruanda en abril de 1994. Adems del envo de ayuda humanitaria con medios
del Ministerio de Defensa, coordinada por la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional
101
Tesis doctoral
(AECI) del Ministerio de Asuntos Exteriores, en apoyo de organizaciones no gubernamentales

espaolas; a mediados de septiembre de 1994 un avin CN-235 con 20 hombres del Ejrcito del
Aire se incorpor a esta misin, por un perodo de seis meses. Dadas las condiciones de
inseguridad y ausencia de infraestructuras en Ruanda, el destacamento espaol oper desde
Nairobi (Kenia), realizando vuelos tanto a Kigali como a los campos de refugiados en Zaire y
otros piases de la zona. Esta participacin finaliz a finales de marzo de 1995.
1488 Comisin Especial de Naciones Unidas para Irak, UNSCOM. La operacin de
control por parte de NN.UU. de la capacidad de Irak en el rea de las armas qumicas se hizo
operativa con carcter provisional en octubre de 1994, aunque la misin llevaba ya largo
tiempo trabajando en la verificacin de informacin relativa a sta y otras reas de desarrollo
de armamento. Espaa ha participado de forma discontinua y normalmente por perodos de
tres meses, desde enero de 1995 con tres oficiales expertos en el rea de misiles y con uno ms,
del Cuerpo de Ingenieros Politcnicos, especialista en el campo de las armas qumicas, y tiene
previsto seguir participando en las inspecciones que se realicen en el futuro.
1489 Operacin ALBA (Fuerza Multinacional para Albania). Ante el deterioro paulatino
de la situacin interna en Albania, producido como consecuencia de la quiebra de los
conocidos bancos piramidales, el Consejo de Ministros de la Unin Europea, en su reunin del
24 de marzo de 1997, reafirm su determinacin de ayudar a dicho pas a recobrar la
estabilidad poltica y a restaurar la seguridad interna. Asimismo, acogi favorablemente los
esfuerzos para establecer, a solicitud del Gobierno de Albania, una Fuerza de proteccin
multinacional que permita el establecimiento de una situacin que asegure la distribucin de
la ayuda humanitaria internacional. Por su parte, el Consejo Permanente de la Organizacin
para la Seguridad y Cooperacin en Europa, en su reunin del 27 de marzo de 1997, en
respuesta a la peticin oficial de las autoridades albanesas a determinados pases para
contribuir a resolver la situacin en Albania, expres su decisin de proporcionar el
asesoramiento y el marco de coordinacin dentro del cual otras organizaciones internacionales
pudieran colaborar a tal fin.
El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, por Resolucin 1101, de 28 de marzo de
1997, ante la solicitud presentada por el Representante permanente de Albania y el
ofrecimiento del representante permanente de Italia, acepta el ofrecimiento de ciertos Estados
miembros de establecer una fuerza de proteccin multinacional temporal y limitada para
facilitar la entrega humanitaria en condiciones de seguridad y sin demora y para ayudar a
establecer un medio resguardado para las misiones de las organizaciones internacionales en
Albania. La citada Resolucin del Consejo de seguridad autoriz a los Estados Miembros
participantes en la fuerza de proteccin multinacional a realizar la operacin en forma neutral
e imparcial, actuando de conformidad con el captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas,
para salvaguardar la seguridad y la libertad de circulacin del personal de dicha fuerza
multinacional.
Espaa decidi participar con unidades militares en la Fuerza Multinacional. El da 9 de
abril, una unidad tipo Grupo Tctico de la Brigada Legionaria, con 250 soldados, y un Escaln
Logstico Avanzado, de 75 soldados, embarcaban en Mlaga hacia el puerto italiano de
Brindisi para, una vez all, unirse a los contingentes italiano y francs y desembarcar en el
puerto de Durres el da D (15 de abril). Desde all se desplegara hacia el norte para operar en
la zona de la ciudad de Lehze. La participacin espaola se completara con 5 oficiales en el
Estado Mayor Internacional de la operacin liderada por Italia y situado en Tirana. El
contingente espaol se traslad hacia su rea de responsabilidad al norte del pas y estableci
su base de operaciones en Shengjin. Desde all se desarroll una intensa actividad para
asegurar las comunicaciones, escoltar los convoyes humanitarios y prestar apoyo a la
poblacin de la zona, especialmente en ayuda sanitaria. La operacin finaliz
satisfactoriamente en agosto de 1997.
102
Libro segundo
OSCE se ha participado en misiones de observacin en Chechenia

(1995-1997)1490, Moldavia (1997)1491 Georgia (1998)1492.
Sin perjuicio de las anteriores misiones de las FAS en el exterior y
al margen de su participacin en la Guerra del Golfo, destaca
sobremanera la participacin de fuerzas espaolas en el conflicto
Balcnico de la ex Yugoslavia desde 1991. Y entre las comprometidas
misiones que all se dieron en el marco de Naciones Unidas, de la
OTAN, la OSCE y de la Unin Europea1493, cabe destacar que las
1490 Grupo de la OSCE de Asistencia a Chechenia, AGOSCE. La misin de la OSCE en
Chechenia se establece como consecuencia de la decisin adoptada en la 16 reunin del
Consejo Permanente de la OSCE, el 11 de abril de 1995. Como consecuencia de los aspectos
militares incluidos en los acuerdos alcanzados en el protocolo ruso-checheno de 21 de junio de
1995, la OSCE se dirigi a varios Estados miembros, entre ellos Espaa, solicitando la
participacin de militares. Espaa accedi a esta oferta y desde el 16 de julio 1 oficial del
Ejrcito de Tierra contribuy a los esfuerzos internacionales que buscan soluciones estables a
esta conflictiva regin caucsica. Tras sucesivos relevos pasaron por la misin tres oficiales
espaoles, hasta el da 8 de marzo de 1997 en que, tras haber contribuido a la celebracin de
las elecciones que tuvieron lugar el 27 de enero, se da por finalizada la participacin espaola
en la misin. Como sabemos tales gestiones no dieron sus frutos y, desde 1999 hasta el
presente, la solucin militar Rusa ha sido impactante, sin que las autoridades Rusas hayan
permitido misin internacional alguna.
1491 Misin OSCE para Moldavia a solicitud de la Organizacin para la Seguridad y
Cooperacin en Europa, Espaa decidi contribuir a la misin que esta organizacin tiene
desplegada en Moldavia, con un suboficial a partir del 9 de marzo de 1997. Esta misin est
compuesta por 8 personas y el objetivo es facilitar las negociaciones para encontrar una
solucin pacfica al conflicto, basada en el refuerzo de la integridad territorial de la Repblica
de Moldavia, junto con un status especial para la regin del Trans-Dniester.
1492 Misin OSCE para Georgia. Esta Misin se inici en diciembre de 1992 con 8
miembros, que actualmente han aumentado hasta 18. El objetivo es promover las
negociaciones entre las partes en conflicto en Georgia con vistas a encontrar una solucin
pacfica y duradera. Espaa contribuye en esta misin con un Comandante desde enero de
1998.
1493 Las FAS espaolas no participaron en la primera fase del establecimiento de la
Fuerza de Proteccin de las Naciones Unidas, UNPROFOR. La misin se estableci como
resultado del Acuerdo de Ginebra de 23 de noviembre de 1991, auspiciado por la ONU, cuyo
Consejo de Seguridad en la Resolucin 743 de 21 de febrero de 1992 decide establecer una
Fuerza de Proteccin (UNPROFOR) en las llamadas Zonas Protegidas de las Naciones Unidas
(UNPAs). Espaa no lleg a participar en esta fase del despliegue de UNPROFOR.
Fue posteriormente, cuando Espaa con una Agrupacin Tctica de unos 1.000 hombres
particip a partir de octubre de 1992, ello se deba a las Resoluciones 761, 770 y 776 del Consejo
de Seguridad que ampliaban el mandato de UNPROFOR a Bosnia-Herzegovina con la misin
de asistir y proteger el reparto de ayuda humanitaria. El mandato para Bosnia-Herzegovina
fue ampliado sucesivamente para incluir entre sus misiones la de interposicin y buenos
oficios y la de proteccin de las reas seguras creadas por la Resoluciones 824 y 836. A partir
de marzo de 1995 la operacin UNPROFOR se vio reducida a las operaciones en Bosnia103
Tesis doctoral
Herzegovina, modificndose las denominaciones y mandato de las operaciones en Croacia y

Macedonia, segn las Resoluciones 981,982 y 983.
Como consecuencia de la firma de los Acuerdos de Dayton, en diciembre de 1995, el
Consejo de Seguridad adopt la Resolucin 1031 por la que se autorizaba a los Estados
miembros a establecer la Fuerza de Implementacin (IFOR), para obligar en su caso a las
partes a cumplir los trminos de los acuerdos, actuando bajo la cobertura del Captulo VII de
la Carta. A partir de este momento las Naciones Unidas dejaron a la OTAN el control de la
operacin militar y a la OSCE el de determinados aspectos de la proteccin de derechos
humanos y el desarrollo de una misin de asistencia electoral; mientras que se establece una
nueva operacin de Naciones Unidas en Bosnia Herzegovina compuesta por policas civiles, la
Fuerza Internacional de Polica (IPTF) y otra, en los territorios croatas an ocupados por los
serbios (UNTAES).
La participacin espaola en UNPROFOR ha consistido en: Una Agrupacin Tctica de
entidad variable entre 1000 y 1400 hombres, incluyendo elementos de ingenieros, caballera,
sanidad, logsticos, etc.; un nmero variable de oficiales y suboficiales asignados a los
diferentes Cuarteles Generales de UNPROFOR, y 19 Observadores Militares.
De otra parte, las FAS espaolas fueron empleadas en la Operacin SHARP GUARD.
Esta operacin fue montada como consecuencia de la Resolucin 820 del Consejo de Seguridad
de Naciones Unidas en junio de 1993, y es una operacin conjunta OTAN/Unin Europea
Occidental de embargo naval, en la antigua Yugoslavia, que sustituy a la que de manera
individual estaban llevando a cabo las dos organizaciones; la Maritime/Albanian Guard de
OTAN y la Sharp Fence de la Unin Europea Occidental. Espaa particip con 1 Fragata en
la Agrupacin Unin Europea Occidental y 1 Fragata en la STANAVFORMED de OTAN. Esta
presencia naval fue apoyada por un buque de apoyo (petrolero) de la flota, un avin de
patrulla martima y un submarino. La misin en lneas generales consisti en la detencin e
inspeccin de todo tipo de buques con rumbo a la antigua Yugoslavia. Tras la firma de los
acuerdos de Dayton pas a integrarse en la IFOR y se dividi en dos operaciones: la Sharp
Guard al sur del paralelo 42 y la Decisive Enhancement al norte del mismo paralelo, con la
misin principal de apoyar al componente terrestre de IFOR.
Con motivo de la resolucin del Consejo de Seguridad que levant el embargo de
armas pesadas a la antigua Yugoslavia, a partir de las cero horas del da 19 de junio de 1996, la
operacin Sharp Guard fue suspendida, si bien una Fragata se mantuvo en la
STANAVFORMED de OTAN dentro de la operacin Decisive Enhancement, de apoyo
naval a la IFOR y que se desarrollaba desde el mes de diciembre al Norte del paralelo 42N.
Asimismo, con motivo del establecimiento de la Fuerza de Implementacin de los
Acuerdos de Dayton (IFOR), la operacin se integra en esta fuerza y pasa a denominarse
Decisive Edge con las mismas misiones que tena. Del mismo modo se mantendra en la
Fuerza de Estabilizacin (SFOR), continuadora de la IFOR.
IFOR (Fuerza de Implementacin de la OTAN en Bosnia-Herzegovina)
Como consecuencia de la firma de los Acuerdos de Dayton en diciembre de 1995 y
ratificados en Pars, y al amparo de la Resolucin 1031 del Consejo de Seguridad de NNUU, el
20 de ese mes de diciembre se produce la transferencia de autoridad de UNPROFOR (NNUU)
a IFOR (OTAN) para asegurar la implementacin de los aspectos militares contenidos en los
acuerdos.
Espaa particip en esta nueva operacin con los mismos efectivos que contribuan a
UNPROFOR y a las operaciones Sharp Guard y Deny Flight, incrementando los efectivos
terrestres hasta alcanzar los 1750 hombres en una unidad tipo Brigada Mecanizada, dentro de
la operacin que llev a cabo el Cuerpo de Ejrcito de Reaccin Rpida de la OTAN. La
transferencia de autoridad a la OTAN tuvo lugar el da 20 de diciembre de 1995 por un
perodo de un ao. Finaliz el mandato por tanto el 20 de diciembre de 1996, dando paso a una
104
Libro segundo
fuerzas areas espaolas participaron en los bombardeos contra las

fuerzas servias de Bosnia, sin que ello provocase dudas de
constitucionalidad en virtud de estar auspiciadas por las Naciones
Unidas y llevadas a cabo por la OTAN1494.
As pues, desde el final de la dcada de 1980 no han sido pocas
las ocasiones en las que han sido empleadas las FAS en misiones
internacionales. Si bien en algunas de ellas suceda como en el caso de
la actuacin interna, es decir, no se inclua el uso de la fuerza armada;
buena parte de estas misiones en las que se implicaba a la Institucin
militar no era por su tenencia de medios organizativos, materiales y
personales, sino por su potencial armado. Ya en las funciones de
separacin de fuerzas en contienda, como de mantenimiento de la paz
fuerza ms reducida denominada Fuerza de Estabilizacin (SFOR), tambin bajo la direccin
de la OTAN.
Otra de las misiones fue la Fuerza de Estabilizacin de la OTAN en BosniaHerzegovina, SFOR Tras largos debates, la OTAN mediante las Resoluciones 265 y 267 adopt
la decisin de mantener una Fuerza por un perodo de 18 meses . Esta decisin fue trasladada
al Consejo de Seguridad de la ONU quin mediante la Resolucin 1088 (1996) cre la SFOR
hasta julio de 1998, con la misin general de proporcionar un entorno de seguridad que
permita el desarrollo de los aspectos civiles acordados en Dayton. Espaa participaba con ms
de mil efectivos terrestres, una fragata y fuerza area.
En el marco de la Unin Europea, se dio la Misin de la Unin Europea para la ExYugoslavia, ECMMY. Se cre en 1991 una Misin de Verificacin de la CE en la antigua
Yugoslavia que desarrolla acciones de observacin, anlisis e informe, acerca de todos los
elementos de la situacin global, que se realizan en tiempo real, de forma precisa y con
carcter imparcial, con una participacin mxima de 50 militares y 3 diplomticos durante la
presidencia espaola de la Unin Europea, mientras que actualmente participan 9 militares y 1
diplomtico. De otro lado, tambin en el mbito de la Unin cabe mencionar la Fuerza
Especfica de la Unin Europea. para Ayuda Humanitaria para la Ex-Yugoslavia, ECTF, a
resultas de la Cumbre de Jefes de Estado o de Gobierno de Birmingan de octubre de 1992, se
organiza la Fuerza Especfica (Task Force) para la Ayuda Humanitaria a la ex-Yugoslavia
(ECTF). A la cabeza de la misin ha estado desde sus orgenes un General espaol, que cont
con un Cuartel General en Zagreb. La operacin se dio por finalizada en abril de 1996.
Asimismo nuestro pas se hizo cargo de la administracin Europea de la ciudad de Mostar, por
el ex alcalde de Valencia, el Sr. Prez Casado hasta 1996.
1494 Dicha participacin se llev en el marco de la Operacin DENY FLIGHT iniciada
en septiembre de 1993, como consecuencia de las Resoluciones 816, 820, 836 del Consejo de
Seguridad de NN.UU. y de la resoluciones tomadas por el Consejo Atlntico, para apoyo de
las acciones de UNPROFOR en Bosnia Herzegovina, con la misin de reforzar la vigilancia de
las zonas declaradas prohibidas por la Resolucin 781 de NN.UU., y para proporcionar apoyo
areo directo a UNPROFOR; apoyo areo tctico a la operacin Sharp Guard, y llevar a cabo
operaciones areas ofensivas Air Strikes en su caso, para hacer cumplir las resoluciones del
Consejo de Seguridad. Estas misiones llegaran a implicar a los aviones espaoles en acciones
de combate contra las fuerzas serbias de Bosnia.
105
Tesis doctoral
de forma activa, se hiciese o no uso de la fuerza, los Ejrcitos estaban

all en su condicin de tales. Y, como se ha subrayado, el caso ms
claro del empleo de las FAS en el extranjero en misiones puramente
militares que exigieron acciones blicas lo constituye su participacin
en los bombardeos en Bosnia. La diferencia de esta accin militar con
la guerra de Kosovo, estriba, pues, en que para sta ltima no se cont
con los auspicios de las Naciones Unidas.
b) Admisibilidad y criterios constitucionales que rigen estas misiones

en el exterior
En nuestra doctrina, hasta bastante despus de la entrada en
vigor de la ley de leyes no se atendi la constitucionalidad del empleo
de las FAS en el exterior, haciendo uso, incluso de su potencial blico.
Y como a continuacin se describe, los pasos fueron temerosos y en
modo alguno alcanzan a la posicin que aqu se mantiene.
En 1987, Blanco Ande1495 no dud en sealar que las misiones del
artculo 8. 1 CE tenan su techo mximo en acciones dentro del
mbito territorial del Estado, por lo cual no pertenecan a este
precepto las misiones de fuera de rea. Con ello no se puede estar de
acuerdo ni partiendo de la interpretacin ms estricta y limitativa de
este precepto. Y es que una guerra que slo tenga por fin la directa
preservacin del territorio nacional, no slo se libra dentro de las
fronteras, puesto que, por ejemplo, sera absurdo que en contienda no
pudiera actuarse en la zona fronteriza. Como poco despus sealara
Sotomayor, las guerras modernas obligan a adelantar nuestras fuerzas
para sustraer al territorio nacional de cualquier agresin enemiga1496.
Para sostener la constitucionalidad de misiones fuera de rea en razn
de compromisos internacionales, Blanco Ande arguy los apoyos de la
1495 BLANCO ANDE, Joaqun, Defensa Nacional y Fuerzas Armadas, cit. pg. 162.
1496 SOTOMAYOR SEZ, R. Ejrcitos supranacionales y actuaciones fuera de rea,
en AA.VV. Posicin constitucional de las Fuerzas Armadas en Iberoamrica y Espaa, cit. pg. 153,
que es referido por RODRIGUEZ - VILLASANTE Y PRIETO, Jos L., Problemtica del
empleo del personal militar en acciones fuera del territorio nacional... cit. pg. 190.
106
Libro segundo
direccin del Gobierno de las poltica exterior, la Administracin

militar y la defensa del Estado (art. 97 CE) puesto en relacin con los
artculos 941497 y 63. 2 y 31498 de la ley de leyes. De este modo se
asuma el carcter no excluyente y taxativo del artculo 8. 1 CE.
Pasados ya unos aos desde que las FAS espaolas haban
comenzado a desarrollar diversas misiones de paz, en 1993 Fernndez
Segado mostraba alguna atencin a la constitucionalidad de
operaciones de mantenimiento de la paz, y estim que no planteaban
problema alguno de admisibilidad en tanto en cuanto no fueran de
combate y no comportasen la utilizacin de armas ms all de la
legtima defensa1499. Poco ms tarde, dos autores para apuntalar la
constitucionalidad de estas misiones fuera de rea quisieron darle la
cobertura del ordenamiento internacional. De un lado, a argumentos
anteriores Snchez del Ro buscara apoyo en el artculo 96. 1 CE, por
el cual se recibe el ordenamiento internacional1500. De otro lado,
Rodrguez Villasante, siguiendo la doctrina internacionalista afirmara
que el ius cogens internacional tiene carcter constitucional, por lo que
se constitucionalizaba, por as decirlo, lo dispuesto en la Carta de las
Naciones Unidas al respecto del empleo de la fuerza. La consecuencia
era clara, las acciones militares fuera de rea seran constitucionales
1497 Artculo 94. 1: La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por
medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales, en los
siguientes casos:
b) Tratados o convenios de carcter militar.
c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos
y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo I.
1498 Artculo 63: 2. Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para
obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitucin y las
leyes.
3. Al Rey corresponde, previa autorizacin de las Cortes generales, declarar la guerra y
hacer la paz.
BLANCO ANDE, Joaqun, Defensa Nacional y Fuerzas Armadas, cit. pg. 163.
1499 FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin constitucional..., cit., pg. 61.
1500 SNCHEZ DEL RO SIERRA, Fuerzas Armadas y asistencia humanitaria, en
Revista Espaola de Defensa, marzo de 1994, pg. 43, citado por RODRIGUEZ - VILLASANTE Y
PRIETO, Jos L., Problemtica del empleo del personal militar en acciones fuera del territorio
nacional... cit. pg. 189 y por GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones
constitucionales... cit., pg. 209.
107
Tesis doctoral
siempre que se dieran bajo el auspicio y autoridad de las Naciones

Unidas, y sta sera la posicin mantenida hasta la actualidad1501.
Pues bien, desde aqu se sostiene que estas misiones humanitarias
y de paz, que desarrollan las FAS en muchas ocasiones por su
potencial armado y pueden comportar el empleo de las armas, son
plenamente constitucionales porque no contraran el artculo 8. 1 CE
en tanto que no sean contrarias a la seguridad del Estado
constitucional espaol. Y sta es una decisin y valoracin que queda
al juicio de los poderes democrticos. An es ms, tanto el propio
Prembulo constitucional cuanto otra serie de argumentos sirven para
confirmar su admisibilidad desde el punto de vista de la ley de leyes,
puesto que por medio de estas misiones debe perseguirse la finalidad
de alcanzar la paz, a la vez de promover valores que consagra la
Constitucin1502. Y, por ltimo, el empleo de las FAS para estas
misiones no queda constitucionalmente sometido al Derecho
internacional, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan
derivarse para el Estado espaol.
Con relacin a este tema, desde aqu se coincide con Pardo
cuando afirma que se engaa a la opinin pblica, cuando se
pretende justificar la existencia de los Ejrcitos por acciones
humanitarias o de mantenimiento de la paz, hacindole olvidar que la
razn fundamental de la existencia de unas fuerzas armadas, es la de
1501 As, DEZ DE NICOLS, Juan, Opinin pblica y participacin espaola en la
seguridad Internacional, en Cuenta y Razn del pensamiento actual, n 85, enero - febrero de
1994, dedicado exclusivamente a Seguridad y Defensa, pgs. 56-61; HORACIO CERDA,
Carlos, Las operaciones militares de paz y el Derecho Internacional Humanitario, en Revista
Espaola de Derecho Militar n 65, enero-junio 1995, pgs. 307-344; DOMNECH OMEDAS, Jos
L., Las operaciones de paz en las Fuerzas Armadas espaolas, en Revista Espaola de Derecho
Militar , n 65, enero-junio 1995, pgs. 431-456. En 1995 reiterara esta solucin, GARRIDO
LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales ... cit. pgs. 208-210.Tambin,
PIGNATELLI MECA, Fernando en su ponencia con ttulo La dimensin internacional de la
profesionalizacin de las FAS, realizada en el marco de los encuentros celebrados en los Cursos
de Verano de El Escorial, organizados por la Universidad Complutense de Madrid los das 2829 de agosto de 1997.
1502 En este sentido PIGNATELLI MECA, Fernando en su ponencia con ttulo La
dimensin internacional de la profesionalizacin de las FAS, cit. y, en especial, BLANQUER
CRIADO, David, Ciudadano y soldado... cit., en concreto pgs. 355 y ss.
108
Libro segundo
disponer de una fuerza militar para defender la soberana y la

integridad nacional.1503
En esta misma direccin, comparto en este caso la opinin de
Herrero cuando considera que Restablecer y guardar la paz al
servicio de las Naciones Unidas puede ser importante tarea en
beneficio de la propia seguridad, y ello por mltiples razones. Pero
han de ser explicadas a la opinin pblica en funcin de tal seguridad
propia y no como mera contribucin al bienestar de la comunidad
internacional. Cuando la opinin pblica se resiste a esforzarse en
defensa propia, no sera extrao e incluso sospechoso que lo hiciera
por la ajena?1504. Y es que, tal y como aqu se ha sostenido, nuestra
Constitucin sita en primer lugar nuestros intereses de seguridad, y
toda misin ya en el interior ya en el exterior debe girar en torno a este
centro nuclear y partir de l.
IV: Las finalidades constitucionales de las Fuerzas

Armadas la OTAN y la integracin europea
Dada la perspectiva constitucional del presente estudio no es ste
el lugar apropiado para adentrarse en la complejidad de las
organizaciones internacionales o supranacionales vinculadas a la
seguridad, la paz y la defensa militar ms que desde la perspectiva de
nuestra propia Constitucin. En concreto, interesa situar el punto de
vista de nuestra norma fundamental en torno dos puntos de
referencia: la pertenencia de Espaa a una organizacin internacional
de defensa colectiva, la OTAN y, en segundo lugar, la materia de la
defensa militar en el marco de construccin del proyecto
supranacional de la Unin Europea del que Espaa forma parte.
Las cuestiones que bsicamente se atienden ahora son aquellas
relacionadas con la finalidad de las FAS establecidas en el artculo 8
1503 PARDO DE SANTAYANA Coloma, Jos R., El futuro de la seguridad y la defensa
de Europa, cit. pg. 66.
1504 HERRERO
DE MIN, Miguel, Dimensin

constitucional
de
la
109
Tesis doctoral
CE y cmo quedan afectadas, en su caso, por la pertenencia de nuestro

pas a estas organizaciones. Desde el punto de vista de la norma
fundamental, cabe acercarse ahora a dos cuestiones que pueden
relacionarse, a su vez, con dos mbitos distintos. En primer lugar,
respecto de la pertenencia a la OTAN hay que preguntarse cmo se
imbrica constitucionalmente la posible actuacin de las FAS espaolas
ante el presupuesto fundamental defensivo de esta organizacin: la
actuacin frente a la agresin a un pas pertenenciente a OTAN por
parte de un pas tercero. En segundo lugar, respecto del mbito de la
defensa en el marco europeo, cabe preguntarse si la evolucin que ah
se registra en materia de defensa afecta a la soberana de Espaa que
defienden las FAS y a la posible eficacia de las mismas en esta
finalidad.
Para abordar estas cuestiones, resulta oportuno acercarse con
carcter previo, aun con suma brevedad, a la situacin estratgica
internacional en tanto que se vincula con el Estado democrtico
espaol.
A) LA ESPAA CONSTITUCIONAL EN EL ESCENARIO

INTERNACIONAL
Como resulta obvio, la naturaleza jurdica del presente estudio no

es el marco en el que operar anlisis alguno del orden internacional.
Ahora bien, en tanto que ello supone la realidad y sobre sta es la que
opera la Constitucin y el Derecho, resulta conveniente apuntar de
forma sucinta algunos elementos bsicos descriptivos y valorativos de
dicha realidad, enfocada, a su vez, desde la perspectiva de la
estabilidad democrtica. Para ello, se siguen diversos estudios sobre el
particular1505 as como dos documentos relevantes y bien recientes: la
1505 As, bsicamente se sigue el monogrfico de Las ideas estratgicas para el inicio del
tercer milenio, cit. donde se contienen veinticinco amplias recensiones sobre las ms
importantes obras sobre estrategia de los ltimos aos, as como sobre las ms relevantes del
marco espaol. Asimismo, se sigue, OLMEDA GMEZ, Jos Antonio, La privatizacin del
deber militar: el servicio militar y la organizacin de las fuerzas armadas espaolas ante el
nuevo escenario estratgico, cit. y los diversos trabajos contenidos en AA. VV, La defensa en
110
Libro segundo
Directiva de Defensa Nacional 1/96, de 20 de diciembre y el nuevo

concepto estratgico de la OTAN1506.
Tras la Segunda Guerra mundial se inici la llamada Guerra Fra
que implic una carrera armamentstica sin precedentes incluyendo
un descomunal arsenal nuclear que garantizaba la destruccin del
mismo globo terrqueo. En este contexto, los dos bloques no dudaron
en situar sus fichas en Europa, personando a los pases aliados a ser el
primer muro de contencin de la amenaza sovitica para Estados
Unidos y primeros objetivos de la Unin Sovitica. Del otro lado, se
someti a los diversos Estados-satlites al yugo opresor del
comunismo. La diversa evolucin econmica de los dos bloques fue la
que decidi una solucin final. La superioridad norteamericana se
traducira en una nueva iniciativa de defensa estratgica en la
administracin Reagan, la guerra de las galaxias a la que una pobre
Unin Sovitica no tena capacidad alguna de dar respuesta, por lo
que se vio obligada a renunciar a la eterna lucha militar.
Poco despus caera el muro de Berln y con l la descomposicin
del bloque socialista. El nuevo escenario estratgico vari
espectacularmente provocando que se replanteasen todas las
instituciones de seguridad, en especial las de defensa militar. La
hegemona militar de los Estados Unidos pas a ser incontestable, lo
cual limita la posibilidad de conflictos generalizados tipo guerra
mundial. Sin embargo, la cada del bloque socialista y el fin de la
Guerra Fra ha dado lugar a nuevas formas de inestabilidad con
caracteres bien diversos a la situacin anterior. Los conflictos ya no
entran como antao en la escisin de los dos bloques, lo cual
amortiguaba su presencia; ahora, la falta de esta tensin Este-Oeste
Espaa al siglo XXI, cit. en concreto, FUENTES GMEZ DE SALAZAR, Eduardo, La situacin
estratgica internacional, marco obligado de la seguridad de Espaa, cit. y PARDO DE
SANTAYANA Coloma, Jos R., El futuro de la seguridad y la defensa de Europa, cit., as
como diversas reflexiones sobre el particular contenidas en AA. VV. , La profesionalizacin en los
Ejrcitos, cit. y los diversos trabajos contenidos en la obra de prxima publicacin, AA. VV El
nuevo orden jurdico internacional y la solucin de conflictos. La clave del Mediterrneo, cit.
1506 Aprobado por los Jefes de Estado y de Gobierno entre ellos de Espaa- que
participaron en la reunin del Consejo del Atlntico Norte celebrada en Washington los das
23 y 24 de abril de 1999.
111
Tesis doctoral
aumenta la proliferacin de conflictos locales y limitados si bien con

un elevado potencial de violencia. Las amenazas nucleares, pese a no
estar en modo alguno superadas ni controladas en especial, el peligro
que supone el arsenal nuclear de Korea del Norte-, ceden el
protagonismo ante este tipo de conflictos locales que exigen un nuevo
tipo de fuerzas. En especial se requiere la movilidad internacional de
las fuerzas y su pronta disposicin en las zonas de conflicto.
La hegemona norteamericana se ha unido a la progresiva
evolucin de uno de sistemas de defensa colectivos que surgieron en
la guerra fra: la Alianza Atlntica1507. La OTAN ha incluido a algunos
pases que eran satlites de la Unin Sovitica, como Hungra,
Chequia o Polonia, que se sitan en ciernes de entrar, a su vez, en la
Unin Europea. Asimismo, en pases como Espaa, una vez en el
cauce de la democracia, se opt por la pertenencia a la organizacin
atlntica. La mayor parte de los pases de la Unin Europea, con los
Estados Unidos han reforzado su sistema de defensa colectiva,
bsicamente en el marco de la OTAN; as, se ha reforzado la
vinculacin con la Alianza Atlntica como Francia o Espaa-. De otro
lado, se han ido dando tmidos, pero paulatinos pasos en una
identidad europea de defensa. Europa mantiene a la OTAN como
principal pilar de la seguridad comunitaria, mientras trata de generar
nuevas estructuras militares propias no opuestas a aqulla, si bien la
heterogeneidad de los pases del marco europeo y de sus intereses1508
1507 Los pases que forman parte de la Alianza Atlntica son los siguientes:
-Desde su gnesis en virtud del Tratado de Washington de 1949: Estados Unidos,
Canad, Blgica, Dinamarca, Francia, Holanda, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, el
Reino Unido y Portugal.
-En 1951 Grecia y Turqua se incorporaron a la Alianza en 1951 y la Repblica Federal
de Alemania, en 1954
- Espaa, en 1982
- Por ltimo, Hungra, Polonia y la Repblica Checa, en 1999.
1508 Hay que adelantar que Austria, Suecia, Finlandia e Irlanda no pertenecen ni a la
OTAN, ni a otra organizacin internacional vinculada a la paz o la defensa que no sea la
OSCE. Si bien, como se ver, en tanto miembros de la Unin Europea han pasado a formar
parte de la Fuerza de intervencin rpida europea, sobre la base de un EuroEjrcito en el que
deben integrar algunas unidades. De otro lado, es obvio decir que los intereses de cada uno de
los Estados que forman parte de la Unin Europea no siempre son convergentes.
112
Libro segundo
es un freno a la consolidacin de un sistema de defensa independiente

del norteamericano.
En el marco geo-estratgico europeo las situaciones ms
preocupantes provienen, de una parte, de la inestabilidad de algunas
Repblicas que componan la antigua Unin Sovitica o, como en el
caso de Chechenia, de repblicas que componen la misma Federacin
Rusa, heredera principal del arsenal nuclear comunista. No obstante,
los mayores riesgos a la seguridad europea por su proximidad
geogrfica provienen, de un lado, de los Balcanes donde un
exacerbado nacionalismo de corte histrico-tnico y religioso ha hecho
que la guerra est presente, de momento, hasta la reciente guerra de la
OTAN con Serbia, sin que las esperanzas de estabilidad en la zona
sean ni mucho menos serias. La OTAN, como es sabido, ha
participado de forma activa y beligerante en este marco haciendo
variar el orden internacional que se iba asentando desde la cada del
muro. De otro lado, tambin supone una amenaza para la seguridad
de occidente el fundamentalismo islmico y en menor medida de las
presiones demogrficas africanas.
La fuerza en la poltica internacional contina estando presente,
pese a que en los Estados democrticos resulte impopular acudir al
pensamiento de Clausewitz. En la dcada de los ochenta Francia o
Inglaterra y, por supuesto Estados Unidos no dudaron en emplear las
fuerzas militares en apoyo de sus relaciones exteriores, como no dej
de hacerse en la dcada de los noventa, en el ms reciente caso de
Kosovo. Sin embargo, parece darse un estado de opinin en la
direccin de no considerar el empleo de la fuerza en la poltica
internacional; ello coincide con una duradera estabilidad en los pases
democrticos que ha erosionado una conciencia sobre la necesidad de
procurar y contribuir- a una defensa slida1509.
1509 En este sentido, entre otros, PARDO DE SANTAYANA Y COLOMA, Jos R. y
otros, La estructura de la Defensa, cit., pgs. 155-156, quien afirma que La opinin pblica
ha dejado de creer en la posibilidad de una amenaza armada, sensacin que hasta ahora
siempre haba gravitado sobre la existencia de los Estados. Esta situacin se haba presentado
por adelantado en Espaa a causa de la paz prolongada aqu hemos disfrutado, de nuestra
lejana del Bloque sovitico, y de tendenciosas campaas falsamente pacifistas, que creen
113
Tesis doctoral
Cabe poner de manifiesto, asimismo, que los medios con los que
se libran las guerras actuales suponen una redefinicin misma de las
fuerzas militares, en las que si bien se mantiene el combatiente, la
importancia de los medios logsticos, de guerra electrnica, etc. hacen
variar las exigencias de la organizacin militar (disciplina, valores,
etc.) as como la clsica escisin entre tierra, mar y aire. A resultas de
estos cambios, se opta por Ejrcitos ms preparados y operativos, por
lo que en diversos pases de Europa occidental se cuenta con Ejrcitos
plenamente profesionalizados1510 y en la prctica mayora del resto se
siguen modelos mixtos1511.
No cabe duda que la razn de Estado ha primado y prima cuando
se trata del orden internacional. Sin embargo, sera una visin sesgada
e incluso sectaria desconocer la vinculacin que se da entre los
sistemas colectivos de defensa en los que est integrado el Estado
espaol y la democracia. Desde su concepcin y con el matiz que
puede suponer Turqua, los pases componentes de la OTAN son
pases liberal-democrticos, y as se exige que lo sean todos los pases
que forman parte de la Unin Europea. Por tanto, estos sistemas de
defensa colectiva o entidades de carcter federalizante, suponen, de
un lado, una garanta de paz entre los miembros que los componen,
una paz vinculada a la democracia. De otro lado, suponen una
garanta frente a los Estados que no forman parte de estos sistemas de
defensa colectiva, esto es, a salvo de los Estados democrticos
neutrales, los sistemas colectivos de defensa implican una garanta
frente a aquellas organizaciones polticas que no se fundamentan en el
reconocimiento efectivo de la dignidad humana tal y como se entiende
en los pases liberal-democrticos. El componente democrtico de
poder eliminarlos peligros por el simple hecho de ignorarlos. Esta prdida de la sensacin de
amenaza repercute directamente en la opinin pblica respecto a la exigencia actual de una
Defensa Nacional. Sin embargo, cualquier persona bienintencionada admite la existencia de
riesgos, algunos de ellos amenazadores, as como la necesidad de defenderse de ellos.
1510 As en Reino Unido, Blgica, Francia, Espaa y Holanda.
1511 En Alemania, Portugal, Dinamarca, y en menor medida, en Italia y Noruega. En
Grecia el ndice de proporcionalidad es mnimo. Todos estos datos los extraigo de FUENTES
GMEZ DE SALAZAR, Eduardo, Las personas al servicio de la defensa, cit. pgs. 278-279.
114
Libro segundo
estas entidades supraestatales es a su vez una garanta frente a una

posible involucin democrtica en el seno de cada organizacin
poltica.
Bajo este marco genrico en Espaa, la ltima Directiva de
Defensa de 1996 expresaba los tres objetivos bsicos de la poltica de
defensa en nuestro pas, a saber:
1) Consolidar la presencia de Espaa en las organizaciones
internacionales de seguridad y defensa, asumiendo plenamente las
responsabilidades y compromisos derivados de su participacin en
ellas.
2) Mejorar la eficacia de las Fuerzas Armadas espaolas para que
estn plenamente capacitadas para llevar a cabo las misiones que
tienen constitucionalmente encomendadas, para contribuir, en la
medida de las posibilidades nacionales, a la seguridad y defensa
colectiva con los aliados y para colaborar al mantenimiento de la paz y
estabilidad internacionales, particularmente en nuestro entorno
geogrfico y cultural.
3) Conseguir que la sociedad espaola comprenda, apoye y
participe con mayor intensidad en la tarea de mantener un dispositivo
de defensa adaptado a las necesidades, responsabilidades e intereses
estratgicos espaoles.
De este modo, como se advierte, el primer objetivo de la poltica
de defensa espaola supone la consolidacin de la presencia en el
marco internacional. Para este fin, se afirmaron diversas directrices.
De una parte, se afirmaba la presencia de Espaa en la Alianza
Atlntica en el marco del Tratado fundacional de la misma y la
Resolucin del Pleno del Congreso de los Diputados el da 14 de
noviembre de 19961512. En segundo lugar se afirma una participacin
activa en el desarrollo de la Unin Europea Occidental,
1512 Cabe adelantar que la actuacin en la crisis kosovar conculcaba tanto el Tratado
como la Resolucin del Congreso, como se ver en su momento con relacin a la posicin de
las Cortes en el mbito militar.
115
Tesis doctoral
incrementando sus capacidades poltica y operativa, amn de un

apoyo de acuerdo con sus posibilidades e intereses de las iniciativas
conducentes al mantenimiento de la paz y la estabilidad mundiales,
promovidas y auspiciadas por las Naciones Unidas, a la par de una
participacin activa en la OSCE. Por ltimo, por cuanto al Norte de
frica, se afirma la intencin de impulsar en las relaciones bilaterales
y multilaterales en materia de defensa.
Una vez sealada de forma superficial cul es a grandes rasgos
tanto la situacin estratgica internacional, como las vinculaciones de
la democracia sobre la misma y haciendo particular mencin de
Espaa, es momento, pues, de volver al mbito jurdico-constitucional
propio al presente estudio.
B) CMO AFRONTAR CONSTITUCIONALMENTE LA PERTENENCIA

DE ESPAA A LA OTAN Y LAS MISIONES QUE POR ELLO
PUEDEN CORRESPONDER A LAS FUERZAS ARMADAS
ESPAOLAS?
Como se ha expuesto a lo largo de este captulo, el artculo octavo
de la ley de leyes es el que disciplina esencialmente la concepcin
constitucional de la seguridad del Estado espaol: lo querido por la
Constitucin es una efectiva seguridad del Estado democrtico.
Y desde este punto de vista, la pertenencia a entes internacionales
o supranacionales relativos a la defensa debe considerarse como una
opcin admisible adoptada por los poderes democrticos para
procurar de forma ms efectiva la seguridad de Espaa en el concierto
internacional. En este sentido, cabe recordar que en la Constitucin
espaola no se dispone la neutralidad como, sucede por ejemplo en el
caso de la ley de leyes de Austria1513. De ah que fue constitucional la
1513 Artculo 9 A:
federal, especialmente con vistas al mantenimiento y defensa de la neutralidad permanente.
Sobre la neutralidad austraca: CORNARU, Markus, Autriche: comment rester neutre
et devenir europen?, en Notes et tudes documentaires nmeros 5064-5065, diciembre de 1997
116
Libro segundo
integracin formal en la OTAN a travs de la va del artculo 94. 1 CE

en tanto se trataba de un tratado o convenio de carcter militar1514.
La decisin de entrada en la organizacin atlntica1515 se adopt por el
Congreso1516, durante el gobierno del Sr. Calvo Sotelo1517, tras las
reticencias de la presidencia del Sr. Surez. Ms tarde -en 1986-, a
resultas del cambio de posicin del PSOE, el mantenimiento en la
OTAN sera objeto de consulta en referndum en el que se decidi la
pertenencia, si bien mantenindose fuera de la estructura militar de la
organizacin. En noviembre de 1996, ya bajo el gobierno del Sr. Aznar,
se decidi la integracin en la estructura militar de la organizacin
atlntica con el respaldo de una resolucin del Congreso, esta vez con
amplias mayoras y sin referndum1518.
De este modo, en principio, la pertenencia a esta organizacin no
suscita dudas de constitucionalidad. Ahora bien, nuestra ley de leyes
exige la anteposicin de la seguridad del Estado espaol sobre otro
tipo de intereses y, de otra parte, la pertenencia a una organizacin
(1998), monogrfico dedicado a La dfense en Europe. Les adaptations de laprs guerre froide,
(dirigido por Patrice Buffotot), pgs. 35-44.
1514 Al respecto de la participacin en organizaciones internacionales por esta va, se
sigue CARDONA LLORENS, Jorge, La manifestacin del consentimiento del Estado para
obligarse internacionalmente por medio de tratados en la Constitucin espaola: balance de
diez aos de prctica internacional, en AA.VV, Diez aos de rgimen constitucional, (Enrique
lvarez Conde, coord.), Tecnos, Madrid, 1989, pgs. 299-312 y REMIRO BROTONS, Antonio,
La Constitucin y el Derecho Internacional, cit., ms tarde se atender la va del artculo 93
CE.
1515 Sobre la pertenencia de Espaa a la OTAN, entre otros, PARDO DE SANTAYANA,
Jos Ramn, Presente y futuro de la Alianza Atlntica y la OTAN, en Cuenta y Razn... cit.
pgs. 41 - 50. En particular, sobre los aspectos polticos AGERO, Felipe, Militares, Civiles y
democracia.... cit., pgs. 337 y ss. y OLMEDA GMEZ, Jos Antonio, La privatizacin del
deber militar: el servicio militar... cit. pgs. 138-140 y DE LUIS, Juan, Espagne:
leuropanisation de la politique de scurit, en Notes et tudes documentaires nmeros 50645065, diciembre de 1997 (1998), monogrfico dedicado a La dfense en Europe. Les adaptations de
laprs guerre froide, (dirigido por Patrice Buffotot), pgs. 71-89, en concreto, pgs. 77-79.
1516 La votacin en el Congreso fue decisiva, 186 votos a favor (UCD, CD, PNV, CIU y
UPN) y 146 en contra (PSOE, PCE, PSA, EE, IRC, PAR y UPC), con la ausencia del
representante de FN. En el Senado la votacin fue de 106 votos a favor, 60 en contra y una
abstencin.
1517 BOE DE 31 de mayo de 1982.
1518 La resolucin fue aprobada por 293 votos a favor (PP, PSOE, CIU, PNV y UV), con
23 en contra (IU, BNG, EA, Pilar Rahola (ex ERC) y, por error, la Ministra Loyola de Palacio).
117
Tesis doctoral
internacional llevada a cabo por la va del artculo 94 CE no supone un

menoscabo de las competencias de los poderes democrticos
espaoles para decidir o controlar el empleo de las FAS1519.
Desde la perspectiva de las finalidades constitucionales de las
FAS que es ahora el objeto de atencin, cabe sealar en primer lugar,
que la Alianza Atlntica est vinculada a los principios democrticos y
a los derechos y libertades del individuo1520, por lo que no se trata de
1519 En este sentido, cuando se aborde la cuestin de la decisin y control sobre la
fuerza militar se advertir esta posicin, que suscita diversos pareceres en la doctrina jurdica.
1520 Quien suscribe esta afirmacin no desconoce su carcter poltico ms que jurdico,
puesto que en este mbito lo jurdico queda en un plano ms secundario, por obra de la razn
de Estado. En todo caso, cabe poner de manifiesto la vinculacin a la democracia liberal de la
OTAN.
As, cabe sealar que el Tratado del Atlntico Norte, firmado en Washington el 4 de
abril de 1949 contiene diversas vinculaciones a la democracia liberal y a los derechos
individuales. As en su mismo Prembulo, en el que se afirma que los Estados Partes estn por
dicho tratado Resueltos a salvaguardar la libertad, su herencia comn y su civilizacin,
fundadas en los principios de democracia libertad individual y reinado del Derecho. Ya en su
articulado, en su artculo 2 se dispone que: Las Partes contribuirn al desenvolvimiento de las
relaciones internacionales pacficas y amistosas, robusteciendo sus instituciones libres y
asegurando una mejor comprensin de los principios sobre los que se fundan tales
instituciones, y desarrollando las condiciones propias para asegurar la estabilidad y el
bienestar.
De otra parte, en el recin aprobado Concepto Estratgico de 1999, en el primer punto
(punto 6) de su Parte I, puede leerse: El objetivo esencial y permanente de la Alianza,
expresado en el Tratado de Washington, consiste en salvaguardar la libertad y la seguridad de
todos sus miembros por medios polticos y militares. Sobre la base de los valores comunes que
constituyen la democracia, los derechos humanos y el imperio del derecho, la Alianza est
comprometida desde su creacin con la garanta de un orden pacfico, justo y duradero en
Europa.
En el punto 33 de su Parte III, puede leerse:
Mediante una prosecucin activa de la asociacin, de la cooperacin y el dilogo, la
Alianza representa una fuerza positiva en la promocin de la seguridad y de la estabilidad en
el conjunto de la regin euroatlntica mediante su poltica de apertura, trata de preservar la
paz, sostener y promover la democracia, contribuir a la prosperidad y el progreso y favorecer
una asociacin autntica con todos los pases euroatlnticos democrticos entre ellos. Esta
accin persigue el reforzamiento de la seguridad de todos, no excluye a nadie y contribuye a
superar las divisiones y los desacuerdos que podran dar lugar a inestabilidad y conflictos.
Ms tarde, punto 36, se afirma: En el marco del Acta fundacional OTAN-Rusia sobre
relaciones, cooperacin y seguridad mutuas, la OTAN y Rusia se han comprometido a
desarrollar sus relaciones sobre la base del inters comn, la reciprocidad y la transparencia,
con el fin de establecer en la regin euroatlntica una paz duradera y abierta a todos, sobre la base de los
principios de la democracia y de la seguridad cooperativa. Que es lo mismo que se afirma respecto
de las relaciones con Ucrania (punto 37).
Finalmente, en la conclusin (punto 65) se afirma:
118
Libro segundo
la garanta de una paz cualquiera, sino de la querida por la

Constitucin. Asimismo, en segundo lugar, es preciso tener en cuenta
que la pertenencia a la OTAN supone bsicamente el compromiso de
prestacin de mutua asistencia ante un ataque armado (artculo 3)1521.
Se conviene que toda accin militar contra un territorio de uno o
varios de los Estados parte1522 ser considerado como un ataque
El Concepto estratgico [] permite a una OTAN transformada contribuir a un
entorno de seguridad en evolucin, favoreciendo la seguridad y la estabilidad con la fuerza de
su compromiso compartido con la democracia y con la resolucin pacfica de controversias. En
un mundo incierto, sigue siendo necesaria una defensa eficaz, pero al reafirmar este
compromiso, la Alianza seguir tambin aprovechando plenamente todas las ocasiones de
ayudar a construir un continente sin divisiones promoviendo el ideal de una Europa entera y
libre.
Sobre la vinculacin de la OTAN a los principios democrticos, entre otros, se han
seguido diversos estudios publicados en OTAN Review (edicin web www. nato. com-), en
concreto, DONNELLY Chris, Defence transformation in the new democracies: A framework
for tackling the problem, en OTAN Review Webedition, n 1 enero de 1997, vol. 45, pgs. 15-19
y KIRSHIN Yuri, Ensuring military security in a democratic society, en OTAN Review
Webedition, n 1 enero de 1997, vol. 45, pgs. 22-28. Ambos trabajos centran especialmente la
atencin en el control democrtico supremaca civil sobre las fuerzas militares en los pases
componentes de la Alianza Atlntica, en particular, en los ltimos incorporados.
De otra parte, resulta tambin importante otra vertiente, la opinin pblica y la
publicidad de las decisiones de la Alianza Atlntica, sobre el particular, cabe remitirse a
BRUCE, Erika v.C., Nato's Public Opinion Seminar Indicates Continuing, but not
Unshakeable, Support, en OTAN Review webedition, n 2 abril de 1997, vol. 40, pgs. 1-8, en el
que se refleja el estado de aceptacin y conocimiento de las actividades de la organizacin en
aquella poca.
En Espaa, esta ltima vertiente del contenido democrtico de la Alianza se puso de
manifiesto por OEHLING, Hermann, en su Prlogo a AA.VV., La defensa de Espaa ante el siglo
XXI, cit. pgs. 13-34, en concreto, pgs. 33-34 con relacin al acuerdo de informacin peridica
a los ciudadanos de los pases miembros a base de recomendaciones a los Estados miembros.
1521 Art. 3: Con el fin de asegurar de manera ms eficaz el cumplimiento de los fines
del presente Tratado, las Partes, pronuncindose individual y conjuntamente de un modo
continuo y efectivo en favor del desenvolvimiento de sus propios medios y prestndose mutua
asistencia, mantendrn y acrecentarn su capacidad individual y colectiva de resistencia a un
ataque armado.
1522 Art. 6: Para la aplicacin del art. 5 se considera ataque armado contra una o varias
Partes: una accin militar contra el territorio en Europa o en Amrica del Norte, contra los
Departamentos franceses de Argelia, contra las fuerzas de ocupacin de cualquiera de las
Partes en Europa, contra las islas situadas en la jurisdiccin de una de las Partes en el Atlntico
al Norte del Trpico de Cncer o contra los navos o aeronaves de cualquiera de las Partes en
la misma regin.
El Protocolo sobre la adhesin de Grecia y Turqua del 22 de octubre de 1951 modific el
art. 6 como sigue:
Para la aplicacin del art. 5 se considera como ataque armado contra una o ms de las
partes un ataque armado:
119
Tesis doctoral
dirigido contra todas y, en consecuencia, [las Partes] convienen en que

si tal ataque se produce, cada una de ellas, en el ejercicio del derecho
de legtima defensa, individual o colectiva, reconocido por el art. 51 de
la Carta de las Naciones Unidas, asistir a la Parte o Partes atacadas
tomando individualmente, y de acuerdo con las otras, las medidas que
juzgue necesarias, comprendido el empleo de las fuerzas armadas,
para restablecer la seguridad en la regin del Atlntico Norte1523.
Rodrquez Villasante ha sostenido que cualquier agresin contra
el territorio de un pas aliado, poda interpretarse como un ataque a la
integridad territorial espaola que es la que tienen por misin
garantizar los Ejrcitos espaoles (art. 8 CE)1524. A mi juicio, no es
precisa esta interpretacin de la integridad territorial para admitir la
constitucionalidad de un hipottico empleo de las FAS para responder
a una agresin a un pas aliado. La Constitucin no excluye la
participacin en un sistema colectivo de defensa y, como se ha dicho,
es admisible para la ley de leyes que se optase por tal participacin, en
tanto que se justifica como algo positivo para la efectiva seguridad de
Espaa que es lo querido por el artculo 8. 1 CE. De ah que, las
I) contra el territorio de ellas en Europa del Norte, contra los Departamentos franceses
en Argelia, contra el territorio de Turqua o contra las islas colocadas bajo la jurisdiccin de
una de las partes en la regin del Atlntico Norte al Norte del Trpico de Cncer.
II) contra las fuerzas, navos o aeronaves de una de las partes que se encuentren sobre
esos territorios, as como en cualquier otra regin de Europa en la que las fuerzas de ocupacin
de las partes estn estacionadas en la fecha de entrada en vigor del Tratado o encontrndose
sobre el Mediterrneo en la regin del Tratado del Atlntico del Norte al norte del Trpico de
Cncer, o por encima de ste.
1523 Art. 5:
Las Partes convienen en que un ataque armado contra una o varias de ellas, ocurrido
en Europa o en Amrica del Norte, ser considerado como un ataque dirigido contra todas, y,
en consecuencia, convienen en que si tal ataque se produce, cada una de ellas, en el ejercicio
del derecho de legtima defensa, individual o colectiva, reconocido por el art. 51 de la Carta de
las Naciones Unidas, asistir a la Parte o Partes atacadas tomando individualmente, y de
acuerdo con las otras, las medidas que juzgue necesarias, comprendido el empleo de las
fuerzas armadas, para restablecer la seguridad en la regin del Atlntico Norte. Todo ataque
armado de esta naturaleza y todas las medidas tomadas en consecuencia sern puestas
inmediatamente en conocimiento del Consejo de Seguridad. Estas medidas acabarn cuando el
Consejo de Seguridad haya tomado las necesarias para restablecer y mantener la paz y la
seguridad internacionales.
1524 RODRIGUEZ - VILLASANTE Y PRIETO, Jos L., Problemtica del empleo del
personal militar en acciones fuera del territorio nacional... cit. pg. 190.
120
Libro segundo
consecuencias de la presencia en la OTAN, como lo es este

compromiso de mutua asistencia, en principio, no resulta contrario a
contenido constitucional alguno desde la perspectiva de las misiones
de las FAS.
No obstante, hay que sealar que nuestra ley de leyes no parece
estar adaptada para aceptar con holgura la misma evolucin de la
concepcin de la defensa que parece imperar en la actualidad. La
evolucin de las misiones encomendadas a instituciones de defensa
colectiva en un nuevo contexto internacional no tienen una cmoda
cabida en el actual texto de la norma suprema. En este sentido, por
cuanto a la participacin en la OTAN, sera aconsejable, aunque no
imprescindible, una reforma constitucional que adece nuestro
ordenamiento a esta evolucin, siempre, claro est, en el
entendimiento de que es ste el camino que quiere seguir la nacin
espaola, lo que as parece en virtud de las decisiones de quienes
democrticamente la representan.
En este orden, podran seguirse las lneas de la regulacin
constitucional alemana sobre el particular, la cual compatibiliza de
manera oportuna no pocas de las finalidades aludidas, paz,
democracia y derechos fundamentales y sistemas de defensa colectiva.
En la Ley Fundamental de Bonn se incluye tanto el establecimiento de
ideales pacficos con claras implicaciones jurdicas, cuanto la
posibilidad de la integracin en instituciones de defensa colectiva que
implique ciertas restricciones en su soberana, si bien, a la vez, no se
renuncia a la vocacin pacifista y a los intereses de la seguridad
propia1525.
1525 As, en la Ley Fundamental se recogen los ideales del logro de la paz (Prembulo) a
la vez que stos mismos parecen inspirar el resto de la regulacin (artculos 1. 2, 24, 26, 87 a).
Adems, se reconoce con claridad la vinculacin que existe entre el reconocimiento de los
derechos humanos con la paz en el mundo (artculo 1. 2). Asimismo, por causas conocidas, se
seala expresamente las finalidades netamente defensivas de las FAS (artculo 87 a. 1 La
Federacin dispondr fuerzas armadas con fines defensivos). Esta misma voluntad se
refuerza al contemplarse que Las fuerzas armadas solo podrn utilizarse con fines distintos
de los defensivos en los casos en que as lo disponga de modo expreso la presente Ley
Fundamental (artculo 87 a. 2). Ahora bien, estas declaraciones pacficas que no slo tienen
un mero alcance declarativo, quedan completadas con otros preceptos de la Ley Fundamental.
121
Tesis doctoral
C) EL PROCESO DE CONSTRUCCIN DE LA DEFENSA EUROPEA

Cuando se aborda la materia de la seguridad en Europa, no slo
cabe remitirse a una organizacin como la OTAN, sino que los
elementos internacionales son varios a la par de complejos. As, cabe
mencionar la Organizacin de Seguridad y Cooperacin Europea
(OSCE)1526. Sin embargo, sin perjuicio de sta, la atencin debe
centrase en el panorama relativo a la Unin Europea, es decir, a la
misma Unin Europea (UE), la Unin Europea Occidental y la
existencia del Eurocuerpo. Se trata, con la OTAN, de mbitos
diferentes que en un complejo proceso han tendido y tienden a la
convergencia hasta el momento presente, convergencia a la que se ha
denominado, bsicamente, identidad europea de defensa. La
compleja vinculacin de hecho entre unos y otros mbitos hace preciso
no estudiar la materia desde la sola perspectiva formal y jurdica. Para
mayor claridad se centra la atencin inicialmente respecto de la Unin
El artculo 24. 2 facilita sin duda la incorporacin alemana a instituciones de defensa colectiva.
Dicho precepto dispone que La Federacin podr ingresar, en orden a la preservacin de la
paz, en un sistema colectivo de seguridad recproca; a tal efecto la Federacin deber consentir
las restricciones en sus derechos de soberana que sean necesarias para generar y asegurar un
orden duradero de paz en Europa y entre los pueblos del mundo. Dicha disposicin reconoce
expresamente la posibilidad de participar en la existencia de instituciones supranacionales que
cuenten con competencias soberanas de defensa que no es el caso de la OTAN-, y an es ms,
lo hace sin dejar de orientar la finalidad pacfica de las mismas, con especial referencia a la
propia seguridad de la nacin en el contexto Europeo. De otra parte, las metas pacficas se
encuentran tambin expresamente canalizadas en el artculo 26 de la Ley Fundamental. El
mismo, en su apartado primero, viene a limitar una absoluta relativizacin de los ideales
pacficos: Son contrarias a la constitucin las acciones que puedan provocar la alteracin de la
convivencia pacfica de los pueblos y que se emprendan con tal propsito, especialmente el
emprender una guerra de agresin. La ley deber establecer su castigo.
1526 Esta organizacin estable es producto de la Conferencia sobre la Seguridad y la
Cooperacin en Europa (CSCE). Su documento de partida fue el Acta Final de Helsinki, de 1
de agosto de 1975, nacin a raz de la diplomacia sovitica para reconocer las fronteras tal y
como haban quedado dibujadas tras la Segunda Guerra Mundial. Para llegar a un acuerdo las
potencias occidentales pusieron como condicin la aceptacin por los soviticos de la inclusin
de los derechos humanos en las negociaciones, de modo que se lleg finalmente a un consenso
para cooperar en tres mbitos denominados cestos de cooperacin: seguridad y defensa,
economa y cuestiones humanitarias. Sobre la OSCE, entre otros, puede seguirse COTTI,
Flavio, The OSCE's increasing responsibilities in European security, en OTAN Review
webedition, (Revista de la OTAN), n 6, nov. 1996, vol. 44, pgs. 7- 12.
122
Libro segundo
Europea Occidental y el Eurocuerpo, para adentrarse ms tarde en la

evolucin seguida en el mbito de la Unin Europea, evolucin que
alcanza al mismo momento en el que se elabora el presente estudio.
a) La evolucin de la Unin Europea Occidental

Los precedentes de la identidad europea de seguridad y defensa
se remontan al perodo inmediatamente posterior a la Segunda Guerra
Mundial. El 4 de marzo de 1947 Francia y el Reino Unido firmaron el
Tratado de Dunquerque, una alianza bilateral de tipo clsico contra
Alemania, an definida en aquel momento como enemigo. Sin
embargo, pronto se advertira cul era el potencial enemigo: la URSS.
Como consecuencia, Francia, el Reino Unido y los pases del Benelux
crearon la Organizacin de Defensa de la Unin Occidental por medio
del Tratado de Bruselas del 17 de marzo de 1948 con el fin de la
legtima defensa colectiva. Poco ms tarde se creaba la OTAN en el
Tratado de Washington de 1949. En el ao 1952 se plantea en la
Repblica Federal de Alemania el rearme de las Fuerzas Armadas1527,
lo cual supuso una inquietud que impuls un excesivamente
ambicioso proyecto de la Comunidad Europea de Defensa1528 que
supona la prctica desaparicin de los Ejrcitos nacionales1529. Sin
1527 Iniciada por la Ley de 23 de Julio de 1955. As lo recuerda MARTNEZ SORIA,
Los instrumentos de la poltica exterior y de seguridad comn de la Unin Europea (PESC) y
la solucin de los conflictos internacionales. Un estudio crtico de la reforma de la PESC en el
Tratado de Amsterdam, en El nuevo orden jurdico internacional y la solucin de conflictos. La
clave del Mediterrneo, cit., texto mecanoscrito.
1528 Sobre la Comunidad Europea de Defensa, se sigue, bsicamente a EYMAR
ALONSO, Carlos, El Eurocuerpo y el futuro marco jurdico de la defensa en Europa, en
Revista Espaola de Derecho Militar, n 69, enero-junio de 1997, pgs. 171-192, en concreto, pgs.
173-181. Este autor remite sobre el tema en Espaa a PONS ALCOY, Juan Antonio, El sistema
europeo de defensa, Ministerio de Defensa, Secretara General Tcnica, Madrid, 1989 (donde se
incluyen los proyectos y el texto del tratado que no fue finalmente ratificado), as como a
GARCA ARIAS, Luis, La Comunidad Europea de Defensa, CPI, Madrid, 1952.
1529 La Comunidad Europea de Defensa tena su origen en el Tratado internacional de
27 de mayo de 1952, suscrito inicialmente por Francia, Alemania, Italia, Blgica, Luxemburgo y
los Pases Bajos. Un ao despus se ratificaba el Texto del Tratado por todos los pases excepto
Italia y Francia, finalmente en agosto de 1954, la Asamblea Nacional de este ltimo pas
rechaz la ratificacin. En este Tratado se pretenda llegar a una integracin tan completa
como fuera posible de todas las necesidades militares, a fin de garantizar la defensa de Europa
123
Tesis doctoral
embargo la negativa de Francia supuso acudir a medios mucho ms

laxos. Quiz, como sealase Garca Arias, la creacin de este Ejrcito
supranacional europeo resultase un paso demasiado rpido y
precipitado1530.
Los elementos estructurales de la Unin Europea Occidental1531
son el Pacto de Bruselas firmado el 17 de marzo de 1948 y los
Acuerdos de Pars de octubre de 1954, ao en el que pasara a formar
parte de la misma la Repblica Federal de Alemania que tambin
entraba en la OTAN1532. No se trataba, como la OTAN, de un estricto
pacto de defensa colectiva, sino que se extenda segn su propio ttulo
a un Tratado de colaboracin en materia econmica, social y cultural
y de legtima defensa colectiva. Una vez ms, hay que subrayar que
esta organizacin, no slo defensiva pero con ste componente, naci
en estrecha colaboracin especialmente con la OTAN. Se creaban Consejo de Ministros,
Asamblea, Comisariado y Tribunal de Justicia, los dos ltimos eran los mismos que los
previstos en el Tratado de la Comunidad del Carbn y del Acero de 18 de abril de 1951.
La pertenencia a la Comunidad supona la renuncia casi completa al ejercicio de
competencias soberanas sobre los Ejrcitos: reclutamiento, uniforme, formacin, reglamento
disciplinario, poltica de armamento y contratacin de material militar, incluso, se prevea la
posibilidad del empleo de una lengua auxiliar comn. As, slo se permita el reclutamiento
y mantenimiento de fuerzas nacionales en lmites bien estrechos (art. 10), el reclutamiento sera
efectuado por el Comisario. Se renunciaba al uniforme nacional, salvo las pequeas tropas
nacionales, se llevara un uniforme comn (art. 15). Tambin se negaba la elaboracin de
planes propios de formacin, tambin elaborados por el comisario sobre la doctrina de
Academias de la Comunidad (art. 74). Tambin se comprometan las Partes a redactar un
nico reglamento de disciplina general militar (art. 79), as como toda la elaboracin y
ejecucin de programas de armamento y material, aprovisionamiento e infraestructura
quedaban sometidos al Consejo de Ministros y al Comisariado (arts. 101-107).
1530 GARCA ARIAS, Luis, La comunidad Europea de Defensa, CPI, Madrid, pg.
177, as citado por EYMAR ALONSO, Carlos, El Eurocuerpo y el futuro marco jurdico de la
defensa en Europa, cit. pg. 177.
1531 Sobre la Unin Europea Occidental, por todos, ROBLES CARRILLO, Margarita A.
La Unin Europea Occidental y la cooperacin europea en materia de seguridad y defensa, McGraw
Hill, 1997, que es el punto de referencia que aqu se sigue, si bien se complementa con
CORRAL SUREZ, Margarita. Algunas consideraciones sobre la integracin de la UEO en
la Unin Europea, en Revista de Estudios Europeos, n 7, 1994, pgs. 15-30 y MAURY, JeanPierre, LUEO: quel rle pour demain?, en Notes et tudes documentaires nmeros 5064-5065,
diciembre de 1997 (1998), monogrfico dedicado a La dfense en Europe. Les adaptations de laprs
guerre froide, (dirigido por Patrice Buffotot), pgs. 243-250, as como todas las noticias de
prensa a las que se ir haciendo referencia.
1532 En efecto, la RFA acceda a la OTAN por Protocolo de 23 de octubre de 1954, y a la
Unin Europea Occidental por el Acta Final de Londres, 28 de septiembre - 3 octubre, de 1954.
124
Libro segundo
vinculada a los derechos y libertades y los principios democrticos1533.

Sin embargo, la organizacin quedara siempre oscurecida por la
OTAN, que era la que asuma por completo la seguridad en Europa
privando prcticamente de toda competencia a la Unin Europea
Occidental. Su nica y relativa importancia se deba a que de esta
organizacin formaba parte el Reino Unido, que hasta 1974 no pasara
a formar parte de la Comunidad Econmica Europea. La
incorporacin del Reino Unido a la Comunidad mermara ya todo
inters, que era poco, en la Unin Europea Occidental, que pasara a
un largo letargo1534. Como seala Robles, esta organizacin hasta los
aos ochenta no actu como pacto de legtima defensa, ni tampoco en
otras materias, todo ello, a su juicio, por una carencia total de
competencias1535.
El final de esta crisis tendra lugar con la atribucin de algunas
funciones a la organizacin, ello se debi a las disensiones de los
pases europeos con Estados Unidos y la Alianza Atlntica1536. No
obstante, estas discrepancias en modo alguno supusieron una quiebra
de la primaca de la OTAN. Esta revitalizacin se reforzara con la
entrada en la Unin Europea Occidental de Espaa y Portugal en
1533 As en el Prembulo del Tratado de Bruselas de 1948 se sealaba la voluntad de

afirmar los derechos fundamentales del hombre y la dignidad y el valor de la persona
humana [...] la confirmacin de la defensa de los principios democrticos, las libertades cvicas
e individuales, las tradiciones constitucionales y el respeto de la ley, que permiten formar un
patrimonio comn.
1534 Sobre la etapa desde la creacin hasta su revitalizacin en la dcada de los aos
ochenta, por todos, ROBLES CARRILLO, Margarita A. La Unin Europea Occidental... cit. pgs.
2-52.
1535 En concreto, ibidem, pgs. 34-35.
1536 Sobre esta etapa de relativa vitalizacin y sus causas, ibidem pgs. 53-91. A decir de
esta autora, la reactivacin se debi a tres causas:
- la prdida de credibilidad del compromiso norteamericano con la seguridad de
Europa,
- la imposibilidad de articular una cooperacin en la materia en las instituciones
comunitarias
- y el hecho que fuera la Unin Europea Occidental la nica organizacin ya existente
que agrupaba a los estados interesados en esta cooperacin.
125
Tesis doctoral
19881537, ms tarde, en 1995 se incorporara Grecia1538 y una larga lista

de pases pasaran a ser observadores1539, de modo que en la
actualidad, forman parte de esta organizacin nueve pases, todos
ellos miembros de la Unin Europea1540. Desde finales de los aos
ochenta, la Unin Europea Occidental ira vinculndose cada vez ms
con la Unin Europea.
Cabe hacer referencia a las misiones de Petesberg, encomendadas a
la Unin Europea Occidental que luego se institucionalizaran en el
marco de la Unin Europea1541. Martnez Soria nos recuerda que
Petersberg es una montaa cerca de Bonn, en cuya cima se encuentra
un hotel histrico en el que se reunieron en junio de 1992 los Jefes de
Estado de los Estados miembros de la Unin Europea Occidental y
acordaron extender determinadas operaciones de la organizacin a
zonas ms all de Europa, para alcanzar los siguientes objetivos:
operaciones humanitarias, de evacuacin, mantenimiento de la paz o
imposicin de la paz1542. Cuatro aos ms tarde, el 3 de junio de 1996
el Consejo Atlntico de Berln extendi las misiones de la OTAN de
forma similar1543. Estas nuevas misiones de gestin de crisis podan ser
realizadas bajo responsabilidad de la Unin Europea Occidental, pero
con medios colectivos de la OTAN, en determinadas circunstancias.
1537 Protocolo de adhesin de 14 de noviembre de 1988, en el mismo, se manifestaba el
carcter incompleto de una Europa integrada que no comprendiese la seguridad y la defensa
con una mayor cohesin. Este protocolo entr en vigor el 27 de marzo de 1990, (BOE de 8 de
mayo).
1538 Protocolo de 20 de noviembre de 1992,en vigor desde el 6 de marzo de 1995.
1539 Documento de 20 de noviembre de 1992, en vigor desde el 6 de marzo de 1995.
Estos pases que pasaron a ser observadores son: Dinamarca, Finlandia, Suecia, Irlanda y
Austria, as como diez Estados de la Europa del Este (Bulgaria, Repblica Checa, Repblica
Eslovaca, Estonia, Hungra, Letonia, Lituania, Polonia y Rumania).
1540 Se trata pues de Francia, el Reino Unido, Blgica, Holanda y Luxemburgo desde
1948, Alemania desde 1954, Espaa y Portugal desde 1988 y Grecia desde 1995.
1541 As, como luego se atiende, en el artculo 17. 2 del Tratado de Amsterdam.
1542 MARTNEZ SORIA, Los instrumentos de la poltica exterior y de seguridad
comn... cit.
1543 Comunicado de Prensa M-NAC (DM)-2 (96), 89, NATO public data service, de 13
de junio de 1996, citado por este autor. Tambin se sigue sobre el particular, ROBLES
CARRILLO, Margarita A. La Unin Europea Occidental... cit., pgs. 130-135.
126
Libro segundo
La importancia de la Unin Europea Occidental como

organizacin internacional es muy reducida1544, su protagonismo en el
conflicto de Bosnia se ha circunscrito a aspectos secundarios: control
del embargo en el Adritico (operacin combinada OTAN-UEO),1545
control de sanciones en el Danubio1546, asesoramiento de la polica
local de Mostar1547 y atencin de la situacin en Albania1548. Estas
ltimas dos acciones fueron fruto de la cooperacin entre la Unin
Europea y la Unin Europea Occidental1549. La intensificacin de la
cooperacin estas dos organizaciones, as como la OTAN, ha trado
como nicas consecuencias organizativas el traslado de la sede de la
Unin Europea Occidental de Londres a Bruselas, lo que facilita su
contacto con la OTAN y con la Unin Europea, y la creacin de la
unidad de planificacin de polticas y de alerta rpida de la Unin
Europea, de la que forma parte la Unin Europea Occidental. En la
actualidad Javier Solana Preside la organizacin.
b) El Eurocuerpo
El Eurocuerpo supone, sin duda, el componente ms desconocido
del marco de la defensa europea1550. Los ministros de defensa francs y
1544 Sobre la evolucin ms reciente, ROBLES CARRILLO, Margarita A. La Unin
Europea Occidental ... cit. pgs. 129-190 MARTNEZ SORIA, Los instrumentos de la poltica
exterior y de seguridad comn... cit. y CORRAL SUREZ, Margarita. Algunas
consideraciones sobre la integracin de la UEO... cit. pgs. 22-30.
1545 Acuerdos de 8.6.1993 de los Consejos de la Unin Europea Occidental y de la
OTAN, basados en la Resolucin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas UN Doc.
S/Res/820 (1993). Sobre el tema, desde la perspectiva espaola, Diez aos de participacin
espaola en misiones de paz, cit.
1546 Acuerdo del Consejo de Ministros de la Unin Europea Occidental de 5 de abril de
1993, dicha misin, a la que ya se hizo referencia con anterioridad, finaliz con la entrada en
vigor del Acuerdo de Paz de Dayton, de 14 de diciembre de 1995.
1547 El mandato finaliz el 15 de octubre de 1996.
1548 Decisin del Consejo de la Unin Europea Occidental de 2 de mayo de 1997.
1549 Decisin del Consejo de la Unin Europea Occidental de 22 de septiembre de 1998.
Accin comn de 20 de noviembre de 1993 (Ver, Diario Oficial UE, n L 286, y de 9.3.1999 Diario
Oficial n L 63.)
1550 Sobre el EuroEjrcito se ha seguido EYMAR ALONSO, Carlos, El Eurocuerpo y el
futuro marco jurdico de la defensa en Europa, cit. y, su evolucin ms reciente, PARDO DE
127
Tesis doctoral
alemn, el 22 de mayo de 1992 presentaron el llamado rapport la

Rochelle, en el cual se afirmaba la necesidad de que Europa dispusiese
de una capacidad militar propia. Siguiendo el dicho francs de que
ms vale un cuerpo sin cabeza, que una cabeza sin cuerpo1551, ante el
antiguo fracaso de la Comunidad Europea de Defensa, y la lentitud de
los progresos en materia de defensa en el seno de la Unin Europea,
decidieron la prctica resolucin de hecho de poner a trabajar
conjuntamente unidades militares de diversos pases europeos1552, sin
plantearse la naturaleza de esta decisin de hecho. Blgica se sumara
en mayo de 1993, y Espaa, por acuerdo del Consejo de ministros, el 1
de julio de 1994, tambin Luxemburgo aportara una compaa al
Eurocuerpo1553. En 1995 se produjo un acuerdo con el Comandante
Supremo Aliado en Europa de la OTAN para su empleo bajo mando
aliado1554 y el Eurocuerpo fue declarado operativo. Desde 1998 un
SANTAYANA Coloma, Jos R., El futuro de la seguridad y la defensa de Europa, cit. pgs.
73-74 y DE LUIS, Juan, Espagne: leuropanisation de la politique de scurit, cit. as como
por medios periodsticos a los que se har referencia oportuna. Respecto del mismo, pese a no
haber poder accedido, se tiene noticia del monogrfico dedicado en la revista Ejrcito. Revista
de las Armas y Servicios de enero de 1996, si bien la mayor parte de los estudios ah contenidos
son relativos a cuestiones propiamente militares, no de naturaleza jurdica.
1551 Frase pronunciada por ROVAN, Joseph, Das Eurokorps von der Vision zur
Wirklichkeit, en Eurokorps un Europische Einigung, Editionz Zeitgeschichte, as cit. por
EYMAR ALONSO, Carlos, El Eurocuerpo y el futuro marco jurdico de la defensa en
Europa, cit. pg. 177.
1552 Se trata de la calificacin de unidades subordinadas que componen el
EuroEjrcito, a saber: 1 Divisin Mecanizada belga de Saive, la 10 Divisin alemana de
Siegmaringen, la 1 Divisin blindada francesa de Baden Baden, la 10 Brigada de Infantera
Mecanizada de Crdoba, la Brigada franco alemana de Mulheim y el 42 regimiento francs de
transmisiones en Achern. (ver, ibidem, pgs. 172-173.)
Cabe adelantar que en su evolucin ms reciente, se han cifrado sus contingentes en
65.000 soldados y 645 carros de combate. Adems, en su Estado Mayor de Estrasburgo
trabajan 362 militares, a los que hay que aadir otros 600 del batalln del cuartel general. En
total, casi un millar de militares de cinco nacionalidades; entre ellos, 148 espaoles. As en
GONZLEZ, Miguel, entrevista al General Juan Ortuo Such (comandante del Eurocuerpo),
intitulada Lo habitual ser que el EuroEjrcito acte con la OTAN, en El Pas, de 15 de
noviembre.
1553 Segn DE LUIS, Juan, Espagne: leuropanisation de la politique de scurit, cit.
pg. 83.
1554 Estos datos se siguen de PARDO DE SANTAYANA Coloma, Jos R., El futuro de
la seguridad y la defensa de Europa, cit. pg. 74.
128
Libro segundo
espaol pas a la Comandancia Eurocuerpo en Estrasburgo1555. Con

Eymar hay que sealar que resulta casi indescifrable la naturaleza
jurdica del Eurocuerpo, pues no se trata de un Tratado Internacional
ni de una organizacin internacional, sino que se estructur como un
mero acuerdo intergubernamental1556. Pues bien, bajo este estatuto, el
Eurocuerpo, como a continuacin se manifiesta, ha sido imbricado en
el proceso de construccin europea en el marco de la Unin.
c) La evolucin de la defensa europea en el marco de la Unin

Europea hasta el Tratado de Amsterdam
Los precedentes de la identidad europea de seguridad y defensa
europea1557 se remontan a la frustrada intencin de crear la
Comunidad Europea de Defensa, a la que ya se ha hecho referencia.
Tras este fracaso, tres aos despus de la creacin de la Comunidad
Econmica Europea y del Euratom, volvi la voluntad poltica de
construccin europea. En los aos 1961 y 1962 el francs Christian
Fouchet elabor tres propuestas, conocidas con el nombre de Plan
Fouchet. Se pretenda por medio de un Tratado sobre la Unin de
Estados, que luego englobara a la Comunidad Econmica Europea,
una poltica exterior unificada, un fortalecimiento de la seguridad
1555 El general GONZLEZ, Miguel, entrevista al General Juan Ortuo Such
(comandante del Eurocuerpo), intitulada Lo habitual ser que el EuroEjrcito acte con la
OTAN, cit.
1556 l llega a calificarlo como una entidad internacional no identificada, ver,
EYMAR ALONSO, Carlos, El Eurocuerpo y el futuro marco jurdico de la defensa en
Europa, cit. pg. 180.
1557 Para la siguiente lectura de la evolucin de la poltica de seguridad y defensa en
Europa, se ha seguido, adems de los autores hasta ahora citados MOLINA DE LA HOZ,
Carlos F., Manual de derecho de la Comunidad Europea, Trivium, Madrid, 1994, en concreto, pgs.
851-856 y ss.; ABELLN HONRUBIA, Victoria y otros, Lecciones de Derecho Comunitario
Europeo, (3 ed.), Ariel, Barcelona, 1998, en concreto, pgs. 55-58 y 313 y ss. as como, con
relacin al Tratado de Amsterdam, en especial, AA.VV. El Tratado de Amsterdam de la Unin
Europea. Anlisis y comentarios, (Marcelino Oreja, dir., Francisco Fonseca, coord.), Mc Graw Hill,
Madrid, 1998, pgs. XIII-XIV, 8-12, ms concretamente, cabe subrayar en esta obra el anlisis
sistemtico de la segunda parte, todo el captulo 5 Una identidad exterior coherente y
creble, pgs. 279-378 (en concreto 359-378), as como, por ltimo, en la tercera parte,
dedicada a las perspectivas, el apartado 4 El marco de la seguridad en Europa, pgs. 713725. La evolucin ms reciente se ha seguido, como se ver, por medios periodsticos.
129
Tesis doctoral
contra cualquier agresin y a una coordinacin de las polticas de

defensa. Ms tarde, cuando renaciese la voluntad poltica en la cumbre
de la Haya de 1969, se adopt el informe Davignon por parte de varios
ministros de exteriores1558. En el mismo se afirma la necesidad de
poner en marcha una accin poltica comn, sin institucionalizar, pero
que permitiese mayores contactos e informacin de las relaciones
internacionales de cada Estado. En 1973 surgieron nuevos criterios
para la cooperacin poltica, aunque de Derecho internacional, no
supranacional de Derecho comunitario-, se dio el compromiso de no
fijar definitivamente posiciones sin una consulta previa. Poco ms
tarde, en 1974, se formul definitivamente la cooperacin poltica:
adoptar progresivamente posiciones comunes y poner en prctica
una diplomacia concertada en todos los mbitos de la poltica
internacional que afecten a los intereses de la Comunidad1559, pero no
haba estructuras permanentes para la armonizacin de una poltica
exterior comn. Habra que esperar a 1983, en Stuttgart para que la
seguridad, aunque en el mbito militar, entrase en el mbito de la
poltica exterior comn1560. Y esta poltica exterior comn se
institucionaliz coincidiendo con la entrada de Espaa en la
Comunidad Europea1561, por medio del Acta nica de 1986. En el Acta
nica (artculo 30) se estableca un rgimen de informacin y consulta
mutuas antes de adoptar posiciones definitivas de inters general y
susceptibles de una posicin europea comn, no obstante, persista
una ausencia total de poltica de defensa. Estos mecanismos de
consulta se mostraron frustrantes ante la crisis yugoslava, destacando
1558 Primer Informe de los Ministros de Asuntos Exteriores a los Jefes de Estado y de
Gobierno de los Estados miembros de la CEE, de 27 de Octubre de 1970.
1559 MOLINA DE LA HOZ, Carlos F., Manual de derecho de la Comunidad Europea, cit.,
pg. 851.
1560 Declaracin solemne sobre la Unin Europea de 19 de Junio de 1983 en Stuttgart.
sta es referida por MARTNEZ SORIA, Los instrumentos de la poltica exterior y de
seguridad comn... cit.
1561 Como ms tarde se atiende, la entrada de Espaa en la Comunidad Europea se
oper por la va del artculo 93 CE que exige una ley orgnica que autorizase la adhesin a las
comunidades, esta fue la Ley Orgnica 10/1985, de 2 de agosto.
130
Libro segundo
el reconocimiento de las repblicas de Eslovenia y Croacia por parte

de Alemania sin esperarse a posicin comn alguna.
Un nuevo paso decisivo lo supondra el Tratado de Maastricht de
1992. En su artculo 2, se sealaba entre los objetivos de la Unin
afirmar la identidad de la escena internacional, estableciendo una
poltica exterior y de seguridad comn, que incluya en el futuro, la
definicin de una poltica de defensa comn, que podr conducir, en
su momento, a una defensa comn. As pues, el Tratado de
Maastricht incorpor a la defensa militar por primera vez, si bien con
una frmula bien laxa. Se optaba as por una dinmica gradual y
etapista, tan propia a la construccin europea1562. Los instrumentos
eran los de la cooperacin sistemtica y la informacin mutua, a la
par de un procedimiento para alcanzar posiciones comunes. A juicio
de Molina, se trataba de un sistema descentralizado en confianza
poltica recproca, no obstante, poda ya hablarse de la
supranacionalidad en la materia1563. Las vinculaciones con la Unin
Europea Occidental ya eran claras, se poda recurrir a la misma, que
pasaba a constituir el brazo armado de la Unin1564, aunque bien dbil.
De forma significativa se incluan los trminos de la identidad
europea de defensa. En Maastrich se distingua la seguridad que
quedaba en el mbito de la poltica exterior, de la defensa militar,
vinculada a la Unin Europea Occidental1565. Esta parcela de la defensa
1562 As en el antiguo artculo J. 1 (Tratado de Maastricht):
1 La Unin y sus Estados miembros definirn y realizarn una poltica exterior y de
seguridad comn, que se regir por las disposiciones del presente ttulo y abarcar todos los
mbitos de la poltica exterior y de seguridad.
De otra parte, en el antiguo artculo J. 4 se sealaba que la aplicacin de la poltica
exterior y seguridad comn, tiene como uno de sus objetivos, la definicin y en el futuro de
una poltica de defensa comn y, en un tercer momento, de la defensa comn.
1563 MOLINA DE LA HOZ, Carlos F., Manual de derecho de la Comunidad Europea, cit.
pg. 853.
comn... cit.
1565 El artculo B qued desarrollado en el Ttulo V (Artculo J.4): Segn ste la Unin
Europea pide a la Unin Europea Occidental que forme parte integrante del desarrollo de la
UE, que elabore y ponga en prctica las decisiones y acciones de la UE en el mbito defensivo.
Al mismo tiempo se respetarn las obligaciones contenidas en el Tratado del Atlntico Norte y
131
Tesis doctoral
militar quedaba excluida de las acciones comunes, instrumento

esencial de la poltica exterior.
Resulta del todo relevante para el objeto de nuestro inters
sealar que la vinculacin con los principios democrticos y los
derechos fundamentales se hacan presentes desde un inicio en el
marco de la defensa de la Unin. As, en el artculo J. 1 (actual art. 11)
se delimitaban los mbitos de actuacin: la defensa de los valores
comunes, de los intereses fundamentales y de la independencia de la
Unin; el fortalecimiento de la seguridad de la Unin y de sus Estados
miembros; y el mantenimiento de la Paz y fortalecimiento de la
seguridad internacional, de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas, con los principios del Acta Final de Helsinki y con los
objetivos de la Carta que Pars; el fomento de la cooperacin
internacional; y el desarrollo y la consolidacin de la democracia y el
Estado de Derecho, as como el respeto de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales.
En la cumbre franco-alemana de Nuremberg se lanz, el 9 de
diciembre de 1996, un proyecto ms ambicioso. Alemania y Francia
pedan la insercin progresiva de la Unin Europea Occidental en la
Unin Europea1566 y varios pases apoyaron esta lnea en la
Conferencia Intergubernamental, pese a otros en contra1567. En julio de
1997, el Consejo de Ministros de la Unin Europea Occidental llevara
a cabo la Declaracin de la Unin Europea occidental sobre el papel
de la Unin Europea occidental y sus relaciones con la Unin Europea
se aclara que este artculo no es bice para la cooperacin entre dos o ms Estados en el marco
de la Unin Europea Occidental o de la OTAN.
1566 As, lo seala MARTNEZ SORIA, Los instrumentos de la poltica exterior y de
seguridad comn... cit.
1567 Sobre la conferencia intergubernamental de 1996, en materia de defensa, en
especial ROBLES CARRILLO, Margarita A. La Unin Europea Occidental ... cit. pg. 176-191 y
AA.VV. El Tratado de Amsterdam ... cit. pgs. 362-368. La Conferencia Intergubernamental
debera fijar un plan por etapas y con fechas concretas. Espaa, Italia, Blgica y Luxemburgo
apoyaron el plan franco-alemn; en cambio el Reino Unido, Austria, Suecia, Dinamarca y
Finlandia se opusieron
132
Libro segundo
y la Alianza Atlntica1568, donde afirmaba que la Unin Europea

Occidental era parte integrante del desarrollo de la Unin y del
desarrollo de la Identidad Europea de Defensa.
Ms tarde, en el tratado de Amsterdam la defensa pasaba a
ocupar un gran inters1569, el Ttulo V del Tratado de la Unin iba a
sufrir una importante reforma. Con el Tratado de Amsterdam se
funde la poltica de seguridad y la de defensa que haban sido
escindidas en el Tratado de Maastrich1570. No se vara la naturaleza
internacional no comunitaria- de la cooperacin intergubernamental
en este rea, sino que se perfila con mayor rigor jurdico y se
intensifica. Se preservan las relaciones internacionales particulares a la
par de desarrollar una poltica comn. Tambin, se creaba un
Secretario general del Consejo, que en los distintos medios se
denominara Mr. PESC (art. 26)1571 que haba de ejercer numerosas
funciones polticas, diplomticas y, tal vez, tambin ejecutivas, como,
por ejemplo, organizar los contingentes armados al servicio de las
Naciones Unidas. Respecto de la relacin de la Unin Europea con la
Unin Europea Occidental, en el Tratado de Amsterdam esta ltima
organizacin pasa a considerarse parte integrante del desarrollo de la
Unin, que haba de proporcionar a la Unin Europea el acceso a una
capacidad operativa, que elabore y ponga en prctica las decisiones y
acciones de esta organizacin en el mbito defensivo. La Unin
1568 Declaracin n 30 al Tratado de Maastricht. adoptada por el Consejo de Ministros
de la Unin Europea Occidental el 22 de julio de 1997.
1569 En especial, sobre el Tratado de Amsterdam y la seguridad y la defensa, AA.VV. El
Tratado de Amsterdam, cit. 359-378.
1570 Artculo J.7 (actual art. 17):
1. La poltica exterior y de seguridad comn abarcar todas las cuestiones relativas a la
seguridad de la Unin, incluida la definicin progresiva de una poltica de defensa comn, de
conformidad con el prrafo segundo, que podra conducir a una defensa comn si as lo
decidiera el Consejo Europeo. En tal caso, recomendar a los Estados miembros la adopcin de
esa decisin de conformidad con sus respectivas normas constitucionales.
1571 Artculo J.16(actual art. 26):
El Secretario General del Consejo, Alto Representante de la poltica exterior y de
seguridad comn, asistir al Consejo en cuestiones propias del mbito de la poltica exterior y
de seguridad comn, en particular contribuyendo a la formulacin, preparacin y puesta en
prctica de las decisiones polticas y, cuando proceda, en nombre del Consejo y a peticin de la
Presidencia, dirigiendo el dilogo poltico con terceros.
133
Tesis doctoral
Europea, en consecuencia, sealaba el necesario fomento de relaciones

institucionales ms estrechas con la Unin Europea Occidental con
vistas a la posibilidad de la integracin de la misma en la Unin
Europea, si as lo decidiera el Consejo Europeo. Al mismo tiempo se
insiste en el respeto de las obligaciones contenidas en el Tratado del
Atlntico Norte y se aclara que este artculo no es bice para la
cooperacin entre dos o ms Estados en el marco de la Unin Europea
Occidental o de la OTAN1572. Del mismo modo, como ya se adelant,
1 [] La Unin Europea Occidental (UEO) es parte integrante del desarrollo de la
Unin y proporciona a la Unin el acceso a una capacidad operativa especialmente en el
contexto del apartado 2. La UEO secunda a la Unin en la definicin de los aspectos de
defensa de la poltica exterior y de seguridad comn tal como se establecen en el presente
artculo. La Unin, en consecuencia, fomentar relaciones institucionales ms estrechas con la
Unin Europea Occidental con vistas a la posibilidad de la integracin de esta organizacin en
la Unin, si as lo decidiera el Consejo Europeo. En tal caso, recomendar a los Estados
miembros la adopcin de esa decisin de conformidad con sus respectivas normas
constitucionales.
La poltica de la Unin con arreglo al presente artculo no afectar al carcter especfico
de la poltica de seguridad y de defensa de determinados Estados miembros, respetar las
obligaciones derivadas del Tratado del Atlntico Norte para determinados Estados miembros
que consideran que su defensa comn se realiza dentro de la Organizacin del Tratado del
Atlntico Norte (OTAN) y ser compatible con la poltica comn de seguridad y de defensa
establecida en dicho marco.
La definicin progresiva de una poltica de defensa comn estar respaldada, segn
consideren adecuado los Estados miembros, por la cooperacin entre s en el sector del
armamento.
2. Las cuestiones a que se refiere el presente artculo incluirn misiones humanitarias y
de rescate, misiones de mantenimiento de la paz y misiones en las que intervengan fuerzas de
combate para la gestin de crisis, incluidas las misiones de restablecimiento de la paz.
3. La Unin recurrir a la UEO para que elabore y ponga en prctica las decisiones y
acciones de la Unin que tengan repercusiones en el mbito de la defensa.
La competencia del Consejo Europeo para establecer orientaciones de acuerdo con el
artculo 13 regir tambin respecto a la UEO en aquellos asuntos en los que la Unin recurra a
la UEO.
Cuando la Unin recurra a la UEO para que elabore y ponga en prctica decisiones de la
Unin relativas a las misiones a que se refiere el apartado 2, todos los Estados miembros de la
Unin tendrn derecho a participar plenamente en dichas misiones. El Consejo, de comn
acuerdo con las instituciones de la UEO, adoptar las modalidades prcticas necesarias que
permitan a todos los Estados miembros que contribuyan a dichas misiones participar
plenamente y en pie de igualdad en la planificacin y adopcin de decisiones en la UEO.
Las decisiones a que se refiere el presente apartado que tengan repercusiones en el
mbito de la defensa se adoptarn sin perjuicio de las polticas y obligaciones a que se refiere
el prrafo tercero del apartado 1.
4. Las disposiciones del presente artculo no sern bice al desarrollo de una
cooperacin reforzada entre dos o varios Estados miembros en el plano bilateral, en el marco
134
Libro segundo
en el Tratado de Amsterdam se institucionalizaran las misiones

humanitarias y de paz, fuera de las fronteras, esto es, las misiones
Petesberg1573.
Dado que se sigue partiendo del Derecho internacional y no del
comunitario, se exige la unanimidad, sin embargo, se da una
relajacin de sta por el procedimiento de abstencin constructiva,
por el que todo Estado miembro que haga una declaracin formal en
tal sentido no estar obligado a aplicar una decisin en particular, si
bien tendr que admitir que la decisin comprometa a la Unin1574. Y
como recuerda Martnez Soria, se consagra el carcter sacrosanto del
inters vital de los Estados miembros, al establecerse un
denominado freno de emergencia, que permite a cualquier Estado
miembro oponerse a la adopcin de una decisin por razones
importantes y declaradas de poltica nacional1575.
La Poltica Exterior de la Unin Europea se basa, como subrayase
Wolfgang Ischinger, el Secretario de Estado del Ministerio de Asuntos
Exteriores de Alemania, en los siguientes tres pilares: Mucha
Diplomacia, suficiente ayuda econmica y pocos soldados 1576. Los
instrumentos son: acciones comunes frente a situaciones especficas1577;
posiciones comunes, con relacin a un Estado tercero o en una
conferencia internacional1578; las declaraciones ms flexibles sobre el
mismo objeto anterior y, por ltimo, la definicin de estrategias
comunes. El empleo de estos instrumentos ha sido calificado, hasta el
de la UEO y de la Alianza Atlntica, siempre que esta cooperacin no contravenga ni
obstaculice la que se contempla en el presente ttulo.
5. Con vistas a promover los objetivos del presente artculo, las disposiciones del
presente artculo se revisarn de acuerdo con el artculo 48.
2. Las cuestiones a que se refiere el presente artculo incluirn misiones humanitarias y
de rescate, misiones de mantenimiento de la paz y misiones en las que intervengan fuerzas de
combate para la gestin de crisis, incluidas las misiones de restablecimiento de la paz.
1574 As, ver, Artculo J. 13 (actual artculo 23. 1).
comn... cit.
1576 Citado en ob. cit.
1577 Art. 14 TUE.
1578 Artculo 15 TUE.
135
Tesis doctoral
momento de decepcionante, frente a los instrumentos econmicos del

todo centrales en la accin exterior comn1579.
d) La evolucin ms reciente
La materia ha sido objeto hasta el presente importantes pasos
mayormente fcticos que jurdicos. A finales de 1998, Francia e
Inglaterra dieron un fuerte impulso a la defensa en el marco de la
Unin Europea en un compromiso bilateral en Saint-Malo1580. Ah se
convino una doble fidelidad a la Unin Europea y a la OTAN desde la
dualidad britnica (cierta autonoma para Europa siempre en el marco
de la OTAN) y la posicin francesa (una clara apuesta por la
integracin de la UEO en la UE). La guerra de Kosovo dara nuevos
visos a la defensa europea. En el cincuenta aniversario de la OTAN,
esta doble fidelidad se constatara por el respaldo de la Alianza
Atlntica a la identidad europea de defensa1581. Das despus, el 1 de
mayo de 1999 entraba en vigor el Tratado de Amsterdam1582. En
consecuencia haba de nombrarse el puesto de Secretario general del
Consejo (Mr. PESC) que pasaba a ocupar el exmandatario de la
1579 Un seguimiento exhaustivo de todas y cada una de las acciones, decisiones y
posiciones, lo ha realizado, hasta mayo de 1999, MARTNEZ SORIA, Los instrumentos de la
poltica exterior y de seguridad comn... cit. De otra parte, desde la perspectiva econmica este
autor facilita los siguientes datos: la Comunidad Europea y sus Estados miembros suministran
hoy en da ms de la mitad de los fondos para la ayuda internacional al desarrollo y ms del
50% de la ayuda humanitaria mundial. Financian un tercio de la ayuda mundial a Oriente
Medio (50% para los territorios palestinos), cerca del 60% a Rusia y a las Repblicas surgidas
de la antigua Unin Sovitica y el 40% del esfuerzo de reconstruccin en Bosnia-Herzegovina
los datos en el Informe General de la UE 1998, punto 776 a 789.
1580 Al respecto, se sigue BARBERA, Jos L. Pars y Londres acuerdan colaborar en el
diseo de una defensa europea, en El Pas, 4 de diciembre de 1998 y, del mismo periodista,
Blair califica de histrico el acuerdo con Francia para una defensa comn europea, en El
Pas, 5 de diciembre.
1581 As, son muchas las referencias a la identidad europea de defensa en el documento
del nuevo concepto estratgico de la OTAN, al que ya se aludi con anterioridad. Las
referencias ms interesantes se contienen en los puntos 17, 18, 27 y 30. Las lneas son las de
indicar una lnea de mayor independencia en la defensa europea, alentar los logros habidos, y
destacar que La seguridad de Europa y la de Amrica del Norte son indivisibles (punto 27).
1582 As tras la ltima ratificacin de la Repblica de Francia, Declaracin de Prensa de
la Comisin Europea de 28 de Abril de 1999.
136
Libro segundo
OTAN Javier Solana. A la vez, esta misma persona sera designada

para ejercer la Presidencia de Unin Europea Occidental, al coincidir
con la terminacin del mandato anterior en noviembre de 1999. Las
vas de hecho denotaban una clara convergencia.
Con motivo de la Cumbre finlandesa de Tampere, en julio de
1999, de un lado el Presidente francs y el canciller alemn hicieron
pblica una carta sobre la necesidad de impulsar la poltica de
defensa1583. De otro lado, Italia y Gran Bretaa tambin lanzaban una
iniciativa de defensa europea, reservndose el control soberano,
subrayando una necesaria capacidad militar europea y reduciendo la
dependencia de Estados Unidos en la defensa del viejo continente1584.
La nueva lnea en defensa sera la de dotar de una reducida estructura
militar a la Unin Europea para reaccionar ante crisis como la del
Kosovo y sta tendra por base al EuroEjrcito, aquel hbrido al que
tambin se ha hecho referencia. A finales de octubre, Espaa asumira
un relativo protagonismo en materia de defensa europea
conjuntamente con Francia, a resultas de los contactos bilaterales de
los dos pases1585. En tales contactos se abog por una estructura
militar en la Unin Europea que se habra de materializar en un
Comit Poltico y de Seguridad, de embajadores permanentes, cuya
presidencia recayera en Mr. PESC, responsable de la direccin
poltica y estratgica de la identidad europea de defensa. Asimismo,
se apostaba por la creacin de un Estado Mayor, en el que estuvieran
representados los jefes de Estado Mayor de la Defensa de la Unin
Europea y, en tercer lugar, por un Cuartel General europeo,
responsable de planear y conducir las operaciones militares. De otro
lado, Espaa lanzara la propuesta de institucionalizar las reuniones
1583 Se hace referencia a la misma, sin describir su contenido, en GONZLEZ Miguel,
Espaa y Francia abogan por dotar a la UE de una reducida estructura militar, en El Pas, de
26 de octubre.
1584 As se sigue de Italia y el Reino Unido lanzan una iniciativa de defensa europea,
noticia a cargo de L. G. en El Pas, de 21 de julio.
1585 Al respecto, GONZLEZ Miguel, Espaa y Francia abogan por dotar a la UE de
una reducida estructura militar, cit.
137
Tesis doctoral
de ministros de Defensa europeos en el marco de la Unin Europea1586.

Ahora bien, todos estos avances propuestos, en principio se limitaban
a las misiones de mantenimiento o imposicin de la paz, pero no a la
defensa colectiva, que por un futuro bastante largo seguir en manos
de la OTAN, como record el presidente de la Comisin de
Exteriores del Congreso, Javier Ruprez1587.
En noviembre de 1999, en una histrica reunin conjunta de los
ministros de exteriores y defensa de la Unin no institucional- creci
el consenso para dotar a la misma de una Fuerza de Reaccin Rpida
Europea1588. En este mismo mes un punto nuevo se aadira a esta
evolucin reciente: los aliados de la OTAN no integrados en la Unin
Europea (Turqua, Polonia, Repblica Checa, Islandia y Noruega)
exigieron participar en esta estructura militar1589. Ello se corresponda
con una posicin norteamericana que exiga no debilitar a la OTAN en
el marco de la seguridad Europea. Ddesde filas norteamericanas se
advirti que esta fuerza de intervencin no es crear un Ejrcito
europeo nico e independiente, sino que estn creando una fuerza
adicional que actuar bajo rdenes europeas si la Alianza no quiere
comprometerse militarmente1590. Das ms tarde Solana anunciaba
que esta fuerza de intervencin rpida tendra por base el EuroEjrcito
que calificaba como embrin del futuro Ejrcito europeo. En el
mismo, habran de incorporarse todos los pases de la Unin Europea.
En diciembre de 1999 se determinaron los contingentes que
formaran parte de esta fuerza de intervencin, el EuroEjrcito, que
1586 Ver, GONZLEZ, Migue, Aznar propone que la UE se dote de un Consejo de

Ministros de Defensa. Espaa pide un plan de convergencia militar, en El Pas, 28 de octubre.
1587 As, en GONZLEZ Miguel, Espaa y Francia abogan por dotar a la UE de una
reducida estructura militar, cit.
1588 OPPENHEIMER, W Crece el consenso en la Unin Europea para crear una fuerza
militar de intervencin rpida, en El Pas, 16 de diciembre.
1589 ENGUIX, Salvador, Los pases aliados no miembros de la UE exigen participar en
la defensa europea, en El Pas, 16 de diciembre.
1590 Declaraciones del secretario de Estado adjunto norteamericano, Strobe Talbott,
recogidas en ENGUIX, Salvador, Los pases aliados no miembros de la UE exigen participar
en la defensa europea, cit.
138
Libro segundo
habra de estar operativo en el ao 20031591. Asimismo, se decidi

definitivamente la estructura que propusiesen inicialmente Francia y
Espaa (Comit, Estado Mayor, Presidencia del Comit y Cuartel
General). Todo ello se decida en el Consejo Europeo de Finlandia
celebrado en este mes, se asuma que esta fuerza de intervencin
rpida no actuara slo en el mbito territorial de los Estados
miembros. Se dejaba para el siguiente semestre si la direccin del
Comit haba de corresponder a Mr. PESC, solucin que no cuenta
con el consenso por la oposicin de Irlanda y Holanda1592 frente a los
pases de peso en la materia como Alemania, Francia y Espaa.
Adems Italianos y Holandeses plantearon la necesidad de reformar el
Tratado de la Unin para dar cabida al Eurocuerpo y su estructura
orgnica, cosa queque la mayora no estima necesario1593. De otra
parte, pases neutrales como Irlanda, Suecia, Finlandia y Austria,
insistieron en que no se trataba de un Ejrcito europeo, sino de una
fuerza europea para misiones de paz1594. A la vez, pese a
manifestaciones en el sentido de que todo el proceso de defensa no se
lleva en modo alguno de espaldas a los Estados Unidos y la OTAN,
los recelos son claros, y el Secretario General de esta organizacin no
ha dudado en calificar de tigre de papel la actual capacidad de
respuesta militar de la Unin Europea y se insisti que la OTAN
seguir siendo la piedra angular de la defensa europea1595.
1591 El mismo se decidi que se formara por un nmero entre 40.000 y 50.000 hombres
(15 brigadas) con personal militar de los Ejrcitos de los Quince. As en GONZLEZ, Miguel,
entrevista al General Juan Ortuo Such (comandante del Eurocuerpo), intitulada Lo habitual
ser que el EuroEjrcito acte con la OTAN, cit., tambin en ENGUIX, Salvador, Consejo
Europeo en Finlandia. Los Quince acuerdan crear una fuerza militar de accin rpida
operativa en el 2003, en El Pas, de 11 de diciembre.
1592 As se menciona en ENGUIX, Salvador, Consejo Europeo en Finlandia. Los
Quince acuerdan crear una fuerza militar de accin rpida operativa en el 2003, cit.
1593 Idem.
1594 Idem.
1595 Declaraciones del Secretario general de la OTAN, George Robertson recogidas en
SNCHEZ, Pablo, La capacidad de respuesta militar, un tigre de papel, en El Pas, de 3 de
diciembre.
139
Tesis doctoral
Como se ha observado, la defensa militar en Europa se ha

construido y sigue hacindolo- a partir de focos de diversa
naturaleza convergentes hacia un mismo fin.
D) LAS FINALIDADES CONSTITUCIONALES DE LAS FUERZAS

ARMADAS Y LA DEFENSA EN EUROPA
a) La situacin actual no plantea excesivos problemas constitucionales
Se ha considerado con anterioridad que la pertenencia del Estado
espaol a la OTAN no contrara la Constitucin, en concreto, respecto
de las finalidades constitucionales de las FAS que ahora ocupan.
Tambin se ha sealado para este caso que, si tal participacin
menoscabase las finalidades para las que pueden emplearse los
Ejrcitos espaoles, habra de primar la Constitucin, en tanto en
cuanto la integracin en esta organizacin se llev a cabo por la va del
artculo 94 CE. Sin embargo, la cuestin puede plantear mayores
dudas cuando se trata de la Unin Europea, puesto que el panorama
jurdico constitucional es bien diverso. La pertenencia a la Unin se
produjo por la va del artculo 93 CE1596, que implica la atribucin del
ejercicio de competencias soberanas.
El estado actual del proceso de evolucin de la defensa europea
no induce en modo alguno a pensar que pueda plantearse un conflicto
entre las misiones para las que las FAS espaolas pueden ser
constitucionalmente empleadas y las misiones para las que pueden ser
destinadas unidades espaolas en el marco del EuroEjrcito. Las
acciones humanitarias o de paz, incluso del tipo de las acciones blicas
1596 Artculo 93 CE: Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de
tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno,
segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas
de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin. Como se seal
con anterioridad, esta autorizacin se llev a cabo por medio de la Ley Orgnica 10/1985, de 2
de agosto.
140
Libro segundo
como el caso de la guerra con Serbia -que son las misiones para las que
parece destinado en el futuro el EuroEjrcito- son admisibles
constitucionalmente tal y como aqu se ha postulado. Asimismo, a la
altura en la que actualmente nos encontramos en el proceso de
construccin de la seguridad y defensa europea, tal y como se ha
constatado, se sigue partiendo del Derecho internacional, y por tanto,
del principio de unanimidad, sin perjuicio de que ya se den las
primeras formas de relajacin del mismo.
En consecuencia, sera bien sencillo dar carpetazo a esta materia
dando una solucin para los prximos aos: no hay conflicto
constitucional. Sin embargo, la evolucin de la Unin Europea tiene
horizontes mucho ms lejanos en materia de defensa. La Comunidad
Europea de Defensa frustrada hace cinco dcadas delata que, sin
duda, se puede ir mucho ms all en materia de defensa militar
Europea que la situacin actual. De ah que sea preciso detenerse con
mayor profundidad en la cuestin consistente en si la pertenencia a la
Unin puede plantear un conflicto constitucional respecto de las
misiones de las FAS.
b) El lmite en la cesin del ejercicio de competencias a la Unin

Europea reside en la preservacin del principio democrtico
Para ello, es preciso situar el alcance del artculo 93 CE por el que
Espaa se integr en la Comunidad Europea1597. Espaa cedi el
ejercicio de competencias soberanas a favor de las instituciones
comunitarias, y como seala Mangas Martn, en esos mbitos cedidos
1597 Sobre el tema, MANGAS MARTN, Araceli, La Constitucin y el Derecho

comunitario, cit. pg. 182, este es el trabajo que aqu se sigue, si bien, esta autora dedica a la
materia un estudio ms amplio en Derecho Comunitario europeo y Derecho espaol, (2 ed.),
Tecnos, Madrid, 1987. Tambin se siguen, JUSTE RUIZ, Jos, La aplicacin del Derecho
comunitario europeo y la Constitucin espaola de 1978, en AA.VV, Diez aos de rgimen
constitucional, cit. pgs. 273-298, en concreto, pgs. 280 y ss. y, en especial, ALEZ CORRAL,
BENITO, Soberana constitucional e integracin europea , en Fundamentos, cit. pgs. 503-555,
en concreto, pgs. 528-555.
141
Tesis doctoral
ya no regir la Constitucin1598. Ahora bien, de una parte cabe

recordar que se trata de una cesin del ejercicio de las competencias, es
decir, el titular de la misma sigue siendo el Estado espaol. La propia
naturaleza de la materia de defensa militar implica unos lmites a la
hora de llevar a cabo esta cesin. No todas las competencias del
Estado tienen la misma naturaleza a la hora de la posible atribucin de
su ejercicio a una organizacin o institucin internacional (art. 93.
CE). La tenencia y el empleo de la fuerza militar se sita en el ncleo
duro del propio concepto de la soberana de un Estado desde su inicial
concepcin de Bodino y ms tarde por Hobbes, segn se vi. Para
Kelsen el elemento definitorio del Estado era la concentracin de la
fuerza coercitiva que l monopolizaba. El artculo 93 CE al hacer
referencia a la atribucin del ejercicio implica la reserva por el
Estado de la titularidad de la competencia.
En esta direccin, Mangas Martn o Muoz Machado, no han
dudado en afirmar que se dan lmites constitucionales a esta cesin de
competencias, la Constitucin espaola no permite una atribucin
incontrolada ni una atribucin ilimitada de competencias que
pudieran poner en peligro la perviviencia de Espaa como Estado
democrtico, soberano e independiente [] Los lmites, muy difciles
de franquear en la vigente Constitucin, se encontraran en una
atribucin del ejercicio de la soberana que pusiera en peligro la
previvencia de la propia Constitucin y del Estado mismo, afectando a
sus elementos esenciales1599. Por su parte Alez Corral seala que
nuestra Constitucin a favor de la integracin supranacional ha
tenido como horizonte la conservacin de la soberana del
1598 MANGAS MARTN, Araceli, La Constitucin y el Derecho comunitario, cit. pg.

182.
1599 MANGAS MARTN, Araceli, La Constitucin y el Derecho comunitario, cit. pg.
184, quien al hacer esta afirmacin seala que esta posicin la mantuvo hace tiempo MUOZ
MACHADO, Santiago, El Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea, Madrid, 1986, pgs.
264 y ss. (as cit, en la nota a pie n 7). Ms recientemente, de este autor, puede seguirse
MUOZ MACHADO, Santiago, La Unin Europea y las mutaciones del Estado, Alianza, Madrid,
1993.
142
Libro segundo
ordenamiento jurdico1600. Ahora bien, lo que se debe conservar no es un

mnimo de competencias para preservar la estatalidad de Espaa, sino para
garantizar una soberana entendida como principio democrtico y derechos
fundamentales1601.
La solucin a un posible conflicto ha de decantarse en la
actualidad a favor de la Constitucin espaola y los criterios de
admisibilidad de las misiones para las que pueden ser empleadas las
FAS. Esta posicin va en la lnea de entendimiento que desde un inicio
aqu se ha expuesto. En especial, el artculo 8. 1 CE sita en primer
trmino que la seguridad del Estado constitucional espaol y el
empleo que se haga de nuestros Ejrcitos no puede menoscabar esta
finalidad esencial, aunque se trate del marco de la Unin Europea en
el que se est cediendo el ejercicio de competencias soberanas en
materia de defensa.
c) Es precisa una reforma constitucional?

Pero cabe incluso ir algo ms all, puesto que el ejemplo pretrito
de la Comunidad Europea de Defensa en el que los Estados perdan
casi por completo su soberana en materia de FAS es un horizonte,
quiz no muy lejano que habra de suponer el replanteamiento de esta
cuestin. Como ya se ha sealado respecto de la OTAN, nuestra ley de
leyes no estaba pensada para recoger con holgura la redefinicin de la
1600 ALEZ CORRAL, BENITO, Soberana constitucional e integracin europea, cit.
pg. 541.
1601 En este sentido, tambin, ALEZ CORRAL, BENITO, Soberana constitucional e
integracin europea, cit. pg. 546 afirma que no se han reservado a los poderes pblicos
nacionales ni un mnimo ni un tipo cualificado de competencias constituidas que
necesariamente haya de asumir stos por estar ntimamente ligadas a la existencia de la
unidad poltica Estado, aunque slo sea porque la Constitucin espaola no ampara ningn
concepto histrico poltico de Estado. Por ello, el Estado al que se refiere la norma
fundamental ha de identificarse con el ordenamiento jurdico mismo y con la configuracin de
los procedimientos de creacin normativa que en cada momento concreto haya realizado el
poder constituyente (constituido). Cuestin distinta es que por exigencias del principio
democrtico [] el trasvase de un determinado volumen o tipo de competencias pueda
suponer un atentado contra este contenido material, especialmente protegido por la norma
fundamental, y se haga necesario acudir al cauce agravado de la reforma constitucional para
poder efectuarlo.
143
Tesis doctoral
defensa operada en los ltimos tiempos. Sin embargo, dado que se

trata de una organizacin internacional a la que no se ha cedido el
ejercicio de competencias soberanas -ex art. 94 CE-, se afirm que no
era imprescindible, sino aconsejable, una reforma constitucional. A mi
juicio, cuando la evolucin de la defensa europea alcance una entidad
semejante a la que supona la Comunidad Europea de Defensa, lo cual
habra de operarse por medio de una reforma de los tratados
constitutivos de la Unin, sera imprescindible acudir a una consulta
al Tribunal Constitucional a la que faculta el artculo 95. 2 CE1602. Y de
nuevo, lo ms aconsejable sera una reforma de la ley de leyes, as lo
afirm el ministro de Defensa Serra Rexach hace no mucho tiempo,
quien abog por una reforma del artculo 8 CE para dar cabida a la
construccin europea en materia de defensa militar1603.
Sin embargo, a mi juicio, no siempre resultara imprescindible
una reforma constitucional ni tampoco, en concreto del artculo 8 CE.
Ello es as en el entendido que la hipottica evolucin de la defensa
europea no contravenga las finalidades constitucionales de las FAS,
ligadas esencialmente a la defensa de los principios democrticos y los
derechos fundamentales. Se tratara, pues, de una hipottica evolucin
europea que no se oponga a soberana e independencia de Espaa, su
integridad territorial y al ordenamiento constitucional que reza el
artculo 8 CE como primordial objeto de los Ejrcitos, esto es a la
defensa del Estado de los derechos fundamentales.
Como constatan los tratadistas, la evolucin europea no
transgrede la soberana de Espaa, pues la Constitucin sigue siendo
1602 Artculo 95:
1. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a
la Constitucin exigir la previa revisin Constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal Constitucional
para que declare si existe o no esa contradiccin.
1603 En este sentido, cabe recordar cmo el propio Ministro de Defensa Eduardo Serra
seal la posible necesidad de reformar la Constitucin para adaptarse a las futuras exigencias
de la construccin europea en el mbito de la defensa. Si un da hacemos Europa,
probablemente tengamos que modificar alguna parte del artculo 8, as, en las declaraciones
del mismo en Antena 3 Televisin efectuadas el 13 de octubre de 1998, tal y como son referidas
en Serra no excluye la futura reforma del artculo 8 de la Carta Magna, en El Pas, 14 de
octubre, doc. n 894, www. elpais. es (16/10/1998).
144
Libro segundo
soberana. Y como se ha adelantado, el lmite de toda cesin de

competencias no reside en la estatalidad de Espaa, sino en la no
vulneracin del principio democrtico1604, que no es sino el ncleo
intangible que constituye la soberana de los derechos fundamentales.
El propio concepto de soberana en virtud de la integracin europea se
encuentra sometido a una flexibilizacin1605. La soberana que
defienden las FAS- no ha quedado obsoleta, sino reconcebida y
revisada. Se trata de una soberana transformada como un criterio
diferenciador que delimita colectividades estatales, una categora
ordenadora de un Estado ahora concebido como un sistema poltico
flexible, una categora que ya no supone una rgida camisa de
fuerza nacional, sino un instrumento poltico flexible que permite
afrontar identificativamente las exigencias presentes y futuras en el
marco de una intensa contextualizacin supranacional1606. No se
pueden dar respuestas a priori sin conocer cul sera una concreta
reforma de los tratados de la Unin y cmo podran afectar stos al
principio democrtico1607. Ahora bien, si la evolucin de la defensa
1604 ALEZ CORRAL, BENITO, Soberana constitucional e integracin europea, cit.
pg. 542 afirma que la Constitucin seguira siendo soberana siempre que conservase la
potestad constituyente-constituida, con independencia de que la transferencia de las dems
competencias haya sido realizada a ttulo de cesin del ejercicio o cesin de la titularidad.
solo en la Constitucin las normas encuentran el fundamento de su validez y aplicacin en el
territorio. Ms tarde insiste que lo nico invulnerable incluso desde el artculo 93 CE es la
trangresin del principio democrtico que implica el artculo 2 CE entendido tambin como
en este estudio se ha hecho-. Ver, ob. cit. pgs. 542 a 555.
1605 Sobre el tema WYDUCKEL, Dieter, La soberana en la historia de la dogmtica
alemana, cit.; ALEZ CORRAL, BENITO, Soberana constitucional e integracin europea,
cit.; DE VEGA, Pedro, Mundializacin y Derecho constitucional: la crisis del principio
democrtico en el constitucionalismo actual, en Revista de Estudios Polticos, n 100 (junio de
1998), pgs. 13-56; GURUTZ JUREGUI, Estado, soberana y Constitucin; algunos retos del
Derecho constitucional ante el siglo XXI, en Revista de Derecho Poltico de la UNED, n 44
(1998), pgs. 45-77, en concreto, sobre el tema de defensa, ver pg. 56, donde afirma que
territorio, poblacin y soberana deja de tener sentido, ya que se desnacionalizan los Ejrcitos,
a nivel exterior los Estados nacionales se convierten en regiones militares, y a nivel interior, el
Ejrcito deja de cumplir su objetivo histrico de la defensa de la integridad territorial del
Estado nacin.
pgs. 287-293 y GURUTZ JUREGUI, Estado, soberana y Constitucin... cit. pgs. 59-63.
1607 En este sentido, ALEZ CORRAL, BENITO, Soberana constitucional e
integracin europea, cit. pg. 546 tras afirmar que el lmite que impone una reforma del
145
Tesis doctoral
europea siguiera como hasta hoy- una directa conexin con el

principio democrtico, habra de entenderse que no vulnerara la
soberana de Espaa y el principio democrtico, por lo cual no sera
precisa una reforma constitucional. Por el contrario, si la reforma
supusiera una agresin del principio democrtico, habra que
reformar los elementos estructurales de la Constitucin, esto es, el
ttulo preliminar, y no slo por cuanto a la regulacin ah contenida
sobre las FAS (artculo 8 CE).
Sin perjuicio de ello, una modificacin de la ley de leyes sera del
todo aconsejable. Tal reforma podra contener una referencia expresa a
la posible participacin espaola en instituciones de defensa colectiva,
ya en el marco de la OTAN, como ,especialmente, en el marco de la
Unin Europea. Dicha reforma bien podra suponer una reserva con
relacin a los fines para los que pueden ser empleadas las FAS,
criterios restrictivos siempre vinculados al principio democrtico, e
incluso a la vocacin pacfica internacional, como sucede en la Ley
Fundamental alemana. Y en tanto se estimase que no queda afectado
el principio democrtico, no sera menester modificar el Ttulo
Preliminar que implica una reforma por el procedimiento agravado, ni
tampoco sera preciso, incluso, que se reformase el artculo octavo
sobre las FAS, que por los designios de nuestra historia fue a parar a
ste ttulo1608.
Ttulo Preliminar reside en la afectacin del principio democrtico aade Cundo se d este
atentado y el nivel de menoscabo competencial que se debe alcanzar para que se entienda
afectado el principio democrtico y sea necesario proceder a la reforma constitucional por el
artculo 168 CE, es, al igual que en el caso alemn, una cuestin gradual que no puede recibir
una respuesta a priori, dada la estructura principial de las normas que contienen los principios
estructurales.
1608 Como es sabido, la reforma constitucional regulada en el Ttulo X prev severas
exigencias, en especial, por cuanto se refiere a una reforma parcial que incluya el ttulo
preliminar (artculo 168 CE), que exige una inicial aprobacin de los dos tercios de cada
Cmara y la autodisolucin de las Cortes, reiterndose dicha mayora ms tarde con las
nuevas Cortes y la definitiva aprobacin por referndum. En todo caso, podra incluso
pensarse en una reforma de otros apartados de la Constitucin, como podra ser del Ttulo III,
por ejemplo del Captulo III (De los Tratados internacionales, artculos 93 y ss.), o del
Captulo IV de este ttulo (Del Gobierno, artculos 97 y ss.), lo cual no exigira del
procedimiento agravado de exige una reforma del artculo 8.
146
Libro segundo
147
Tesis doctoral
CAPTULO II. POSICIN QUE CORRESPONDE A LAS

FUERZAS ARMADAS EN EL SISTEMA POLTICO
DISEADO EN LA CONSTITUCIN
Se ha efectuado una concrecin de las finalidades para las que
constitucionalmente pueden ser empleadas las FAS y, por tanto, uno
de los elementos definitorios del modelo de Ejrcito que se da en un
contexto determinado. Es menester, pues, analizar otro de los
parmetros a la hora de atender cul es el modelo constitucional de
FAS espaolas. Este segundo criterio se centra en concretar cul es la
posicin poltica que a los Ejrcitos corresponde en el Estado
constitucional. Eludir la Historia y la Poltica cuando se trata de
atender constitucionalmente a las Fuerzas Armadas puede derivar en
un grave reduccionismo. De ah, que a lo largo del presente estudio se
ha recurrido tanto a la Historia como a la Poltica para advertir la
profunda especialidad que se da cuando se trata de la Institucin
militar en todos los aspectos y, en particular, cuando se trata de su
posicin en el conjunto de la organizacin poltica. Es por ello que a
continuacin no es menester reiterar la experiencia histrico-poltica,
ni siquiera el singular proceso espaol, en el que, como se vio,
prcticamente nunca se ha visto satisfecha la subordinacin militar en
el sentido que sta adopta en un Estado constitucional.
A continuacin cabe acercar al lector a la significacin
democrtica del principio de supremaca civil para poder as analizar
su recepcin en el actual texto constitucional. La particularidad de
nuestra ley de leyes en el mbito castrense motivada por aqul peso
de los militares en el proceso constituyente har preciso volver
sucintamente sobre una cuestin que ya ha sido abordada con
profundidad: la caracterizacin jurdica de las FAS como institucin.
Simplemente ser preciso recoger lo ya afirmado para aplicarlo a esta
parcela concreta. Mayor inters suscitar, tal y como aqu se sostiene,
la constatacin del efectivo recibimiento en la norma suprema de
148
Libro segundo
todas las derivaciones del principio de supremaca civil. Se trata, lejos

de disquisiciones ms abstractas, de analizar cmo se contiene en
nuestra ley fundamental todo el corolario de concretos principios de
origen liberal, principios que al Estado democrtico corresponde hacer
efectivos para que los portadores de las armas dejen de ser los seores
de las armas y del poder1609. En buena medida, una vez constatada la
recepcin de estos principios en nuestro sistema constitucional,
quedarn claras no pocas observaciones que se operaron a la hora de
atender las finalidades de las FAS. Como se ha insistido, resulta
adecuado discernir los fines para los que pueden ser empleados los
Ejrcitos de los poderes a quienes corresponde la decisin de tal
utilizacin, as como los controles sobre estas decisiones y sus efectos.
I. El principio de supremaca civil democrtico y su

recepcin en la Constitucin
A) INTERVENCIONISMO MILITAR Y SUPREMACA CIVIL
DEMOCRTICA
a) Poder e intervencionismo militar

Acierta Duverger cuando afirma que El Ejrcito plantea un
problema en todos los regmenes polticos: detenta una fuerza
material capaz de dominar al Estado1610 y, como apunta Finer, a ello
se une la ventaja de contar con una organizacin ampliamente
superior a los grupos civiles1611. En consecuencia, como advierte
Casado, en las democracias de tipo occidental hay que conseguir que
las fuerzas armadas se limiten a cumplir su funcin, la que la propia
1609 Se parafrasea una frase del administrativista VON UNRUH, Georg-Christoph
Fhrung und Organisation der Streitkrfte in demokratish-parlamentarischen Staat, en
VVDStRL, volumen 26, pgs. 157-206, los portadores de armas han dejado de ser los seores de las
armas, as cit. por LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica de las Fuerzas Armadas,
cit., pg. 263.
1610 DUVERGER, Maurice Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, cit. pg. 364.
1611 FINER, S. E. Los militares en la poltica actual, cit. pg. 260.
149
Tesis doctoral
ley les asigna, evitndose as el peligro de que, siendo un instrumento

de defensa, puedan convertirse en un instrumento de opresin.1612 La
historia, y en concreto la historia espaola es fiel reflejo de una
realidad que Porras Nadales afirma expresivamente: Es evidente que
a lo largo de la historia el Ejrcito ha intervenido y sigue
interviniendo, a menudo, al margen de toda previsin constitucional,
y por encima de la voluntad de los rganos representativos
perfectamente legitimados; y es evidente que este hecho real slo
puede explicarse en base a las contradicciones y antagonismos de
intereses que estn en la base de cualquier sistema social.1613
La preocupacin por distanciar el poder de las armas frente al
poder de la razn ha sido, como se vio, una preocupacin desde bien
antiguo. Baste remitirse a lo afirmado respecto de las ideas de la
Grecia clsica de Platn o Aristteles, de los acantonamientos
romanos, e incluso el rechazo del militarismo de Bodino, uno de los
primeros pensadores sobre la soberana. Fue no obstante con el Estado
liberal cuando de esta preocupacin acabaran resultando toda una
serie de principios de ubicacin de la fuerza militar en una
organizacin poltica basada en unos fundamentos bien prximos al
Estado democrtico. As pues, al Estado constitucional compete
reconducir y limitar con instrumentos jurdicos una nocin fctica,
sociolgica, no jurdica como lo es el poder militar1614. Esta
preocupacin ha sido objeto de atencin de pensadores polticos y de
juristas de primera fila fuera de nuestras fronteras: Hauriou, Burdeau,
1613 PORRAS NADALES, A. La Defensa, poder militar y rgimen constitucional, cit.
pgs. 195-196.
1614 Poder militar como nocin sociolgica y politolgica, no jurdica. Cuestin
distinta al tratar el llamado poder militar es que su existencia se plasme en una diversidad de
puntos en el ordenamiento jurdico. En este sentido, DI VERGOTTINI, Giusseppe, Derecho
Constitucional Comparado, cit., pg. 689. En el mismo sentido, PORRAS NADALES, Antonio J.
Fuerzas armadas y ordenacin del Estado en la dialctica entre la poltica y derecho, cit. pg.
175, seala que El poder militar es el poder puro, no jurdico, cuya especifidad coactiva se
demuestra especialmente en tiempo de guerra y cuya contemplacin de los dems se organiza
a partir de la distincin entre amigo y enemigo, afirma tambin que se trata de un poder
negador y violento, explosivo.
150
Libro segundo
Duverger, Blondel, Finer, Vergottini, Galbraith, Huntington, Janowitz,

Moskos, por citar a algunos de los que se ha seguido en el presente
estudio, de cuyas reflexiones se dar cuenta a lo largo de estas
pginas. Sin perjuicio de ello, ser el mbito espaol y obviamente el
constitucional- el que mayor atencin suscite.
En especial Finer o Blondel constatan los factores que suscitan en
buena medida un intervencionismo poltico de la fuerza militar1615.
As, se seala la misma naturaleza de la profesin militar que inclina a
un corporativismo con unos valores propios que chocan en los
sistemas democrticos con los valores del resto de la sociedad1616.
Adems, a decir de Blondel, cuanto ms se distancian los valores e
ideologas prevalecientes de la sociedad civil de la mentalidad tpica
militar, aumenta el riesgo de intervencin1617. De otra parte, la
procedencia social de los miembros de los Ejrcitos y, en especial de
sus cpulas militares puede reforzar un corporativismo y una
homogeneidad ideolgica nada positivos en una sociedad
democrtica1618, como se vio, tambin nuestra historia es un claro
ejemplo. Tambin advierten stos y otros autores que el ndice de
probabilidad de intervencin militar en la poltica es inversamente
proporcional al grado de legitimacin del poder civil, es decir, cuanta
mayor legitimidad tenga el poder poltico, mayor estabilidad y, por
tanto, menor posibilidad de que se busque un apoyo de la fuerza o
que se d una intervencin militar en contra de ese poder. Por el
contrario, a menor legitimacin, menor estabilidad y mayor ndice de
que el poder civil recurra a los militares o stos intervengan1619. Se
afirma tambin que la probabilidad de intervencin disminuye
conforme el sistema poltico, social y econmico aumenta su
1615 FINER, S. E. Los militares en la poltica actual, cit. pgs. 261 y ss. y BLONDEL,
Jean, Introduccin al estudio comparativo de los gobiernos, cit. pgs. 470-479.
1616 BLONDEL, Jean, Introduccin al estudio comparativo de los gobiernos, cit. pgs. 470472.
1617 Ibidem., pg. 475.
1618 Ibidem pg. 472.
1619 Ibidem pg. 474 y FINER, S. E. Los militares en la poltica actual, cit. pg. 263.
151
Tesis doctoral
complejidad. As, como la experiencia histrica es buena muestra, a

una Administracin civil fuerte es ms extrao un intervencionismo
militar1620. En la misma direccin, en especial subrayan Finer o
Duverger, un tejido social bien organizado con una cultura poltica
madura es un obstculo para la intervencin militar, como buena
muestra de ello son las sociedades anglosajonas1621.
stos resultan ser, pues, los factores bsicos que determinan la
participacin de la fuerza de las armas en el poder y, como subraya
Blondel, no se trata en modo alguno de factores aislados, sino que se
conectan recprocamente haciendo bien compleja la materia1622. Y este
autor, a partir de los cuatro niveles de intervencin militar sealados
por Finer: influencia, chantaje, desplazamiento y suplantacin1623,
1620 Al respecto ver lo afirmado en el epgrafe De los Ejrcitos del Rey con funciones
exteriores a la administracin del Estado, el militarismo del Antiguo Rgimen.
1621 Este aspecto, especialmente FINER, S. E. Los militares en la poltica actual, cit.
pg. 263, quien agrupa los pases segn su cultura poltica y el grado de participacin militar
que corresponde. As, en el primer grupo, pases con Cultura poltica madura, como los
anglosajones; despus con cultura poltica desarrollada como la Alemania prenazi, Francia
desde la 3 Repblica, o la URSS en los que una intervencin se hace posible; en tercer lugar,
cultura poltica baja, sociedades poco organizadas, en las que se discuten instituciones y
procedimientos; por ltimo, cultura poltica mnima, en los que el gobierno prescinde de la
opinin pblica, no articulada la sociedad, abocados al militarismo.
Sobre la cultura poltica, resulta clsico el estudio de ALMOND, Gabriel A. y VERBA,
Sidney, La cultura poltica, en Diez textos clsicos de Ciencia poltica, (ed. a cargo de Albert
Batlle), Ariel, Barcelona, 1992, pgs. 177-201. En concreto, respecto de los tipos de cultura
poltica, pgs. 178-193.
1622 BLONDEL, Jean, Introduccin al estudio comparativo de los gobiernos, cit. pgs. 476478.
1623 Distingue este autor en primer lugar la influencia, constitucional y legtima,
semejante a cualquier otra burocracia, si bien reconoce que la militar adquiere mayor fuerza
que otras administraciones. En segundo lugar seala la presin y chantaje, que va desde lo
constitucional hasta lo inconstitucional, amenaza al poder civil. En tercer lugar,
desplazamiento, en el que la fuerza militar coloca a otro poder civil afn, por ltimo, afirma
el nivel mximo de intervencin, la suplantacin, la fuerza militar quita el poder civil. Ver,
FINER, S. E. Los militares en la poltica actual, cit. pg. 261.
Por su parte, distingue las dictaduras militares en conservadoras la mayora- y las
pretorianas, en las que el Ejrcito gobierna esencialmente en su propio inters, sin interesarse
de la suerte del pas ni de las dems clase dirigentes. En tercer lugar seala las dictaduras
reformistas. DUVERGER, Maurice Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, cit. pgs. 380383.
152
Libro segundo
considera que uno u otro se hacen depender en buena medida del

grado de concurrencia de estos factores1624.
Lo relevante a los efectos del presente estudio ser analizar las
exigencias constitucionales respecto de cada uno de estos factores que
inclinan a la participacin poltica. Y no son pocas las exigencias de la
ley de leyes al respecto, que son, a su vez, las que configuran el
modelo constitucional de FAS que aqu se analiza. Asimismo, desde el
punto de vista de los grados de participacin del poder militar, se
sealar cul es el admisible en un Estado constitucional, puesto que
los militares, como todos los servidores pblicos, no actan
aspticamente como se postulara en el modelo ideal de burocracia de
Weber1625, sino que como otros tantos, constituyen un grupo de
presin.
b) Concepto y justificacin de la supremaca civil

Como se vio, la subordinacin militar al poder civil no es
exclusiva del Estado liberal democrtico. En los Estados totalitarios
socialistas, fascistas o nacionalsocialistas la preeminencia se reserva
al partido-gua y a los rganos del poder estatal entendidos como
expresin de toda la sociedad civil. Obviamente, los caracteres y los
perfiles de la supremaca civil liberal democrtica adquieren
connotaciones bien diversas a la de las mencionadas formas
totalitarias.
Agero define la supremaca civil como la capacidad de un
gobierno civil democrticamente elegido para llevar a cabo una
poltica general sin intromisin por parte de los militares, de definir
1624 As, en BLONDEL, Jean, Introduccin al estudio comparativo de los gobiernos, cit. pgs.
479-490.
1625 El modelo ideal de burocracia de Weber, tan criticado como mal asumido se sigue
en su obra bsica WEBER, Max, Economa y sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1974, respecto de la objetividad de la burocracia, entre otras, ver pgs. 726-728. Sobre el tema
en general, no para el mbito militar, por todos, BAENA DEL ALCZAR, Mariano, Curso de
Ciencia de la Administracin, cit. pgs.423-433.Ser cuando se aborde de la neutralidad del
militar cuando se profundice en la materia.
153
Tesis doctoral
las metas y la organizacin general de la defensa nacional, formular y

llevar a cabo una poltica de defensa y supervisar la aplicacin de la
poltica general1626. Siguiendo esta definicin, la supremaca civil no
slo supone que los militares no puedan dirigir los mbitos de general
inters para toda la sociedad en los trminos empleados por el propio
Agero, lo societal; sino que incluye tambin que tanto los mbitos
militares que afectan directamente a la sociedad lo intermedio como
lo que resulta de naturaleza propiamente militar lo institucional
queden bajo la competencia del poder civil, pues es ste el nico
legitimado democrticamente 1627.
En el marco anglosajn suele emplearse el trmino control
democrtico o control civil1628 que, a decir de Oehling significa
que las fuerzas armadas estn claramente subordinadas a las
autoridades polticas civiles elegidas democrticamente, de modo que
las decisiones concernientes a la defensa nacional son tomadas por
aquellos rganos competentes cuyos miembros han recibido la
legitimacin popular para regir los destinos del pas.1629
Sin que sea menester tornar a la historia y a la evolucin de las
ideas polticas en el transcurso de los tiempos que se ha recogido a lo
largo del estudio, cabe sealar el gran cambio que se dio
especialmente el el siglo XIX para que se afirmase la necesaria
supremaca civil sobre el mbito militar, dejando al lado, incluso,
1626 Ver, AGERO, Felipe, Militares, civiles y democracia... cit. pg. 48.
1627 Este autor define estos trminos con un ejemplo referido al mbito educativo: de
naturaleza societal sera la definicin de los objetivos generales del sistema, intermedio
supondra el tratamiento de lo militar en los planes de estudio civil, institucional entrara ya
en el carcter de la formacin de los oficiales, es decir, los intereses propios y corporativos
que a priori trascienden del inters para el resto de la comunidad no militar. Ver, AGERO,
Felipe, Militares, Civiles y democracia..., cit. pgs. 47 y ss.
1628 As por ejemplo se advierte en DONNELLY Chris, Defence transformation in the
new democracies: A framework for tackling the problem, cit. y KIRSHIN Yuri, Ensuring
military security in a democratic society, cit.. Ambos trabajos centran especialmente la
atencin en el control democrtico supremaca civil sobre las fuerzas militares en los pases
componentes de la Alianza Atlntica, en particular, en los ltimos Estados incorporados
provinientes del antiguo bloque socialista.
1629 OEHLING, Hermann, en su Prlogo a AA.VV., La defensa de Espaa ante el siglo
XXI, cit. pgs. 26-27.
154
Libro segundo
justificaciones democrticas. En este sentido, al advertir la nueva

trascendencia del alcance de las guerras, Clausewitz afirmara que La
subordinacin del punto de vista poltico al militar sera irrazonable,
porque la poltica ha creado la guerra; la poltica es la facultad
inteligente, la guerra es slo el instrumento y no a la inversa. La
subordinacin del punto de vista militar al poltico es, en
consecuencia, lo nico posible.1630 Como se vio, este mismo
pensamiento seguira estando presente tras la Segunda Guerra
Mundial a la hora de establecerse y consolidarse el concepto de
defensa nacional que iba ms all de la sola defensa militar. La gran
trascendencia nacional y social de las guerras explica que no slo en
democracia se exija la subordinacin militar, sino que sta estuviese
bien presente en los totalitarismos fascistas y socialistas. Tres factores
han sido decisivos en la necesidad del desarrollo efectivo de la
superioridad civil: el desarrollo de las democracias occidentales, el
monopolio tcnico de las FAS, que exige ms que nunca ser
controlado 1631 y, por ltimo, las terribles consecuencias de las guerras
de este siglo. La desconfianza democrtica a las manifestaciones de
fuerza ha supuesto la necesidad de dominar a la fuerza por el
instrumento democrtico, la ley.
Sin perjuicio de lo anterior, la fundamentacin de la
subordinacin militar en un Estado constitucional democrtico va ms
all. La verdadera justificacin responde principalmente a los propios
fundamentos de la democracia, a la necesidad de que los poderes
emanen del pueblo soberano. Esta relacin poder-pueblo nicamente
puede encauzarse por los elementos procesales democrticos, nunca
erigiendo a las FAS como representativas de la ciudadana. Se trata,
pues, de una manifestacin de la propia esencia de la democracia, de
1630 CLAUSEWITZ, K. V., De la guerra, cit. pg. 234.
1631 Esto es, el denominado military-industrial complex, integrado por los rganos del
vrtice de la jerarqua militar, por los abastecedores habituales de aparatos tcnicos, por la
cspide de los diversos departamentos econmicos y por las comisiones especializadas de las
asambleas parlamentarias. Este fenmeno ha sido especialmente estudiado por John K.
Galbraith: How to Control the Military, Signet, Nueva York, 1967. De este autor puede verse al
respecto La anatoma del poder, Plaza y Jans, Barcelona, 1984, pgs. 213 y ss.
155
Tesis doctoral
la concepcin de la soberana democrtica y de los derechos y

libertades que ya ha merecido la atencin del presente estudio. Es la
legitimacin democrtica y no la legitimacin de las armas la nica
que justifica el poder, en cualquiera de sus parcelas, como lo es la de la
fuerza militar. En consecuencia, cualquiera que sea la categorizacin
jurdica de las FAS en un Estado constitucional los Ejrcitos slo se
legitiman por la mediacin ms o menos directa con el pueblo.
B) LA RECEPCIN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACA CIVIL EN LA

CONSTITUCIN ESPAOLA
a) La peligrosa lectura institucionalista de los preceptos
constitucionales
Cabe sealar desde un inicio que dada la peculiaridad con la que
se recogi el tema militar en nuestra norma suprema, toda
interpretacin de preceptos localizados puede resultar peligrosa en
orden al reconocimiento de la subordinacin militar a los rganos
constitucionales. Y es que se ha cuestionado la recepcin del principio
de subordinacin militar a los poderes democrticos en nuestra ley de
leyes por el tringulo que forman los artculos 8, 62 y 97 y la ubicacin
en el Ttulo Preliminar del primero de ellos1632. Una construccin
interpretativa en este sentido partira de que las FAS (reguladas en el
Ttulo Preliminar) son una institucin y, por tanto, no son la
Administracin militar que el artculo 97 somete claramente a la
direccin del Gobierno; en razn de ello, el mando supremo de las
FAS que precepta el artculo 62. h) CE cobrara una virtualidad
material y no meramente simblica o formal. Mediante esta lectura
institucionalista se fomentaran, pues, las teoras del poder de mando
1632 As lo advierte BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin militar... cit. pg. 77

donde pone de manifiesto cmo la va interpretativa institucionalista llevada hasta sus
ltimas consecuencias pudiera arribar, incluso, a resultados contradictorios con la proclama de
subordinacin absoluta y sin grietas de lo militar al poder civil.
156
Libro segundo
militar que tuvieron especial vigencia en el siglo pasado1633. As,

quedara legitimado constitucionalmente un dualismo entre el poder
civil y el poder militar. A esta argumentacin podra oponerse entre
otros el art. 1.2 CE en el que se dispone que La soberana nacional
reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado.
Sin embargo, se sostendra que los Ejrcitos guardan un vnculo
directo con la poblacin que les dota de tal legitimidad democrtica.
Como consecuencia, las FAS seran un ente que gozara de cierta
autonoma respecto de los rganos constitucionales, esta autonoma se
mostrara tanto en relacin con las misiones asignadas cuanto respecto
de la organizacin de las FAS. De tal interpretacin se deducira que
cuando la ley de leyes confiere al estamento militar la funcin de
defender el ordenamiento constitucional, la soberana, independencia
o integridad de Espaa, seran las propias FAS o, como prosigue tal
argumentacin, el Rey en el ejercicio del mando supremo de las
mismas quien interpretara cundo estos bienes son puestos en juego
y cundo, por ello, es requerido el estamento armado para ejercer sus
funciones constitucionales.
La piedra angular para el sostenimiento de esta interpretacin
combinada que no total de la Constitucin, como se puede adivinar,
reside en el art. 97 CE. En ste se dispone claramente que el Gobierno
es quien dirige la Administracin militar y la defensa. Para evitar la
rotundidad del enunciado constitucional habra que considerar que
las FAS no forman parte de dicha Administracin militar, de modo
que sta nicamente supondra el mbito puramente administrativo
de infraestructura, as como los aspectos relativos a las dotaciones
personales y materiales precisas para el estamento armado
(reclutamiento, presupuestos, etc. ).
Esta lectura regresiva se completara y fortalecera con el
argumento de que el artculo octavo que es el que regula bsicamente
a las FAS ha sido constitucionalizado dentro del Ttulo Preliminar de
1633 Al respecto de las teoras del poder de mando militar, vase especialmente LPEZ
RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pgs. 133-149. Los representantes
fundamentales de esta teora son Laband en Alemania y Corradini en Italia.
157
Tesis doctoral
la Carta Magna. De tal ubicacin podran sostenerse las siguientes

lecturas:
1. El explcito reconocimiento de un poder de naturaleza
sociolgica e histrica 1634.
2. La aceptacin constitucional de que la Institucin militar no
est incluida en la Administracin Pblica del art. 97.
3. En relacin con el carcter pseudodemocrtico que se
pretendera atribuir a las FAS, al estar estas reguladas en este Ttulo
Preliminar, tambin podra aducirse que stas responden a la
naturaleza de fuerzas sociales emanadas libremente de la sociedad,
como los sindicatos o los partidos polticos, instituciones tambin
recogidas en este Ttulo Preliminar.
As pues, de esta interpretacin resultara que las FAS formaran
un ente que gozara de relativa autonoma, no estando sometida al
mando efectivo del Gobierno ms que en los aspectos mencionados.
Por contra, sera el Rey excluido del pluralismo poltico expresado en
los rganos representativos quien ostentara su mando militar.
Ciertamente, los debates constitucionales dan cobertura a una
percepcin constitucional de las FAS como algo ms1635 que
1634 El senador centrista Gonzlez Seara, en los debates realizados en la Comisin del
Senado, y dando respuesta a la negativa a insertar el contenido del artculo octavo en el Ttulo
IV, afirmo que: existen unas realidades fundamentales dentro de esa ordenacin del poder que es de
buen sentido tratar en la Constitucin (ver, Cortes Generales: Constitucin espaola. Trabajos
Parlamentarios, cit., pg. 3.117). De ser cierto que las FAS son un poder del Estado debieron,
pues, haberse citado como tales. En esta lgica habra que apuntar que tampoco se encuentran
como constitucionalizados como poder, ni en el Ttulo Preliminar, ni en el resto de la
Constitucin, los Bancos, la Iglesia, los gobiernos internacionales, etc.
1635 Es por ello por lo que en el proceso de elaboracin de la Constitucin el diputado
centrista, Herrero y Rodrguez de Min en la Comisin del Congreso afirm que las Fuerzas
Armadas son Administracin Pblica, pero son tambin algo ms (Ver, Cortes Generales:
Constitucin espaola. Trabajos Parlamentarios, cit., pg. 918. En el mismo sentido, el diputado
Fraga Iribarne, tambin en un plano metajurdico afirmaba en el Pleno del Congreso que las
Fuerzas Armadas, obedientes como deben ser, no son lo mismo que un negociado del
Ministerio de Hacienda o cualquier otro departamento de la Administracin Local (Ibidem,
pgs. 1968 a 1969).
La cuestin central es que de las diecisiete enmiendas presentadas al mentado precepto,
tanto en el Congreso como en el Senado, diecisis fueron rechazadas. De ellas, cinco afectaron
directamente a la ubicacin del precepto en el Ttulo Preliminar. Las excusas vertidas para la
no admisin de la regulacin en el Ttulo dedicado al Gobierno y a la Administracin fueron
de todo tipo. As, respecto de la ubicacin no concret nada el PSOE en su explicacin de voto
158
Libro segundo
administracin, as como pueden permitir sostener la posicin

suprapoltica de las FAS o el respaldo a una vinculacin directa entre
las FAS y la poblacin 1636. De igual forma, la definitiva ubicacin de la
regulacin bsica de las FAS en el Ttulo Preliminar concesin al
estamento militar por motivos ya enunciados complica la labor
hermenutica.
b) Una interpretacin sistemtica constitucional adecuada en orden al

reconocimiento constitucional de la supremaca civil. Las Fuerzas
Armadas como integrantes de la Administracin del Estado
Frente a la interpretacin anteriormente enunciada de los
preceptos constitucionales, que conlleva la desvirtuacin del principio
de supremaca civil, es bien posible enfrentar una lectura sistemtica y
objetiva de tales preceptos, oponer una interpretacin que suponga el
efectivo reconocimiento de este principio en el texto constitucional. Es
en la Comisin constitucional del Congreso el 5 de julio de 1978 (ver, Ver, Cortes Generales:
Constitucin espaola. Trabajos Parlamentarios, cit., pgs. 920 a 921), ni ante el Pleno del
Congreso, (Ibidem, pgs. 1973 a 1975). El Partido Comunista s que atendi a la ubicacin en su
explicacin de voto ante la Comisin (Ibidem, pg. 922), y justific la ubicacin de las FAS junto
a los sindicatos y los partidos polticos como smbolo de la ruptura con tradicional
contraposicin entre los mismos.
Lo relevante, al igual que sucede con polmica doctrinal institucionalistas versus
administrativistas, es que quienes ciertamente prevean el peligro que supona la inclusin en
el Ttulo Preliminar eran los que postulaban la adecuada insercin de las FAS en este Ttulo IV:
el diputado Letamenda y los senadores Villar Arregui, Bandrs y Satrstegi. En palabras del
Sr. Villar Arregui, tal ubicacin equivale a situar al Ejrcito en un rango distinto, superior al de
los dems sectores de la Administracin (ver, Cortes Generales: Constitucin espaola. Trabajos
Parlamentarios, cit., pg. 3.114); mientras que para el Sr. Bandrs supondra un estatus especial
o privilegiado para las FAS (Ibidem, pgs. 3.113 a 3.114).
1636 Como especialmente pone de manifiesto PORRAS NADALES, Antonio, La
defensa, poder militar..., cit., pg. 226, la peligrosa interpretacin que cabe realizar de la
explicacin de voto ofrecida por el PSOE por medio del diputado Mgica Herzog (ver, Cortes
Generales: Constitucin espaola. Trabajos Parlamentarios, cit., pgs. 1973 a 1974). En ella, se
aceptaba la doctrina militar enunciada en la ltima Pascual militar en presencia del Jefe del
Estado, en la que las FAS parecan autolimitarse y subordinarse al poder civil, quedando muy
por encima de las opiniones polticas en litigio. Pueden ponerse estas palabras en ntima
relacin con las anteriormente enunciadas por el almirante Pita de Veiga. De este modo, el
PSOE asuma que la Constitucin respetaba esta posicin suprapoltica. Igualmente, en tal
explicacin de voto, se pona en relacin esta posicin de las FAS ni ms ni menos que con el
art. 1.2 CE, afirmando el diputado Mgica que: esta doctrina militar, de acuerdo con el
espritu del tiempo y de lo que estamos haciendo, se identifica con el art. 1 de la Constitucin...
159
Tesis doctoral
aqu donde a mi juicio cabe mitigar toda posible interpretacin

subjetiva de la Constitucin, no slo por su carcter secundario y
complementario, sino porque fue en ste mbito donde se dio un
mayor distanciamiento al contexto social respecto del cual deben ser
interpretadas y aplicadas las normas jurdicas1637. La declaraciones y
justificaciones de la inclusin de la regulacin bsica de las FAS en el
artculo 8 del Ttulo Preliminar podan explicarse en un contexto de
una relativa coaccin del peso del poder militar sobre los
constituyentes, pero hoy da ya no tienen ningn sentido1638. Mas
sobre todo, del mismo texto constitucional no se desprende ninguna
de las ideas que los constituyentes expresaran sobre las FAS
atribuyndoles legitimidad democrtica o autonoma alguna.
b. 1. Cul es la legitimidad democrtica de las Fuerzas Armadas

Deca Alonso que el intervencionismo de los Ejrcitos en el siglo
pasado se justificaba porque en una Espaa donde no votaban ms de
quince mil personas un Ejrcito de ms de dos cientos mil hombres
tena mayor legitimidad1639. Si bien este argumento era incierto
entonces, en modo alguno es sostenible en un verdadero rgimen
democrtico representativo como el que instaur nuestra
1637 Amn de todas las referencias anteriores sobre la interpretacin jurdica y en
concreto de la especfica interpretacin de la ley de leyes, cabe recordar el artculo 3. 1 de
nuestro Cdigo Civil, de alcance cuasi-constitucional al respecto: las normas se interpretarn
segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos
y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas.
1638 En 1988 ya afirmara Domnguez-Berrueta:
cualesquiera que fueran las razones para incluir el artculo 8 en el Ttulo Preliminar,
tras casi diez aos [ahora veinte] de vigencia de la Constitucin, con la vida institucional de la
democracia perfectamente asentada, hora es ya de poner fin a una interpretacin ligada casi
exclusivamente a los debates constituyentes. DOMNGUEZ-BERRUTETA, Miguel y otros,
El control jurdico-constitucional... cit. pg. 2964.
1639 ALONSO, Jos R. Historia poltica del Ejrcito espaol, cit. pg. 240-241, en referencia
a la situacin espaola en 1934: El Ejrcito reemplazara a una democracia imperfecta [] los
electores espaoles no excedieron de 16.000 en el censo de 1834, y al llegar a disponer de
200.000 hombres el Ejrcito sera ms representativo que los colegios electorales. Sin embargo
no hay que obviar que la decisin de intervenir no resida en dos centenares de miles de
personas, sino de unos pocos generales.
160
Libro segundo
Constitucin. En un sistema constitucional democrtico el Ejrcito no

es ninguna encarnacin de la voluntad nacional 1640 como lo fuese en
tiempos pasados. Tampoco puede sostenerse que las FAS tengan una
naturaleza democrtica semejante a la de las instituciones recogidas en
los arts. 6 y 7 del Ttulo Preliminar (partidos, sindicatos y
organizaciones profesionales), como se sostuvo en nuestras
constituyentes1641, lo cual es insostenible por tratarse de mbitos de
una naturaleza radicalmente diferente.
Asimismo, en modo alguno puede sostenerse una
pseudolegitimidad democrtica de las FAS por su conexin con el
pueblo1642. Y es que, de un lado, el servicio militar obligatorio que
ahora se suspende en Espaa no supone legitimacin democrtica
alguna de los Ejrcitos; el servicio militar no fue una verdadera
expresin democrtica en el pasado ni en el presente. Qu
legitimidad sera sa que exclua a la mitad de la poblacin (las
mujeres)? qu legitimidad democrtica suponan unas masas de
jvenes que haban de obedecer disciplinadamente a unos cuadros de
1640 CARR, Raymond, Espaa, 1808-1939, ya cit., pg. 541.

1641 As, Villar Arregui en la Comisin del Senado (Ver, Cortes Generales: Constitucin
espaola. Trabajos Parlamentarios, cit., pg. 3116). Frente a esta postura destacaron las tendencias
ms conservadoras como la de Fraga Iribarne en el Pleno del Congreso el 5 de julio de 1978
(Ibidem, pgs. 1968 y 1969).
Al respecto de la relacin entre sindicatos, partidos y FAS, vase CALVO CORBELLA,
Juan C. Presencias sobre las que reflexionar: organizaciones sociales y fuerzas armadas.
Estudio parcial de personajes en el ttulo preliminar de la Constitucin de 1978, en AA.VV:
Jornadas de Estudio..., cit., pgs. 2478 a 2527, trabajo en el cual pretendiendo buscar un nexo
entre estos entes recogidos en el Titulo Preliminar, el autor reconoce acertadamente la
diferente naturaleza de los mismos. Por contra, sin tanto acierto, pretende justificar esta
ubicacin sistemtica de la regulacin bsica las FAS y lo hace de una forma abstracta,
ambigua y forzada, afirmando una comn beligerancia con la que estas instituciones defienden
los fines que tienen por propios.
Adems, en todo caso cabe recordar que la 10/1983, de 21 de febrero, calificaba a los
partidos, sindicatos y organizaciones profesionales de formaciones sociales de relevancia
constitucional negando que constituyesen un poder pblico.
1642 Sobre el tema inciden nicamente BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin
militar... cit. pgs. 67 y ss. y DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, El control jurdicoconstitucional de la transicin militar, por Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, cit. pgs.
101-102, en el epgrafe La procedencia del propio pueblo. Rechazo de una vinculacin mtica
Fuerzas Armadas Pueblo soberano.
161
Tesis doctoral
mando? A mi juicio, estos argumentos de legitimidad democrtica de

las FAS no merecen mayor detencin.
Cabe no obstante fijar la atencin en nuestras Reales Ordenanzas,
en concreto sus artculos 4 y 211643, pues al atribuir a los Ejrcitos un
nexo directo con la sociedad, parecen admitir una naturaleza
pseudodemocrtica de las FAS. El artculo 4 sugiere la duda de cules
son los ideales del pueblo espaol, con los cuales las FAS se
identifican. Obviamente, stos no pueden ser otros que los que se
objetivan por medio de los cauces democrticos y de participacin que
nuestra Constitucin recoge, los que pasan a institucionalizarse en los
poderes pblicos que gozan de legitimidad democrtica. Asimismo, la
representacin de la nacin que el artculo 21 otorga a las FAS -en este
caso, para la rendicin de honores-, slo puede ser comprendida como
una atribucin legislativa para la efectiva realizacin de estos actos
honorficos. Es por ello por lo que este artculo expresamente recoge
que el ejercicio de esta actuacin se realiza en nombre de los poderes
del Estado. Se trata, como en otros tantos aspectos, de una ley no
excesivamente inspirada en los principios constitucionales (art. 8. 2
CE) que, sin embargo, tal como en otros aspectos, no debe ser
considerada inconstitucional por mor de una interpretacin conforme
a la norma suprema.
El art. 1.2 CE exige la legitimacin democrtica de todos los
poderes del Estado. Al respecto, el Tribunal Constitucional no ha
dudado en afirmar que el sentido democrtico que en nuestra
Constitucin (art. 1.2) reviste el principio del origen popular del poder
obliga a entender que la titularidad de los cargos y oficios pblicos
slo es legtima cuando puede ser referida de manera mediata o
1643 Art. 4: La defensa nacional es deber de todos los espaoles. Las Fuerzas Armadas,
identificadas con los ideales del pueblo espaol, del que forman parte, al que sirven y del que reciben
estmulo y apoyo, son elemento esencial de aqulla, en su alerta permanente por la seguridad de la
Patria.
Art. 21: Las FAS representando a la Nacin y en nombre de los poderes del Estado, sern las
encargadas de rendir los honores de ordenanza en los actos o ceremonias oficiales.
162
Libro segundo
inmediata, a un acto concreto de expresin de la voluntad popular1644.

En esta direccin, cabe recordar la sentencia 35/1983, de 11 de mayo
cuando afirma la nocin de poderes pblicos que utiliza nuestra
Constitucin (arts. 9, 27, 39 a 41, 44 a 51, 53 y otros) sirve como
concepto genrico que incluye a todos aquellos entes y sus rganos
que ejercen un poder de imperio derivado de la soberana del Estado
procedente, en consecuencia, a travs de una mediacin, ms o menos
larga, del propio pueblo.1645
La racionalizacin de la legitimidad democrtica de los poderes
pblicos que el art. 1.2 de la Constitucin exige es materia siempre
compleja y discutible 1646. En nuestro mbito, pese a ser discutible la
naturaleza jurdica de las FAS, no cabe duda deque se trata de un
poder pblico que precisa de esta legitimidad democrtica mediata o
inmediata que deriva de un acto concreto de expresin de la voluntad
popular.
En este estudio se sostiene que la Institucin militar ha sido
constitucionalizada como Administracin (art. 97 CE), lo cual se
ratifica en los artculos 25. 3 y 26 CE1647. Esta posicin hasta hoy da
cuenta con diversos apoyos y no pocas rplicas doctrinales. De lo que
no puede caber ningn tipo de duda es de que no se trata de un ente
privado, sino pblico, ya se califique como, unidad institucional1648
1644 Sentencia 10/1983, de 21 de febrero (FJ 2), en otras sentencias, como la 6/1981, de
16 de marzo, FJ 3 relativa al artculo 20 CE, el Tribunal recuerda que el principio de
legitimidad democrtica que enuncia el art. 1. 2 de la Constitucin, [] que es la base de toda
nuestra ordenacin jurdico-poltica.
1645 Sentencia relativa a la solicitud de una rectificacin a los Servicios informativos de
RTVE.
1646 As sucede con rganos constitucionales como la propia figura del Monarca, cuya
la legitimidad democrtica parece nicamente provenir de la Constitucin, o la misma
judicatura.
1647 Artculo 25. 3: La Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o
subsidiariamente, impliquen privacin de libertad.
Artculo 26: Se prohiben los Tribunales de honor en el mbito de la administracin civil
y de las organizaciones profesionales.
1648 Esta expresin la emplea entre otros, TRILLO-FIGUEROA, Las Fuerzas Armadas
en la Constitucin espaola...cit., pgs. 110-111. Sobre la consideracin de las FAS como
institucin cabe remitirse al captulo del presente estudio titulado La resolucin de un largo
debate en Espaa....
163
Tesis doctoral
fuerza ejecutiva pblica1649, agente del Estado1650, instrumento

del Estado1651 o, simplemente, como poder pblico 1652. En
consecuencia, su legitimidad democrtica debe seguir estos requisitos
expresamente sealados por el Alto Tribunal. La legitimidad de las
FAS slo se justifica desde la perspectiva democrtica de forma
indirecta o mediata, en tanto que los Ejrcitos estn vinculados al
Gobierno y ste es en virtud del art. 97 CE quien dirige la
Administracin militar y la defensa del Estado. La legitimidad
1649 Esta es la categorizacin sostenida por MARTNEZ LPEZ-MUIZ, Jos L.,
Fuerzas Armadas... cit., in toto, en especial, vanse las pgs. 2720 y ss. que s deriva de ella
una autonoma relativa de los Ejrcitos respecto del Ejecutivo y RODRGUEZ-VILLASANTE y
PRIETO, Jos L., La Ley Reguladora del Rgimen del Personal Militar Profesional, cit. en
concreto, ver pgs. 167-175, quien la adopta, siguiendo al italiano Landi con un carcter ms
tcnico. Hace poco, esta posicin ha sido seguida por FERNNDEZ-PIEYRO Y
HERNNDEZ, Emilio, Las nuevas Delegaciones del Ministerio de Defensa y la estructura de
la Administracin perifrica del Estado ... cit. en concreto pgs. 165-169, quien niega que las
FAS formen parte de la Administracin militar, si bien no aporta nuevos argumentos.
Las posiciones que suponen ubicar a las FAS directamente como fuerza ejecutiva
pblica no son nuevas; es posible, incluso, identificarlas con la visin hegeliana de los Ejrcitos
como Estado puro (as calificado por PORRAS NADALES, Antonio J. Fuerzas armadas y
ordenacin del Estado... cit. pg. 171) Por la directa e inherente relacin con el Estado, las FAS
quedan caracterizadas como una mera prolongacin del mismo, como la fuerza ejecutiva de
ste. Esta parece ser la posicin adoptada por POSADA, Adolfo, Tratado de Derecho
Administrativo (2 vol.)., Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1898, citado por
NEVADO MORENO, Pedro T., La funcin pblica militar... cit. pg. 148.
1650 En referencia al empleo del trmino agentes, parece oportuno citar la enmienda
realizada por el diputado Gastn Sanz en la Comisin constitucional del Congreso con el fin
de que se concretara en el artculo 8.1, al tenor de las Fuerzas Armadas mencionando
como agentes del Estado. Tal enmienda se entenda pertinente en coherencia con el
enunciado del que sera artculo 97. No obstante, sin debate alguno fue rechazada con el nico
voto a favor de su defensor. Ver, CORTES GENERALES. Constitucin espaola...cit. pgs. 919918. GUAITA MARTORELL, Aurelio, Los derechos fundamentales...cit., pg. 103, que
defiende la categorizacin administrativa seala que esta calificacin constitucional de agentes
del Estado hubiera sido la ms adecuada.
1651 As, recientemente, MENNDEZ MENNDEZ, Adolfo, Administracin militar,
Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad en la Constitucin espaola de 1978, cit. pgs. 609610.
1652 DOMNGUEZ - BERRUETA, Miguel y otros La organizacin administrativa...,
cit., pgs. 2.907 a 2.951, y El control jurdico-constitucional de la transicin militar, en
AA.VV, Jornadas de Estudio..., cit., pgs. 2.955 a 3.006, ahora en DOMNGUEZ - BERRUETA,
Miguel y otros, Constitucin, polica y fuerzas armadas, cit., pgs. 73-114, as como recientemente
NEVADO MORENO, Pedro, La funcin pblica militar, cit. en concreto pgs. 37 a 46. No se cita
entre los anteriores el ya aludido trabajo de MARTNEZ LPEZ-MUIZ, Jos L., Fuerzas
Armadas... cit., pese a que en su obra quede tentado en categorizar as a las FAS, ver, ob. cit.
pg. 2722.
164
Libro segundo
democrtica del Gobierno tambin es considerada mediatamente,

pues la ostenta en virtud de la confianza otorgada por el Congreso de
los Diputados ex art. 99 CE, y el Congreso conjuntamente con el
Senado representa directamente al pueblo espaol (art. 66 CE), al ser
los diputados y senadores elegidos democrticamente (arts. 68.1 y 69.1
CE). Por estos motivos, no puede sostenerse como punto de partida
este carcter pseudodemocrtico del estamento armado.
b. 2. La constitucionalizacin de las Fuerzas Armadas como

integrantes de la Administracin del Estado
Como se acaba de sostener, dada la naturaleza pblica de los
Ejrcitos, la subordinacin militar queda garantizada por nuestra ley
de leyes, as como por el hecho indubitable de la sumisin al Gobierno
no slo de la Administracin militar, sino tambin de la defensa
(art. 97 CE) 1653, por lo que la supremaca civil queda fuera de toda
duda. No obstante, tal y como se ha mantenido con anterioridad, las
FAS son una institucin que en Espaa se ha constitucionalizado
como integrante de la Administracin militar. Cuando el art. 97 de
nuestra Constitucin sujeta a la Administracin militar a la direccin
del Gobierno, no hace referencia nicamente al funcionariado civil
perteneciente al Ministerio de Defensa; tampoco la Administracin
militar se reduce a la gestin y equipamiento del Ejrcito como
suceda antiguamente sino que, desde el primer rgano hasta el
ltimo individuo militar, forman parte de la misma la cual, con la
Administracin civil, forma parte de la Administracin del Estado.
1653 En este sentido, desde una posicin que institucionalista que excluye el carcter
administrativo de las FAS, seala: Pero este reconocimiento institucional no invalida la
caracterizacin de las FAS, conforme al artculo 97 de la Constitucin, como parte del Poder
Ejecutivo (El gobierno dirige ... la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva...) y de la
Administracin Pblica (El Gobierno dirige ... la Administracin Civil y Militar), ni mucho
menos la disponibilidad del Gobierno sobre las Fuerzas Armadas. Ver, RODRGUEZVILLASANTE Y PRIETO, Jos L., La Ley Reguladora del Rgimen del Personal Militar
Profesional ... cit. pg. 172.
165
Tesis doctoral
Esta consideracin no queda desvirtuada por el hecho de que la

regulacin constitucional bsica que no nica de las FAS contenida
en el art. 8 se incluya en el Ttulo Preliminar. De esta ubicacin
nicamente debe inferirse una especial atencin a este sector de la
Administracin que puede ser empleado para tan elevadas misiones
como lo es la defensa del mismo Estado constitucional. Sin menoscabo
de la centralidad de las funciones a desempear por el resto de la
Administracin Pblica, parece obvio que esta funcin justifica una
especfica recepcin en el frontispicio constitucional, lo cual es una
explicacin objetiva de este homenaje que rindieron nuestros
constituyentes a la Institucin militar.
Las FAS bien podan no haber sido constitucionalizadas como
Administracin, como sucede en diversos textos constitucionales
europeos en los que no hay lugar a dudas sobre la subordinacin
militar a los poderes democrticos1654, pero sta fue la opcin seguida
en Espaa, tampoco extraa en algunos pases1655. Y esta opcin de
1654 As, entre otras, en la Constitucin belga, que recoge a las FAS en el TTULO VI
De la fuerza pblica (arts. 182-186); o en Alemania, donde las FAS son constitucionalizadas
al margen de la Administracin militar, como se desprende con claridad del artculo 87b 1.
En Finlandia, por ejemplo, como en otras pases se hace referencia simplemente a las FAS y de
su artculo 84, se deriva que se trata de una funcin pblica (tal y como se intitula el captulo X
en el que est inserto).
Asimismo, en la Constitucin de Francia, del artculo 20 se deriva con claridad que las
FAS no son consideradas como Administracin: (Titulo III: El Gobierno) El Gobierno
determina y dirige la poltica de la Nacin. Dispondr de la Administracin y de la fuerza
armada. Del artculo 56 de la Constitucin Griega parece desprenderse que las FAS no son
Administracin, si bien se insertan, en todo caso, bajo el calificativo de otras personas
jurdicas de Derecho pblico.
En Portugal, caso atpico en varias ocasiones comentado, con claridad las FAS no se
regulan ni cuando se trata al Gobierno (Ttulo IV), ni con la Administracin pblica (Ttulo IX),
sino en un ttulo particular (Ttulo X)
1655 Tambin se ubica a las FAS en la Administracin militar en la Constitucin danesa,
artculo 55: Una ley dispondr que el Folketing nombre a una o dos personas que no sean
miembros del mismo, para controlar la Administracin civil y militar del Estado. En Italia,
con menor claridad, las FAS parecen incardinarse como parte de la Administracin pblica, (al
respecto, en especial, el artculo 98 (en el Ttulo III, del Gobierno, en la Seccin II de la
Administracin pblica) hace distinta referencia a los funcionarios y a los civiles. La
subordinacin a los poderes democrticos no ofrece ninguna duda en la doctrina, si bien la
categorizacin administrativa no se sostiene por todos los sectores, destacan, en esta direccin
Zanobini, Sandulli y Labriola. Al respecto de las tesis administrativas en Italia, LPEZ
RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica..., cit., pgs. 277 y ss. A mi juicio, en el excelente
166
Libro segundo
nuestro constituyente no implica ni mucho menos una quiebra de los

presupuestos del Derecho administrativo. sta ha sido una de las
mayores crticas vertidas por quienes ponen en duda la
constitucionalizacin de las FAS como integrantes de la
Administracin militar. En efecto, el argumento bsicamente
esgrimido ha sido considerar que en las FAS no se da una nota
definitoria de la Administracin, que es la prestacin de un servicio
pblico. En este sentido, Barcelona Llop ha sealado que las fuerzas
armadas atienden antes a los intereses estatales que de la colectividad,
y en este punto de no coincidencia es donde se halla la especialidad
servicial de la organizacin militar1656 y por ello seala que no hay no
hay actividad prestacional pues el beneficio es para el Estado, no para
la comunidad, por lo que tampoco se da la socializacin de
beneficios, si bien aade que no cabe negar la existencia de una
actividad y de una organizacin administrativa en sentido material
1657.. Nevado, por su parte, repara en que es difcil apreciar cul es la
actividad prestacional ya que el principal destinatario del mismo es el
Estado en su conjunto, por lo que los ciudadanos slo reciben de
forma indirecta la relevancia de los servicios1658.
Sin embargo, la concepcin que aqu se sostiene del
entendimiento de la fuerza militar en un Estado constitucional es
contraria a este planteamiento puesto que sin perjuicio de que se trate
de una Administracin especial distinta de la civil segn el propio
art. 97 CE- que debe desarrollar una actividad bien particular, la
diferencia con la mala razn de Estado de anteriores formas polticas
estudio de este autor parece partirse de la errnea premisa de que slo bajo la categorizacin
de Administracin las FAS quedan sujetas a los poderes democrticos, por lo cual obvia los
textos constitucionales que no las ubican as, o se decanta nicamente las doctrinas
administrativistas, minoritarias, como en el caso de Alemania, si bien reconoce que la posicin
mayoritaria en este pas no merma la subordinacin militar (ver, ob. cit). como no poda ser de
otra forma en tanto en cuanto la Ley Fundamental mucho ms clara que en el caso espaol.
1656 BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin militar... cit. pg. 65.
1657 Ibidem, pg. 101.
1658 NEVADO MORENO, Pedro T. , El modelo de funcin pblica militar, una
reflexin sobre la Ley 17/1989... cit., pg. 191
167
Tesis doctoral
reside precisamente en que la finalidad que deben satisfacer las FAS

no se distancia de la comunidad, como suceda antao.
Cabe sealar que en una adecuada comprensin constitucional,
en el artculo 1 de la Ley 17/1989 se afirma que la funcin militar es
un servicio del Estado a la comunidad nacional prestado por las
fuerzas armadas1659. Que la actividad esencial de las FAS sea bien
diversa a la general de la Administracin, nada obsta para incluir a los
Ejrcitos en el marco de una Administracin distinta de la civil, como
lo es la militar1660. Rodrguez Villasante, afirma que las FAS prestan un
servicio a la comunidad al realizar la funcin militar1661, sin embargo
1659 De forma ms concreta hay que remitirse a su prembulo en el que se afirma que:
Por su propia naturaleza, la funcin militar es una actividad de inters pblico con todas las
consecuencias: Subordinacin al bien comn, sujecin al control, de los poderes del Estado y
exigencia de una administracin transparente de los recursos. Constituye, por lo tanto, una
parte de la funcin pblica, aunque sus peculiaridades obliguen a regularla por normas
especficas que, sin embargo, han de basarse en principios anlogos a los que rigen aqulla.
1660 Esta posicin administrativista ya se sostena por algunos autores en el pasado
rgimen franquista. As, Lpez Henarez, en 1965 escriba La satisfaccin del inters colectivo
y el fin social de la defensa nacional, tienen naturaleza de servicio pblico, encomendndose
su gestin a organizaciones administrativas y siendo administrativa, lleva pareja la exigencia
de un conjunto de normas de Derecho administrativo que regulan dicha actividad y cuyo
cumplimiento e s fiscalizado por la jurisdiccin contencioso-administrativa. Ver, LPEZ
HENAREZ, Vicente, La Administracin militar, pg. 73.
Guaita, afirmaba que es la funcin militar la que permite la normal prestacin de los
servicios propios del Estado; en consecuencia, puede esta funcin considerarse tambin como
un servicio pblico en sentido amplio; esto es, con el ejercicio de la misma se satisface una
necesidad pblica, se presta de modo permanente y est sometida a un rgimen jurdico
especial. As, el autor consigue encuadrar a la Administracin militar dentro de las
coordenadas estructurales del concepto de Administracin imperante. As, la actividad de la
Administracin castrense se encuentra dentro de las tres actividades a ejercer por la
Administracin, a saber; la de polica, la de fomento o la de servicios pblicos. La actividad
militar puede calificarse como un servicio pblico en sentido amplio. Ver, GUAITA, Aurelio,
La Administracin militar... cit. pgs. 121.
1661 Ver, RODRGUEZ-VILLASANTE y PRIETO, Jos L., La Ley Reguladora del
Rgimen del Personal Militar Profesional (Ley de la Funcin Militar), en Revista Espaola de
Derecho Militar, n 54, julio - diciembre de 1989, pgs. 167-205, en concreto, ver pgs. 167-175.
Su posicin es bastante indecisa, al excluir a las FAS de la Administracin, calificarla como
institucin y fuerza ejecutiva, aunque tambin afirma que es Administracin militar. En la pg.
169 afirma que:
... no se puede dejar de reconocer -salvo que se quiera negar una realidad o vaciar de
contenido los preceptos constitucionales- que en los artculos 8. 1, 62 h), 97 y 117. 5 de la
Constitucin, en los artculos 2, 4, 5 y siguientes, 14, 23 y 40 de la Ley orgnica 6/1980, de 1 de
julio, por la que se regulan los criterios bsicos de la Defensa Nacional y la Organizacin
Militar [...] y en los artculos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales
168
Libro segundo
considera que el trmino de Administracin militar resulta

insuficiente para englobar a las FAS, en tanto en cuanto sus funciones
constitucionales no encajan con el esquema administrativista1662.
Pues bien, resulta indudable que los actos ejecutivos de las FAS,
por su propia naturaleza, estn alejados de la actuacin administrativa
tradicionalmente concebida. A esta afirmacin hay que oponer, sin
embargo, que lo mismo puede decirse de no pocas actividades que
desarrollan administraciones especiales en el seno de la
Administracin civil por medio de una actividad tcnica (la actividad
de bomberos, mdicos, profesores, etc.) 1663. La propia evolucin
intervencionista del Estado social ha comportado la necesaria
evolucin de estas categoras, en este sentido la corriente actual
supone la apertura del concepto estricto de acto administrativo al de
actuacin administrativa1664.
La clave, a mi juicio, reside en discernir la nocin de servicio
pblico y la de funcin pblica, uno y otro prestados por la
Administracin. Blanquer nos recuerda que las primeras actividades
que desarroll histricamente la Administracin fueron consideradas
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, hay base normativa suficiente para caracterizar a las
Fuerzas Armadas como una Institucin del Estado de carcter instrumental que, bajo la
direccin del Gobierno, presta un servicio a la comunidad nacional realizando una actividad
pblica peculiar: la funcin militar.
1662 En especial, Rodrguez Villasante seala que determinados actos del Gobierno
relacionados con la misin constitucional de las Fuerzas Armadas no pueden incluirse dentro
del concepto de Administracin militar (ver, ob. cit. supra pg. 174) y con ello bien puede
estarse de acuerdo y es coherente con la actual Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y
Funcionamiento de la Administracin General del Estado (art. 26, entre otros) por cuanto a las
decisiones del Gobierno. Sin embargo, las FAS no son el Gobierno y sus actos no son actos
polticos, como de su tesis parece desprenderse, en ocasiones, sino actuaciones en el ejercicio
de una funcin, actuaciones que pueden comprenderse en el marco de la actuacin
administrativa de la Administracin militar.
1663 Se hace referencia a la dificultad de calificar como acto administrativo la
explicacin de clase por parte de un profesor de enseanza pblica, una operacin por un
mdico de un hospital pblico o, por ejemplo, las actividades propias del Cuerpo de
Bomberos. Obviamente, estas actuaciones no encajan de plano en los tradicionales moldes
jurdicos del acto administrativo, ni claro est, se trata de actos polticos.
1664 Uno de los anteproyectos de la reforma de la Ley 30/1992 de Procedimiento
Administrativo pasa a abordar las actuaciones de las administraciones con una categora ms
amplia, la de actuacin administrativa. Sin que ello fuese su objeto, en la LOFAGE, tambin
se hace referencia a la actuacin de la Administracin General del Estado (art. 4).
169
Tesis doctoral
como una manifestacin directa de la soberana del Estado: la defensa

militar, la recaudacin de tributos y las funciones de polica. En el
ejercicio de estos poderes soberanos se manda a los sbditos, no se
sirve a los ciudadanos, por lo cual estas funciones en las que la
Administracin se revesta de imperio no podan ser prestadas por
particulares. A diferencia de estas funciones, como lo es la funcin
militar, los servicios pblicos ms tarde desarrollados (sanidad,
educacin, etc.) no revisten este carcter por lo cual pueden ser
prestados por particulares1665. En todo caso, como se ha sealado, es la
Administracin la que ejerce estas funciones en servicio a la
comunidad, por medio de actuaciones administrativas generalmente
de tipo tcnico, actuaciones especiales como especial es la, la
Administracin militar.
Reconocer que las FAS sean una institucin no es merma de que
se las haya constitucionalizado como una Administracin especial, la
militar. Ni, como se vio, el hecho de que se trate de una institucin
jurdica implica en modo alguno el posible desconocimiento de lo
dispuesto por la ley de leyes, y en la sumisin a la Constitucin (art. 9.
1, art. 8. 2 o art. 53 CE) est el punto de partida del reconocimiento
de la supremaca civil. Adems, el art. 97 de la Constitucin sita a las
FAS de forma innegable bajo la direccin del Gobierno, y como ms
tarde se ver, la atribucin al Rey de su mando supremo slo se
concibe dentro de la posicin que guarda ste en el sistema
constitucional, en ningn caso supone la efectiva disposicin por parte
de ste de un poder efectivo en la direccin ejecutiva del estamento
castrense.
El principio de supremaca civil queda as, reconocido de forma
general en nuestra ley fundamental (arts. 1. 2 y 97 CE). Ahora bien, lo
ms importante a mi juicio, no es siquiera que de modo genrico se
haya recibido este principio. Por el contrario, mayor centralidad
adquiere constatar la recepcin constitucional de todos y cada uno de
los componentes concretos de la supremaca civil que a continuacin
1665 BLANQUER CRIADO, David, Introduccin al Derecho administrativo, pgs. 105-109.
170
Libro segundo
se analizan. De esta labor que a continuacin se acomete resultar -ya

fuera de cualquier duda- la posicin subordinada que corresponde a
las FAS espaolas en el marco constitucional.
C) LOS PARMETROS EN LOS QUE SE CONCRETA EL PRINCIPIO

GENERAL DE SUPREMACA CIVIL QUE DEBEN SER OBSERVADOS
EN LAS DEMOCRACIAS OCCIDENTALES COMO LA ESPAOLA
Sin perjuicio de la proclamacin genrica de este principio, lo que

mayor inters reviste es apreciar cul es su significacin concreta, los
principios y reglas que se derivan de su reconocimiento y cmo stos
se recogen en la ley de leyes y se dan en la realidad de la organizacin
poltica constitucional. Es preciso advertir con Oehling que arraigado
firmemente este principio [de supremaca civil], como postulado, en
las democracias occidentales, no existe una frmula nica en los
modelos existentes1666. La subordinacin militar al poder civil acta
como principio por el cual se configuran como corolario diversas
especificaciones jurdico polticas que, si bien varan de unos pases a
otros, en todo caso es posible extraer un mnimo comn definitorio, esto
es, un standart constatable en toda organizacin poltica. De un anlisis
de la doctrina ms significativa que aborda este principio se deriva
que de l se desprenden toda una serie de exigencias que a
continuacin se sealan1667.
1 Reconocimiento constitucional del principio de legitimidad
democrtica del poder.
XXI, cit. pg. 27: los modos de conseguirlo [la efectividad del principio de supremaca civil]
tambin ofrecen particularidades en cada uno de los pases miembros de la alianza. Aunque la
falta de un modelo nico no facilita determinar cundo el control es el adecuado, pero s que
cabe reconocer cuando no se produce, y identificar sus causas.
1667 As, se ha seguido una recopilacin de los parmetros que establecen DE
VERGOTTINI, Giussepe, Derecho Constitucional Comparado, cit., en las pgs. 296-301; LPEZ
RAMN, Fernando Principios de la ordenacin constitucional de las Fuerzas Armadas, cit.
pgs. 2547-2596; AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. pgs. 50-52 y OEHLING,
Hermann, en su Prlogo a AA.VV., La defensa de Espaa ante el siglo XXI, cit. pgs. 27-28.
171
Tesis doctoral
2 Carcter estatal de las FAS. Monopolio estatal absoluto de los

poderes de coercin. De ah se desprende la prohibicin de las milicias
de los partidos y de las milicias locales -sin perjuicio de la posibilidad
de diversos modos de descentralizacin-.
3 Reconocimiento constitucional y desarrollo legal del principio
de neutralidad poltica de las FAS.
4 El poder poltico (civil) seala en la Constitucin los principios
bsicos reguladores de la organizacin militar.
5 La propia norma fundamental o el desarrollo legislativo
siempre civil- recoge las misiones que competen a la institucin
armada.
6 Las constituciones reconocen un alto mando de las FAS al
Jefe del Estado. En los ordenamientos con gobierno parlamentario tal
competencia no implica atribuciones de mando militar en sentido
tcnico, ni atribuciones de orientacin poltica; en cambio, en los
sistemas presidencialistas tal alto mando s supone facultades de
orientacin.
7 Los poderes democrticos civiles dirigen la poltica militar y
ejercen el mando efectivo de las FAS que slo actan a requerimiento
de aqullas. Las prerrogativas del poder civil sobre las FAS se hallan
formalizadas en la Constitucin u otras leyes esenciales y en la
realidad debe constatarse que el gobierno dirige efectivamente a las
FAS y se da un cierto grado de habituacin a lo largo de un nmero de
aos, sin desafo abierto por parte de los Ejrcitos. Existencia de
responsabilidad jerrquica del estamento militar ante el gobierno,
mediante un ministro de Defensa civil.
8 Supervisin y control parlamentarios eficaces.
9 La poltica ejecutiva de las FAS queda restringida a los nicos
sectores confiados a su competencia de modo que se da una exclusin
militar en lo civil y la conjunta presencia y dominio de lo militar por el
poder civil democrtico. La efectiva consecucin de la supremaca
civil se culmina, al fin, con la nica posibilidad de ejercitar una
influencia militar en los asuntos corporativos propios institucionales.
172
Libro segundo
De este modo, el nivel de intervencin militar en un sistema

constitucional se cie al peso y autoridad equiparable a cualquier otro
elemento burocrtico del Estado, como uno ms de los grupos de
presin permisibles en el sistema democrtico, sin que en ningn caso
se llegue a condicionar continua ni determinantemente al gobierno
civil.
10 Separacin orgnica entre las FAS y las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado y distanciamiento de los Ejrcitos de las
misiones de orden pblico.
11 Limitacin del mbito de la jurisdiccin militar -de existir
sta- al mbito propio de lo castrense.
12 Fijacin y limitacin constitucional del rgimen de los estados
excepcionales.
Pues bien, todos estos parmetros son constatables tanto en la
Constitucin y las normas como en la efectiva realidad poltica.
Muchos de ellos no exigen ahora mayor atencin por cuanto ya han
sido abordados y se ha expuesto con claridad su recepcin
constitucional. As sucede con el primero, puesto que ya se ha seguido
el reconocimiento efectivo del principio de legitimidad democrtica
del poder. Lo mismo cabe predicar del cuarto, en tanto en cuanto ya se
ha operado una concreta atencin de la sujecin del ordenamiento
militar a la Constitucin y el alcance que tiene el mismo artculo 8. 2
CE cuando sujeta al Derecho militar a los principios
constitucionales. Extensa atencin ha merecido tambin la expresin,
en nuestro caso constitucional, de las misiones para las que pueden ser
empleadas las FAS (punto quinto).
En consecuencia, la atencin ahora debe centrarse en los
parmetros restantes. As, en primer lugar se fijar la atencin en el
punto segundo, esto es, el carcter estatal de las FAS tanto respecto del
interior como respecto del exterior. Bajo las premisas que ah se
deducen se advierte ya la distribucin de poderes relativos a la
Defensa y por ende, a las FAS: el mando del Ejecutivo sobre la fuerza
173
Tesis doctoral
militar, incluyendo en primer lugar el alcance del mando del Rey, para
centrar la atencin, despus en la direccin del Gobierno sobre las FAS
(puntos sexto y sptimo). A continuacin se observar el papel que
corresponde al poder legislativo en el mbito de la defensa y lo militar
(punto octavo). En la atencin de uno y otros poderes ser cuando se
observe la posicin que les corresponde en el marco de los estados
excepcionales regulados por la Constitucin y desarrollados
legalmente (punto duodcimo), as como en otras situaciones
extraordinarias que, como se adelant, no se cien a los estados
excepcionales. Es ms tarde cuando se analiza la otra cara de la
supremaca civil, la necesaria subordinacin militar, desde el punto de
vista del principio de neutralidad militar (punto tercero) y la posicin
poltica de influencia que corresponde a las FAS, en el margen
admisible en un Estado constitucional (punto noveno). Finalmente se
expone el modelo de separacin orgnica entre las FAS y los Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad seguido por nuestra Constitucin (punto
dcimo). Por ltimo, se observa la limitacin del mbito de la
jurisdiccin militar al mbito propio de lo castrense (punto undcimo).
II. El monopolio estatal absoluto de los poderes de coercin

y sus consecuencias respecto de interior y el exterior
A) LA SUPREMACA CIVIL EXIGE EL MONOPOLIO DEL ESTADO DE
LA FUERZA MILITAR
Cuando los tratadistas incluyen el monopolio estatal de los

poderes de coercin con relacin al principio de supremaca civil lo
hacen, bsicamente, en directa referencia a la negacin de las milicias
privadas, milicias de los partidos que tanta relevancia adquiriesen en
los sistemas totalitarios fascistas y nacional socialistas1668. La
concentracin de la fuerza coercitiva a manos del Estado es una nota
definitoria del Estado mismo, de ah que en aquellas experiencias
1668 En concreto, la atencin de este aspecto desde la supremaca civil se realiza por DI
VERGOTTINI, Giussepe, Derecho Constitucional..., cit. pgs. 298-301.
174
Libro segundo
histricas el partido y el Estado acabasen fundindose y

confundindose por ste y por otros motivos.
La supremaca civil exige el monopolio efectivo por el Estado de
la fuerza militar y este monopolio no podra llevarse a cabo si se
legitimara la existencia de Ejrcitos privados, pues stos podran
poner en jaque a la soberana popular y condicionar la efectiva
vigencia de los derechos y libertades y los principios democrticos a la
voluntad de quin o quines dirigiesen esta fuerza armada no estatal.
Sobre el particular, nuestra norma fundamental prohibe de modo
expreso las asociaciones de carcter paramilitar (art. 22. 5 CE) y
excluye del mbito constitucionalmente protegido las reuniones con
armas (21. 1)1669 lo cual, amn de otras derivaciones, refuerza la
competencia exclusiva del Estado en su ms amplio sentido, respecto
de la defensa y las Fuerzas Armadas. As se explican, tambin, las
fuertes limitaciones a la tenencia de armas, municiones o explosivos y,
en especial, su punibilidad1670.
Sin perjuicio de esta especial interdiccin de la existencia de
Ejrcitos o milicias privadas, el monopolio por el Estado de los medios
legtimos de coercin, y en concreto de la fuerza militar, guarda,
tambin, otras vinculaciones con el principio de supremaca civil que
resulta preciso atender por sus implicaciones tanto para el interior
como para el exterior. Como seala Casado el monopolio estatal de la
fuerza tiene su fundamento en la propia concepcin democrtica de
la soberana nacional. Ciertamente slo se es soberano en la medida en
que se es capaz de autodefenderse y, por tanto, si en el pueblo reside
esta soberana, slo a l corresponde, a travs de la organizacin
1669 Artculo 21. 1: Se reconoce el derecho de reunin pacifica y sin armas.
1670 As, en el actual Cdigo Penal de 1995, en la Seccin 1, Captulo V, del Ttulo XXII
del Libro II, De la tenencia, trfico y depsito de armas, municiones o explosivos, en
concreto en los artculos 563 a 570 se tipifican como delito toda una serie de acciones en el
entendido de que suponen un agravio para la seguridad del Estado, as como, tambin para la
seguridad pblica. las acciones
Con relacin al terrorismo, el depsito o tenencia de armas y explosivos es
especficamente tipificado en el artculo 573 del Cdigo penal. La legislacin bsica sobre
armas es el Real Decreto de 29 de enero de 1993, Reglamento de Armas.
175
Tesis doctoral
poltica que ha querido darse, el ejercicio libre de aquel mximo

poder, sin las intimidaciones o interferencias que pudieran provenir
de otras organizaciones armadas.1671
El principio de necesidad, la necesidad de salvaguardar el Estado
constitucional produce, como uno ms de sus efectos tpicos la
concentracin y centralizacin de la fuerza militar en los poderes
pblicos. Pero no en cualquiera de estos poderes pblicos, sino en los
del mximo mbito territorial de la organizacin poltica, es decir, en
el Estado central. En este sentido afirma Olmeda que la
centralizacin organizativa de las Fuerzas Armadas se superpone
materialmente a cualquier diseo poltico. administrativo que se
confiera el Estado- nacin.1672
As, el artculo 149. 1. 4 CE seala como competencia exclusiva
del Estado central- la defensa y las FAS. Esta exclusividad de los
poderes centrales del Estado, como sealan Fernndez Segado o
Guaita, se trata de una exclusividad entendida en el sentido ms
pleno1673, en su acepcin ms rigurosa, exacta y amplia1674. Ahora
bien, tanto la participacin en sistemas de defensa colectiva, como, en
particular, el proceso de construccin europea imponen una
redefinicin de este principio de exclusividad por arriba. En sentido
contrario, por abajo, la descentralizacin de la defensa e incluso de lo
atinente a la defensa militar, aunque pueda sorprender, s puede ser
objeto de descentralizacin, aunque -como se ver- en dosis mnimas.
En una y otra direccin es preciso atender en qu medida afecta a la
supremaca civil, esto es, al poder sobre la fuerza militar de los
poderes democrticos legitimados por la unidad de la nacin
espaola.
1671 CASADO BURBANO, Pablo, Iniciacin al Derecho Constitucional militar, cit. pg. 51.
1672 BAON, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas Armadas,
ya cit. pg. 31.
1673 FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin constitucional de las Fuerzas
Armadas, cit. pg. 63
1674 GUAITA MARTORELL, Aurelio, Los derechos fundamentales... cit. en Jornadas...,
cit. pg. 2570.
176
Libro segundo
B) LOS COMPROMISOS INTERNACIONALES Y LA INTEGRACIN

EUROPEA MERMAN EL PODER DE LOS PODERES DEMOCRTICOS
DEL ESTADO ESPAOL SOBRE LA FUERZA MILITAR ?
Durante la reciente participacin espaola en el marco de la

actuacin de la OTAN en la guerra con Serbia, algunas valoraciones
de responsables polticos dieron la impresin de que las instituciones
espaolas haban, digmoslo as, perdido la competencia
constitucional de decidir el empleo de nuestras Fuerzas Armadas1675.
Se trata, en este caso, de una hiptesis que no se dio en el conflicto
kosovar, en tanto que fue el Gobierno quien dio el consentimiento
para que las fuerzas espaolas participaran en la accin aliada1676. Sin
perjuicio de ello es momento de preguntarse si la participacin de
Espaa en organizaciones como la OTAN o en el marco de
organizaciones supranacionales como la Unin Europea priva a los
poderes constitucionales competentes de sus facultades de direccin
sobre las FAS. La respuesta a esta cuestin debe, por necesidad,
discernirse cuando se trata de una organizacin internacional, como la
OTAN de cuando se trata de la Unin Europea, como ya se vio
cuando se abord la cuestin relativa a las finalidades para las que
puede emplearse constitucionalmente las FAS espaolas.
Respecto de la OTAN la respuesta slo puede ser una: la
pertenencia a la Alianza Atlntica no limita constitucionalmente la
capacidad de decisin de las instituciones nacionales, ni implica el
1675 Se hace referencia a unas declaraciones del Vicepresidente del Gobierno efectuadas
el 5 de mayo de 1999, en las que afirmaba que Espaa participa en la OTAN en virtud de un
tratado aprobado por las Cortes Generales y la Constitucin prev, en su artculo 94, que
pueden trasladarse decisiones que la Constitucin establece que son competencia del Gobierno
a ese organismo internacional, porque ha sido aprobado y autorizado por las Cortes.
1676 As lo afirm el Presidente del Gobierno en su primera intervencin en el Congreso
tras los bombardeos, el da 30 de marzo: el domingo 21 de marzo, el secretario general de la
OTAN consult con el presidente del Gobierno la necesidad de iniciar o no las operaciones.
Dicho de otro modo, pidi la autorizacin de Espaa para, en el supuesto de que fuese preciso,
activar la decisin de intervencin militar, decisin que le corresponde estrictamente al
secretario general de la OTAN. Y el presidente del Gobierno de Espaa dio esa autorizacin.
(Ver, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, n 226, de 30 de marzo, pg. 12. 052 y ss).
177
Tesis doctoral
desconocimiento de las exigencias de la ley de leyes sobre las

actuaciones de las FAS. Esta respuesta se fundamenta bsicamente en
que la integracin de nuestro pas en la Alianza Atlntica se produjo
por la va del artculo 94. 1 CE y no por la va del artculo 93 CE. Al
incorporarse Espaa a la OTAN por la va del artculo 94, el ejercicio
de la competencia de decidir el empleo de las FAS queda, en todo
caso, en manos de las instituciones polticas nacionales. As, como
recuerda Prez Royo, en modo alguno se puede sostener que por la
aprobacin de las Cortes del ingreso de Espaa en la OTAN, se
transfiriese a este organismo internacional la competencia de tomar la
decisin de que fuerzas espaolas participen en las actuaciones
militares1677, cuanto menos desde el punto de vista formal que es el
que corresponde atender1678. En esta direccin, el Dictamen de la
Comisin Mixta de estudio de la plena profesionalizacin de las
Fuerzas Armadas1679, en su apartado 1. 2 recuerda que La OTAN,
[] es una organizacin de naciones soberanas donde el principio
fundamental es el consenso [] la participacin en operaciones militares
no es automtica -ni siquiera en el supuesto de defensa colectiva. Lo
dispuesto en este precepto va en la lnea del propio artculo 5 del
Tratado de la Alianza Atlntica, que viene a reconocer la
individualidad soberana de las decisiones que se adopten en el marco
del Tratado1680.
1677 Ver, PREZ ROYO, Javier, Una interpretacin absurda, en El Pas, 7 de mayo de
1999, http:// www. elpais. es, doc. n 1. 099 (8/5/99), esta afirmacin se efectuaba con relacin
a las referidas declaraciones del Vicepresidente del Gobierno.
1678 A nadie escapa que no resulta sencilla polticamente la contravencin de las
posiciones imperantes en la Alianza Atlntica, ello se hace depender de la voluntad poltica de
los responsables de la adopcin de dichas posiciones. Materialmente la decisin puede estar
impulsada por autoridades no nacionales, pero en todo caso, el empleo de las FAS espaolas
es una decisin interna, y as debe formalizarse, sin perjuicio de las causas que motiven la
decisin.
1679 BOCG n 209, de 21 de mayo de 1998, pgs. 2 y ss.
1680 La reciente variacin de la posicin de Espaa en el seno de la OTAN no supuso
un cambio de esta condicin. En este sentido, la Directiva de Defensa Nacional 1/96, en su
apartado 3. 1 a) recuerda que la participacin no obligar a Espaa ms all de los
compromisos asumidos por nuestro pas como consecuencia de su adhesin al Tratado de
Washington y se materializar en los trminos contenidos en la Resolucin aprobada, por
amplia mayora, por el Pleno del Congreso de los Diputados el da 14 de noviembre de 1996
178
Libro segundo
Sin embargo, resulta ms dudosa la respuesta cuando se trata de

la decisin del empleo de las FAS en el marco de la Unin Europea. Y
dado el proceso de construccin europea no parece resultar muy
lejana esta posibilidad, cuanto menos, por lo que respecta al recurso
de unidades espaolas integradas en el EuroEjrcito ya vinculado a la
Unin y que en breve (ao 2003) ser operativo para el desempeo de
misiones de tipo humanitario y de paz.
La cuestin, como se ha sealado, ha sido abordada con
profundidad cuando se trataba de las finalidades para las que pueden
emplearse las FAS, en buena medida cabe remitirse a lo que all se ha
considerado. En el mbito concreto a que ahora me refiero, esto es, la
posible prdida de la competencia soberana de la decisin ltima de
los Ejrcitos espaoles, a mi juicio, la respuesta para la actualidad es
coincidente con lo afirmado respecto de la Alianza Atlntica: las
autoridades espaolas continan siendo las competentes para decidir
el empleo de las FAS. Sin embargo, esta respuesta queda claramente
condicionada por el devenir de la construccin europea. En el futuro,
las instituciones europeas bien podran asumir la competencia de la
decisin de emplear nuestras FAS con menoscabo de los poderes del
Estado espaol, en especial, del Gobierno, en tanto que las dirige (art.
97 CE). Ahora bien, ello habra de quedar siempre supeditado a que
no se hiciera depender de esta decisin de instituciones comunitarias
la seguridad del Estado constitucional espaol, su integridad
territorial y el ordenamiento constitucional. Por lo cual, debe
considerarse que, en todo caso, siempre se da una reserva ltima de
competencias a manos de los poderes estatales.
En este sentido, y en la lnea de lo ya sostenido, una posible
reforma constitucional sera aconsejable ya no slo para operar
algunas restricciones sobre las finalidades para las que emplearse las
(Resolucin aprobada con motivo del debate de la comunicacin del Gobierno sobre la
participacin de Espaa en la Alianza Atlntica renovada, en BOCG, Congreso de los
Diputados, n 65, serie E, de 18 de noviembre de 1996). En la misma se seala que Dicha
participacin no alterar los trminos de la autorizacin otorgada por las Cortes Generales
para la adhesin de Espaa al Tratado de Washington.
179
Tesis doctoral
FAS en el mbito supranacional, sino, tambin, para establecer

algunas reservas sobre la decisin ltima del empleo de la fuerza
militar en los casos que los poderes democrticos nacionales estimasen
la afectacin a la seguridad del Estado constitucional espaol.
C) LA POSIBILIDAD DE DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL DE LA

COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL ESTADO SOBRE DEFENSA Y
FUERZAS ARMADAS
a) Pueden ejercer competencias las Comunidades Autnomas en

materia de defensa y Fuerzas Armadas?
La supremaca civil no slo puede quedar afectada por la
existencia de fuerzas militares privadas, ni por la cesin del ejercicio
de competencias en materia de defensa y FAS a las instituciones
supranacionales comunitarias-. La supremaca civil tambin puede
quedar afectada de algn modo por abajo, es decir, por cuanto a la
posibilidad que entes territoriales descentralizados asuman facultades
en materia de defensa y FAS.
La unidad que constituye el conjunto de los ciudadanos
espaoles, la nacin espaola legtimamente representada por los
poderes con legitimidad democrtica poda verse menoscabada si
estos poderes no asumiesen el poder efectivo sobre la fuerza militar.
Ahora bien, pese a que Fernndez Segado o Guaita afirmen el sentido
ms pleno y riguroso de la competencia exclusiva del Estado central
en la parcela de defensa y FAS, no resulta del todo imposible algunas
dosis de descentralizacin en esta parcela, si bien, como a
continuacin se aprecia, sin afectar al ncleo duro del poder de las
instituciones centrales sobre el mbito de la defensa militar y, por
ende, a la supremaca de la nacin espaola.
En esta materia hay que tener en cuenta que no es tan extraa a
Espaa como en un principio pueda parecer. De un lado cabe recordar
aqul fallido intento de Unin de Armas del Conde Duque de Olivares
180
Libro segundo
en 16261681, o las debilidades que se dieron durante toda la dinasta de

los Austrias para controlar un reclutamiento que quedaba en manos
de las ciudades. Se trataba, claro est, del proceso mismo de
construccin histrica del Estado cuando lo nico que haba era una
unin de reinos en la Corona del monarca1682, cuando no se contaba
con un Ejrcito comn. Sin acudir a un pasado tan remoto, cuando ya
no caba duda de la existencia de una organizacin estatal, cabe
recordar las milicias locales, aqul baluarte de la libertad que se
constitucionaliz en Cdiz y que en su momento atrajo la atencin del
presente estudio. Aquellas milicias que, aunque no en el sentido
riguroso del trmino, constituan un claro ejemplo de
descentralizacin1683 de la fuerza militar.
Ya en el presente, en el marco comparado hay que tener en
cuenta la existencia de las milicias nacionales de los Estados miembros
de un Estado federal, que tambin suponen un ejemplo de esta
descentralizacin de la defensa (tambin en sentido impropio). Y en
este marco cabe recordar que en estos supuestos la tendencia
centralizadora es evidente, Estados Unidos es muestra de ello. En este
Estado federal se advierte ya desde antiguo una progresiva
1681 Ver al respecto lo sealado en el epgrafe El redescubrimiento de la disciplina, la
aparicin de la plvora y la centralizacin poltico militar espaola
1682 Entre otros, FERRANDO BADA, Juan, El Estado unitario, el federal y el Estado
autonmico, (2 ed.), Tecnos, Madrid, 1988, en concreto, pgs. 144, con relacin a los tipos de
uniones de Estados.
1683 Sobre el concepto de descentralizacin, entre otros, BOQUERA OLIVER, Jos M,
Derecho Administrativo, (8 ed)., Civitas, 1986, en concreto, pgs. 248-250 (centralizacin y
descentralizacin). Con la centralizacin aumenta la competencia de la Administracin
superior; con la descentralizacin, aqulla disminuye a favor de otras Administraciones
publicas inferiores (ver, ob. cit. pg. 249). Cabe apuntar la diferencia de estos conceptos con
los de concentracin y desconcentracin, que no son los que ahora se atienden Dentro de una
misma administracin, Las atribuciones de unos rganos administrativos pueden ser
alteradas en relacin con las de otros. Los rganos superiores pueden ver aumentado su
crculo de atribuciones de manera permanente a costa del crculo o los crculos de atribuciones
de rganos inferiores. Cabe, por el contrario, que los rganos inferiores reciban atribuciones
que antes correspondan a los superiores. El primer fenmeno de cambio de las atribuciones se
denomina concentracin, y el segundo desconcentracin. La concentracin y la
desconcentracin se diferencian respectivamente, de la centralizacin y la descentralizacin en
que stas son fenmenos de cambio de competencias entre sujetos administrativos y aqullas
de cambio de atribuciones entre rganos de un mismo sujeto. (ob. cit. pg. 263).
181
Tesis doctoral
federalizacin de los poderes de los Estados miembro para el

mantenimiento de sus milicias propias, milicias que quedan, en todo
caso, sometidas a los poderes federales1684.
Sin perjuicio de pasadas experiencias histricas o algunos
modelos comparados, hay que sealar que el anacrnico sistema de
milicias est excluido de nuestra Constitucin. La cuestin que ahora
interesa se plantea en trminos de la posibilidad de descentralizacin
de facultades relativas a la defensa a rganos descentralizados, en
especial, Comunidades Autnomas. En este marco tambin cabe
sealar que pese a ser la centralizacin y la concentracin la nota
dominante en materia de defensa1685, en ocasiones la propia necesidad
implica una descentralizacin, como sucede en el caso de defensa
del art. 115 de la Ley Fundamental de Bonn, que habilita a los Lander
para adoptar medidas indispensables en situaciones de peligro1686.
Esta posibilidad no se recoge en nuestra norma de normas; sin
perjuicio de ello, no cabe descartar una descentralizacin sobre la base
del principio de necesidad. En el mismo ordenamiento espaol se
contempla este fenmeno: en casos de extrema emergencia, es posible
que una autoridad local requiera la colaboracin de las FAS sin que
ello, en principio, d lugar a pensar en su inconstitucionalidad1687.
1684 Sobre el tema, por todos, FIELDS, William S. y. HARDY David T., The Militia and
the Constitution: a Legal History, cit. sobre Norteamrica, las ltimas 673 lneas (unas 15
pgs.). En l se describe tanto el origen del sistema de milicias como en Virginia o
Pennsylvania y su evolucin constitucional tras la independencia de Gran Bretaa.
1685 Cabe remitirse al epgrafe Consecuencias positivas: concentracin y centralizacin
de competencias y atribuciones y alteracin de las reglas de procedimiento.
1686 Artculo 115 i [Atribuciones extraordinarias de los Gobiernos de los Lnder]:
1 Si los rganos federales competentes no pudiesen adoptar las medidas necesarias
para enfrentarse al peligro y la situacin exigiera ineludiblemente una actuacin inmediata
autnoma en determinadas partes del territorio federal, estarn facultados los Gobiernos de
los Lnder o los rganos o delegados por ellos designados, para tomar dentro de su mbito de
competencia las medidas previstas en el artculo 115, prrafo 1.
2. Las medidas conforme al prrafo 1, podrn revocarse en todo momento por el
Gobierno federal y respecto a las autoridades del Land y las autoridades federales
subordinadas, tambin por los Primeros Ministros de los Lnder.
1687 Se trata del supuesto contemplado en el artculo 10. 3 del Real Decreto 1378/1985,
de 1 de agosto de medidas provisionales de emergencia en los casos de grave riesgo, catstrofe
o calamidad pblica:
182
Libro segundo
Nuestra Constitucin, como aqu se ha sostenido, ha

constitucionalizado a las FAS como integrantes de la Administracin
(militar) del Estado. Y el artculo 103. 1 CE afirma que La
Administracin publica sirve con objetividad los intereses Generales y
acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento
pleno a la ley y al Derecho. Por tanto, cabe pensar en la aplicabilidad
del principio de descentralizacin respecto de la Administracin
militar y en tanto integrante de sta, de las FAS.
Pues bien, una parte de la doctrina sostiene que el principio de
descentralizacin es impracticable en el mbito de la defensa y FAS1688
en virtud del carcter pleno de la exclusividad de esta competencia
(149. 1. 4 CE). A ello se aade el artculo 150. 2CE1689, que permite
transferir o delegar facultades de competencia estatal que por su
propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin, y
dada la naturaleza peculiar de la defensa militar se entendera que lo
relativo a la Administracin militar no es susceptible de tal
transferencia o delegacin.
Ms acertada puede entenderse por el contrario, la posicin de
algunos autores que afirman la posibilidad de aplicar la
Si la autoridad local no tuviera posibilidad de comunicar con el Gobernador Civil, si
autoridades militares correspondientes la colaboracin de unidades militares, provista o no
con anterioridad. Tan pronto como sea posible, las autoridades civiles y militares informarn a
sus superiores jerrquicos de las decisiones adoptadas.
1688 Respecto de la aplicabilidad del principio de descentralizacin a la Administracin
militar, la doctrina se encuentra dividida, en contra se postulan GUAITA MARTORELL,
Aurelio, Los derechos fundamentales... cit. en la pg. 580, as como DE ESTEBAN, Jorge, y
LPEZ GUERRA, Luis, El rgimen constitucional espaol, tomo II, Labor, Barcelona, 1982, pg.
269 y BARCELONA LLOP, Javier, La organizacin millar: apuntes jurdico-constitucionales
sobre una realidad estatal, Revista de Administracin Pblica, 110, mayo-agosto de 1986, pgs.
55- 105, concretamente, pg. 71.
1689 155. 2: El Estado podr transferir o delegar en las Comunidades Autnomas,
mediante ley orgnica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su
propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. La ley prever en cada caso
la correspondiente transferencia de medios financieros, as como las formas de control que se
reserve el Estado.
183
Tesis doctoral
descentralizacin1690. Entre estos autores, Lpez Ramn afirma:

siempre y cuando en ningn caso se comprendan los aspectos
bsicos de cada materia [] ninguna dificultad existira para que el
Estado, voluntariamente, llevara a cabo una organizacin
descentralizada de las Fuerzas Armadas, asegurndose siempre, como
mnimo, el control de los aspectos bsicos de cada materia.1691
La cuestin, lejos de blancos y negros, debe vislumbrarse desde la
existencia de una amplia gama de grises y la exigencia de delimitar
qu es la Defensa y Fuerzas Armadas de la que habla el artculo 149.
1. 4 CE como competencia exclusiva del Estado central. El trmino de
Defensa va ms all de la defensa militar e incluye una defensa civil
respecto de la cual las Comunidades Autnomas tienen amplias
competencias. An es ms, incluso en el marco ms estricto de la
defensa militar que, como se ver, es la nica defensa a que se
refiere el artculo 149. 1. 4 CE, tambin puede darse una concurrencia
estatal-autonmica. No le faltaba razn a Muoz Alonso cuando
afirmaba que la cuestin en la prctica no era tan ntida, puesto que
existen realidades objetivas y funcionales cuya dinmica ha de
desarrollarse necesariamente en el marco geogrfico de las
Comunidades
Autnomas
afectando
sus
competencias
constitucionales1692. Este autor haca referencia a cuestiones
urbansticas y lingsticas, como a continuacin se expone, la
concurrencia excede estos mbitos. Es momento, pues, de atender
algunos supuestos concretos y la adecuada lnea que ha mantenido
nuestro Tribunal Constitucional sobre el particular.
1690 A favor de la posibilidad de aplicar este principio, SERRANO ALBERCA, Jos
Manuel, Comentario al artculo octavo, en GARRIDO FALLA, Fernando (dir. ), Comentarios a
la Constitucin, (2 ed. ampliada), Civitas, Madrid, 1985, pgs. 123-143, concretamente en la
pg. 125; con matizaciones, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La posicin constitucional de
las Fuerzas Armadas, cit. concretamente en la pgs. 63 y 68 y LPEZ RAMN, Fernando, La
caracterizacin jurdica... cit. , pgs. 349 y ss. que afirma que no se viola esencia estatal alguna.
Estos autores afirman que el nico principio de los mencionados que no resulta aplicable a la
Administracin militar es el de la desconcentracin.
1691 LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. , pg. 351.
1692 MUOZ ALONSO, Jos M., Derecho administrativo militar, vol. I, cit. pg. 163, sobre
el tema pgs. 162-165.
184
Libro segundo
b) La posicin del Tribunal Constitucional sobre la materia y su

acertada delimitacin de la competencia exclusiva del Estado en
defensa y Fuerzas Armadas
El Tribunal Constitucional en un primer momento apost por una
exclusividad total en el mbito de la defensa, sin que tuviera la
ocasin de delimitar ste. As inicialmente afirm que:
El art. 149.1 de la Constitucin utiliza para delimitar el mbito
reservado en exclusiva a la competencia estatal diversas tcnicas, cuya
compleja tipologa no es del caso analizar en detalle. Sobresale, sin
embargo, la diferencia, que aqu s es pertinente, entre la reserva de toda
una materia (v. gr. Relaciones Internacionales, Defensa y Fuerzas
Armadas, Administracin de Justicia, Hacienda General y Deuda del
Estado, etc.) y la reserva de potestades concretas (sea la legislacin
bsica o toda la legislacin sobre determinadas materias). En el primer
caso, la reserva estatal impide, no ya que una Comunidad Autnoma pueda
asumir competencias sobre la materia reservada, sino tambin que pueda
orientar su autogobierno en razn de una poltica propia acerca de ella,
aunque pueda participar en la determinacin de tal poltica en virtud de la
representacin especfica que las distintas Comunidades tienen en el Senado.
(STC 35/1982, de 14 de junio FJ 2).
No obstante, ms tarde concretara el alcance de la exclusin total
de las competencias de las autonomas, ciendo la exclusividad a la
defensa militar y las bases de la organizacin de las FAS, sin excluir
los mbitos de convergencia con las competencias autonmicas.
As, en 1983, el Tribunal Constitucional hubo de sealar que el
control del trfico martimo, que afecta sin duda a la competencia
exclusiva del Estado del artculo 149. 1. 4 CE, no excluye las
facultades de las Comunidades de controlar tambin los barcos de
pesca para ejercer su competencia de inspeccin y sancin de este
sector. Se trataba de una concurrencia que en este caso no supona
ejercicio alguno de competencias de defensa por el Pas Vasco, como
185
Tesis doctoral
tampoco la defensa militar implica el control de las actividades de

pesca1693. En 1984 el Tribunal hubo de volver a dar la razn a una
Comunidad Autnoma la de Catalua- cuando el Gobierno central
impugn la Ley que creaba el Instituto Cartogrfico Cataln. Seal el
Tribunal que si bien las funciones de este Instituto podan incidir en el
marco de la defensa militar ello no era per se un motivo de
inconstitucionalidad, puesto que las finalidades que satisfaca aquel
instituto respondan tambin a intereses propios al mbito
autonmico, de modo que la competencia de defensa y FAS no poda
excluir ipso facto las facultades autonmicas1694.
1693 Se trata de la sentencia 113/1983, de 6 de diciembre, en concreto FJ 2:
Nadie discute que la vigilancia de costas constituye una competencia estatal incluida
en el art. 149.1.4 de la CE. As lo reconoce el art. 17.1 del E. A. P. V. y as lo afirman, en este
punto con acierto, la contestacin al requerimiento y el escrito de alegaciones -ambos del
Gobierno vasco- en este conflicto. Es ms: la necesaria coordinacin de cuanto se relacione
con la defensa nacional y el hecho de que la Armada sea la responsable principal de alcanzar
los objetivos martimos de la defensa nacional (art. 15.2 y 30.1 de la Ley Orgnica 6/1980, de 1
de julio, sobre defensa nacional y organizacin militar) requieren que como contenido de esa
competencia de coordinacin de la que son titulares los rganos superiores de la defensa
nacional (art. 15.1 y su remisin al Ttulo I de la Ley Orgnica 6/1980) se incluya la de las vas
de comunicacin y los transportes por tierra, mar y aire (artculo 15.2 de la misma Ley), punto
que est en consonancia con el art. 27 de la Ley 9/1970, de 4 de julio, sobre organizacin de la
Armada, donde, dentro de las all llamadas zonas martimas se incluan, a disposicin de la
Fuerza de la Armada las instalaciones y los medios precisos para el control del trfico
martimo. Est muy en lo cierto el representante del Gobierno vasco en su escrito de
alegaciones cuando, a propsito precisamente de este art. 27 afirma que de ninguna manera
se pretende cuestionar esta facultad y el hecho mismo de que esta actividad pueda requerir el
control de los barcos de pesca. Tan explcito y preciso reconocimiento permite que ahorremos
aqu muchos argumentos, pues basta con afirmar que la competencia estatal de vigilancia de
costas puede abarcar, en cuanto ello sea necesario a los fines de defensa nacional, el control del
trfico martimo y, por tanto, tambin el de los barcos de pesca. Pero esta indiscutida y as
delimitada competencia estatal (citemos una vez ms los preceptos del bloque de
constitucionalidad pertinentes al caso, es decir, el art. 149.1.4 de la CE y el 17.1 del E. A. P. V).
no incluye en principio la de inspeccin y sancin de las actividades de pesca a la que, como
acabamos de ver no se refiere ninguno de los preceptos hasta ahora analizados, pues en buena
lgica se comprende que el control de los barcos de pesca con fines de defensa y seguridad
nacional no implica la inspeccin tcnica de la actividad econmica de extraccin de recursos
pesqueros que en dichos barcos se realice.
1694 Sentencia 76/1984, de 29 de junio (FJ 2) Pero que la Ley impugnada cree un
Instituto Cartogrfico, algunas de cuyas funciones puedan incidir en el marco de competencias
estatales de orden internacional o relativas a la defensa, no es un motivo de
inconstitucionalidad ni de la Ley en cuestin (que no se postula) ni de su artculo impugnado
[el 3.1 a)]. Y ello porque tal interpretacin extendera indebidamente el marco de la
competencia estatal no ya sobre las materias en cuestin (defensa o relaciones internacionales),
186
Libro segundo
En este mismo ao se advirti con claridad que la defensa del

ttulo de exclusividad estatal (149. 1. 4 CE) no comprenda la defensa
civil del artculo 30. 4 CE. El Tribunal encontr circunscrita la
proteccin civil en el mbito de la seguridad pblica (149. 1. 29 CE)
y el espacio competencial asumible por las autonomas en
convergencia con el Estado central1695, posicin que se ha mantenido
hasta la fecha1696.
sino sobre actividades no incluidas ni en esas ni en otras titularidades competenciales, slo en
virtud de su potencial u ocasional relacin con aquellas materias.
1695 Sentencia 123/1984, de 18 de diciembre, conflicto positivo de competencia
planteado por el Gobierno central relativo al Decreto 34/1983, del Gobierno Vasco, de 8 de
marzo. Creacin de Centros de Coordinacin Operativa. En el FJ 3 sin referencia alguna a la
defensa y Fuerzas Armadas se afirma que:
La materia objeto de discusin en este conflicto ha de englobarse con carcter
prioritario en el concepto de seguridad pblica del art. 149.1.29 de la Constitucin, sin entrar
en estos momentos a dilucidar de manera ms detallada cmo debe entenderse tal concepto en
su sentido material y considerndolo grosso modo como el conjunto de actividades dirigidas a
la proteccin de las personas y de los bienes y a la preservacin y el mantenimiento de la
tranquilidad y del orden ciudadano. Al mismo tiempo, en este asunto hay que tener en cuenta
el art. 148.1.22 de la Constitucin, que faculta a las Comunidades Autnomas para asumir
competencias en materia de vigilancia y proteccin de sus edificios e instalaciones y para que
asuman la coordinacin y dems facultades relacionadas con las policas locales en los
trminos que establezca una Ley orgnica. Tambin se advierte en la sentencia que (FJ 2)
debe reconocerse a las Comunidades Autnomas competencia en materia de
proteccin civil, especialmente para la elaboracin de los correspondientes planes de
prevencin de riesgos y calamidades y para la direccin de sus propios servicios en el caso de
que las situaciones catastrficas o de emergencia se produzcan. Y si puede considerarse que
los llamados Centros de Coordinacin Operativa en el Decreto 34/1983, se insertan en la rbita
de la Proteccin Civil, entendida como accin dirigida a la prevencin de riesgos y catstrofes
y a la aminoracin de sus consecuencias y, as entendidos, la norma que los instituye es
constitucionalmente legtima y no viola el sistema de distribucin de competencias establecido
por la Constitucin y por los Estatutos.
1696 As, en la Sentencia 133/1990, de 19 de septiembre, recurso de inconstitucionalidad
y conflicto positivo de competencia a l acumulado frente a determinados anexos de la Orden
de 29 de marzo de 1989, por la que se dispone la publicacin del Acuerdo del Consejo de
Ministros de 3 de marzo de 1989, que aprueba el Plan Bsico de Emergencia Nuclear. En esta
resolucin se reitera el mbito de competencia en el artculo 149.1. 29 en el FJ 4 y se sealan
algunos lmites a las competencias autonmicas sobre la materia FJ 6:
esta competencia autonmica se encuentra con determinados limites, que derivan de la
existencia de un posible inters nacional o suprautonmico que pueda verse afectado por la
situacin de catstrofe o emergencia: Bien por la necesidad de prever la coordinacin de
Administraciones diversas, bien por el alcance del evento (afectando a varias Comunidades
Autnomas) o bien por sus dimensiones, que pueden requerir una direccin nacional de todas
las Administraciones pblicas afectadas, y una aportacin de recursos de nivel
suprautonmico. Y, como consecuencia, e ntimamente en relacin con tal posibilidad, no
pueden negarse al Estado las potestades necesarias para obtener y salvaguardar una
187
Tesis doctoral
La cuestin lingstica en el marco de la Administracin militar

tambin fue objeto de debate ante el Alto Tribunal en dos ocasiones.
En este caso el Tribunal concret con mayor precisin el alcance de la
exclusividad del Estado en materia de defensa militar:
en ejercicio de una atribucin competencial expresa,
corresponde en exclusiva al Estado la regulacin material del uso de
las lenguas oficiales en las Fuerzas Armadas, y le corresponde
asimismo, en exclusiva, la fijacin de las condiciones y requisitos para
la determinacin de la validez de los actos de la Administracin
militar. (STC 123/1988, de 23 de junio, FJ 5.)
Sobre el mismo tema, aos ms tarde sealara que:
el art. 149.1.4 CE dispone que el Estado tiene competencia
exclusiva en lo que se refiere a las materias de Defensa y Fuerzas
Armadas, lo que excluye cualquier intervencin de los poderes de las
Comunidades Autnomas en la regulacin de la organizacin de las
Fuerzas Armadas. Y, sin duda, el uso de la lengua en el seno de las
Fuerzas Armadas para los fines de su servicio interno, y por los
miembros de las mismas (integrados en una relacin especial de
sujecin), es algo que afecta a las mismas bases de su organizacin y
funcionamiento, dadas sus caractersticas internas. (STC 87/1997, de
24 de abril FJ 4)
As pues, cabe seguir este criterio relativo al artculo 149. 1. 4
CE, en tanto delimita la exclusividad del Estado en defensa militar a la
validez de los actos de la Administracin militar y a la regulacin de
coordinacin de distintos servicios y recursos pertenecientes a mltiples sujetos, as como (si
fuera necesario) para garantizar una direccin y organizacin unitarias: Esto es, tanto
competencias de tipo normativo (disponiendo e instrumentando tcnicas de coordinacin)
como de tipo ejecutivo, asumiendo las instancias estatales tareas de direccin. Las
competencias asumidas por las Comunidades Autnomas encuentran pues, su lmite, en la
poltica de seguridad pblica que la Constitucin reserva a la competencia estatal en su art.
149.1.29, en cuanto tal seguridad pblica presenta una dimensin nacional, por la importancia
de la emergencia, o por la necesidad de una coordinacin que haga posible prevenir y, en su
caso, reducir los efectos de posibles catstrofes o emergencias de alcance suprautonmico. (FJ
6) la concurrencia de un inters supracomunitario justificar la previsin de unas potestades
estatales en un marco legislativo comn: sin que ello excluya, claro est, la participacin de las
Administraciones Autonmicas que sean competentes, incluso en tales situaciones, pero en el
marco de la normativa estatal. (FJ 7). Sobre la materia, con menor incidencia, ver tambin la
sentencia 118/1996, de 28 de junio, FFJJ 20 y 21.
188
Libro segundo
la organizacin de las FAS, cuanto menos, lo que se refiere a las

mismas bases de su organizacin y funcionamiento. Expresin que
da pie, incluso, a afirmar la admisibilidad de una posible
descentralizacin de lo que no suponga estas bases, que es lo que aqu
se sostiene.
La confluencia del Estado con las autonomas en materia de
defensa militar fue objeto de una cuestin de mayor enjundia en la
sentencia 2/19931697. El Pas Vasco consideraba que la regulacin por el
Estado del transporte de mercancas peligrosas por carretera por
vehculos de las Fuerzas Armadas invada sus competencias en
materia de proteccin civil. El Tribunal seal que no se haba dado
tal invasin de competencias, si bien mencionaba la necesaria
coordinacin con las autoridades autonmicas a las que tambin
afectaba la materia en virtud de sus competencias en materia de
proteccin civil1698.
Cabe recordar tambin que la materia urbanstica es una
competencia propia de las autonomas (art. 148. 1. 3)1699 y las normas
urbansticas se proyectan sobre todos los bienes inmuebles de su
territorio, quedando afectadas las zonas e instalaciones militares all
situadas, pese a que tengan un rgimen particular1700. En consecuencia,
1697 Resolucin relativa a un conflicto positivo de competencias entre el Gobierno
Vasco y el Gobierno del Estado, respecto a la titularidad para dictar determinadas medidas en
relacin con el transporte de mercancas peligrosas por carretera por vehculos de las Fuerzas
Armadas. Se impugnaba la regulacin estatal, Orden de 27 de enero de 1986, nm. 7/86, del
Ministerio de Defensa.
1698 FJ 6: no cabe excluir la posibilidad de que, en algn caso, un accidente o avera
del tipo de que se trata d lugar excepcionalmente a riesgos masivos o de ndole catastrfica.
Pero ello no aparece como el supuesto genrico de aplicacin de la norma ni, por lo tanto,
resultara justificado reservar a la competencia autonmica la elaboracin del plan de
actuacin de que se trata. Por otra parte, las normas impugnadas no impiden el ejercicio de las
competencias autonmicas en materia de proteccin civil, complementando la accin estatal.
1699 Artculo 148. 1: Las Comunidades Autnomas podrn asumir competencias en las
siguientes materias: [] 3. Ordenacin del territorio, urbanismo y vivienda.
1700 Al respecto hay que tener en cuenta normativa especfica. Baste recordar el artculo
589 del Cdigo Civil, que dispone que No se podr edificar ni hacer plantaciones cerca de las
plazas fuertes o fortalezas sin sujetarse a las condiciones exigidas por las Leyes, Ordenanzas y
Reglamentos particulares sobre la materia.. En este sentido, cabe remitir a la Ley 8/1975 de 12
de marzo de Zonas e instalaciones de inters para la Defensa Nacional y al Decreto 689/1978,
de 10 de febrero, Reglamento de Zonas e instalaciones de inters para la Defensa Nacional,
189
Tesis doctoral
es preciso en este mbito una coordinacion y cooperacin entre las

autoridades estatales y las municipales y autonmicas. Sobre el
particular, el Tribunal Constitucional nicamente ha tenido la ocasin
de sealar que esta afectacin a la defensa nacional exige tal
coordinacin y cooperacin pero no supone la necesidad de un
informe previo del Estado para la aprobacin de un plan de
ordenacin territorial por la Comunidad Autnoma1701. Sin embargo
este informe previo se exige en virtud de la Disposicin adicional
primera de la reciente Ley 6/1998, de Rgimen del suelo y
valoraciones1702.
normas en las que se regula con un rgimen especfico respecto de los derechos sobre bienes
situados sobre aquellas zonas. Hay que tener en cuenta tambin la reciente Ley 6/1998, de
Rgimen del suelo y valoraciones (aprobada con urgencia tras la decisiva Sentencia del
Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo (que no toc el tema que nos ocupa ahora),
en concreto, su Disposicin adicional primera que a continuacin se comenta. Sobre la materia, con
profundidad, ver, , MOZO SEOANE, Antonio, La coordinacin de la defensa nacional sobre
la ordenacin del territorio y urbanismo, en Revista Espaola de Derecho Militar, n 64, julio
diciembre de 1994, pgs. 13-40, int toto.
1701 Sentencia 36/1994 de 10 de febrero, relativa a la Ley 3/1987, de la Asamblea
Regional de Murcia, de 23 de abril. Proteccin y armonizacin de usos del Mar Menor, FJ 5:
Y, por otra parte, respecto a la cuestin de fondo debe advertirse que, como se
establece en la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, tantas veces citada, la facultad
para aprobar los planes de ordenacin territorial corresponde a las Comunidades Autnomas
con competencia exclusiva en la materia. Es cierto que en el ejercicio de esta competencia las
Comunidades Autnomas, al elaborar y aprobar los planes, deben respetar los condicionamientos que
se deriven de las facultades estatales de proteccin y gestin del dominio pblico que integra
fsicamente su territorio y de otras competencias sectoriales del Estado como el medio ambiente, la
defensa nacional o la iluminacin de las costas, que tambin tienen incidencia territorial. La
necesidad de respetar estos actos de ejercicio de competencias estatales puede justificar el
establecimiento de mecanismos de coordinacin y cooperacin concretos que garanticen ese
respeto. Sin embargo, de esto no se sigue que la aprobacin autonmica de los planes o
normas de ordenacin territorial requieran un genrico informe preceptivo y vinculante del
Estado, ya que con ello se convertira un acto de competencia exclusiva de la Comunidad
Autnoma, en un acto complejo resultado de la concurrencia de dos voluntades, la del Estado
y la de la Comunidad Autnoma. En definitiva, pues, si la aprobacin de las Directrices de
Ordenacin Territorial es competencia exclusiva de la Comunidad Autnoma, su ejercicio no
puede verse mediatizado por la obligatoriedad de un informe previo de la Administracin
Central del Estado.
1702 Disposicin adicional primera:
Los instrumentos de planificacin territorial y urbanstica, cualquiera que sea su clase y
denominacin, que incidan sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de
proteccin, afectos a la Defensa Nacional debern ser sometidos, respecto de esa incidencia, a
informe vinculante de la Administracin General del Estado con carcter previo a su
aprobacin.
190
Libro segundo
La ltima cuestin resuelta por el Tribunal Constitucional

ratificaba que la exclusividad del Estado quedaba circunscrita a la
organizacin y funcionamiento de las FAS. En esta ocasin se
trataba de un convenio entre los ministerios de Defensa y Educacin
que facultaba a eximir la enseanza de la lengua propia de la
Comunidad Autnoma Balear en los centros docentes de titularidad
del Ministerio de Defensa. Se trataba, pues, de una exencin pensada
para los hijos del personal militar. El Tribunal seal que si bien la
cuestin afectaba al mbito material de personal de las FAS, no se
trataba de la organizacin y funcionamiento de las mismas, por lo
cual se haba invadido el mbito competencial autonmico1703.
Por ltimo, aunque no haya sido objeto de resolucin del
Tribunal Constitucional, cabe recordar una funcin tradicionalmente
desempeada por los Ayuntamientos que afecta sin duda a la defensa
militar: sus competencias en materia de reclutamiento. En efecto, los
ayuntamientos son considerados rganos de reclutamiento en tanto
que se les atribuye competencias en la fase de alistamiento, en virtud
de los artculos 7 y 9 de la Ley orgnica 13/1991, de 20 de diciembre
que regula el servicio militar1704.
1703 sentencia del Tribunal Constitucional 134/1997, de 17 de julio FJ 3:
si bien es verdad que no puede drsticamente negarse toda vinculacin de las
disposiciones impugnadas con el referido mbito material, no es menos cierto que entre ambos
tampoco es dable detectar la necesaria trabazn que permitira ya afirmar, sin ulterior
argumentacin, que el Estado est legitimado para adoptar tal medida en virtud del citado
ttulo competencial. Y es que, a diferencia de lo acontecido en la sentencia del Tribunal
Constitucional 123/1988 respecto del art. 13 de la Ley de Normalizacin Lingstica balear que regulaba el uso del cataln durante la prestacin del servicio militar y declaraba la validez
de todas las actuaciones militares hechas en esta lengua en dicho territorio-, no cabe apreciar
que los preceptos ahora controvertidos incidan en los mismos fundamentos de la
organizacin y funcionamiento de las Fuerzas Armadas (fundamento jurdico 5).; afectacin
directa que, al s producirse en relacin con el mencionado art. 13, nos conducira entonces a
declarar su inconstitucionalidad por invadir el espacio competencial propio del Estado que el
art. 149.1.4. CE acota. Ciertamente, el Convenio que nos ocupa, dado que se centra en el
establecimiento de determinadas particularidades en el rgimen regulador de los Centros
docentes de titularidad del Ministerio de Defensa, slo muestra una dbil, en cuanto mediata,
vinculacin con dicho sector material. Justificar sobre esta sola apoyatura la facultad debatida
equivaldra a expandir indebidamente el marco de la competencia estatal ex art. 149.1.4. CE a
toda suerte de actividades no incluidas en dicho mbito, por el mero hecho de su ms o menos
remota, potencial u ocasional relacin con aquellas materias.
1704 Art. 7: Son rganos de reclutamiento los Ayuntamientos []
191
Tesis doctoral
Por todo lo afirmado, no resulta tan extrao admitir una relativa

descentralizacin en materia de defensa, en concreto en materia de
defensa militar y FAS. Incluso aqu se ha considerado admisible una
descentralizacin que fuese ms all de la concurrencia de
competencias entre las Comunidades Autnomas y el Estado. No
obstante, esta posibilidad no podra afectar al ncleo duro que
constituyen esas bases de la organizacin militar, reservadas a los
poderes del Estado central por cuanto ello privara a la nacin
espaola de su supremaca en el mbito de lo militar poniendo en
riesgo su misma existencia.
Sin embargo, la realidad es bien distinta y los tiempos actuales
conducen a la direccin contraria, es decir, de darse esta posible
transmisin de competencias su ejercicio- sera por arriba, en beneficio
de las instituciones supranacionales europeas. Pero no hay que
descartar en el futuro una descentralizacin de competencias a favor
de entes territoriales inferiores al Estado en cuestiones menores, como
pudiera serlo, por ejemplo, la atribucin de competencias en el rea de
proteccin social de los miembros de las FAS.
Una vez constatada la premisa, el monopolio de los poderes
pblicos de carcter central del Estado de los poderes sobre la fuerza
militar, es menester pasar a analizar la cuestin esencial de la
supremaca civil: la efectiva subordinacin de la fuerza militar a los
poderes democrticos y la distribucin de las competencias entre los
mismos en materia de defensa militar.
Art. 9: 2. A lo largo del ao en que cumplen los diecisiete de edad, de la forma que
reglamentariamente se determine, todos los espaoles varones, por s o por delegacin, se
inscribirn a efectos de alistamiento para el servicio militar en el Ayuntamiento, Oficina
Consular o Seccin Consular de la Embajada correspondiente a su lugar de residencia.
3. Las listas confeccionadas por los Ayuntamientos sern remitidas al Centro de
reclutamiento correspondiente acompaadas de las fichas de inscripcin que hubieran
recibido e incluirn como alistados de oficio a los nacidos y a los residentes en su municipio
que no se hayan inscrito. Los interesados permanecern alistados para el servicio militar hasta
el momento de su incorporacin al mismo o de su declaracin como exentos.
192
Libro segundo
III. La direccin y mando efectivo de las Fuerzas Armadas

por el poder Ejecutivo
Con relacin nuestro pasado histrico nuestra Constitucin
innov la regulacin del poder Ejecutivo y configur al Gobierno
como el titular nico del poder Ejecutivo del Estado. Pues como entre
otros recuerda Prez Royo, aunque formalmente el poder Ejecutivo
espaol es un ejecutivo dualista, polticamente es un ejecutivo
monista1705. El Jefe del Estado, el Monarca , no es un poder en nuestra
Constitucin, sino una magistratura honorfica. De ah que en nuestro
mbito de estudio, todo el poder del Ejecutivo sobre las FAS lo ostente
el Gobierno, pues ste es el nico responsable. No obstante, resulta
preciso detenerse en primer lugar sobre la singular posicin del
Monarca respecto de las FAS, no exenta de polmica.
A) EL SIMBLICO MANDO REGIO DE LAS FUERZAS ARMADAS

En las monarquas del constitucionalismo europeo no es en modo
alguno extraa la atribucin del mando de las FAS al Rey1706, si bien
esta atribucin no se da en todas las monarquas europeas1707. El
artculo 62 h) de nuestra Constitucin atribuye al Rey el mando
supremo de las Fuerzas Armadas. La cuestin del contenido de esta
atribucin resulta ser una de las materias mayormente estudiadas en
el mbito constitucional militar. Es por ello por lo que a continuacin
se hace una simple referencia al posicionamiento mayoritario de la
doctrina. Aun con algunas diferencias, sta coincide en apuntar que la
atribucin constitucional del mando supremo al Monarca no es
distinta del resto de las funciones reconocidas en tal precepto, en tanto
1705 PREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, cit. pg. 575.
1706 As, por ejemplo en Blgica, en el artculo 167 de su Constitucin o en Noruega en
el artculo 25 y en Dinamarca en el artculo 19. La cuestin particular del Reino Unido se alude
ms adelante.
1707 As por ejemplo en Holanda (artculo 98 de su Constitucin) o en Suecia (artculo 9
del Captulo 10).
193
Tesis doctoral
que acordes a la naturaleza simblica y armonizadora de la figura del

Rey 1708.
As, el mando supremo regio supone una funcin formal y
honorfica, que incluye una serie de actos en los que el Monarca ejerce
una funcin arbitral o moderadora, sin que implique una direccin
efectiva. La naturaleza de tal mando es apropiada dada su posicin
suprapoltica, que le dota de una firme autoridad moral sobre las FAS
Las coordenadas antedichas no excluyen el derecho a ser consultado,
el de animar al Ejecutivo en una direccin o prevenir de los posibles
peligros de una poltica, al igual que sucede con la Monarqua inglesa.
Estas facultades, en todo caso, se incardinan dentro de la esfera del
ejercicio de la auctoritas que tiene constitucionalmente atribuida el
Monarca.
No obstante, la propia posicin jerrquica que ostenta la
Capitana General de los Ejrcitos 1709 s supone formalmente la
1708 Se ha seguido, LAFUENTE BALLE, Jos Mara, El Rey y las Fuerzas Armadas..., cit.,
in toto (reproducido sobre el particular en De cmo opera en la prctica el mando militar del
Rey, en Revista de Derecho Poltico de la UNED, n 36 1992, pgs. 327-331; TRILLO-FIGUEROA,
Federico Las Fuerzas Armadas..., cit., pg. 118; SERRANO ALBERCA, Jos Manuel,
Comentario al artculo octavo..., cit., pg. 134; ENTRENA CUESTA, Ramn, Comentario al
artculo 62, dentro de esta misma obra, pgs. 965 y ss.; CASADO BURBANO, Pablo, Las
Fuerzas Armadas en la nueva Constitucin Espaola, cit. pg. 32; LPEZ RAMN,
Fernando, La caracterizacin jurdica..., cit., pgs. 357 y 358; FERNNDEZ SEGADO, Francisco,
La posicin constitucional..., cit., pgs. 30 a 36; DUQUE VILLANUEVA, Juan C. El mando
supremo de las Fuerzas Armadas, en AA.VV: Jornadas de Estudio..., cit., pgs. 2530 a 2543, in
toto; en esta misma obra colectiva MARTNEZ LPEZ-MUIZ, Jos L., Fuerzas Armadas...
cit., pgs. 2704-2708; LPEZ GARRIDO, Diego, La posicin constitucional..., cit., pg. 968;
BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin constitucional..., cit., pgs. 120 a 136; DE OTTO Y
PARDO, Ignacio, El mando supremo de las FAS, Revista Espaola de Derecho Constitucional n
23 (1988), pgs. 11 a 39; DOMINGUEZ-BERRUETA, Miguel y otros, La organizacin
administrativa de la defensa... cit. pgs. 54-56; PORRAS NADALES, Antonio, La Defensa,
poder militar y rgimen constitucional, cit. pg. 226 y ss.; PORRAS RAMREZ, Jos M,
Principio democrtico y funcin regia en la Constitucin normativa, Tecnos, Madrid, 1995, pgs.
188-203; GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales de las Fuerzas
Armadas... cit. pgs. 190-198; SANCHEZ AGESTA, Luis, El sistema poltico de la Constitucin
espaola de 1978, cit. pgs. 251 y ss.; DE ESTEBAN, Jorge y otros, El rgimen constitucional
espaol, vol. II, cit. pg. 33 y LVAREZ CONDE, Enrique, Curso de Derecho Constitucional, (vol.
II), cit. pg. 37. A parte de las posiciones diversas a la tendencia general que implica la
doctrina anterior, que ms tarde es referida.
1709 El art. 2. de la Ley 17/1989 del Rgimen del Militar Profesional dispone que El
mando supremo de las Fuerzas Armadas corresponde a Su Majestad el Rey, quien tiene el
empleo de Capitn General del Ejrcito de Tierra de la Armada y del Ejrcito del Aire.
194
Libro segundo
tenencia de la mxima autoridad militar. Pero como apunta De Otto

se trata de un poder supremo de dar rdenes pero sin mbito alguno
de competencia para poder realizarlas legtimamente. Como es obvio,
la superioridad jerrquica no puede utilizarse para invadir
competencias ajenas, en contra del mando de quien las tenga 1710. Es
por ello por lo que este autor concluye que el Monarca tiene la
mxima autoridad militar, pero desprovista por completo de mando;
tiene la potestad pero carece de la competencia para ejercerla
lcitamente.
Desde una perspectiva regresiva para la supremaca civil,
nicamente ha sido Herrero y Rodrguez de Min quien ha
defendido la atribucin de un efectivo y material mando al monarca,
quien a su juicio podra asumir el mando efectivo de un Ejrcito
combatiente y las grandes decisiones estratgicas1711. En todo caso, tal
posicin minoritaria se reconduce necesariamente al simbolismo del
Monarca; ello es as porque la suprema direccin poltica que este
autor mantiene que ostenta el Rey, se debe ejercer de existir
mediante actos que requieren del refrendo ministerial, exigido
inexcusablemente por el art. 64 de la Constitucin.
1710 Ver, de DE OTTO Y PARDO, Ignacio, El mando supremo..., cit., pg. 39.
1711 As, en El principio monrquico. (Un estudio sobre la soberana en las leyes
fundamentales), Edicusa, Madrid, 1972, posicionamiento obviamente previo a la Constitucin.
Como seala Francisco Fernndez Segado: (La posicin constitucional..., cit., pg. 31)
Herrero y Rodrguez de Min mitig en cierta medida sus afirmaciones, aunque persisti en
reconocer algo ms que una posicin simblica del Monarca respecto del mando de las FAS.
As, afirmaba que el mando supremo sobre las mismas supona la constitucionalizacin de una
direccin poltica de las mismas, susceptible de llegar hasta la asuncin del mando en jefe del
Ejrcito combatiente y el mando poltico sobre las grandes decisiones estratgicas,
compartido en ambos casos con el Gobierno al necesitar para su ejercicio el refrendo del
presidente o de sus ministros, que a su juicio permite un amplio poder de decisin en el
Monarca. Ver, HERRERO Y RODRGUEZ DE MIN, Miguel, El Rey y las Fuerzas
Armadas, Revista del Departamento de Derecho Poltico n 7 (1980), pgs. 39 y ss. en concreto,
pg. 55; ms recientemente, en HERRERO Y RODRGUEZ DE MIN, Miguel, La posicin
constitucional de la Corona, en Estudios sobre la Constitucin espaola... cit. en concreto, pgs.
2936-2939. De algn modo, de forma ms atemperada comparte esta posicin SNCHEZ
AGESTA, en Significado y poderes de la Corona en el proyecto constitucional, en AA. VV
Estudios sobre el Proyecto de Constitucin, cit. pgs. 110-111, en este caso, esta obra citada por
GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas... cit.
pg. 192.
195
Tesis doctoral
Pese al reconocimiento mayoritario por parte de la doctrina del

vaciamiento del mando supremo regio, no es posible desconocer la
efectividad material no normativa del mando regio, que fue bsica en
el perodo de la transicin, y especialmente para el fin de la misma: me
refiero a la actitud del Monarca durante el golpe de Estado del 23 de
febrero de 1981. Como apunta Garca de Enterra, quiz la clave est
en la necesidad sicolgica y moral de una personalizacin de la
relacin bsica militar, la del mando y la obediencia, que envuelve un
componente de lealtad personal representable y que resulta difcil de
concebir en trminos puramente abstractos. Este autor apuesta por
una reserva de poder ltima, compatible con el carcter democrtico
como la que se da en Inglaterra1712, que no hace falta que sea expresa
derivable de la sola forma monrquica constitucional. Como una
forma poltica en la que prima una cierta continuidad histrica, sta
potestad pseudoconstitucional se hizo material en la noche del 23 de
febrero. La actuacin del Monarca no fue slo un smbolo 1713.
Sin embargo, a mi juicio se trat del ejercicio de unas
competencias no atribuidas constitucional ni legalmente pero no por
ello una actuacin inconstitucional del monarca. El Derecho no
siempre aprehende todas las situaciones que pueden darse en la
realidad, y esto es lo que sucedi en el caso del felizmente frustrado
1712 Sobre la prerrogativa regia britnica, recientemente, CANDO SOMOANO, Mara
Jos, La prerrogativa real britnica, cit. En Gran Bretaa, la Reina como Soberana es el
Comandante en Jefe nominal de las Fuerzas Armadas. El control real se ejerce a travs del
Primer Ministro y el Secretario de Estado. Este principio queda recogido por el Common Law
y la Crown Proceedings Act de 1947, al respecto, tambin. VILLAGRA BLANCO, Daniel.
Cuadernos de Documentacin n 35. Ed. Secretara General Tcnica. Madrid. 1980. pg. 71.
(esta obra es citada en el borrador del estudio de MARTNEZ, Rafael y DAZ FERNNDEZ,
Antonio, El papel del Ejrcito ante situaciones de grave riesgo, catstrofe y calamidad,
facilitado por los autores, sin mayor detencin sobre el particular, en tanto ajeno a su mbito
de atencin.
1713 Ver, Eduardo Garca de Enterra, en el Prlogo a la obra de Fernando Lpez
Ramn: La caracterizacin jurdica..., cit., pgs. XXI-XXV. En esta direccin, tambin, PORRAS
RAMREZ, Jos M, Principio democrtico y funcin regia en la Constitucin normativa, cit., pgs.
188-203. A diferencia de estos autores Lpez Garrido y Barcelona Llop sealan que el Rey
utiliz su autoridad moral y que de aquella situacin no debe sacarse conclusiones generales.
Ver, LPEZ GARRIDO, Diego, La posicin constitucional..., cit., pg. 970 y BARCELONA
LLOP, Javier, La organizacin militar... cit. pgs. 96-97.
196
Libro segundo
golpe de Estado de 1981. Y todo hay que decir que resulta muy
extrao que las normas recojan una situacin de excepcionalidad de
este tipo, aunque se dan algunos supuestos cercanos en las
constituciones europeas1714. Dado que los poderes competentes no
eran capaces de adoptar las decisiones oportunas y a falta de una
previsin expresa sobre el particular en la Constitucin y las leyes, lo
que rigi fue el principio de necesidad. El Rey asumi la direccin
efectiva de las FAS, facultad que no le corresponda. No obstante, ello
no supone que se tratase de una actuacin inconstitucional, puesto el
principio de necesidad apuntaba al monarca como el ms legitimado
para ejercer un mando efectivo de las FAS, en razn del artculo 62 h)
CE. Esta constitucionalidad se confirma por el contenido efectivo de la
funcin asumida por el monarca aquel histrico da, dado que la
ejerci en el sentido exigido por la Constitucin.
La sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo, de 22 abril de
19831715, conden a los militares implicados por desconocer las rdenes
directas del Rey, realizadas stas sin ningn tipo de refrendo. El
Tribunal no puso en momento alguno en duda la admisibilidad
constitucional de estas rdenes. Trascendiendo de lo jurdico, cabe
afirmar que difcilmente el Tribunal Supremo hubiera podido tachar
de inconstitucional la tarea que llev a cabo el Monarca aqul da,
funcin que de facto supuso el mantenimiento del propio
ordenamiento constitucional. Sin perjuicio de ello, en los mismos
1714 De algn modo se recogen estas excepcionalidades en las constituciones de Austria
y Dinamarca. As, por ejemplo en el artculo 79. 5 de la Constitucin austraca se dispone que
Slo ser admisible la intervencin militar por propia iniciativa en relacin con los objetivos
mencionados en el prrafo 2, cuando o bien las autoridades competentes, por razones de
fuerza mayor queden incapacitadas para solicitar la intervencin militar y caso de esperar,
resultara un dao irreparable para la comunidad, o cuando se tratase de rechazar un ataque o
de la eliminacin de una resistencia armada dirigida contra un sector del Ejrcito federal.
En Dinamarca, el artculo 55. 2 dispone que Abstraccin hecha de las medidas de
defensa debidas a una agresin armada contra el Reino o las fuerzas armadas danesas, el Rey
no podr, sin consentimiento del Folketing, emplear la fuerza militar contra ningn Estado
extranjero. Las medidas que el Rey se vea obligado a tomar en virtud de esta disposicin
debern ser inmediatamente sometidas al Folketing. Si el Folketing no estuviese reunido, deber
ser convocado con toda urgencia.
1715 Un amplio comentario de las mismas puede seguirse, entre otros, en GARCA
RIVAS, Nicols, La rebelin militar en Derecho penal, cit. pgs. 221 y ss.
197
Tesis doctoral
considerandos de esta sentencia (n 59 y 93) respecto de la alegacin

de unas rdenes reales de realizar la rebelin el Tribunal Supremo no
dud en sealar que hubieran correspondido una competencia y a
unas funciones de las constitucionalmente carece del Monarca.
La LODNOM, en su art. 5, en absoluto aclara el contenido del
mando supremo del Rey, como tampoco lo hacen otras leyes1716. No
obstante, como a continuacin se ver, en esta norma se atribuyen al
Presidente del Gobierno todas las competencias que podran ser
incluidas en tal mando supremo, las cuales son ejercidas por
delegacin por el Ministro de Defensa.
B) LA DIRECCIN DEL GOBIERNO DE LA DEFENSA, LA

ADMINISTRACIN MILITAR Y, POR ENDE, DE LAS FUERZAS
ARMADAS A PARTIR DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES
Xxxojo aqu hay que meter resumen evolucin ministerio internet. Ver esta nota, tambin 1717
1716 Cabe subrayar la remisin que realiza este precepto a la Constitucin y a otras
normas que asimismo remiten el contenido del mando supremo del Rey a lo dispuesto por la
Constitucin en su art. 5: Corresponden al Rey las funciones que, en materia de defensa
nacional, le confieren la Constitucin, las Reales Ordenanzas y las dems leyes, y en especial,
el mando supremo de las Fuerzas Armadas. Al respecto HILLERS DE LUQUE, Sigfredo, Las
Fuerzas Armadas y la Constitucin... cit. pg. 116 afirma que Tal como estn redactadas las
Reales Ordenanzas, la Institucin militar est subordinada espiritualmente a la Constitucin y
fsicamente al Rey. Algo ms claro resulta a mi juicio la Ley orgnica 4/1981 reguladora de los
estados de excepcin, si bien esta vuelve a remitir a la Constitucin: En virtud de la
declaracin del Estado de Sitio, el Gobierno, que dirige la Poltica Militar y de la Defensa, de
acuerdo con el artculo 97 de la Constitucin, asumir todas las facultades extraordinarias
previstas en la misma y en la presente Ley. (art. 33. 1).
1717 Para un anlisis concreto de la organizacin de la estructura de la Administracin
militar en virtud de la LODNOM de 1980, y especficamente de su reforma en 1984, as como
del desarrollo normativo de tales reformas, DOMINGUEZ-BERRUETA, Miguel y otros, La
organizacin administrativa de la defensa (la reforma de la organizacin central de la defensa
en Espaa), en AA. VV, Jornadas de Estudio... cit. pgs. 2907- 2951, in toto; BLANCO VALDS,
Roberto, La ordenacin constitucional de la defensa, Tecnos, Madrid, 1988, pgs. 158-174;
AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. pgs. 311 y ss y, especialmente,
HERNNDEZ OLIVENCIA, Antonio R., rganos superiores de la Funcin Militar, en La
funcin militar... cit. pgs. 543-548 in toto.
No obstante las obras anteriormente citadas, cabe remitir por su adecuacin a la normativa
ms actual y completo tratamiento, PARDO DE SANTAYANA, Jos R. y otros, La estructura
de la Defensa, en AA. VV., La defensa de Espaa... cit., pgs. 155-271.
Con el fin de consolidar un fuerte Ministerio de Defensa civil, el 5 de enero de 1984 se
promulg la reforma de la LODNOM de 1980, que fortaleci considerablemente al ministro
198
Libro segundo
La direccin de la Administracin militar y la defensa y, por

tanto, de las FAS impuesta por la Constitucin no se hizo plenamente
efectiva hasta varios aos despus de la entrada en vigor de la ley de
leyes. El peso del poder militar fren la virtualidad de la norma
constitucional en un aspecto que no regul con la precisin deseable.
Tal y como se expuso con anterioridad1718 el diseo organizativo de las
FAS y el Ministerio de Defensa fue desarrollndose desde la
aprobacin de la Constitucin, e incluso antes. Pese a que la
subordinacin militar al poder civil quedaba recogida en la
Constitucin, no se alcanz en nuestro pas de forma definitiva hasta
1986. Hubo que esperar a todas las reformas lideradas con acierto por
el Ministro Narcs Serra para que el Gobierno asumiese de forma
efectiva las riendas de las FAS tal y como la ley de leyes exiga. Ello se
llev a cabo gracias a la reforma de la LODNOM de 1984 y las
subsiguientes medidas del Gobierno en la lnea de lo marcado por
dicha ley reformada, en lo que se ha dado en llamar etapa de
normalizacin (1982-1986).
La Constitucin, claro est, no seala la estructura concreta del
Ministerio de Defensa, ni determina las facultades que pueden
corresponder al Presidente del Gobierno, al Gobierno o al Ministerio
de Defensa, ni la existencia de una Junta de Defensa nacional o de
Jefes del Estado Mayor; tampoco es la Constitucin el mbito en el que
regular otros rganos administrativos que se estimen oportunos, esto
queda a manos del normador legislativo y en su medida
frente a los jefes de Estado Mayor, a la vez, no se dej margen alguno a la ambigedad
suscitada por el mando supremo del Monarca. Diversas normas inferiores, autorizadas por la
citada ley, consolidaron la fuerte posicin del ministro, cesando toda posible autonoma del
poder militar. Entre estas disposiciones merecen ser destacadas el Real Decreto 135/1984, sobre
estructura interna y relaciones funcionales del Ministerio, el de mismo nmero de 1985 que
perfilaba y profundizaba el anterior, la Orden Ministerial 18/1985 sobre las relaciones y
comunicacin entre el personal civil y militar. El Real Decreto 1/1987, que reestructur de
nuevo el Ministerio concretando an ms las prerrogativas del ministro. En la misma lnea,
cabe mencionar el hecho de que los cargos de Director y Subdirector General en este ministerio,
ocupados por un 83% por personal militar en 1984, pasaron a un reducido 56% en 1993.
1718 Ver los epgrafes Anlisis de la poltica militar y de defensa espaola desde
algunos concretos puntos de vista y, en especial, La evolucin de la legislacin sobre la
organizacin y direccin de la Defensa nacional.
199
Tesis doctoral
gubernamental. Sin embargo, sea cual sea la determinacin normativa

concreta de estos aspectos, la ley de leyes impone que ello suponga
una efectiva asuncin por el Gobierno del poder sobre la
Administracin militar y por ende de las FAS, todo ello sin perjuicio
de la posicin de las Cortes Generales y del papel que tambin tiene
atribuido como rgano directivo de la defensa. Esto es as por cuanto
la Constitucin excluye es cualquier determinacin normativa que
implique el reconocimiento de autonoma de poder alguno a las FAS
puesto que no son ni un poder del Estado ni un rgano constitucional
o de relevancia constitucional1719.
Pues bien, la actual solucin normativa1720 ha sido la de atribuir al
Presidente del Gobierno la direccin poltica de la Defensa, direccin
que comporta la autoridad para ordenar, coordinar y dirigir la
actuacin de las FAS (artculo 8 LODNOM)1721, posicin que ha sido
recientemente ratificada en la reciente Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno1722. Esta posicin se corresponde con la
1719 Al respecto de la significacin de estos conceptos, vase CANOSA USERA, Ral,
rganos Constitucionales, y GMEZ ORFANEL, Germn, voz rganos del Estado, en
LUCAS VERD, Pablo (Comp)., Prontuario de Derecho Constitucional, Comares, Granada, 1996,
pgs. 300 y ss.
1720 Por todos, cabe remitirse a PARDO DE SANTAYANA COLOMA, Jos R. y otros,
La estructura de la Defensa, cit. en concreto, pgs. 155-175 y 195-271 y a los diversos
documentos publicados en www. mde. es, que expresan la situacin normativa de forma
concreta.
1721 Artculo 8 LODNOM:
1. Corresponde al Presidente del Gobierno la direccin de la poltica de defensa. En
consecuencia, ejerce su autoridad para ordenar, coordinar y dirigir la actuacin de las Fuerzas
Armadas.
2. Tambin corresponde al Presidente del Gobierno, la direccin de la guerra, la
formulacin de las directivas para las negociaciones exteriores y la definicin de los grandes
planteamientos, tanto estratgicos como de la poltica militar.
3. Asimismo, el Presidente del Gobierno define los grandes objetivos estratgicos,
aprueba los planes que se derivan de esta definicin, la distribucin general de las fuerzas y
las medidas destinadas a proveer las necesidades de los Ejrcitos.
1722 Artculo 2: 1 El Presidente dirige la accin del Gobierno y coordina las funciones
de los dems miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa
de los Ministros en su gestin.
2 En todo caso, corresponde al Presidente del Gobierno: [] f) Dirigir la poltica de
defensa y ejercer respecto de las Fuerzas Armadas las funciones previstas en la legislacin
reguladora de la defensa nacional y de la organizacin militar.
200
Libro segundo
direccin de la accin del Gobierno que la ley de leyes le otorga (art.

98 CE)1723. En esta direccin le asiste consultivamente la Junta de
Defensa Nacional1724. Hay que advertir, no obstante, que las facultades
de direccin del Presidente se delegan en el Ministro de Defensa1725. Se
1723 Sobre la figura del presidente del Gobierno en Espaa, por todos BAR CENDN,
Antonio, El Presidente del Gobierno de Espaa. Encuadre constitucional y prctica poltica, Madrid,
1983. Ms recientemente, aqu se atiende LPEZ GUERRA, Luis, La posicin del Gobierno en
la Constitucin espaola, en Administraciones Pblicas y Constitucin. Reflexiones sobre el XX
Aniversario de la Constitucin Espaola de 1978, Instituto Nacional de Administracin Pblica,
Madrid, 1998, pgs. 353-365, en concreto sobre el presidente, pgs. 356-357. Tambin, en esta
obra colectiva, TORRES DEL MORAL, Antonio, Modelo de Gobierno de la Constitucin
espaola, pgs. 413-427, a lo largo de todo el estudio analiza la evolucin de la preeminencia
de la figura del presente en los primeros veinte aos de vigencia de la Constitucin.
1724 Artculo 9
1. La Junta de Defensa Nacional es el Organo superior asesor y consultivo del Gobierno
en materia de Defensa Nacional. Asimismo podr asesorar a Su Majestad el Rey y al
Presidente del Gobierno. Forman parte de ella, en todo caso, el Presidente del Gobierno, los
Vicepresidentes, si los hubiere, el Ministro de Defensa, el Jefe del Estado Mayor de la Defensa,
los Jefes de los Estados Mayores del Ejrcito de Tierra, de la Armada y del Ejrcito del Aire y
los Ministros competentes en las reas de Asuntos Exteriores e Interior, as como aquellos
otros que el Presidente del Gobierno considere oportuno. Ser presidida por el Presidente del
Gobierno, cuando no asista a la misma Su Majestad el Rey.
2. La Junta de Defensa Nacional emitir informe en cuantos asuntos someta a su
consulta el Gobierno en todo lo que concierne a la Defensa Nacional e informar las grandes
directrices de la poltica militar elaborada por el Ministro de Defensa.
3. Asimismo, estudiar y elevar al Gobierno las propuestas que estime oportunas en
aquellos asuntos relacionados con la Defensa Nacional que, afectando a varios Ministerios,
exijan una propuesta conjunta.
4. Asistir al Presidente del Gobierno en la direccin de la guerra y en las funciones que
le asigna el apartado 3 del art. 8.
1725 Artculo 10:
El Ministro de Defensa, por delegacin del Presidente del Gobierno, ejerce las
facultades expresadas en el apartado 1 del artculo 8. Supervisa el estado de adiestramiento y
eficacia operativa de las fuerzas Armadas y ejerce las facultades reglamentarias y
disciplinarias que las Leyes le asignan.
Corresponde al Ministro de Defensa proponer al Gobierno los objetivos de la poltica de
defensa y ejercer todas las funciones que de ella se deriven y que no se reserve o ejercite
directamente el Presidente del Gobierno o que ste no delegue expresamente en un
Vicepresidente.
Corresponde, asimismo, al Ministro de Defensa:
1. Elaborar, determinar y ejecutar la poltica militar.
2. Formular el Plan Estratgico Conjunto y determinar dentro de l el Objetivo de
Fuerza Conjunto, y elevarlos para su aprobacin al Gobierno.
3. Dirigir y coordinar la adquisicin y administracin de los recursos y decidir el
rgimen de produccin y suministros de los distintos tipos de armas y material, de acuerdo
con el Plan Estratgico Conjunto y el Objetivo de Fuerza Conjunto. Fomentar y coordinar la
investigacin cientfica y tcnica en materias que afecten a la Defensa Nacional.
201
Tesis doctoral
trata, de una delegacin1726 expresada de forma absoluta, por lo que

algn autor ha sealado las dudas que ofrece por cuanto al
responsable ltimo1727. Tanto al Presidente del Gobierno, como al
Ministro de Defensa les asesora la Junta de Jefes del Estado Mayor1728.
Cabe sealar que la direccin de la guerra es facultad propia del
Presidente del Gobierno (ex art. 8. 2 LODNOM). En estos casos, la
concentracin de poder -efecto tpico de la necesidad- se expresa en la
forma de eludir el escaln intermedio que supone el Ministro de
Defensa. En estas situaciones es posible que la conduccin de las
4. Dirigir, coordinar y controlar la poltica de personal de las Fuerzas Armadas,
supervisando la enseanza militar y administrando la accin social en el seno de las mismas.
5. Proponer al Gobierno los programas econmicos y financieros y dirigir y controlar su
ejecucin.
6. Dirigir, por delegacin del Gobierno, la Administracin Militar.
1726 Cabe recordar el concepto de delegacin, esto es, la transmisin por un rgano a
otro inferior del ejercicio de una atribucin propia, y debe estar permitida por la ley, y la decide
el titular de la atribucin delegable. La delegacin tampoco modifica la distribucin de las
atribuciones entre los rganos administrativos, pues slo cambia el ejercicio de stas de un
rgano a otro, y ser revocable en cualquier momento. BOQUERA OLIVER, Jos M, Derecho
Administrativo, (8 ed)., cit. pgs. 264-265.
1727 PARDO DE SANTAYANA COLOMA, Jos R. y otros, La estructura de la
Defensa, cit., pg. 161, quien recuerda que la delegacin supone la facultad de abocar o
suspender dicha delegacin, sin embargo estas posibilidades no se recogen en la ley. Sin
perjuicio de ello concluye que el que delega es el verdadero responsable, especialmente en
situaciones graves.
1728 Artculo 11
1. La Junta de Jefes de Estado Mayor es el Organo colegiado de asesoramiento militar
del Presidente del Gobierno y del Ministro de Defensa, en todo aquello que se refiera a la
evaluacin y conduccin estratgica de las operaciones militares y a las medidas necesarias
para asegurar que los Ejrcitos mantengan en todo momento la mxima eficacia operativa
conjunta en relacin con los recursos que les hayan sido proporcionados.
2. Encuadrada orgnica y funcionalmente en el Ministerio de Defensa, est constituida
por el Jefe del Estado Mayor de la Defensa y por los Jefes de los Estados Mayores del Ejrcito
de Tierra, de la Armada y del Ejrcito del Aire.
3. Sin perjuicio de las dems funciones que le otorguen las Leyes, ser competencia de la
Junta de Jefes de Estado Mayor:
a) Prestar asesoramiento en cuantas cuestiones afecten a la situacin estratgica general,
evaluacin de las posibles amenazas y estudios de eficacia de las Fuerzas Armadas.
b) Prestar asesoramiento en la formulacin del Plan Estratgico Conjunto, supervisar su
aplicacin y coordinar los planes de los Ejrcitos derivados del mismo.
c) Establecer la doctrina de la accin unificada y, en su caso, la doctrina de la accin
combinada.
d) Coordinar la regulacin de la doctrina militar de los tres Ejrcitos, as como los
Reglamentos de empleo tctico, logstico y tcnico precisos para la mayor operatividad de las
Fuerzas Armadas.
202
Libro segundo
operaciones militares se ejerzan por el Jefe del Estado Mayor de la

Defensa, siempre bajo la autoridad del Presidente del Gobierno1729. El
Jefe de Estado Mayor de la Defensa es, como se seala en el Real
Decreto 1883/1996, de 2 de agosto la autoridad militar a travs de la
cual el Ministro de Defensa ejerce su autoridad1730. Por su parte, los
1729 En virtud del artculo 8. 2 corresponde al Presidente del Gobierno la direccin de
la guerra. Y en virtud del artculo 11 bis. 3 El Gobierno, en tiempo de guerra, podr nombrar
General Jefe del Mando operativo de las Fuerzas Armadas al Jefe del Estado Mayor de la
Defensa, quien ejercer, bajo la autoridad del Presidente del Gobierno, la conduccin de las
operaciones militares.
1730 La regulacin bsica del Jefe del Estado Mayor de la Defensa se contiene en el
artculo 11 bis LODNOM:
1. El Jefe del Estado Mayor de la Defensa, cargo que ser ejercido por un Teniente
General o Almirante en situacin de actividad y perteneciente al Grupo de Mando de Armas o
Grupo A, es el principal colaborador del Ministro de Defensa, de quien depende orgnica y
funcionalmente, en el planteamiento y ejecucin de los aspectos operativos de la poltica
militar.
2. Su nombramiento se efectuar por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, a
propuesta del Presidente del Gobierno.
3. El Gobierno, en tiempo de guerra, podr nombrar General Jefe del Mando operativo
de las Fuerzas Armadas al Jefe del Estado Mayor de la Defensa, quien ejercer, bajo la
autoridad del Presidente del Gobierno, la conduccin de las operaciones militares.
4. El Jefe del Estado Mayor de la Defensa, durante el tiempo que desempee el cargo,
tendr la condicin de ms antiguo en su empleo, a todos los efectos, de las Fuerzas Armadas.
5. Cesar en el cargo por Real Decreto:
a) Al pasar a la situacin de reserva activa o al Grupo de Destino de Arma o Cuerpo o
Grupo B.
b) A peticin propia, aceptada por el Presidente del Gobierno.
c) Por acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del Presidente del Gobierno.
Al cesar no podr desempear ningn otro cargo militar que est subordinado a ningn
Jefe del Estado Mayor, salvo el de formar parte como vocal del Consejo Superior de su Ejrcito
respectivo hasta su pase a la segunda reserva y siempre que no est ocupando cargo.
6. En caso de que cualquier circunstancia le impida ejercer temporalmente el cargo, le
sustituir en sus funciones, con carcter accidental, el Teniente General o Almirante vocal de la
Junta, ms antiguo en el empleo.
7. Sern funciones del Jefe del Estado Mayor de la Defensa:
a) Presidir las reuniones de la Junta de Jefes de Estado Mayor, cuando no asista a las
mismas el Presidente del Gobierno o el Ministro de Defensa; convocarlas por delegacin del
Ministro de Defensa y fijar su orden del da y elevar los informes y propuestas elaborados por
la Junta.
b) Formular para su aprobacin por el Ministro de Defensa, las directivas operativas y
logsticas de carcter combinado o conjunto y hacerlas cumplir.
c) Ejercer el mando de los Unificados y Especificados y, en su caso, delegarlo en el Jefe
del Estado Mayor del Ejrcito que conviniera.
d) Proponer al Ministro de Defensa, previa deliberacin de la Junta de Jefes de Estado
Mayor, la unificacin de los servicios cuya misin no sea exclusiva de un solo Ejrcito, con el
fin de lograr su funcionamiento conjunto con criterios de eficacia y economa de medios.
203
Tesis doctoral
Jefes de Estado Mayor de cada uno de los Ejrcitos ejercen el mando

orgnico de stos, y el mando operativo que determine el Jefe del
Estado Mayor de la Defensa, siempre bajo la autoridad y directa
dependencia del Ministro de Defensa1731.
As pues, el Gobierno ha asumido el poder de direccin de la
defensa y FAS que le atribuye el artculo 97 CE. Desde la perspectiva
de la supremaca civil queda claro que no se da autonoma alguna de
las FAS respecto del poder de este rgano con legitimacin
democrtica, la determinacin concreta se hace depender de
cuestiones de tcnica de organizacin administrativa que no son del
inters del presente estudio, ms all de la descripcin arriba
detallada.
Ahora bien, la cuestin que mayor atencin impone no es slo
constatar que el Gobierno haya asumido su papel constitucional
respecto de la defensa militar. Resulta tambin esencial constatar cul
es el reparto constitucional de poder entre el Gobierno y las Cortes,
pues en el poder legislativo reside bsicamente el control del empleo
de la fuerza militar por el Gobierno, esta pesadilla histrica que tanto
inters suscitase desde el inicio del constitucionalismo liberal de
principios del siglo pasado. Es as que a continuacin se atienden
muchas de las cuestiones que se aludieron a la hora de determinar las
finalidades para las que pueden ser empleadas las FAS, cuando se
insisti en la necesidad de escindir el tratamiento de tales finalidades
constitucionales y lo que ahora corresponde, la determinacin del
poder democrtico a quien compete tal decisin.
El Real Decreto 265/1996 de 16 de febrero ha determinado su posicin bajo una clara
tendencia al fortalecimiento de la misma llegndolo a conceptuar como el Jefe de las Fuerzas
Armadas, responsable del estado operativo de las mismas, dentro de las directrices y medios
que reciba del Gobierno, su regulacin bsica se ha desarrollado en el artculo 7 y ss. del Real
Decreto 1883/1996, de 2 de agosto. Sobre los cambios producidos en 1996, MINISTERIO DE
DEFENSA, Organizacin del ministerio de defensa, en www. mde. es, 145 lneas
(10/10/1999).
1731 Artculo 12
1. Bajo la autoridad y directa dependencia del Ministro de Defensa, el Jefe del Estado
Mayor del Ejrcito de Tierra, el Jefe del Estado Mayor de la Armada y el Jefe del Estado Mayor
del Ejrcito del Aire, ejercen el mando de sus respectivos Ejrcitos. Para el cumplimiento de su
misin, cada uno de ellos cuenta con un Cuartel General.
204
Libro segundo
IV. La posicin de las Cortes en materia militar y de

defensa desde la Constitucin de 1978
A) UBICACIN GENERAL DEL PARLAMENTO EN MATERIA DE
DEFENSA Y FUERZAS ARMADAS
a) Una preocupacin histrica y tambin presente: el predominio del
Ejecutivo en el mbito militar y, en general, en el sistema
constitucional
Salvo excepciones histricas, el Ejecutivo tiene siempre atribuido
el mando y la direccin de la Defensa y las Fuerzas Armadas y en l se
concentran los poderes en situaciones extraordinarias. De esto ltimo
son claras muestras los estados excepcionales, las tcnicas de
delegacin de poderes o el refrendo a posteriori por el Parlamento de
la asuncin de sus funciones por el Ejecutivo, a travs de un Act of
indemnity1732.
La necesidad de una efectiva defensa del Estado provoca esta
tpica concentracin que sita de ordinario a las FAS en manos del
Ejecutivo. El problema de la necesidad, como se ha visto en buena
parte del presente estudio, es que ha servido siempre para conjurar
todos los demonios del poder a favor de una mala razn de Estado.
Conceptos como la salvacin de la Patria, la seguridad del Estado
o el mantenimiento del orden y las instituciones han sido excelentes
tapaderas del poder para fines no tan elevados. Por lo general la
defensa del Estado no ha supuesto la efectiva preservacin de la
comunidad, sino la del poder dirigente y sus intereses, o quiz se
trataba de unos intereses objetivos del Estado que bien poco tenan
que ver con los intereses de los miembros de la comunidad poltica.
1732 Ver lo afirmado al respecto en el epgrafe El desarrollo histrico los principios

liberales respecto de la fuerza militar en el marco anglosajn.
205
Tesis doctoral
El clsico ejemplo histrico de concentracin en aras de la

necesidad no es otro que la institucin de la dictadura romana1733, por
medio de la cual las limitaciones del poder y las distinciones entre la
ley y el imperium desaparecan temporalmente. En el absolutismo, la
concentracin y centralizacin del poder en manos del monarca,
constituyendo una dictadura permanente, eliminaban todo lmite al
poder de la fuerza, de este modo se alcanzaba una paz y seguridad del
terror que justificaba el poder absoluto. Con el Estado liberal todo
pareca cambiar, la seguridad prometida a lo largo de la historia para
legitimar la organizacin poltica no se lograba fortaleciendo el poder,
sino precisamente limitndolo. Como se vio, estos lmites haban de
venir de la mano de un Derecho que reconociese tanto los derechos y
libertades de los individuos como la divisin de poderes con una
fuerte presencia del legislativo. Sin embargo, la necesidad de la paz y
el orden justificaran el desconocimiento de tales postulados. Los
ejemplos histricos en Francia y, en especial, en Espaa son claros
ejemplos de estos abusos.
Con el Estado social y democrtico de Derecho la necesidad de
defender al Estado sigue siendo la primera de las necesidades. Ahora
bien, ya no se trata de defender cualquier organizacin poltica ni a los
intereses de unos pocos. Se trata de la defensa del Estado y no otro
que del Estado constitucional, el nico sistema poltico que posibilita
el reconocimiento efectivo de la dignidad de la persona y los derechos
que le son inherentes. De ah que la defensa del Estado, en ltimo
extremo por las armas, resulta un inters general de toda la
comunidad poltica que exige la posibilidad de su efectiva realizacin.
Por ello, en materia de defensa sigue advirtindose una centralizacin
y concentracin del poder a favor del Ejecutivo. Sin embargo, no
puede eludirse un necesario control y limitacin del poder del
Ejecutivo sobre las armas para no caer en dinmicas a las que la
historia nos ha tenido habituados, de ah que entre los necesarios
1733 Al respecto, ver lo afirmado en el epgrafe, Derecho, la institucin de la dictadura
y los acantonamientos militares.
206
Libro segundo
lmites, el control parlamentario de la poltica de defensa devenga del

todo indispensable y de este control es bsicamente responsable del
poder legislativo.
Como se vio, esta materia fue un objeto de especial atencin en
las Cortes de Cdiz, si bien, el mximo logro efectivo y constatable
que quedara ya para la evolucin posterior fue la asuncin por las
Cortes del poder legislativo y presupuestario en materia militar que
hasta entonces quedaba en manos del Rey1734. Las preocupacin de
entonces, la necesidad de limitar el empleo por el poder del Ejecutivo
de la fuerza militar, sigue siendo objeto de reflexin en el presente. Sin
embargo, la historia ha cambiado mucho: el peso del poder Ejecutivo
monopolizado entonces por el Rey ya no tiene mucho que ver con el
actual peso del poder Ejecutivo a tenor de la evolucin poltica del
siglo XX, ahora se trata de un poder Ejecutivo legitimado
democrticamente. Adems, como record un famoso poltico
espaol, Montesquieu muri hace ya dos siglos y el principio de
divisin de poderes si bien contina mantenindose en su espritu, ha
sido redefinido en el presente.
No cabe duda que la forma poltica espaola es la monarqua
parlamentaria (art. 1. 3 CE) y el parlamento es el directo
representante del pueblo espaol y aparte de otras funciones es a
quien compete esencialmente el control del poder Ejecutivo (art. 66. 1
CE)1735. Sin embargo esta primaca parlamentaria en el mbito de la
legitimacin no se corresponde con la primaca en el campo de la
accin poltica. Como constatan los tratadistas1736, en Espaa se ha
1734 Ver al respecto lo afirmado con relacin a la Constitucin de 1812 en el epgrafe
Los poderes de las Cortes sobre la fuerza militar y las cuestiones de defensa.
1735 Artculo 66: 1 Las Cortes Generales representan al pueblo espaol y estn
formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado.
2 Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus
presupuestos, controlan la accin del Gobierno y tienen las dems competencias que les
atribuya la Constitucin.
1736 Entre otros, se sigue ahora a LPEZ GUERRA, Luis, La posicin del Gobierno en
la Constitucin espaola, cit. pgs. 353-354 y, en general sobre las repercusiones del Estado
social sobre los postulados del Estado de Derecho, SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin
al Estado constitucional, cit. pgs. 165-171.
207
Tesis doctoral
seguido la clara tendencia registrada en Europa tras la Segunda

Guerra mundial: el reforzamiento del Gobierno. Se ha subrayado su
papel directivo e impulsor del funcionamiento y coordinacin del
conjunto de las instituciones. La dimensin social del Estado ha sido
bsicamente la causante de este fortalecimiento del Ejecutivo. Como a
continuacin se expone, a salvo de la competencia legislativa y
presupuestaria de las Cortes -tambin mitigada por la fuerte presencia
normativa del Ejecutivo- la posicin del parlamento queda oscurecida
casi por completo por la hegemona del Gobierno en el mbito militar.
La Constitucin ha dejado importantsimos resquicios para que se
decida la intervencin interior y exterior de las FAS sin la necesaria
autorizacin previa de las Cortes, como a continuacin se expone. Con
intencin o no, sta ha sido la opcin del constituyente espaol, que
no vel en exceso por el siempre necesario control por las Cortes sobre
un siempre temible Ejecutivo. Y este temor siempre debe producirse
cuando se trata de la fuerza de las armas y del recuerdo histrico de
un pasado que no debe repetirse nunca ms en democracia.
b) El papel de las Cortes en materia de Defensa y las Fuerzas

Armadas en nuestro sistema constitucional
Como Blanco Valds afirma con acierto La naturaleza
democrtica estar en claro retroceso tanto cuanto ms el poder
Ejecutivo ceda su terreno ante la cpula de mando militar y tanto
cuanto ms el poder legislativo renuncie (o sea incapaz) de cumplir su
funcin poltica de control del Gobierno y la Administracin.1737.
Entre nuestra doctrina, ha sido Oehling quien ms recientemente
indic la importancia del control parlamentario de la poltica de
defensa. No slo se trata, como se acaba de afirmar, que el Ejecutivo
civil asuma sus poderes en la defensa y sobre las Fuerzas Armadas,
sino que es precis que se d un verdadero contrapeso a este poder
por medio del poder legislativo. Siguiendo a Rose, Oehling subraya el
1737 BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin constitucional de la defensa, cit., pg. 26.
208
Libro segundo
papel presupuestario del parlamento, a la vez de la formulacin de

ideas y propuestas en la planificacin de la defensa. Asimismo,
advierte la importancia de la labor parlamentaria que resta opacidad a
una materia de natural tendente al secretismo. Tambin seala la
aconsejable funcin de las Cortes de procurar un acercamiento de los
temas de defensa a la sociedad. Y para que pueda operarse una labor
parlamentaria verdaderamente efectiva, insiste en la necesidad de que
los parlamentarios estn bien informados y conozcan en profundidad
los temas de defensa, pues de lo contrario, o bien el parlamento
acomete estas labores sin la responsabilidad necesaria, o bien se
acaban confiando a los tcnicos militares mitigando el control
democrtico de la defensa a cargo del legislativo1738.
En virtud de la Constitucin de 1978, y a diferencia de los dos
ltimos siglos, las instituciones civiles con legitimidad democrtica
(art. 1. 2 CE) son las que deben tomar las riendas en poltica militar y
de defensa, pues toda legitimidad de la fuerza de las armas queda
descartada. Tal y como se ha apreciado, la Institucin militar se
encuadra en la Administracin militar (art. 97 CE), la competencia
sobre defensa y Fuerzas Armadas reside exclusivamente en el Estado
central (149. 1. 4 CE) y la direccin se atribuye al Gobierno (97 CE),
amn del simblico mando regio de las Fuerzas Armadas (art. 62 h)).
Esta direccin del Ejecutivo se equilibra con la general potestad
legislativa, presupuestaria y de control de las Cortes (art. 66 CE) que,
obviamente, tambin incluye a la Administracin militar y la defensa.
De otra parte, la declaracin de guerra si bien corresponde al Rey,
precisa de la previa autorizacin de las Cortes Generales (art. 63. 3
CE). Tambin su autorizacin previa se requiere tanto para los
tratados que atribuyan el ejercicio de competencias soberanas (art. 93
CE) cuanto para los tratados o convenios de carcter militar (art. 94. 1.
b)).
1738 OEHLING, Hermann, Prlogo a la obra que l mismo coordina, La defensa de

Espaa ante el siglo XXI, cit. en concreto, pgs. 29-34.
209
Tesis doctoral
El poder legislativo, como se ver, tambin tiene atribuida una

importante posicin por cuanto a los estados excepcionales,
situaciones que pueden comportar el empleo de las FAS. El artculo
116 CE establece no pocas garantas entre las que se encuentra la
necesaria autorizacin a posteriori del Congreso del estado de alarma,
precisa para su posible prrroga ms all de quince das. En el caso
del estado de excepcin la autorizacin es previa y al mismo Congreso
corresponde la declaracin del estado de sitio. Adems, en estas dos
ltimas situaciones extraordinarias en las que es posible la
suspensin de derechos en virtud del art. 55 CE- corresponde al
Congreso la fijacin de su alcance territorial y objetivo, y por ende la
determinacin del empleo de las FAS en los trminos que ms tarde se
aprecian. Por ltimo cabe ya subrayar la autorizacin por mayora
absoluta del Senado para que el Gobierno adopte las medidas
necesarias para obligar al cumplimiento forzoso por una o varias
Comunidades Autnomas de las obligaciones que impone la
Constitucin o para la proteccin del inters general de Espaa (art.
155. 1 CE). ste es, el panorama que ofrece la ley de leyes de especial
significacin para el presente objeto de atencin.
En principio, podra pensarse que la ley de leyes ha dado una
respuesta a las exigencias democrticas al situar al legislativo como un
fuerte contrapeso de la posicin del Ejecutivo en defensa y Fuerzas
Armadas. No obstante, los espacios que se confieren al Gobierno no
son pocos, en detrimento de la posicin de las Cortes.
Es menester tener en cuenta, de un lado, el desarrollo legislativo
de la materia; de otro lado, es preciso observar algunos factores del
todo indispensables que en algn sentido pueden desvirtuar este
esquema constitucional. En primer lugar, cabe atender la realidad del
papel que ha desempeado el legislativo en la prctica. En segundo
lugar, es menester sealar que aquello que tanto preocupase en Cdiz,
la autorizacin previa de las cmaras para la declaracin de la guerra,
pese a satisfacerse en la Constitucin es hoy una garanta que ha
quedado en muy buena medida sin contenido, puesto las acciones
210
Libro segundo
blicas se practican sin esta formalidad, que parece haber pasado a la

historia. Por ltimo, en tercer lugar, se analiza la actual situacin
Constitucional y normativa relativa al empleo de las FAS en el
interior, que no se circunscribe al estado de sitio que deben declarar
las Cortes, como se ver.
c) La concrecin legislativa de la posicin constitucional de las Cortes

en el mbito de defensa y Fuerzas Armadas
El desarrollo legislativo de la ley de leyes respecto del papel de
las Cortes en materia militar y de defensa pone de manifiesto una
clara tendencia hacia la concentracin de poder a favor del Ejecutivo.
Respetando los mnimos fijados por la Constitucin, se ha pretendido
evitar en lo posible al legislativo de esta parcela. En el inicial proyecto
del Gobierno de UCD de la Ley orgnica por la que se regulaban los
criterios bsicos de la defensa nacional y organizacin militar ni
siquiera inclua a las Cortes entre los rganos superiores de la defensa.
Ello dara lugar a una dura batalla poltica a resultas de la cual slo se
lograra introducir a las Cortes entre tales rganos superiores, aunque
prcticamente se les iba a atribuir las mnimas facultades que la ley de
leyes impona.
As quedara aprobado el artculo 6 de esta Ley orgnica 4/1980,
de 1 de julio (LODNOM) en el que se seala que:
Las Cortes Generales aprueban las leyes relativas a la
defensa, los crditos presupuestarios correspondientes y ejercen
el control de la accin del Gobierno y de la Administracin
Militar. Las Cortes Generales otorgan las autorizaciones previstas
en el artculo 63.3 de la Constitucin. Asimismo conceden la
autorizacin previa para los tratados o convenios Internacionales
de carcter militar, segn lo dispuesto en el artculo 94 de la
Constitucin.
211
Tesis doctoral
A la vez, y sta sera la nica regulacin que no reproduca lo

expresamente sealado en la Constitucin, se recoga en la segunda
parte de este precepto que:
Las Cortes Generales debatirn [no aprobarn] las lneas
generales de la poltica de defensa y de los programas de
armamentos con las correspondientes inversiones a corto, medio
y largo plazo. Los efectivos totales de las Fuerzas Armadas y sus
plantillas se ajustarn a las previsiones determinadas en las leyes
especiales de dotacin y a la Ley de Presupuestos, sin sobrepasar
los lmites que en ellas se fijen.
Cabe apuntar con Blanco Valds1739 que esta segunda vertiente
del papel del legislativo quedara seriamente condicionada por el resto
de lo dispuesto en la Ley. Y es que la composicin y las dimensiones
de las Fuerzas Armadas se derivan del Plan Estratgico Conjunto
(PEC) propuesto por la Junta de Jefes del Estado Mayor y aprobado
por el Gobierno (art. 22 LODNOM). Adems, el artculo 25 de esta ley
dispone que los efectivos totales de las Fuerzas Armadas han de
ajustarse al Objetivo de Fuerza Conjunto (OFC) y las previsiones de
las leyes especiales de dotaciones y presupuestos. En consecuencia, las
facultades de las Cortes quedaban condicionadas por el PEC y el OFC
de procedencia gubernamental, no parlamentaria1740.
Lo ms curioso es que la regulacin de la posicin de las Cortes
en materia de defensa y Fuerzas Armadas se ha mantenido hasta la
fecha, sin que afectase en nada la severa reforma de esta ley por el
legislativo socialista en 1984. Y lo llamativo del caso es que se obviaba
as la lnea crtica que haba mantenido el grupo socialista en la inicial
ley de 1980. En la oposicin, el grupo socialista nacional y cataln
1739 BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin constitucional de la defensa, cit. sobre el
tema, pgs. 136-158.
1740 Sobre el planeamiento de la defensa nacional, por todos, PARDO DE
SANTAYANA COLOMA, Jos R. y otros, La estructura de la Defensa, cit. en concreto, pgs.
175-195.
212
Libro segundo
sostenan que si bien el Plan Estratgico Conjunto lo aprobase el

Gobierno, dada su naturaleza que aconsejaba evitar el debate pblico,
fuese aprobado por las Cortes el Objetivo de Fuerza Conjunto, aquel
instrumento por el que se disponan los medios para alcanzar los
objetivos sealados por el PEC1741. Sin embargo, an gozando de
amplias mayoras, el legislativo socialista no acometi esta reforma a
la hora de llevar a cabo su profunda revisin del texto de 1980 cuatro
aos ms tarde.
B) LA EVOLUCIN DE LA ACTIVIDAD DE LAS CORTES EN MATERIA

MILITAR Y DE DEFENSA HASTA LA FECHA
Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitucin y las leyes, resulta

interesante acercarse someramente a la evolucin registrada desde la
entrada en vigor de la Constitucin respecto de la actuacin
parlamentaria en materia militar y de Defensa. El anlisis realizado
por Lpez Garrido hasta el ao 1985 delataba que el control
parlamentario respecto de la poltica de defensa fue muy dbil, por no
decir nulo1742. Sin embargo la actividad de las Cortes en todos los
rdenes iba a registrar un paulatino despegue desde entonces hasta el
presente.
El punto de inflexin sera la efectiva constatacin de la
supremaca civil sobre el poder militar operada desde 1984 y
culminada en 1986, ya referida. El papel del legislativo, ya de por s
secundario, haba quedado por necesidad completamente
ensombrecido, en tanto que ni siquiera el Ejecutivo haba hecho
efectiva su direccin de la defensa y de las Fuerzas Armadas. Una vez
operada efectivamente la supremaca civil, las Cortes haban de
ocupar, al menos, su posicin secundaria en virtud de la Constitucin
1741 As lo recuerda BLANCO VALDS, Roberto, La ordenacin constitucional de la
defensa, cit., en concreto pgs. 142-144.
1742 LPEZ GARRIDO, Diego, Algunos datos sobre el control de las polticas de
defensa y la Administracin militar en el congreso de los Diputados, 1977-1986, en Revista
espaola de investigaciones sociolgicas, n 36, 1986, as cit. por Blanco Valds, cit. pgs. 155-158.
213
Tesis doctoral
y del papel concretado en el artculo sexto de esta ley, que como se ha

sealado, no fue modificada en esta parcela.
Desde entonces la actuacin parlamentaria sobre defensa y
Fuerzas Armadas se ha ido normalizando coincidiendo a la vez
diversos factores que fomentaran el inters del legislativo sobre la
defensa militar. En 1986 la ratificacin por va de referndum de la
integracin espaola en la OTAN increment el inters poltico por la
materia, que vera su reflejo en la actividad parlamentaria. Tambin,
desde 1985 no fueron pocas las leyes que se aprobaran para acercar la
Constitucin al mundo de los cuarteles, exigiendo una ardua labor
legislativa1743. Adems, desde 1989 la cuestin del servicio militar
haba pasado al primer plano del debate poltico tras unas elecciones
en las que el tema fue objeto de un claro mercadeo partidista1744. A
resultas de este inters surgi por consenso una amplia ley reguladora
del servicio militar en 19911745 y un modelo mixto de Ejrcitos.
Otro fenmeno del todo relevante que increment la labor de
control parlamentario tendra su punto de partida ms significativo en
esta poca: la participacin espaola en misiones internacionales
desde 19891746. La crisis del Golfo atrajo la atencin y el control
parlamentario y desde entonces, las misiones internacionales en las
que quedaran inmersas las fuerzas espaolas se incrementaran
sensiblemente, en especial por la crisis de los Balcanes, que conllevara
el desplazamiento de importantes contingentes humanos y personales
expuestos a peligros reales. Como consecuencia, la atencin
1743 Ley orgnica 12/1985, de 9 de diciembre, de Rgimen disciplinario de las Fuerzas
Armadas; Ley orgnica 13/1985, de 9 de diciembre, por la que se aprueba el Cdigo Penal
Militar, Ley orgnica 4/1987, de 15 de julio, de competencia y organizacin de la jurisdiccin
militar; Ley orgnica 2/1989, de 13 de mayo Procesal Militar, Ley 17/1989, de 19 de julio,
reguladora del rgimen del personal militar profesional. Esta obra legislativa, como resulta
obvio, exiga de una importante actividad parlamentaria
1744 Entre otros, OLMEDA GMEZ, Jos Antonio, La privatizacin del deber militar:
el servicio militar ... cit. en concreto, pgs. 140-146.
1745 Ley orgnica 13/1991, de 20 de diciembre que regula el servicio militar.
1746 Con relacin a estas misiones, cabe remitirse a su descripcin contenida en el
epgrafe Desarrollo normativo y puesta en prctica de funciones armadas y no armadas en el
exterior.
214
Libro segundo
parlamentaria fue bien relevante al comps de la larga y convulsa

evolucin de los conflictos en la ex Yugoslavia. Como se subray en
su momento, cabe recordar que en la evolucin de este conflicto,
aviones espaoles participaron en la ofensiva area dirigida en suelo
bosnio para hacer cumplir las diversas Resoluciones del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas sin que se diese una declaracin de
guerra por el Rey bajo la autorizacin previa de las Cortes (art. 63. 3
CE).
De otra parte, la integracin de Espaa en la estructura militar de
la OTAN al inicio de la legislatura popular (1996-2000) volvera a
llevar a las Cortes el debate sobre la defensa1747. Durante esta
legislatura la materia militar y de defensa pasara de nuevo a ser
objeto de una importante labor parlamentaria, ya por el importante
proceso de enajenacin de los bienes del Ministerio de Defensa que
habra de ser controlado por la oposicin parlamentaria, como, en
especial, por el hito histrico de la profesionalizacin de las Fuerzas
Armadas, emprendido desde el acto de investidura de 1996. A las
importantes labores de la Comisin mixta creada al efecto1748, habra
que aadir el control parlamentario sobre todas las medidas del
Ejecutivo para llevar a la prctica dicho proceso de profesionalizacin.
En el marco legislativo tres leyes han sido aprobadas acompaando
este proceso, con la consiguiente actividad parlamentaria1749. De entre
las mismas, especial atencin pblica y parlamentaria atraera la
nueva ley reguladora del rgimen del militar profesional que se
aprobara finalmente en mayo de 1999. Sin embargo, en su ltimo
perodo de elaboracin el inters parlamentario en materia de defensa
1747 La integracin en la estructura militar se respald parlamentariamente por la
Resolucin del Pleno del Congreso de los Diputados el da 14 de noviembre de 1996.
1748 Dictamen de la Comisin Mixta Congreso-Senado para establecer la frmula y
plazos para alcanzar la plena profesionalizacin de las Fuerzas Armadas. Aprobado en sesin
plenaria del Congreso de los Diputados el 28 de mayo de 1998. Aprobado en sesin plenaria
del Senado el 9 de junio de 1998. (BOCG n 209, de 21 de mayo de 1998, pgs. 2 y ss).
1749 Se trata de la Ley Orgnica de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas
8/1998, de 2 de diciembre; Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Rgimen del Militar Profesional y
Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geogrfica de los Miembros
de las Fuerzas Armadas.
215
Tesis doctoral
fue acaparado casi por completo en razn de la crisis del Kosovo y la

participacin blica espaola, actividad que es objeto concreto de
atencin en pginas siguientes.
V. Las facultades del Gobierno y de las Cortes respecto del

empleo de las Fuerzas Armadas en el exterior y el interior
A) LA ACTUACIN DE LAS CORTES ANTE EL EMPLEO DE LAS
FUERZAS ARMADAS POR EL GOBIERNO EN MISIONES BLICAS
EN EL EXTERIOR. LA CONFLICTIVA POSICIN DE LAS CORTES
ESPAOLAS EN LA CRISIS DE KOSOVO
Hasta la fecha la situacin ms relevante de empleo de las FAS en
el exterior la ha supuesto la participacin espaola en el conflicto de
Kosovo. La atencin del empleo de las FAS en el exterior con su
potencial blico se opera a continuacin sobre el eje de este supuesto
que nos ha deparado la experiencia histrica.
a) La participacin espaola en el conflicto de Kosovo y las diversas

dudas que se suscitan sobre la posicin que desempearon las
Cortes
El 24 de marzo, el secretario general de la OTAN, Javier Solana,
daba la orden a sus mandos de activar la Operacin Fuerza Aliada.
Esa misma noche, los aviones aliados (entre los que se contaba con
fuerzas espaolas) comenzaron a bombardear Serbia en lo que
supona el primer conflicto blico de Espaa con otro pas desde el
establecimiento de la democracia, sin contar con la autorizacin del
Consejo de Seguridad de la ONU. Para ello, segn se dijo en el
Parlamento, el 21 de marzo el Presidente del Gobierno espaol haba
dado su consentimiento al Secretario General de la OTAN para el
empleo de las Fuerzas Armadas espaolas en la intervencin militar
en el momento que estimase oportuno1750. El da 30 de este mes, el
1750 As lo afirm el Presidente del Gobierno en su primera intervencin en el Congreso
tras los bombardeos, el da 30 de marzo: el domingo 21 de marzo, el secretario general de la
216
Libro segundo
Pleno del Parlamento espaol respald mayoritariamente la decisin

aliada de intervenir en Serbia1751. A lo largo del conflicto plane la
posibilidad de una intervencin terrestre, respecto de la cual el
Presidente de Gobierno seal que de llevarse a cabo tal intervencin
se comparecera inmediatamente ante la Cmara1752, esto es,
tampoco se parta de la necesidad de su autorizacin previa. No
obstante, la resolucin del conflicto no hizo precisa la intervencin
terrestre.
Durante ms de dos meses de conflicto blico, la inmensa
mayora de los representantes de la nacin en el Parlamento fueron
favorables a las acciones emprendidas contra el rgimen de Milosevic,
con la nica excepcin del Grupo parlamentario federal de Izquierda
Unida1753. Sin embargo, este aplastante apoyo mayoritario no exime lo
que poda suponer una vulneracin de la posicin constitucional de
las Cortes. A este respecto, hay que formularse las siguientes
preguntas: en el caso de la Guerra de Kosovo, era precisa una
declaracin formal de guerra y, por ende, una previa autorizacin de
las Cortes Generales para que Espaa participase en las acciones
OTAN consult con el presidente del Gobierno la necesidad de iniciar o no las operaciones.
Dicho de otro modo, pidi la autorizacin de Espaa para, en el supuesto de que fuese preciso,
activar la decisin de intervencin militar, decisin que le corresponde estrictamente al
secretario general de la OTAN. Y el presidente del Gobierno de Espaa dio esa autorizacin.
(Ver, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno VI leg., n 226, de 30 de marzo, pg.
12052 y ss).
1751 La misma se produjo en la sesin de 30 de marzo del Pleno del Congreso, en la que
el Presidente del Gobierno compareci por primera vez desde que se iniciasen los bombardeos
sobre Serbia. (Ver, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno VI leg., n 226, de 30 de
marzo, pgs. 12017 y ss). Cabe sealar que esta primera comparecencia no tena por objeto
central dar una explicacin sobre las decisiones adoptadas por el Gobierno en el conflicto, sino
que en principio se trataba de informar sobre la reunin del Consejo Europeo celebrada los
das 24 y 25 de marzo de 1999 en Berln.
1752 El tema se concretar posteriormente, la cita pertenece a la respuesta del Presidente
el 12 de mayo a una pregunta oral sobre el particular (ver, Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados, Pleno, IV Leg. n 238 , pg. 12688).
1753 Slo el Grupo Parlamentario federal de Izquierda Unida se mostr contrario a la
participacin espaola en el conflicto. Ello implica que slo 18 diputados en el Congreso (un 5.
14 %), se opusieron a la accin aliada (y ninguno en el Senado). Es decir, slo un 3 % del total
de los representantes de la nacin fueron contrarios a la participacin espaola en el conflicto
kosovar.
217
Tesis doctoral
aliadas?, poda el Gobierno haber autorizado una intervencin

terrestre de nuestras tropas sin la autorizacin parlamentaria?
b) Fue necesaria una declaracin formal de guerra, con la preceptiva

autorizacin previa de las Cortes?
Las unidades espaolas que participaron en los bombardeos
sobre Serbia iniciados el pasado 24 de marzo de 1999 no contaron con
una previa autorizacin de las Cortes generales. En el seno
parlamentario, el respaldo a la participacin espaola en la accin de
la OTAN no se dio hasta el da 30 de dicho mes, lo cual fue sujeto de
crtica por relegar a una posicin secundaria a las cmaras con
relacin al conflicto1754. Durante todo el conflicto no se dio una
declaracin formal de guerra por el Rey, lo cual, hubiese exigido la
previa autorizacin de las Cortes en virtud del artculo 63. 3 CE. En
diversos medios polticos1755 y doctrinales se ha estimado que la
1754 Esta fue la posicin bsica adoptada por el principal partido en la oposicin, PSOE,
que si bien dio su respaldo a la participacin espaola en los ataques aliados, esgrimi una
severa crtica al Gobierno por tardar en comparecer ante el Congreso y ofrecer poca
informacin a esta institucin. As, puede apreciarse, por ejemplo, en la primera
comparecencia del Presidente del Gobierno ante el Congreso, replicada por el diputado
socialista Borrell Fontelles, quien afirm que el Gobierno ha sido el ltimo en dar una
explicacin improvisada y balbuceante sobre lo que estaba pasando en Kosovo. Es usted el
ltimo jefe de Gobierno europeo en comparecer ante su Parlamento. (Ver, Diario de Sesiones
del Congreso de los Diputados, Pleno, VI leg. n 226, pgs. 12023 y ss., cita de la pg. 12024).
1755 El Grupo Parlamentario federal de Izquierda Unida ha sido, como en otros
aspectos, el nico grupo parlamentario que ha mantenido la inconstitucionalidad de la accin
del Gobierno por la omisin de la preceptiva declaracin de guerra sealada en el artculo 63.
3 CE. Como no poda ser de otra forma, el Gobierno neg la necesidad de tal declaracin para
el caso del Kosovo. Ya en la primera comparecencia del Gobierno ante el Parlamento (Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisin, n 660, sesin n 38, 26 marzo de 1999, pgs.
19200 y ss)., dos das despus del inicio de los bombardeos, ante las crticas del diputado del
Grupo federal de Izquierda Unida, el representante del Grupo parlamentario Popular,
Fernndez de Mesa Daz del Ro justific que no se efectuase la declaracin de guerra del
artculo 63. 3 CE al considerar que de lo que se trataba era que simplemente, un contingente
internacional, el de la Alianza Atlntica, ha prestado apoyo a una unidad multinacional para
tratar de resolver un conflicto que es conocido por todo aunque algunos cierren los ojos, y
que lo que s est claro es que [Espaa] no ha hecho de manera unilateral ninguna
declaracin de guerra absolutamente a nadie, se daba as a entender que la declaracin de
guerra slo procede cuando se trata de una accin unilateral. Del mismo modo, el da 16 de
abril, se rechaz la contravencin del artculo 63. 3 CE al rechazarse la Mocin de este mismo
grupo poltico (n 173/000137), en la cual se solicitaba (apartado 11) realizar todas las
218
Libro segundo
participacin de Espaa en la crisis kosovar fue inconstitucional

porque no se dio la preceptiva declaracin de guerra.
La cuestin reside en si constitucionalmente se puede llevar a
cabo una accin blica en el extranjero, que suponga materialmente
estar en guerra sin que formalmente sta sea declarada1756. A juicio de
Bastida lo que est claro es que se est[ba] realmente en guerra y
tales actuaciones precisan del marco jurdico formal de la declaracin
prevista en el artculo 63. 3 CE.1757 Por lo cual, este autor llega a
afirmar que las Cortes y no slo el Congreso debieran preguntarse si
no se est dando el supuesto de un conflicto de atribuciones con el
iniciativas legislativas oportunas para que el artculo 63 de la Constitucin sea operativo y

sean las Cortes Generales en sesin conjunta las que autoricen el envo de contingentes de
fuerzas armadas espaolas a zonas en conflicto y Espaa no pueda participar en operaciones
militares sin la declaracin previa de guerra. (BOCG Congreso de los Diputados, serie D, n 417,
fecha, 27 de abril, pgs. 18-19). Asimismo, en la pregunta oral realizada al respecto por el
representante de este mismo grupo parlamentario al Presidente del Gobierno, ste consider
que El artculo 63 de la Constitucin habla de unas declaraciones formales, que no estn
pensadas para este caso, en nuestra opinin. (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados,
Pleno VI leg., n 238, 12 de mayo 1999, pg. 12688). El dirigente de este grupo poltico en el
debate del estado de la Nacin tambin record el incumplimiento de la Constitucin por no
tenerse en cuenta el artculo 63. 3 CE (sesin plenaria de 22 de junio de 1999, Diario de Sesiones
del Congreso de los Diputados, Pleno VI leg., n 248, pgs. 13215 y ss).
1756 Hasta la crisis de Kosovo la cuestin de la necesidad de la declaracin de guerra y
la autorizacin previa de Congreso se pas por alto para la mayora de la doctrina.
Inicialmente SUREZ PERTIERRA, Gustavo, Regulacin jurdico-constitucional de las
Fuerzas Armadas, cit. pgs. 2389-2390 afirm tajantemente que el paso hacia las
intervenciones reales slo puede hacerse mediante la puesta en prctica de los expedientes
legalmente previstos: la guerra y el estado de sitio [es la relacin Rey-Cortes Generales la que
determina la puesta en marcha del dispositivo que terminar con la intervencin de la Fuerza
Armada[] en todo caso, slo puede haber una quiebra de los controles establecidos [en
funcin de circunstancias de sealada excepcionalidad. Con mayor brevedad, posicin
similar tambin fue defendida por SANCHEZ AGESTA, Luis, El sistema poltico de la
Constitucin espaola de 1978, cit. pgs. 254-255. Por el contrario, antes de la intervencin en el
caso kosovar, GMEZ SNCHEZ, Yolanda, La pena de muerte (artculo 15), e Revista de
Derecho Poltico de la UNED, n 36, 1992, pgs. 183-184 sealaba la posibilidad de responder a
una agresin externa sin declarar formalmente la guerra. Con mayor atencin, Garrido Lpez
afirm de forma ms concreta la no exigencia de la declaracin de guerra para acciones fuera
de rea, como ms tarde se sigue GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas... cit., pgs. 201-202.
1757 Ver, BASTIDA FREIJEDO, Francisco J., Intervencin militar en Serbia, 2
inconstitucionalidad (166 lneas), http: //listserv. rediris. es/ cgi-bin/wa?A2=ind9905&L=
debatescons&F=&S= &P=592, (23/5/1999), en Debate sobre los aspectos constitucionales de la
intervencin militar espaola en Serbia, cit.
219
Tesis doctoral
Gobierno en el sentido de los artculos 59. 3 y 73 y ss. de la LOTC.1758

La base de sus argumentos se encuentra en el anlisis que hace este
autor del empleo del trmino guerra en la Constitucin. Esta
palabra se emplea en tres ocasiones en la ley de leyes: adems de
incluirse en el artculo 63 CE se encuentra en el artculo 15 CE
(tiempos de guerra para los que las leyes militares pueden incluir la
pena de muerte1759) y en el artculo 169 CE (durante el tiempo de
guerra no se puede iniciar una reforma constitucional). A juicio de
Bastida el concepto de guerra est vinculado en los tres preceptos,
concluyendo que guerra en la Constitucin es un concepto formal y
no material, por lo que es precisa una declaracin formal de guerra
siempre que se de una accin blica material que suponga una guerra.
De un parecer semejante es Ruiz Miguel, quien afirma la
inconstitucionalidad de la intervencin blica espaola en Serbia y,
para ello, el argumento ms fuerte, a mi juicio, est en el artculo 63
CE Espaa no ha hecho una declaracin de guerra. 1760 Segn este
autor, la declaracin formal de guerra constituye una lex especialis que
debe cumplirse inexorablemente. En primer lugar, respecto de la lex
generalis que constituira el artculo 97 CE, que habilita al Gobierna a
llevar a cabo la direccin de la poltica exterior, de la Administracin
militar y de la defensa. En segundo lugar, la norma general del
artculo 94. 1 CE, que permite la adhesin a la OTAN, no implica una
derogacin del artculo 63. 3 CE. Por ltimo, recuerda Ruiz Miguel
que no fue precisa esta declaracin en las distintas misiones
humanitarias de las Fuerzas Armadas porque stas no suponan un
ataque y, en la misma direccin, en el caso de la Guerra del Golfo,
nuestro pas no particip en los ataques, sino que bsicamente
garantiz el bloqueo naval, lo cual no se puede considerar
1758 Idem.
1759 Sobre el tema, GMEZ SNCHEZ, Yolanda, La pena de muerte (artculo 15), cit.
1760
Ver, RUIZ MIGUEL, Carlos, Intervencin militar en Serbia, 2

inconstitucionalidad (100 lneas), http: // listserv. rediris. es/cgi-bin/wa? A2=ind9905&L
=debatescons&F= &S=&P=382, (23/5/1999), en Debate sobre los aspectos constitucionales de la
intervencin militar espaola en Serbia, cit.
220
Libro segundo
materialmente estar en guerra. Uno y otro autor omiten la

participacin espaola en las acciones militares emprendidas por la
OTAN en Bosnia al amparo del Consejo de Seguridad de la ONU que,
dicho sea de paso pasaron inadvertidas en general en nuestro pas.
Ha sido Garrido quien ha rebatido los argumentos de Bastida y
Ruiz Miguel, afirmando la constitucionalidad de la participacin
espaola en el Kosovo por lo que se refiere a una virtual declaracin
de guerra previa. Este autor no duda en afirmar que la declaracin de
guerra no es requisito imprescindible para utilizar las Fuerzas
Armadas en operaciones fuera de rea1761. Para fundamentar su
posicin recuerda que la declaracin de guerra y la misma nocin de
estado de guerra son instituciones en crisis a las que los Estados
recurren cada vez con menos frecuencia. Aunque tampoco se trata de
un argumento constitucional, advierte que el ordenamiento y la
prctica internacionales no vinculan el uso de la fuerza a la
declaracin formal de guerra1762. Desde el punto de vista
1761 Ver, GARRIDO LPEZ, Carlos, Intervencin militar en Serbia, cit. La posicin
que ah sostuvo para el concreto caso del Kosovo es sustancialmente la misma que mantuviese
en GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas...
cit., pgs. 201-202. Para este autor la respuesta a este dilema ha venido dada por la
interpretacin constitucional de por el legislador en el artculo 14 de la Ley orgnica 13/1985,
de 13 de diciembre, por la que se aprob el Cdigo penal militar. Dicho precepto consider
que tiempos de guerra del artculo 15 CE exige la declaracin formal de guerra, sino que tal
situacin se produce tambin con la movilizacin de una guerra inminente, o con la ruptura
generalizada de las hostilidades con potencia extranjera. De este modo, legislador excluy
que toda guerra material exija de su declaracin formal. As, Garrido concluye que Espaa no
tiene obligacin jurdica de declarar la guerra para que sus Fuerzas Armadas puedan
defenderse de cualquier agresin protagonizada por potencia extranjera. No la tiene
internacionalmente, y tampoco la tiene constitucionalmente, ya que, por un lado, las funciones
constitucionales de defensa exterior no constituyen el supuesto de hecho del procedimiento de
declaracin diseado en la artculo 63. 3, y, por otro, la locucin tiempos de guerra, utilizada
tambin en la Carta Magna e interpretada segn la normativa internacional, presenta una
significacin ms amplia que el estado declarado de guerra, siendo posible, por tanto, y la
ruptura generalizada de hostilidades defensivas por decisiones exclusiva del Gobierno
espaol. A mi juicio, pese a que Garrido sigue un criterio restrictivo de defensa, tales
afirmaciones pueden seguirse tambin para el caso kosovar.
1762 As, Garrido saca a colacin el artculo 51 de la Carta de la ONU, que permite
responder a un ataque armado en legtima defensa sin necesidad de declaracin de guerra, lo
que, unido al hecho de la proscripcin de la guerra ofensiva, conduce, en la prctica, a la
presentacin de cualquier acto blico de un pas contra otro como defensivo o necesario para
su seguridad -aunque no lo sea ni remotamente-, no existiendo nunca por parte del agresor ni
221
Tesis doctoral
constitucional que aqu interesa, reconoce que la causa de la confusin

estriba en la carencia de un concepto constitucional de guerra
mnimamente claro; la Constitucin no especifica en qu supuestos
procede la declaracin de guerra, ni la conecta ni con los estados
excepcionales ni con las funciones de las Fuerzas Armadas1763. A su
juicio, que aqu se comparte, no existe un concepto constitucional de
guerra que derive de una lectura conjunta de los artculos 15, 63 y 169,
pues las expresiones tiempo y tiempos de guerra poco tienen
que ver con la declaracin de guerra, de lo que se desprende que el
constituyente no vincul unas y otras, sino que, precisamente quiso
diferenciarlas y otorgarles distinto contenido1764. Por todo ello, niega
la necesidad de que se d una declaracin formal de guerra en todas
aquellas situaciones en las que nuestro pas participe materialmente
del agredido declaracin formal de guerra. De ah que en los ltimos treinta aos, plenos de
conflictos armados, casi no hayan existido guerras formalmente declaradas. Ver, Ibidem.
1763 Recuerda el autor que tal vinculacin se pretendi en la enmienda n 697
presentada por el Grupo Parlamentario Comunista en el proceso constituyente. En esta
direccin, cabe sumarse a la afirmacin del profesor Bastida por cuanto reclama la necesaria
regulacin del estado de guerra, pues la CE deja en una penumbra la situacin ms
comprometida para la soberana estatal cuando, de manera minuciosa, regula los estados de
crisis de menor importancia (artculo 116 CE). En este sentido, el profesor de Oviedo pone de
manifiesto las diversas dudas que existen sobre el particular. (Ver, Bastida Freijedo, Francisco
J., Intervencin militar en Serbia, cit).
1764 Para dar soporte a esta afirmacin el autor esgrime dos argumentos: En primer
lugar, por el propio discurrir de los debates parlamentarios. En segundo, por la inexistencia de
vinculacin entre ambas situaciones en el ordenamiento y la prctica internacionales. En este
sentido, por cuanto al artculo 15 CE, Garrido recuerda que el artculo 2 del Protocolo nmero
6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (criterio interpretativo del artculo 15 CE, en
virtud del artculo 10. 2 CE) permite la aplicacin de la pena capital tanto en tiempo de
guerra como, incluso, ante peligro inminente de guerra, lo cual induce a pensar que la
expresin constitucional poco tiene que ver con la declaracin formal de guerra. Pero incluso,
aunque se interpretara de esta forma restrictiva del artculo 15 CE, no tiene por qu conectarse
este precepto con el 169 CE, pues precisamente la finalidad de ste ltimo aconseja su
interpretacin en sentido amplio. As, no debe ser reformada la Constitucin cuando se
produzca una situacin material (no necesariamente formal) de guerra, dado que, segn este
precepto, la mera declaracin de cualquiera de los estados excepcionales imposibilita una
reforma constitucional. As pues, no es posible afirmar la existencia de un concepto
constitucional de guerra que se identifique con la declaracin formal de la misma, argumento
bsico esgrimido por Bastida. Ver, GARRIDO LPEZ, Carlos, Intervencin militar en Serbia...
cit.
222
Libro segundo
en una guerra, como fue en el caso del Kosovo1765. En consecuencia, no

fue inconstitucional que las Cortes no asintieran previamente a la
participacin espaola en el conflicto, sin perjuicio del necesario papel
constitucional que corresponda a los representantes de la nacin a lo
largo del transcurso de la crisis kosovar.
Cuestin diferente es que el legislador hubiese estimado
oportuno exigir la declaracin formal de guerra a la que se refiere el
artculo 63. 3 CE para el caso de que se vayan a llevar a cabo
operaciones blicas contra otro pas1766. En este sentido, cabe sealar
que actualmente slo se contiene una previsin legal de la necesidad
de informar al Congreso para el caso de que militares de reemplazo
formen parte de unidades destinadas a misiones en el exterior con
empleo de la fuerza1767.
1765 As, afirma que estimo que el Gobierno, con el control poltico de las Cortes,
puede disponer de los Ejrcitos en la esfera internacional en la forma, el momento y el lugar
que estime pertinentes en ejercicio de las misiones constitucionales que tiene encomendadas o
en cumplimiento de las obligaciones militares que se deriven de los tratados o convenios
suscritos vlidamente por Espaa. Ibidem. A lo que cabra aadir, a mi entender, siempre que
tales obligaciones militares se estimen constitucionalmente admisibles, pues, como se vio con
anterioridad, aunque laxas, tanto el Prembulo constitucional cuanto, en especial, el artculo 8
CE, implican diversas exigencias en este sentido.
1766 En este sentido, cabe mencionar, de nuevo, la mencionada Proposicin de Ley
122/000274, de Modificacin de la Ley Orgnica 6/1980, presentada por el Grupo
Parlamentario federal de Izquierda Unida, el 11 de mayo de 1999 (BOCG, Congreso, 24 de mayo
de 1999, Serie B, n 306-1, pgs. 1-2). En la misma, se propona como tenor del apartado cuarto
del artculo 6 que Cualquier actuacin mediante aplicacin de la fuerza armada sobre otro
Estado exigir la declaracin de guerra previa de Espaa a dicho Estado. Dicha Proposicin
fue admitida a trmite, aunque ms tarde caduc sin llegar a deliberacin alguna.
1767 As se dispone en el artculo 27 de la Ley Orgnica 13/1991, de 20 de diciembre,
reguladora del servicio militar: Cuando excepcionalmente unidades en las que estn
destinados sean asignadas a misiones con utilizacin exterior de la Fuerza, el Gobierno
informar al Congreso de los Diputados. A este respecto hay que advertir que algunos de los
buques de la Armada (Aragn y Pizarro) destinados a transporte a las zonas del conflicto
contaban con un pequeo nmero de personal de reemplazo. No sucedi as con las tropas
terrestres all desplazadas. (As se desprende de las respuestas a las preguntas 184/027223 y
184/027224 formuladas para respuesta escrita por el representante de Izquierda Unida, Ver,
BOCG, Congreso, serie: D, nmero 469 de 22 de julio de 1999, pg. 113).
223
Tesis doctoral
c) Hubiese sido preceptivo el consentimiento previo de las Cortes

para una intervencin terrestre?
En la primera comparecencia en el Congreso del Presidente del
Gobierno tras los bombardeos de la Alianza, ste se comprometi a
someter al Congreso los criterios que deben seguirse en una operacin
como la que se estaba llevando a cabo en el Kosovo1768. Sin embargo,
este compromiso qued en el olvido ms adelante. As, la consulta
previa al Congreso para llevar a cabo una intervencin terrestre fue
objeto de una pregunta oral concreta al Presidente del Gobierno,
formulada por representante del Grupo Parlamentario federal de
Izquierda Unida. El Presidente del Gobierno se limit a contestar que
ante la hiptesis de la intervencin terrestre, el Gobierno
comparecer inmediatamente ante la Cmara. Ante las crticas en la
rplica por la indefinicin de la respuesta, el Presidente nicamente
aadi la disposicin del Gobierno de comparecer e informar a las
Cortes (a posteriori), con lo cual se hubiera visto violado el compromiso
inicialmente suscrito el 30 de marzo. 1769
Asimismo, sobre el particular hay que hacer referencia tambin
dos proposiciones no de ley ante el Pleno del Congreso por parte del
Grupo Socialista y del Grupo mixto, en las mismas se instaba al
gobierno a reforzar la posicin del Congreso ante la posibilidad de
enviar tropas terrestres a la zona con fines blicos exigiendo una
autorizacin previa del Congreso para ello1770. Ninguna de ellas tuvo
xito1771.
1768 Concretamente se ofreci para que se realice el correspondiente debate y
resolucin parlamentaria. Por tanto, el Gobierno comparecer ante la Cmara para exponer
sus criterios en relacin con lo que debe ser la participacin espaola en este tipo de
operaciones, la participacin espaola en la definicin del nuevo concepto estratgico de la
Alianza, que puede dar lugar a estas intervenciones, promoviendo el mayor consenso
parlamentario sobre la base de las resoluciones votadas por esta Cmara. (Ver, Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno VI leg., n 226, de 30 de marzo, pgs. 12052-12053)
1769 Ver, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno VI leg., n 238, 12 de mayo
de 1999, pg. 12688.
1770 En la propuesta socialista, presentada el 10 de mayo de 1999, se instaba al Gobierno
1. A establecer mecanismos formales de consulta permanente a los Grupos Parlamentarios
sobre las decisiones que deba adoptar el Gobierno ante el conflicto de Kosovo as como 2. A
remitir a la Cmara una Comunicacin sobre el eventual envo de fuerzas terrestres espaolas
224
Libro segundo
Hubiera sido constitucionalmente preciso un consentimiento

previo de las Cortes1772? Siguiendo los argumentos anteriores, no. Sin
embargo, hay que estar con Prez Royo cuando se pregunta Puede
a Kosovo. Con carcter previo a que stas sean formalmente comprometidas. Dicha
Comunicacin, que dar lugar a debate y ulterior Resolucin, contendr los objetos, trminos,
mandato, coste previsto y duracin de la participacin espaola. (BOCG, Congreso, 14 de
mayo de 1999, serie D, n 429).
La segunda proposicin no de ley se present a instancia de los diputados de Nueva
Izquierda e Iniciativa per Catalunya-Verds, el 18 de mayo. En la misma se instaba al Gobierno
en su punto tercero a Solicitar la autorizacin del Congreso de los Diputados antes de decidir
la implicacin de fuerzas terrestres en el conflicto de los Balcanes. (BOCG Congreso, serie D n
435)
1771 Tales proposiciones fueron ms tarde enmendadas en virtud del desarrollo de los
acontecimientos y ms tarde rechazadas el 16 de junio, ver, BOCG Congreso serie D n 441.
1772 Es menester recordar que en la primera comparecencia en el Congreso del
Presidente del Gobierno tras los bombardeos de la Alianza, el Presidente se comprometi a
someter al Congreso los criterios que deben seguirse en una operacin como la que se estaba
llevando a cabo en el Kosovo, concretamente se ofreci para que se realice el correspondiente
debate y resolucin parlamentaria. Por tanto, el Gobierno comparecer ante la Cmara para
exponer sus criterios en relacin con lo que debe ser la participacin espaola en este tipo de
operaciones, la participacin espaola en la definicin del nuevo concepto estratgico de la
Alianza, que puede dar lugar a estas intervenciones, promoviendo el mayor consenso
parlamentario sobre la base de las resoluciones votadas por esta Cmara. (Ver, Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno VI leg., n 226, de 30 de marzo, pgs. 12052-12053)
Este compromiso parece que qued en el olvido ms adelante. En este sentido, la
consulta previa al Congreso para llevar a cabo una intervencin terrestre fue objeto de una
pregunta oral concreta al Presidente del Gobierno, formulada por el diputado Alcaraz Masats,
que representaba al Grupo Parlamentario federal de Izquierda Unida, el tenor de la pregunta
fue: piensa usted pedir autorizacin a las Cortes Generales en caso de que Espaa
pretendiera participar en una intervencin terrestre en el conflicto de Yugoslavia?, el
Presidente del Gobierno se limit a contestar que ante esa hiptesis, el Gobierno comparecer
inmediatamente ante la Cmara, ante las crticas en la rplica por la indefinicin de la
respuesta, el Presidente nicamente aadi la disposicin del Gobierno de comparecer e
informar a las Cortes (a posteriori), con lo cual se hubiera visto violado el compromiso
inicialmente suscrito el 30 de marzo. (Ver, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno
VI leg., n 238, 12 de mayo de 1999, pgs. 12688 y ss).
Asimismo, sobre el particular, hay que hacer referencia, tambin, a la Proposicin no de
Ley ante el Pleno del Congreso por parte del Grupo Socialista del Congreso (n 162/000374),
sobre mecanismos de consulta y decisin en relacin con el conflicto de Kosovo, presentada el
10 de mayo de 1999 (BOCG, Congreso, 14 de mayo de 1999, serie D, n 429, pgs. 6 y ss). En la
misma se instaba al Gobierno 1. A establecer mecanismos formales de consulta permanente a
los Grupos Parlamentarios sobre las decisiones que deba adoptar el Gobierno ante el conflicto
de Kosovo as como 2. A remitir a la Cmara una Comunicacin sobre el eventual envo de
fuerzas terrestres espaolas a Kosovo. Con carcter previo a que stas sean formalmente
comprometidas. Dicha Comunicacin, que dar lugar a debate y ulterior Resolucin,
contendr los objetos, trminos, mandato, coste previsto y duracin de la participacin
espaola. La proposicin no ha sido debatida y dado el desarrollo final del conflicto, puede
pensarse que quedar olvidada.
225
Tesis doctoral
alguien en su sano juicio pensar que una accin de guerra de las

Fuerzas Armadas puede producirse sin la intervencin del rgano en
el que descansa todo el proceso de legitimacin democrtica del
Estado?1773 El desconocimiento de las Cortes por el Gobierno ante una
cuestin de esta naturaleza resultara contrario al sistema poltico
diseado por la Constitucin. Cabe recordar aquellas palabras de
Argelles que a principio del siglo XIX y en directa relacin con el
tema sealaba que era preciso atribuir al Congreso unas facultades
que tampoco una nacin libre puede delegar sino al cuerpo de sus
representantes1774.
Ahora bien, nos situaramos de nuevo en el terreno poltico que la
propia ley de leyes disea, en el cual las Cortes tienen la posibilidad
de controlar al Gobierno y exigir su responsabilidad poltica. Del
mismo modo, es el legislador quien tiene en su mano la posibilidad de
disear un sistema legal de participacin de las Cortes para el caso de
las diversas acciones blicas que el Gobierno pueda decidir1775, con
independencia de la declaracin formal de guerra que, como se ha
visto, no es preceptiva. La situacin constitucional actual de Espaa
conduce a que nuestras tropas podran haberse visto implicadas en
una operacin militar terrestre sin que los representantes de la nacin
hubieran dado su visto bueno. Una vez pasado el ruido del combate y
la convulsin poltica inherente al mismo, debiera plantearse
seriamente la necesidad de establecer las garantas constitucionales
y/o legales adecuadas para evitar fenmenos de este tipo.
1773 Ver, PREZ ROYO, Javier, Una interpretacin absurda, cit.
1774 ARGELLES, Agustn de, Discurso Preliminar... cit. pg. 123, ya cit.
1775 As, en la mencionada Proposicin de Ley del Grupo Parlamentario federal de
Izquierda Unida, de reforma del artculo 6 de la Ley Orgnica 6/1980, se contena la necesaria
autorizacin previa de las Cortes generales para el empleo de las Fuerzas Armadas en otros
Estados en los casos de actuaciones en cumplimiento del diversos compromisos
internacionales (apartado tercero, letras b) y c) del artculo 6 propuesto. Asimismo, en dicha
proposicin (apartado sexto del articulo propuesto), se contemplaba que, en todo caso,
Cuando en cualquiera de los supuestos enunciados en este artculo, las Fuerzas Armadas
Espaolas operen fuera del territorio nacional o se ceda ste para operaciones militares, el
Gobierno dar cuenta semanalmente en la Comisin de Defensa del Congreso de los
Diputados de la situacin de nuestras fuerzas destacadas, del desarrollo del conflicto y de la
poltica a seguir por el ejecutivo.
226
Libro segundo
d) Fue inconstitucional la desatencin de las Cortes por el Gobierno?

Por lo que se refiere a la posicin desempeada por el Parlamento
a lo largo de la crisis, desde distintos sectores polticos se critic la
desatencin de las Cortes por el Gobierno. Sin embargo, desde el
punto de vista constitucional esta minusvaloracin slo podra
considerarse como inadecuada al tenor de la posicin que la ley de
leyes otorga a las Cortes generales. De este modo, la posible actuacin
del Gobierno durante la crisis podra criticarse desde el punto de vista
de la responsabilidad poltica que el Congreso estima, ex artculo 108
CE- pero no desde la estricta perspectiva constitucional ni tampoco
legal en virtud de la actual regulacin sobre la materia.
En este sentido, cabe hacer mencin de lo que puede considerarse
como el desconocimiento del Gobierno del acuerdo unnime de la
Cmara del 24 de octubre de 1995, en el que se recoga que para que el
Ejrcito espaol efectuara misiones fuera de las fronteras espaolas
era preciso actuar bajo el mandato de las Naciones Unidas en misiones
de humanitarias o de mantenimiento de la paz1776. Es difcil sostener
que la actuacin espaola en Serbia no supusiese una contravencin
de dicho acuerdo1777, lo cual, en todo caso, no significa que se
1776 Dicho acuerdo ha sido recordado en reiteradas ocasiones por el Grupo
parlamentario de Izquierda Unida, ya desde las primeras comparecencias del Gobierno, por
medio del Ministro de Defensa en la Comisin de Defensa, o das ms tarde del Presidente
ante el Pleno, ya en el Debate sobre el estado de la Nacin, ya en la pregunta al Gobierno para
respuesta escrita de n 184/027242.
1777 Los argumentos esgrimidos por el Gobierno respecto de la contravencin de la
Resolucin del Pleno de Congreso de 24 de octubre de 1995 no parecen muy slidos. Las
respuestas han consistido en afirmar que dicho acuerdo era relativo a una propuesta de
modificacin de la ONU y los nuevos principios que deban regir para sta y no era un
acuerdo relativo a una actuacin como la del Kosovo (Presidente del Gobierno, Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno n 226, sesin plenaria n 218 de 30 de marzo de
1999, pgs. 12. 017 y ss). Tambin se ha afirmado que aquel acuerdo exiga actuar bajo la
autoridad de la ONU en las misiones para el mantenimiento de la paz, siendo que en esta
ocasin se trataba de una misin diferente, para hacer la paz (Presidente del Gobierno,
BOCG Congreso, n 230, 20 de abril de 1999, pg. 12. 246). La pregunta para respuesta escrita
del Diputado del Grupo de Izquierda Unida expresamente referida al respeto de este acuerdo
parlamentario (n 184/027242), fue contestada con otras preguntas sin atenerse al objeto
227
Tesis doctoral
vulnerase la Constitucin ni ley alguna. Sin duda, el desconocimiento

de tal decisin del Congreso fue un buen motivo para que se hubiese
exigido responsabilidades polticas al Gobierno; no obstante, el amplio
apoyo a posteriori de los representantes de la nacin a las medidas
adoptadas por el Gobierno, puede considerarse que cerr esta va1778.
e) La actividad de las Cortes respecto de la crisis en Kosovo

Como se ha explicado, las facultades de las Cortes ante la crisis
del Kosovo quedaron prcticamente relegadas al control de la
actuacin del Gobierno. En este sentido cabe sealar que hasta la fecha
no han sido pocas las actividades parlamentarias que sobre la materia
se han dado, esencialmente en el Congreso.
Respecto de esta cmara, en primer lugar cabe sealar que han
sido cuatro las comparecencias del Presidente del Gobierno ante el
Pleno del Congreso relativas al conflicto del Kosovo y a la
participacin de las Fuerzas Armadas espaolas en el mismo, tres de
ellas directamente imbricadas en la materia1779. En una ocasin los
Ministros de Asuntos Exteriores y de Defensa comparecieron
conjuntamente ante el Pleno1780, como tambin lo hizo el
Vicepresidente del Gobierno en el Pleno en razn de las cuestiones
concreto de la cuestin (Ver, BOCG, Congreso, serie: D, nmero 469 de 22 de julio de 1999, pg.
108).
1778 En este sentido Ver, GARRIDO LPEZ, Carlos, Intervencin militar en Serbia...
cit.
1779 As, la primera comparecencia, muy criticada por su tardanza con relacin al resto
de los pases de Europa tuvo lugar cinco das despus del inicio de los bombardeos, el 30 de
marzo (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno VI leg. n 226). La segunda, tras la
cumbre de la OTAN en Washington se celebr el 4 de mayo (Diario de Sesiones del Congreso de
los Diputados VI leg. n 236). El 16 de junio tuvo lugar la ltima comparecencia del Presidente
centralmente relativa al conflicto kosovar que haba dado a su fin, con el objeto de informar
sobre la paz alcanzadas (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno VI leg. n 249). De
forma indirecta se abord el tema de Kosovo en su comparecencia en el Pleno del Congreso el
da 15 de diciembre, en la cual el Presidente informaba sobre el Consejo Europeo de Helsinki
en la cual se haban adoptado importantes decisiones en materia de defensa europea, en buena
medida en razn de la participacin en el conflicto balcnico (Diario de Sesiones del Congreso de
los Diputados, Pleno VI leg. n 281).
1780 As sucedi el 21 de abril (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno VI
leg. n 231).
228
Libro segundo
originadas por la ayuda humanitaria a los refugiados1781. Ms

numerosas fueron las comparecencias en las comisiones de Exteriores
y de Defensa. En tres ocasiones lo hizo el Ministro de Defensa1782, el
mismo nmero que el titular de la cartera de Asuntos Exteriores1783. Al
margen de los ministros del ramo, el Secretario de Estado para la
Cooperacin internacional y para Iberoamrica ha comparecido en
dos ocasiones en Comisin abordando temas relativos al conflicto, la
participacin espaola y la ayuda humanitaria1784.
En segundo lugar, por lo que toca al amplio abanico de
actividades del Congreso motivadas por la crisis del Kosovo y sus
consecuencias, cabe sealar que se dio una proposicin de ley, que
decaera por caducidad1785. Hubo, asimismo, una decena de
proposiciones no de ley de las que slo dos fueron aprobadas1786.
1781 Dicha comparecencia tuvo lugar el 28 de abril (Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados, Pleno VI leg. n 234).
1782 El Ministro de Defensa protagoniz la primera comparecencia del Gobierno, dos
das despus del inicio de los bombardeos de la OTAN, el 26 de marzo (Diario de Sesiones del
Congreso de los Diputados, Comisin, n 660). Ms tarde lo hara de forma conjunta con el
Ministro de Asuntos Exteriores el 6 de abril (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados,
Comisin VI leg., n 662). Su ltima comparecencia sobre el tema se dio el 19 de mayo (Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisin VI leg., n 697).
1783 El Ministro de Asuntos Exteriores compareci en Comisin por primera vez con el
Ministro de Defensa el 6 de abril (cit. supra), ms tarde el 17 de junio (Diario de Sesiones del
Congreso de los Diputados, Comisin VI leg., n 715). Tras el verano, compareci en Comisin el
14 de septiembre, si bien esta vez con relacin a la crisis de Timar oriental, aunque el debate
vers en muy buena medida sobre la actuacin de la OTAN en Kosovo (Diario de Sesiones del
Congreso de los Diputados, Comisin VI leg., n 743). Por ltimo, tambin el Ministro de Asuntos
Exteriores compareci en Comisin el 16 de diciembre para informar de las situacin albanokosovar y las tropas espaolas all desplazadas (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados,
Comisin VI leg., n 823).
1784 As el da 18 de mayo, compareci en Comisin el Secretario de Estado para la
Cooperacin internacional y para Iberoamrica con relacin a los problemas de la ayuda
humanitaria prometida por el Gobierno, tambin este alto cargo compareci por los mismos
motivos el 8 de junio (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisin VI leg. n 444).
Por ltimo, en relacin al fin del embargo sobre Yugoslavia as lo hizo el 15 de diciembre
(Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisin VI leg. n 888).
1785 Se trata de la ya referida proposicin de ley de modificacin de la LODNOM
presentada el 11 de mayo y calificada el 18 de este mes, que fue publicada en el BOCG,
Congreso, Serie B, n 306-1).
1786 As, el 10 de mayo (BOCG serie D n 429) se present la proposicin no de ley por
el Grupo Socialista sobre mecanismos de consulta y decisin en relacin con el conflicto de
Kosovo, a la que ya se ha hecho referencia.
229
Tesis doctoral
Tambin fueron presentadas dos propuestas de resolucin1787 y tres

interpelaciones urgentes1788. Por cuanto a las preguntas parlamentarias
al Gobierno, cabe sealar que trece fueron de carcter oral, tres de
ellas al Presidente del Gobierno1789 y el resto a los ministros del
Inicialmente causada por una interpelacin urgente por el Grupo de Izquierda Unida el
14 de abril, el 3 de mayo se presentaron dos proposiciones no de ley por el Grupo Mixto (a
cargo del Bloque Nacionalista Gallego, Iniciativa per Catalunya y Nueva Izquierda, -BOCG
serie D n 421-). El 12 de mayo, en Comisin se debatieron tales proposiciones y diversas
enmiendas a las mismas. Finalmente, se aprob por unanimidad una proposicin no de ley en
el sentido de reforzar la va poltica y diplomtica para alcanzar una solucin al conflicto.
(BOCG serie D n 434).
El 11 de mayo se debati la proposicin de ley presentada por el Grupo de Izquierda
Unida en relacin con la creacin de la zona militar especial de Canarias, la misma fue
aprobada por unanimidad, si bien, se present con la nica intencin de debatir la actuacin
espaola en la crisis del Kosovo, tal como sucedi., en las que se demandaba la va diplomtica
y poltica como solucin del conflicto. Dichas proposiciones fueron rechazadas. (Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno VI leg. n 237).
El Grupo socialista present el 17 de mayo (BOCG serie D n 430) una proposicin no de
ley relativa a la aprobacin de un crdito extraordinario para ayuda humanitaria integral, que
fue rechazada en Comisin el 1 de junio (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados,
Comisin, VI leg. n 441). El 18 de mayo se presentaron proposiciones no de ley para debate en
Pleno y Comisin por diversos partidos del Grupo Mixto (BOCG serie D n 435) y el 16 de
junio, ante la evolucin del conflicto, se rechazaron tales proposiciones que ya haban sido
enmendadas (BOCG serie D n 441). El 29 de junio, los mismos partidos del grupo mixto
presentaron una autoenmienda a aqullas, que no llegaran a debatirse finalmente (BOCG serie
D n 454).
1787 Se trata del mecanismo arbitrado en virtud del artculo 197 del Reglamento, fueron
las Propuestas n 12 y 85, formuladas el 20 de junio, que traan por causa el debate sobre el
estado de la Nacin que iba a celebrarse dos das despus (BOCG serie D n 455).
1788 Las dos primeras fueron presentadas por el Grupo de Izquierda Unida. La primera,
presentada el 14 de abril, fue rechazada el 20 de abril (BOCG serie D n 412), si bien, como se
ha sealado, fue el origen de la proposicin no de ley que fue aprobada por unanimidad el
doce de mayo. La segunda, siendo relativa al plan de paz propuesto por el G-7, dio lugar a un
debate en Pleno el 19 de mayo (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno VI leg. n
241). La tercera interpelacin urgente fue presentada por el Grupo Popular, en la misma se
demandaba informacin al Gobierno sobre las tareas desarrolladas por las tropas espaolas en
la KFOR, dio lugar al debate en Pleno del 24 de noviembre de 1999. (Diario de Sesiones del
Congreso de los Diputados, Pleno, VI leg. n 276).
1789 Se trata de la pregunta formulada el 21 de abril, sobre muertos, desplazados y
destruccin de material en Yugoslavia (Grupo de Izquierda Unida, Diario de Sesiones del
Congreso de los Diputados, Pleno VI leg. n 231); la formulada el 12 de mayo, sobre la
autorizacin de las Cortes para una intervencin terrestre (Grupo de Izquierda unida, Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno VI leg. n 238) y, por ltimo, las dos preguntas de 26
de mayo, la primera versaba sobre las medidas para poner en marcha el plan de paz (Grupo
Izquierda Unida) y la segunda fue relativa a la acogida en territorio nacional de refugiados
kosovares (Grupo Popular, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno VI leg. n 243).
230
Libro segundo
ramo1790. La preguntas para respuesta escrita han sido hasta la fecha

ciento veintiuna, y cabe resear que noventa y siete de ellas fueron
formuladas por el Grupo parlamentario de Izquierda Unida1791.
A todas estas actividades parlamentarias directamente atinentes a
la crisis del Kosovo y sus consecuencias cabe aadir la importancia
que este tema adquiri en el Debate del estado de la Nacin celebrado
el 22 de junio1792. Asimismo, por cuanto a las repercusiones
econmicas de la participacin espaola, resultan del todo
interesantes tanto las comparecencias de altos cargos en Comisin
relativas al gasto de defensa en el Presupuesto del ao 2000, en las que
el tema de Kosovo fue sacado a relucir de modo constante1793, as como
en los informes de tales comisiones y las deliberaciones en Pleno1794.
Por ltimo, cabe hacer mencin del Proyecto de ley presentado por el
Gobierno el 29 de diciembre de 1999, con el fin de satisfacer las
necesidades econmicas surgidas en virtud de la participacin
espaola, proyecto que no ha tenido ocasin de tramitarse dada la
disolucin de las Cmaras1795.
A diferencia de la actividad del Congreso relativa a la crisis del
Kosovo, el Senado se ha mostrado mucho menos activo sobre el
particular. El Ministro de Defensa comparecera ante el Pleno en dos
1790 Diez preguntas directamente relativas a la crisis del Kosovo fueron contestadas en
Pleno o Comisin los das 1, 14, 21 y 27 de abril, 12 y19 de mayo y 24 de junio. Los das 15 y 21
de septiembre, dos preguntas relativas a la crisis en Timor oriental centraron el debate,
indirectamente, sobre las consecuencias de la actuacin de la OTAN en Kosovo.
1791 De las mismas, noventa y seis fueron publicadas en el en el BOCG serie D n 427.
Las respuestas se dieron de forma espaciada en el tiempo.
1792 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno, VI leg. n 248, sobre el
particular, pgs. 13215 y ss. con relacin a las crticas del representante del Grupo de Izquierda
Unida y la contestacin del Presidente del Gobierno.
1793 En este sentido, se hace referencia a sendas comparecencias de 5 y de 7 de octubre
y la discusin en las mismas (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisin, VI leg.
nmeros 761 y 769, respectivamente).
1794 Anlisis de los dictmenes de las comisiones sobre el Proyecto de ley de
presupuestos del ao 2000, en el pleno, 17 de noviembre (Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados, Pleno, VI leg. n 276).
1795 Ver, BOCG, Congreso, Serie A, nmero 193-1, de 29 de diciembre.
231
Tesis doctoral
ocasiones1796 y una vez el Ministro de Exteriores1797. En Comisin lo

haran ambos de modo conjunto el 21 de abril1798, y en solitario el
Ministro de Asuntos Exteriores el 18 de junio1799. Asimismo, dos
secretarios de Estado de este Ministerio compareceran en Comisin
en dos ocasiones1800. De otra parte, en el Senado hubo una
interpelacin1801, as como cuatro preguntas orales1802 y una escrita de
la que se tenga noticia1803. Esta escasa actividad se explica tanto por el
papel secundario que usualmente desempea esta cmara, cuanto por
la ausencia en la misma de grupos parlamentarios que fueron los que
se mostraron en el Congreso especialmente beligerantes con el
Gobierno, lo cual explica la importante actividad parlamentaria es sta
cmara, a diferencia del Senado.
1796 En concreto, el 14 de abril y el 23 de junio, Diario de Sesiones del Senado, Pleno,

nmeros 127 y 136 respectivamente.
1797 Lo hara el 26 de mayo, Diario de Sesiones del Senado, Pleno, n 132.
1798 Diario de Sesiones del Senado, Comisin, n 422.
1799 Diario de Sesiones del Senado, Comisin, n 314.
1800 En la primera, de 8 junio, compareci el Secretario de Estado para la Cooperacin
Internacional y para Iberoamrica, con relacin a la ayuda a los refugiados (Diario de Sesiones
del Senado, Comisin, n 444). En la segunda, de 10 de noviembre, lo hizo el Secretario de Estado
de Poltica Exterior y para la Unin Europea para informar sobre el acuerdo de paz en Kosovo
y las decisiones adoptadas en torno a los planes de reconstruccin econmica de la zona
(Diario de Sesiones del Senado, Comisin, n 512).
1801 Interpelacin por parte del Grupo socialista relativa a la cumbre de la OTAN,
(Diario de Sesiones del Senado, Pleno, n 134).
1802 Todas fueron formuladas en Pleno, As, la primera por parte del Grupo Socialista
al Ministro de Defensa en su comparecencia de 14 de abril sobre el momento previsto por el
gobierno para informar al senado del conflicto armado en Yugoslavia (Diario de Sesiones del
Senado, Pleno, n 127). Al Ministro de Asuntos Exteriores se formularon dos preguntas tambin
por parte del Grupo Socialista el 26 de mayo (Diario de Sesiones del Senado, Pleno, n 132)
relativas a la informacin al parlamento ante una intervencin terrestre y sobre la ayuda
humanitaria. La ltima pregunta oral fue formulada por parte del Grupo Popular, al respecto
de las misiones del contingente espaol bajo mando italiano, el 23 de junio (Diario de Sesiones
del Senado, Pleno, n 136).
1803 nicamente se ha advertido la pregunta para respuesta escrita surgida del Grupo
socialista, relativa a los aviones F-18, contestada el 13 de diciembre (BOCG Senado Serie I n
798).
232
Libro segundo
f) Algunas propuestas para reforzar la posicin de las Cortes respecto

del empleo de las Fuerzas Armadas en operaciones blicas en el
exterior
Como se ha seguido, el principio de necesidad -la necesidad de la
defensa del Estado constitucional- ejerce un poder centrpeto en la
distribucin de poderes a favor del Ejecutivo. Ello es preciso, como
tambin lo es un papel importante de las Cortes en esta parcela. Por
supuesto que la actual situacin democrtica es incomparable con
tiempos pasados, pero los recientes acontecimientos han puesto de
manifiesto los peligros de la actual situacin constitucional y legal por
lo que toca al empleo de las FAS fuera del control previo del
parlamento. Ello se debe, como se ha visto, al total vaciamiento de la
autorizacin previa de las Cortes para la declaracin formal de guerra.
Al desfasarse esta formalidad, y ms en el actual estado de
internacionalizacin de la defensa, nos quedamos sin aquella garanta
que tanto preocupase en las constituyentes de Cdiz. Cierto es que los
temores de entonces frente al Rey poco tenan que ver con los temores
a un Ejecutivo legitimado democrticamente, pero, especialmente en
Espaa, la historia no nos permite confiarnos de un modo
despreocupado al Gobierno.
Una vez remitido el ruido de los misiles, es momento de
reflexionar seriamente sobre el papel que deben jugar las Cortes en el
caso que sea precisa una accin blica de nuestras Fuerzas Armadas.
No parece lgico que en un sistema democrtico el Gobierno tenga la
libertad actual para decidir el empleo de los Ejrcitos en el exterior,
con las graves consecuencias que ello siempre conlleva. Una reforma
constitucional, tan difcil en un pas temeroso de abrir la caja de
Pandora, bien podra ser conveniente. Ms all de la propia concrecin
constitucional de la declaracin de guerra, mediante una hipottica
reforma se podra detallar la posicin que corresponde a los
representantes de la nacin, no slo ante un conflicto extranjero1804,
1804 As, podra garantizarse el consentimiento previo de las Cortes para que el
Gobierno decidiese el empleo de la fuerza militar en el extranjero. Un ejemplo de una
233
Tesis doctoral
sino, como a continuacin se aprecia y con mayor importancia, ante la

posibilidad de que las Fuerzas Armadas tuviesen que actuar en el
interior. An es ms, en buena medida, dada su naturaleza, estas
decisiones podran canalizarse por la va legal, siempre ms sencilla
de emprender, el artculo sexto de la LODNOM bien podra exigir que
cualquier aplicacin de la fuerza armada sobre otro Estado requiera la
autorizacin previa de las Cortes Generales. Se poda incluso llegar a
trminos intermedios como los seguidos en Estados Unidos, donde la
decisin del Ejecutivo de emplear la fuerza queda sometida a
consultas con el Congreso y tras un espacio de tiempo deviene preciso
el consentimiento de aqul o se hace precisa la declaracin formal de
guerra1805.
B) FACULTADES DE LAS CORTES Y EL GOBIERNO RESPECTO DEL

EMPLEO DE LAS FUERZAS ARMADAS EN EL INTERIOR
Una vez atendida la problemtica suscitada por el empleo de las
FAS en el exterior bajo la decisin del Gobierno, cabe situarse en el
marco del recurso a los Ejrcitos en el interior, cuestin, si cabe, ms
problemtica y que incide en mayor medida en la democraticidad del
sistema. Para atender esta parcela y perfilar las potestades que
disposicin constitucional en este sentido nos lo ofrece la Constitucin danesa de 5 de junio de
1953. Esta norma dispone en su artculo 55. 2 que Abstraccin hecha de las medidas de
defensa debidas a una agresin armada contra el Reino o las fuerzas armadas danesas, el Rey
no podr, sin consentimiento del Folketing, emplear la fuerza militar contra ningn Estado
extranjero. Las medidas que el Rey se vea obligado a tomar en virtud de esta disposicin
debern ser inmediatamente sometidas al Folketing. Si el Folketing no estuviese reunido, deber
ser convocado con toda urgencia.
1805 Esta situacin se sigue desde la Resolucin de Poderes de Guerra de 1973, que fue
la respuesta frente a lo acaecido en la guerra de Vietnam. En dicha resolucin se recogen las
necesarias consultas del Presidente al Congreso para iniciar y continuar hostilidades, as como,
entre otras, el plazo de 60 das (como mximo de 90, secc. 5) tras el cual las actividades slo
podrn continuar con la especfica autorizacin del Congreso o su declaracin formal de
guerra. Al respecto de la distribucin de los poderes entre el Congreso, el Presidente y el
Tribunal Supremo, recientemente, en la doctrina norteamericana, TURNER, Robert F. The
constitutional framework for the division of national security powers between the Congress,
the President, and the Court, en MOORE, John N., TIPSON, Frederick S. y TURNER Robert
F., National Security Law, Carolina Academic Press, North Carolina, 1990. pgs.749-893, el texto
de dicha resolucin se contiene en las pgs. 834-836.
234
Libro segundo
corresponden al Gobierno y al parlamento, parece aconsejable

discernir las diferentes situaciones ante las que puede acudirse a la
fuerza militar en dos grandes bloques: segn se trate de misiones que
comporten o no el potencial blico de las FAS.
a) Facultades de las Cortes y Gobierno para el empleo no armado de

los Ejrcitos en el interior
Como se advirti en su momento, la ley de leyes no excluye
posibles actuaciones de los Ejrcitos en el interior que no suponen el
empleo del potencial blico propio de la Institucin militar. Las
situaciones de hecho que ahora concierne atender son relativas a las
situaciones de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica1806, por lo
general vinculadas a catstrofes naturales o ecolgicas, aunque,
tambin, suscitadas por alteraciones sociales. Al respecto, cabe
recordar que la regulacin de la materia no se cie al estado de alarma
(art. 116. 2 CE) desarrollado legalmente, sino que, como se vio, para
estas situaciones anormales la regulacin es diversa1807, lo cual, segn
se sigue, afecta an mnimamente a las facultades que corresponden al
Congreso. En todas estas situaciones de anormalidad, la distribucin
de poderes es clara: pese a no tratarse de un mbito propio de la
actuacin de la Administracin militar y las FAS, bajo diversos
presupuestos de hecho de gravedad, el Gobierno y los rganos con
atribuciones pueden requerir el empleo de las FAS para colaborar sin
el empleo de su potencial blico- al restablecimiento de la
normalidad1808. Salvo en el caso de que se opte por la va del estado de
alarma a las Cortes slo les compete el genrico control de las
decisiones de una participacin no armada de las FAS.
1806 Remite a apartado donde se describen estas situaciones y la concrecin normativa
de sus presupuestos, as como se afirmaba la discrecionalidad de los rganos del ejecutivo
para optar por una u otra vas.
1807 En estpecial, Decreto 1125/1976 y Real Decreto 1378/1985, este ltimo dictado en
desarrollo de la Ley de Proteccin Civil.
1808 Como se atendi, la regulacin del estado de alarma no estableca nada sobre el
particular, si bien aqu se entenda que no excluye la actuacin no armada de las FAS.
235
Tesis doctoral
La Constitucin dispone la exigencia de una ley para regular los

deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catstrofe o
calamidad publica (art. 30. 4 CE), deberes distanciados de la
suspensin de derechos del artculo 55 CE. De otra parte, sin regular
los supuestos de hecho, la ley de leyes impone en el art. 116. 2 CE que
el estado de emergencia sea declarado por el Gobierno mediante
decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo mximo de
quince das, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido
inmediatamente al efecto y sin cuya autorizacin no podr ser
prorrogado dicho plazo. El decreto determinar el mbito territorial a
que se extienden los efectos de la declaracin.
Las situaciones ahora abordadas entran en el presupuesto legal
del estado de alarma, pero, como se afirm, cuando se dan estas
situaciones de hecho no es obligatorio acudir a la declaracin de esta
situacin excepcional, puesto que la actual situacin normativa
permite acudir a otras vas ms efectivas y menos impopulares que un
estado excepcional. Y estas otras vas, no exigen participacin alguna
de las Cortes sin que por ello eludan la responsabilidad del Ejecutivo
en la toma de decisin y sus efectos1809. En consecuencia, queda en
manos del Gobierno decidir la declaracin del estado de alarma, y slo
en este caso se dara entrada a una participacin residual de las Cortes
1809 En este sentido como se seal, sin perjuicio de la responsabilidad general de los
poderes pblicos, cabe recordar que el artculo 4 del Real Decreto 1125/1976 dispone que la
responsabilidad de todas las medidas a adoptar ante cualquier emergencia [] es siempre y
en todo caso de las autoridades gubernativas correspondientes. De otra parte, para el caso del
estado de emergencia, la propia Constitucin dispone en el artculo 116. 6 que La declaracin
de los estados de alarma, de excepcin y de sitio no modificaran el principio de
responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitucin y en las leyes.
En este sentido, el artculo 3 LODNOM es claro:
Uno. Los actos y disposiciones de la Administracin Pblica adoptados durante la
vigencia de los Estados de Alarma, Excepcin y Sitio sern impugnables en va jurisdiccional
de conformidad con lo dispuesto en las Leyes.
Dos. Quienes como consecuencia de la aplicacin de los actos y disposiciones adoptadas
durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o
bienes , daos o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrn derecho a ser
indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes. Sobre esta responsabilidad respecto
de los estados de excepcin, entre otros, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La Ley Orgnica
de los estados de alarma, excepcin y sitio, pg. 94 y SERRANO ALBERCA, Jos M.,
Comentario al artculo 116, cit. pg. 1170.
236
Libro segundo
para su prrroga tras los 15 das- ms all del mero control de la

accin del Gobierno.
Hay que recordar, en todo caso, que la normativa para estos
supuestos excepcionales no limitada al estado de alarma-, incluye
situaciones de anormalidad provocadas por la conflictividad social,
como pueda ser un desabacestimiento provocado por una huelga y el
mantenimiento de servicios pblicos esenciales. Pese a que algunos
autores han pretendido excluir de los presupuestos de hecho del
estado de alarma estas situaciones de clara vinculacin poltica, su
regulacin no las ha excluido1810. Y adems, se mantiene vigente el
Real Decreto 1125/1976 que tambin contempla la colaboracin de las
FAS en supuestos de este tipo1811, pero hay que insistir en que slo
1810 Sobre el particular, CRUZ VILLALN, Pedro, Estados excepcionales y suspensin de
garantas, cit. pgs. 69-72 y GARCA CUADRADO, Antonio M. El estado de alarma y su
ambigua naturaleza, cit., en concreto, pg. 86. FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La Ley
Orgnica de los estados de alarma, excepcin y sitio, cit. pg. 95. Con matices, todos
coinciden en que pese a la naturaleza de los presupuestos del estado de alarma no son causas
polticas, no se excluyen. En un sentido ms reticente LAFUENTE BALLE, Jos M. Sobre el
carcter taxativo o declarativo... pg. 29. A mi juicio la politicidad de los supuestos del estado
de alarma es bien clara, debido, precisamente, a la poca claridad del artculo 6 que determina
los presupuestos que facultan al gobierno su declaracin:
El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artculo 116.2 de la Constitucin
podr declarar el Estado de Alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se
produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad:
Catstrofes, calamidades o desgracias pblicas, tales como terremotos, inundaciones ,
incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.
Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminacin graves.
Paralizacin de servicios pblicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice
lo dispuesto en los artculos 28.2 y 37.2 de la Constitucin, y concurra alguna de las dems
circunstancias o situaciones contenidas en este artculo.
Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
1811 Art. 3. 1 Cuando la autoridad gubernativa estime que se puede presentar alguna
situacin cuya gravedad pudiera dar lugar a solicitar la cooperacin de unidades militares,
informar a las correspondientes autoridades militares a fin de que stas, con la antelacin
suficiente, puedan tomar las medidas preventivas adecuadas. Tales situaciones de gravedad
consistan segn el presupuesto de esta norma (art. 1) en casos de graves perturbaciones del
orden pblico, producidas por catstrofes naturales o industriales, o anormalidades en los
servicios pblicos, en estados de normalidad y excepcin.
Como se afirm, esta norma infralegal es an vigente, si bien, la mencin del orden
pblico slo puede reputarse constitucional en tanto en cuanto la colaboracin de las FAS a
que de lugar no implique su intervencin armada, pues las misiones de orden pblico en estos
supuestos slo conciernen a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La doctrina, sobre este
particular no presta atencin.
237
Tesis doctoral
puede estimarse constitucional una actuacin no armada de los

Ejrcitos. En consecuencia, las FAS pueden ser empleadas por decisin
del gobierno para colaborar al restablecimiento de la normalidad, pero
obviamente no acometer misiones de orden pblico, sino, por ejemplo,
para asegurar unos mnimos del transporte pblico o participar a la
eliminacin de basuras que supusiesen un peligro social. Ello sin duda
sera del todo impopular1812, pero no inconstitucional.
b) Facultades de las Cortes y el Gobierno para el empleo armado de los

Ejrcitos en el interior
Es preciso adentrarse en la cuestin ms conflictiva: el recurso a
los Ejrcitos para desempear sus naturales funciones armadas en el
interior. La misin esencial de las FAS es la defensa del Estado
constitucional -no slo ceida al ordenamiento constitucional1813-: la
garanta de la soberana e independencia de Espaa, su integridad
territorial y el ordenamiento constitucional (art. 8. 1 CE). Ms all de
actuaciones no armadas en el interior ajenas a este precepto- el
artculo 8. 1 es el presupuesto constitucional que faculta al recurso a
una actuacin armada de las FAS en el interior. Las situaciones de
hecho que pueden suscitar el empleo de los Ejrcitos en el interior se
vinculan a supuestos subversivos vinculados con los presupuestos del
estado de sitio y los graves efectos que puede llevar consigo la
1812 El politlogo francs P. Boucher escriba en Septiembre de 1989 El Ejrcito,

cuando se despliega en suelo nacional, solo es requerido para tareas civiles: admirables si se
trata de luchar contra las catstrofes que traen el fuego, el agua o el viento; tiles para hacer
andar los autobuses abandonados por sus conductores; pero poco comprometidas cuando los
agentes no comparecientes son basureros y hay que evacuar montones de desechos que la
huelga ha acumulado. BOUCHER. P. Ejrcito Le Monde.. Septiembre 1989. As citado en el
borrador de MARTNEZ, Rafael y DAZ FERNNDEZ, Antonio, El papel del Ejrcito ante
situaciones de grave riesgo, catstrofe y calamidad, cit.
1813 Esto es, tal y como se afirm, las actuaciones armadas en el interior, no slo residen
en la garanta del ordenamiento constitucional (8.1 CE in fine) como toda la doctrina ha
sealado, sino del tenor ntegro de las misiones contenidas en este precepto. De ah que, como
a continuacin se aprecia, la doctrina afronta esta polmica bsicamente desde esta ltima
perspectiva, lo cual, no tiene ahora mayor trascendencia.
238
Libro segundo
rebelin1814. La polmica bsica reside en si constitucionalmente es

precisa la declaracin por el Congreso del estado de sitio para que
pueda darse tal actuacin y la respuesta, pese a que pueda sorprender,
como ahora se sostiene, debe ser negativa.
La mayora de la doctrina espaola sostiene que sera
inconstitucional el empleo armado de las FAS sin la previa declaracin
del estado de sitio1815, que, segn dispone la Constitucin es declarado
por la mayora absoluta del Congreso1816. Sin embargo, desde bien
pronto, comenzaron a suscitarse las dudas en razn de lo dispuesto en
el artculo 155. 1 CE, que seala la autorizacin previa por mayora
absoluta del Senado para adoptar las medidas necesarias para
forzar a una Comunidad que no cumpliere las obligaciones que la
Constitucin u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente
gravemente al inters General de Espaa1817. As, tales medidas
1814 Ver al respecto el epgrafe El alcance de la misin ms conflictiva de las Fuerzas
Armadas (La defensa del ordenamiento constitucional).
1815 As SUREZ PERTIERRA, Gustavo, Regulacin jurdico-constitucional de las
Fuerzas Armadas, cit. pgs. 2389-2390, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, inicialmente en
La participacin militar en el estado de sitio y el modelo de rgimen democrtico, en Revista
de Derecho Pblico n 96-97 (1984), pgs. 479-539, en concreto pgs. 518-520, si bien aqu se sigue
nicamente a este autor en su ratificacin en La posicin constitucional de las Fuerzas
Armadas, cit. pgs. 57-59, TRILLO-FIGUEROA, Las Fuerzas Armadas en la Constitucin
espaola ... cit. pg. 124; SERRANO ALBERCA, Jos Manuel, Comentario al artculo octavo,
cit., pg. 122; BALLB, Manuel Orden pblico y militarismo..., cit., pg. 463; BARCELONA
LLOP, Javier, La organizacin militar... cit. pg. 99; BLANCO VALDS, Roberto L. Rey, Cortes
y fuerza armada... cit. pgs. 72-74; LAFUENTE BALLE, Jos M. Sobre el carcter taxativo o
declarativo... pg. 70 (pese a sostener inicialmente lo contrario); LPEZ GARRIDO, Diego, La
posicin constitucional de las Fuerzas Armadas, pg. 951. PORRAS NADALES, A. La
Defensa, poder militar y rgimen constitucional, cit. pg. 233..
1816 Artculo 116. 4 CE: El estado de sitio ser declarado por la mayora absoluta del
Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinar su
mbito territorial, duracin y condiciones. Sobre su declaracin, entre otros, CRUZ
VILLALN, Pedro, Estados excepcionales y suspensin de garantas, cit. pgs. 112-116: SERRANO
ALBERCA, Jos M., Comentario al artculo 116, cit. pg. 1168, FERNNDEZ SEGADO,
Francisco, La Ley Orgnica de los estados de alarma, excepcin y sitio, cit. pgs. 113-114.
1817 El tenor del precepto es el siguiente:
Artculo 155. 1. Si una Comunidad Autnoma no cumpliere las obligaciones que la
Constitucin u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al inters
Senado, podr adoptar las medidas necesarias para obligar a aquella al cumplimiento forzoso
de dichas obligaciones o para la proteccin del mencionado inters General.
239
Tesis doctoral
necesarias puede entenderse que tambin comprenden la actuacin

militar de las FAS. Y ello es as a mi juicio, siempre que los rganos a
quienes corresponde la valoracin estimen que la actuacin de la
Comunidad o Comunidades- autnoma pone en peligro al Estado
constitucional (la soberana e independencia, su integridad territorial
y el ordenamiento constitucional), es decir, el presupuesto
constitucional para la intervencin armada en el interior.
Fue Snchez Agesta quien puso el dedo en la llaga al poner en duda
la necesaria declaracin del estado de sitio para este supuesto1818. Parte
de la doctrina excluy inicialmente que el artculo 155 CE pudiese dar
sustento a una actuacin militar pues si la situacin a la que hace
referencia este artculo exigiese la accin militar, sta habra de
reconducirse a la declaracin del estado de sitio1819. No obstante, Espn
Templado, consider que este precepto facultaba una accin militar y
que sta poda darse sin la previa declaracin del estado de sitio por el
Congreso. Sin embargo, sus argumentos adolecan de falta de
claridad1820.
Este artculo ha supuesto una fuerte polmica doctrinal que no afecta de forma directa al
presente estudio, ms all de lo que a continuacin se sigue. Para atender tal polmica cabe
remitir, bsicamente al completo estudio de GARCA TORRES, J. El artculo 155 de la
Constitucin espaola y el principio constitucional de autonoma, en Organizacin Territorial
del Estado (Comunidades Autnomas), vol. II. Direccin General de lo Contencioso del Estado,
IEF, Madrid, 1984; ENTRENA CUESTA, Ramn Comentario al artculo 155 CE, en
GARRIDO FALLA (coord) Comentarios a la Constitucin, cit. y CRUZ VILLALN, Pedro, La
proteccin extraordinaria del Estado en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al
profesor Eduardo Garca de Enterra, cit. Un breve resumen de la polmica puede verse en
LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho pblico, cit. pgs. 380-397.
1818 SANCHEZ AGESTA, Luis, El sistema poltico de la Constitucin espaola de 1978, cit.
pgs. 256-257, si bien no se defini con claridad.
1819 As FERNNDEZ SEGADO, Francisco, inicialmente en La participacin militar
en el estado de sitio y el modelo de rgimen democrtico, cit. pgs. 520 y GARCA TORRES,
J. El artculo 155 de la Constitucin espaola ... cit. pgs. 1280 y ss. segn afirma GARRIDO
LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas... cit. pg. 204.
1820 Su posicin no resultaba excesivamente clara, pues sealaba que una actuacin de
la fuerza militar en el marco del artculo 155 CE podra darse por cuanto no se vinculase con la
misin de las FAS de garantizar el ordenamiento constitucional, pues en este caso s que
procedera la declaracin del estado de sitio. A mi juicio no es sostenible esta espesa
construccin, puesto que si no es bajo el presupuesto del articulo 8. 1 no puede darse una
intervencin armada en el interior, adems, difcilmente puede entenderse la exigencia de una
240
Libro segundo
Lpez Ramn, sin detenerse sobre el artculo 155 CE afirmara

que nuestra Constitucin no supedita el empleo militar de las FAS a la
declaracin del estado de sitio. Su fundamentacin era la siguiente: el
artculo 8. 1 CE contiene el presupuesto material para que, en su caso,
las instituciones polticas competentes, consideren oportuno el empleo
de la fuerza militar en el interior, pero no se somete a un determinado
procedimiento. Por lo cual seala que el control de la adecuacin
entre el contenido de la misin constitucionalmente asignada a las
FAS y la concreta decisin de empleo de stas, se desenvolver por los
cauces ordinarios de control poltico del Gobierno1821.
Esta tesis fue ratificada y completada ms tarde por Garrido
Lpez, quien acude ya al tenor de la regulacin que desarroll el
artculo 116 CE. El artculo 32. 1 de la Ley orgnica 4/1981 (LOAES)
dispone lo siguiente:
Cuando se produzca o amenace producirse una insurreccin o
acto de fuerza contra la soberana o independencia de Espaa, se
integridad territorial o el Ordenamiento Constitucional, que no pueda
resolverse por otros medios, el Gobierno, de conformidad con lo
dispuesto en el apartado cuatro del artculo 116 de la Constitucin,
podr proponer al Congreso de los Diputados la declaracin de
Estado de Sitio.
A la vista de esta regulacin legal no constitucional- Garrido
Lpez advierte la centralidad del texto que ahora se ha reproducido en
cursiva. Esto es, el supuesto de hecho de declaracin del estado de
sitio se ha vinculado por el legislador al del empleo armado de las
accin blica contra una Comunidad Autnoma si no se vincula con claridad al artculo 8. 1
CE.
ESPN TEMPLADO, Eduardo, en el manual colectivo de DE ESTEBAN, Jorge y otros, El
rgimen constitucional espaol (vol. II), cit. pg. 275. Ms recientemente, en ESPN TEMPLADO,
Eduardo, en LPEZ GUERRA, Luis y otros, Derecho constitucional, (vol. I) donde no duda de la
compatibilidad del estado de sitio y los supuestos del artculo 155 CE pgs. 446-447.
1821 LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pgs. cita de la pg. 325,
su construccin se sostiene en las pgs. 323-325.
241
Tesis doctoral
FAS (art. 8. 1 CE). Sin embargo, la LOAES no obliga a que el Gobierno

proponga al Congreso la declaracin del estado de sitio, sino que
reconoce la existencia de otros medios. Por ello Garrido concluye
que nada impide, a nuestro juicio, que stas [las FAS] sean utilizadas
a iniciativa y bajo las rdenes directas del Gobierno, con el ordinario
control de las Cortes.1822 Adems, seala que la anormalidad de estas
situaciones no permite excluir que ante la ocupacin violenta o la
imposibilidad de reunirse las Cmaras, las desobediencia a las
rdenes de parte del Ejrcito o la resistencia al cumplimiento de las
leyes de una Comunidad Autnoma [] pueden concurrir como los
espaoles pudimos comprobar- en cualquier instante y precisar, aun
sin la declaracin de estado de sitio, la intervencin interna de
nuestras Fuerzas Armadas en defensa del ordenamiento.1823
Aqu se sostienen estas ltimas posiciones, si bien con alguna
importante matizacin. A mi juicio, hay que situarse inicialmente en el
texto constitucional, pues en l reside la causa de todo el problema.
Ello es as porque el constituyente no acometi una imprescindible
tarea como la de definir -aunque fuese de forma mnima- los
presupuestos ante los que caba declarar los estados excepcionales1824.
Pero adems, el artculo 116 CE como es obvio, tampoco excluy que
ante unos presupuestos que no regulaba pudieran seguirse vas
1822 GARRIDO LPEZ, Carlos, Sobre las funciones constitucionales de las Fuerzas
Armadas... cit. cita de las pgs. 205-206. Este autor dedica sobre el tema las pgs. 202-206.
1823 Ibidem, cita de la pg. 206.
1824 En este sentido coincide FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La Ley Orgnica de
los estados de alarma, excepcin y sitio, cit. pg. 88 quien cita tambin como partcipe de esta
opinin a BERGUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Garantas en la Constitucin ante la
suspensin de derechos fundamentales, en Sistema, n 42, mayo de 1981, pgs. 61 (as cit).
Cruz Villaln afirma al respecto que el artculo 116 es un precepto incompleto un
precepto al que le faltaba un elemento tan fundamental para la aplicacin de cualquiera de
estos estados como es el presupuesto de hecho habilitante, es decir, la determinacin de la
situacin de emergencia a la que, con cada uno de ellos, se pretenda hacer frente. No hubiera
estado de mas una afirmacin genrica como la que se contiene en el artculo 1. 1 LOAES,
pues hubiera delimitado el campo de actuacin del legislador, a saber: Proceder la
declaracin de los Estados de Alarma, Excepcin o Sitio cuando circunstancias extraordinarias
hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las
autoridades competentes. CRUZ VILLALN, Pedro, Estados excepcionales y suspensin de
garantas, cit. pgs. 61-62.
242
Libro segundo
distintas que la declaracin de los estados de anormalidad

constitucional. Claro est, la garanta mayor que la regulacin
constitucional supuso es que slo con la declaracin de los estados de
excepcin y alarma, sera posible llevar a trmino una suspensin de
los derechos y libertades (art. 55 CE), pero nada hay en el artculo 116
CE que implique que una posible actuacin armada se supedite a su
declaracin. Bajo estos presupuestos, el anlisis ya se reconduce a las
normas infraconstitucionales, como el desarrollo de este precepto por
la LOAES. Y esta ley, si bien pudo haberlo hecho, tampoco vincul
una actuacin armada en el interior a la necesaria declaracin del
estado de sitio, como acertadamente apunta Garrido Lpez.
A lo afirmado por este autor, hay que matizar, no obstante, el
alcance del artculo 155 CE. Este artculo, s que exige la aprobacin
por mayora absoluta del Senado para que el Gobierno pueda adoptar
la medidas necesarias en nuestro caso, la actuacin de las FAS- en
los casos en los que el incumplimiento de obligaciones
constitucionales o la afectacin al inters general del Estado por una (o
varias Comunidades Autnomas) se estime que se conectan con el
artculo 8. 1 CE, pues fuera de los presupuestos de este precepto no
cabe actuacin armada en el interior. As pues, slo en estos casos la
decisin de emplear los Ejrcitos en el interior precisa la autorizacin
de la mayora absoluta del Senado. Por tanto, el Gobierno no es
siempre libre de emplear las FAS en el interior sometido nicamente
al control genrico de las Cortes del cumplimiento de los presupuestos
del articulo 8. 1 CE. Por el contrario, en los casos en los que una
actuacin militar fuese causada, por ejemplo, por una rebelin militar
o por las acciones de un grupo terrorista sin connivencia de una
Comunidad Autnoma, no se estara en el presupuesto del artculo
155 CE y s en el del artculo 8. 1 CE, por lo que no sera exigible la
autorizacin previa del Senado. sta es, por desgracia la solucin
constitucional que relativiza y mucho el control del Gobierno a la hora
de decidir el empleo de los Ejrcitos en el interior.
243
Tesis doctoral
As se explica, lo acontecido cuando el Gobierno recurri a las

FAS en la lucha antiterrorista (pirineo navarro 1981, EXPO 92). Como
aqu se sostuvo, no se estaba bajo los presupuestos de peligro del
Estado constitucional (art. 8. 1 CE). Sin embargo, como tampoco se
trataba de una situacin que quedase al amparo del artculo 155 CE,
frente a las medidas del Ejecutivo, slo haba lugar al posterior control
genrico por las Cortes y, en su caso, la exigencia de una
responsabilidad poltica. Al parlamento competa nicamente valorar
la adecuacin del empleo armado de las FAS al artculo 8. 1 CE, y
pese a que a juicio de no pocos no se trataba de un peligro para el
Estado constitucional, el parlamento no censur la criticable decisin
del Gobierno.
VI. La subordinacin militar y la neutralidad poltica de las

Fuerzas Armadas
A) EL SENTIDO CONSTITUCIONAL DE LA NEUTRALIDAD MILITAR Y
EL MARCO DE LA LEY DE LEYES PARA OPTAR POR LAS
DIFERENTES VAS POR LAS QUE CONTROLAR EL PODER MILITAR
a) Un nuevo enfoque jurdico de la neutralidad militar: la objetividad

con la que las Fuerzas Armadas deben estar dispuestas para el
cumplimiento de sus fines
Ha tenido ocasin de apreciarse el poder constitucional de los
poderes democrticos sobre la Institucin militar y cmo se concreta
constitucionalmente este dominio sobre las FAS. Pues bien, si de un
lado la supremaca civil implica el efectivo dominio sobre los Ejrcitos
por los poderes que cuentan con legitimidad democrtica y la
negacin de cualquier autonoma poltica del estamento armado, el
anverso de la supremaca civil no es otro que la subordinacin militar,
la cual exige la asuncin por la institucin armada de su posicin
sumisa a los poderes constitucionales. Se trata, pues, de las dos caras
244
Libro segundo
de la misma moneda, no hay supremaca civil sin subordinacin

militar.
En un Estado democrtico debe lograrse que las FAS queden
plenamente a disposicin del Gobierno que las dirige y, por ende, a la
opcin poltica del mismo. De otra parte, y al mismo tiempo, la
organizacin militar, pese a ser subordinada a un Gobierno poltico y
partidista-, deben quedar al margen de los intereses particulares del
mismo y sus dirigentes. Bajo la direccin del gobierno, a las FAS
compete la misin de servir objetivamente a las misiones
constitucionalmente encomendadas, esencialmente, la defensa del
Estado constitucional.
Respecto del tema que ahora ocupa, en nuestro pas, Guaita en un
inicio y ms tarde Blanquer dieron un paso adelante a la hora de
afrontar esta subordinacin militar desde el punto de vista de la
objetividad con la que la Administracin pblica sirve a los intereses
generales (art. 103. 1 CE)1825. Se trata, pues, de un paso ms a la hora
de normalizar la atencin jurdica del fenmeno militar aplicando
tradicionales categoras administrativas, como lo es la objetividad de
la Administracin1826. En virtud de esta objetividad el servidor de
1825 Artculo 103. 1: La Administracin publica sirve con objetividad los intereses
Generales. As tmidamente en GUAITA MARTORELL, Aurelio, Los derechos
fundamentales...cit., pg. 584 cuando seal que no se trataba slo del artculo 70 Ce sino de
este principio. Este punto de vista del todo acertado se debe a la obra de BLANQUER, David,
Ciudadano y soldado... cit. pgs. 510 y ss.
1826 Al respecto, NIETO, Alejandro, La Administracin sirve con objetividad los
intereses generales, en AA.VV. Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor
Eduardo Garca de Enterra, Vol. 3, pgs. 2185-2253, en concreto, pgs. 2227-2230. Desde una
perspectiva siempre sagaz y crticamente escptica que caracteriza a este autor, nieto define la
objetividad a partir del concepto de sta formulado por FRIEDRICH, El hombre y el gobierno,
1968, pgs. 505 y ss. (as cit. pg. 2227), objetividad es aquella cualidad que permite a una
persona superar sus opiniones personales y sus prejuicios, de modo que vea el objeto o la
situacin tal como es. En este sentido seala Nieto que se trata de Una regla de conducta que
ha de conducir lgicamente a la realizacin de las actuaciones ms justas y acertadas (ob. cit.
pg. 228). Para el mbito de la Administracin implica una regla de conducta que ha de
conducir lgicamente a la realizacin de las actuaciones ms justas y acertadas. No obstante
el autor repara en que por encima del concepto, la posibilidad de la neutralidad y objetividad
de la Administracin queda a expensas de su dominacin por los diversos grupos de poder,
por lo que es bastante escpctico, como se ha adelantado, sobre la misma y sobre el concepto
de eficacia indiferente de Garrido Falla, que a continuacin se expone.
245
Tesis doctoral
armas, el funcionario militar, debe actuar con una eficacia indiferente,

que a decir de Garrido Falla implica que el servidor pblico debe ser
eficaz tanto si se perjudica como si se favorece la poltica del Gobierno
que est en el Poder. [] Cuando el gobernante sabe que los
funcionarios que tiene inmediatamente a sus rdenes actan para
conseguir los tpicos fines del servicio pblico, ajenos a cualquier idea
de satisfacer los programas polticos que l representa o, al contrario,
de sabotearlos, entonces es cuando el funcionario es una autntico
funcionario profesional1827.
El hecho de que en Espaa se haya constitucionalizado a las FAS
como integrantes de la Administracin la militar- faculta este
tratamiento normalizado desde categoras generales del Derecho
administrativo. Desde este punto de vista es como deben
aprehenderse las restricciones del estatuto poltico del miembro de la
organizacin castrense que comporta el tradicional principio de
neutralidad militar. Restricciones que nuestra ley de leyes reconoce ya
de forma expresa (arts. 28, 29, 70 CE) ya de forma implcita.
La objetividad que se requiere para la Institucin militar no es en
modo alguno nueva, sino que tiene su origen en la tradicional
neutralidad militar exigida a los miembros de las FAS, un principio
conectado de forma directa con el ms genrico de la supremaca civil.
Sin perjuicio de aqullas tcnicas romanas del acantonamiento
territorial1828, en particular cabe remontarse a la Constitucin francesa
de 1791 cuando estableci el enunciado bsico de la neutralidad: La
fuerza pblica es por su naturaleza subordinada; ningn cuerpo
armado tiene poder de deliberar (ttulo IV, artculo 12)1829. Desde
1827 GARRIDO FALLA, Fernando, Comentario al artculo 103. 1, cit. pg. 1426.
1828 Ver al respecto lo afirmado con relacin al Roma en el epgrafe Derecho, la
institucin de la dictadura y los acantonamientos militares.
1829 Como nos recuerda Casado, rpidamente se percibi que el uso de los derecho y
libertades polticas por los militares no poda derivar que se forjase en el estamento armado
una voluntad distinta de la voluntad general, as, la Asamblea de 12 de diciembre de 1790
decret que ningn cuerpo armado puede deliberar; la fuerza armada es esencialmente
obediente , ver, CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del
constitucionalismo espaol, cit. pg. 25 y ss.
246
Libro segundo
entonces se fue forjando este principio que, como se vio, fue

absolutamente desatendido en la historia espaola, aunque en modo
alguno desconocido por la doctrina de la poca. En este sentido cabe
recordar lo que escribira Escriche en 18351830:
es un principio general establecido en todas las naciones que la
Fuerza Armada es un Cuerpo que por su naturaleza debe estar
subordinado y obediente al Gobierno, sin que pueda ejercer el derecho
de deliberar, pues de otro modo habra riesgo de que transformase la
Constitucin del Estado y dispusiese a su gusto de la autoridad
pblica y de la libertad de los ciudadanos.
Alfredo de Vigny propugn que el Ejrcito haba de ser ciego y
mudo1831; Duguit apel a que la fuerza armada sea una mquina
inconsciente que el Gobierno pueda poner en movimiento apretando
un botn elctrico1832. Para ello se sigui la va del acantonamiento
jurdico postulada por Hauriou1833, que se traduce en la separacin
funcional de la organizacin armada. Para el de Toulousse, este
acantonamiento se traduca en la separacin del Ejrcito de la vida
poltica y la exclusin en tiempos de normalidad de las funciones de
SENECHAL, Michel, Droits Politiques et libert dxpression des officiers des Forces Armes,
pg. 5 recuerda que este precepto se reiter en los artculos 275 de la Constitucin del ao III y
en el artculo 104 de la Constitucin de 1848 y, pese a no ser reiterado de forma expresa ms
tarde, se encuentra en vigor como, en palabras que reproduce de De Soto, uno de los raros
principios de derecho constitucional consuetudinario1830 ESCRICHE, J. Relacin que debe mediar entre el Ejrcito y el Estado, en
Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Madrid, Imprenta del Colegio Nacional de
Sordomudos,1839, voz fuerza pblica, 2 ed., as citado por NEVADO MORENO, Pedro T. ,
El modelo de funcin pblica militar, una reflexin sobre la Ley 17/1989... cit., pg. 194
1831 Larme est aveugel et muette, DE VIGNY, a. Servitude et grandeur militaires,
introduccin, 1835, as citado en SENECHAL, Michel, Droits Politiques et libert dxpression des
officiers des Forces Armes, cit. pg. 7.
1832 DUGUIT, Len, Trit de droit constitutionnel, 2 ed. Vol. 4, pg. 594, as citado por
PELLN, Ricardo, La libertad de opinin en las Fuerzas Armadas, en Revista Espaola de
Derecho Militar n 37, enero-junio de 1979, pgs. 15-91, en concreto, pg. 31, autor espaol
cuyas tesis en modo alguno aqu se comparten, como ms tarde se concreta.
1833 HAURIOU, Maurice, Prcis de droit constitutionel, cit. pgs. 110-115 &4- La
puissance publique pouvoir civil. La sparation du pouvoir civil et du pouvoir militaire, en
concreto I. Le cantonnement territorial du pouvoir militare.
247
Tesis doctoral
polica civil, a la vez de negar cualquier iniciativa propia para actuar y

someterse plenamente a los requerimientos civiles.
Sin embargo, como afirma Duverger, la imagen del gran mudo
disciplinado nunca ha correspondido a la realidad1834. Los Ejrcitos y
en especial en Espaa- han intervenido polticamente no slo en los
asuntos institucionales propios, sino en cuestiones sociales intermedias
(segn la terminologa de Agero) como el orden pblico (represin
poltica), sino en todas las cuestiones sociales. La participacin militar
en la poltica se ha dado siguiendo la gradacin de Finer desde la
influencia a la suplantacin. Y en virtud del principio de supremaca
civil, en un rgimen constitucional la nica participacin admisible es
una mera influencia de hecho en los asuntos propios de la
Administracin militar, influencia que nunca puede basarse en una
coaccin por ser la Institucin castrense la portadora de las armas del
Estado. Esta influencia fctica admisible no es otra que la general
influencia de la burocracia en los mbitos de decisin poltica.
Al respecto, es menester tener en cuenta que, como no poda ser
de otra forma, en esta materia nos topamos con una importante carga
de estudios desde la Ciencia poltica y la Sociologa y estas disciplinas
no deben ser desatendidas por el Derecho, sino que los instrumentos
jurdicos han de tenerlas en cuenta como anlisis de la realidad que el
Derecho debe aprehender. Ahora bien, ms all de esta puesta en
contacto con la realidad, las finalidades que puedan perseguirse a
travs de instrumentos jurdicos estn sujetas a las exigencias
constitucionales y las opciones que se den desde enfoques
politolgicos o sociolgicos slo tienen cabida dentro del marco
constitucional establecido.
1834 As, DUVERGER, Maurice Instituciones Polticas... cit. pg. 385.
248
Libro segundo
b) Algunas reflexiones desde la sociologa y la Ciencia poltica sobre la

influencia militar y los medios de controlar el poder militar: la
nica influencia militar admisible en un Estado constitucional
Weber , en su construccin ideal, afirmaba que el funcionario
actuaba de forma asptica subordinado a las rdenes de los polticos.
Esta perspectiva ha sido objeto de duras crticas, si bien, como seala
Baena del Alczar, en muy buena medida errneas, al olvidar que
Weber haca referencia a un modelo ideal1835. Esto es, Weber fijaba un
fin ideal: la objetividad de la administracin. Y esto es lo que sucede
con nuestra ley de leyes cuando afirma la objetividad de la
Administracin (art. 103 CE): no parte de una premisa idlica, sino que
establece un fin que el Derecho debe intentar hacer efectivo: que la
influencia que implica la burocracia no condicione la democraticidad
del sistema. Aqu obviamente se atiende la burocracia militar, que
entre sus especificidades respecto de la burocracia civil hay que
destacar, en primer trmino la que supone ser portadora del potencial
blico del Estado, como, entre otros, Lang ha sealado1836. De ello se
deriva, como apuntan Ban y Olmeda que los militares siempre se
encuentran en condiciones de desviar ese monopolio legtimo para el
cumplimiento de otros fines1837. A este factor estructural decisivo
para particularizar la necesidad de un control civil del estamento
armado se aade otro: los militares tienen un conocimiento tcnico
1835 El modelo ideal de burocracia de Weber, tan criticado como mal asumido se sigue
en su obra bsica WEBER, Max, Economa y sociedad, cit. Sobre el tema en general, no para el
mbito militar, por todos, BAENA DEL ALCZAR, Mariano, Curso de Ciencia de la
Administracin, cit. pgs.423-433. Ser cuando se aborde de la neutralidad del militar cuando se
profundice en la materia.
1836 Este autor seala tambin que la particularidad de la burocracia militar reside
tambin en su mayor conexin con el ambiente internacional, lo cual, como es lgico, se
explica por la atencin al mbito norteamericano. LANG, Kurt, Military organizations, en J.
March (ed)., Handbook of Organizations, Chicago, Rand Mac Nally, en este caso, se sigue este
autor por DAZ FERNNDEZ, Antonio M. La consolidacin del poder civil en los rganos de
alta responsabilidad poltica y tcnica... cit.
cit. pg. 52 a ello aaden que la apropiacin presupuestaria que realizan las FAS constituye
una de las partidas singulares de mayor volumen de los presupuestos de los Estados
contemporneos.
249
Tesis doctoral
especfico del mbito de su actividad, un conocimiento por lo general

ausente para los civiles. Y este motivo inclina a que los militares se
consideren los capacitados para opinar e implicarse en las decisiones
que se refieren al campo de su profesin1838. Es por ello que autores
como Oehling insistan en la necesidad de expertos civiles en materia
militar para contrarrestar la natural influencia militar en las decisiones
que competen a la institucin1839.
No est de ms reflejar algunas reflexiones a propsito del
Ejrcito como grupo de presin que ejerce una influencia en las
decisiones de los poderes polticos, con ellas habr que advertir cul es
el grado de influencia admisible en un Estado constitucional.
Vergottini considera una cierta influencia de la burocracia militar
como normal en un sistema democrtico, si bien reconoce que no
siempre es fcil distinguir cundo son rebasados los mrgenes que
determinan la existencia de un gobierno militar indirecto1840. Duverger
tambin seala que en las democracias modernas los Ejrcitos son un
grupo de presin normal, una transposicin de las camarillas que se
disputaban la influencia del Rey en las antiguas monarquas. Estima
que es razonable que el Gobierno no quiera tener descontenta a una
parte de su funcionariado y que esta influencia siempre se ejerce
conforme a la legitimidad del sistema. Este autor, viene a sealar qu
es lo que marca la inadmisibilidad de una influencia militar: que tal
influjo la misma se fundamentase en la tenencia de las armas por la
Institucin castrense1841. Lo esencial es, pues, que la Institucin militar
no ejerza coaccin alguna en tanto portadora de la fuerza del Estado.
1838 En Espaa, entre otros, DAZ FERNNDEZ, Antonio M. La consolidacin del

poder civil en los rganos de alta responsabilidad poltica y tcnica del ministerio de defensa
en Espaa: 1977-1999, mecanoscrito facilitado por el autor de prxima publicacin, pgs. 7-8
del borrador.
XXI, cit. pg. 32.
1840 Ver, DI VERGOTTINI, Giussepe, Derecho Constitucional..., cit. pgs. 691 a 692.
Afirma ste la admisibilidad de dicha influencia,
1841 DUVERGER, Maurice Instituciones Polticas... cit. pg. 385.
250
Libro segundo
Para Ban y Olmeda, la cierta autonoma de hecho de los

militares en los aspectos propios a su parcela viene a resultar el precio
que paga la sociedad para que la Institucin militar se mantenga al
margen de los asuntos polticos, a su juicio, la idea de la supremaca
civil no es ms que la recepcin de este pacto implcito1842. Como
seala Blondel, la influencia militar se traduce en el grado de
intervencin en que algunos miembros de las fuerzas armadas tratan
de aumentar los recursos de que disponen o de alterar las
orientaciones polticas vigentes que se refiere a los militares, pero que
no modifica las relaciones entre los jugadores que participan en el
juego, y mucho menos su posicin [] por el contrario, las amenazas
o el chantaje buscan conseguir los mismos resultados mediante un
cierto cambio en la relacin o posicin de los jugadores que participan
en el partido, pero solamente para el lado militar1843.
As, en la realidad, la burocracia en general es uno de los grupos
influyentes en las decisiones polticas y por estos caracteres especficos
mayor influencia se da cuando se trata de la burocracia militar. En
consecuencia, habr que evitar que dicha influencia supere el mbito
admisible en un Estado democrtico. Habr que contener con los
medios admisibles por el Derecho, la participacin poltica del militar
que pueda poner en peligro la supremaca civil. Especialmente
acertada es la consideracin de Morales Villanueva: de lo que se trata,
en todo caso, es de impedir que la Institucin militar, depositaria de la fuerza
del Estado, pueda emplear la autoridad o el prestigio asociado a su poder
coactivo en la lucha poltica1844. No se puede legitimar ningn tipo de
intervencin militar en el plano poltico que no venga avalada por un
mandato democrticamente realizado. No pueden convertirse los
cit. pg. 50: la Institucin Militar demanda de la sociedad cierta independencia como precio
por mantenerse, formalmente, al margen de los asuntos polticos. La Grande Muette, la
subordinacin civil y otras teoras no son ms que la traduccin de este pacto implcito.
1843 BLONDEL, Jean, Introduccin al estudio comparativo de los gobiernos, cit. pg. 480.
1844 Ver, MORALES VILLANUEVA, Antonio, Derechos y libertades del militar
profesional, en Revista de Estudios Polticos n 37, enero-febrero de 1984, pgs. 89-109, en
concreto, pg. 557.
251
Tesis doctoral
Ejrcitos en rbitros de la situacin poltica de un pas, ni erigirse

como los portadores y defensores de las esencias del Estado que haya
que conservar. No son ellos los que deben interpretar cul es el
momento en el que han de cumplir sus misiones, ni, obviamente,
determinarlas.
Huntington advierte que para limitar el poder militar hay dos
vas principales: el control civil objetivo y el subjetivo. El control civil
subjetivo es dar el mximo poder a los grupos civiles en relacin a los
militares1845 que es lo que supone el Estado constitucional
democrtico. Y seala que una de las formas de control subjetivo es la
de civilizar1846 a los militares permitindoles participar en la poltica
como a otros ciudadanos. Para este autor, esta es la peor forma de
minimizar el poder militar. En este sentido advierte que en un pas
democrtico la Institucin Militar puede minar el control civil y
conseguir un gran poder poltico mediante procesos e instituciones
legtimos del Estado democrtico y la poltica, como en Norteamrica
durante la Segunda Guerra mundial1847. De ah que este autor apuesta
por la va antagnica para limitar el poder militar: el control civil
objetivo, la militarizacin de los militares su conversin en
herramienta del Estado, hacindolos polticamente estriles y
neutrales. A su juicio, por este medio no slo se reduce el poder de
la Institucin Militar al nivel ms bajo posible frente a todos los
1845 HUNTINGTON, Samuel P. Poder, ideologa y profesionalidad: las relaciones

civilesmilitares en teora, en AA. VV, La Institucin militar en el Estado Contemporneo,
compilado por BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, Alianza Editorial, Madrid, 1985,
pgs. 235- 253, en concreto, pg. 236.
1846 Ciertamente el autor emplea el trmino civilinizar, que como en otro momento se
seal fue acuado por Janowitz en The Professional Soldier: a Social an Political Portrait, (2 ed. ),
Free Press, Nueva York, 1971, en las pgs. XI y ss. , este autor refera la palabra civilization
en Espaa se ha entendido mejor el vocablo nuevo civilinizacin, as se refleja en BAN,
Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas Armadas... cit. pg. 48 nota a pie
32. Con este trmino se quiere hacer referencia a todo el proceso de evolucin tecnolgica en
su proyeccin al estamento militar. Proceso que supone la interpenetracin y convergencia de
la organizacin civil y militar. Se refiere con l a la tendencia hacia modelos ocupacionales, con
las consecuencias que de ello se derivan.
1847 Al respecto, HUNTINGTON, Samuel P. Poder, ideologa y profesionalidad... cit.
252
Libro segundo
grupos civiles, sino que tambin maximiza la posibilidad de conseguir

la seguridad nacional1848.
Por el contrario, autores como Janowitz o Moskos se postulan en
la direccin contraria, para asegurar un control efectivo y una
respuesta positiva por parte de las FAS es menester no considerar
incompatible el colectivo militar con la sociedad, en la que debe estar
integrado. Ya para mejorar la eficacia militar ya para limitar la
influencia militar, la mejor receta es una convergencia de la profesin
militar hacia la sociedad civil, sin verse abrumada por sta1849..
Politlogos como Schiff subrayan el necesario predominio de civiles
en las decisiones relativas a la Administracin militar, siempre en
colaboracin con los militares, para no perder el control de la
Administracin militar1850; en este sentido es preciso, como premisa, el
conocimiento de lo militar por civiles, aquello en lo que Oehling
insiste.
c) La Constitucin limita las vas por las que controlar el poder

militar
Tal y como se aprecia, no son excesivas las luces que nos aporta
una somera atencin a los anlisis operados desde otras disciplinas
ajenas al Derecho. Y hay que subrayar la recepcin siempre limitada
que en el Derecho puede producirse de unas u otras orientaciones
para lograr la objetividad-neutralidad militar y limitar la influencia de
la burocracia castrense en el poder. La Constitucin establece unas
1848 Ibidem. pg. 240.
1849 As, por ejemplo HARRIES - JENKINS, Gwyn y MOSKOS Jr. , Charles, Las fuerzas
armadas y la sociedad, , con introduccin de ALONSO BAQUER, Miguel, Alianza Editorial,
Madrid, 1984. pg. 59.
Respecto de otro autor clsico, Janowitz, esta posicin convergente se desprende en
todos sus trabajos no slo por cuanto a la cuestin poltica, sino que la oportunidad de un
Ejrcito convergente con la sociedad la sigue como mejor medio para la propia eficacia de la
institucin. Respecto de la posicin poltica de los militares, en especial JANOWITZ, Morris, El
soldado profesional... cit. 449-470 y, en especial, 474-490.
1850 SCHIFF, Rebeca, Civil-Military Relations Reconsidered. A Theory of
concordance, en Armed Forces and Society, n 21, 1, otoo de 1995, pgs. 7-24, en concreto, 277278, as citado por DAZ FERNNDEZ, Antonio M. La consolidacin del poder civil... cit.
253
Tesis doctoral
reglas, principios y valores que definen, como este estudio sostiene, un

modelo constitucional de FAS y, por ende, de control civil del poder
militar. Y slo dentro del marco jurdico constitucional podrn
seguirse diversas percepciones polticas para llevar a cabo este control
democrtico. Lo que resulta preciso es articular todos los instrumentos
jurdicos, ya afirmados por nuestra ley de leyes, ya admisibles
constitucionalmente para alcanzar en lo posible la objetividad con la
que los servidores de armas deben llevar a cabo su funcin
constitucional y evitar, a la vez, los peligros que supone una
intervencin militar no subordinada a los poderes democrticos.
Y lograr estas finalidades en la Institucin militar no es en modo
alguno una cuestin liviana, ni para alcanzarlas los medios que deben
emplearse son iguales que los precisos respecto del resto de la
Administracin. Si bien hay que superar una mstica de la
neutralidad, como afirma Blanquer1851, ello no nos debe llevar a
entender que los medios sean idnticos que los que en su caso puedan
darse para alcanzar la objetividad ansiada en la Administracin civil.
Esta diferenciacin la recoge la propia ley de leyes, pues si de un lado
constitucionaliza a las FAS en el marco de la Administracin, se trata
de una Administracin diferente de la civil, respecto de la cual marca
expresamente algunas diferencias (arts. 25, 26, 28, 29, 70 CE). A mi
juicio abandonar esta mstica de la neutralidad implica la necesidad de
no dejarse llevar por la inercia histrica de modo tal que se olvidase
cul es el objeto de la neutralidad militar y siguiera prevaleciendo un
entendimiento slo histrico de este principio.
Como se ver, en Espaa se ha apostado bsicamente por la
corriente sostenida por Huntington (divergencia entre civiles y
militares), y como se dir, esta va resulta del todo contraproducente
al menos en nuestro pas, pero lo que es ms, dudosamente
constitucional. Ello es as no slo por contravenir una genrica
convergencia civil-militar derivada del efecto del principio de
igualdad, sino, sobre todo, por el hecho de que se trate de una va
1851 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 510.
254
Libro segundo
ineficaz para garantizar la supremaca civil que se pretende con la

neutralidad militar. Si los recortes en el estatuto poltico del militar no
son idneos al fin para el que sirven, son incongruentes e
inadecuados, y por tanto, inconstitucionales.
Sin embargo, de otra parte, el marco constitucional s que permite
el seguimiento de algunas opciones u otras. Por ejemplo, en Espaa,
con los gobiernos socialistas se opt por la va del control subjetivo de
la Institucin militar (civiles queocupen el poder en mbitos militares)
al nombrarse diferentes personas civiles para el ejercicio de altos
cargos en el Ministerio de Defensa. A diferencia de esta opcin, el
Gobierno popular (1996-2000) se decant por un control objetivo,
situando en los altos cargos del Ministerio a personal militar1852.
B) EL MILITAR S QUE DEBE DELIBERAR: LA OBEDIENCIA REFLEXIVA

SLO TIENE SENTIDO A FAVOR DEL RGIMEN CONSTITUCIONAL
a) La quiebra histrica de la obediencia debida por los regmenes

liberales
La neutralidad militar es ya tradicional, como lo es tambin la
redefinicin y delimitacin de su significado que se ha registrado por
distintos motivos. El principio continental consistente en que las FAS
no pueden deliberar no poda implicar un seguimiento de una
obediencia ciega e inconsciente a las rdenes de los mandos, pues
como no era extrao en el siglo pasado, sus rdenes bien podan
1852 Los datos se siguen de AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. pg.323
y del estudio de DAZ FERNNDEZ, Antonio M. La consolidacin del poder civil... cit. Su
seguimiento de los Altos Cargos hace referencia a los Directores Generales y los Subdirectores
Generales, segn dispone la Ley 6/1997 de Organizacin y Funcionamiento de la
Administracin General del Estado.
De los datos se desprende una evolucin en los gobiernos socialistas de los altos cargos
civiles: 17% (1984), 27% (1987), 31% (1989), 45% (1993). As de un 45% de civiles altos cargos en
el ltimo gobierno socialista, en 1999 se seala un descenso al 24%. Al respecto, tambin se
atiende El Pas, Un militar releva al penltimo director general civil de Defensa, 29 de agosto
de 1998, donde se seala que el nico civil en las direcciones generales del Ministerio era el
responsable de Reclutamiento y Enseanza.
255
Tesis doctoral
implicar un atentado al sistema constitucional. De lo que se trata, no

olvidemos, es deque los Ejrcitos estn subordinados al Gobierno sin
que ello menoscabe el sometimiento a los fines constitucionales para los
que deben ser empleados.
De ah que pronto en la historia se advertira que la
subordinacin militar no exclua una obediencia reflexiva, no se poda
atentar contra el sistema constitucional aunque las rdenes
proviniesen del mismo gobierno constitucional, pues ello sera
contravenir las misiones que haba de efectuar la fuerza armada. Y hay
que subrayar de dnde partira esta afirmacin de la obediencia
reflexiva: de los mismos defensores del sistema constitucional. De una
parte, cabe recordar que en el modelo anglosajn se someti a los
militares al estatuto de todo ciudadano, los militares pese a su estatuto
particular no quedaban eximidos de la obediencia a la ley y, por ende,
a la Constitucin1853. En Espaa fue precisamente en el Trienio cuando
por primera vez se legitim la necesaria reflexin de la orden recibida,
puesto que podra desobedecerse la que se dirigiese a ofender a la
persona del Rey, impedir las elecciones o atentar contra las Cortes o la
Diputacin permanente1854. As pues, si las rdenes recibidas atacan
1853 Como en su momento se advirti respecto del modelo histrico anglosajn, el
Derecho ingls desde 1689 se asent que las normas reguladoras del Ejrcito no podran
interpretarse, en ningn caso, en el sentido de que los oficiales o soldados quedaban
exceptuados de la aplicacin de la ley ordinaria, las rdenes de los superiores no les eximan
de sus obligaciones como ciudadanos. Como seala Casado los soldados lamentaban el dilema
en el que podan encontrarse: expuestos a ser condenados al paredn por un tribunal militar si
desobedecan a sus jefes, o a ser condenados a la horca por un juez o un jurado si obedecan.
Ver, CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo
espaol ... cit. pgs. 44-45.
1854 El tema ya haba suscitado inters en las mismas Cortes de Cdiz, si bien aquellas
labores no proseguiran hasta el Trienio. En un primer momento se aprob como ley el Decreto
VI de 17 de abril de 1821, cuyo artculo 20 dispona que Nadie est obligado a obedecer las
rdenes, de cualquier autoridad que sea, para ejecutar cualquiera de los actos referidos en los
cinco artculos precedentes [atentados contra el poder de representacin de la nacin]. Si
alguno los ejecutase, sufrir respectivamente las penas impuestas, sin que le sirva de disculpa
cualquier orden que haya recibido.
La primera que Ley Constitutiva del Ejrcito, Decreto de las Cortes de 9 de junio de 1821
incluira esta corriente. Su artculo 7 dispondra que Es delito de traicin el abuso de la fuerza
armada cuando sta se emplea en los casos siguientes:
1 Para ofender la persona sagrada del Rey; 2 Para impedir la libre eleccin de
diputados de Cortes; 3 Para impedir la celebracin de las Cortes en las pocas y casos que
256
Libro segundo
palmariamente contra el sistema poltico constitucional no estaban

legitimadas jurdicamente, por lo cual no caba obedecerlas.
b) La necesidad de poner de manifiesto una peligrosa manipulacin

La quiebra de la obediencia ciega supone una cuestin de esencial
trascendencia y de la misma se han operado lecturas del todo
interesadas y manipuladoras en menoscabo, precisamente, de la
finalidad por la que surgi la quiebra de la obediencia ciega. Sobre el
particular es menester detenerse para advertir qu es precisamente lo
que no supone la neutralidad militar y lo que en modo alguno implica
la posible desobediencia a las rdenes recibidas. Con el ejemplo de lo
que no es la neutralidad poltica en un Estado constitucional resultar
luego mucho ms sencillo apreciar qu sentido tiene este principio
democrtico.
Los mejores ejemplos de esta manipulacin los encontramos en
las elaboraciones doctrinales de Oehling y Garca Arias durante el
rgimen de Franco. No puede calificarse menos que irnico,
paradjico y mal intencionado que se acudiese a una obediencia
reflexiva que haba nacido como garanta del sistema constitucional
para justificar todo lo contrario: la rebelin militar que acab con el
rgimen constitucional republicano. No se trata aqu, en modo alguno
de entrar en valoraciones histricas y polticas, sino nicamente de
advertir la incoherencia de la fundamentacin de estos autores que se
acogeran a las construcciones democrticas imperantes en occidente
para desviarlas a favor de un rgimen que sobrevino por la ms
previene la Constitucin;4 Para suspender o disolver las Cortes o la Diputacin permanente
de las mismas.; 5 Para embarazar de cualquier manera las sesiones y deliberaciones de las
Cortes o de su Diputacin permanente
El artculo 8 aadira que Ningn militar obedecer al superior que abuse de la fuerza
armada en los casos expresados en el artculo anterior, bajo las penas que las leyes prefijaren.
Ver, CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del
constitucionalismo espaol ... cit. pg. 190 y BLANCO VALDS, Roberto L. Rey, Cortes y
fuerza armada... cit. pgs. 385 y ss. Sobre la obediencia debida en la historia, ver tambin,
MUIZ VEGA, Gonzalo, La eximente de obediencia debida en el Derecho Penal Militar, cit.
pgs. 120-131.
257
Tesis doctoral
palmaria desobediencia militar: la rebelin. As, Oehling seguira la

afirmacin de una obediencia reflexiva, revocable, condicional
surgida de contextos democrticos o pretendidamente democrticos,
como el Trienio liberal- en los que esta subordinacin condicionada al
poder civil slo se explicaba como una garanta ms del rgimen
constitucional. Sin embargo, este autor hace uso de esta obediencia
condicional para legitimar que a la institucin armada le competa
valorar si el poder se ejerce mal para los intereses de la nacin1855. As
construa su funcin poltica del Ejrcito. De la misma guisa eran los
argumentos de Garca Arias. Sealaba este autor que el principio de
supremaca civil fue formulado para una situacin poltica
decimonnica que hoy ha sido alterada sustancialmente1856, y
sealando que se trataba de una evolucin que se haba dado en
todos los Estados1857 consideraba que se ha llegado a esfumar el
clsico apoliticismo de las FAS y a transformarse el concepto de
obediencia de stas al Poder constituido, que ya no es inconsciente,
refleja y automtica, sino reflexiva, revocable y condicional, en
consecuencia, en circunstancias extraordinarias el conflicto de
obediencia no puede resolverse a favor del gobierno 1858. Operar
valoraciones de otro contexto histrico bajo los presupuestos actuales
es siempre tarea muy sencilla de realizar, la historia es la que es y lo
importante es aprender de ella, y alguno de los autores comentados
as lo hicieron1859
Si aquellas posiciones eran comprensibles en un sistema en el que
no era sencillo sostener criterios distintos, lo peor del caso es que
argumentos de este corte se han seguido manteniendo por algn
autor, una vez entrada en vigor nuestra Constitucin. Se ha querido
1855 OEHLING, Hermann, La funcin poltica... cit. pgs. 100 y siguientes.
1856 GARCA ARIAS, Luis, Las Fuerzas Armadas en la Ley Orgnica del Estado, en
Revista de Estudios Polticos n 151, marzo-abril 1967, pgs. 137-156, cita de la pg. 141.
1858 Idem.
1859 Oehling constituye un buen ejemplo de asuncin de la posicin que corresponde a
las FAS en un sistema constitucional, y prueba de ello son sus estudios bien distanciados de la
tesis que sostuviese en el pasado, (OEHLING, Hermann, La funcin poltica... cit.)
258
Libro segundo
cubrir con un velo constitucional y democrtico e incluso europeo una

desobediencia a las instituciones civiles. As, por ejemplo Pelln1860
parte de lo sostenido por aqullos autores a la vez de tomar algunas
referencias puntuales de construcciones doctrinales extranjeras como
las de De Soto, aunque no para sostener la negacin de un militarismo
poltico que este autor acertadamente sostuviese1861. As, siguiendo a
Primo de Rivera, la concepcin de la neutralidad de Pelln es la
siguiente:
Normalmente, los militares no deben profesar opiniones
polticas; pero esto es cuando las discrepancias polticas slo versan
sobre lo accidental; cuando la vida patria se desenvuelve sobre un
lecho de convicciones comunes que constituye su base de
permanencia. El Ejrcito es, ante todo, la salvaguardia de lo
permanente; por eso no se debe mezclar en luchas accidentales. Pero
cuando es lo permanente mismo lo que peligra cuando est en riesgo
la misma permanencia de la Patria (que puede, por ejemplo, si las
cosas van de cierto modo, incluso perder su unidad), el Ejrcito no
tiene ms remedio que deliberar y elegir1862.
Del mismo modo, este autor sigue la doctrina del General Miln
del Bosch antes de su participacin en el golpe de Estado de 1981:
el Ejrcito deber intervenir cuando se evidencie que las leyes,
la accin policial y la judicial son o resultan insuficientes o cuando de
1860 PELLN, Ricardo, La libertad de opinin en las Fuerzas Armadas, en Revista

Espaola de Derecho Militar n 37, enero-junio de 1979, pgs. 15-91.
1861 DE SOTO, J. Pouvoir civile et pouvoir militaire, en AA. VV. La dfense nationale,
PUF, Pars, 1958, pgs. 87-131. Este autor efectu una de las mejores relaciones entre el poder
civil y el militar asentando la supremaca civil y la plena subordinacin militar al Gobierno
constitucional. Un breve comentario de su obra a la que aqu no se ha tenido acceso- se recoge
en LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pgs. 250-253. Sin embargo,
Pelln toma de l sus dudas respecto cul debe ser la postura del Ejrcito si el mismo poder
civil es un poder ilegtimo? Debe continuar obedecindole o, por el contrario, est autorizado
para iniciar una insurreccin en protesta contra la ilegitimidad del poder civil, ilegitimidad
que suprime el principio de subordinacin?. Ver, PELLN, Ricardo, La libertad de opinin
en las Fuerzas Armadas, cit. pgs. 79 y ss.
1862 El autor cita a PRIMO DE RIVERA, Jos A. Obras completas, Madrid, 1945, pg. 649,
(ver, ob. cit. supra, pgs. 80-81.)
259
Tesis doctoral
acuerdo con la misin que nos seala la Constitucin- sea necesario

garantizar la soberana e independencia de nuestra Patria.1863
Este autor intenta dar cobertura constitucional a sus
planteamientos, llegando a afirmar que Lo que s encontramos
completamente claro es que la lealtad y fidelidad han de medirse,
bsicamente, con referencia a la Patria y a los principios
fundamentales de la Nacin.1864 Pero claro, el nico principio
fundamental de la nacin que le merece atencin es el de la
indisolubilidad de la nacin espaola (art. 2 CE) y, claro est, en modo
alguno concebida en el sentido necesariamente democrtico que aqu
se ha sostenido. Para ello se apoya en las Reales Ordenanzas puesto
que como se ve, no se alude para nada a rgimen poltico o
gobierno, ni tan siquiera a Estado, ni menos a pas. Los
trminos utilizados son Espaa y Patria.1865 Como consecuencia, la
neutralidad del militar para Pelln slo implica no permitir
opiniones subversivas, revolucionarias o atentatorias a la indisoluble
unidad de la Nacin espaola1866 y no las contrarias al rgimen
constitucional democrtico.
La manipulacin se consagra de nuevo cuando se afirma que la
invocacin que los textos constitucionales hacen a las Fuerzas
Armadas para defenderlos y mantener el orden interno, lo cual
implica atribuirlas [sic] unas facultades de discernimiento y de
enjuiciar la actividad de las autoridades civiles en relacin con el
cumplimiento efectivo de la Constitucin, que necesariamente supone
una valoracin poltica. Los Ejrcitos por imperativo de la propia
realidad, son, a la vez, servidores de la legalidad constitucional y
mximos valedores y guardianes de la misma.1867 Esto no es del todo
errneo, siempre en el marco de los presupuestos aqu afirmados. El
1863 Cita de Miln del Bosch, Teniente General, en ABC, de 23 de septiembre de, 1980,
tambin citada por este autor.
1865 Idem..
260
Libro segundo
problema deviene cuando para este autor, la Constitucin no es

norma escrita sino ms bien como los principios rectores de la forma
de ser y circunstancias de cada pueblo1868.
Como al lector no habr pasado desapercibido, esta construccin
se opone radicalmente a la construccin sobre el significado de las
misiones constitucionales para las que las FAS pueden ser empleadas
por los poderes democrticos y desvirta por completo la supremaca
civil democrtica erigiendo a los Ejrcitos en ltimos valedores de una
Constitucin concebida de forma radicalmente opuesta a los
principios democrticos a la vez de considerar a las FAS depositarias
de la legitimidad para valorar cules son los intereses de una nacin
que tampoco tiene nada que ver con la concepcin democrtica de este
trmino.
As pues, posicionamientos de este tipo son los que deben
orientar negativamente- la concepcin constitucional de la
neutralidad y la obediencia reflexiva de los militares a las rdenes de
las autoridades legtimas.
c) La desobediencia militar slo se justifica en aras del sostenimiento

del rgimen constitucional democrtico, como una manifestacin
particular del ius resistendi de todo ciudadano
Como se ha afirmado, la quiebra de la obediencia ciega se
produjo en aras del mismo sistema constitucional. Y es as como la
misma se contempla en el sistema espaol. Las Reales Ordenanzas
preceptan en su artculo 34 que ningn militar est obligado a
obedecer la ejecucin de actos que manifiestamente [] constituyan
delito, en particular contra la Constitucin [] en todo caso asumir la
grave responsabilidad de su accin u omisin.1869 Asimismo dispone
1868 Ibidem, nota a pie n 82 en pg. 65.
1869 Art. 34 Reales Ordenanzas: Cuando las rdenes entraen la ejecucin de actos que
manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en
particular contra la Constitucin, ningn militar estar obligado a obedecerlas; en todo caso
asumir la grave responsabilidad de su accin u omisin.
261
Tesis doctoral
que Todo mando tiene el deber de exigir obediencia a sus

subordinados y el derecho a que se respete su autoridad, pero no
podr ordenar actos contrarios a las leyes y usos de la guerra o que
constituyan delito (art. 84). En esta lnea, el Cdigo Penal Militar de
1985 seala en su artculo 21 que No se estimar como eximente ni
atenuante el obrar en virtud de obediencia a aquella orden que
entrae la ejecucin de actos que manifiestamente [] constituyan
delito, en particular contra la Constitucin1870 y toda la construccin
de los delitos de rebelin1871 y desobediencia es coherente con esta
disciplina reflexiva1872.
1870 Esta ley, en su Exposicin de Motivos sealaba sobre el particular que El
problema de la obediencia debida se resuelve al margen del viejo concepto de una ciega
obediencia, para exigir al inferior que obedece una especial diligencia para que sus actos no
comporten la manifiesta comisin de ilicitudes. La frmula que figura en este Cdigo Penal
Militar no difiere de la establecida por las Reales Ordenanzas, a fin de evitar confusionismos y
de puntualizar bien su adecuacin al texto constitucional.
1871 Artculo 79: Son reos del delito de rebelin en tiempo de guerra los que se alzaren
colectivamente en armas para conseguir cualquiera de los siguientes fines:
1. Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitucin.
2. Destituir al Jefe del Estado u obligarle a ejecutar un acto contrario a su voluntad.
3. Impedir la libre celebracin de elecciones para cargos pblicos.
4. Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o Asamblea
legislativa de una Comunidad Autnoma, o impedir que se constituyan, renan o deliberen o
arrancarles alguna resolucin.
5. Declarar la independencia de una parte del territorio nacional o sustraer la Nacin o
parte de ella o cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno.
6. Sustituir por otro el Gobierno de la Nacin o el Consejo de Gobierno de una
Comunidad Autnoma, usar o ejercer por s o despojar al Gobierno Nacional o Autonmico o
a cualquiera de sus miembros de sus facultades o impedirles o coartarles su libre ejercicio.
[]
Artculo 80: Sern castigados con la pena de diez a veinte aos de prisin, los que, en
tiempo de guerra:
1. Consiguieren por astucia o por cualquier otro medio, alguno de los fines del artculo
anterior.
2. Sedujeren tropas o cualquier otra clase de fuerza armada para cometer el delito de
rebelin. Si llegare a tener efecto la rebelin, los seductores se reputarn promotores y sufrirn
la pena sealada en el artculo anterior.
3. En forma diversa de la prevista en el delito de traicin atentaren contra la integridad
de la Nacin espaola.
Artculo 81: La conspiracin, proposicin o provocacin para cometer cualquiera de los
delitos sancionados en los dos artculos precedentes, sern castigadas con la pena inferior en
grado a la sealada.
La apologa de cualquiera de los delitos comprendidos en los dos artculos anteriores o
de sus autores, ser castigada con la pena de dos a ocho aos de prisin.
262
Libro segundo
La disciplina slo se legitima constitucionalmente como medio

indispensable de alcanzar la eficacia de la Institucin militar, pero la
eficacia de las FAS no es un valor en s mismo, sino slo con relacin a
las misiones que eficazmente deben desarrollarse, y estas misiones se
resumen en la defensa del Estado constitucional. En consecuencia,
cuando pretenda emplearse la disciplina en contra del Estado
constitucional pierde toda su legitimidad y, como un castillo de naipes,
decae este principio bsico de la organizacin militar. Como se vio,
nuestra Constitucin reconoce la existencia de la Institucin militar y
establece los elementos que la configuran como la disciplinaelementos que se fundamentan a partir de las misiones que la misma
ley asigna a las FAS y fuera de estas misiones, pierden su razn de ser.
Artculo 82: 1. Quedar exento de pena el que, implicado en cualquiera de los delitos
previstos en los tres artculos anteriores, los revelare a tiempo de poder evitar sus
consecuencias.
2. A los meros ejecutores que depongan las armas, antes de haber hecho uso de ellas,
sometindose a las autoridades legtimas, se les aplicar la pena inferior en grado.
Artculo 83: El militar que en tiempo de guerra no empleare los medios a su alcance
para contener la rebelin en las fuerzas de su mando, ser castigado con la pena de dos a ocho
aos de prisin.
El militar que, teniendo conocimiento de que se trata de cometer un delito de rebelin,
no lo denunciare inmediatamente a sus superiores, ser castigado con la pena de uno a seis
aos de prisin.
Artculo 84: En los delitos comprendidos en este ttulo se impondr, adems, la pena
de prdida de empleo.
1872 Artculo 19: A los efectos de este Cdigo orden es todo mandato relativo al
servicio que un superior militar da, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que
legalmente le corresponden, a un inferior o subordinado para que lleve a cabo u omita una
actuacin concreta.
Artculo 63: El que se negare a obedecer o no cumpliere las prescripciones u rdenes
contenidas en los Bandos que, de conformidad con la Constitucin y las leyes, dicten las
autoridades militares en tiempo de guerra o estado de sitio ser castigado con la pena de
prisin de tres meses y un da a seis aos o con la de confinamiento o destierro, siempre que al
hecho no le corresponda una pena superior con arreglo a las disposiciones de este Cdigo.
Artculo 102: El militar que se negare a obedecer o no cumpliere las rdenes legtimas de
sus superiores relativas al servicio que le corresponde ser castigado con la pena de tres meses
y un da a dos aos de prisin.
Si se tratare de rdenes relativas al servicio de armas, se impondr la pena de seis
meses a seis aos de prisin.
Estos hechos, cometidos en tiempo de guerra, estado de sitio, frente a rebeldes o
sediciosos o en situacin peligrosa para la situacin del buque o aeronave, sern castigados
con la pena de diez a veinticinco aos de prisin, pudiendo imponerse la de muerte en tiempo
de guerra.
263
Tesis doctoral
Es ms, la posible desobediencia militar a favor del sistema

constitucional puede entenderse en el marco del derecho a la
resistencia como ltimo remedio frente a quienes intenten apartar el
orden constitucional, como se vio, reconocido en algunas
constituciones europeas1873. Se trata de la transposicin para el mbito
militar de aquello que tantas veces aludiera Locke, si nos traicionan
los rganos en los que hemos depositado nuestra confianza, slo cabe
confiarse al cielo 1874, es decir, ejercer el derecho de resistencia por
medio de la fuerza contra la autoridad no legtima1875. Ahora bien, la
valoracin de cundo los poderes democrticos traicionan el sistema
constitucional no es algo maleable y objeto de manipulaciones como
las antedichas, es un juicio de valor que hasta un lerdo y con menos
entendimiento podra realizar, empleando la expresin a la que
nuestro Tribunal Supremo recurri respecto de los golpistas del 23 de
1873 As se reconoce en el artculo 20. 4 de la Ley Fundamental de Bonn: Todos los

alemanes tienen el derecho de ofrecer resistencia como ltimo remedio frente a quienes
intenten apartar el orden constitucional.
En el artculo 21. 1 de la Constitucin portuguesa queda tambin claramente vinculado
a los derechos y libertades: Todos tienen el derecho de resistir a cualquier orden que ofenda
sus derechos, libertades y garantas y de repeler por la fuerza cualquier agresin cuando no
sea posible recurrir a la autoridad pblica.
Tambin es constitucionalmente reconocido este derecho de resistencia en el artculo 2
de la Constitucin francesa: El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad,
la seguridad y la resistencia a la opresin.
1874 LOCKE, Jonh, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit. pgs. 206-233, en especial,
Captulo XIX De la devolucin del Gobierno en pargrafos 227 y ss. (pgs. 217-233).
1875 As sealara Locke que quien hace uso de la fuerza contra su pueblo sin
autoridad y contra la confianza que se haba puesto en l, se halla en estado de guerra contra el
pueblo, el cual tiene derecho a restablecer el ejercicio de su poder legislativo Cmo?, En
toda situacin y condicin, el verdadero remedio contra la fuerza desprovista de autoridad es
el empleo de la fuerza. As citado por GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del
Estado... cit. pg. 107.
Sobre el legtimo derecho a la resistencia de Locke, ver SABINE, George, Historia de la
teora poltica, cit. pgs. 394 y ss. Sociedad y Gobierno quien recuerda que para Locke Toda
invasin de la vida, la libertad o la propiedad de los sbditos es ipso facto nula, y un poder
legislativo que intenta llevar a la prctica tales desmanes pierde su fuerza. En este caso el
poder revierte al pueblo, que tiene que establecer un nuevo poder legislativo mediante un
nuevo acto de legislacin constitucional.
264
Libro segundo
febrero y las alegaciones de obediencia debida por parte de miembros

de la Guardia Civil1876.
La cuestin de la obediencia debida ha sido en especial atendida
ya durante el rgimen franquista- por Rodrguez Devesa1877. En aquel
perodo se consideraba bsicamente la negacin de la obediencia
cuando a travs de la orden se pretenda cometer un delito. Sin
embargo no es ste el objeto ahora de atencin, sino las rdenes que
pudiesen contrariar el sistema poltico constitucional1878, sobre lo que
s se centraron diversos autores una vez en vigor nuestra Constitucin
y tras la experiencia del Golpe de Estado1879. Amn de consideraciones
1876 En efecto, el Tribunal Supremo critic severamente la resolucin del Consejo
Supremo de Justicia Militar y sobre el tema que nos ocupa, en el considerando 138 afirm que
los tenientes de la Guardia Civil fueron ya informados [...] por sus superiores, en el
acuartelamiento [...] del objeto de las acciones que emprendan, cuya ilegalidad era tan patente
que les deba haber inducido a desobedecer inmediatamente las rdenes recibidas al respecto, y si, en su
caso, tuvieron alguna duda, no necesitaron llegar hasta la madrugada del da 24 para
convencerse de que haban contribuido y consumado un levantamiento militar, pues al...
ocupar militarmente el edificio y el hemiciclo ... y secuestrar e inmovilizar a los congresistas y
al Gobierno, hasta el mas lerdo y de menos entendimiento hubiera comprendido en el acto que
se estaba perpetrando un delito de rebelin militar.
1877 RODRGUEZ DEVESA, Jos M., La obediencia debida en el Derecho penal
militar, en Revista Espaola de Derecho Militar n 2, enero-junio de 1957, pgs. 29-79.
1878 Cabe advertir que no es aqu el nico punto en el que se hace referencia a la
quiebra de la obediencia debida, pues sta tambin tiene lugar cuando se da un mandato
antijurdico como pueda serlo el que comporte una restriccin injustificada de un derecho
fundamental, esto es, no se trata de rdenes contrarias a las leyes o usos de la guerra o que
supongan delitos, en especial contra la Constitucin. Ser cuando se aborden los derechos
fundamentales de los militares cuando se atienda la posible desobediencia de rdenes que
comporten un menoscabo de los mismos. Se har referencia, en concreto a los casos suscitados
por las rdenes antijurdicas de asistir a una ceremonia religiosa. Esta cuestin fue objeto de la
interesante sentencia del Tribunal Constitucional 177/1996, de 11 de noviembre y la si cabe
an ms interesante sentencia del Tribunal Central Militar 20/1997, de 12 de marzo.
1879 Tras el golpe de Estado se reform el artculo 185. 12 del Cdigo de Justicia Militar
recogiendo el tenor de lo dispuesto en el artculo 34 de las Reales Ordenanzas. Sobre el tema,
RODRQUEZ DEVESA, Jos M. y SERRANO GMEZ, Alfonso, Derecho Penal Espaol, Parte
General, volumen II, (15 ed.) , Dykinson, Madrid, 1992, pgs.. 521 y ss.; MILLN GARRIDO,
Antonio, Consideraciones sobre las modificaciones introducidas en las leyes penales militares
por la Ley Orgnica 9/1980, de reforma del Cdigo de Justicia Militar, en Revista de Derecho
Pblico, n 87, 1982 y, particularmente, cabe destacar los trabajos de MORILLAS
VILLANUEVA, Lorenzo, La obediencia debida. Aspectos legales y poltico criminales, Civitas,
Madrid, 1984, en concreto ver pgs. 191 y ss.; FIERRO, Guillermo J. La obediencia debida en el
mbito penal y militar, Depalma, Buenos Aires, 1984 y, ms recientemente, con la normativa
penal vigente, por todos, MUIZ VEGA, Gonzalo, La eximente de obediencia debida en el
Derecho Penal Militar, cit, pgs. 121-166..
265
Tesis doctoral
ms propias a la Ciencia penal, lo que cabe sealar es que la

posibilidad de una legtima desobediencia se da para los casos en los
que no puede suscitarse duda alguna de la inconstitucionalidad de la
orden recibida y las graves consecuencias que sta puede comportar
para el sistema constitucional1880. As, por ejemplo, la tipificacin del
delito de rebelin militar (art. 79 Cdigo Penal Militar) constituye una
gua clara de las rdenes que no deben ser obedecidas (las acciones
para derogar, suspender o modificar total o parcialmente la
Constitucin; destituir al Jefe del Estado u obligarle a ejecutar un acto
contrario a su voluntad; impedir la libre celebracin de elecciones para
cargos pblicos; disolver las Cortes Generales, el Congreso de los
Diputados, el Senado o Asamblea legislativa de una Comunidad
Autnoma, o impedir que se constituyan, renan o deliberen o
arrancarles alguna resolucin; declarar la independencia de una parte
del territorio nacional o sustraer la Nacin o parte de ella o cualquier
clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno; sustituir por otro
el Gobierno de la Nacin o el Consejo de Gobierno de una Comunidad
Autnoma, usar o ejercer por s o despojar al Gobierno Nacional o
Autonmico o a cualquiera de sus miembros de sus facultades o
impedirles o coartarles su libre ejercicio).
Las rdenes para llevar a cabo estos fines, bien provengan del
gobierno, bien de la autoridad militar, no exigen en modo alguno un
amplio marco de apreciacin y valoracin por el individuo militar, no
pueden suscitar duda alguna de su contravencin del sistema
constitucional, por lo cual no slo pueden ser desobedecidas, sino que
deben serlo. sta es la disciplina reflexiva, revocable y condicional en
1880 CASADO BURBANO, Pablo, Iniciacin al Derecho Constitucional militar, cit. pg. 47
seala la siguiente regla prctica: en el caso de rdenes no provinientes por el conducto
reglamentario, que no se refieran a asuntos del servicio o que, abierta y patentemente, se
opongan a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, se impone la desobediencia; en
caso de duda sobre cualquiera de estos extremos, procede salir de esta duda por los medios de
que se disponga y, si no es posible esto, lo pertinente es obedecer, ya que la buena fe del
inferior que obedece, acreditada por una sincera y sensata creencia en la licitud formal y
material de lo ordenado o por el intento, en su caso, de salir de la incertidumbre bastarn para
exculparle de responsabilidad.
266
Libro segundo
el marco constitucional, que, como se ve, nada tiene que ver con
aqulla de la que hablaban algunos autores.
Hay que subrayar, adems, que la posible desobediencia es una
decisin individual a resultas de un juicio de valor individual, en
modo alguno colectivo. La grave responsabilidad de su accin u
omisin (art. 28 ROFAS) es individual. Como seala Lpez Ramn, si
bien del artculo 34 ROFAS permite la deliberacin sobre la orden
recibida, no implica el reconocimiento de ningn tipo de autonoma
de las FAS para valorar colectivamente las rdenes de los poderes
constitucionales1881.
C) LA CRISIS DE LA APOLITICIDAD MILITAR Y EL MARCO

CONSTITUCIONAL PARA ALCANZAR LA NEUTRALIDAD
a) La crisis del apoliticismo militar individual desde las

perspectivas ontolgicas y de la propia naturaleza del Derecho
No es posible desconocer la evolucin que ha sufrido el principio
de neutralidad poltica desde su generacin hasta la fecha. Si bien es el
propio principio democrtico y la lgica del Derecho quienes justifican
la necesidad de mantener neutral a la Institucin militar, son estos
propios principios los que matizan la posicin apoltica de las FAS,
hacindola derivar hacia el apartidismo. Se ha asumido en la
actualidad que, cuando se emplea el trmino de apoltico en lo
castrense, haya que referirse ms correctamente a un apartidismo del
militar1882. No obstante, en ningn caso, de la redefinicin del
apoliticismo militar puede derivar un postulado que legitimide una
funcin poltica o autnoma institucional de las FAS.
1881 LPEZ RAMN, Fernando, en Principios de la ordenacin... cit. pgs. 2596-2597.
1882 As lo subrayan, entre otros, TRILLO-FIGUEROA, Las Fuerzas Armadas en la
Constitucin... cit., pg. 126; BAUTISTA SAMANIEGO, JOS M. , Derechos fundamentales y
libertades pblicas en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en Revista Espaola de
Derecho Militar n 54, tomo I, julio-diciembre, 1989, pgs. 281-303, pg. 282; MARTNEZ
MARTNEZ, Rafael, Las Reales Ordenanzas una norma inconstitucional?... cit. pg. 503;
MORALES VILLANUEVA, Antonio, Derechos y libertades del militar profesional, cit. pg.
91 o BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 513-514.
267
Tesis doctoral
La concepcin absolutista de la obediencia ciega se supera en el

siglo XIX. Jurdicamente comienza entonces a darse importancia a la
persona individual del militar que, como cualquier otro ciudadano,
debe obediencia a las leyes, y fundamentalmente, a la Constitucin.
De este modo, al militar se le considera, como persona, no como robot
sin razn ni juicio; se le reconoce la posibilidad de discernir lo que
pueda ser o no legal.
Partiendo de esta valoracin del militar como individuo, se llega
a la necesidad de tener en cuenta la inherencia a la naturaleza humana
de la condicin del hombre como animal poltico. El militar es una
persona que como tal, no puede mantenerse aislada y sin sentimientos
al respecto la realidad social y poltica que le rodea1883. No es posible
afirmar la apoliticidad del ser humano, y por tanto, la del militar. La
aceptacin absoluta de la apoliticidad del militar conducira al
hombre a la ms garrafal ignorancia de toda problemtica social y
poltica1884.
An es ms, el Derecho no puede negar la condicin del militar
como ser poltico. El plano jurdico lo nico que puede alcanzar es la
manifestacin externa de los pensamientos, el pensamiento no
manifestado no puede ser objeto del mbito jurdico1885. Los
argumentos antedichos son admisibles para negar ontolgica y
jurdicamente la apoliticidad del sujeto militar, pero no para excluir
1883 MARTNEZ MARTNEZ, Rafael, Las Reales Ordenanzas una norma
inconstitucional?... cit. pg. 503 afirma: Hasta hace pocos aos se argumentaba exigiendo
apoliticismo por parte del militar. Eso es ridculo, todo ser humano es un animal poltico y su
componente espiritual le va a llevar a la adopcin de determinadas posturas metafsicas ante
la problemtica socio-poltica de su entorno. A nadie se le puede exigir asepsia, eso slo lo
garantizan las mquinas, y aqu hablamos de seres humanos, de ciudadanos.
1884 Ver, por ejemplo, GARCA MARTNEZ, Prudencio, Ejrcito, presente y futuro,
Madrid, Alianza Editorial, 1975, pg. 34. MORALES VILLANUEVA, Antonio, Derechos y
libertades del militar... cit. pg. 91 afirma al respecto que el apoliticismo del militar es una
aberracin que conduce al vaco intelectual.
1885 Ver, PRIETO SANCHIS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid,
1990, en pg. 162, afirma que la libertad ideolgica es el marco de expresin del principio de
libertad, puesto que el Estado no podra enunciarla constitucionalmente ms que para referirla
a la exteriorizacin de dicha libertad , pues interiormente es ajena al Derecho y por ello, se
extiende tambin a la libertad de actuar segn dicha conciencia.
268
Libro segundo
diversas conductas que pueden poner en peligro que las FAS

participen en la vida poltica poniendo en riesgo el sistema
constitucional. Y es que aduciendo esta lgica matizacin del
significado de la apoliticidad castrense, autores como los ya
mencionados pretendan apuntalar su construccin que justifica el
intervencionismo militar a partir de una crisis de la apoliticidad del
Ejrcito1886. Esta crisis de la apoliticidad, que es un hecho, nada tiene
que ver con aquellas intenciones y derivaciones, sino que, como se
ver, resulta precisamente una redefinicin de este principio para
asentar mejor la supremaca civil y mitigar las posibilidades del
intervencionismo militar.
b) El modelo de control objetivo del poder militar seguido en Espaa

Desde antiguo, nunca se dud en identificar al militar con el
sistema poltico: las cpulas nobiliarias del Ejrcito monrquico eran
una garanta del mantenimiento del sistema del Antiguo Rgimen.
Con el avenimiento del sistema liberal, la burguesa se introdujo en las
cpulas militares permitiendo dejar atrs el sistema absolutista. Sin
embargo, los Ejrcitos cerraron las puertas de los cuarteles y se
erigieron en una clase militar corporativa con valores propios que
cada vez se separaron ms de los principios liberales, lo cual dio pie a
un mayor intervencionismo. Tras la guerra civil espaola no se dud
en politizar a los militares, que quedaron muy identificados con el
rgimen dictatorial. Como, entre otros, recuerdan Busquets o Ballb, la
apoliticidad militar en aqul rgimen no era otra que la adhesin
inquebrantable a los principios polticos del Movimiento1887. Sin
1886 As lo denomina OEHLING, Hermann, La funcin poltica... cit. pg. 96; obviamente
desde su posicin legitimadora de la funcin poltica del Ejrcito. No obstante, si que puede
aplicarse tal apelativo pero desde una perspectiva totalmente diferente a la realizada por este
autor, en tanto que, como a continuacin se expone, es precisa una redefinicin de la
apoliticidad de las FAS desde las perspectivas de la propia dogmtica jurdica y,
especialmente, de la democracia inherente al sistema constitucional.
1887 Sobre el tema se volver, sin perjuicio de ello cabe recordar con Ballb que el
Ejrcito espaol se rega por un apoliticismo peculiar: apoltico debe interpretarse como
adhesin inquebrantable a los principios polticos del Movimiento, es decir, de la dictadura del
General Franco. BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit. pg. 438.
269
Tesis doctoral
embargo, una vez consolidada, no se ha apostado firmemente por la

va ms importante para integrar al militar en la sociedad
democrtica, permitirle considerarse como un miembro de la misma
acercndole al ejercicio de los derechos y libertades. Y esta opcin no
slo es una ineficaz va para alcanzar las finalidades perseguidas, sino
que en buena medida es inconstitucional.
El medio tradicional con el que histricamente se ha pretendido
lograr el apartidismo o asindicalismo militar no ha sido otro que una
severa limitacin de las libertades pblicas (libertad de expresin,
informacin, reunin, sindicacin, etc.), como categora jurdica
diferenciable en el sentido referido por Snchez Frriz1888, como a los
especficos derechos de participacin poltica de los miembros de la
Institucin castrense (bsicamente, el derecho al sufragio pasivo).
Y sobre la cuestin es preciso, desde un inicio, efectuar una
advertencia: las limitaciones de los derechos y libertades del militar no
son causadas nicamente en aras de la preservacin de la neutralidad
poltica y, por ende, de la supremaca civil. Las limitaciones en el
estatuto de derechos y libertades del militar vienen motivadas por lo
general para posibilitar un eficaz desempeo por las FAS de las
misiones constitucionales. El bien que se trata de preservar mediante
la limitacin de los derechos y libertades del militar es la eficacia de la
Institucin militar, su disciplina, jerarqua, unidad, la reserva o secreto
sobre informaciones atinentes a la seguridad del Estado, etc. Es decir,
muchas de las limitaciones del estatuto de derechos fundamentales
del militar no se imbrica directamente con la neutralidad y la primaca
civil. As se explica por ejemplo que el militar no pueda efectuar
murmuraciones contra el servicio, o rplicas desatentas a un superior
1888 As, SNCHEZ FERRIZ, Remedio, en su Estudio sobre las libertades, (2 ed. ), pgs.
213 y ss. distingue la categora de las libertades pblicas frente a los derechos fundamentales,
que gozan de una especial relacin con el principio de la dignidad de la persona. Destaca esta
autora las siguientes notas que se dan en las libertades pblicas: 1 la molestia o incomodidad
en su reconocimiento para el poder; 2 resultar ser expresin de la natural sociabilidad de la
persona y, por ello su naturaleza se haya a medio camino entre los derechos o libertades
individuales y los polticos; 3 que no obstante no ser polticos sean los de ms fcil
politizacin y, por ltimo, -4- que su reconocimiento se vea acompaado de cautelas o
condicionamientos o, en su caso, de remisiones hechas por los textos constitucionales a la ley.
270
Libro segundo
o menosprecio a un compaero, que no pueda hacer pblicas

informaciones o secretos relativos a la seguridad o que no pueda
provocar disensiones en el seno de los Ejrcitos1889. En la mayor parte
1889 Sin perjuicio de la inconstitucionalidad formal de las Reales Ordenanzas, cabe

recordar las limitaciones de la libertad de expresin que se producen bsicamente en aras de la
eficacia de la defensa del Estado constitucional:
Artculo 178: El militar tiene derecho a la libertad de expresin, pero necesitar
autorizacin previa para su ejercicio cuando trate cuestiones que pudieran perjudicar a la
debida proteccin de la seguridad nacional o utilice datos que slo pueda conocer por razn
de su destino o cargo en las Fuerzas Armadas.
Artculo 179: Los componentes de las Fuerzas Armadas tienen derecho a la posesin y
utilizacin de medios de comunicacin social dentro de los recintos militares. No obstante,
cuando razones de seguridad nacional, exigencias de la disciplina o defensa de la unidad de
las Fuerzas Armadas as lo requieran, podr limitarse el ejercicio de este derecho por el
Ministro de Defensa o, en caso de urgencia, por la autoridad militar competente, quien habr
de someter su decisin al refrendo de dicho Ministro.
Artculo 192: La tenencia y utilizacin de cmaras fotogrficas, grabadoras o aparatos
anlogos en recintos, buques, aeronaves o actividades militares podrn ser limitadas por
razones de disciplina o seguridad. En todo caso requerirn autorizacin previa, que no se
conceder para aparatos emisores. Para publicar o ceder fotografas o grabaciones realizadas
en las circunstancias sealadas, ser imprescindible el correspondiente permiso.
En esta direccin cabe ubicar la calificacin como delito en el Cdigo Penal Militar las
siguientes acciones:
Artculo 101: El militar que, sin incurrir en los delitos previstos en los artculos
anteriores, coaccionare, amenazare o injuriare en su presencia, por escrito o con publicidad, a
un superior ser castigado con la pena de tres meses y un da a dos aos de prisin. (cabe
recordar en este sentido que, en rigor jurdico, no se trata de una limitacin de la libertad de
expresin constitucionalmente garantizada, puesto que el contenido constitucional de la
libertad de expresin no da cobertura a las coacciones, amenazas o injurias).
Artculo 116: El militar que no guardase la discrecin y reserva debidas sobre asuntos
del servicio de trascendencia grave ser castigado con la pena de tres meses y un da a tres
aos de prisin. Si la trascendencia no fuere grave, se corregir por va disciplinaria.
Artculo 129: El que de palabra, por escrito, impreso u otro medio de posible eficacia
incitare a militares a cometer cualquiera de los delitos comprendidos en las Secciones 1) y 2) de
este Captulo [Delitos contra los deberes de presencia y de prestacin del servicio militar ],
hiciere apologa de los mismos o de sus autores, los auxiliare o encubriere, ser castigado con
la pena de tres meses y un da a dos aos de prisin.
En el mbito disciplinario se aprecia con mayor claridad una serie de limitaciones
bastante distantes de la neutralidad militar. As cabe recordar algunas de las conductas
sancionables por la Ley Orgnica de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/1998:
Artculo 7: Son faltas leves: []
8. Las manifestaciones de tibieza o disgusto en el servicio y las murmuraciones contra el
mismo, las rdenes del mando o de otros militares, as como tolerar dichas conductas en las
fuerzas o personal subordinados.
11. Divulgar informacin que pueda afectar a la debida proteccin de la seguridad o de
la defensa nacional o publicar datos que slo puedan ser conocidos en razn del destino o
cargo en las Fuerzas Armadas, cuando no constituya delito.
271
Tesis doctoral
de los casos mencionados poco o nada tendr que ver la neutralidad

militar, se trata de bienes jurdicos diferentes.
Ni la jurisprudencia1890 ni la doctrina1891 por lo general no han
reparado en esta distincin, si bien, resulta precisa. Y es que tal y
12. La falta de respeto a superiores y, en especial, las razones descompuestas o rplicas
desatentas a los mismos.
14. Hacer reclamaciones o peticiones en forma o trminos irrespetuosos o prescindiendo
de los cauces reglados.
17. Ofender a un subordinado o compaero con acciones o palabras indecorosas o
indignas
18.Hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas
en aseveraciones falsas; realizarlas a travs de los medios de comunicacin social o formularlas
con carcter colectivo.
25. Promover o participar en discusiones que susciten antagonismo entre los distintos
Ejrcitos y Cuerpos de las Fuerzas Armadas, o de naturaleza militar.
29. Emitir o tolerar expresiones contrarias, realizar actos levemente irrespetuosos o
adoptar actitud de menosprecio contra [] sus mandos y autoridades militares cuando no
constituyan infraccin ms grave o delito.
Artculo 8: Constituye falta grave: []
10. Incumplir las normas de obligada reserva sobre asuntos del servicio, sin causar
perjuicio grave a la seguridad militar.
la Defensa Nacional o publicar datos que slo puedan ser conocidos en razn del destino o
18. Hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o
basadas en aseveraciones falsas; realizarlas a travs de los medios de comunicacin social o
formularlas con carcter colectivo.
32. Emitir o tolerar manifiesta y pblicamente expresiones contrarias, realizar actos
irrespetuosos o adoptar actitud de menosprecio contra [] sus mandos y autoridades
militares cuando no constituyan infraccin ms grave o delito.
1890 En efecto, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal
Constitucional a la hora de argumentar y justificar la admisibilidad de limitaciones de los
derechos y libertades de naturaleza poltica nicamente hacen referencia a la disciplina.
Por cuanto al Tribunal Europeo, la sola referencia a los principios organizativos internos
se entiende razonable. Esto es as, en tanto en cuanto en el marco europeo, si bien la
supremaca civil es reconocida como elemento propio de la democracia, no siempre se
proyecta en la necesidad del mantenimiento de neutralidad poltica por parte de los miembros
de las FAS. En el marco comparado, la regulacin de las limitaciones de los derechos y
libertades al militar es heterognea, lo cual no permite afirmar que exista un general principio
de neutralidad poltica que implique una fuerte limitacin de las libertades pblicas. Para dar
cabida a tal heterogeneidad, el artculo 11. 2 permite expresamente el establecimiento de
limitaciones a las libertades de asociacin y sindicacin para los miembros de las FAS. No
obstante, de esta permisin no puede deducirse el reconocimiento implcito de la neutralidad
poltica, sino que supone una licencia de libre discrecionalidad de los estados para limitar
dichas libertades.
Mientras en distintos pases se permite la sindicacin (Holanda, Suiza, Alemania,
Blgica, Inglaterra o Suecia) o bien formas de organizacin para la defensa de los intereses
profesionales (Dinamarca, Finlandia, Luxemburgo, Italia) as como la directa participacin
272
Libro segundo
poltica (en especial, en Holanda), en otros pases como Espaa, tales actividades se
encuentran muy limitadas. As, la neutralidad poltica como principio autnomo no rige con
un acervo comn que sirviese de argumentacin para limitar la libertad de expresin e
informacin reconocida en el artculo 10 del Convenio. Sin embargo, en todos los sistemas
resultan reconocidas muy diversas limitaciones establecidas en virtud sino de los principios
propios de la organizacin militar (en especial la eficacia y la disciplina), y no directamente de
la neutralidad. Por ello, son estos los motivos por los que pasan a justificarse genricamente las
limitaciones a los derechos, entendindose estos principios incluidos en la defensa del orden
y admisibles para una sociedad democrtica.
As, en el caso Engalles y otros (sentencia de 8 de junio de 1972), se afirma que: Es claro
que la libertad de expresin garantizada por el artculo 10 es aplicable a los militares como a
todas las personas sometidas a la jurisdiccin de los Estados contratantes. Sin embargo, el
funcionamiento eficaz de un Ejrcito difcilmente se concibe sin reglas jurdicas destinadas a impedir que
sea minada la disciplina militar, en particular mediante escritos. Este mismo argumento se
reproduce exactamente para el caso VDS y Gubi, de 19 de diciembre de 1994. En el caso
Hadjianastassiou vs Grecia(sentencia de 26 de noviembre de 1992) la limitacin de la libertad de
expresin e informacin se produjo por una motivacin alejada de la neutralidad poltica, en
este caso, por estrictos motivos de seguridad nacional, por lo cual no es menester ahora
reproducir las argumentaciones de esta sentencia. Tampoco se realiza ahora referencia a otras
resoluciones del Tribunal Europeo relativas a la esfera militar, por cuanto el objeto dirimido no
viene referido a los derechos y libertades de naturaleza poltica.
Respecto del Tribunal Constitucional no parece tan clara la justificacin de que no haya
apreciado la distinta motivacin de los lmites establecidos para los derechos y libertades -en
especial para la libertad de expresin-. Cuando el Alto Tribunal recoge la neutralidad militar y
acertadamente la conecta con la sumisin militar a los poderes e instituciones polticas
(supremaca civil) si bien, la vincula a continuacin con la eficacia de las FAS. Ello se produce
desde el importante auto 375/1983, de 30 de julio (caso manifiesto de los cien).
nicamente en la sentencia 101/1991, de 13 de mayo (FJ 4) no se vincula la neutralidad
militar a la eficacia de la institucin, sino que se afirma que la finalidad de la limitacin
impuesta [] se asienta en el citado principio de neutralidad, que a su vez, al igual que otros
particulares rasgos organizativos de la Institucin militar, encuentra su justificacin en los
fines que el art. 8 de la Constitucin encomienda a las Fuerzas Armadas. Por el contrario, por
lo general se atiende la neutralidad militar como garanta de la unidad interna de la
institucin, esto es, como exigencia a favor de su eficacia. As, entre otras la sentencia
371/1993, de 13 de diciembre (FJ 4) donde se afirma que la neutralidad poltica del militar se
encuentra incluida entre los principios primordiales y los criterios esenciales de organizacin
de la Institucin militar, que garanticen no slo la necesaria disciplina y sujecin jerrquica, sino
tambin el principio de unidad interna, que excluye manifestaciones de opinin que pudieran
introducir formas indeseables de debate partidista dentro de las Fuerzas Armadas. No
obstante, ms tarde el propio Tribunal repara que la limitacin de la libertad de expresin del
militar se justifica como garanta de la necesaria disciplina, entendida tanto en cuanto sujecin a
los rganos jerrquicamente superiores, como en cuanto acatamiento y reconocimiento de la superior
posicin de los rganos encargados de manifestar la voluntad del Estado. El resto de las resoluciones
que afectan particularmente a los lmites de derechos y libertades del mbito poltico no
reparan en esta distincin. (Ver, auto 375/1983, de 30 de julio y sentencia 270/1994, de 17 de
octubre, en las que se justifica la limitacin en virtud de los principios organizativos esenciales
de la institucin para que pueda llevar a cabo sus tan altos fines.
El Tribunal Supremo en alguna ocasin ha recogido expresamente el deber de
neutralidad militar, como proyeccin de la supremaca civil diferencindolo de los principios
en orden a la eficacia. As, en la sentencia de 19 de abril de 1993, al respecto tambin de la
273
Tesis doctoral
como aqu se sostiene, las limitaciones de las libertades pblicas del

militar, por lo general, sern admisibles constitucionalmente cuando
la finalidad consista en la eficacia de la defensa del Estado
constitucional1892. Sin embargo, cuando el bien que se trata preservar
es la supremaca civil, muchas de las tradicionales y frreas
limitaciones de las libertades pblicas del militar no sern ni las
mnimas posibles, ni idneas, congruentes o proporcionales, esto es,
no cumplirn con las exigencias precisas para la admisibilidad
constitucional de la limitacin del ejercicio de un derecho
fundamental. Y como se ha afirmado, no se trata nicamente de la
opcin por un modelo poltico o sociolgico para operar un eficaz
control del poder militar, sino que las vas para alcanzarlo deben
quedar siempre dentro de los mrgenes constitucionalmente
admitidos.
libertad de expresin, se afirm que el problema consiste en determinar los lmites a la

libertad de expresin de modo que, garantizadas la disciplina por una parte y la neutralidad poltica
de las Fuerzas Armadas por otra [... ] todo miembro de las Fuerzas Armadas puede expresarse
libremente siempre que observe con la mayor escrupulosidad el respeto debido a sus superiores
jerrquicos y a la dignidad y honor de superiores, iguales e inferiores; que observe con idntica severidad
su deber de neutralidad poltica.
En la sentencia de 5 de noviembre de 1991, por ejemplo, no se aprecia una clara
diferenciacin de la neutralidad de la institucin como sujecin al poder civil de los principios
internos esenciales de la institucin; as, se afirma que all donde la neutralidad poltica es un
deber indiscutido y la manifestacin del conflicto ideolgico est proscrita -como ocurre en el
mbito de las Fuerzas Armadas por motivos que guardan directa relacin con el valor de la unidadtendr que reputarse lgico y razonable que se someta a lmites estrictos una actividad que en
el resto de la sociedad debe encontrar, en cambio, mayores facilidades.
1891 Si bien en ocasiones se advierte que las limitaciones de los derechos del militar
siguen una doble finalidad, no se extraen derivaciones de ello tal y como poda resultar. Es
ms, en algunos casos se manipula con estas finalidades distintas (neutralidad-eficacia) para
negar la neutralidad que se deriva de la primaca civil. Un ejemplo claro se da en la obra de
OEHLING, Hermann, La funcin poltica... cit. pg. 102, ah se afirma que La teora clsica de
la subordinacin y apoliticidad de los cuerpos armados estaba pensada para su insercin
dentro del mecanismo administrativo y gubernamental, lo cual es lgico. De este modo,
Oehling pretende justificar nicamente la neutralidad interna, como una exigencia slo para
dentro.
1892 Claro est, no se puede hacer una calificacin genrica por cuanto la admisibilidad
de la limitacin de un derecho fundamental siempre debe ser observada para el caso concreto.
Lo que se afirma es que la situacin legislativa actual resulta por lo general admisible desde
los parmetros constitucionales de restriccin mnima de los derechos, necesidad, idoneidad y
congruencia, proporcionalidad y respeto del contenido esencial. proporcionalidad
274
Libro segundo
El militar es una persona que por serlo tiene reconocidos unos

derechos y libertades inherentes a su dignidad1893. Por debajo de la tela
1893 El estudio de los derechos y libertades del militar en Espaa no se atiende de forma
directa en el presente estudio, que poco tendra que aportar ms bien actualizar el esplndido
trabajo de BLANQUER, David, Ciudadano y soldado.... cit. que aunque del ttulo parecza
atenderse slo al militar de reemplazo ni mucho menos versa slo sobre l el contenido de la
obra, un libro de un volumen cabe sealarlo- de 789 pgs.
Cabe sealar que precisamente este tema fue en un inicio sobre el que iba a versar la
presente tesis doctoral que, ante el conocimiento del trabajo de David Blanquer, quien suscribe
redefini el objeto de la misma, sin perjuicio que se aborden necesariamente aspectos
directamente imbricados con los derechos fundamentales del militar. La doctrina relativa a los
derechos fundamentales estudiada aunque no siempre referidad en este estudio- es la que
sigue.
En nuestro pas: GARCA HERRERA, Miguel A. Estado democrtico y libertad de
expresin (segunda parte), en Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense
de Madrid, n 65, primavera 1983, pgs. 186-197; FERNANDO PABLO, Marcos M., Ejrcito,
polica y libertad sindical, en Revista de Poltica Social n 44, octubre-diciembre, 1984, ahora
en DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, cit.
pgs. 402-450; MORALES VILLANUEVA, Antonio, Derechos y libertades del militar
profesional, en Revista de Estudios Polticos n 37, enero-febrero de 1984; SERRANO
ALBERCA, Jos M., La proteccin de las libertades pblicas del militar, en Revista de
Adminstracin Pblica n 103, enero-abril 1984, pgs. 47-87; BUIZA CORTES, Toms, Los
militares y el derecho a la participacin poltica, en Sistema, Revista de Ciencias Sociales, n 63,
noviembre de 1984, pgs. 133-154; AA. VV., Libertades pblicas y Fuerzas Armadas, Actas de las
jornadas de estudio celebradas en el Instituto de derechos humanos de la Universidad
Complutense, Madrid, 4 - 24 de febrero de 1984, presentacin y edicin a cargo de Luis Prieto
y Carlos Bruquetas, Centro de Publicaciones del Ministerio de Educacin y Ciencia, Madrid,
1985; LAGUNA SANQUIRICO, Francisco, El militar, ciudadano de uniforme. (Deberes y
derechos del soldado), en Revista de Estudios Polticos n 56, abril-junio de 1987, pgs. 121-135;
FERNNDEZ SEGADO, Francisco, Las restricciones de los derechos de los militares desde la
perspectiva del ordenamiento internacional, en Revista de Estudios Polticos n 64, abril-junio
de 1989, pgs. 93-130; BAUTISTA SAMANIEGO, JOS M., Derechos fundamentales y
libertades pblicas en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en Revista Espaola de
Derecho Militar n 54, tomo I, julio-diciembre, 1989, pgs. 281-303; GUAITA MARTORELL,
Aurelio, Los derechos fundamentales de los militares, en Libro homenaje al profesor Villar
Palas, Cvitas, Madrid, 1989, pgs. 577-589 y en AA. VV, Jornadas de Estudio sobre el Ttulo
Preliminar de la Constitucin, 1988, Madrid, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones de la
Secretara General Tcnica. Tomo IV, pgs. 2563-2583; JIMNEZ VILLAREJO, Jos, Principios
constitucionales, derechos fundamentales y libertades pblicas del militar. En especial los
derechos de libertad de expresin, asociacin, intimidad y habeas corpus, comunicacin
presentada en el Curso del CGPJ sobre la Jurisdiccin Militar, publicada en Cuadernos de
Derecho Judicial, monogrfico n 2, 1992, pgs. 207-239; MARTN RETORTILLO BAQUER,
Lorenzo, Algunas reflexiones sobre la situacin jurdica del soldado, en La funcin militar...
cit. pgs. 205-233; en esta misma obra colectiva, MARTNEZ MARTNEZ, Sebastin,
Limitacin a los derechos fundamentales de la Constitucin espaola en relacin con las
Fuerzas Armadas, pgs. 603-616; HERNNDEZ OLIVENCIA, Antonio R., El militar y la
libertad de expresin en Diario La Ley, n 4020, del 22 de abril de 1996.
Cabe aadir, adems, los estudios sobre la materia que se incluyen en trabajos sobre las
relaciones de especial sujecin (que se citan en este estudio), o sobre el rgimen disciplinario o
275
Tesis doctoral
del uniforme est siempre la piel del ciudadano. Es por ello por lo que
desde hace algn tiempo se intenta fortalecer en Espaa la figura del
ciudadano-soldado1894. Los militares al igual que los ciudadanos tienen
reconocidos los derechos y libertades que se concretan en los derechos
fundamentales
constitucionalmente
reconocidos.
Nuestra
Constitucin slo contiene especficas exclusiones de la titularidad
respecto de unos derechos o facultades de los mismos cuando se trata
del militar (arts. 28, 29, 70 CE1895) y slo respecto de stos derechos
el estatuto de los funcionarios (como, por ejemplo SUAY RINCN, Jos, La renovacin del
Derecho Administrativo sancionador: evolucin y actualidad, en Revista Espaola de Derecho
Militar , n 69, enero-junio. 1997, pgs. 13-37 y las monografas que ah se citan y, ms
recientemente, RODRGUEZ RAMOS, Mara J., El Estatuto de los Funcionarios Pblicos,
Comares, Granada, 1997, sobre el tema, pgs. 57-74.
De entre los estudios extranjeros, son ya clsicos: SENECHAL, Michel, Droits Politiques
et libert d'expression des officiers des Forces Armes, Libraire Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, Pars, 1964; los Recuelils de la Societ Internationale de Droit Penal militaire e de
Droit de la Guerre, (dos volmenes), Sptimo Congreso Internacional, celebrado en San Remo
en septiembre de 1976, Bruselas, 1978 y BACHELET, Vittorio, Disciplina militare e Ordinamento
Giuridico Statale, en Scritti Giuridici, volumen III, Giuffr, Milano, 1981.
1894 Sobre esta terminologa vase LAGUNA SANQUIRICO, Francisco, El militar,
ciudadano de uniforme. (Derechos y deberes del soldado), en Revista de Estudios Polticos , n
56, abril-junio de 1987, pgs. 121-135, pg. 122 y BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit.
pgs. 89-93. La idea del ciudadano-soldado se remonta a la antigua Grecia, pero desapareci
desde la aparicin del Estado moderno, reapareciendo con la Revolucin francesa, siendo
empleado por Rousseau o Blackstone para justificar la conscripcin forzosa. Sin embargo, hoy
da su significacin escapa a la consideracin del servicio militar, sino que con ella se pretende
aludir la conservacin de la condicin de ciudadano por los militares.
Del mismo modo, hay que significar que cuando se hace referencia a la figura del
soldado, debe incluirse la consideracin a todo militar. Sin perjuicio de las diferencias
estatutarias que pueden reconocerse a los profesionales frente a los que llevan a cabo el
servicio militar.
1895 Artculo 28: 1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podr limitar
o exceptuar el ejercicio de este derecho a las fuerzas o institutos armados o a los dems cuerpos
sometidos a disciplina militar y regular las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios
pblicos.
Artculo 29. 1: Todos los espaoles tendrn el derecho de peticin individual y
colectiva, [] 2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos
a disciplina militar podrn ejercer este derecho slo individualmente y con arreglo a lo
dispuesto en su legislacin especfica.
Artculo 70. 1: La ley electoral determinara las causas de inelegibilidad e
incompatibilidad de los Diputados y Senadores, que comprendern, en todo caso: [] e) A los
militares profesionales
De este modo, la Constitucin faculta a que la ley excluya de la titularidad del derecho a
la sindicacin a los miembros de las FAS, en tanto cuerpo sometido a la disciplina militar.
Directamente excepta a los miembros de los Ejrcitos del derecho de peticin colectiva. Por
276
Libro segundo
excluidos (sindicacin) o de alguna facultad concreta (peticin

colectiva, sufragio pasivo para diputado o senador) el legislador o no
puede reconocrselos al militar o, en su caso, no tiene que respetar
contenido esencial alguno (art. 53. 1 CE). Todos los derechos
fundamentales pueden ser sometidos a limitaciones1896, en especial el
estatuto de derechos y libertades del militar es objeto de tales
restricciones. Al margen de las exigencias propias de la eficacia de los
Ejrcitos que justifican en su medida tales restricciones, una de las
finalidades legtimas de estas limitaciones provendr de la
neutralidad requerida para la efectiva supremaca civil. Y hay que
subrayar que la Constitucin no permite que se siga cualquier
limitacin de derechos para contener al poder militar, sino las
necesarias, idneas y proporcionales que respeten el contenido
esencial de los derechos reconocidos constitucionalmente al militar. En
un Estado constitucional todas las limitaciones a los derechos deben
ser las mnimas precisas y siempre han de ser las idneas para el
legtimo fin perseguido, a la vez que proporcionadas. Y si para
contener un temido poder militar hay diversos modelos posibles, el
nico constitucionalmente admisible ser el que suponga las mnimas
restricciones de derechos y libertades del militar a la par de resultar
eficaz. De este modo, el legislador no tiene plena libertad de optar por
las distintas vas por las que lograr la neutralidad militar oportuna con
el fin de preservar la supremaca civil. Se trata, pues, de una necesaria
redefinicin constitucional del alcance que puede tener el principio de
neutralidad.
ltimo, tambin de forma directa, en el marco del derecho al sufragio activo y pasivo, se
excluye al militar profesional en activo el derecho de sufragio pasivo, esto es, ser elegibles,
para los cargos de diputado o senador.
1896 Con la nica excepcin del derecho a no ser objeto de torturas, que no puede ser
sometido a lmite alguno, como se recuerda en la sentencia 151/1997, de 29 de septiembre (FJ
5): En efecto, dado que salvo contadas excepciones, como la del derecho a no ser sometido a
torturas, los derechos fundamentales no son absolutos. Respecto de los requisitos de tales
limitaciones cabe remitirse a las dos extensas citas que se contienen supra en el epgrafe
Queda excluido del anlisis desde la igualdad lo que afecte al vasto mbito del estatuto de
derechos fundamentales del militar, en el apartado La premisa de la que partir: la
aplicabilidad del principio de igualdad sobre las Fuerzas Armadas y el Derecho militar.
(Captulo relativo a la composicin social del Ejrcito y su convergencia con la sociedad).
277
Tesis doctoral
Desde la transicin, la neutralidad en nuestro pas se ha

traducido en un muy severo recorte de los derechos y libertades de los
miembros de las FAS, quedando limitada cualquier expresin o
actividad poltica o sindical1897. Con alguna irona aunque sin falta de
1897 Cabe sealar la regulacin de tales restricciones vinculada al principio de
neutralidad poltica: hasta la Ley 17/1989 estuvo en vigor el Real Decreto-ley de 8 de febrero
de 1977 sobre ejercicio de actividades polticas y sindicales por los componentes de las FAS
(que fue desarrollado por Decreto de 1 de abril de 1977, modificado a su vez por Decreto de 20
de mayo). Tambin fue aprobado el Decreto de 19 de noviembre de 1977 sobre difusin de
ideas de los componentes de las FAS. En conjunto supona la completa interdiccin de la
actividad poltica de los miembros de la Institucin militar, si bien, de dudosa eficacia.
Poco ms tarde se aprobaran las Reales Ordenanzas (en principio, pese a su
inconstitucionalidad formal, an vigentes), en las que con relacin a la neutralidad poltica se
dispone:
Artculo 181: Los miembros de las Fuerzas Armadas, por cuyos intereses vela el
Estado, no podrn participar en sindicatos y asociaciones con finalidad reivindicativa.
Tampoco podrn condicionar, en ningn caso, el cumplimiento de sus cometidos a una mejor
satisfaccin de sus intereses personales o profesionales ni recurrir a ninguna de las formas
directas o indirectas de huelga. Los militares podrn pertenecer a otras asociaciones
legalmente autorizadas de carcter religioso, cultural, deportivo o social.
Artculo 182: Cualquier opcin poltica o sindical de las que tienen cabida en el orden
constitucional ser respetada por los componentes de los Ejrcitos. El militar deber mantener
su neutralidad no participando en actividades polticas o sindicales, ni tolerando aquellas que
se refieran al ejercicio o divulgacin de opciones concretas' de partidos o grupos polticos o
sindicales, dentro de los recintos militares. No podr estar afiliado o colaborar en ningn tipo
de organizacin poltica o sindical, asistir a sus reuniones ni expresar pblicamente opiniones
sobre ellas. Los militares no profesionales, durante el tiempo de prestacin de su servicio en
las Fuerzas Armadas, podrn mantener la afiliacin que con anterioridad tuvieran, pero se
abstendrn de realizar actividades polticas o sindicales.
Asimismo, hasta 1998 fue vigente la ya derogada Ley Orgnica de Rgimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas 5/1985, si bien, la nueva Ley Orgnica de Rgimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/1998 viene a reiterar la regulacin que contena la
anterior sobre el principio de neutralidad:
Artculo 7: Son faltas leves: []
adoptar actitud de menosprecio contra la Constitucin, la Corona y dems rganos,
instituciones y poderes o las personas y autoridades que las encarnan, la Bandera, Escudo e
Himno nacionales y de las dems instituciones representativas, as como contra los
representantes de otras naciones, las Fuerzas Armadas y los Cuerpos que las componen y
otros Institutos o Cuerpos de naturaleza militar, [] cuando no constituyan infraccin ms
grave o delito. []
31. Expresar pblicamente opiniones que supongan infraccin del deber de neutralidad
en relacin con las diversas opciones polticas o sindicales o que afecten al debido respeto a
decisiones de Tribunales de Justicia.
32. Prestar colaboracin a organizaciones polticas o sindicales, sin haber solicitado
previamente el pase a la situacin legalmente establecida. Los militares de reemplazo debern
cumplir su obligacin de respetar el principio de neutralidad poltica en los trminos
sealados por la Ley, sin perjuicio de que, fuera de los recintos, acuartelamientos, buques,
278
Libro segundo
razn hay quien ha afirmado que en verdad los derechos y libertades

de los componentes de los Ejrcitos se han reducido a uno: la
posibilidad de votar en las elecciones1898. Resulta llamativo advertir
cmo, si bien el legislador ha optado por una convergencia civilmilitar en muchos aspectos (retribucin ocupacional, estatuto
funcionarial), ha exceptuado de esta convergencia la parcela ms
importante constitucional y sociolgicamente: el estatuto de derechos
y libertades de los miembros de las FAS, que no ha variado
prcticamente desde 19781899.
bases, aeronaves y dems establecimientos militares, sin vestir uniforme, y durante el tiempo
en que no estn obligados a permanecer y pernoctar en los mismos, puedan realizar las
actividades, polticas o sindicales, que deriven de su adscripcin de una u otra ndole, y
siempre que las mismas no se lleven a cabo en relacin, directa o indirecta, con sus
compaeros o sus superiores, ni incidan, directa o indirectamente, en actos relacionados con el
servicio, ni con las Fuerzas Armadas, su organizacin, estructura y misiones.
Artculo 8: Constituye falta grave: []
32. Emitir o tolerar manifiesta y pblicamente expresiones contrarias, realizar actos
irrespetuosos o adoptar actitud de menosprecio contra la Constitucin, la Corona y dems
rganos, instituciones o poderes o las personas y autoridades que las encarnan, la Bandera,
Escudo e Himno nacionales y de las dems instituciones representativas, as como contra los
representantes de otras naciones, las Fuerzas Armadas y los Cuerpos que las componen y
otros Institutos o Cuerpos de naturaleza militar; as como sus mandos y autoridades militares
cuando no constituyan infraccin ms grave o delito.
34. Sin haber solicitado previamente el pase a la situacin legalmente establecida, estar
afiliado a alguna organizacin poltica o sindical, asistir de uniforme o haciendo uso de la
condicin militar a cualquier reunin pblica o manifestacin si tienen carcter poltico o
sindical, ejercer cargos de carcter poltico o sindical o aceptar candidaturas para ellos con las
excepciones establecidas por las leyes. Los militares de reemplazo debern cumplir su
obligacin de respetar el principio de neutralidad poltica en los trminos sealados por la
Ley, sin perjuicio de que, fuera de los recintos, acuartelamientos, buques, bases, aeronaves y
dems establecimientos militares, sin vestir uniforme, y durante el tiempo en que no estn
obligados a permanecer y pernoctar en los mismos, puedan realizar las actividades, polticas o
sindicales, que deriven de su adscripcin de una u otra ndole, y siempre que las mismas no se
lleven a cabo en relacin, directa o indirecta, con sus compaeros o sus superiores, ni incidan,
directa o indirectamente, en actos relacionados con el servicio, ni con las Fuerzas Armadas, su
organizacin, estructura y misiones.
1898 OLLERO GMEZ, Carlos, Constitucin y Reales Ordenanzas, en Primeras
Jornadas Fuerzas Armadas Universidad, (febrero 1982), pg. 231, as citado por MORALES
VILLANUEVA, Antonio, Derechos y libertades del militar profesional, cit. pg. 92.
1899 Entre otros, repara en ello NEVADO MORENO, Pedro T. , El modelo de funcin
pblica militar, una reflexin sobre la Ley 17/1989... cit. pgs. 261-262.
279
Tesis doctoral
c) La opcin seguida hasta hoy es ineficaz y hasta peligrosa en aras de

preservar la supremaca civil
Esta opcin por una severa restriccin de los derechos y
libertades poda incluso justificarse hasta el logro efectivo de la
supremaca civil, cuando sta, aun constitucionalmente proclamada
no era efectiva. No obstante, dudosamente puede considerarse
admisible una vez asentada la posicin subordinada que corresponde
a las FAS en un sistema democrtico. Y es que la opcin por un
modelo de grave recorte del estatuto poltico del miembro de las FAS
puede considerarse como peligrosamente ineficaz para la finalidad
pretendida y, por ello, inconstitucional. Las limitaciones a los derechos
fundamentales si no son idneas para los fines perseguidos, son
incongruentes y por tanto inadmisibles.
Limitar tan severamente el ejercicio de los derechos y libertades
de los miembros de las FAS no es sino seguir el modelo del control
civil objetivo del poder militar de Huntington: militarizar a los
militares, distanciar al miembro de las FAS de la sociedad civil.
Supone, como afirma Trillo, situarlos dentro de una especie de
campana de cristal en las que permanecen incontaminados de las
realidades polticas de la nacin1900. Este distanciamiento implica que,
por necesidad, los militares se vean abocados a reforzar sus patrones
corporativistas. No resulta peligroso facultar una cohesin ideolgica
en una institucin cerrada a la vida democrtica? No en vano,
mediante esta supuesta neutralidad se pone al estamento militar de
espaldas a la vida democrtica y, a la vez, no olvidemos, se le
mantiene fuertemente unido en unos hbitos, principios y valores
militares ajenos a los democrticos. Bajo el sistema que hasta hoy se
sigue, el militar no puede sentirse un ciudadano ms ni apreciar, ms
que como un observador extrao, los cambios ideolgicos y polticos
que se dan en la sociedad civil.
1900 TRILLO-FIGUEROA, Las Fuerzas Armadas en la Constitucin espaola...cit., pg.

125.
280
Libro segundo
De ah al intervencionismo poltico hay un paso. Blondel afirma

que el aislamiento de los militares del resto de la nacin tiende a
aumentar el carcter profesional del Ejrcito; recprocamente, la
naturaleza profesional del Ejrcito tender al aumento de su
aislamiento [] si el Ejrcito es muy acentuadamente profesional,
tender a desarrollar sus propias opiniones y actitudes de manera ms
extremada que en otro caso [] y el resultado es [] el aumento de la
probabilidad de una intervencin militar, la probabilidad de la
intervencin militar aumenta a medida que las ideologas
prevalecientes en la sociedad difieren ms de los propsitos
caractersticos de los militares 1901.
Aislado del ejercicio de los derechos ciudadanos no resulta tan
difcil que el estamento militar quede como un ente suprapoltico, que
en un momento dado es el encargado de velar por unos valores que
ellos mismos definen desde la ajenidad a la democracia. Como afirma
Casado un aislamiento del militar puede conducir, incluso, a hacerle
refractario al propio sistema democrtico1902. En el mismo sentido
afirma Blanquer que tan peligrosa es la atribucin de una funcin
poltica a los Ejrcitos, como la absoluta marginacin de los militares
de los asuntos pblicos en tiempo de paz 1903 No parece mayormente
conveniente integrar a la sociedad militar en la pluralidad propia de la
sociedad civil democrtica?
1901 BLONDEL, Jean, Introduccin al estudio comparativo de los gobiernos, cit. pgs. 473-474
y 475, respectivamente.
1902 CASADO BURBANO, Pablo, en La despolitizacin de los militares profesionales
en la Espaa democrtica. Ponencia presentada a las II Jornadas de Sociologa Fuerzas
Armadas y Sociedad, Asociacin Castellana de Sociologa. Madrid., Mayo de 1983 in toto,
segn la completa referencia de este trabajo a cargo de BUIZA CORTES, Toms Una
bibliografa bsica comentada sobre libertades pblicas y fuerzas armadas, en AA. VV.
Libertades Pblicas y Fuerzas Armadas, cit. , pgs. 897-914, en concreto, pgs. 902-905. Segn ah
se dice, la tesis de Casado es la siguiente: el Ejrcito, fuertemente politizado durante el
rgimen franquista, comienza un proceso de despolitizacin durante la poca de la transicin;
el resultado de ello, absolutamente negativo, es un aislamiento del militar que puede conducir,
incluso, a hacerle refractario al propio sistema democrtico.
1903 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pg. 516.
281
Tesis doctoral
Y la situacin puede incluso empeorar con la suspensin del

servicio militar obligatorio1904. Adecuado o no, el servicio militar ha
sido una limitada puerta de comunicacin entre las FAS y la sociedad.
Y ahora, de no reconocerse un estatuto de derechos acorde al Estado
constitucional, la sociedad civil habr cometido el error de salir de los
cuarteles dejando olvidado tras de s un reducto aislado de la
democracia. Desvinculados ya de toda conexin con la sociedad, el
sistema constitucional contar en su seno con un colectivo ajeno a la
vida democrtica, a los valores, principios y derechos fundamentales;
una comunidad, que, no olvidemos, es la ltima responsable de la
defensa del Estado constitucional con el que difcilmente puede
identificarse. La neutralidad, cabe recordar, tiene su razn de ser como
garanta de la subordinacin militar, garanta de que las FAS, bajo las
rdenes del Gobierno, sirvan objetivamente a los fines
constitucionales para los que los Ejrcitos puedan ser empleados. La
opcin por el control civil objetivo de Huntington puede suponer, en
contradiccin con estos fines, una bomba de relojera que ponga en
peligro la supremaca civil en un supuesto conflictivo, que haga
irrealizable el compromiso de los miembros de las FAS con los
sustentos del Estado que deben defender.
Afirma Nevado que el verdadero profesional de armas ha de
saber cul es la misin que le exige la sociedad que la integra, sin
embargo, aislado de la sociedad, desde su acantonamiento jurdico, no
puede percibir ni asimilar los cambios polticos y sociales que le han
situado en un modelo poltico radicalmente diferente al anterior. Sin
embargo, posibilitar aun con particularidades- el ejercicio de
libertades pblicas al militar facilitara esta conexin; este autor, como
tantos otros, no duda que el militar sea capaz de situar sus
preferencias polticas por debajo de la defensa militar del Estado
1904 En concreto, tuve la ocasin de sostener esta posicin en COTINO HUESO,
Lorenzo, El reto de la profesionalizacin total de la Administracin militar, comunicacin
presentada en las XIX Jornadas sobre la Administracin Pblica, (julio de 1997) organizadas por la
Secretara Tcnica del Ministerio de Justicia. Estas jornadas han sido publicadas bajo el ttulo
Constitucin y el nuevo diseo de las Administraciones estatal y autonmica, Civitas-BCH, Madrid,
1998, el trabajo referido se corresponde con las pginas 289-312.
282
Libro segundo
constitucional que a l le compete1905. No ser mejor dejar al militar

hacer poltica como ciudadano, en medio de otros ciudadanos, que
tentarlo a que haga poltica pero como militar? tal y como afirmase
Senechal al concluir su estudio1906
Ahora bien, se ha sealado de forma genrica la
inconstitucionalidad del modelo hasta ahora mantenido. Y a este
respecto es preciso subrayar que la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una limitacin a un derecho slo puede
observarse para el caso concreto, advirtiendo la regulacin legal y, en
especial, la aplicacin concreta de la misma. No se trata de una opcin
de conveniencia poltica, sino que los criterios afirmados pueden y
deben conectarse con los criterios constitucionales para estimar
admisible o no una limitacin de un derecho constitucional, ya por la
necesidad en una sociedad democrtica de tal limitacin, ya por la
idoneidad del medio elegido para con la finalidad perseguida, ya por
la proporcionalidad de la limitacin1907.
d) Para que las Fuerzas Armadas sean neutrales no es imprescindible

que los militares lo sean
La precisa neutralidad militar en un sistema constitucional es
aqulla que, a decir de Vergottini, supone la no participacin de las
FAS en la formacin de las opciones polticas que puedan repercutir
en la determinacin de la orientacin imputable a los rganos
constitucionales1908. No cabe duda que en virtud de la neutralidad
poltica la actitud de las Fuerzas Armadas ante el juego poltico de la
lucha electoral y conquista de poder, debe ser de estricta neutralidad,
1905 NEVADO MORENO, Pedro T., La funcin pblica militar... cit. pg. 99.
1906 SENECHAL, Michel, Droits Politiques et libert d'expression des officiers des Forces
Armes, cit. pg. 310: La seule solution possible, compte tenu des donnes nouvelles, est que
lofficier puisse exprimer ses opinions en tant que citoyen au miliieu des autres citoyens, afin
quil ne soit pas tent de satisfaire un ventuel dsis daction politique au sein du service et en
tant quofficier.
1907 Los mismos, cabe recordar, estn expuestos en proporcionalidad
1908 En este sentido, DE VERGOTTINI, Giussepe, Derecho Constitucional ... cit. , pg. 296.
283
Tesis doctoral
de tal suerte que [...] han de respetarse -aunque no se compartanaquellas opciones polticas reconocidas como legales por el orden
institucional. Es por tanto, lgico y coherente con este postulado [...]
que las Fuerzas Armadas, no participen ni muestren pblicamente su
preferencia por cualquiera de los grupos polticos existentes en la
sociedad poltica1909. Ahora bien, una cosa es la institucin y el
colectivo -las FAS- y otra todos y cada uno de sus miembros. Se ha
subrayado que de lo que se trata es de impedir que la Institucin
militar, depositaria de la fuerza del Estado, pueda emplear la autoridad
o el prestigio asociado a su poder coactivo en la lucha poltica.
En este sentido Blanquer se muestra contundente cuando afirma
La neutralidad es a la poltica lo que la aconfesionalidad es a la
religin. Para que la Administracin sea laica no es imprescindible
que los funcionarios lo sean; las manifestaciones religiosas de los
servidores pblicos no comprometen la aconfesionalidad de la
Administracin 1910. En esta direccin resulta acertado el matiz de
Daz Alegra al respecto de la apoliticidad militar:
que un militar profesional sea apoltico no quiere decir que,
como individuo, no sienta preocupaciones por la direccin de su pas
y hasta deje de experimentar mayor o menor simpata por una u otra
de las ideologas que se debaten en el campo poltico de su Patria. Lo
que no se puede hacer es sustentar estas teoras apoyndolas en su
condicin de Oficial y mucho menos hacerlas prevalecer, reunido con
sus compaeros, como expresin del pensamiento poltico del Ejrcito1911.
1909 As en CESEDEN, Instituto Espaol de Estudios Estratgicos, Seminario Defensa
de la comunidad en La profesionalidad de las Fuerzas Armadas, Madrid, 1978, Tomo I, pg. 16,
as citado por SNCHEZ FERNNDEZ, Manuel, La libertad de expresin del militar profesional,
(Tesis doctoral) Universidad Complutense de Madrid. Departamento de Derecho
Constitucional, Madrid, 1992, pgs. 551 552.
1910 Ver, BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pg. 517. No obstante, este autor
no repara en discernir las dos finalidades que se garantizan con el principio de neutralidad,
refirindola nicamente como garanta de la supremaca civil. Resta por tanto, redefinir las
limitaciones de los derechos y libertades en virtud de la neutralidad en cuanto sean tales
lmites garanta de la unidad, eficacia y disciplina organizativa interna de los Ejrcitos.
1911 As citado por BAUTISTA SAMANIEGO, JOS M. , Derechos fundamentales y
libertades pblicas en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, cit. pgs. 281-303,
pg. 299.
284
Libro segundo
Sin duda este punto de partida de discernir al individuo,

ciudadano con derechos, del militar deviene del todo oportuno. Sin
embargo, si bien puede parecer claro el principio, lo complejo reside
en acometer su efectividad prctica. En el ejercicio de las libertades
pblicas del militar, habr que tener en cuenta si el servidor de armas,
hace o no uso de la autoridad o prestigio conferido a las FAS, si,
objetivamente, puede ser asociado el ejercicio individual y concreto de
la libertad pblica con el hecho de la pertenencia al estamento
castrense de quien la realiza. Esta apreciacin no reside, obviamente,
en la voluntad propia del militar, si bien, tambin ser relevante el
nimo del sujeto ejerciente, es decir, su pretensin de poner en juego
el prestigio o autoridad que confiere la institucin armada.
Para garantizar el principio de neutralidad lo que debe evitarse
necesariamente es la efectiva apreciacin social de que la actividad de
naturaleza poltica del sujeto puede ser representativa de la
Administracin militar. Para averiguar si se puede dar esta
apreciacin, es posible servirse de una serie de circunstancias objetivas
constatables y fcilmente aprehensibles por medios jurdicos.
As, constituyen datos bien significativos: el lugar donde se haya
ejercido la libertad pblica (recintos militares, lugares pblicos o
privados); el momento (horario de efectivo servicio); el empleo de
signos distintivos de la condicin de militar (uniforme) o la
manifestacin de tal condicin. El ejercicio de la libertad puede
haberse llevado a cabo individualmente o bien de forma ligada al
ejercicio por otros miembros de la Institucin militar; este dato ser
tambin del todo relevante. Asimismo, el rango y cargo que ocupe
quien ejerza la libertad pblica resultar del todo central (no adquiere
la misma significacin las manifestaciones de un soldado que las de
un teniente general)
Todas estas circunstancias, a la vez del propio contenido y
finalidad del ejercicio de la libertad pblica por el militar, pueden y
deben ser tenidos en cuenta a la hora de regularse las limitaciones de
tal ejercicio de las libertades pblicas por el militar, as como en la
285
Tesis doctoral
evaluacin concreta para cada caso determinado. Y todas estas

circunstancias fcticas pueden ser fcilmente aprehendidas
jurdicamente a la hora de analizar la necesidad, congruencia y
proporcionalidad de la limitacin concreta de cada derecho. Baste por
el momento apuntar estas consideraciones que sern desarrolladas
cuando se aborde la extensin del Derecho militar fuera de los actos
del servicio. All se atiende de forma ms concreta estos datos
aprehensibles jurdicamente que deben regir las limitaciones de los
derechos en razn de la neutralidad poltica del militar. Como se ver,
estas circunstancias del ejercicio de las libertades pblicas del militar
se integran necesariamente en los mencionados parmetros de la
necesidad, idoneidad y proporcionalidad e impulsan una necesaria
flexibilizacin de la regulacin vigente que permita al militar en
mucha mayor medida ejercer sus derechos como tal.
VII. El distanciamiento entre las Fuerzas Armadas y las

misiones de orden pblico y la separacin orgnica
respecto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
A) UN BREVE REPASO HISTRICO QUE HA MARCADO EL MODELO
ESPAOL
Como se observ en su momento, en el marco britnico

tempranamente se percibi la necesidad de separar del Ejrcito las
funciones policiales de mantenimiento del orden pblico y seguridad
ciudadana. La doctrina de Lord Mansfield tuvo pronto arraigo en el
marco anglosajn: slo en los casos extremos actuara la fuerza militar
y, en todo caso, para llevar a cabo estas funciones interiores los
militares precisaban del expreso permiso de la autoridad civil local1912.
1912 Ver al respecto el apartado dedicado al modelo histrico anglosajn. Cabe sealar
no obstante, que como recuerda, Pardo de Santayana en los pases anglosajones las FAS
siguen realizando tambin las misiones de defensa contra la amenaza interior. La accin
del Ejrcito britnico en Irlanda del Norte, o de la Guardia Nacional de los Estados Unidos
debe Amrica son ejemplos conocidos por todos.. Ver, PARDO DE SANTAYANA COLOMA,
Jos R. y otros, La estructura de la Defensa, cit. pg. 225.
286
Libro segundo
En el marco continental, tras la Revolucin francesa, Constant1913

afirm la conveniencia de dividir a la fuerza armada en tres clases,
con una lnea fija que no pudiesen salvar. De un lado, un Ejrcito de
lnea que llevara a cabo las funciones armadas de defensa exterior. El
Ejecutivo nicamente podra recurrir a su empleo interno en el caso de
una sublevacin manifiesta, y con las debidas explicaciones a una
Comisin de examen nombrada por las Cmaras. De otro lado,
existira una Gendarmera que garantizara la seguridad privada,
que no podra adolecer de los vicios de una gran Institucin militar
(en referencia expresa a la disciplina y los valores militares). Este
cuerpo slo podra emplearse militarmente en los referidos casos de
sublevacin o invasin, controlados por una Comisin de examen.
An militarizada, el cuerpo de la Gendarmera se distanciara de las
autoridades militares, puesto que quedaba bajo la fuerte autoridad
civil del Prefecto1914. Por ltimo, se recoga la existencia de una
Guardia Nacional (al modo de nuestra milicia nacional), que sofocase
las turbulencias y sediciones; cuerpo ste directamente entroncado
con la ciudadana en la defensa del rgimen. Sin perjuicio de la
posterior decadencia de las milicias nacionales, este sistema se fue
implantando en el viejo continente por lo que respecta a la separacin
de la Institucin militar de las funciones propiamente relativas a la
seguridad pblica.
Sin embargo, en Espaa, la convulsin poltica y la dbil
estructuracin de la Administracin civil no permiti la implantacin
efectiva de este modelo. En el texto gaditano se sealara que al
Ejrcito competa la conservacin del orden interior (art. 356) y en
1821, por el Decreto de 17-25 de abril, se inmiscua an ms al Ejrcito
en materias de gobierno y orden pblico1915. Por medio de la Real
Orden de 12 de marzo de 1834, de forma inicialmente transitoria y
1913 Sobre el tema ya se incidi en el apartado histrico relativo a este pas. La
referencia a este autor se realiza en relacin con la extraccin de los postulados bsicos de su
obra llevada por LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pgs. 23-30.
1915 Ver, Ibidem, pg. 76, en referencia al Decreto de las Cortes de 17 de abril de 1821.
287
Tesis doctoral
excepcional, comenz a militarizarse la seguridad pblica; as lo

relativo al orden pblico pas a depender del poder militar, bajo el
mando de los Gobernadores militares1916. No obstante, la polica aun
militarizada- quedara bajo el Ministerio de Gobernacin y las
autoridades civiles.
Especial inters suscita para el tema que ahora ocupa constatar
los orgenes y evolucin de la Guardia Civil1917. En un inicio se
pretenda crear un cuerpo policial civil y as se configur inicialmente
por medio del Decreto de 28 de marzo de 18441918. Bajo la dependencia
1916 El da 29 de septiembre de 1833 se restableci la organizacin de la Polica segn
Reglamento de 20 de febrero de 1824 (acto fundacional del cuerpo policial, no sujeto a
autoridades militares), pero como seala Crespo Helln, incorporara una importantsima
novedad: Las relaciones que deban existir en razn de sus respectivos destinos entre los
Capitanes Generales como primeros Jefes de las Provincias y los Subdelegados principales de
Polica sern objeto de una exposicin que me presentaris para la resolucin que estime
oportuna, ver, CRESPO HELLN, Flix, Problemtica de la nueva regulacin ... cit., pgs. 27-28.
Y as se adopt esta Real Orden con expresivo ttulo: Real Orden mandando que por
ahora se entiendan los Subdelegados de Fomento con los Capitanes Generales en lo relativo a
Polica y que sta la ejerzan los Gobernadores Militares en sus zonas y territorios. Se
encomendaba la organizacin de las tareas de Polica a los gobernadores militares, y se
encargaba a los subdelegados de Fomento que en materia de polica deberan dirigirse al
Superintendente General a travs del Capitn General. En palabras de Crespo Con ello se
hera de muerte a la Superintendencia General de Polica, que fue suprimida por un Real
Decreto de 5 de octubre de 1835. Con lo cual qued muy claro que, una vez obtenidas las
competencias en materia policial, los Capitanes Generales tampoco respetaron la condicin
que se les impona de entenderse con el superintendente general, y lo ms fcil result
suprimir las funciones de este ltimo. (ver, ob. cit. pg. 28).
1917 En especial, LPEZ GARRIDO, Diego, La Guardia Civil y los orgenes del Estado
centralista, Crtica, Barcelona, 1982, pgs. 82 y ss. y, siguiendo a ste, BALLB, Manuel, Orden
pblico y militarismo..., cit. pgs. 151 y ss. y 233 y ss., que es la obra que aqu se sigue
bsicamente al respecto. Desde presupuestos bien distintos, MORALES VILLANUEVA,
Antonio, La Guardia Civil en el artculo 8. de la Constitucin, cit. en concreto pgs. 27712779. Su desarrollo histrico -sin profundidad alguna- tambin puede seguirse en GIMENO
DOMNECH, Francisco, y AYUSO SOTO, Arsenio, Participacin de la Guardia Civil en la
Defensa Nacional en tiempo de paz, en AA.VV., La defensa de Espaa ante el siglo XXI, cit.
pgs. 337-381.
1918 Su creacin se anunci por el Decreto de 26 de enero de 1844, dos meses despus
de ser declarada mayor de edad la reina Isabel II se anunciaba la organizacin de una fuerza
especial destinada a proteger eficazmente las personas y propiedades por el que Se crea un
Cuerpo especial de fuerza armada de Infantera bajo dependencia del Ministerio de la
Gobernacin de la Pennsula y con la denominacin de Guardias Civiles. Su organizacin fue
encomendada al Mariscal de Campo D. Francisco J. Girn y Ezpeleta, segundo Duque de
Ahumada. El mismo, dirigi a los ministerios de Estado y de la guerra un escrito sobre las
Bases necesarias para que un general pueda encargarse de la formacin de la guardia civil.
288
Libro segundo
fundamental del Ministerio de la Gobernacin, en la exposicin de

motivos de este Decreto se afirmaba expresamente la intencin de
evitar la intervencin frecuente del Ejrcito en los actos populares:
intervencin que puede menguar al cabo el prestigio de las tropas
permanentes, que puede tambin ejercer una influencia perniciosa en
el principio de la subordinacin, [] que robusteciendo con exceso la
importancia del brazo militar en el orden poltico, no favorece el
desarrollo del sistema constitucional.1919 Sin embargo, sin haber
pasado ni dos meses desde aquel decreto, a los diez das de la entrada
en el gobierno del dictador conservador Narvez, estos
planteamientos daran un giro radical, por medio del Decreto de 13 de
mayo. El Cuerpo de la Guardia Civil quedara ya para el futuro como
un cuerpo militarizado, y lo que es ms importante, si bien estaba
encuadrado bajo una autoridad formal y nominal del Ministro de la
Gobernacin, materialmente lo estara bajo la autoridad casi completa
del Ministro de la Guerra1920. Ms tarde ya ni siquiera se respetaran
1919 no puede tampoco el Ejrcito llenar esta necesidad porque su objeto peculiar es
defender el Estado [] Al propio tiempo sirve la fuerza civil para evitar la intervencin
frecuente del Ejrcito en los actos populares: intervencin que puede menguar al cabo el
prestigio de las tropas permanentes, que puede tambin ejercer una influencia perniciosa en el
principio de la subordinacin, que imposibilita o entorpece la instruccin del soldado, y que
robusteciendo con exceso la importancia del brazo militar en el orden poltico, no favorece el
desarrollo del sistema constitucional. Citado en BALLB, Manuel, Orden pblico y
militarismo... cit. pg. 145.
1920 Pese al modelo civil inicialmente seguido, dos meses despus, a los diez das que el
militarista Narvez entrase en el Gobierno quebrara aquel modelo civil a favor de un modelo
militarista que nicamente guardara las formas. El Decreto de marzo por el de 13 de mayo,
verdadero decreto fundacional de la Guardia Civil, en cuyo artculo 1 se dispona que La
guardia civil depende del ministerio de la guerra por lo concerniente a su organizacin,
personal, disciplina, material y percibo de haberes, y del ministerio de la gobernacin por lo
relativo a su servicio peculiar y movimientos. Esta dualidad sera completamente formal,
desde entonces, hasta casi el presente con la excepcin republicanala Guardia Civil
dependera exclusivamente de las autoridades militares, y todas sus actuaciones quedaban
bajo la jurisdiccin militar.
Si bien en un inicio pareca pretenderse un modelo de fuerza policial no militarizada,
con el Decreto de 28 de marzo de 1844, el de 13 de mayo del mismo ao opt por una Guardia
Civil militarizada, alejada incluso del modelo de la Gendarmera francesa en el que se
inspiraba inicialmente (BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit. pg. 142).
Pero a los diez das de entrar en el gobierno Narvez con Decreto de 13 de mayo, como
dice Lpez Garrido, el Decreto fundacional qued totalmente irreconocible: militarizacin
completa del cuerpo, dependencia casi total del Ministerio de la Guerra en detrimento del
289
Tesis doctoral
las formalidades; la Guardia Civil formara parte ya no slo

materialmente, sino formalmente, del Ejrcito, bajo autoridad
militar1921. Esta situacin slo contara con la excepcin del breve
interludio republicano que la integr de forma exclusiva en la
estructura orgnica del Ministerio de la Gobernacin1922.
As desarrollado el modelo de la Guardia Civil, se desvaneci el
principio liberal de clara distincin entre FAS y polica. No se trataba
de la mera existencia de un cuerpo armado al que se aplicaba una
disciplina militar, sino que materialmente ste qued bajo la autoridad
militar y encuadrado en el Ejrcito. De este modo, simplemente se
descargaba a las FAS de la cotidianeidad del control poltico, pero en
ningn caso se desprendan de esta materia, pues segua siendo
Ministerio de la Gobernacin, creacin de una Inspeccin General de la Guardia Civil, luego
Direccin General, ocupada por un militar., en el decreto, para mitigar la forma se afirm que
este Cuerpo tiene una ndole de servicio distinto del Ejrcito, pues para Narvez le
interesaba ms el fondo que la forma, desapoderar a la Administracin civil de un dispositivo
esencial que quedaba en manos del poder militar. Los retoques siguientes seran por medio del
Reglamento civil y militar del cuerpo de 9 y 15 de octubre de 1844, a juicio de Lpez Garrido,
supondran que el ministerio de la Gobernacin sencillamente no existe, ni la dependencia
para el servicio de las autoridades civiles tampoco, por el contrario, la Gendarmera se
constitua en un instrumento perfectamente engarzado en el seno de la Administracin civil.
El artculo 26 del Reglamento sealaba la obligacin de los guardias de reprimir
cualquier desorden sin que sea necesaria para obrar activamente la orden de la autoridad
civil y en virtud del reglamento todos los conflictos de orden pblicos quedaban sometidos a
los tribunales militares.
1921 Ley constitutiva del Ejrcito de 1878, art. 22 mantiene expresamente por primera
vez que la guardia civil constituye un cuerpo ms del Ejrcito, modificando la orgnica vigente
desde la fundacin del cuerpo en 1844. Poco antes, la Ley de Reorganizacin del Ejrcito de 27
de julio de 1877 conceptuaba a la Guardia Civil dentro de los cuerpos auxiliares del Ejrcito
sin embargo, la ley de 26 de julio de 1898 ratific a la Guardia Civil como cuerpo del Ejrcito, y
no como cuerpo auxiliar.
1922 Decreto de 16 de agosto de 1933 por el que se suprimi en el Ministerio de la
Guerra, la Direccin General de la Guardia Civil, transfiriendo al Ministerio de la Gobernacin
las funciones de sta, si bien, sigui bajo la autoridad de diversos militares. Desde el 18 de
octubre de 1933 la guardia civil dependi exclusivamente el Ministerio del Interior. (Ver,
BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit. pgs. 339-340.
Cabe recordar el pensamiento sobre el particular de Manuel Azaa: Si se quiere hacer
del Ejrcito una prolongacin de la Guardia Civil para intervenir en los conflictos de orden
pblico, cuando las parejas de los puestos no puedan ms, para esto ms vale que no
tengamos ninguna clase de Ejrcito. Que realice esa misin la polica, la Guardia Civil o alguna
institucin de carcter interior. El Ejrcito no es para eso. citado como: Azaa 18-12-1932, pg.
10399 y ss. La idea es nuclear en su pensamiento. Vide. Entre otros, Dis. 2-12-1931, pg. 2777 y
ss. por SEVILLA ANDRS, Diego, Comentario al Artculo 8 de la Constitucin, cit. pg. 267.
290
Libro segundo
propia de la Institucin militar; a la vez, todas las actuaciones del

benemrito cuerpo quedaban bajo la tutela de las FAS por medio de su
sometimiento a la jurisdiccin militar. En consecuencia, con la
Guardia Civil se institucionaliz que el poder militar se hiciese cargo
del orden pblico en Espaa, y no por el hecho de que se tratase de un
cuerpo bajo la disciplina militar. Bajo el rgimen del general Franco la
militarizacin policial se subrayara, la Guardia Civil continuara
adscrita al Ejrcito1923 y la Polica Armada sera de carcter y
organizacin eminentemente militar1924, si bien bajo la autoridad del
Ministro de la Gobernacin. Esta situacin de adscripcin a los
Ejrcitos se expresara con mayor rotundidad en la Ley de Orden
Pblico de 1959 en su artculo 4. 1 y poco ms tarde la Ley Orgnica
del Estado de 1967, en concreto en su artculo 37, se dispona Las
Fuerzas Armadas de la Nacin, constituidas por los Ejrcitos de
Tierra, Mar y Aire y las Fuerzas de Orden Pblico, garantizan la unidad
e independencia de la Patria, la integridad de sus territorios, la
seguridad nacional y la defensa del orden institucional.
B) LA SUPREMACA CIVIL Y LA SEPARACIN ENTRE LAS FUERZAS

ARMADAS Y LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD EN LA
CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978
a) La clara recepcin de este principio en el texto constitucional
Como se adelant, en el acantonamiento jurdico del poder
militar de Hauriou se afirma la exclusin del Ejrcito en tiempos de
normalidad de las funciones de polica civil. Como en la exposicin de
motivos del Decreto fundacional de la Guardia Civil de 1844 se
1923 As, formalmente en el Reglamento militar de la Guardia Civil de 1942, artculo 1,
donde se precisaba que este cuerpo es uno de los que integran el Ejrcito.
1924 Artculo 18 de la Ley de la Polica de 8 de marzo de 1941, la polica armada tendr
carcter y organizacin eminentemente militar 6y sus componentes quedan sujetos, en todo, al
Cdigo castrense, por lo que los insultos de obra o actos de violencia realizados contra ese
personal en el desempeo de sus funciones o con motivo de ellas, se considerarn como
insulto a fuerza armada. En el artculo 19 se dispona que los mandos haban de ser militares
profesionales, oficiales y jefes del Ejrcito.
291
Tesis doctoral
afirmaba acertadamente, con la separacin del Ejrcito de las

funciones de orden pblico se trata de evitar un Ejrcito-polica,
puesto que el desempeo de estas funciones llevara a una politizacin
de las FAS que de brazo poltico del poder acaben convirtindose en
su columna vertebral. Asimismo, con el alejamiento de misiones
policiales se pretende tambin que decaiga el prestigio necesario para
que las FAS desempeen las altas misiones de defensa del Estado y,
sobre todo, que los Ejrcitos se concentren en la preparacin eficaz
para llevar a cabo, en su caso, las acciones blicas propias a la
Institucin militar que poco tienen que ver con las acciones policiales.
Asimismo, como seala Vergottini, el principio de separacin entre las
FAS y los cuerpos policiales, cobra sentido desde la necesidad de
obviar los riesgos de una concentracin de poderes a disposicin
directa de las fuerzas armadas1925. Una estructura orgnica que
concentre a unos y otros ante un caso de insubordinacin militar
supone un peligro mayor que si se parte de estructuras orgnicas
distantes.
Pues bien, es momento de constatar la asuncin de este principio
en nuestra ley de leyes. La separacin entre las FAS y las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad se advierte con claridad gracias a la regulacin
de los artculos 8 y 104 CE. Las funciones de los Ejrcitos definidas en
el artculo 8 CE nada tienen que ver con el orden pblico1926, ahora
redefinido como proteccin del libre ejercicio de los derechos y
libertades y [garanta de] la seguridad ciudadana (art. 104 CE)1927,
misin atribuida a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. De igual
1925 DE VERGOTTINI, Giussepe, Derecho Constitucional ... cit. , pg. 298.
1926 Ver al respecto lo afirmado con relacin a la misin de las FAS de defender el
1927 Sobre el tema, sin perjuicio de la referencia inicial a la paz, convivencia, guerra y
orden en los captulos iniciales de este estudio, baste remitir a diversos estudios como, entre
otros, IZU BELLOSO, M. J., Los conceptos de orden pblico y seguridad ciudadana tras la
Constitucin de 1978, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, n. 58, 1988; FREIXES
SANJUAN, Teresa y REMOTTI CARBONELL, Jos C., La configuracin constitucional de la
seguridad ciudadana, en Revista de Estudios Polticos n. 87, enero-marzo 1995; LOPEZ-NIETO
Y MALLO, F. Seguridad ciudadana y orden pblico, Ed. MAE, Madrid, 1992; ALONSO PEREZ, F.,
Seguridad ciudadana, Marcial Pons, Madrid, 1994.
292
Libro segundo
claridad resulta el hecho de que en el artculo 8 CE -que tanta

semejanza formal tuviese con el artculo 37 de la Ley orgnica del
Estado- de forma expresa se seale que las FAS estn constituidas
por el Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcito del Aire, es decir,
ninguna fuerza o cuerpo de seguridad forma parte de las FAS, bien
que le doliese a algn padre de la Constitucin. Y es que fueron vanos
los intentos del diputado Fraga Iribarne y con l algunos diputados y
senadores, de vincular las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con las
FAS por medio de sendos votos particulares a los artculos 8 y 104 CE,
recurriendo en ocasiones a originales argumentos1928. No obstante,
1928 El diputado de Alianza Popular Fraga Iribarne lo intent por no pocas vas,
incluso, ciertamente rocambolescas. Respecto del actual artculo 104 (art. 102 del anteproyecto
constitucional), en un voto particular pretenda aadir al final la expresin sin perjuicio de su
conexin con las Fuerzas Armadas. As lo refiere FERNANDO PABLO, Marcos M., Ejrcito,
polica y libertad sindical, en Revista de Poltica Social n 44, octubre-diciembre, 1984, ahora en
DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, cit. pgs.
402-450, en concreto en la pg. 432. Sobre el iter constituyente del artculo 104 CE, tambin,
CRESPO HELLN, Flix, Problemtica de la nueva regulacin ... cit., pgs. 94-103.
Respecto del artculo octavo, en la Comisin constitucional del Congreso, por medio de
un voto particular, que coincida con las enmiendas de los seores Carro (n 2), De la Fuente
(n 35)y Fernndez de la Mora (n 63) se pretenda que no se hiciese referencia a la
enumeracin de los tres Ejrcitos que componen las FAS. De este modo se pretenda posibilitar
una interpretacin que diese entrada a la Guardia Civil en el seno de las FAS. El diputado Sr.
Fraga sostuvo su voto particular con el argumento que esta concrecin del artculo 8 CE no es
propia a la naturaleza constitucional permanente de este artculo [] maana podra alegarse
perfectamente que existe una rama interespacial o que todas se refunden en un solo Cuerpo,
con un solo uniforme. Por todas estas razones, por respeto a las Fuerzas Armadas, columna
vertebral del Estado, que deben ser consideradas como piedra fundamental del mismo,
pedimos que se hable solamente de Fuerzas Armadas sin ninguna enumeracin, que puede ser
cambiada dentro de unos meses o aos, si cambian las tcnicas de la organizacin militar en
funcin del pas. Estas enmiendas fueron rechazadas por 32 votos en contra y dos a favor.
(Ver, CORTES GENERALES Constitucin espaola. Trabajos Parlamentarios, cit. pgs. 2376-2378)
El cambio se propuso, de nuevo, en el Pleno. Ahora bien, en esta segunda ocasin se
percibi con ms claridad la intencin verdadera que se ocultaba por la preocupacin porque
Ejrcitos interespaciales no tuviesen cobertura constitucional: existen otros problemas
complementarios, y es que quiz no quede clara la situacin de unidades como la Guardia
Civil, que forman parte, claramente, por tradicin y derecho, de las Fuerzas Armadas.(Ver,
ob. cit. pgs. 3880-3881).
Ms tarde el senador Gamboa intent incluir en el artculo 8. 1 CE a los Institutos y
Cuerpos armados sometidos a disciplina militar, rechazndose sin dar lugar al debate (Ver,
ob. cit. pgs. 3118-3119 en Comisin y pgs. 4393-4394 en Pleno).
Una lectura bien distinta de los debates constituyentes puede seguirse en MORALES
VILLANUEVA, Antonio, La Guardia Civil en el artculo 8. de la Constitucin, cit. pgs.
2787-2789, intentando dar una lectura sesgada a las palabras del diputado socialista Solana
Maradiaga en el Congreso, cuando afirm que la Guardia Civil como todos lo ciudadanos y
293
Tesis doctoral
nada de ello se recogi en la ley de leyes. Adems, a estos argumentos

constitucionales cabe aadir el tenor del artculo 70. 1 e) CE, que
acaba de confirmar la separacin entre las FAS y las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad cuando, respecto de las causas de
inelegibilidad e incompatibilidad de los Diputados y Senadores
seala que comprendern A los militares profesionales y miembros
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Polica en activo.
As, no sorprende que la prctica totalidad de la doctrina asuma
pacficamente el seguimiento de este principio conectado a la
supremaca civil1929. Sin embargo, como ms tarde se explicar, la
deficiente labor del Tribunal Constitucional ha puesto en duda
innecesariamente esta separacin de las FAS y las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad y, en alguna medida, al mismo principio de supremaca
civil. Y es que sin perjuicio de lo anterior, no hay que olvidar los
diversos problemas que se dan en virtud del tenor de los artculos 28 y
todos los organismos del Estado tambin participar en la defensa nacional, aadiendo, con
acierto que son las Fuerzas Armadas, exclusivamente las Fuerzas Armadas, quienes integran
al pueblo en la defensa y slo ellas, por lo tanto, tienen que estar recogidas en la Constitucin
(aunque el autor no lo cita se reproducen estas palabras en CORTES GENERALES Constitucin
espaola. Trabajos Parlamentarios, cit. pgs. 3883-3884 en el Pleno del Congreso-. De esta
lectura sesgada el autor infiere que quedaba claro que la Guardia Civil continuaba formando
parte de las Fuerzas Armadas, a travs del Ejrcito de Tierra y de acuerdo con las Leyes
constitutivas del mismo. (ver, ob. cit. pg. 2789).
1929 As, BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit. pg. 485 y ss.; LPEZ
RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. pgs. 308 y ss.; CRESPO HELLN, Flix,
Problemtica de la nueva regulacin ... cit., pgs. 109-114; en los distintos estudios contenidos en
DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, cit.;
NEVADO MORENO, Pedro T., La funcin pblica militar... cit. pg. 479; PARDO DE
SANTAYANA COLOMA, Jos R. y otros, La estructura de la Defensa, cit. 225, en esta
misma obra, GIMENO DOMNECH, Francisco, y AYUSO SOTO, Arsenio, Participacin de
la Guardia Civil en la Defensa Nacional en tiempo de paz, cit. pg. 343; LPEZ VIADERO,
Jos, La Guardia Civil en la ley reguladora del rgimen del personal militar profesional, en
La funcin militar... cit. pgs. 485-499, en concreto en la pg. 489; MENNDEZ MENNDEZ,
Adolfo, Administracin militar, Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad en la Constitucin
espaola de 1978, cit. pg. 622.
Sin embargo, CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en la nueva
Constitucin espaola, cit. pg. 29 seala que el tema queda abierto y habr de tratarse de l
ms adelante, en la ley orgnica a la que se refiere el mismo artculo [104 CE] o en otras leyes
posteriores, de este modo da a entender que la regulacin constitucional no cierra la puerta a
la inclusin de la Guardia Civil en las FAS.
En contra de la posicin mayoritaria, con mayor claridad, la posicin referida nota a pie
supra de Morales Villanueva.
294
Libro segundo
29 CE y, en especial, con relacin a la Guardia Civil, si bien, como se

ver, tales problemas en modo alguno deberan dificultar la recepcin
constitucional de este principio vinculado con la supremaca civil.
b) Una cuestin conflictiva: las misiones militares para las que

puede ser empleada la Guardia Civil
Antes de abordar la problemtica que pueden plantear los
artculos 28 y 29 CE para el tema que nos ocupa, cabe advertir de un
intento que se dio en la elaboracin de la LODNOM para desvirtuar la
separacin constitucional entre los cuerpos policiales y las FAS. Se
trat, como seala Lpez Ramn de una frmula ingeniosa1930: ya
que no se pudo alterar el artculo 8. 1 CE, se pretendi incluir a la
Guardia Civil en el Ejrcito de Tierra. As se pretenda en el artculo
35. 1 del Proyecto de dicha ley1931. Al final, sin embargo, prevaleci la
tesis intermedia que propugnaban los socialistas, esto es, la doble
dependencia de la Guardia Civil al Ministerio del Interior y al
Ministerio de Defensa (no de las FAS) solucin que, en principio, no
vulneraba la diferenciacin establecida por los artculos 8 y 104 CE y
no integraba en las FAS al benemrito cuerpo, sino que las adscriba al
Ministerio de Defensa (arts. 38 y 39 LODNOM)1932.
1930 LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit., pg. 310. Sobre la
elaboracin de esta ley, tambin MORALES VILLANUEVA, Antonio, La Guardia Civil en el
artculo 8. de la Constitucin, cit. pgs. 2790-2792; sobre el tema, sin ninguna profundidad,
puede verse, tambin, MARTN VICENTE, Manuel A. Caracterizacin jurdica de la Guardia
Civil, en Revista espaola de Derecho militar, n 55 enero-junio 1990, pgs. 187-209.
1931 Art. 35. 1: La Guardia Civil es un cuerpo militar que, como tal, forma parte del
Ejrcito de Tierra, dependiendo en los aspectos militares del Ministerio de Defensa, y en
cuanto a sus funciones de orden y seguridad pblica, del Ministerio del Interior.
1932 La regulacin en la LODNOM (que no variara en su reforma de 1984) es la
siguiente:
Artculo 38. En tiempo de paz, el Cuerpo de la Guardia Civil depender del Ministro
de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carcter militar que por su naturaleza se le
encomienden, y del Ministro del Interior en el desempeo de las funciones relativas al orden y
la seguridad pblica, en los trminos que establezca la Ley Orgnica prevista en el artculo
ciento cuatro de la Constitucin.
El Reglamento Orgnico del Cuerpo de la Guardia Civil ser aprobado por el Gobierno
a propuesta de los Ministros de Defensa y del Interior, y regular, de acuerdo con la Ley, su
organizacin, funciones, armamento y el rgimen de personal y de disciplina.
295
Tesis doctoral
No obstante, caben dudas respecto de cules son las misiones de

carcter militar para las que la Guardia Civil puede ser empleada
dependiendo del Ministerio de Defensa. La normativa posterior, que
ha reiterado estos trminos, en modo alguno despeja las dudas sobre
cules pueden ser estas misiones militares que puede desempear la
Guardia Civil en tiempo de paz1933. La nica explicacin adecuada1934
Artculo 39: En tiempo de guerra y durante el estado de sitio, la Guardia Civil
depender exclusivamente del Ministro de Defensa.
1933 As, el Cdigo Penal Militar, aprobado en 1985 en su artculo 10 dispone lo
siguiente: A los efectos de este Cdigo se entender que constituyen fuerza armada los
militares que, portando armas y vistiendo el uniforme, presten servicios legalmente
encomendados a las Fuerzas Armadas, reglamentariamente ordenados, as como, en las
mismas circunstancias, los miembros de la Guardia Civil, cuando prestando servicio propio de
su Instituto, as lo disponga la Ley a la que se refiere el artculo 104.2 de la Constitucin.
La ley a la que se alude es la Ley orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado. En el Prembulo de la misma apartado III. b) se afirma: De
la necesidad de dar cumplimiento al artculo 104. 2 CE, se deduce que el rgimen estatutario
de la Guardia Civil debe ser regulado en la Ley Orgnica de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad. Ello significa que la Guardia Civil, como cuerpo de seguridad, sin perjuicio de
realizar en determinadas circunstancias misiones de carcter militar, centra su actuacin en el
ejercicio de funciones propiamente policiales, ya sea en el mbito judicial o en el
administrativo. En consecuencia, sin perjuicio del estatuto personal atribuible a los miembros
del Cuerpo de la Guardia Civil- por razones de fuero, disciplina, formacin y mando-, debe
considerarse normal su actuacin en el mantenimiento del orden y la seguridad pblica,
funcin en la que deben concentrarse, en su mayor parte, las misiones y servicios asumibles
por la Guardia Civil. Con todo ello, se pretende centrar a la Guardia Civil en la que es su
autntica misin en la sociedad actual: garanta del libre ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos por la Constitucin y la proteccin de la seguridad ciudadana, dentro del
colectivo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
En directa conexin con el Cdigo Penal Militar, en el artculo 7. 3 se precepta: La
Guardia Civil slo tendr la consideracin de fuerza armada en el cumplimiento de las
misiones de carcter militar que se le encomienden, de acuerdo con el ordenamiento jurdico.
Reiterando lo dispuesto en los artculo 38 y 39 LODNOM, en el artculo 9 b) se dispone:
La Guardia Civil, que es un Instituto Armado de naturaleza militar, dependiente del Ministro
del Interior, en el desempeo de las funciones que esta ley le atribuye, y el Ministro de Defensa
en el cumplimiento de las misiones de carcter militar que ste o el Gobierno le encomienden.
En tiempo de guerra y durante el estado de sitio, depender exclusivamente del Ministro de
Defensa. Estas misiones militares no se concretan, a diferencia de sus naturales funciones de
seguridad pblica, determinadas en el artculo 11 de esta ley.
Aos ms tarde, en el artculo 1 de la ya derogada Ley 17/1989, de Rgimen del
personal militar profesional se afirmaba respecto del servicio de la funcin militar Este
servicio tambin se presta por la Guardia Civil en cumplimiento de las misiones de carcter
militar que de acuerdo con la Ley Orgnica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, se le encomienden.
En la exposicin de motivos de la reciente Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de
Rgimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil se afirma que La Constitucin
diferencia claramente las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejrcito de Tierra, la Armada y
296
Libro segundo
de esta confusa atribucin de misiones militares la ha ofrecido

Domnguez Berrueta. A juicio de este autor, se atribuyen misiones
militares a la Guardia Civil en tanto que es un cuerpo sometido a la
disciplina militar y por tanto puede llevarlas a cabo. Ahora bien, no se
trata de misiones de estricta defensa militar, que compete en exclusiva
a las FAS, sino de misiones de colaboracin para la defensa militar que
la Guardia Civil por su naturaleza puede llevar a cabo1935.
A mi juicio, la cuestin viene a suponer algo similar a lo que
sucede con la defensa civil que compete a la Administracin civil,
respecto de la cual las FAS pueden colaborar en tanto en cuanto
cuentan con una organizacin y medios (no blicos) adecuados para
ello. En este caso sucede al contrario, dado que la Guardia Civil est
sometida a la disciplina militar y cuenta con medios (armados), puede
colaborar de forma adecuada en la defensa militar y por tanto, as se
el Ejrcito del Aire, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad [] El desarrollo de este marco
constitucional vino a modificar el encuadramiento de la Guardia Civil, que tradicionalmente
haba sido parte integrante del Ejrcito de Tierra [] No obstante, la Guardia Civil tiene
naturaleza militar, [] y estatuto de carcter militar.
Como puede apreciarse, la legislacin vigente no aporta ninguna luz sobre el contenido
posible de estas misiones. Lo nico que cabe sealar es que la consideracin de fuerza armada
a efectos de fuero, no implica que la Guardia Civil quede adscrita a las FAS.
1934 No se entiende sin embargo del todo adecuada la posicin sostenida por COSIDO
GUTIRREZ, Ignacio, La Guardia Civil en la Defensa Nacional, en Revista Espaola de
Defensa n 105, noviembre de 1996, pgs. 28-31, quien sostiene que estas misiones militares
son aquellas relacionadas con la custodia y proteccin de Centros de inters militar, apoyo a la
justicia militar, apoyo a la movilizacin, etc., funciones que sin perjuicio de su relevancia,
podran perfectamente ser desempeadas por cualquier otro cuerpo de seguridad, incluso,
como con acierto seala Nevado, por empresas privadas de seguridad , como el caso de la
vigilancia de edificios. Al respecto, NEVADO MORENO, Pedro T., La funcin pblica militar...
cit. pg. 484. Cuanto menos, cabe reconocer que es ste el nico autor que se ha atrevido a
sealar cules pueden ser estas misiones militares, algo que el resto de la doctrina, no tienen
el atrevimiento.
1935 Afirma Domnguez Berrueta que lo que hay es en rigor, una participacin ms
intensa, singular y permanente de la Guardia Civil en la defensa nacional, que puede
caracterizarse de colaboracin en la defensa militar del Estado, ver, DOMNGUEZ
BERRUETA, Miguel, y otros, El modelo policial ante el Tribunal Constitucional, que segn
se afirma, apareci en la Revista de Administracin Pblica, n 123, septiembre-diciembre de
1990, ahora en Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, cit. pgs. 367-402 (sin actualizar),
afirmacin contenida en la pg. 397
La cuestin se la plantean, sin ofrecer una respuesta, LPEZ RAMN, Fernando, La
caracterizacin jurdica... cit. pg. 316; CRESPO HELLN, Flix, Problemtica de la nueva regulacin
... cit., 112-113; NEVADO MORENO, Pedro T., La funcin pblica militar... cit. pgs. 480-438.
297
Tesis doctoral
justifica su adscripcin al Ministerio de Defensa para estos

supuestos1936. Y ello es coherente con otros aspectos de la regulacin,
puesto que todos los cuerpos policiales deben contribuir en la defensa
nacional, si bien slo en el marco de la defensa civil, y para ello bajo la
direccin del Ministro del Interior, son coordinados por el Ministro de
Defensa1937. En tanto que la Guardia Civil est sometida a la disciplina
militar, sta puede ejercer idneamente misiones de colaboracin en la
defensa militar, por lo cual, se justifica que el Ministro de Defensa no
slo la coordine sino que, para estas misiones de colaboracin, dirija
este cuerpo disciplinado militarmente. En todo caso, cabe recordar
que, como reza el Prembulo de la Ley orgnica 2/1986, la autntica
misin de la Guardia Civil en la sociedad actual es la que dispone el
artculo 104 CE1938, sin que ello excluya la posible colaboracin en la
defensa militar que compete a las FAS en razn del artculo octavo.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional solo ha considerado
posibles y circunstanciales estas misiones militares1939.
1936 Bajo este entendimiento, cabra incluso pensar en los principios relativos a la
colaboracin de las FAS en misiones de defensa civil, como lo es la subsidiariedad. Es decir, las
misiones militares de la Guardia Civil tendran lugar en supuestos de necesidad, cuando con
los operativos de las FAS no es suficiente. Sin embargo, este entendimiento choca con el hecho
de que tales misiones militares se afirman no slo para guerra, sino para perodos de paz,
donde, como es lgico, la premisa de la necesidad pierde su razn de ser en gran medida. De
ah que, tal y como sucede con la prctica totalidad de quienes abordan la cuestin, quien
suscribe no tiene el atrevimiento de sealar cules pueden ser en tiempo de paz estas misiones
militares de la Guardia Civil.
1937 Se recuerda as el contenido del artculo 20 LODNOM: 1. Contribuirn en todo
caso a la defensa nacional:
-Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, aunque no tengan carcter militar.
-Las Policas de las Comunidades Autnomas y cualesquiera otras del mbito local.
2. Su contribucin se realizar en el marco de la defensa civil bajo la direccin del
Ministro del Interior, coordinados por el Ministro de Defensa, en la forma que establezca la
ley.
1938 Con todo ello, se pretende centrar a la Guardia Civil en la que es su autntica
misin en la sociedad actual: garanta del libre ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos por la Constitucin y la proteccin de la seguridad ciudadana, dentro del
colectivo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
1939 As, en el FJ 3 de la sentencia 194/1989, de 16 de noviembre.
298
Libro segundo
C) LA ERRNEA LABOR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE

LA MATERIA PONE EN DUDA LA SEPARACIN QUE LA LEY DE
LEYES ESTABLECE CON CLARIDAD
Suscita ahora inters el tenor de los artculos 28. 1 y 29. 2 CE:

28. 1:Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podr
limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las fuerzas o institutos
armados o a los dems cuerpos sometidos a disciplina militar
29. 2: Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los
Cuerpos sometidos a disciplina militar podrn ejercer este derecho [de
peticin] slo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su
legislacin especfica.
As pues, en virtud de estos preceptos se advierte que, sin
perjuicio de la separacin de los cuerpos policiales y de las FAS, el
legislador cuenta con el reconocimiento constitucional expreso de la
facultad de someter a institutos o cuerpos armados a la disciplina
militar, lo cual no implica incluirlos en el seno de los Ejrcitos. Tal
posibilidad hay que situarla, pues, en el marco de los criterios de
oportunidad poltica del legislador, que bien puede entender que
todos o algunos de los cuerpos o institutos policiales, para llevar a
cabo eficaz e idneamente las funciones concretamente atribuidas en
el marco del artculo 104 CE precisan estar sometidos a la especfica
pauta organizativa que supone la disciplina militar. Lo cual, en todo
caso, no es extrao en las democracias europeas1940 sin que ello quiebre
el principio de supremaca civil, que slo queda seriamente en
entredicho en Austria, donde las FAS tambin tienen encomendado el
ejercicio de misiones de orden pblico1941. Y es que, hay que subrayar
que esta facultad reconocida al legislador consiste en someter a la
1940 As,.cabe recordar la existencia de la Gendarmera Nacional en Francia, Cuerpo de
Carabineros en Italia, Guardia Fiscal en Portugal, Gendarmera en Blgica o la Guarda de
Fronteras en Alemania.
1941 Como se aprecia a lo largo del estudio, el modelo de FAS austracas es bien
particular, y as se muestra en esta ocasin en el artculo 79: 1.Corresponde al Ejrcito federal
la defensa militar del pas [] 2 El Ejrcito federal estar adems destinado [] 1 Fuera del
mbito de defensa militar del pas [] b) Para el mantenimiento del orden y de la seguridad
en el interior.
299
Tesis doctoral
disciplina militar a los cuerpos o institutos que se estime oportuno,

no a atribuir naturaleza militar que es lo que ha efectuado el
legislador desde la Ley orgnica 2/1986 hasta la actualidad1942.
La cuestin no tendra excesiva trascendencia salvo si de esta
naturaleza militar se infiriese la pertenencia de cuerpos policiales
1942 En efecto, el artculo 9 b) de esta ley seala que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado estn integrados por La Guardia Civil, que es un Instituto Armado de naturaleza
militar. Y de dicha naturaleza se desprenden no pocas derivaciones en virtud de esta ley, a
saber:
artculo 13: 1. El Cuerpo de la Guardia Civil se estructura jerrquicamente segn los
diferentes empleos, de conformidad con su naturaleza militar.
2. El rgimen estatutario de la Guardia Civil ser el establecido en la presente Ley, en las
normas que la desarrollan y en el Ordenamiento militar.
Artculo 14: 1. El Ministerio del Interior dispondr todo lo concerniente a servicios de
la Guardia Civil relacionados con la seguridad ciudadana y dems competencias atribuidas
por esta Ley, as como a sus retribuciones, destinos, acuartelamientos y material.
2. Conjuntamente, los Ministros de Defensa e Interior dispondrn todo lo referente a la
seleccin, formacin, perfeccionamiento, armamento y despliegue territorial, y propondrn al
Gobierno el nombramiento del titular de la Direccin General de la Guardia Civil, as como la
normativa reguladora del Voluntariado Especial para la prestacin del Servicio Militar en la
misma.
3. El Ministro de Defensa dispondr lo concerniente al rgimen de ascensos y
situaciones del personal, as como a las misiones de carcter militar que se encomienden a la
Guardia Civil, ejerciendo, respecto al Voluntariado especial para la prestacin del Servicio
Militar en la misma las competencias que normativamente le correspondan.
Artculo 15: 1. La Guardia Civil, por su condicin de instituto armado de naturaleza
militar, a efectos disciplinarios, se regir por su normativa especifica. En todo caso, ser
competente para la imposicin de la sancin de separacin del servicio el Ministro de Defensa,
previo informe del Ministro del Interior.
2. Los miembros de la Guardia Civil no podrn pertenecer a partidos polticos
sindicatos ni hacer peticiones colectivas: individualmente podrn ejercer el derecho de
peticin en los trminos establecidos en su legislacin especifica.
En la exposicin de motivos de la ya derogada Ley 17/1989, de Rgimen del personal
militar profesional se afirma en el marco de la funcin militar no poda faltar la Guardia Civil
por su condicin de Instituto armado de naturaleza militar, si bien al tener que ajustarse a lo
previsto en la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, su
rgimen de personal habr de compaginar lo dispuesto en las dos normas. En el artculo 1. 3
de la misma se entenda que los miembros de la Guardia Civil eran militares: La condicin
militar la adquieren quienes con una relacin de servicios profesionales se incorporan a las
Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil y al igual que en la Ley orgnica 2/1986, en
consecuencia de ello se les aplican las leyes militares (Artculo 4)
Tal naturaleza militar se reitera en la Ley orgnica 11/1991, de 17 de junio y en la ya
derogada Ley 28/1994, de 22 de junio, por la que se complet el Rgimen del Personal del
Cuerpo de la Guardia Civil (artculo 1). La reciente ley de personal de la Guardia Civil (Ley
42/1999) vuelve a afirmar la naturaleza militar de este cuerpo, y respecto de las normas que
les son aplicables por cuanto a los derechos y deberes de sus miembros simplemente se alude a
las Reales Ordenanzas en lo que resulten aplicables (art. 90 CE)
300
Libro segundo
sometidos a disciplina militar (como la Guardia Civil) a las FAS, algo

que, como se ha visto, la Constitucin excluye. Sin embargo el
Tribunal Constitucional con una doctrina vacilante, confusa y
desacertada ha operado esta interpretacin, de modo que el principio
de separacin de las Fuerzas policiales y las FAS ha quedado afectado
de forma innecesaria. Por el contrario, hay que estar con Domnguez
Berrueta, cuando, siguiendo una interpretacin de la ley conforme a la
Constitucin, afirma que la naturaleza militar de la Guardia Civil,
atribuida por la LOFCS [as como en el resto de normas], slo puede
ser equivalente a Cuerpo sujeto a disciplina militar (art. 28 CE) no
integrado en las Fuerzas Armadas1943.
Con relacin al objeto que nos ocupa, la separacin constitucional
de los cuerpos policiales militarizados y las FAS, es preciso atender el
iter jurisprudencial del Alto Tribunal. En un inicio y sta es la
solucin tambin actual- el Tribunal afirm que la sujecin a la
disciplina militar hace admisible que los miembros de los cuerpos
policiales queden sometidos a la jurisdiccin militar tanto en lo que
atae a la revisin de las sanciones disciplinarias cuanto para tramitar
el procedimiento de habeas corpus (17. 4 CE). Sin perjuicio de ello y
esto es relevante- sealaba que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
hasta 1986 militarizadas- no formaban parte de las FAS1944. Asimismo,
sin que ello supusiera incluir a tales cuerpos en las FAS, el Alto
Tribunal consider desde un inicio que los cuerpos policiales no se
consideraban Administracin civil a los efectos del artculo 25. 3 CE,
esto es, para poder aplicarles sanciones que comportasen una
privacin de libertad1945.
1943 DOMNGUEZ BERRUETA, Miguel, y otros, El modelo policial ante el Tribunal
Constitucional, cit. afirmacin contenida en la pg. 395.
1944 La primera resolucin fue el auto 95/1981, de 30 de septiembre, en la que el
Tribunal admite que en lo que atae a su propia disciplina como cuerpo armado (se haca
referencia a la Guardia Civil) la competencia es de la jurisdiccin militar (FJ nico).
Tres aos despus, el auto 631/1984, de 31 de octubre relativa a un miembro de la
Polica Nacional mantiene la anterior posicin (FJ nico), al igual que en el auto 155/1985, de 6
de marzo, tambin relativa a la Polica Nacional (FJ 4).
1945 As, en la adecuada doctrina establecida en el FJ 5 de la Sentencia 31/1985, de 5 de
marzo relativa a la Polica Nacional, hasta 1986 sometida a la disciplina militar. Como a
301
Tesis doctoral
Como se ver en el apartado relativo al mbito de la justicia

militar, debiera considerarse inconstitucional la competencia de la
jurisdiccin militar respecto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
por no responder a los fines de esta jurisdiccin. Tal y como aqu se
sostiene, slo cabra sujetar a los miembros de los cuerpos policiales
incluida la Guardia Civil- a la jurisdiccin militar respecto de las
mencionadas misiones militares de colaboracin de la Guardia Civil
en la defensa militar as como las situaciones de estado de sitio. Desde
la perspectiva que ahora ocupa, hay que sealar, que, en todo caso, en
estas primeras sentencias el Tribunal no derivaba de esta sujecin a la
jurisdiccin militar que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad quedasen
integradas en las FAS. Podra simplemente considerarse una
atribucin de competencia en razn de la especializacin material de
esta jurisdiccin, bien conocedora del alcance decisivo que tiene el
principio organizativo de la disciplina militar, una atribucin que el
continuacin se aprecia, la sumisin a la disciplina militar y la posible aplicacin de sanciones

privativas de libertad (art. 25. 3 CE) no afectaba la distincin de la polica y las FAS. El
Tribunal afirm que Siendo cierta tal distincin (arts. 8, 104, entre otros) debe sealarse sin
embargo que la calificacin como Administracin Civil, a todos los efectos, de los Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad del Estado, no se deduce de la Constitucin en la forma aducida por el
actor. En efecto, el art. 25.3 contempla el aspecto sancionador de la disciplina militar, disciplina
a la que se refiere con carcter general -al regular la libertad sindical- el art. 28.1 de la propia
Constitucin, al indicar que la Ley podr limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las
Fuerzas o Institutos armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina militar. De donde
resulta que la Constitucin contempla como ajustado a la misma el que la Ley pueda sujetar a
la disciplina militar a los Institutos armados o a otros Cuerpos, por lo que no puede afirmarse
que la aplicacin del rgimen disciplinario sancionador de carcter militar a los Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad del Estado sea contrario a la Constitucin, aun cuando ello suponga
excluirlos en este aspecto de la Administracin Civil.
Esta posicin se reiterara con mayor claridad en la importante sentencia 93/1986,de 7
de julio, que luego qued desvirtuada. En su FJ 6 se afirmaba que el Cuerpo de Polica
Nacional no se configura como parte integrante de las Fuerzas Armadas y el Tribunal
subray argumentos que tambin valan para la Guardia Civil: no resulta contrario a la
Constitucin que las Fuerzas de Seguridad, y especficamente las de Polica, no integradas en
las Fuerzas Armadas, estn sometidas al rgimen disciplinario de las mismas, en cuanto a la
determinacin de las faltas de disciplina, sus sanciones y el rgimen de imposicin de stas;
todo ello, sin perjuicio de la observancia de los preceptos constitucionales referentes a las
garantas del procedimiento sancionador. Corresponde, pues, al legislador determinar la
aplicacin o no a las Fuerzas de Polica del rgimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, o
bien otro rgimen distinto.
302
Libro segundo
Tribunal considerase desacertadamente- admisible con relacin al

mbito estrictamente castrense.
Lo mismo suceda respecto del artculo 25. 3 CE. Que los cuerpos
policiales no se entendiesen comprendidos en la Administracin
civil -donde no caben sanciones privativas de libertad- tampoco
implicaba que se integrasen en la Administracin militar, sino que, a
los efectos de este precepto, se consideraba a las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad como Administracin policial distinta de la civil. De este
modo, aun siendo discutible esta primera doctrina del Tribunal
Constitucional, se mantena el principio de separacin de FAS-Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad.
Sin embargo, las contradicciones del Tribunal comenzaran el
mismo ao en el que se aprob la Ley orgnica 2/1986, legislacin que
el Tribunal quiso sostener a toda costa. Sin ninguna necesidad, sino
aprisionado por sus propios argumentos, acab desvirtuando la clara
separacin constitucional de las FAS y las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad. En la sentencia 93/1986, de 7 de julio, el mximo intrprete
sealara que el mbito castrense de la jurisdiccin militar se
limitaba a las FAS y no permita incluir a las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, pese a que estuviesen sometidas legalmente a la disciplina
militar. En consecuencia se estim que la revisin de las sanciones
disciplinarias impuestas en el seno de las Fuerzas de Polica
militarizadas y el procedimiento de habeas corpus competan a la
jurisdiccin ordinaria1946.
1946 As, en esta ya mencionada sentencia 93/1986,de 7 de julio, relativa a un miembro

de la Polica Nacional que haba sido sometido a la jurisdiccin militar puesto que la
normativa aplicada era la previa a la Ley de 1986-. En el FJ 8 se afirmaba que: El art. 117.5 de
la Constitucin Espaola limita expresamente el ejercicio de la jurisdiccin militar, regulado
por la Ley, al mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, lo que
impone una consideracin forzosamente restrictiva del alcance de esa jurisdiccin a los
supuestos previstos constitucionalmente. Por ello, queda fuera de [] una extensin del
alcance de la jurisdiccin militar a mbitos que, por ministerio de la Ley, son considerados no
especficamente castrenses de forma expresa, como son las Fuerzas de Polica. la revisin en
su caso de las sanciones disciplinarias impuestas en el seno de las Fuerzas de Polica, como
distintas de las Fuerzas Armadas no puede corresponder a la jurisdiccin militar, sino a la
jurisdiccin ordinaria (FJ 9)
303
Tesis doctoral
A mi juicio, para mantener sometida a la Guardia Civil en el

marco de la jurisdiccin militar ms all de lo relativo a sus misiones
militares no slo se quebrant el mbito estrictamente castrense del
artculo 117. 5 CE, sino tambin, el principio de separacin policasEjrcitos, lo cual no era indispensable. Si la voluntad del legislador y
la del Tribunal Constitucional era la de permitir que las cuestiones
disciplinarias de la Guardia Civil quedasen en el marco de la justicia
militar, no haca falta integrarlas en las FAS para poderlas acoger al
mbito castrense. Aunque fuese un error, poda entenderse que la
sujecin de lo estrictamente castrense no impona automticamente la
escisin FAS-Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Sin embargo, en esta
sentencia 93/1986 no slo se mantuvo un error, sino que se cay en
uno nuevo al vincular este mbito castrense de forma excluyente
slo para las FAS-. Segn lo afirmado en esta sentencia, que aunque
versaba sobre la Polica Nacional haca referencia a los cuerpos
policiales sometidos a disciplina militar, el cuerpo de la Guardia Civil
en tanto que no eran las FAS haba de quedar excluido del mbito de
la jurisdiccin militar.
Como consecuencia, el Tribunal, para continuar manteniendo los
aspectos relativos a la disciplina militar en el seno de la justicia
castrense tendra que desvirtuar la separacin de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad y las FAS. A ello se una la firme voluntad del
legislador, que con la aprobacin de la Ley 4/1987, de 15 de julio, de la
Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar, el mbito
disciplinario de la Guardia Civil segua sometido a esta jurisdiccin.
Al principio, en diversas resoluciones el Tribunal no entr en el fondo
de la cuestin1947, y si bien mantena a la Guardia Civil en el seno de la
1947 As, en el auto 252/1987, de 4 de marzo, relativa a la prisin preventiva de un
miembro de la Guardia Civil, el Tribunal eludi la doctrina de la sentencia 93/1986 porque se
trataba de un caso diferente en el que se trataba de una sancin disciplinaria, y no de una
prisin preventiva, como era el presente caso. (FJ 2, sin mayores argumentos). Lo mismo
sucede en el auto 443/1987, de 8 de abril (FJ 3). Sin embargo, el auto 1265/1988, de 21 de
noviembre, ya vigente la Ley 4/1987, era ya relativo a una sancin disciplinaria y sin mayores
argumentos consider ajustada la competencia de la jurisdiccin militar mientras no se
prevea otra propia o singularidades especficas (FJ 2).
304
Libro segundo
justicia militar se atreva incluso a afirmar la plena vigencia de la

doctrina de la sentencia 93/1986 cuando lo que haca era
desconocerla1948. No obstante, cuando ya no poda eludir el fondo del
asunto, ni sus propios posicionamientos anteriores, el Alto Tribunal
resolvi la polmica sentencia 194/1989, de 16 de noviembre. En la
misma, el mximo intrprete, preso de sus argumentos anteriores, se
vio obligado a romper la separacin operada en los artculos 8 y 104
CE, una separacin que no quedaba afectada por los artculos 28 y 29
CE. As, seal que la opcin de atribuir la naturaleza militar
derivaba del hecho de que ni el artculo 8 ni el 104 hacan referencia a
la Guardia Civil, lo cual permita al legislador configurar a este cuerpo
como de naturaleza militar (no slo sometido a la disciplina
militar ex arts. 28-29 CE)1949 y de esta naturaleza deriv que la
1948 As, sorprende el auto 5/1989, de 12 de enero, en el que el Tribunal se atrevera a
afirmar que Resulta, pues, de plena vigencia para los miembros de la Guardia Civil la
doctrina que, con carcter general para las Fuerzas de Seguridad del Estado, se estableci por
este Tribunal en las citadas sentencias del Tribunal Constitucional 31/1985 y 93/1986
1949 As, en el FJ 3 afirmaba La Constitucin no define, ni tan siquiera menciona, a la
Guardia Civil, y es claro que el silencio siempre es ms permisivo que cualquier definicin. Ni
en el art. 8.1, dedicado a las Fuerzas Armadas, ni en el 104, referido a las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, se incluye a la Guardia Civil. La mencin expresa de la Guardia Civil en el art. 8.1
hubiera significado una opcin del constituyente restrictiva del margen de disposicin del
legislador postconstitucional, pero de la no mencin no se sigue que el legislador tenga
vedado por la Constitucin atribuir naturaleza militar al citado Instituto, sino, por el
contrario, el reconocimiento de un mbito de disponibilidad del legislador en orden a la
definicin y configuracin de la Guardia Civil.
En el FJ 4 se aada: no puede decirse que la Constitucin establezca, como dos
bloques institucionales rgidos e incomunicables, los incluidos en los arts. 8 y 104, pues el
propio texto constitucional prev y permite (arts. 28.1 y 29.2) la existencia de Institutos
armados y de Cuerpos sometidos a disciplina militar distintos a las Fuerzas Armadas,
reconociendo as un tertium genus o una figura intermedia entre aqullas y las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad no sometidas a disciplina militar. No tenemos que pronunciarnos,
obviamente, sobre si el legislador pudo o podr considerar abierta la enumeracin del art. 8.1,
ni sobre si pudo o podr considerar a la Guardia Civil de igual naturaleza a todos los efectos
que las otras Fuerzas o Cuerpos de Seguridad, ni tampoco sobre si pudo o podr integrar
dentro del Ejrcito de Tierra a la Guardia Civil (opcin frustrada en el iter legislativo al
sustituirse el proyectado art. 35 de la L.O. 6/1980, de 1 de julio; por el art. 38 finalmente
aprobado), puesto que el legislador ha elegido una va distinta consistente en incluir a la
Guardia Civil entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, pero con un rgimen estatutario
peculiar derivado de su definicin como Instituto armado de naturaleza militar [] se trata
de una opcin, entre otras posibles, dejada por el constituyente a la libre disponibilidad del
legislador postconstitucional.
305
Tesis doctoral
Guardia Civil no es un cuerpo policial sino que es un cuerpo

castrense que puede quedar sometido a la jurisdiccin militar, y
como se dijo, segn la doctrina del propio Tribunal el mbito
castrense slo haca referencia a las FAS1950. De otra parte, el Tribunal
justificaba la aplicacin del ordenamiento militar, si bien recordaba la
necesidad urgente de una regulacin disciplinaria particular para la
Guardia Civil, que en todo caso se mantendra bajo la justicia
militar1951.
En un acertado voto particular, dos magistrados repararon -con
mucha profundidad- en el claro peligro que la doctrina expuesta por
esta sentencia implicaba para la supremaca civil. Se afirm que los
argumentos de la sentencia llevaban a admitir la existencia de un
Ejrcito-Polica o de una Polica-Ejrcito. Los magistrados disidentes,
El recurrente no discute la validez constitucional de tal naturaleza militar, pero la
vincula tan slo con el hecho de que a la Guardia Civil se le pueden encomendar misiones
militares y, asimismo, con la circunstancia de que pasa a integrarse automticamente en las
Fuerzas Armadas en caso de guerra o en estado de sitio. No se encuentra precepto o principio
constitucional que avale tal interpretacin, ni puede negarse de modo convincente que la
naturaleza militar sea algo ms que el supuesto que permita asumir misiones extraordinarias o
actuar de un modo determinado en los anormales estados contemplados en el art. 116 de la
Constitucin. Cuando el legislador configura a la Guardia Civil como Instituto armado de
naturaleza militar [art. 9, b), L.O. 2/1986] y cuando reiteradamente insiste en tal naturaleza,
hay que entender que sta constituye su rasgo caracterstico y definitorio, y el prius lgico del que
derivan no slo sus posibles y circunstanciales misiones militares, sino principalmente los datos
permanentes u ordinarios de su rgimen jurdico, a saber: la estructura jerrquica (art. 13.1 L.O.
2/1986), la organizacin y el rgimen disciplinario (art. 15 de la misma Ley).
1950 As, en el FJ 5 para desvirtuar la sentencia 93/1996 afirma que la Guardia Civil no
es un cuerpo policial: El demandante, que no es miembro del Cuerpo de Polica Nacional sino
de la Guardia Civil, Instituto armado de naturaleza militar, [] con la Guardia Civil ocurre, al
contrario que con el Cuerpo Nacional de Polica, que la naturaleza militar que le ha atribuido
el legislador postconstitucional por voluntad constitucionalmente permitida aunque sin duda
derogable y modificable, incluye a tal Instituto armado en el mbito castrense.
1951 As, en el FJ 4 se afirmaba Reiteramos una vez ms que la normativa disciplinaria
aplicable ahora a la Guardia Civil es la propia de las Fuerzas Armadas. Pero repetimos que
esto es as mientras no se prevea otra propia o singularidades especficas (ATC 1.265/1988),
y aadimos que esta previsin legislativa contenida en el art. 15.1 de la Ley Orgnica 2/1986 y
antes en el art. 38.2 de la L.O. 6/1980, no puede quedar indefinidamente incumplida, dando
pie para una aplicacin transitoria, pero tambin indefinida, del rgimen, disciplinario militar.
El legislador debe ser fiel a su propsito, zanjando de una vez por todas indefiniciones
legislativas sobre la especificidad a estos efectos de la Guardia Civil, y regulando la materia
disciplinaria de dicho Instituto armado de un modo directo y positivo y no, como hasta ahora,
por medio de tcnicas de exclusin y de remisin.
306
Libro segundo
afirmaban el entendimiento de los artculos 28 y 29 CE que aqu

tambin se sostiene, esto es, que no implica la integracin de los
cuerpos policiales sometidos a la disciplina militar en las FAS1952. Ms
1952 Voto particular de los Magistrados de la Vega Benayas y Daz Eimil. En el mismo
se operaban afirmaciones del todo relevantes que bien merece la pena transcribir casi en su
integridad:
la naturaleza militar que le ha atribuido el legislador postconstitucional [] incluye a
tal Instituto armado -el de la Guardia Civil- en el mbito castrense, lo cual equivale a admitir
que es compatible con la Constitucin un Cuerpo Militar, prcticamente integrado en las
Fuerzas Armadas, como parte de ellas y encargado, en misin esencial, de funciones de polica
en el orden civil, compatibilidad que, desde luego, negamos radicalmente, porque sera tanto
como admitir la existencia de un Ejrcito-Polica o de una Polica-Ejrcito. En el Estado
Democrtico de Derecho, regido por el principio de la supremaca civil y la reserva del status
militar al personal de los Ejrcitos, reserva esta ltima puesta de manifiesto por el italiano
Longo, especialista en temas militares, adquiere importancia fundamental la distincin entre
Fuerzas Armadas, Institucin integrada en la sociedad y en el ordenamiento jurdico, con los
altos fines que les seala la Constitucin (art. 8.1), es decir, garantizar la soberana e
independencia de Espaa, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional,
y el sealado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (104), con los objetivos, no menos
importantes, de asegurar el orden interno y el libre ejercicio de los derechos y libertades. En tal
sentido, el norteamericano Janowitz, tambin especialista en temas militares, sealaba que un
supuesto bsico de relaciones civiles y militares es que la supremaca civil depende de la
separacin organizativa estricta entre las Fuerzas Armadas y las de Seguridad, aadiendo
que el Ejrcito est completamente separado de la Polica en los pocos pases donde es un
instrumento de soberana bajo control poltico, democrtico y civil.
Esta concepcin estaba muy alejada de nuestro sistema preconstitucional, con una
Polica fuertemente militarizada que vena integrada en la organizacin militar -Ley de la
Polica de 1941, Reglamento de la Guardia Civil de 1942 y art. 37 de la Ley Orgnica del Estado
de 10 de enero de 1967-, y es sustancialmente modificada por la Constitucin, al establecer, de
acuerdo con los principios democrticos, una clara y ntida separacin entre las Fuerzas
Armadas y los Cuerpos de Seguridad, dedicando a las primeras el art. 8, que les asigna la
misin ya indicada, y a las segundas el art. 104, a quienes encomienda la misin de proteger el
libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, separacin que
es, en principio, confirmada por el art. 23.2 de la L.O. 6/1980, en la que se reitera la frmula
constitucional, conforme a la cual las Fuerzas Armadas estn constituidas por el Ejrcito de
Tierra, la Armada y el Ejrcito del Aire, y el art. 9 de la L.O. 2/1986, en el que se establece que
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado estn integradas por el Cuerpo Nacional de
Polica y la Guardia Civil.
Es cierto que esta neta separacin constitucional de las Fuerzas Armadas y de las
Fuerzas de Seguridad, es decir, entre el orden militar y el policial, ha encontrado una va de
ruptura en la referencia que los arts. 28 y 29 de la Constitucin, en un contexto bien diferente
del aqu contemplado, hacen a otros Cuerpos sometidos a disciplina militar, de la cual este
Tribunal ha extrado la doctrina de que la Constitucin admite la posibilidad legal de que
Cuerpos de Polica, no integrados en las Fuerzas Armadas, puedan ser sometidos a disciplina
militar, entendiendo que, en la actualidad, el legislador ha hecho uso de esa posibilidad
constitucional en relacin con la Guardia Civil, a la cual declara Instituto armado de
naturaleza militar en los arts. 9 b) y 13 de la L.O. 2/1986. Entendemos que los arts. 28 y 29 de la
Constitucin autorizan al legislador a someter a disciplina militar el Benemrito Instituto de la
307
Tesis doctoral
tarde, reo de su propia doctrina, el Tribunal la mantuvo en lo relativo

a la sujecin a la jurisdiccin militar1953.
Cuanto menos, posteriormente, en la sentencia 236/1994,
reconoci que ni la Guardia Civil forma parte de las Fuerzas
Armadas ni, en consecuencia, sus miembros pertenecen a las mismas.
Diferentes son tambin las misiones y funciones asignadas a una y
otra Institucin, sin perjuicio de que a la Guardia Civil puedan serle
encomendadas en determinadas circunstancias misiones de carcter
militar e igualmente distinto es su encuadramiento en el seno de la
Administracin y dependencia orgnica (FJ 3)1954. Sin embargo,
Guardia Civil, pero negamos que, a travs de una interpretacin expansiva incompatible con
el modelo constitucional, pueda llegarse a la conclusin de que tal sometimiento convierta a la
Guardia Civil en un Cuerpo estrictamente castrense y a sus miembros en militares
profesionales, pues ello equivale a restaurar un Cuerpo de Polica militarizada en todos sus
rdenes, que la Constitucin ha querido superar de acuerdo con los valores y principios
democrticos que la inspiran. La Constitucin, en dichos arts. 28 y 29, habla, en efecto, de
Cuerpos sometidos a disciplina militar, cosa bien distinta del concepto naturaleza militar,
pero el sometimiento a dicha disciplina del Cuerpo de la Guardia Civil, nicamente explicable
por razones histricas, no puede alcanzar otro significado, en una interpretacin secundum
constitutionem, que la de superar la prohibicin del art. 25.3 de la Constitucin, haciendo
constitucionalmente lcita, en aras de una ms enrgica disciplina -que el propio legislador no
ha considerado necesaria en el otro Cuerpo de Seguridad del Estado- la imposicin de
sanciones de privacin de libertad, pero que en modo alguno permiten entender que aquel
contenido normativo lleve a desnaturalizar la condicin de la Guardia Civil como Cuerpo de
Polica no integrado por la Constitucin en las Fuerzas Armadas, hasta el punto de convertirlo
en un Cuerpo estrictamente castrense, a pesar de que su cometido esencial de cumplir
funciones de polica en el orden civil hace constitucionalmente inaceptable esa conversin.
1953 As en la sentencia 44/1991, de 25 de febrero, se reitera la posibilidad de aplicar el
rgimen disciplinario militar a la Guardia Civil, que el control de dicha aplicacin corresponde
a la jurisdiccin militar en tanto que as lo disponga la ley y que, por ende, la jurisdiccin
militar es competente con relacin a los procedimientos de habeas corpus. Tambin, sentencia
106/1992, de 1 de julio, con los mismos argumentos.
1954 Sentencia 236/1994, de 20 de julio, no se trataba de la sujecin a la jurisdiccin
militar sino de la no homologacin de los Subtenientes de la Guardia Civil al grupo de
clasificacin y nivel de complemento de destino con los Subtenientes de las Fuerzas Armadas.
El Tribunal afirm que se trataba de entes diferentes con personal diferente, seala que la
identidad de los empleos militares y de la guardia civil no es causa para que se tengan los
mismos derechos, como tampoco lo es la semejanza de requisitos para alcanzar una y otra
posicin que se pretende igualar, ni el hecho de que otros empleos con nombres idnticos
cobren lo mismo. Se trata, pues, de una decisin legislativa que puede establecer diferencias en
tanto se trata de diferentes sectores de la Administracin. (FJ 3).
308
Libro segundo
seguira sosteniendo todo lo relativo a la sumisin a la jurisdiccin

militar hasta la actualidad1955.
Como no poda ser de otra forma, desde la doctrina se ha
criticado la labor del Tribunal Constitucional1956. En todo caso, para
concluir cabe sealar que pese a esta inadecuada doctrina del
Tribunal, superada en cierta medida por la ltima resolucin, la
supremaca civil conectada a la separacin de las FAS y las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad no slo ha quedado reconocida en la
Constitucin sino tambin en la evolucin legislativa y prctica. Ni los
cuerpos policiales forman parte de las FAS, ni los Ejrcitos efectan
misiones de seguridad pblica del artculo 104 CE. Lo polmico ha
sido la argumentacin del mximo intrprete de la ley de leyes para
justificar la sujecin a la jurisdiccin militar de las revisiones
disciplinarias y el procedimiento habeas corpus de los miembros de la
Guardia Civil. Sin embargo, en s misma, tal sujecin a la jurisdiccin
militar, as como la colaboracin en la defensa militar por el
benemrito cuerpo, aun dando lugar a diversas cuestiones, no
implican la integracin de este cuerpo ni en el Ejrcito de Tierra ni, en
general, en las FAS, por lo cual, no afecta a la separacin
constitucional de los Ejrcitos y la polica.
VIII. Limitacin del mbito de la jurisdiccin militar al

mbito propio de lo castrense
A lo largo del presente estudio han sido diversas las referencias
histricas relativas a la jurisdiccin militar, desde su aparicin
1955 As, en las sentencia 1/1995, de 10 de enero; 25 y 26 de 1995, de 6 de febrero,
relativa a la competencia del procedimiento de habeas corpus a la jurisdiccin militar y la
sentencia 61/1995, de 29 de marzo respecto de la revisin de las sanciones disciplinarias.
1956 En especial destaca el trabajo de DOMNGUEZ BERRUETA, Miguel, y otros, El
modelo policial ante el Tribunal Constitucional, cit. Ah se cita entre otros, la critica realizada
por PEREZ ROYO, Javier, Guardia Civil y derecho de Sindicacin, en El Pas, 3 de abril de
1990 y el extenso dictamen de este autor titulado La Guardia Civil constitucional, cuyo texto
se encuentra en BALLESTEROS, J. E. Y LPEZ HIDALGO, A. El sindicato clandestino de la
Guardia Civil, Ediciones B, Barcelona, 1990, pgs. 259-283, al cual no ha podido acceder quien
suscribe.
309
Tesis doctoral
conjunta al nacimiento de los Ejrcitos mismos hasta la evolucin de la

misma en el Estado liberal1957. Asimismo, se sostuvo en su momento la
plena sujecin a la Constitucin tanto en su conformacin legal como
en su actuacin1958. En el presente, esto es, en conexin con el principio
de supremaca civil, baste recordar el empleo histrico de la justicia
militar para llevar a cabo la represin poltica en Francia y
singularmente en Espaa. Se trataba, como se vio, de una
desvirtuacin de la justicia militar pareja al abuso de los mecanismos
de excepcin y a la implicacin del Ejrcito en materias de orden
pblico, como medios para hacer frente a la cuestin social desde
mediados del siglo XIX. Bien diversa sera esta evolucin histrica de
la registrada en el marco anglosajn, donde desde bien pronto tanto el
ordenamiento como la jurisdiccin castrenses se limitaron a lo atinente
a la disciplina militar y los delitos militares y, en especial, nicamente
los miembros de los Ejrcitos podan quedar sometidos a la justicia
castrense, incluso en tiempos de guerra1959.
Dado este empleo histrico de la justicia militar como medio de
militarizacin de la represin poltica radicalmente contraria al
principio de supremaca civil, es preciso analizar la actual
1957 En este sentido cabe remitir a lo afirmado sobre el particular desde la aparicin de
la jurisdiccin militar en Roma, si bien en especial su reaparicin a fines de la Edad Media y su
consolidacin en el Estado moderno. Mayor atencin se sigui con relacin al Estado liberal,
tanto en el marco anglosajn como en el sistema Francs. Por ltimo, especial inters suscit la
persistencia de la jurisdiccin militar en la Constitucin gaditana y su progresiva deformacin
hasta el presente, as como la primera redefinicin democrtica de la misma en la Segunda
Repblica.
1958 Sin perjuicio de la construccin jurdica concreta para afirmar esta plena sujecin,
cabe, en especial, remitir a lo afirmado con relacin a la sujecin a los principios
constitucionales en el Captulo tercero de la presente tesis.
1959 Al margen de la evolucin histrica a la que se hizo referencia, cabe recordar que
respecto de la exclusin de civiles en la actualidad slo se da la excepcin en Gran Bretaa
para los familiares civiles en Gran Bretaa o los paisanos en un buque de guerra, no en
Estados Unidos. Al respecto, en Espaa, RODRGUEZ VILLASANTE, Jos Luis, Estudio de
Derecho comparado sobre la organizacin de la jurisdiccin militar en diversos pases, en
Revista Espaola de Derecho Militar , n 53, enero-junio de 1989, pgs. 57-74, en concreto, pgs.
58-62 y FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La Justicia Militar en el Derecho comparado, cit.,
pgs. 339 y 344. Respecto de la jurisdiccin militar en Norteamrica, COX, Walter, T. The
Army, the Courts, and the Constitution: the Evolution of Military Justice, en Military Law
Review, n 118, otoo, 1987, 16137 palabras.
310
Libro segundo
configuracin constitucional de la misma desde esta perspectiva, es

decir, la restriccin del mbito de la jurisdiccin militar como
exigencia a favor de la supremaca civil. Es menester sealar que no se
entiende el presente estudio como marco oportuno para tratar
cuestiones del todo interesantes, tambin relativas a la justicia
castrense, como lo es, sobre todo, su pleno sometimiento a la ley de
leyes tanto en su configuracin como en sus actuaciones, de modo que
no se lesionen las garantas y derechos fundamentales de quienes
estn sometidos a la misma1960. nicamente se considera aqu
oportuno abordar la delimitacin de esta justicia especial en tanto en
cuanto criterio definitorio de la supremaca civil. As pues, se efecta
ahora un anlisis de la jurisdiccin militar desde esta perspectiva de
su mbito competencial para afrontar si nuestra actual ley de leyes
acoge las exigencias propias de este principio democrtico.
A) LA PREMISA: LA JUSTIFICACIN DE LA EXISTENCIA DE UNA

JURISDICCIN MILITAR
Resulta de inters atender cul o cules pueden ser los motivos

por los que puede justificarse la opcin constitucional espaola de
mantener la existencia de la justicia militar1961, dado que, en lgica
1960 En efecto, la materia de la configuracin legal de la jurisdiccin militar con todas
sus garantas deviene del todo polmica, tanto desde filas ms cercanas a lo castrense
(recientemente Rodrguez Villasante, Milln Garrido, entre otros), como desde la doctrina civil
(Blanquer, San Cristbal, entre otros), las posiciones mayoritarias son bastante crticas con la
constitucionalidad de la justicia castrense, particularmente por la falta de independencia en el
estatuto de quienes imparten esta justicia, sujetos militarmente- a la disciplina militar, a los
ascensos por el gobierno y fuera de la estructura del Consejo General del Poder Judicial a
salvo de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional, especialmente
en la sentencia 204/1994, de 11 de julio, ha respaldado la regulacin de la jurisdiccin militar y
slo, de momento, en una mnima medida la jurisprudencia europea ha presentado objeciones
a la idoneidad de la configuracin de esta justicia castrense (sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, caso Castillo Algar contra Espaa (79/1997/863/1074), de 28 de octubre
de 1998). Prcticamente slo Parada Vzquez (Toque de silencio por la justicia militar),
defiende una jurisdiccin militar no sujeta a las garantas constitucionales y, en todo caso,
critica abiertamente la actual configuracin, a diferencia del resto de la doctrina, por haber
configurado una jurisdiccin militar, si se quiere, excesivamente constitucional.
1961 Sobre el tema, puede verse, CASADO BURBANO, Pablo, Iniciacin al Derecho
Constitucional militar, cit. pgs. 82-83, quien hace una muy breve pero adecuada exposicin de
311
Tesis doctoral
jurdica, estos fundamentos sern cauce de comprensin del mbito

constitucional de la misma.
La justicia militar naci con los Ejrcitos como medio de lograr la
eficacia de los mismos con relacin a los fines que servan. Sin
perjuicio de ello, especialmente desde la reaparicin de la disciplina
militar a fines de la Edad Media la jurisdiccin castrense se configur
como un instrumento corporativo y privilegiado, esto es, a su razn de
ser primigenia se aadi el hecho de resultar un privilegio en un
mundo estamental cuyo sistema se nutra de toda una serie de
prebendas de este tipo. Finalmente, en el Estado liberal la existencia
de la jurisdiccin castrense seguira siendo tanto un medio en
beneficio de la defensa militar llevada a cabo por los Ejrcitos cuanto
un privilegio para sus componentes, si bien, asimismo, result un
instrumento de represin poltica por parte del poder. En un Estado
democrtico, la existencia de la jurisdiccin militar no puede dar
cobertura ni a un privilegio ni a un medio de represin poltica, sino
que su razn de ser slo puede ser la inicial, es decir, configurarse
como uno ms de los medios jurdicos para satisfacer la eficaz defensa
militar del Estado constitucional1962.
En el Discurso Preliminar de la Constitucin de Cdiz se
afirmaba que se mantena el fuero militar porque, en palabras de
Argelles, se ha credo indispensable dejar a los militares aquella
parte del fuero particular que sea necesaria para conservar la
disciplina y subordinacin de las tropas en el Ejrcito y armada1963.
En la exposicin de motivos del Decreto de Unificacin de fueros de 5
los argumentos a favor y en contra de la justicia militar, sin duda mucho mejor enfocada que la
desafortunada recopilacin de los argumentos que justifican en paz la jurisdiccin militar
establecida por SAN CRISTBAL REALES, Susana, La jurisdiccin militar... cit. pgs. 134-140.
Recopilacin asistemtica y desvirtuada por el voluntarismo de la autora.
1962 Sin perjuicio de los trabajos concretos atendidos en la evolucin histrica de la
jurisdiccin militar, resulta significativo el estudio de Parada Vzquez para advertir ms all
de los datos concretos- el sentido de esta evolucin histrica. Ver, PARADA VZQUEZ,
Ramn, Toque de silencio por la justicia militar, cit. in toto. Hay que advertir, no obstante,
que en este estudio no se coincide, una vez ms, con las posiciones que este autor deriva de
esta evolucin histrica.
1963 ARGELLES, Agustn de, Discurso Preliminar... cit. pg. 100.
312
Libro segundo
de diciembre de 1868 se sealara que la excepcin con respecto a los

militares en activo servicio no [ha sido] otorgada a favor suyo, sino de
la sociedad. Sin perjuicio de que se tratase de argumentos formales,
estas dos ideas siguen siendo vlidas en el presente marco
constitucional: la jurisdiccin militar tiene su razn de ser en tanto que
instrumento de maximizacin de la eficacia de la defensa militar del
Estado constitucional, que es un inters de la sociedad en su conjunto,
en modo alguno un privilegio para los sometidos a este fuero
particular. En el FJ 4 del Auto 121/1984, de 29 de febrero el Tribunal
Constitucional afirmara esta razn de ser de la jurisdiccin militar1964.
En un inicio, que la justicia militar resultase un medio para la
eficacia de la defensa resida en el hecho de que quien juzgaba era el
mando lo cual fomentaba en los subordinados la autoridad de los
superiores, pues como dira Bentham, ven en el jefe que les manda
un juez que los puede castigar1965. Sin embargo, pronto se advirti
que el militar que haba de juzgar se encontraba manco sin su
auditor, de modo que se agreg el elemento tcnico jurdico1966. En
los sistemas anglosajones, el predominio sigue siendo del militar
1964 Auto 121/1984, de 29 de febrero, FJ 4:

La importante funcin que el art. 8.1 de la CE asigna a las Fuerzas Armadas, representa
un inters de singular relevancia en el orden constitucional para el logro de los altos fines que
han de cumplir segn dicha norma especifica, lo que exige por su naturaleza una
configuracin idnea y eficaz, de las que entre otras singularidades deriva el reconocimiento
en el art. 117.5 de la Ley superior, de una jurisdiccin militar especfica en el mbito penal
castrense, diversa por sus peculiaridades a la jurisdiccin ordinaria, y muy especialmente en el
supuesto que afecte a las relaciones existentes entre el personal militar en sus diferentes
grados, al exigir la profesin castrense por su especial naturaleza una organizacin
fuertemente apoyada en el sistema jerrquico, manifestada por una situacin de sujecin,
enmarcada en la unidad y disciplina, que impone una precisa vinculacin descendente para
conseguir la mxima eficacia y que es factor de obligada conexin que obliga a todos por igual,
como claramente se deriva de las Reales Ordenanzas militares vigentes, en sus arts. 1, 10, 11,
25, 28, 32, 42, 47, 177 y 203, entre otros. En el mismo sentido, entre otras, la sentencia
sentencia 97/1985, de 29 de julio.
1965 La cita es clsica y se recoge en varios autores. Sin perjuicio de la cita, sobre este
modelo del mando juzgador insiste PARADA VZQUEZ, Ramn, Toque de silencio por la
justicia militar, cit. quien recuerda que era el seguido en Espaa hasta la Ley orgnica 4/1987.
1966 Se trata de una afirmacin atribuida al Duque de Alba durante las guerras de
Flandes, PARADA VZQUEZ, Ramn, Toque de silencio por la justicia militar, cit. pg. 10.
313
Tesis doctoral
frente al jurista1967 pero en no pocos de los pases del continente los

juristas acapararon el predominio para la aplicacin del ordenamiento
militar, hasta el punto de que en diversos pases no se trate de juristas
militares, sino de jueces civiles que aplican las normas militares1968.
As, como seala Parada se pas de una justicia de militares
asesorados por juristas a una justicia a cargo de juristas asesorados por
algn militar, de una justicia desde dentro de la institucin a una
justicia extrada de la lnea jerrquica sustancial del mando y
organizacin de las unidades armadas1969.
Pero ello no implica, como para este autor, que la jurisdiccin
militar deje de ser un medio para fomentar la eficacia de la defensa
militar, sino que se trata del medio por el que el legislador habilitado por la
ley de leyes ha optado siempre en el marco de las exigencias
constitucionales. Cuando no son los mandos quienes juzgan, el hecho
de ser un militar quien ejerza esta funcin refuerza el corporativismo
de la misma, lo cual fortalece su unidad, que es uno de los elementos
que potencian la eficacia de la fuerza armada1970. Asimismo, que sean
juristas militares es una garanta del acercamiento a la realidad de un
mbito tan especfico como el castrense por quienes administran la
1967 Al igual que en pases que siguen su influencia, como Portugal, Blgica, Suiza y
Grecia, el mando militar designa el consejo de guerra que es asesorado por los Judje advocates,
que no llegan a desempear el papel de jueces.
1968 As en los pases en los que la jurisdiccin militar est limitada a tiempos de
guerra, como Austria, o prcticamente limitada a estos supuestos, como en Alemania, y
Francia, respecto de estos sistemas concretos, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La Justicia
Militar en el Derecho comparado, cit., pgs. 358-361.
1969 PARADA VZQUEZ, Ramn, Toque de silencio por la justicia militar, cit. pg.
12.
1970 QUEROL Y DURN, Fernando de, Principios de Derecho militar espaol con arreglo al
Cdigo de Justicia Militar de 17 de julio de 1945. Tomo II, cit. pg. 94, aunque no hace referencia al
sistema de juristas o no, afirma que es una garanta buscar al juez en el seno de la misma, entre
los propios compaeros. Cuando no es el mando el que juzga, hay quienes como Parada
juzgan que pierde sentido el mantenimiento de la jurisdiccin militar, que supone una
infraccin de la Constitucin, que impuso una Justicia militar a cargo de los militares de
armas, los cuales no pueden ser confundidos con unos juristas a los que se impone un estatuto
funcionarial militar, una leve formacin castrense y un uniforme. PARADA VZQUEZ,
Ramn, Toque de silencio por la justicia militar, cit. pg. 41. Desde aqu en modo alguno se
comparte este argumento, se trata de una opcin poltica del legislador en modo alguno
contraria a la ley de leyes.
314
Libro segundo
justicia militar, de modo que se opere con mayor acierto la aplicacin

del ordenamiento militar1971. An es ms, incluso cuando no son
militares los juristas que imparten la justicia militar no supone ms
que el entendimiento del legislador de que la eficaz defensa militar no
queda menoscabada por el hecho de que unos juristas especializados
en el ordenamiento militar sean quienes lo apliquen. Las opciones del
legislador en el marco de la ley de leyes son diversas. Ahora bien, en
todas y cada una de tales opciones posibles, la finalidad de la eficaz
defensa militar no puede implicar el desconocimiento de los valores,
principios y reglas constitucionales, con los que se armoniza la
defensa militar, que es, tambin, uno de los bienes constitucionales a
preservar que debe armonizarse con el resto de los contenidos de la
ley de leyes; la eficacia militar slo es uno de los platos de la balanza.
As pues, la eficacia de la defensa militar est en la base de la
jurisdiccin militar y, por tanto, este criterio es el que definir el
mbito de la misma en perodos de paz y de guerra. Esta generalidad,
adems, sirve para eliminar el carcter privilegiado de esta
jurisdiccin as como la posibilidad de que sta sea un instrumento de
represin poltica1972. Es momento, pues, de analizar detenidamente
cmo se ha concretado el marco competencial de la jurisdiccin militar
siguiendo las exigencias constitucionales.
B) LA RECEPCIN CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIN MILITAR

EN ESPAA: LA FRMULA EMPLEADA POR EL CONSTITUYENTE
En el marco constitucional europeo, nuestra ley de leyes se sita
entre aqullas en las que la jurisdiccin militar est prevista de forma
1971 Este es, a mi juicio, el fundamento ms slido a favor de la jurisdiccin militar. El
juez militar conoce los fundamentos y especialidades del derecho militar y el verdadero
alcance de la disciplina militar en la organizacin castrense.
1972 El Auto de 9 de noviembre de 1982, de la Sala Especial de Conflictos
jurisdiccionales seal que: El artculo 117 de la Constitucin de 1978 no ha sido tan explcito
[como la Constitucin republicana] y delega en una ley el desarrollo de esta jurisdiccin que
en lo sucesivo no constituir privilegio alguno, sino otra jurisdiccin cuya separacin se
impone, como las dems, por la especialidad de los intereses que protege.
315
Tesis doctoral
expresa y no se limita taxativamente a los supuestos de guerra1973. La

justicia militar ha sido constitucionalizada en el artculo 117. 5 CE:
1973 En el marco europeo, suele sealarse la existencia de dos modelos genricos: los
Estados en los que la jurisdiccin militar se reduce al supuesto de guerra o a lo sumo cuando
las FAS operan fuera del territorio (Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Francia,
Holanda, Luxemburgo, Noruega, Suecia) y aqullos en los que esta justicia tambin opera en
tiempo de paz (Blgica, Grecia, Italia, Portugal, Gran Bretaa) slo se hace referencia a los
pases en los que quien suscribe tiene constancia de la situacin actual constitucional o legal-.
(Se sigue al respecto, MONTULL LAVILLA, Eduardo, La justicia y la disciplina en el seno de
las Fuerzas Armadas, cit. pgs. 136-138.
Cuestin diferente es la agrupacin de los pases por la regulacin constitucional de la
materia. Al margen de lo afirmado respecto de Gran Bretaa cabe sealar las distintas
opciones constitucionales sobre la materia segn se desprende del anlisis de los textos
constitucionales.
En diversas constituciones no se contempla nada sobre la materia, como es el caso de
Dinamarca y Francia.
En otros pases, la ley de leyes no hace referencia expresa a la jurisdiccin militar pero
habilita de forma expresa al legislador a crear jurisdicciones especiales, como pueda serlo la
militar. As, por ejemplo en Suecia, artculo 1 del Captulo XI: El Tribunal Supremo ser la
jurisdiccin superior de derecho comn y el Tribunal Administrativo Supremo, el ms alto en
competencias administrativas. [] Se precisar una ley para establecer un tribunal distinto a
los mencionados. Igual solucin se da en la Constitucin de Finlandia (artculo 60): La ley
regular los tribunales especiales, distintos a los mencionados en el artculo 59. La posibilidad
constitucional de una jurisdiccin militar parece implcita en el artculo 112. 2 de la
Constitucin holandesa: La ley podr conferir, bien al Poder Judicial, bien a jurisdicciones que
no formen parte del mismo, atribuciones para juzgar las controversias que no deriven de
relaciones jurdicas civiles. La ley regular el procedimiento a seguir y los efectos de sus
decisiones.
Por ltimo, diversos pases reconocen expresamente la posibilidad de la jurisdiccin
militar. En estos casos, en ocasiones constitucionalmente se limita esta facultad de creacin.
As, el artculo 84 de la Constitucin de Austria dispone que La Jurisdiccin militar quedar
suprimida, excepto para tiempos de guerra.
En Alemania posibilidad de la jurisdiccin militar queda limitada por el artculo 96:
2 La Federacin podr crear tribunales disciplinarios, con rango de Tribunales
federales, para las Fuerzas Armadas. Slo podrn ejercer jurisdiccin penal en el caso de
defensa (Verteidigungsfall) as como sobre integrantes de las Fuerzas Armadas enviados al
extranjero o que estuviesen embarcados en barcos de guerra. Una ley federal regular el
desarrollo normativo. Tales tribunales se hallarn bajo la competencia del Ministro federal de
Justicia. Sus jueces titulares debern estar capacitados para ejercer la judicatura.
3 El Tribunal Federal (Bundesgerichtshof) actuar como Tribunal Supremo respecto a
los tribunales mencionados en los prrafos 1 y 2.
El artculo 38. 4 de la Constitucin irlandesa se dispone: 1. Podrn establecerse
tribunales militares para el enjuiciamiento de infracciones contra leyes militares, cometidas
por personas sujetas a tales leyes o durante un perodo de guerra o rebelin armada.
2. Los miembros de las Fuerzas Armadas que no estn en servicio activo no podrn ser
juzgados por un Consejo de Guerra u otro tribunal militar por infracciones que sean
competencia de tribunales civiles, a no ser que tal infraccin se site dentro de la jurisdiccin
de tales Consejos o tribunales militares conforme a lo dispuesto por leyes sobre el
mantenimiento de la disciplina militar.
316
Libro segundo
[] La ley regular el ejercicio de la jurisdiccin militar en el

mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio,
de acuerdo con los principios de la Constitucin.
Tras los abusos anteriores, en la Segunda Repblica espaola se
dio una fuerte redefinicin de la jurisdiccin militar1974. En el artculo
95 de la Constitucin de 1931 se eligi una frmula limitativa del
marco competencial distinta a la actual: la jurisdiccin penal militar
quedar limitada a los delitos militares, a los servicios de armas y a la
disciplina de todos los Institutos armados. No podr establecerse
fuero alguno por razn de las personas ni de los lugares. Se excepta
el caso de Guerra, con arreglo a la ley de Orden pblico. Tal
En otros supuestos, la existencia de la jurisdiccin militar esta claramente expresada por
la Constitucin y no se limita, como en los supuestos de Austria, Alemania o Irlanda.
As, en la Constitucin de Blgica el artculo 157 dispone: Leyes especiales regularn la
organizacin de los tribunales militares, sus atribuciones, los derechos y obligaciones de sus
integrantes y la duracin de sus funciones.
En Grecia, el artculo 96 de su Constitucin dispone que a) Las cuestiones relativas a
los Tribunales militares de los Ejrcitos de tierra, mar y aire, ante los cuales no podr
emplazarse a los particulares. [] 5 - Los Tribunales mencionados en el apartado a) del
anterior prrafo, estarn compuestos en su mayora por miembros del Cuerpo Jurdico de las
Fuerzas Armadas, que gozarn de las garantas de independencia personal y funcional,
previstas por el artculo 87, prrafo 1 de la presente Constitucin. Las disposiciones de los
prrafos 2 a 4 del artculo 93, sern aplicables respecto a las audiencias y resoluciones de los
Tribunales. Se fijarn por ley las modalidades de aplicacin de lo dispuesto en el presente
prrafo, as como la fecha de su entrada en vigor.
La Constitucin italiana dispone en su artculo 103 que Los tribunales militares en
tiempo de guerra tienen la jurisdiccin establecida por la ley. En tiempo de paz tienen
jurisdiccin solamente para los delitos militares cometidos por los pertenecientes a las Fuerzas
Armadas.
Por ltimo, la Constitucin de Luxemburgo, en su artculo 94 regula tambin de forma
expresa la posibilidad de la jurisdiccin militar: Por leyes especiales se regularn la
organizacin de los tribunales militares, sus atribuciones, los derechos y obligaciones de sus
miembros y la duracin de sus funciones.
La Constitucin espaola se sita, pues, en este ltimo grupo de constituciones.
1974 A los tres das de la proclamacin de la Repblica se derogaba la Ley de
jurisdicciones de 1906. Al poco tiempo se limitaba el mbito de la jurisdiccin militar, se
privaba al mando militar de toda potestad jurisdiccional y se disolva el Consejo Supremo de
Guerra y Marina, con la subsiguiente creacin de una Sala de Justicia Militar en el Tribunal
Supremo a la que se conferan las atribuciones de aquel consejo. Buena parte de estas reformas
las refrendara el texto constitucional en su artculo 95 en el cual, asimismo, quedaban abolidos
los Tribunales de honor militares.
317
Tesis doctoral
regulacin implicaba una delimitacin objetiva basada en los hechos o

delitos militares desapareciendo la competencia basada en la calidad
de la persona o el lugar de ejecucin.
A diferencia de este sistema, en las constituciones de Alemania o
Grecia, fuera de los supuestos de guerra, se sigue el criterio personal
(nicamente los militares pueden quedar sujetos)1975. En los textos de
Irlanda o Italia se opta por la combinacin del criterio subjetivo (slo a
los militares) y objetivo (delitos militares o revisin disciplinaria
militar)1976.
En el punto VII de los Pactos de la Moncloa de 1977 se
propugnaba una reconsideracin de los lmites de la jurisdiccin
militar segn los siguientes criterios1977: por razn del delito,
limitndose a los delitos recogidos en el Cdigo de Justicia Militar; por
razn del lugar, limitndose el mbito a los actos cometidos en
centros, establecimientos o lugares estrictamente militares; por razn
de la persona, sealndose la necesidad de revisar las cuestiones
suscitadas por personal militar y no militar; sometimiento a los
Tribunales ordinarios de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad cuando actuaran en mantenimiento del orden pblico.
1975 As en Alemania (artculo 96. 2): Slo podrn ejercer jurisdiccin penal [] sobre
integrantes de las Fuerzas Armadas enviados al extranjero o que estuviesen embarcados en
barcos de guerra.
En Grecia, el artculo 96 de su Constitucin dispone que no podr emplazarse a los
particulares.
1976 As en el artculo 38. 4 de la Constitucin irlandesa: el enjuiciamiento de
infracciones contra leyes militares, cometidas por personas sujetas a tales leyes [] Los
miembros de las Fuerzas Armadas que no estn en servicio activo no podrn ser juzgados por
un Consejo de Guerra u otro tribunal militar por infracciones que sean competencia de
tribunales civiles, a no ser que tal infraccin se site dentro de la jurisdiccin de tales Consejos
o tribunales militares conforme a lo dispuesto por leyes sobre el mantenimiento de la
disciplina militar.
La Constitucin italiana dispone en su artculo 103 que Los tribunales militares [] En
tiempo de paz tienen jurisdiccin solamente para los delitos militares cometidos por los
pertenecientes a las Fuerzas Armadas.
1977 Acuerdos sobre el Programa de actuacin jurdica y poltica alcanzados por
consenso de un amplio espectro de fuerzas polticas, firmado el 7 de octubre de 1977. Se
reproduce el contenido de los mismos citado por FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El
marco constitucional. La jurisdiccin militar... cit. pgs. 44-45.
318
Libro segundo
Estos criterios no fueron expresados en el texto constitucional, si bien,

tendran cabida en la frmula empleada por la ley de leyes.
Nuestros constituyentes1978 se separaron tanto del modelo
republicano como, en buena medida, de estos modelos europeos. Se
eligi un criterio predominantemente objetivo el mbito castrenseal que se aada una voluntad restrictiva por medio de un concepto
jurdico indeterminado: el mbito estrictamente castrense. Como
seala Caldern, se opt por una frmula ms flexible pero bajo la
clara idea de poner freno a desmesuradas extensiones de
competencia1979. El legislador determinara el mbito, que, no obstante,
podra ser objeto de control particularizado en ltima instancia del
Tribunal Constitucional bien en un recurso o cuestin de
inconstitucionalidad, bien en un recurso de amparo, puesto que la
vulneracin del mbito estrictamente castrense supondra la violacin
del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (artculo 24.
2 CE).
a) Los lmites de la facultad del legislador: podra suprimirse la

jurisdiccin militar o limitarse a los supuestos de guerra?
Una primera cuestin que cabe preguntarse es si el legislador
puede suprimir la jurisdiccin militar o, lo que parece ms propio,
limitarla para los supuestos de guerra sin que fuera precisa una
reforma constitucional. Y las posiciones doctrinales al respecto son
bien diversas. Hay quienes niegan la posibilidad de que esta
1978 Este precepto, al margen de la nica variacin ya inicial- relativa a los supuestos
del estado de sitio, que luego se comenta, no fue objeto de especial debate. Los votos
particulares de que fue objeto de los grupos parlamentarios comunista, cataln y socialistas se
dirigan a la prohibicin de los tribunales de honor y de excepcin. No se dio enmienda alguna
respecto del apartado que ahora interesa con relacin a la jurisdiccin militar. Sobre la
constitucionalizacin, entre otros, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El marco
constitucional. La jurisdiccin militar... cit. pgs. 21-23 y MUOZ ALONSO, Jos M., Derecho
administrativo militar, vol. I, cit. pgs. 69-71.
1979 CALDERN SUSN, Eduardo, En torno a los lmites constitucionales de la
competencia de la jurisdiccin militar, en Revista Espaola de Derecho Militar, n 53, enerojunio de 1989, pgs. 81-106. en concreto, pg. 100.
319
Tesis doctoral
jurisdiccin especial pueda ser suprimida sin una reforma

constitucional. En este sentido se seala la existencia de una garanta
institucional que lo impedira1980. En un trmino intermedio Canosa
considera que sera constitucional la limitacin de la justicia militar
para el estado de sitio. Este autor afirma que el artculo 117. 5 CE
contiene una garanta expresa de la existencia de la misma que no
impide la reduccin temporal de actuacin al estado de sitio 1981. Por
el contrario, hay quienes sealan que no se da una garanta
institucional sobre la justicia militar, lo cual posibilitara que el
legislador la suprimiese por completo o excluyese en tiempos de
paz1982. Por ltimo, Blanquer1983 afirma que la permanencia de la
jurisdiccin militar est constitucionalmente garantizada, ahora bien,
considera que su existencia no se vulnera por el hecho de que sean
jueces y magistrados quienes ejerzan la potestad jurisdiccional. A su
juicio, la justicia militar es una jurisdiccin especializada como la
contencioso administrativa -reconocida constitucionalmente en el
1980 PARADA VZQUEZ, Ramn, Toque de silencio por la justicia militar, cit. pgs.
33-34, este autor, si bien no hace referencia a la posibilidad de suprimir esta jurisdiccin
militar, afirma de forma tajante que sobre la misma recae una garanta institucional, lo cual
excluira la posibilidad de su supresin o limitacin para tiempos de guerra.
SAN CRISTBAL REALES, Susana, La jurisdiccin militar... cit. pg. 17, repetido en las
pgs. 305-306, esta autora no afronta directamente esta cuestin si bien de sus consideraciones
sobre el mbito estrictamente castrense parece inferirse su argumento de la imposicin
constitucional de la existencia de la jurisdiccin militar tanto en tiempos de paz como en
guerra, puesto que de lo contrario, dice, la Constitucin no la hubiera limitado al estricto
mbito castrense. Finalmente concluye que para que la jurisdiccin militar se limitara a la
declaracin del estado de sitio habra que reformar la Constitucin y suprimir la limitacin a lo
estrictamente castrense.
1981 CANOSA USERA, Ral, Configuracin constitucional de al Jurisdiccin Militar,
en Poder Judicial, n 34, junio de 1994, pgs. 9-37, en concreto en la pg. 14.
1982 Tampoco se afronta directamente la cuestin, si bien se seala que no recae la
garanta institucional. As, sin mayor atencin, LPEZ RAMN, Fernando, Reflexiones sobre
el contencioso-disciplinario militar, en Jornadas de Estudio sobre el Ttulo preliminar, cit. pgs.
2625-2638, en concreto, pg. 2627. Con mayor concrecin, FERNNDEZ SEGADO, Francisco,
El marco constitucional. La jurisdiccin militar... cit. pg. 26 quien seala que no nos
hallamos ante una institucin que pueda considerarse componente esencial del orden jurdicopoltico establecido por la Constitucin, cuya preservacin se juzgue indispensable para
asegurar los principios constitucionales.
1983 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 741-742.
320
Libro segundo
artculo 153 c) CE1984-. De modo que bien sera posible que jueces y
magistrados ordinarios- especializados en Derecho militar ejerciesen
la jurisdiccin militar, bajo el Gobierno del Consejo General del Poder
Judicial.
Pues bien, a mi juicio, no se puede suprimir la jurisdiccin
militar, al menos formalmente. Sin embargo, de una parte, bien sera
posible vaciarla materialmente de competencia o, por ejemplo,
limitarla al supuesto del estado de sitio. De otra parte, tambin podra
configurarse la justicia castrense como la jurisdiccin especializada de
la que habla Blanquer, esto es, bajo el gobierno del Consejo General
del Poder Judicial y con jueces y tribunales ordinarios especializados
en la materia. Sin embargo, esta ltima opcin no est impuesta, sino
permitida por la Constitucin. Los argumentos de estas afirmaciones
son los siguientes:
- La existencia de una jurisdiccin militar, cuanto menos como
orden especializado, est garantizada por la Constitucin. Ahora bien,
no se trata de reconocer que se da ninguna garanta institucional,
puesto que no se da ninguna de las notas definitorias de esta tcnica
jurdica. Manteniendo lo que ya se afirm respecto de las FAS, la
existencia de stas o, en este caso, de la jurisdiccin militar, queda
reconocida por la fuerza normativa del tenor expreso de la
Constitucin, que no puede ser obviado1985.
- El tenor expreso del artculo 117. 5 CE no establece una frmula
facultativa como la que se da usualmente en otros textos
constitucionales sino que implica la existencia de la justicia militar.
Ahora bien, sobre el mbito de la misma slo contiene exigencias
negativas para el legislador: que cuando no se trate del estado de sitio
no sobrepase el mbito estrictamente castrense. En consecuencia, el
legislador bien podra mantener formalmente la jurisdiccin militar
1984 Artculo 153: El control de la actividad de los rganos de las Comunidades

Autnomas se ejercer: [] c) Por la jurisdiccin contencioso-administrativa.
1985 Sobre el tema vase lo afirmado en el epgrafe Se reconoce una garanta
institucional sobre las Fuerzas Armadas?
321
Tesis doctoral
aunque no le atribuyese todas las competencias que en virtud de este

mbito estrictamente castrense podra albergar.
- La ley de leyes permite la existencia de una jurisdiccin militar
especial (no especializada) que no se ejerza por los jueces y
magistrados ordinarios y sujetos al gobierno del Consejo General del
Poder Judicial, sino como en la actualidad por miembros de las FAS.
Ahora bien, la posibilidad de una conformacin diferente de esta
jurisdiccin respecto de la ordinaria no obsta para que quede sometida
plenamente a la Constitucin y, por ello, a todas las garantas tanto
respecto de quienes deben impartir la justicia como respecto de los
sometidos a ella, lo cual no sucede en la actualidad1986. En
consecuencia, como se ha adelantado, tambin es posible que el
legislador optase por una jurisdiccin militar especializada en el
sentido afirmado por Blanquer, jurisdiccin judicial ordinaria en los
trminos empleados por San Cristbal Reales1987.
Una vez puesta de manifiesto esta primera consideracin
atinente, como se ha visto, al mbito de la jurisdiccin militar es
momento ya de hacer referencia a los lmites constitucionales
impuestos respecto de este marco competencial.
b) El mbito de la jurisdiccin militar en los supuestos de estado de

sitio
En un inicio, el artculo 117. 5 CE no hacia referencia al mbito
de la jurisdiccin militar para los supuestos de estado de sitio, que se
incluy en el iter constituyente1988. En este caso, la ley de leyes habilita
1986 En este sentido se sigue la posicin, en este caso acertada, sostenida por SAN
CRISTBAL REALES, Susana, La jurisdiccin militar... cit., pgs. 311-312. Cabe recordar con
esta autora que el Tribunal Constitucional en la sentencia 204/1994, de 11 de julio de 1994, FJ
8 donde se seala el carcter facultativo para el legislador de proyectar en la jurisdiccin
militar el artculo 122 CE: el artculo 122. 1 CE no se proyecta necesariamente sobre la
jurisdiccin militar prevista en el artculo 117. 5 CE
1987 SAN CRISTBAL REALES, Susana, La jurisdiccin militar... cit. pgs. 313-315.
1988 En el anteproyecto el texto del entonces- artculo 107. 3 al respecto era: la ley
regular el ejercicio de la jurisdiccin militar en el mbito estrictamente castrense y de acuerdo
con los principios de la Constitucin. El cambio se produjo por enmienda in voce del
Diputado centrista Prez Llorca. La ponencia en su Informe hizo suya la redaccin dada a este
prrafo en el Anteproyecto.
322
Libro segundo
ampliamente al legislador para determinar cundo en aras de la

efectiva defensa del Estado constitucional cabe sujetar a la justicia
militar toda una serie de competencias. La ley orgnica 4/1981
reguladora de los estados excepcionales nicamente dispone en su
artculo 35, en coherencia con el artculo 116 CE, que el Congreso
determinar los delitos que durante su vigencia quedan sometidos a la
jurisdiccin militar1989. Como apunta Cruz Villaln, no parece la ms
correcta la tcnica seguida por el legislador, puesto que debera haber
acometido esta tarea l mismo en esta ley1990. Sin embargo, como es
sabido, la anormalidad extrema propia del estado de sitio repele la
aprehensin previa por el Derecho, por lo cual no resulta del todo
desacertada esta frmula que implica una flexibilidad adaptativa a las
situaciones de hecho. A esta opcin flexible se le aade la necesaria
garanta democrtica que supone que sea el mismo Congreso quien
determine cules son los delitos sometidos a la jurisdiccin militar1991.
As lo recuerda FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El marco constitucional. La
jurisdiccin militar... cit. pgs. 21-23.
1989 Artculo 35 LOAES: En la declaracin del Estado de Sitio el Congreso de los
Diputados podr determinar los delitos que durante su vigencia quedan sometidos a la
jurisdiccin militar.
En conexin con esta materia hay que recordar el tenor del artculo 13 de la Ley 4/1987,
de 15 de julio, de la Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar. En el mismo no se
hace referencia al estado de sitio, sino a los supuestos de guerra, que no necesariamente se
circunscriben a la declaracin previa de esta situacin. De declararse este estado de
anormalidad, lo dispuesto en este precepto se vinculara a la necesaria declaracin por el
Congreso de la vigencia de determinados delito:
En tiempo de guerra y en el mbito que determine el Gobierno, adems de lo dispuesto
en el artculo anterior, la jurisdiccin militar se extender a los siguientes delitos y faltas:
1. Los que se determinen en tratados con potencia u organizacin aliadas.
2. Los comprendidos en la legislacin penal comn, cuyo conocimiento se le atribuya
por las leyes, por las Cortes Generales, o por el Gobierno, cuando estuviere autorizado para
ello.
3. Todos los tipificados en la legislacin espaola, si se cometen fuera del suelo nacional,
y el inculpado es militar espaol o persona que siga a las Fuerzas o Unidades espaolas.
4. Todos los cometidos por prisioneros de guerra.
1990 CRUZ VILLALN, Pedro, Estados excepcionales y suspensin de garantas, cit. pg.
123.,
1991 Cabe sealar que no se sigui la frmula que se esgrimi en el Proyecto de Ley de
Seguridad Ciudadana de 1979, que inclua en su seno el desarrollo normativo de los estados
excepcionales en virtud del artculo 116 CE. En el artculo 50 de este proyecto se determinaban
taxativamente las figuras delictivas que haban de quedar sometidas al conocimiento de la
jurisdiccin castrense, salvo decisin contraria del Congreso. Entre estos delitos se incluan los
323
Tesis doctoral
Pese a las reticencias que puede suscitar esta solucin del legislador,
en todo caso, se super el artculo 9. 5 del Cdigo de Justicia Militar,
segn el cual un simple bando militar era el medio por el que se que
determinaban los delitos que pasaban al conocimiento de los Consejos
de Guerra.
En coherencia con lo ya sostenido respecto de la posible
supresin de la jurisdiccin militar, cabe sealar que la Constitucin
faculta, pero no impone, el sometimiento a la justicia militar de los
delitos que se estime oportuno en razn de la eficaz defensa del
Estado constitucional, decisin que corresponde como se ha visto, al
Congreso. Las posibilidades del Congreso a la hora de determinar qu
delitos pueden quedar en la competencia de la justicia militar es muy
amplia, si bien no ilimitada, puesto que la arbitrariedad est siempre
excluida en un Estado constitucional. De ah que cabra incluso la
vulneracin del artculo 24. 2 CE (juez predeterminado por la ley, que
no puede ser suspendido ex art. 55 CE) si la competencia determinada
no guardase conexin alguna con una eficaz defensa del Estado
constitucional. En todo caso, hay que sealar que a quien suscribe no
escapa que la propia anormalidad limitara de facto esta
posibilidad1992.
contrarios a la seguridad exterior e interior del Estado, y particularmente los de incendios y

otros estragos, rebelin, sedicin, atentados, desacatos, desrdenes pblicos, tenencia y
depsito de armas o municiones, terrorismo, etc.
1992 Cruz Villaln afirma que la ampliacin de la jurisdiccin militar en estos casos
equivale, si no en la forma s en el fondo, a una suspensin del artculo 24. 2 del a CE, ver,
CRUZ VILLALN, Pedro, Estados excepcionales y suspensin de garantas, cit. pg. 122.
324
Libro segundo
C) LA CUESTIN POLMICA: EL ALCANCE DEL MBITO

ESTRICTAMENTE CASTRENSE
a) Los criterios seguidos en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional para determinar la significacin y alcance de esta
clusula
El punto de partida del mbito de la jurisdiccin militar viene,
como se ha dicho, directamente conectado con la fundamentacin
misma de la jurisdiccin militar, maximizar la eficacia de la defensa
militar del Estado constitucional.
Como se ha sealado, en la ley de leyes se artculo una frmula
que habilita al legislador a delimitar el mbito de competencia de la
jurisdiccin militar pero, como seala Fernndez Segado, bajo una
presuncin general de competencia de la jurisdiccin ordinaria, una
vis atractiva que exige la fundamentacin razonada de los motivos
de la sujecin a la jurisdiccin militar. Esta argumentacin debe partir
siempre del fundamento mismo de esta justicia castrense: las
exigencias defensivas de la comunidad1993 que han de interpretarse,
en particular, con relacin al significado de la defensa militar en la
Constitucin (bsicamente a partir de los artculos 8 y 30 CE). De ah
que, como ya se adelant resulte del todo inoportuna la extensin en
tiempos de paz del mbito de esta jurisdiccin para la Guardia Civil
ms all de las misiones militares que puede desempear este
instituto armado en colaboracin en la defensa militar que llevan a
cabo las FAS.
Dada la naturaleza de la clusula del mbito estrictamente
castrense deviene del todo relevante atender la evolucin de la
1993 As, en el FJ 3 de la sentencia 60/1991, de 14 de marzo seal que: Lo
estrictamente castrense slo puede ser aplicado a los delitos exclusiva y estrictamente
militares, tanto por su directa conexin con los objetivos. tareas y fines propios de las Fuerzas
Armadas, es decir los que hacen referencia a la organizacin blica del Estado, indispensable
para las exigencias defensivas de la Comunidad como bien constitucional (sentencia del
Tribunal Constitucional 160/1987) como por la necesidad de una va judicial especfica para su
conocimiento y eventual represin, habiendo de quedar fuera del mbito de la justicia militar
todas las restantes conductas delictuales.
325
Tesis doctoral
doctrina del Tribunal Constitucional1994, dejando ya de un lado la

cuestin atendida relativa a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:
En la sentencia 75/1982 se asent la doctrina ms importante
sobre el mbito de la jurisdiccin militar, que luego registrara alguna
matizacin, ah se afirmo que:
- el legislador no tiene en modo alguno plena libertad para
establecer el marco de la justicia militar1995.
- No basta la simple invocacin de motivos para atribuir la
competencia, sino que es necesario que se razone y justifique que tales
motivos existen en el caso concreto1996.
- el requisito bsico de la competencia es la lesin de bienes
jurdicos de carcter militar que pueda afectar a la defensa militar
encomendada a las FAS, y siempre con carcter restringido1997.
1994 Un adecuado resumen de la evolucin del Alto Tribunal se recoge en el punto 4
del voto particular formulado a la sentencia 113/1995, de 6 de julio, por parte del magistrado
Toms S. Vives Antn:
En un primer momento este Tribunal se atuvo a una concepcin objetiva, atendiendo
exclusivamente a la naturaleza militar del bien jurdico lesionado (sentencia del Tribunal
Constitucional 75/1982), Pero, esta concepcin, que otorgaba a la jurisdiccin militar una
proyeccin desmesurada, hubo de ser sustituida por otra, ya no slo objetiva (esto es,
anclada en la naturaleza del bien jurdico); sino tambin subjetiva (dependiente del carcter
militar del sujeto) y funcional (dependiente de la naturaleza militar de los derechos y
obligaciones en juego). Acogiendo esta ltima concepcin, la sentencia del Tribunal
Constitucional 60/1991 afirma que como jurisdiccin especial penal, la jurisdiccin militar ha
de reducir su mbito al conocimiento de delitos que puedan ser calificados como de
estrictamente castrenses, concepto que ha de ponerse en necesaria conexin con la naturaleza
del delito cometido; con el bien jurdico o los intereses protegidos por la norma penal, que han
de ser estrictamente militares, en funcin de los fines que constitucionalmente corresponden a
las Fuerzas Armadas y de los medios puestos a su disposicin para cumplir esa misin (arts. 8
y 30 CE).; con el carcter militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica
como delito, y, en general, con que el sujeto activo del delito sea considerado uti miles, por lo
que la condicin militar del sujeto al que se imputa el delito ha de ser tambin un elemento
relevante para definir el concepto de lo estrictamente castrense.
1995 El precepto [art. 117. 5 CE] remite a la regulacin legal, pero es evidente que su
enunciado tiene tambin un valor interpretativo de aquella regulacin. En este sentido y
prescindiendo de la hiptesis del estado de sitio, que aqu no interesa, resulta claro el carcter
eminentemente restrictivo con que se admite la jurisdiccin militar, reducida al mbito
estrictamente castrense. Este carcter restrictivo ha de ser tenido en cuenta, en lo necesario,
para interpretar la legislacin correspondiente. (FJ 2)
1996 no basta para la atribucin de una causa a la jurisdiccin militar la simple
invocacin de que haya motivos que la justifiquen sino que es necesario que se razone y se
justifique que tales motivos existen (FJ 4).
326
Libro segundo
- la lesin de tales bienes jurdicos puede cometerse por cualquier

persona, sea militar o paisano1998.
- el criterio del lugar de la comisin del hecho no es determinante
si no se conecta con la lesin de aquellos bienes jurdicos1999
- cuando se trata de un cuerpo policial sometido a la disciplina
militar Guardia Civil- no cabe la jurisdiccin militar cuando se
acometen funciones de polica (art. 104 CE)2000
- la vulneracin del mbito constitucionalmente restringido del
artculo 117. 5 CE implica la violacin del derecho al juez
predeterminado por la ley (art. 24. 2 CE)2001.
Poco ms tarde, el mximo intrprete de la ley de leyes, en
coherencia con el fundamento de esta jurisdiccin militar que excluye
todo privilegio, tuvo la ocasin de sealar que las relaciones familiares
de los militares y sus repercusiones econmicas son totalmente ajenas
al mbito estrictamente castrense2002. En la sentencia 111/1984 el
1997 La extensin de la jurisdiccin militar a estos casos se explica por cuanto la lesin
de esos bienes jurdicos puedan afectar a la defensa nacional encomendada a las Fuerzas
Armadas, y ha de entenderse siempre, con arreglo al citado art. 117.5 de la Constitucin que
queda restringida a los casos en que existan esos motivos. (FJ 4).
1998 El mbito estrictamente castrense a que se refiere el art. 117.5 de la Constitucin
y de acuerdo con ste slo puede interpretarse en el sentido de que ratione loci la jurisdiccin
militar no es competente ms que cuando se lesionan bienes jurdicos de carcter militar para
cuya tutela se extiende precisamente aquella jurisdiccin a los procedimientos que se sigan contra
cualquier persona, sea militar o paisano. (FJ 4).
1999 La cuestin se trata que se cometieron en lugar militar Es, en consecuencia,
evidente su finalidad de limitar la jurisdiccin militar [] el conocimiento de un delito por
razn del lugar en que se cometieron los hechos, est justificado porque esos hechos afectaban
al buen rgimen, al servicio o a la seguridad de las Fuerzas Armadas. (FJ 4).
2000 en cuanto al servicio, no es tampoco perceptible, por cuanto precisamente el que
realizaban los miembros de la Guardia Civil presuntamente responsables del delito objeto de
la causa criminal era un servicio de polica, es decir, un servicio que con arreglo a la legislacin vigente
supone de ordinario la prdida del fuero militar. (FJ 4).
2001 De todo lo expuesto se deduce que ha existido en el presente caso una
vulneracin del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2
de la Constitucin por ser competente para conocer del procedimiento incoado el rgano
judicial competente de la jurisdiccin ordinaria, lo que hace superfluo entrar en el examen de
otras alegaciones formuladas en el presente recurso de amparo. (FJ 5).
2002 Sentencia 54/1983, de 21 de junio, FJ 5:Dado que la jurisdiccin militar slo puede
operar en el mbito estrictamente castrense (dejando aparte el supuesto de estado de sitio,
art. 117.5 de la Constitucin) es evidente que las relaciones familiares y sus repercusiones
econmicas son totalmente ajenas a aquel mbito y corresponde slo a la jurisdiccin ordinaria
327
Tesis doctoral
Tribunal estableci la importante doctrina de que la transgresin de

este mbito posibilitaba la va del recurso de amparo y, ante la
carencia normativa, tuvo que inventarse el cauce procesal del recurso
de casacin ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo hasta que el
legislador dispusiese de algn medio en el marco de la jurisdiccin
militar2003. Poco ms tarde sealara que los abusos de un soldado con
la hija de un teniente General en un recinto militar s que pertenecan
al mbito estrictamente castrense2004. En la sentencia 105/1985, en un
complejo asunto cuyos orgenes eran previos a la Constitucin misma,
seal que la ejecucin de una sentencia de la jurisdiccin militar era
una cuestin de legalidad2005. En 1990, una vez aprobada la Ley
resolver sobre ellas, debindose atener todas las autoridades a lo ordenado por ellas de
acuerdo con el citado art. 118 de la norma suprema.
2003 Sentencia 111/1984, de 8 de noviembre, relativa al procesamiento de una ATS civil
que serva en un Hospital del Ejrcito del Airey fue sancionadapor la jurisdiccin militar por
insulto a autoridad militar. En el FJ 3 se afirmaba puede llevarse al recurso de amparo la
transgresin de las reglas definidoras de la jurisdiccin, en cuanto en su formulacin, o en su
interpretacin o aplicacin, resulte incompatible con el alcance que a la jurisdiccin militar
asigna el art. 117.5, pues implicara a la vez violacin del art. 24.2. [] cuando quebrantando lo
dispuesto en el art. 117.5, que limita la jurisdiccin militar al mbito estrictamente castrense,
se atribuye un asunto a esta jurisdiccin, correspondiendo a la jurisdiccin ordinaria, se
lesiona el derecho al Juez ordinario que proclama el art. 24.2.
Es la jurisdiccin ordinaria la que asume, en el marco del artculo 53.2 de la CE, la
proteccin jurisdiccional debe buscarse es un camino que sin romper con la instrumentacin
procesal de la declinatoria de jurisdiccin, permita, antes que la supuesta violacin del
derecho fundamental pueda residenciarse ante este Tribunal Constitucional, que conozca de
ella la jurisdiccin ordinaria. Este camino es, como vamos a razonar a continuacin, el del
recurso de casacin ante el Tribunal Supremo [] La dificultad de admitir la casacin vendr
del hecho que, adems de no previsto en la norma especial, significara una articulacin entre
dos rganos jurisdiccionales diferenciados, perteneciente uno a la jurisdiccin militar y otro
ocupando la cspide de la jurisdiccin ordinaria [] Esta va aunque no prevista en la norma
propia del rgimen procesal castrense no es, sin embargo, atentatoria a los principios que
organizan la jurisdiccin militar. [] En tanto el legislador no organice de otro modo,
compatible con los preceptos constitucionales (FJ 5)
2004 Auto 382/1984, de 27 de junio.
2005 Sentencia 105/1985, de 7 de octubre. Antes de la entrada en vigor de la
Constitucin se conden por la jurisdiccin militar al patrn (civil) de una nave que naufrag,
por el delito de naufragio por imprudencia, a la vez que se declar la responsabilidad civil de
la armadora del buque. En el proceso de ejecucin, tras la Constitucin, la empresa
responsable aleg, entre otros, su completa imposibilidad de defensa durante todo el proceso,
as como el hecho de que no se les haba notificado la sentencia hasta la reclamacin del pago.
Dichas alegaciones fueron desatendidas en diversas instancias. El Tribunal Constitucional
considera que no entra en el objeto del proceso la sentencia del Consejo de Guerra, en la que
afirma sin duda que se dio indefensin, si bien no as en el proceso de ejecucin que es el
328
Libro segundo
4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organizacin de la

Jurisdiccin Militar en la que se estableca la va procesal para
cuestionar si se haba sobrepasado el mbito estrictamente castrense,
el Tribunal estim que ya no era procedente el recurso a la Sala de lo
penal del Tribunal Supremo que hubo de inventarse, sino que ste
corresponda ya a la Sala quinta de lo militar2006.
En una importante sentencia, la 69/1991, de 14 de marzo, el Alto
Tribunal sostuvo importantes consideraciones respecto de la parcela
que ahora ocupa, a saber:
- no dud en considerar que, al margen del recurso de amparo,
cabe la declaracin de inconstitucionalidad de la regulacin que
atribuye la competencia a la justicia militar, ya por recurso de
constitucionalidad, ya, como en aquel caso se trataba, por cuestin de
inconstitucionalidad2007.
- Volvi a admitir la sujecin de civiles a la justicia militar, como
lo eran quienes no se haban incorporado a filas, cometiendo por ello
un delito tipificado. Se arga que el perjuicio de la conducta omisiva
era estrictamente militar, a diferencia del carcter civil de la negacin
a realizar la prestacin social sustitutoria2008 y que el llamado a filas
recurrido. Advierte adems que la parte demandante tuvo la posibilidad de advertir un

posible vicio en la jurisdiccin competente, por lo que tampoco aborda este aspecto.
2006 Sentencia 4/1990, de 18 de enero: una vez desaparecida la causa -inexistencia de
previsin legal que garantizara adecuadamente la efectividad del derecho al Juez
predeterminado por la Ley- que justific la atribucin provisional a la Sala Segunda del
Tribunal Supremo del conocimiento del recurso de casacin contra la desestimacin de la
declinatoria de jurisdiccin, ha de estarse a lo prevenido en las leyes procesales vigentes, que
atribuyen aquella competencia a la Sala Quinta del Tribunal Supremo. (FJ 5).
2007 sin necesidad de la intermediacin del art. 24.2 CE, corresponde al Pleno de este
Tribunal conocer directamente de la eventual infraccin del art. 117.5 CE por la atribucin
indebida por la ley a la jurisdiccin militar de un asunto que, si no se pudiera calificar como de
estrictamente castrense, correspondera constitucionalmente a la jurisdiccin ordinaria, y ello
al margen del alcance que la declaracin de inconstitucionalidad haya de tener sobre la validez
del precepto. (FJ 1).
2008 Al respecto, FJ 4: Tampoco es argumento vlido al respecto el que la negativa a
prestar un servicio social sustitutorio por el objetor de conciencia sea un delito que, a
diferencia de otros sistemas, se haya dejado fuera de la justicia militar, [] El art. 30 CE es el
que rompe la unidad entre la obligacin de entrar en filas, que es de naturaleza militar y la
liberacin de esa obligacin por el ejercicio del derecho constitucional a la objecin de
329
Tesis doctoral
se haba situado ya bajo las armas y se ha sometido a la disciplina

militar (FJ 6)2009. Esta adscripcin forzada de civiles al mbito
estrictamente castrense suscit las crticas de un magistrado,
formuladas en voto particular2010.
conciencia, que puede estar acompaada por la imposicin de un servicio social sustitutorio,
de naturaleza no militar.
2009 FFJJ 4 a 6:
El sujeto activo del delito no es, por tanto, cualquier ciudadano espaol, sino un
ciudadano concreto declarado apto, que ha sido llamado efectivamente a realizar el Servicio
Militar. La norma penal no tiene como destinatarios a todos los ciudadanos, sino slo a ciertas
personas que tienen una especial cualidad en ese momento, se trata de sujetos calificados en
trminos jurdicos por haber sido llamados al Servicio Militar, y por ello, de un delito referido
a un ciudadano uti miles [] Adscribir el conocimiento del delito previsto en el art. 127 C.P.M.
a los Tribunales de la jurisdiccin militar no supone, por tanto, una infraccin del lmite de lo
estrictamente castrense del art. 117.5 CE Se tipifican como delito conductas que suponen
sustraer a la milicia la disponibilidad de un ciudadano con el que las Fuerzas Armadas pueden
y deben contar, al haber sido llamado, aunque, por un acto voluntario del obligado, todava no
se haya incorporado efectivamente a filas. El perjuicio que la conducta omisiva del sujeto
expresa y la lesin del inters, la de asegurar efectivamente la prestacin del servicio, son
estrictamente militares, por lo que esa omisin de cumplimiento ha podido ser configurada
como un delito militar, y no de carcter comn, y ha podido ser sometida legtimamente al
conocimiento de la jurisdiccin militar, en cuanto es una conducta que puede incluirse dentro
de lo estrictamente castrense. [] El que determinados aspectos administrativos de la materia
del Servicio Militar sean conocidos por los rganos de la jurisdiccin contenciosoadministrativa, resulta irrelevante a efectos de determinar constitucionalmente cul sea el
mbito de lo estrictamente castrense y, en lo que aqu importa, para determinar el Juez penal
competente para enjuiciar la responsabilidad penal por conductas relacionadas con el Servicio
Militar. [] Quien se niega a realizar el Servicio Militar generalmente no se incorpora al
servicio y por ello no asume los deberes especficos, de servicios de armas concretos, que
presuponen que el ciudadano se ha colocado ya bajo las armas y se ha sometido a la disciplina
militar.
La incorporacin supone ya cumplimiento de la obligacin de prestar el Servicio
Militar. La omisin de esa incorporacin, no ponindose o negndose a ponerse a la efectiva
disposicin de los Ejrcitos, es un hecho concerniente al Servicio Militar, pues constituye el
incumplimiento total de ese servicio obligatorio y de los deberes militares correspondientes.
2010 Voto particular formulado por el Magistrado De la Vega Benayas, quien considera
que Cierto que una consideracin objetiva del concepto mbito castrense permite o
permitira incluir en l la accin y autora de cualquier persona, sea -o fuere- civil o militar
(problema ms dificultoso an sera el de la inclusin en ese mbito del copartcipe -inductor,
cmplice, encubridor, etc.- no mozo ni recluta). Ahora bien, aquella inclusin, respecto de la
persona civil no incorporada, ha de tener suficiente causa y justificacin. [] Pero no basta la
consideracin de la materia o del objeto del delito, o el carcter militar de las obligaciones y
deberes que en el tipo se describen para integrarlo en el mbito castrense. La consideracin del
autor, de la persona, es tambin no slo relevante como se admite por el texto de la mayora,
sino decisiva en muchos casos para la atribucin de la competencia. Y esto es lo que,
implcitamente, resulta de toda la apreciacin del problema, en el cual late y opera de ese
modo la analoga establecida en exceso por el art. 128 C.P.M. No justifica la mayora, a mi
330
Libro segundo
- Se afirm que el mbito estrictamente castrense del artculo 117.

5 CE debe ser interpretado a la luz de otros preceptos
constitucionales, en particular los arts. 8 y 30 CE2011, de lo cual deriva
la siguiente afirmacin que bien merece la pena reproducir:
[el mbito estricto castrense] ha de ponerse en necesaria
conexin con la naturaleza del delito cometido: con el bien jurdico o
los intereses protegidos por la norma penal, que han de ser
estrictamente
militares,
en
funcin
de
los
fines
que
constitucionalmente corresponden a las Fuerzas Armadas y de los
medios puestos a su disposicin para cumplir esa misin (arts. 8 y 30
C.E).; con el carcter militar de las obligaciones o deberes cuyo
parecer, la condicin militar del sujeto, a pesar de indicar (fundamento jurdico 3., in fine) que
esa condicin es tambin dato relevante para definir lo estrictamente castrense.
Nadie pone en duda la caracterstica del bien jurdico protegido, ni su importancia, pero
es evidente -para mi- que ni uno ni otro dato puede justificar el ensanchamiento de una
excepcin [] el ciudadano llamado, pero no integrado en filas, no militar todava, que se
niega al cumplimiento de un deber general (servir a Espaa, art. 30 CE). Y hasta tal punto el
tipo penal est pensando previamente en el ciudadano civil -no militar- que el propio
legislador, en el artculo siguiente, el 178, asimila a los sujetos militares a los mozos y
reclutas a los efectos penales (del art. 124 y del art. 127), es decir, otorgndoles la condicin de
militar, que es la base personal o supuesto de los delitos de esos artculos y tambin del de
los arts. 125 y 126 (autolesiones y simulaciones de enfermedad o defecto fsico), aunque en
estos ltimos si se emplea la denominacin militar para referirse al sujeto. [] en modo
alguno puede admitirse que el perodo de vida, previo al Servicio Militar, de los dieciocho a
los veinte aos del ciudadano, pueda ser integrado en el mbito castrense, pues ninguna
relacin tiene el mozo o recluta en ese tiempo con la vida y disciplina militar y slo por va de
forzada analoga puede ser considerado como tal.
2011 FJ 3: El art. 117.5 CE ha establecido lmites y exigencias muy estrictos de la Ley
reguladora de la jurisdiccin militar. Impone al legislador una transformacin radical de su
configuracin y alcance, dejndola sometida a los principios constitucionales relativos a la
independencia del rgano judicial y a las garantas sustanciales del proceso y de los derechos
de defensa, y adems reduce a lmites muy estrechos su posible mbito competencial,
eliminando la hipertrofia del mismo, que ha venido caracterizando en la Espaa moderna a la
jurisdiccin militar, tanto en las etapas liberales como, mucho ms acentuadamente, en las
dictatoriales. [] lo estrictamente castrense, nocin que ha de ser interpretada a la luz de otros
preceptos constitucionales, en particular los arts. 8 y 30 CE [] Lo estrictamente castrense slo
puede ser aplicado a los delitos exclusiva y estrictamente militares, tanto por su directa
conexin con los objetivos. tareas y fines propios de las Fuerzas Armadas, es decir los que
hacen referencia a la organizacin blica del Estado, indispensable para las exigencias
defensivas de la Comunidad como bien constitucional (sentencia del Tribunal Constitucional
160/1987) como por la necesidad de una va judicial especfica para su conocimiento y
eventual represin, habiendo de quedar fuera del mbito de la justicia militar todas las
restantes conductas delictuales.
331
Tesis doctoral
incumplimiento se tipifica como delito, y, en general, con que el sujeto

activo del delito sea considerado uti miles, por lo que la condicin
militar del sujeto al que se imputa el delito ha de ser tambin un
elemento relevante para definir el concepto de lo estrictamente
castrense. (FJ 3).
- Asimismo, puso de manifiesto que el trmino estrictamente
no slo se dirige al rgano judicial para que aplique restrictivamente
la norma atributiva de competencia, sino tambin al propio
legislador2012.
En otra importante resolucin, el Tribunal consider que el
recurso preferente y sumario por violacin de derechos
fundamentales (art. 53. 2 CE) tambin es susceptible de atribuirse a la
competencia de la jurisdiccin militar2013, pese a argumentaciones
contrarias, no afortunadas en exceso, de un magistrado que en voto
particular entenda que los derechos fundamentales de un militar eran
mbito civil no susceptible de quedar sometido al mbito
estrictamente castrense2014.
2012 FJ 3: El precepto constitucional refuerza esta exigencia mediante el calificativo
estrictamente, que, en contra del parecer del Abogado del Estado, no se dirige slo al rgano
judicial: para que ste aplique de forma estricta la norma atributiva de competencia (sentencia
del Tribunal Constitucional 4/1990), sino tambin al propio legislador, limitando su margen
de configuracin del mbito de la jurisdiccin militar.
2013 Se trata de la sentencia 113/1995, de 6 de julio. Cabe recordar que no es ahora el
objeto de atencin la cuestin bsica que supone que la jurisdiccin militar no est configurada
bajo el respecto del principio de independencia de los jueces y magistrados militares. A mi
juicio, respecto del mbito estrictamente castrense que ahora se atiende, la sujecin a la
jurisdiccin militar de las cuestiones relativas a los derechos fundamentales es constitucional,
en este sentido, en el FJ 4 se afirmaba:
si estos derechos [derechos fundamentales] pueden ser conculcados en el mbito
estrictamente castrense, y en ese mbito y no en otro, se produce la vulneracin motivadora de
la tutela judicial, el legislador puede legtimamente establecer que sta se preste por
determinados Tribunales de la jurisdiccin prevista en el art. 117.5 de la Constitucin. [] si
las vulneraciones de las libertades y de los derechos fundamentales previstas en el mismo se
pueden producir en un mbito que la propia Constitucin ha reservado a los Tribunales
militares, en este aspecto y dentro de este mbito s pueden considerarse incluidos dichos
Tribunales en la mencin que a los ordinarios hace el art. 53.2 CE
2014 Sin perjuicio de la motivacin de fondo de su discrepancia, la poca garanta que
supone una jurisdiccin que no respeta la independencia judicial, no parecen muy adecuados
los argumentos esgrimidos por el Magistrado Vives Antn, punto 5: Una jurisdiccin
332
Libro segundo
Por ltimo, en la sentencia 177/1996 el Tribunal entendi que un

conflicto relativo a la libertad religiosa de un militar en un acto
religioso organizado y convocado por la autoridad militar s afectaba
al mbito estrictamente castrense2015.
sta ha sido pues, la doctrina del Alto Tribunal con relacin al
mbito de la jurisdiccin militar. A mi juicio, el aspecto ms
cuestionable al margen de la cuestin de la Guardia Civil- resulta la
sujecin de civiles a la justicia militar. Para Ballb la referencia al
mbito estrictamente castrense excluy, por s sola, toda posibilidad
de que la justicia militar enjuicie a elementos civiles2016. Sin embargo
especial no puede, constitucionalmente hablando, conocer de un proceso que versa sobre los
derechos fundamentales, esto es, de algo que es patrimonio de todos los ciudadanos (y de los
aforados slo en cuanto ciudadanos). Dicho de otro modo: los Tribunales que resuelven el
proceso penal militar, o el contencioso ordinario sobre los actos dimanantes del ejercicio del
poder disciplinario dicen el derecho de la potestad sancionadora (aunque resuelvan sobre la
incidencia que en l tienen los derechos fundamentales); en cambio, los que resuelven el
proceso de amparo judicial previsto en el art. 53.2 de la CE dicen el derecho de los derechos
fundamentales aunque, en este caso, lo hagan slo para determinar si, a consecuencia de la
disciplina, resultan o no vulnerados. Esta distinta perspectiva formal hace que los supuestos
no puedan asimilarse y obliga a entender, en el caso del proceso de amparo, que su atribucin
a la jurisdiccin militar pugna con el mbito que el art. 117.5 CE le asigna.
2015 Sentencia 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 6: los hechos denunciados acaecieron
en el seno de un acto organizado y convocado por la autoridad militar, entre militares, y por
razn de un determinado entendimiento de la disciplina castrense en relacin con el ejercicio
de un derecho fundamental. Tan es as, que la conducta pretendidamente delictiva reviste
formalmente el carcter de orden de la superioridad, con independencia de su licitud o de la
intencionalidad de sus autores. La eventual agresin a la libertad religiosa del demandante se
produjo en el ejercicio del mando y en un mbito estrictamente castrense, por lo que [] no
puede descartarse que los hechos denunciados afecten al buen rgimen y servicio de las
Fuerzas Armadas.
Antes de la Constitucin Rodrguez Devesa sobre el particular afirmaba que los delitos
que puedan ser cometidos por cualquiera, militar o no militar, deberan resolverse, como lo
han hecho muchos pases aqu representados, llevndolos a la ley comn, sin perjuicio de
reglas procesales que autoricen la intervencin de los tribunales militares en determinados
casos y circunstancias, los delitos que no afectan directamente a intereses militares, y los
delitos militares que pueden ser cometidos indistintamente por militares y no militares, son
falsos delitos militares. as en RODRGUEZ DEVESA, Jos M., Exposicin de sntesis al IV
Congreso Internacional de Derecho Penal Militar y Derecho de la Guerra, en Revista Espaola
de Derecho Militar, n 23, enero-junio de 1967, pgs. 33-43, en concreto, pgs. 35-36.
Caldern seala por el contrario, que an evitando una hipertrofia o codicia de la
jurisdiccin militar no tiene razn alguna la exclusin de civiles en el mbito de la misma, ver,
CALDERN SUSN, Eduardo, En torno a los lmites constitucionales... cit. pg. 100.
333
Tesis doctoral
no ha sido ste el entendimiento ni del legislador2017 ni del mximo

intrprete que no han excluido la posibilidad de someter a civiles a la
jurisdiccin castrense, como tampoco lo hace de forma expresa la
Constitucin en el artculo 117. 5 CE. En todo caso, que el mbito
castrense incluya a civiles en los trminos que se ha seguido en la
doctrina jurisprudencial no pone en peligro en modo alguno la
supremaca civil, en tanto que lo fundamental, el orden pblico, ha
quedado completamente excluido.
b) Unas notas sobre la configuracin legislativa del mbito de la

jurisdiccin militar
Como se ha visto, la Constitucin habilita al legislador a
determinar el mbito de la jurisdiccin militar, sometindolo a los
lmites que implica el artculo 117. 5 CE. Y el alcance de la
significacin de este precepto se hace depender de la interpretacin
del Tribunal Constitucional. De este modo, la accin del legislador
presente o futura debe respetar los criterios jurisprudenciales. La
evolucin legislativa ha sido intensa desde la aprobacin de la ley de
leyes: haba que redefinir toda una regulacin basada en principios del
todo diferentes. Sin entrar a analizar cuestiones pormenorizadas2018, lo
FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El marco constitucional. La jurisdiccin militar...
cit., pg. 72 seala que esta sumisin de civiles choca con el principio del juez natural.
2017 En la actualidad, quedan sujetos a la jurisdiccin militar los civiles que cometiesen
los delitos tipificados en el Cdigo Penal Militar siguientes: allanamiento de dependencia
militar (art. 61), delitos contra el centinela (art. 85), incitacin, apologa, auxilio o
encubrimiento del abandono de destino o residencia y de la desercin (art. 129), delitos contra
la Administracin de justicia militar (artculos 180 y 182-188), receptacin de efectos militares
(art. 197).
2018 Un anlisis concreto de la evolucin legislativa de la regulacin del mbito de la
jurisdiccin militar puede seguirse en MONTULL LAVILLA, Eduardo, La justicia y la
disciplina en el seno de las Fuerzas Armadas, cit. 110-133, FERNNDEZ SEGADO, Francisco,
El nuevo perfil orgnico y competencial de la jurisdiccin militar, en Jornadas de Estudio ...
cit. pgs. 2855-2903, en concreto, pgs. 2872 y ss. y, de modo ms reposado, de este mismo
autor FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El marco constitucional. La jurisdiccin militar...
cit. pgs. 44-90, en la misma obra colectiva (Cuadernos de Derecho Judicial, monogrfico n 2,
1992), se dan otros trabajos sobre aspectos concretos, entre los que destaca MARTNEZ
AZNAR, Germn, Competencia de la jurisdiccin militar. Delitos comunes conexos, pgs.
111-129. Tambin, CANOSA USERA, Ral, Configuracin constitucional de al Jurisdiccin
334
Libro segundo
que resulta ahora relevante es sealar que, cuanto menos a juicio de

diversos autores, el legislador ha reducido drsticamente el mbito
competencial de la justicia militar2019. Esta reduccin se ha
Militar, en Poder Judicial, n 34, junio de 1994, pgs. 9-37 y SAN CRISTBAL REALES, Susana,
La jurisdiccin militar... cit. pgs. 114-134.
2019 As, en especial, por medio de conflictiva disposicin derogatoria nica del Cdigo
Penal Militar de 1985:
Queda derogado el Tratado II Leyes Penales del Cdigo de Justicia Militar de 17 de
julio de 1945 en cuanto se refiere a las mismas, as como cuantas disposiciones se opongan a lo
establecido en esta Ley Orgnica, especialmente aquellas referidas a la aplicacin por la
Jurisdiccin Militar de criterios distintos del de competencia por razn del delito.
Fue ms tarde con la Ley orgnica 4/1987 en la que se delimit concretamente el alcance
de la jurisdiccin militar. As se oper por medio de los artculos 12-18, del Ttulo Primero
Captulo Primero (De la competencia de la jurisdiccin militar):
Artculo 12: En tiempo de paz, la jurisdiccin militar ser competente en materia penal
para conocer de los siguientes delitos y faltas:
1. Los comprendidos en el Cdigo Penal Militar.
2. Los cometidos durante la vigencia del estado de sitio que se determinen en su
declaracin, conforme a la Ley Orgnica que lo regula.
3. Aquellos que sealen los tratados, acuerdos o convenios internacionales en que
Espaa sea parte, en los casos de presencia permanente o temporal fuera del territorio nacional
de Fuerzas o Unidades espaolas de cualquier Ejrcito.
4. En los casos del nmero anterior y cuando no existan tratados, acuerdos o convenios
aplicables, todos los tipificados en la legislacin espaola siempre que el inculpado sea
espaol y se cometan en acto de servicio o en los lugares o sitios que ocupan Fuerzas o
Unidades militares espaolas. En este supuesto, si el inculpado regresare a territorio nacional
y no hubiera recado sentencia, los rganos de la jurisdiccin militar se inhibirn en favor de la
ordinaria, salvo en los supuestos contemplados en los nmeros 1 y 2 de este artculo.
Artculo 14: La jurisdiccin a que est atribuido el conocimiento del delito que tenga
sealada legalmente pena ms grave, conocer de los delitos conexos. Si sobreseyese el
procedimiento en relacin con el delito de pena ms grave, dejar de conocer de los conexos
de los que no sea competente.
Artculo 15: Se considerarn delitos conexos:
1. Los cometidos simultneamente o con unidad de accin por dos o ms personas
reunidas.
2. Los cometidos por dos o ms personas en distintos lugares o tiempo si hubiere
procedido concierto para ello.
3. Los cometidos como medio para perpetrar o facilitar la ejecucin de otros, procurar
su impunidad o la aplicacin de penas menos graves.
Artculo 16: La jurisdiccin que conozca de un procedimiento conocer asimismo de
todas sus incidencias.
Artculo 17: Corresponde a la jurisdiccin militar la tutela de los derechos de quienes
recurran contra sanciones impuestas en aplicacin de la Ley Orgnica de Rgimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas, de los derechos que concedan las normas de su
desarrollo y la tutela jurisdiccional de quienes recurran contra sanciones impuestas en va
disciplinaria judicial militar.
335
Tesis doctoral
interpretado como la reticencia a una jurisdiccin militar

impopular2020, ms sobre todo, en palabras de Rodrguez Villasante el
legislador para salvar los recelos existentes contra la Justicia militar,
ha vaciado su competencia en lugar de haber incorporado a la
jurisdiccin militar todas las garantas constitucionales, tal y como
establece el artculo 117. 5 CE. Si se hubieran incorporado los
principios jurisdiccionales a esta manifestacin de la jurisdiccin, no
habra inconveniente en que el mbito de la jurisdiccin militar se
pudiera extender a los delitos comunes cometidos por militares o
civiles, siempre que afectasen al servicio o a los intereses del
Ejrcito.2021 Parece, pues, que nuestro legislador no est convencido
de que una verdadera justicia sea posible en el mbito militar sin
deteriorar las exigencias de la defensa militar, es decir, una justicia
impartida por quienes renen todos los requisitos de independencia e
imparcialidad, sujeta plenamente a la Constitucin.
Cabe sealar que la ltima tendencia parece ser la ampliar el
mbito de la jurisdiccin militar sin reformar el discutible estatuto de
quienes la imparten- tal y como se desprende del borrador de reforma
del Cdigo Penal Militar2022, si bien, se trata de una reforma que, de
Artculo 18. Tambin ser competente la jurisdiccin militar para imponer sanciones en
va disciplinaria judicial a todos cuantos intervengan en los procedimientos judiciales militares
y a los que infrinjan la polica de estrados.
Ms tarde, algunos aspectos particulares relativos a la prestacin del servicio militar
fueron modificados por la Ley orgnica 13/1991, reguladora del mismo.
2020 As, RODRIGEZ DEVESA, Jos M. Algunas consideraciones sobre el Cdigo
Penal Militar espaol de 1985, en Revista General de Derecho, nms. 517-518, pgs. 5704 y ss. en
concreto pg. 5704; tambin en RODRQUEZ DEVESA, Jos M. y SERRANO GMEZ,
Alfonso, Derecho Penal Espaol, Parte Especial (vol. 2), cit. pgs. 1288-1302.
2021 RODRGUEZ VILLASANTE, Jos Luis, El Cdigo Penal Militar, en Revista
General de Derecho, n 499, abril de 1986, pgs. 1257-1298, en concreto pg. 1286.
2022 Al respecto, quien suscribe tiene copia del borrador de dicha reforma, que no
obstante, ha sido postergada a la legislatura que comienza el ao 2000, al momento de finalizar
este estudio. Sobre esta reforma, tambin, GONZLEZ, Miguel, Defensa quiere que los jueces
militares sean competentes en un mayor nmero de delitos El narcotrfico y las agresiones en
los cuarteles pasarn a la jurisdiccin castrense, en El Pas, lunes 7 de diciembre de 1998. En
dicho artculo se hace referencia a las voluntades polticas del Ministerio de Defensa,
consistentes en una ampliacin del marco de la competencia de la jurisdiccin militar, en
especial por cuanto a los delitos contra la salud pblica cometidos en lugar militar. Tambin
se otorgara a los jueces militares la competencia para juzgar los delitos de agresiones, trato
336
Libro segundo
haber lugar, habr de llevarse a cabo a partir de la legislatura que se

inicia en el ao 2000.
degradante e inhumano o atentado contra la libertad sexual cometidos entre militares del
mismo empleo, puesto que el cdigo vigente slo tipifica estas conductas cuando existe
relacin jerrquica entre agresor y vctima, lo que deja fuera las denominadas novatadas. El
borrador simplificaba notablemente el texto de 1985, al remitirse en muchos delitos al cdigo
comn, incrementando la pena prevista. As, la revelacin de secretos se castigara de acuerdo
con lo dispuesto en los artculos 598 a 603 del Cdigo Penal ordinario, pero aplicando la pena
superior en grado cuando el autor sea un militar. En este borrador despareca el delito de
maltrato de obra a inferior con resultado de muerte, por el que fue condenado el sargento
Miravete a 15 aos de crcel, mantenindose en cambio los delitos de maltrato de obra a
inferior, penado con hasta cinco aos de prisin, e imprudencia grave con resultado de
muerte, castigado con las penas previstas en el Cdigo Penal comn -hasta cuatro aos de
crcel- pero incrementadas en un quinto.
337
Tesis doctoral
CAPTULO III. EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES

RESPECTO DE LA COMPOSICIN SOCIAL DE LAS
FUERZAS ARMADAS Y SUS RELACIONES CON EL
RESTO DE LA SOCIEDAD
Se han expuesto ya distintos elementos definitorios de cul es el
modelo constitucional de FAS espaolas y su desarrollo hasta la
actualidad. De este modo, se han constatado buena parte de los
parmetros usualmente empleados por los socilogos a la hora de
advertir cul es el formato de Ejrcito, paralelos -como se dijo- a los
criterios definitorios de la Institucin militar como institucin jurdica
por los estudiosos de la ciencia del Derecho2023. As, se ha abordado la
finalidad de los Ejrcitos, su naturaleza y la posicin poltica que
corresponde a los mismos en el Estado constitucional espaol.
Resta, sin embargo, acometer el anlisis de las exigencias
constitucionales respecto de otros parmetros, como lo son las
relaciones de las FAS con el resto de la sociedad y, directamente
imbricado con este marco, la composicin social de los Ejrcitos. A la
hora de percibir la convergencia-divergencia de las FAS con la
2023 As, baste recordar los parmetros empleados tanto por unos como por otros
estudiosos de estas disciplinas del conocimiento, tal y como se observ en su momento:
Desde el campo de la sociologa se atenda a la finalidad de los Ejrcitos y su naturaleza,
el concepto de la vocacin militar y las condiciones de la profesin (disciplina, valores,
uniformidad, salario, horario de servicio); las relaciones divergentes o convergentes de las FAS
con la sociedad civil; la posicin poltica de los Ejrcitos y los derechos y libertades
reconocidos para los militares.
Los juristas, a la hora de afirmar que los Ejrcitos constituan una institucin afirmaban
las siguientes notas de las FAS: idea-fuerza sobre la que reposa la institucin, y sta no es otra
que la finalidad de las FAS, la defensa militar de Espaa. En este sentido se aada que la
Institucin militar tiene una alta valoracin de su propia misin, lo que le dota de cierta
autosuficiencia frente al exterior; la Institucin militar requiere, para el eficaz cumplimiento de
sus altas misiones de una especfica forma de organizacin y de un rgimen jurdico singular
del personal integrado en la institucin y sta no es otra que el seguimiento de la unidad, la
disciplina y la jerarqua. Asimismo, se sealaba la tenencia de un especfico cdigo de valores
as como un ordenamiento jurdico propio que es el Derecho militar; las FAS son un conjunto
social perfectamente delimitado frente al exterior, cuyos miembros participan de un
sentimiento corporativo que se traduce en una peculiar conciencia de grupo; la pertenencia a
las FAS comporta un singular status del personal, en aras de la eficacia.
338
Libro segundo
sociedad inciden todo un conjunto de aspectos que, por lo general,

slo se abordan desde la perspectiva sociolgica. Sin embargo
suponen parcelas en las que las exigencias de la ley de leyes no son en
modo alguno escasas, como en un primer momento pudiera parecer.
En este sentido el principio de igualdad propio a la misma esencia del
sistema constitucional se proyecta en todos los mbitos de la
organizacin castrense, as como una concrecin del mismo, como es
el igual acceso a las FAS, que, como se ver, resulta determinante a la
hora de reflejarse en la composicin social de la Institucin castrense.
I. El elemento humano militar, episodio inacabado de la

evolucin democrtica
Si el mundo militar ha sido objeto de una llamativa atencin
desde la Sociologa se debe, bsicamente, a su propia singularidad.
Precisamente ste ha sido el factor que quiz explique el efecto
contrario cuando se trata de la Ciencia del Derecho; no son muchos los
estudios jurdicos, o al menos no son tantos como el inters del tema a
mi juicio requiere. Si a la Sociologa atrae estudiar un fenmeno tan
especfico como el militar, parece que el jurista se encuentra incmodo
all donde sus categoras y estructuras ordinarias parecen no tener
vala o es preciso forzarlas al mximo para poder aplicarlas. En el
presente apartado se afrontan algunas cuestiones que pudieran
parecer ajenas a lo jurdico, cuando, como se ver, ello no es de ningn
modo cierto. Procede ahora operar una aproximacin a esta
especificidad sociolgica de la Institucin militar, esto es, a la realidad
sobre la que el Derecho debe realizarse. As, resultar ms sencillo
advertir cmo y en qu medida la Constitucin y las leyes se
proyectan sobre un mundo tan particular como lo es el castrense. Para
abordar las FAS desde una perspectiva jurdica, constituira un
estudio sesgado analizar nicamente el plano normativo que afectase
al marco pretendido. De otro lado, cualquier anlisis que verse sobre
los Ejrcitos, como resulta obvio, exige una concrecin de las propias
339
Tesis doctoral
connotaciones de la Institucin militar. Si hablamos de una

especifidad o especialidad, deviene preciso responder a ciertas
preguntas: cul es sta singularidad, cules son sus motivos, en qu se
concreta, etc.
Por lo general, cuando se cuestiona a los civiles sobre las FAS, al
margen de su relacin inmediata con el servicio militar, salen a
colacin algunas ideas. No es extrao que se vincule de inmediato el
instituto castrense con la idea de la disciplina; tampoco sorprende que
se piense que se trata de un mundo aparte, con unos valores y una
ideologa particular en buena medida diferente de la sociedad
civil2024. Asimismo, no es difcil que quienes no estn vinculados de
alguna manera con lo militar reparen en el hecho que, en su vida
social, no tiene un contacto directo con militares, sino que parece que
se mueven en crculos sociales distintos al suyo2025. Es menester ahora
profundizar en estos pensamientos que parecen sugerir las FAS como
se constata en los estudios sociolgicos. En primer lugar, se pone
atencin al hecho de la divergencia de la sociedad militar del resto de
la sociedad, las causas de la misma y la consecuencias que de tal
divergencia se derivan. As, una vez se constata la trascendencia social
de toda una serie de cuestiones que podran pasar inadvertidas desde
un anlisis jurdico formalista, proceder atender cules son las
exigencias constitucionales respecto de la organizacin interna de las
FAS y su composicin social.
2024 As se infiere de una encuesta realizada por la Unidad de Estudios Sociales del
Ministerio de Defensa realizada en 1989. En la misma se constataba que, cuanto menos, un 36.
1% de los encuestados consideraban que los miembros de las FAS forman grupos cerrados
que se comunican poco con los dems. De entre las razones un 25. 5% consideraba que tienen
valores y normas de conducta distintos a los del resto de los ciudadanos. As se refleja en La
imagen de la profesin militar en la poblacin espaola, Unidad de Estudios Sociales, 1990, citada
por GIL MUOZ, Carlos, Las Fuerzas Armadas espaolas desde la perspectiva institucin /
ocupacin, cit. pgs. 408-409.
2025 En la referida encuesta, un 26. 7% arga que los militares viven en casas
especiales, compran en economatos militares, etc. y, por lo tanto, estn alejados de la vida
diaria del resto de los ciudadanos. Como segunda causa respecto de la falta de integracin
social se sealaba que los militares cambian con frecuencia de residencia, y ello impide que se
identifiquen con los lugares donde viven (sin datos). Ibidem.
340
Libro segundo
El objeto del presente estudio no es otro que la de evitar dicha

divergencia civil-militar en todo aquello que no se corresponda con
una sociedad democrtica avanzada y las exigencias que
racionalmente comporta la necesaria eficacia de la defensa militar del
Estado constitucional. Esta posicin no es una mera declaracin de
voluntad que, como tal, podra ser simplemente contrapuesta con una
voluntad de signo opuesto. Por el contrario, con los instrumentos que
corresponden a la disciplina del Derecho, se sostiene tal voluntad no
como la propia, sino como la de todos los espaoles expresada en el
texto constitucional. No se trata de una posicin con la que puede o no
coincidirse, sino de una exigencia jurdica que, eso s, permite un
amplio abanico de variables para los poderes pblicos. La
Constitucin no es un catlogo cerrado que stos deban simplemente
ejecutar, por el contrario, la ley de leyes es la pluralidad, pero una
pluralidad dentro siempre de las mismas exigencias constitucionales.
En la parcela que aqu se analiza, la militar, la Constitucin impone la
convergencia civil-militar impulsada, bsicamente, por el valor,
principio y derecho de igualdad y los derechos fundamentales. Ahora
bien, como se ver, convergencia civil-militar, nada tiene que ver con
una demaggica e irresponsable proclamacin de una necesaria
identidad civil-militar.
A) RELACIONES CIVILES - MILITARES EN EL PROCESO EVOLUTIVO:

CRNICA DE UN DISTANCIAMIENTO
No es extrao encontrar afirmaciones como la que efecta

Duverger en el sentido de que el Ejrcito es un cuerpo cerrado que
normalmente tiene poco contacto con los civiles, a los que no
comprende bien ni es comprendido por ellos2026. La separacin del
colectivo humano militar del resto de la sociedad ha sido un hecho
durante la Historia, si bien con muy diferentes intensidades. Se ha
afirmado que para los mayores crticos de las fuerzas armadas, la
2026 Ver, DUVERGER, Maurice Instituciones Polticas... cit. pg. 365.
341
Tesis doctoral
Institucin Militar est o demasiado aislada o excesivamente

superpuesta a la sociedad civil2027.
Ya en Egipto o Asiria fueron constantes los esfuerzos por formar
del Ejrcito un cuerpo ajeno a la sociedad2028. Sin embargo, en los
inicios de la Grecia clsica, el Ejrcito era la sociedad misma, o buena
parte de ella puesto que se trataba de una sociedad esclavista-;
aquellos hoplitas burgueses que frente a la nobleza dieron pie a las
primeras formas democrticas valindose de la superioridad militar
de la organizacin disciplinada de la infantera. La civitas romana
prefiri acantonarse territorialmente frente a los Ejrcitos, a los que
prefera fuera de las murallas de la ciudad; las rdenes militares
medievales quedaban totalmente separadas de la poblacin civil.
Durante el Antiguo Rgimen, si bien las cpulas militares, que
coincidan con la cpula de una sociedad estamental, gozaban del
mayor prestigio, en la sociedad se rechazaban las bases de una fuerza
militar compuesta bien por mercenarios extranjeros que no mantenan
vnculo social alguno, bien por los sectores ms marginados. Como se
dijo, sin escndalo de nadie un escritor poda apellidar a los soldados
una sentina de perdidos, facinerosos, crueles, lujuriosos, piratas,
robadores, perjuros y blasfemos2029. Hay quien recuerda tambin que
en algunos edificios se daba el rtulo Ni perros, ni lacayos, ni
soldados2030.
Con la revolucin burguesa, slo al inicio, el Ejrcito convergi
una vez ms con la sociedad, de algn modo tal y como haba
sucedido la Grecia clsica. Pero se tratara de un espejismo pasajero.
Como en su lugar se expuso, las puertas de los cuarteles se abrieron
para la burguesa pero no tardaron en volver a cerrarse. Las cpulas
2027 Ver, MOSKOS, Charles C. La nueva organizacin militar..., cit. concretamente
pg. 141
2028 En este sentido, BUSQUETS, Julio, El militar de carrera... cit. pg. 209.
2029 As lo recuerda DOMINGUEZ ORTIZ, Sociedad y Estado en el siglo XVIII espaol,
Ariel, Barcelona, 1984, pgs. 76-77, cita, citado por BLANQUER, David, Ciudadano y soldado...
cit. pg. 101, ya cit.
2030 Ver, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, pg. 336, ya cit.
342
Libro segundo
militares se erigieron en una clase particular cada vez ms distante de

la sociedad civil, una sociedad civil que adems tema al Ejrcito y lo
tena como enemigo de la libertad poltica recin conquistada, por lo
cual decidi acantonarlo. As, de un lado el Ejrcito volvi a
retroalimentarse, a ser endogmico y a favorecer la entrada slo a los
propios militares. De otro lado, se dio un nuevo acantonamiento,
como en Roma, pero esta vez de carcter jurdico, al negrsele los
derechos que como ciudadanos les corresponda ejercer. Sin embargo,
los militares no dudaran en ejercer la participacin poltica, pero no
como ciudadanos, sino como militares. En consecuencia, por unas y
otras causas en el liberalismo decimonnico, como seala Alonso
Baquer los militares aparecen extraos en alguna medida, aunque no
sean extranjeros2031.
Parece aconsejable indicar de forma abstracta las causas que
contribuyen a determinar este divorcio civil - militar. De ah ser
posible valorar la situacin actual y encauzarla desde la perspectiva
jurdico-constitucional. Resulta posible deslindar de forma genrica
los dos factores que han contribuido y contribuyen a la divergencia
civil-militar:
- la naturaleza de las funciones atribuidas a los Ejrcitos en cada
sistema poltico
- el perfil ideolgico y poltico profesional de las gentes de armas
(tanto el natural de su profesin como el adquirido concretamente en
Espaa).
No obstante, como se apreciar, hay una lgica interdependencia
de estos elementos.
2031 Ver, ALONSO BAQUER, Miguel, Las Fuerzas Armadas en la tradicin... cit. pg.
2416.
343
Tesis doctoral
B) CAUSAS ELEMENTALES QUE IMPLICAN EL DISTANCIAMIENTO

CIVIL-MILITAR
a) Una previa: el modelo de Ejrcito profesional o de servicio militar
por s no implica una mayor o menor vinculacin civil-militar
No cabe duda de que el modelo de fuerza armada en cada
momento histrico aproxima o distancia a los Ejrcitos de la sociedad.
Una fuerza militar permanente como la propia del Estado absoluto
con mercenarios y marginados distanciaba a los Ejrcitos de la
sociedad. La universalizacin de la leva poco tuvo de positiva
conexin democrtica con la sociedad, como demuestra Blanquer y
ratifican, entre otros, Herrero. Y como aqu tambin se ha apreciado, si
alguna conexin democrtica hubo de la fuerza militar con la
poblacin sera la que constituyeron las milicias, pero no un Ejrcito
permanente que se nutra de la poblacin sin que ello implicase
acercamiento alguno. La poblacin que pasaba a ocupar las bases del
Ejrcito ni inclua a las mujeres ni a los adinerados que por mucho
tiempo eludieron el servicio militar, no eran ms que material humano
sometido a una frrea obediencia de unos cuadros del mando
distanciados de la poblacin, provinientes de los propios grupos
castrenses. En esta direccin, se ha afirmado que el aislamiento de los
militares es constante comn de todas las sociedades en las que
aparece el Ejrcito permanente (sustituyendo al inicial sistema
miliciano, o de ciudadanos que toman las armas en casos de peligro),
y en las que, adems, es frecuente que este Ejrcito sea utilizado para
arrebatar su libertad al pueblo2032.
Y es que la conexin democrtica del Ejrcito con la sociedad se
da con independencia de un modelo de Ejrcito profesionalizado o de
servicio militar. La mayor o menor convergencia civil- militar, como se
ver, se hace depender tanto del compromiso de la ciudadana con
quienes tienen que llevar a cabo la defensa del Estado constitucional y,
del reverso, del mismo compromiso de las gentes de armas con los
2032 Ver, BUSQUETS, Julio, El militar de carrera... cit. pg. 209.
344
Libro segundo
fundamentos del sistema democrtico. Como seala Herrero la

desaparicin del servicio militar obligatorio no est reida con el
mantenimiento de un compromiso global y operativo de la sociedad
con la defensa nacional2033 (p. 17) Lo que la Constitucin impone,
con enrgica pretensin de validez, es un deber general de los
ciudadanos de defender a Espaa, apodcticamente afirmado en el
artculo 30. 1, y esto s que se corresponde con el carcter democrtico
que el Estado predica en el artculo 1 de la Constitucin.2034
b) Una causa fundamental de la divergencia civil-militar: las

funciones atribuidas a los Ejrcitos en cada sistema poltico
En principio, la funcin esencial del Ejrcito es la defensa militar
del Estado. Ahora bien, ya ha tenido ocasin de analizarse que, hasta
el avenimiento del rgimen democrtico, la defensa del Estado no era
la defensa de la comunidad sino bsicamente la defensa de una mala
razn de Estado, los intereses de las clases dirigentes y la defensa del
territorio quedaban por encima de la defensa de la poblacin misma.
Y como era lo propio desde tiempos pasados, el objeto de defensa -el
Estado- se sacralizaba y as lo haca la defensa del mismo2035. Se
produca el proceso descrito por De Lucas siguiendo a Drukheim y
Mitchels, que an expresado en trminos casi vehementes no est falto
de razn:
la defensa de lo sagrado, el Estado, no puede estar en manos
profanas la sociedad- sino que se erigen unos mediadores y
guardianes de lo sagrado que acaban monopolizando lo sagrado
frente a todos los que no pertenecen a la casta con-sagrada. De ah que
el Ejrcito acabe resultando una autntica Iglesia, con un cdigo
2033
HERRERO DE MIN, Miguel, Dimensin

constitucional
de
la
2035 Sobre el particular cabe recordar lo afirmado en el epgrafe Cmo legitimar que la
seguridad del individuo y de la comunidad quede por debajo de la seguridad de la
organizacin poltica y, dentro de ste, el relativo a Sacralizacin del Estado y de su defensa
militar.
345
Tesis doctoral
normativo propio, una formacin para distanciar a su elemento

humano de la sociedad que le rodea y sus propios ritos de preparacin
para la ceremonia sacrificial por excelencia (la guerra). Ritos como
lo son las ceremonias de iniciacin, las rendiciones de honor a los
smbolos, a las pretritas glorias guerreras y a sus muertos. La clase
militar se hace impermeable, elemento imperecedero contra los
cambios que prefiere refugiarse en el pasado salvo lo que suponga la
renovacin permanente del material blico. Los militares se hacen
autosuficientes viviendo, comiendo, educndose y divertindose entre
ellos mismos, sin contacto con la sociedad. Y su misin sagrada no
tiene que ver con la defensa de la organizacin poltica que la sociedad
se ha dado, sino del Estado, de la Nacin y la Patria, con
independencia del contenido que a estas abstracciones los civiles
hayan otorgado2036.
Este proceso, si bien enunciado en trminos extremos, es bien
constatable, pero, a diferencia de la negativa visin de este autor, no es
el propio del presente. De ah que el Estado democrtico en buena
medida haya removido muchos de los caracteres de este modelo
descrito por De Lucas, como ms tarde se sostiene.
Lo cierto es que en virtud de este proceso, el estamento armado
se convierte en el Estado dentro de un Estado del que hablara
Galds2037, como seala Porras Nadales, en puro Estado 2038, un
2036 DE LUCAS MARTN, Javier, La nocin de defensa... cit. pgs. 81 y ss. operando
una construccin sobre la base de DURKHEIM, Formes elementaires de la vie religieuse, Pars,
PUF, 1960 (4 ed.), pgs. 51 y ss. y del fenmeno de la privatizacin de lo comn
ejemplarmente expuesto por MICHELS, Los partidos polticos. Un estudio sociolgico de las
tendencias oligrquicas de la democracia moderna, Buenos Aires, Amorrotu, 1973. Sobre los
pensamientos de De Lucas, ver lo que se afirm al respecto en los epgrafes referidos.
2037 PREZ GALDS, en Obras inditas, II, pg. 260, as citado por MART COLL,
Antonio, Anlisis histrico de las constituciones espaolas en relacin con las Fuerzas
Armadas y del comportamiento de estas respecto a aqullas, en AA. VV, Jornadas de Estudio...
cit. pg. 2697.
2038 Este calificativo es empleado por PORRAS NADALES, Antonio J. Fuerzas
armadas y ordenacin del Estado en la dialctica entre la poltica y derecho, en AA. VV,
Libertades pblicas y Fuerzas Armadas, Actas de las jornadas de estudio celebradas en el Instituto
de derechos humanos de la Universidad Complutense, Madrid, 4 - 24 de febrero de 1984,
presentacin y edicin a cargo de Luis Prieto y Carlos Bruquetas, Centro de Publicaciones del
MEC, Madrid, 1985, pgs. 169-177, en concreto pg. 171.
346
Libro segundo
grupo puramente estatal separado de la sociedad, situado por encima

de los egosmos econmicos y materiales de la sociedad, impregnado
solamente de los valores morales que le impulsan a la defensa del
conjunto del Estado, de la generalidad, de la Patria, como concepto
mtico unitario superador de intereses parciales o de fracciones2039.
En 1837 afirmaba Gerard que no hay por qu asombrarse de que
el Ejrcito forme realmente una sociedad aparte, esta separacin no es
slo una necesidad, sino quiz la condicin de existir los Ejrcitos
permanentes2040. Esta consideracin tena su razn de ser en el siglo
XIX, puesto que la mala razn de Estado impuso que a las FAS
compitiese luchar contra un enemigo interno que no era otro
quienes quienes no compartan la legitimidad del poder poltico2041.
Ello supona que el Ejrcito se hiciese cargo de la materia de orden
pblico. Al actuar las FAS como fuerzas represoras de los diversos
peligros a la seguridad nacional, stas se politizan, lo que como
advierten Ban y Olmeda redunda en el aislamiento social
paulatino de las fuerzas armadas y la difusin del particularismo en el
seno de la organizacin corporativa como reflejo de la tensin con el
conjunto de la sociedad2042. No en vano, como se ha afirmado para
que un tirano pueda utilizar un Ejrcito contra su propio pueblo, es
preciso separarle de l, aislarlo, pues si el Ejrcito est unido al pueblo
resultar muy difcil poderlo usar contra l2043. Para lograr la eficacia
en esta funcin militar, como tambin seala Abrahamsson, ha sido
2039 PORRAS NADALES, Antonio J. Fuerzas armadas y ordenacin del Estado... cit.
pg. 172.
2040 GERARD, Manuel de Justice militaire, Mons, 1837, as citado por SALCEDO Y RUZ,
ngel, Sustantividad y fundamento del derecho militar... cit. pg. 12, quien seala que todo su
trabajo es contrario a esta idea.
2041 Sobre el tema cabe remitir a lo afirmado en el epgrafe La realidad liberal: mala
razn de Estado frente al Derecho, militarismo, excepcionalidad y beligerancia.
2042 Ver, BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas
Armadas... cit. pg. 26
347
Tesis doctoral
requisito el mantener a la poblacin militar fuera del contacto con la

poblacin civil2044.
Quiz se explique as el especial hincapi de los mandos de la
Guardia Civil en procurar por cuantos medios sean posibles, el
menor roce con los paisanos tal y como se recoga en una Circular
para la Guardia Civil de 23 de abril de 18452045. Este fenmeno no se
dara nicamente en el siglo XIX, sino que la evolucin espaola en el
siglo XX vino marcada por el mismo. Los descalabros de Cuba y
Filipinas que marcaron ms tarde los desastres de Marruecos aislaron
a los militares de los polticos, que haban herido la dignidad de los
Ejrcitos desabastecindolos y culpndoles de los fracasos militares.
Al final como tambin Mart Coll seala, estos sucesos y la misin
policial a travs de la militar Guardia Civil hicieron que se consolidara
la clase militar separada de la civil, un grupo de presin que pas a
monopolizar unas ideas y un patriotismo que pretendera imponer a
la sociedad civil2046.
Como diversos autores nos recuerdan, la ubicacin de las
unidades militares prximas e incluso dentro de los ncleos
poblacionales durante el rgimen de Franco denotaba el
mantenimiento de esta percepcin del enemigo interno2047. As, la
proximidad material de los Ejrcitos con la poblacin no era sino una
muestra de su distanciamiento social, si bien, claro est, al suponer la
columna vertebral del rgimen, gozaban de todo el prestigio del
mismo.
A las FAS de un sistema democrtico compete la defensa del
Estado constitucional y, si bien es posible la actuacin interior, esta
funcin nada tiene que ver con el orden pblico. Y, tal y como se
2044 Ver, ABRAHAMSSON, Bengt, La socializacin profesional: teora, tica y espritu
de cuerpo, en AA. VV, La Institucin militar... cit. , pgs. 208- 234, en concreto, pg. 212
2045 Ver, GARCA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial sujecin... cit. , pg. 128.
2046 MART COLL, Antonio, Anlisis histrico de las constituciones espaolas en
relacin con las Fuerzas Armadas... cit. pg. 2697.
2047 As, BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, Las Fuerzas Armadas en Espaa:
institucionalizacin y proceso de cambio (1939- 1975), en AA. VV, La Institucin militar... cit. ,
pgs. 270- 325, en concreto, pg. 276.
348
Libro segundo
afirm al tratar la neutralidad poltica, el modo ms eficaz de que la

fuerza militar llevase a cabo estas misiones interiores no es otro que el
de identificarse con los valores y principios vigentes en la sociedad,
que no son otros que los que la misma Constitucin expresa.
Sin perjuicio de la posibilidad de estas funciones interiores, en los
Estados democrticos la percepcin de la amenaza se concentra en el
exterior. Ello da lugar a que se produzca una aparente paradoja. Por
resultar ms operativas las fuerzas y mitigar cualquier sensacin de
amenaza para la poblacin2048, se da un alejamiento material de las
unidades militares de los ncleos civiles. Sin embargo, este
alejamiento material no implica un distanciamiento social ms all de
las lgicas consecuencias de una vida separada de los ncleos
poblacionales. Y no se produce este distanciamiento porque nada
tienen que temer los civiles respecto del empleo de las armas del
Estado que portan los militares, la Patria que tienen que defender es la
misma para unos y otros. La preparacin de las fuerzas se realiza
encuadrando los recursos humanos de la sociedad y nada obsta para
que su movilizacin suscite la solidaridad social, pues se trata de
combatir al enemigo comn desde una actitud social de consenso.2049
Y es que cuando la funcin bsica del Ejrcito es la defensa del Estado
frente a las amenazas exteriores, la vinculacin de la sociedad con el
Ejrcito suele ser bien clara. Como dira Cabarrs en el siglo XVIII
desde planteamientos pactistas, slo la guerra es capaz de recordar el
pacto y unir las fuerzas de la comunidad, slo entonces ven en su
extensin el pacto que une y mancomuna los ciudadanos2050. As, si
2048As es, como es conocido las actividades propiamente militares requieren de una
serie de espacio que no puede lograrse fcilmente en las cercanas de los ncleos
poblacionales. De otro lado, y principalmente, la propia naturaleza de las actividades
castrenses resulta molesta a la poblacin cuando no peligrosa. Por ltimo, al margen de
consideraciones funcionales, polticamente, la propia presencia de las FAS en los ncleos
urbanos tiene un componente intimidatorio que no se corresponde con la funcin que deben
realizar en un Estado democrtico.
2049Ver, BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas
Armadas... cit. pg. 27.
2050 CABARRS, Conde de, Cartas, Cartas sobre los obstculos que la naturaleza, la opinin
y las leyes oponen a la felicidad pblica, cit. en concreto en la Carta segunda, pg. 48.
349
Tesis doctoral
bien las FAS con vocacin exterior son las que aparentemente puedan
estar ms alejadas de la sociedad, esta separacin es nicamente fsica
-ubicacin de unidades en el extranjero o en la Nacin alejadas de la
urbe-, pero no implica un distanciamiento civil-militar.
c) El diferente perfil ideolgico del militar como causa de la separacin

civil-militar
c. 1. Atribucin al militar de un perfil ideolgico profesional
Desde la Sociologa y la Ciencia poltica se ha atribuido al militar
un perfil ideolgico propio de su profesin2051. El conservador
norteamericano Huntington fue el primer autor en hablar de una
mentalidad militar como un particular modo de sentir y pensar2052. En
su elaboracin del tipo social del militar profesional concluy que la
tica militar es, pues, pesimista, colectivista, inclinada hacia la historia,
orientada hacia el poder, nacionalista, militarista, pacifista e
instrumentalista en su consideracin de la profesin militar. Es, en
resumen, realista y conservadora.2053 Se destaca por este autor y por
2051 Sobre el tema, en general, HUNTINGTON, Samuel P. La mentalidad militar: el
realismo conservador... , cit. , in toto; HARRIES - JENKINS, Gwyn y MOSKOS Jr. , Charles, Las
fuerzas armadas y la sociedad, cit.; BLONDEL, Jean, Introduccin al estudio comparativo de los
gobiernos, cit. , pgs. 472 y ss.; BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las
Fuerzas Armadas... cit.; FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El perfil diferencial de la escala
de valores de la Institucin militar, Revista Espaola de Derecho Militar, n 44-50, enero de 1985
- diciembre de 1987, pgs. 89 133; BARCELONA LLOP, Javier, Profesionalismo, militarismo
e ideologa militar, cit.
2052 Ver, Cuenta y Razn del pensamiento actual, n85, enero - febrero de 1994, dedicado
exclusivamente a Seguridad y Defensa, pg. 112.
2053 Ver, HUNTINGTON, Samuel P. La mentalidad militar: el realismo conservador...
cit. , pgs. 185- 207, concretamente pg. 207, en este resumen que realiza este autor se afirma
que La tica militar resalta la permanencia, la irracionalidad, la debilidad y maldad de la
naturaleza humana. Remarca la supremaca de la sociedad sobre el individuo y la importancia
del orden, la jerarqua y la divisin de funciones. Resalta la continuidad y el valor de la
historia. Acepta el Estado - Nacin como la forma de organizacin poltica ms perfecta y
admite la continua probabilidad de la guerra entre los Estados - Nacin [.] Mantiene que la
guerra es el instrumento de la poltica, que los militares son los servidores de los estadistas y
que el control civil es esencial para la profesionalidad militar. Exalta la obediencia como la
virtud ms alta de los militares, pgs. 206- 207.
350
Libro segundo
la mayora de aqullos que siguieron esta lnea que la propia profesin

militar inclina a estos caracteres.
Deca Lord Salisbury: Si crees en los mdicos nada es saludable,
si crees en los telogos nada es inocente, si crees en los soldados nada
est seguro2054. Para Blondel, los militares, en especial la oficialidad,
tienen la caracterstica muy curiosa y casi esquizofrnica de sentirse
muy preocupados por la posibilidad de la guerra que siempre ven
prxima, como, a la vez, nunca se consideran preparados para ella2055.
Es por ello, y por el temor a una posible destruccin mutua de los
contendientes, que tambin se les contemple como pacifistas, un
pacifismo nada idealista2056. De otra parte, no puede extraar la
afirmacin del nacionalismo militar, puesto que como seala
Duverger su oficio es justamente la defensa de la Nacin hasta el
sacrificio supremo2057 y a decir de Huntington, el militar da por
sentado que el Estado Nacin es la forma esencial de organizacin
poltica2058. Ser ste uno de los aspectos que atraern la atencin
posterior.
De igual modo se coincide por lo general en la afirmacin del
carcter conservador del militar, tanto en su sentido poltico como en
todas las facetas de la vida. Ban y Olmeda afirman que se trata de
una organizacin aislada, reproductora de los valores y conocimientos
heredados de una organizacin tradicional o primitiva en una
palabra.2059 Hay quien -con cierto exceso- mantiene que al Ejrcito le
cuesta cambiar. No cabe duda que, el Ejrcito es una colectividad
cuyos parmetros de conducta resultan inalterables con el paso del
2054 Ibidem, pg. 193.
2055 BLONDEL, Jean, Introduccin al estudio comparativo de los gobiernos, cit. , pg. 472.
2056 HUNTINGTON, Samuel P. La mentalidad militar: el realismo conservador... cit. ,
pgs. 192 y 198.
2058 HUNTINGTON, Samuel P. La mentalidad militar: el realismo conservador... cit. ,
pg. 195.
2059 Ver, BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas
Armadas, en AA. VV, La Institucin militar... cit. , citas de la pg. 21 y pg. 60,
respectivamente.
351
Tesis doctoral
tiempo2060. Para Abrahamsson este conservadurismo del militar le

lleva tambin a enfatizar instituciones como la familia y la iglesia2061.
Sin embargo, las FAS se han mostrado flexibles y se han adaptado a la
evolucin tcnica y a no pocas de las exigencias que los propios
avances tecnolgicos determinan en la propia configuracin de la
Institucin militar2062. Como consecuencia de este carcter conservador
en su ms amplio sentido, polticamente, el amor al orden y a la
estabilidad llevan a la repulsa del militar de los cambios que puedan
comportar cualquier agitacin poltica, a la que fcilmente tachan de
subversiva2063. Van Doorn seala que es posible que algunas
ideologas, especialmente de derecha (right wing) atraigan la atencin
y el apoyo de los militares de carrera2064.
Asimismo, la inclinacin hacia el poder como caracterstica del
militar no slo se deduce de la mera atencin histrica, sino tambin,
de la tendencia tambin en democracia- a influir en lo posible para
mejorar las dotaciones econmicas para poder tener la maquinaria
militar actualizada y en las mejores condiciones para as poder evitar
la guerra.
Sin perjuicio de este perfil profesional, especial inters depara el
corporativismo militar as como la disciplina y los valores castrenses,
que son causa fundamental de este corporativismo. Corporativismo,
2060 As, GIMNEZ RIUTORD, Domingo, en Espaa: Ejrcito y Cambio, Miguel Font
Editor, Mallorca, 1989, pg. 11.
2061 As en Elements of military conservatism: traditional and modern, en
JANOWITZ y VAN DOORN, On military ideology, Rotterdam University Press, 1971, pgs. 59 y
ss. en concreto, pg. 71, en este caso citados por BARCELONA LLOP, Javier, Profesionalismo,
militarismo e ideologa militar, cit. pg. 157.
2062 Janowitz, es el mximo exponente a favor de la dinamicidad del ejercito y la
convergencia con la sociedad, la cual se basa a su parecer bsicamente en los propios avances
modernos y su insoslayable influencia a todo nivel, del mismo se sigue JANOWITZ, Morris, El
soldado profesional (con introduccin a cargo de Carlos Gil Muoz), Ministerio de Defensa,
Madrid, 1991; Las pautas cambiantes de la autoridad organizativa: la Institucin militar, en
AA.VV, La institucin militar... cit. pgs. 81- 100 y, en esta misma obra, La organizacin
interna de la institucin militar, pgs. 101- 139.
2064 As, VAN DOORN, Jaques, Ideology and the military, en On military ideology,
Rotterdam University Press, 1971, pgs. XVIII y XIX, en este caso citados por BARCELONA
LLOP, Javier, Profesionalismo, militarismo e ideologa militar, cit. pg. 157.
352
Libro segundo
disciplina, valores propios y perfil ideolgico son los decisivos

motivantes de la divergencia civil-militar. Abrahamsson seala
algunas de las causas del corporativismo castrense, como lo es e1
largo perodo de educacin con lazos de amistad, la interiorizacin de
las bases de la profesin, la existencia de unos cdigos de conducta,
rituales y smbolos relacionados con las tradiciones internas y
percibidos como funcionales para la solidaridad y la cohesin de los
cuerpos de oficiales, la existencia de revistas propias y estudios e
informacin propios, etc. 2065 Como seala este autor, antes la
cohesin se mantena sobre las caractersticas de clase comunes
actualmente stas han sido sustituidas por el corporativismo
profesional. 2066 Ms tarde se aprecia cmo se lleva a la prctica una
potenciacin de dicho corporativismo. Asimismo, se dedicar concreta
atencin a la disciplina y los valores militares, dada su transcendencia
tanto sociolgica como jurdica. De momento, basta afirmar ahora que
son causas fundamentales de distanciamiento profesional del militar
respecto del resto de la sociedad.
c. 2. Negativa a la calificacin genrica del militar como

antidemcrata
Huntington repar en las inadecuadas afirmaciones de quienes
consideraron que el pensamiento del militar se opone a la
democracia y que desea organizar la sociedad sobre la base de la
cadena de mando. Independientemente de si estas conclusiones son
acertadas, el mtodo utilizado para llegar a ellas es, a la vez, subjetivo
y arbitrario2067. Y es que el perfil ideolgico conservador no tiene por
qu implicar un pensamiento antidemocrtico. Bien es posible atribuir
el carcter antidemocrtico o contrario a las libertades a algn sector
de las FAS y especialmente teniendo en cuenta las circunstancias
2065 ABRAHAMSSON, Bengt, La socializacin profesional: teora, tica y espritu de
cuerpo, cit. pg. 222.
2066 Idem..
2067 Ver, HUNTINGTON, Samuel P. La mentalidad militar... cit. pg. 187.
353
Tesis doctoral
histricas concretas y el peso del protagonismo pasado en la vida

poltica. Sin embargo, no parece correcto atribuir este carcter como
tpico de la mentalidad militar2068. En el ao 1928, Pumarola escriba:
Existe el prejuicio de incompatibilidad entre el Ejrcito y la
Democracia. Realmente ese perjuicio tendra razn de ser si el Ejrcito
hubiera permanecido estacionado y no hubiese sufrido evolucin
siguiendo la marcha imperiosa del progreso. Todava hay quien cree
que no puede vivir el Ejrcito, sin un poder regulador autocrtico de
los de arriba, y una obediencia ciega en los de abajo. Nada, sin
embargo ms opuesto a la realidad.2069
Como seala Fernndez Segado, los militares no deben extrapolar
sus valores autoritarios de la disciplina al exterior2070. Los regmenes
totalitarios fascista y nacional socialista de origen civil-, como se
puntualiz en su momento, no dudaron en militarizar la sociedad2071.
Sera caer en un error pretender sealar que la tendencia del militar es
extender los principios que rigen para la organizacin militar en la
sociedad en general. Ha sido Weber quien, precisamente, ha
subrayado que la disciplina guerrera puede coincidir con muy
diversas consecuencias para la organizacin del Estado, pues, como
recuerda, fue la imposicin de la disciplina militar lo que estuvo en la
base de la aparicin de las formas democrticas, ya en Grecia, ya en
Suiza, como de formas autocrticas como la de Esparta o el
absolutismo del Estado moderno, tal y como se apreci en los
2068 As, por ejemplo, GIMNEZ RIUTORD, Domingo, en Espaa: Ejrcito y Cambio, cit.
, parece que atribuye de modo genrico el carcter antidemocrtico a las FAS, por cuanto
afirma la imposibilidad de hablar de un Ejrcito democrtico. Se cae en la confusin de
minimizar la democracia al nivel procesal, siendo, como es, perfectamente posible
compatibilizar los principios de jerarqua y disciplina con un sistema democrtico. Vanse, al
respecto, las pgs. 17 y 18 de la obra citada.
2069 Ver, PUMAROLA ALAIZ, Luis, Democracia y Ejrcito... cit. cita de la pg. 32.
2070 Ver, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El perfil diferencial de la escala de
valores... cit. concretamente pg. 117.
2071 Sobre el tema, cabe remitirse a lo afirmado en el epgrafe Estados totalitarios y
autoritarios y fuerza militar.
354
Libro segundo
primeros apartados de este estudio2072. De ah que del carcter

conservador del militar no es adecuado derivar un carcter
antidemocrtico, puesto que un buen profesional de las armas
discierne sin dudas que los principios de organizacin adecuados a las
misiones que acomete, no tienen nada que ver con lo que es adecuado
para organizar la sociedad. Que el pensamiento militar tenga mucho
de hobbesiano, no implica que considere que la seguridad se obtenga
como el pensador ingls afirmase.
d) Connotaciones ideolgicas concretas de las Fuerzas Armadas en

Espaa
Ms all de este general perfil ideolgico profesional militar que
se ha puesto de manifiesto, resulta preciso atender las peculiaridades
del caso espaol. No es menester detenerse ahora a concretar el talante
conservador y antidemocrtico heredado por nuestro Ejrcito desde el
siglo XIX e inicios del siglo XX2073. Baste, por razones de proximidad
temporal, hacer especial mencin a una serie de factores que
orientaron el perfil ideolgico de nuestras FAS durante el rgimen
franquista, si bien, afortunadamente, las secuelas del mismo van
remitiendo tras ms de dos dcadas de vigencia de la ley de leyes.
La identificacin poltica del Ejrcito con el Estado franquista se
debi a varios motivos:
2072 WEBER, Max, La disciplina y la objetivacin del carisma, cit. en especial, pgs.
75-76.
2073 Baste recordar la desintegracin del Ejrcito nacional de talante liberal a manos de
Fernando VII y la creacin de un Ejrcito ex novo de talante absolutista por ste. Cabe
mencionar tambin el peso conservador absolutista que imprimieron las tropas carlistas al
integrarse en el Ejrcito liberal tras el Convenio de Vergara. Una vez ms, es vlido hacer
referencia al militarismo poltico que hubo lugar durante el siglo XIX, si bien, como sabemos,
civilizado a partir de la Restauracin; perodo ste en el que no se alcanz la debida supremaca
civil, pues el Ejrcito ya haba tomado por hbito la defensa interior del rgimen poltico. Fue
el Ejrcito tambin quien dio apoyo a la Dictadura, militar, del general Primo de Rivera. Una
faccin del Ejrcito, que a la postre pasara a ser el nuevo Ejrcito espaol, fue quien pondra
fin a la Repblica y llevara al poder -y en l lo mantendra- al general Franco. Sobre esta
ltima referencia se efecta, a continuacin, una especial mencin, por su proximidad histrica
con el rgimen constitucional actual en relacin con el perfil ideolgico del militar en Espaa.
355
Tesis doctoral
En primer lugar, en la primera poca del franquismo2074, el mismo

rgimen se identific con no pocos de los valores tpicos de toda
Institucin militar. Como consecuencia, necesariamente el Ejrcito
quedaba vinculado al sistema instaurado2075. Al aplicarse mtodos
militares sobre la poblacin, se producen serias restricciones de las
libertades y derechos de la ciudadana. En consecuencia, la
identificacin del rgimen con el Ejrcito no slo era evidente, sino
directamente relacionada con la negativa vertiente antidemocrtica
franquista. La larga duracin del perodo franquista incluy variantes
en la relacin de la institucin con el dictador y su posicin en el
poder poltico. Puede afirmarse que, en torno al bienio 1962-1963, los
militares pasaron a un segundo plano2076, tanto desde el punto de vista
de la influencia poltica como presupuestaria, hay quienes incluso han
calificado al Ejrcito como el pariente pobre de Franco2077.
En segundo lugar, al constituirse el rgimen autoritario, a raz de
un conflicto civil y de la existencia de dos bandos armados
ideolgicamente antagnicos, con el avenimiento del nuevo rgimen,
el Ejrcito sera el formado por aqul que fue vencedor, con todas las
consecuencias ideolgicas que de ello se derivaban. En este sentido, se
2074 Al respecto de las connotaciones totalitarias del rgimen de Franco, ver, DE
ESTEBAN, Jorge y LPEZ GUERRA, Luis, La crisis del Estado franquista... cit. pgs. 44-49, en
donde, entre otras afirmaciones, se hace referencia a que en el perodo 1939-1956 las
aportaciones de los sistemas fascistas al franquismo fueron especialmente importantes.
2075 As, BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, Las Fuerzas Armadas en
Espaa... cit. pg. 291.
2076 Los motivos de este cambio bsicamente respondieron al despegue de la
industrializacin con los cambios estructurales que ello comportaba. Al mismo tiempo, este
proceso, y la evolucin tecnolgica comenzaba a influir en el Ejrcito. Como ms tarde se
tendr la ocasin de concretar, el proceso de tecnificacin produce en la Institucin militar una
conjuncin de fenmenos -civilinizacin- que repercuten interna y externamente a todo nivel en
el estamento castrense.
2077 As, GONZLEZ GARCA, Manuel, Las FAS, pariente pobre de Franco... cit. Este
autor, en las pgs. 61 y ss.. se hace eco del hecho de que, pese a la apariencia poltica de la
importancia de la institucin para el franquismo, durante el rgimen, una vez ms, la
profesionalidad militar se resinti, y especialmente el Ejrcito se sinti perjudicado por cuanto
se vio sumido en un gran atraso, el cual se ha heredado hasta nuestros das. Para una
referencia concreta a los males que afectaban a nuestro Ejrcito durante el rgimen de franco y
las propuestas de cambio realizadas, ver, AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia.... cit.
pg. 207 y ss.
356
Libro segundo
establecieron diversos mecanismos para determinar la afinidad

ideolgica de los miembros de las FAS al sistema poltico autoritario.
Como se dijo, la neutralidad poltica de la fuerza militar tena como
punto de partida una adhesin inquebrantable a los principios del
Movimiento2078. Cierto es que las tendencias polticas de los militares
durante el franquismo no fueron monolticas; especialmente las
divergencias en el seno de las FAS se dieron a partir de esta dcada de
los 60, si bien, mayoritariamente dentro de las coordenadas del
rgimen2079.
2078 En relacin con esta afirmacin es menester realizar una serie de consideraciones:
Los alfreces provisionales jugaron un factor decisivo en el perfil ideolgico de las FAS
con el franquismo. Esta oficialidad, reclutada y formada durante la Guerra Civil, por
necesidad fue objeto del fuerte dogmatismo que se da en todo conflicto y, en especial, en una
guerra con aire de Cruzada. Se recurri a ella tras el fin de la contienda, ante la necesidad del
completar las filas de la oficialidad, para conformar el nuevo Ejrcito nacional. En un alto
porcentaje los alfreces provisionales se incorporaron permanentemente a las FAS. Al
pretendido Ejrcito franquista polticamente interesaba engrosar su oficialidad con quienes
haban defendido los postulados del rgimen con las armas.
Los autores que se han ido citando anteriormente se hacen eco de esta circunstancia. Sin
embargo, es Busquets, quien ms se ha detenido al respecto de la oficialidad provisional. As,
vase Los Alfreces Provisionales hasta la creacin de la Hermandad (1936 - 1958), en Historia
16, Ao XI, nm. , 119, marzo de 1986. y BUSQUETS, Julio, El militar de carrera... cit. pgs. 148 y
ss. En este ltimo estudio se proporcionan datos concretos referidos al Ejrcito de Tierra, por
medio de los cuales podemos percibir la importancia de este elemento dentro del Ejrcito.
Treinta aos despus de la guerra, ms de un tercio de los coroneles, y ms del 85% del resto
de la oficialidad superior provenan de los alfreces provisionales. En total, en 1969, un 34. 4%
de la oficialidad -grados entre teniente y coronel- provenan del origen mencionado.
De otro lado, por cuanto a los mecanismos para unidireccionar ideolgicamente a las
FAS, hay que tener tambin en cuenta las medidas represivas tomadas por el general para
evitar la disidencia poltica dentro del Ejrcito. La depuracin se formaliz con el Decreto de
12 de diciembre de 1936 y la Ley de 10 de febrero de 1939.
Como afirma Ballb, el Ejrcito se rega el por un apoliticismo peculiar, apoltico debe
interpretarse como adhesin inquebrantable a los principios polticos del Movimiento, es
decir, de la dictadura del General Franco. Ver, BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo...
cit. pg. 438 en nota a pie n 72. En esta misma pgina se alude a la obligacin que exista de
estar inscrito en el partido por el mero hecho de ser militar.
2079 Al respecto ver, FERNNDEZ SANTANDER, Carlos, Tensiones militares durante el
franquismo, Plaza y Jans, Barcelona, 1985. Cmo seala AGERO, Felipe, Militares, Civiles y
democracia.... cit. pgs. 181 y ss. , las FAS no fueron inmunes a la fragmentacin que se produjo
en el rgimen franquista a partir de mediados de los sesenta respecto de las concepciones
sobre el propio futuro, que se polarizaron en las posiciones de aperturismo versus
inmovilismo. Al respecto, ver, tambin MORA RODRIGUEZ, Fernando, Ejrcito y
transicin poltica... cit. pgs. 133 y ss. As se fueron fraguando diversos posicionamientos
dentro de la Institucin militar, desde los intransigentes y los conservadores, hasta corrientes
ms liberales ms minoritarias, llegndose poco a poco a gestar tendencias democrticas ms
357
Tesis doctoral
En conclusin, el mencionado carcter ideolgico del Ejrcito

espaol, en tiempos de Franco, supera per se al conservadurismo que
Huntington afirma como propio en cualquier fuerza armada,
adquiriendo una faceta antidemocrtica contraria a los fundamentos
del sistema constitucional. La anterior afirmacin hay que tomarla sin
perjuicio de todas las matizaciones que cabe establecer: hay que hacer
todo tipo de reservas cuando se generaliza al respecto de todo el vasto
elemento humano que compone una institucin. Es menester no
olvidar que la Administracin militar est compuesta no slo de un
gran nmero de personas, sino de un importante conjunto de
diversidades. El estamento militar se configura, dentro de su unidad,
como una institucin que acoge en su seno una completa
heterogeneidad. Al margen de la propia diversidad orgnica, no se
puede olvidar que por debajo de esta estructura organizativa descansa
la individualidad de la persona. Por ltimo, no se puede omitir la
dinmica autoritaria de un rgimen en el que los profesionales
militares no podan exponer su carrera militar desaviniendo el orden
poltico existente2080.
El carcter pacfico de nuestra transicin evit un cambio de
sistema en el que se diera algn tipo de depuracin poltica en las
FAS. Dada la no-ruptura, en alguna medida, este especfico carcter
conservador del Ejrcito espaol ha continuado incluso dos dcadas
despus de la Constitucin. Ello es as, ya por la permanencia en filas
de quienes sirviesen en el pasado rgimen, ya por una continuacin de
ciertos valores ideolgicos en el seno de la Institucin militar, ya por el
autorreclutamiento, esto es, el ingreso en las FAS de descendientes de
militares. No obstante, constatada la supremaca civil en Espaa,
radicales que culminaran en la formacin de la famosa Unin Militar Democrtica (UMD) en
1976. Los primeros, intransigentes y conservadores, frente a los liberales, eran bastante
recelosos de los postulados democrticos y, a la vez, no propugnaban una apuesta por la
modernizacin del Ejrcito hacia un modelo ocupacional. Se mantenan partidarios de un
modelo de fuerza institucional, sensible a cualquier amenaza a los valores ms preciados de los
militares.
2080 As BALLB, Manuel, Orden pblico y militarismo... cit. pg. 437, El militar
profesional no poda criticar o disentir porque estaba sometido a una doble represin
jugndose, ni ms ni menos, que la carrera profesional.
358
Libro segundo
consolidada la democracia e integradas las FAS en las organizaciones

internacionales de defensa colectiva en las que se da un firme
compromiso con el sistema democrtico, los efectos del peso del
franquismo en la Institucin militar son, en muy buena medida
mitigados.
Ahora bien, si se parte de la finalidad de las FAS en nuestra
Constitucin, tan vinculada a los fundamentos del Estado democrtico
y tan desapegada de antiguos entendimientos de la Nacin y la
Patria, tener en cuenta el particular perfil ideolgico de las FAS
espaolas en el del militar resulta del todo relevante. Y es que en aras
de la eficaz defensa del Estado constitucional deviene necesario
profundizar en una formacin del militar que lo acerque a los valores
constitucionales, como impone el artculo 27. 2 CE2081, mediante ello
se alcanzar una definitiva insercin del elemento armado en la
democracia que en ltima instancia deben defender. No obstante, para
llevar a cabo esta socializacin democrtica no slo se supone
imprescindible una adecuada educacin, sino que, como se dijo,
resulta bsico que el militar pueda vivir el mismo sistema
constitucional, quedar vinculado al ejercicio de los derechos y
libertades que fundamentan la democracia misma.
Se han apreciado diversos factores que conllevan una divergencia
civil-militar. De entre los mismos claro est que algunos pierden su
sentido en un Estado democrtico. As sucede respecto de la finalidad
constitucional de las FAS que nada tiene que ver con la de tiempos
pasados y que distanciaba a los Ejrcitos instrumentos de opresin
del poder poltico- de la sociedad. Por el contrario, la convergencia
civil-militar es hoy el medio ms efectivo para garantizar una efectiva
defensa militar del Estado constitucional. Sin embargo, el
sometimiento a la disciplina militar y la tenencia de una escala de
valores propia continan siendo, no obstante, factores por los que
2081 Sobre el tema cabe remitir al posterior estudio relativo a los valores militares y la
enseanza y educacin militar.
359
Tesis doctoral
persiste un distanciamiento con el resto de la sociedad. Ahora bien,

como se ver, el Estado democrtico exige una redefinicin de toda
esta escala de valores e incluso de la disciplina misma.
C) INSTRUMENTOS QUE CONTRIBUYEN AL DISTANCIAMIENTO

CIVIL-MILITAR
Tal y como se ha visto, la divergencia Ejrcitos-sociedad se da
bsicamente por dos motivos: razones polticas y razones inherentes a
la profesin militar (corporativismo, disciplina, valores, ubicacin de
las dependencias militares ajenas a la poblacin civil). Es momento
ahora de apreciar cmo se instrumenta en la prctica este
distanciamiento social, pues, como se ver, se hace depender en muy
buena medida de decisiones de los poderes pblicos.
Con relacin a Espaa, Busquets enumera las causas del
aislamiento militar2082:
- precariedad econmica en la que se tiene que desenvolver la
vida militar.
- Autorreclutamiento en sentido genrico, es decir, el grado de
engrosamiento de las filas ya por descendientes de los propios
militares (herencia ocupacional2083), ya por quienes formaban parte del
estamento armado en otros empleos.
- Endogamia social, esto es, el nivel de matrimonios celebrados
por los militares entre s y, especialmente en el caso espaol, de un
militar con el descendiente de otro militar.

2083 Tambin como seala Olmeda se hace distincin de estos conceptos en el marco de
la continuacin familiar de la vocacin militar. En este sentido, autorreclutamiento sera el
porcentaje de padres de una categora ocupacional determinada cuyos hijos permanecen en la
misma. Por el contrario, el ndice de herencia ocupacional es el porcentaje de personas que
acceden a una categora cuyo padre pertenece a ella (ver, La Institucin militar... cit. pg. 157
nota a pie n 3). No obstante la distincin terminolgica, a los efectos del presente estudio,
estos conceptos son tratados conjuntamente pues lo que refieren en conjunto es el grado de
endogamia profesional en las FAS, en cuanto suponga una cerrazn al resto de la sociedad por
la continuidad generacional.
360
Libro segundo
- Educacin distinta a la que se recibe en el resto de la sociedad,

que lleva a la socializacin militar ms intensa y diferente.
- Trabajo de cuartel, aislado a la sociedad.
- Viviendas militares como medio comn de residencia.
- Multiplicidad de actividades recreativas y sociales endgenas
llevadas a cabo por y para los militares y sus familias.
- Medios de comunicacin y acciones culturales propios de
carcter conservador.
Parece aconsejable centrarse someramente en algunos de stos y
otros factores no descritos.
a) Una Administracin todopoderosa para el individuo. Horario de

servicio, rotacin y remuneracin del militar: cuestiones
fundamentales para configurar las relaciones civil-militares
A continuacin se aprecian tres factores esenciales que
determinan la separacin del militar respecto del resto de la sociedad:
la concepcin del servicio, el sistema de rotacin y traslados del
militar y el modo por el que se remunera al mismo. Cada uno de ellos
se hace depender en mayor o menor medida de la poltica seguida por
las autoridades, por lo que, como consecuencia, en la mano de dichas
autoridades est la orientacin efectiva de la mayor o menor
convergencia querida para el militar con el resto de la sociedad.
Uno de los parmetros tpicos para constatar el formato de
Ejrcito institucional u ocupacional es el de la concepcin del servicio
y en concreto el horario del mismo2084. As, en un modelo institucional
de Ejrcitos, prima el entendimiento de que se es militar las
veinticuatro horas del da, fuera o dentro del cuartel y se est o no
2084 As por ejemplo, en la detallada descripcin de los criterios definitorios del modelo
de Ejrcito operada por FLECKENSTEIN, Bernhard, Alemania Federal, cit. pg. 253, en
concreto en su punto duodcimo se seala este criterio, que en un Ejrcito tradicionalista
(institucional) se define porque el soldado siempre est de servicio, en el reformista
(ocupacional) cuarenta horas de servicio, como en la administracin civil, y en el pragmtico
pago o compensacin con tiempo libre por las horas que superen las cuarenta horas
semanales.
361
Tesis doctoral
llevando a cabo el ejercicio de la estricta funcin profesional o de la

prestacin del servicio obligatorio; as, el militar est sometido a la
organizacin militar se est o no de servicio. A diferencia de ste, en el
modelo ocupacional la relacin del militar con la organizacin tiende a
reducirse a su actuacin respecto de la tarea que le es asignada y al
tiempo de servicio, la vida del militar fuera del servicio que desarrolla
no atae a la Administracin militar, siempre que no afecte a su
rendimiento en el mismo2085.
La centralidad de la cuestin es decisiva para conformar las
relaciones civil-militares, no en vano de esta concepcin del servicio
depende el alcance del sometimiento a las importantes exigencias de
la vida militar, como pueda ser la sujecin al rgimen disciplinario y,
en general, el alcance de las restricciones en el estatuto de derechos y
libertades del servidor de armas. Imaginemos por caso la exigencia al
militar de no fumar por la calle, o la necesidad de sacar a muchas
mujeres a bailar en una reunin social eso s, sin juntar las mejillas o la
instruccin de cmo emplear tarjetas de visita. Aunque pueda
sorprender se trata de instrucciones para cadetes del Ejrcito sueco2086.
Sin tener que ir demasiado lejos se apreciar el alcance de las normas
militares en Espaa en el mbito de la vida familiar o la vida sexual.
Baste adelantar que no resulta muy lejana la exigencia de una licencia
para contraer matrimonio por el militar.
A principios de siglo, el alemn Mayer respecto de los servidores
del Estado en general y el alcance de las rdenes de servicio afirmaba
que se excluyen las actividades que, por su naturaleza, estn
2085 MOSKOS Jr. La nueva organizacin militar... cit. pgs. 145-146. En el mismo
sentido, este autor en Tendencias institucionales en las Fuerzas Armadas, en AA. VV. Lo
militar: ms que una profesin?, cit. pg. 46.
2086 As se refieren en ABRAHAMSSON, Bengt, La socializacin profesional: teora,
tica y espritu de cuerpo, cit. pg. 220. Se reproducen diversos aspectos de un folleto de
instrucciones de los cadetes: En un baile se debe bailar con el mayor nmero posible de
damas. Es una falta de cortesa para con los anfitriones y para las otras damas bailar
nicamente con una o unas pocas o no bailar en absoluto. Baile con estilo y evite las
exageraciones. Durante el baile est prohibido cualquier tipo de intimidad fsica con la
pareja. Un cadete u oficial de uniforme no debe bailar juntando las mejillas, ni tan siquiera con
su mujer o prometida. Se hace referencia tambin a la norma de no fumar por la calle, etc.
362
Libro segundo
completamente fuera del mbito de los asuntos cuya gestin compete

al obligado o que slo se exigen en inters personal de aquel que da la
orden. Por otro lado, tampoco los actos de la vida privada del
subordinado pueden ser objeto de una orden; su conducta, en este
sentido, no es indiferente con respecto del servicio, pero no puede
determinarse por las rdenes del superior2087. Sin embargo, su
tratamiento especfico del mbito castrense le hizo advertir que la
obligacin militar casi absorbe toda la personalidad del deudor2088,
situando al militar en estado de perpetuo servicio aun durante la
noche y en las hora de reposo o cuando tiene permiso, el soldado est
en servicio activo y bajo bandera2089. Bachelet, en este mismo sentido
seala que la prestacin del soldado no se limita a una actividad
determinada, sino que se extiende en cambio a una dedicacin
potencialmente total de la propia libertad y hasta de la propia vida.
As en el servicio militar, al ciudadano no se le impone slo la
obligacin de la prestacin personal de una cierta actividad, sino que
se le impone en cambio un rgimen de vida, la convivencia estable en
lugares determinados, la disponibilidad continuada frente a la
autoridad militar.2090
Estos autores, claro est, nicamente advertan la realidad de los
Ejrcitos que contemplaban, de carcter institucional. Se trata de la
versin militar extrema del modelo ideal y tradicional del
corporativismo de servicio instaurado por Napolen, por el que, como
recuerda Parada, los deberes del funcionario se corresponden con el
2087 MAYER, Otto, Deusche Verwaltungsrecht, (reimpresin de la 3ed.), 2 vols. Berln,
1969, as citado por LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales... cit.
pg. 71 as cit. existe edicin espaola a la cual no se ha tenido acceso, Derecho Administrativo
Alemn (vol. IV, trad. Horacio H. Heredia y Ernesto Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1982,
y la cita se corresponde con la pg. 68, pues es citada, tambin por BLANQUER, David,
Ciudadano y soldado... cit. , pg. 783, que no obstante, no incluye lo que a continuacin
consideraba el alemn.
2088 MAYER, Otto, Le droit administratif allemand, (cuatro vols.), Vol. IV. Giard & Brire,
Pars, 1903, pg. 18, ibidem pg. 72.
2089 MAYER, Otto, Deusche Verwaltungsrecht, (vol. 2), pg. 172, Idem.
2090 BACHELET, Vittorio, Disciplina militare e ordinamento giuridico statale, Giuffr,
Miln, 1962, pg. 13.
363
Tesis doctoral
buen
funcionamiento
del
servicio,
regla
mtrica
del
comportamiento para lo que no son vlidas limitaciones de horarios,
descanso, vacaciones o cualquier otra excusa2091.
La relevancia de la cuestin es clara, un militar siempre de
servicio con las consecuencias que de ello se derivan en modo alguno
puede compararse a un civil, de ah que este parmetro sea muy
significativo a la hora de valorar la convergencia civil-militar. Como se
ver, la ley de leyes permite una concepcin de servicio de una
tendencia u otra. Sin embargo, las consecuencias que de ello pueden
derivarse en modo alguno son ilimitadas, ya por el principio de
igualdad, ya por los derechos fundamentales del militar, todas las
exigencias que se deriven de este modelo habrn de estar
directamente justificadas de forma concreta en la eficacia necesaria de
la defensa militar del Estado constitucional y, en todo caso, habrn de
ser proporcionadas a esta finalidad. Todo ello supondr a la postre no
pocos condicionamientos a la opcin por este modelo de concepcin
del servicio.
Otro aspecto tambin relevante se deriva de las grandes
facultades de disposicin administrativa en relacin con la movilidad
territorial de los funcionarios militares. Como se ha sealado, el
sistema de destinos mediante la rotacin en los puestos de trabajo y el
cambio de guarnicin por ascenso, tiende a distanciar a los militares
de sus orgenes sociales o geogrficos y a crear una fuerte cohesin
organizativa.2092 La especial movilidad que se da en el Ejrcito fuerza
una mayor unidad organizativa y social de los miembros de la
2091 Sobre el particular, en especial, PARADA VZQUEZ, Ramn, Modelos de

funcin pblica y funcin pblica militar, en La funcin militar en el actual ordenamiento
constitucional espaol, obra colectiva dirigida por LPEZ RAMN, Fernando y coordinada por
FERNNDEZ LPEZ, Javier, Trotta, Fundacin Centro de estudios polticos y
constitucionales Lucas Mallada, Academia General Militar, Madrid, 1995, pgs. 19-68. En
concreto, pgs. 26 y ss. , en particular pg. 30, en el mismo sentido, de este autor y en el
prlogo a la obra de DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas
Armadas, cit. pg. 15
2092 As en BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas
Armadas... cit. pg. 40
364
Libro segundo
institucin, si bien, al precio del distanciamiento de la poblacin2093,

con la que no se llega a establecer un contacto definitivo. La rotacin
de puestos es algo propio de una Administracin de carcter estatal, si
bien sta se agudiza cuando se trata de la Administracin militar.
Como ms tarde se aprecia desde la perspectiva constitucional, se
trata de una medida admisible en razn de su funcionalidad, sin
perjuicio de que en sus aspectos concretos sea fiscalizable jurdicoconstitucionalmente.
Tambin en esta direccin, resulta relevante atender otro factor
definitorio de un formato de Ejrcito, el tiempo de pertenencia en filas
del militar. Por lo general, un modelo institucional implica una
dedicacin vitalicia al servicio de armas, por el contrario, en el formato
ocupacional, no es extraa la posibilidad de una dedicacin castrense
relativamente corta y el antiguo militar pasa a desempear otros
empleos a lo largo de su vida. Desde la perspectiva constitucional, de
nuevo las posibilidades del diseo de la carrera militar por los
poderes pblicos es, como se ver, muy amplio. Sin embargo se
plantean cuestiones concretas, como lo es el abandono de la profesin
militar que es preciso atender desde el enfoque constitucional.
Lo mismo sucede, aunque a este respecto las exigencias
constitucionales son mayores, cuando se trata del sistema retributivo
para con los servidores de armas. ste es un factor que acta de forma
decisiva sobre el distanciamiento efectivo del militar del resto de la
sociedad2094. Bsicamente se pueden distinguir dos sistemas
remuneratorios: en primer modelo es aqul en el que se retribuye en
consonancia con el mercado y la capacidad exigida para desempear
el mando. Se trata del modelo retributivo propio de un formato
ocupacional (convergente) de Ejrcitos. Los salarios de mercado -ms
2093 As, K. W. DEUTSCH, El totalitarismo frente a la desintegracin, en BLONDEL,
M. y otros El Gobierno: Estudios Comparados, 1981, Madrid, Alianza Universidad, pgs. 249- 255,
concretamente pg. 254.
2094 Al respecto, BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas
Armadas... cit. pg. 58 o PARADA VZQUEZ, Ramn, Modelos de funcin pblica y funcin
pblica militar, pgs. 58-60
365
Tesis doctoral
elevados que en el otro sistema- no se acompaan de ventajas y

privilegios de aqul (vivienda, comida, etc.), sino que las facilidades de
vivienda, por ejemplo, responden objetivamente a las exigencias
funcionales de la vida militar, sujeta, como se ha sealado a continuos
traslados.
El segundo modelo es el sistema retributivo propio de un formato
institucional (divergente): se trata de una remuneracin dinetaria que
se sita por debajo del mercado y no corresponde plenamente con la
capacidad del sujeto. Y es que en este sistema el servicio castrense es,
en la teora, una entrega idealista no sujeta a las leyes del mercado ni
al estmulo de los bienes materiales2095. No obstante, este salario
relativamente precario se ve complementado con otras retribuciones
en especie -en sentido amplio-. En este segundo sistema, el militar
disfruta de una serie de ventajas o privilegios que no alcanzan a otros
colectivos. Estas ventajas se dan en forma de grandes facilidades en
vivienda, residencias, sanidad, economatos, comida, prestaciones de
carcter recreativo, educativo y cultural, etc. Estos privilegios suelen
disfrutarse tanto por el militar en s como por sus allegados. Este
formato retributivo no es ni ms ni menos que el modelo hegeliano
para los aparatos de poder estatal que, segn el alemn, debern
estar ocupados por sectores sociales liberados de las ataduras,
miserias y egosmos de la sociedad Civil, por grupos situados por
2095 En relacin con el referido carcter vocacional y altruista de la profesin castrense,

la remuneracin econmica que se percibe por el ejercicio de la misma no tiene por qu
ajustarse a los esquemas del mercado. En esta lnea, desde los sectores cercanos a los
postulados institucionalistas se subraya que nos impulsa nuestro idealismo, nuestra
consciencia de que la vida de un hombre que se ofrece a la Patria no puede estar sujeta a las
leyes de la oferta y la demanda ni al estmulo de los beneficios materiales. Y en anloga
direccin, aun cuando en una lnea todava ms extremada, se ha significado que dada la
elevada dosis de espiritualidad de la ideologa castrense, sta lleva anejo un acusado sentido
de austeridad y renuncia hacia lo que los humanos tanto ambicionan: los bienes materiales.
Estas citas son extradas de FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El perfil diferencial de la
escala de valores de la Institucin militar, Revista Espaola de Derecho Militar, n 44-50, enero
de 1985 - diciembre de 1987, pgs. 89 - 133, concretamente pg. 113, la primera pertenece a
ROMERO DE TEJADA, Carlos, Carta a un cadete, en Reconquista, n 36, julio de 1980, pg. 5.
La segunda pertenece a CABEZA CALAHORRA, Manuel, en La ideologa militar hoy, Editora
Nacional, Madrid, 1972, pgs. 232 - 233..
366
Libro segundo
encima de las contradicciones econmicas de los ciudadanos

normales2096.
En el marco del alejamiento de la sociedad que se est tratando,
las diferencias de uno y otro sistema retributivo no son en absoluto
desdeables. No pueden desconocerse los efectos sociales que tiene el
hecho de estas prestaciones en especie; stas llevan al militar a
distanciarse del resto de la sociedad y a fortalecer los vnculos con el
colectivo castrense. Se vive con militares, se compra con militares, los
hijos van a los mismos colegios, las actividades recreativas, sociales y
culturales se llevan a cabo por y entre militares. stos, dado su nivel
adquisitivo, no desprecian las posibilidades y ventajas que se les
ofrecen en todos estos mbitos, tan elementales del desarrollo de la
vida social. Este sistema remuneratorio institucional divergente fue el
seguido en Espaa cuanto menos, hasta el avenimiento de la
democracia2097.
b) El acceso a la profesin militar: autorreclutamiento y herencia

ocupacional
Se ha hecho referencia a una Administracin de la que se hace
depender el horario, el lugar y condiciones de trabajo del militar, una
disponibilidad y movilidad permanentes exigidas por la propia
funcionalidad y eficacia, pero que somete la vida del militar a
condicionamientos las veinticuatro horas, as como desarraiga al
militar y a los suyos y los aleja continuamente tanto de sus orgenes
como de los lugares donde se van estableciendo de forma paulatina.
Tambin, ha sido puesto de manifiesto cmo un modelo retributivo
determina la integracin social del militar.
Interesa manifestar ahora otro factor decisivo: la posibilidad de
que quienes ejercen la profesin militar sean a la vez descendientes de
2096 As citado por PORRAS NADALES, Antonio J. Fuerzas armadas y ordenacin del
Estado... cit. pg. 171.
2097 En este sentido, ver BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las
Fuerzas Armadas... cit. pg. 58.
367
Tesis doctoral
militares. A este fenmeno se le ha denominado herencia ocupacional.

Asimismo, cabe tambin hacer mencin del fenmeno del
autorreclutamiento, en el sentido del acceso a niveles superiores por
militares que ya ocupaban puestos inferiores. El primer caso supone
otro factor determinante que contribuye a distanciar al mundo civil
del mundo militar.
Las motivaciones del fenmeno son diversas. Amn de causas
sobre las que las decisiones de los poderes pblicos son menores,
como pueda ser la acendrada vocacin militar de los hijos de militares,
hay toda una serie de instrumentos en manos de las autoridades para
favorecer esta endogamia militar, se puede aducir genricamente los
siguientes: en primer lugar, las facilidades de acceso a familiares de
militar, en segundo lugar, la potenciacin del conocimiento de la
carrera militar por la sociedad civil, no slo para soldados, sino para
todos los cuadros de mando. Destaca en especial, en tercer lugar, la
fijacin de edades mximas muy tempranas para poder entrar en el
Ejrcito. De este modo se limitan las posibilidades de acceso a quienes
no tengan un conocimiento desde la adolescencia de la carrera militar
y, sobre todo, se asegura el efecto socializador de la formacin militar,
puesto que a tales edades la interiorizacin y asimilacin de los
valores militares es mucho mayor2098. Como se ve, no se trata de una
mera tendencia social que escapa al diseo del reclutamiento por los
poderes pblicos, sino de toda una serie de acciones que quedan bajo
su mbito de decisin.
Y hay que sealar que no se trata de una cuestin balad, no en
vano casi dos tercios de los cuadros de mando superiores en Espaa
proceden de familias militares. Diversos autores han puesto de
manifiesto el alto ndice de herencia ocupacional en Espaa, ya no slo
en el pasado, sino en la actualidad2099.
2098 As, entre otros, ibidem. pg. 55.
2099 Con relacin al pasado, vase, en especial, el epgrafe intitulado Recapitulacin de
la poca de los espadones.
Sobre este tema en relacin a tiempos ms prximos y actuales, se han dedicado
principalmente BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, Las Fuerzas Armadas en
368
Libro segundo
Los efectos de este fenmeno se advierten con facilidad, en

principio suponen una transmisin generacional de la propia
separacin entre el militar y el resto de la sociedad, con todas sus
consecuencias. El hecho de que una gran parte de los cuadros
militares se reclute en el seno de las familias militares puede reforzar
actitudes y comportamientos conservadores, tanto en sentido
organizativo como en el poltico2100. Se deja en un segundo plano el
origen social, lo que prima es que quede fortalecido el carcter de
institucin corporativa. Esto se consigue con el autorreclutamiento o
herencia ocupacional2101.
Del distanciamiento social, como seala Blanco Ande, se deriva
una incomprensin mutua entre uno y otro colectivo y una distorsin
de la realidad social por parte de los militares2102. A todas luces parece
adivinarse que la consecuencia de una elevada herencia ocupacional
es la continuidad e incremento del corporativismo militar as como del
perfil ideolgico de los servidores de armas. No parece sencillo
romper este crculo vicioso del aislamiento social continuado; esta
prolongacin generacional puede incluso comportar la intensificacin
del cultivo de estos caracteres que convierten al Ejrcito en un ente
altamente corporativo.
No obstante, tampoco puede entenderse que, como consecuencia
de ello, se perpete imponderablemente al Ejrcito como colectivo
cerrado. Son diversos los medios y modos por los cuales se puede
contrarrestar este continuismo corporativo. As, tanto una especial
Espaa... cit.; BUSQUETS, Julio, El militar de carrera... cit. pgs. 46 y ss. y GIL MUOZ, Carlos,
Las Fuerzas Armadas espaolas desde la perspectiva institucin / ocupacin, cit. pgs. 397399. Busquets en 1984 sealaba que alrededor de las tres cuartas partes de los militares
profesionales provenan de familia militar. Gil Muoz en 1990 afirma que un 60% de los
aspirantes a oficial son de familia militar, y un 18% de los aspirantes para suboficiales.
2100 Ver, BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, en apartados intermedios de la
obra La Institucin militar... cit. pg. 157.
2101 Sobre el tema, en general para diversos pases y pocas. JANOWITZ, Morris, La
organizacin interna de la Institucin militar, en AA. VV, La Institucin militar... cit. pgs. 101139, en concreto 117-129.
2102 Estas son algunas de las consecuencias del distanciamiento sealadas por
BLANCO ANDE, Joaqun, Defensa Nacional y Fuerzas Armadas, Dykinson, Madrid, 1987, en la
pg. 212.
369
Tesis doctoral
observancia del principio de igualdad en el acceso a los cargos

pblicos as como una adecuada educacin del militar que evite
fortalecer innecesariamente el corporativismo debe conllevar el
progresivo acercamiento del colectivo castrense con el resto de la
sociedad.
De nuevo, los mrgenes de actuacin de los poderes pblicos no
son limitados, pero en esta parcela se da una especial afectacin de los
contenidos constitucionales puesto que el acceso a un oficio pblico
est supeditado con nitidez a los principios de igualdad, mrito y
capacidad. Como se ver, nuestra ley de leyes impone no pocas
exigencias sobre la materia.
Concluye ahora la atencin desde perspectivas no apegadas al
enfoque jurdico. Como se anunci, se entenda imprescindible
observar estos aspectos puesto que de lo contrario algunas cuestiones
pasaran probablemente inadvertidas si se enfocase la materia desde
planteamientos formalistas. Es momento, pues, de analizar la
proyeccin constitucional sobre todas estas cuestiones. En el presente
captulo se aborda, en primer lugar, de modo general el alcance del
principio de igualdad sobre las FAS y el Derecho militar, como piedra
angular de la convergencia civil-militar. En segundo lugar, las
exigencias constitucionales respecto de la composicin social de los
Ejrcitos, factor bsico con el que se perfilan las relaciones de las FAS
con el resto de la sociedad. Ya en los siguientes captulos se abordan
cuestiones a las que tambin se ha hecho referencia, como lo son las
exigencias de la ley de leyes respecto de la organizacin militar y, en
especial, la concepcin constitucional de la disciplina militar. En otro
captulo se atender la concepcin constitucional de los valores
castrenses y la enseanza en las FAS otros de los parmetros
definitorios de un modelo de Ejrcito- y, por ltimo, habr ocasin de
atender el ltimo criterio: los derechos y libertades de los miembros
de la Institucin militar, en la medida en la que no se hayan
mencionado en los captulos precedentes.
370
Libro segundo
II. La premisa de la que partir: la aplicabilidad del

principio de igualdad sobre las Fuerzas Armadas y el
Derecho militar
Como a lo largo del presente estudio se ha constatado, en general,
es la naturaleza de las misiones que tienen asignadas las FAS la causa
principal de la singularidad del Derecho militar, en la medida que
exige a stas una particular organizacin y medios para poder llevarla
a cabo con la necesaria eficacia (disciplina, jerarqua, unidad, valores
especficos, etc.). Asimismo, de modo secundario, la especificidad
castrense se fundamenta en la particular posicin poltica que debe
guardar la Institucin militar y, por ende, sus miembros, en beneficio
de la calidad democrtica del sistema poltico constitucional, en razn
del hecho de que las FAS son la institucin principal portadora de las
armas del Estado. En consecuencia, el ciudadano militar, sometido a
un diferente trato respecto del resto de ciudadanos en virtud del
particular ordenamiento castrense, acaba en mayor o menor medida
distanciado del resto de la sociedad. En estos trminos, corresponde
poner de manifiesto las posibilidades de afrontar el singular fenmeno
jurdico militar desde la perspectiva de la igualdad2103.
No se trata en modo alguno de un alegre canto a favor de un trato
igual de lo civil y lo militar, desconociendo las hondas singularidades
que recaen sobre los Ejrcitos. De lo que se trata es de un profundo y,
si se quiere, atrevido anlisis del papel que jurdicamente puede llegar
a jugar la igualdad en la esfera militar, con una buena dosis de visin
de futuro. Todo ello en la inteligencia de que una adecuada entrada de
la igualdad jurdica en el mundo de los cuarteles supone un factor de
convergencia civil militar, una contribucin al mximo acercamiento
2103 Cabe sealar que todo este apartado (La premisa de la que partir: la aplicabilidad
del principio de igualdad sobre las Fuerzas, as como lo atinente a la mujer y los
homosexuales en las FAS) se corresponde en buena medida con el libro ahora publicado
COTINO HUESO, Lorenzo, La singularidad militar y el principio de igualdad: las posibilidades de
este binomio ante las Fuerzas Armadas del siglo XXI, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
2000, cuyo origen bsico reside en el estudio del mismo ttulo que tuvo la suerte de obtener el
Premio Ejrcito 1999, modalidad enseanzas universitarias.
371
Tesis doctoral
posible que puede llegar a darse entre las FAS y la sociedad a la que
sirven y de la que forman parte.
Hay que sealar que, hasta la fecha, no se ha conoce estudio
jurdico en Espaa que verse centralmente sobre este punto de vista de
la igualdad en el mbito militar, ms all de la polmica cuestin del
sexo, que tambin aqu se aborda. Se examina, pues, hasta qu punto
un valor superior, principio jurdico y derecho reconocido en la ley de
leyes, como lo es la igualdad, ha entrado en la parcela militar, y lo que
es ms, se apunta en qu direcciones y con qu intensidades puede
seguir hacindolo.
A) QU IGUALDAD PROTEGE LA CONSTITUCIN? UNA BREVE

APROXIMACIN A LA IGUALDAD
a) Cmo ha traducido el Estado constitucional la perenne idea de

igualdad?
La idea de la igualdad2104 ha estado presente en toda la historia y
el pensamiento occidental y qu duda cabe que con una especial
2104 Sobre el principio de igualdad, entre otros, GARCA MORILLO, Joaqun, La
clusula general de igualdad, en LPEZ GUERRA, Luis (coord.), Derecho Constitucional, (Vol.
I), Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pgs. 159-180. Asimismo, ALONSO GARCA, Enrique, El
principio de igualdad del artculo 14 de la Constitucin espaola, en Revista de Administracin
Pblica, (vol. 1) n 100, 1983, pgs. 21 y ss.; RODRGUEZ-PIERO, Miguel y FERNNDEZ
LPEZ, Mara R. Igualdad y discriminacin, Tecnos, Madrid, 1986; PREZ LUO, Antonio E. ,
Sobre la igualdad en la Constitucin Espaola, en Anuario de Filosofa del Derecho, IV, 1987,
pgs. 253-285; RUBIO LLORENTE, Francisco, Igualdad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Introduccin, en La Forma del Poder (Estudios sobre la Constitucin), Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pgs. 637-684; los trabajos incluidos en AA. VV El
principio de igualdad en la Constitucin Espaola, (2 volmenes), Servicio Jurdico del Estado,
Madrid, 1991; SUAY RINCN, Jos, en El principio de igualdad en la justicia constitucional, IEAL,
Madrid, 1985 o en El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
en Estudios en Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Vol. II, Civitas, Madrid, 1991,
pgs. 837-892.
Recientemente, si bien centrados en materia de discriminacin por razn de sexo,
BARRERE UNZUETA, Mara A. Discriminacin, Derecho antidiscriminatorio y accin positiva en
favor de las mujeres, Civitas, Madrid, 1997; FAVOREU, Louis, Principio de igualdad y
representacin poltica de las mujeres, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 50,
mayo-agosto, 1997, pgs. 13-28 y GIMNEZ GLUCK, David, Una manifestacin polmica del
principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999.
372
Libro segundo
intensidad en los dos ltimos siglos, donde ha pasado a constituir un

eje de los sistemas jurdicos y de las propuestas y logros polticos y
sociales. Ahora bien, no resulta en modo alguno sencillo determinar el
significado de la nocin igualdad, en especial dado que la amplitud de
este concepto supone que acoja en su seno no pocas concepciones y
significados. As, desde la igualdad poltica formulada por Aristteles
hasta el igualitarismo material socialista pueden situarse no pocas
dimensiones del concepto, facetas que en buena medida se han ido
consolidando histricamente para el mundo del Derecho.
Entre los logros de Revolucin francesa cabe sealar la
proclamacin de la igualdad formal, igualdad ante la ley, centrada
bsicamente en la generalidad de la ley y la igual capacidad jurdica
de todos los ciudadanos ante los Tribunales2105. Desde entonces, en el
marco del constitucionalismo occidental comenzara el proceso de
consolidacin de la igualdad jurdica formal, concepto que no slo
comprendera la inicial igualdad ante la ley, sino tambin la igualdad
en la aplicacin de la ley por los jueces y la Administracin; y lo que es
ms, la igualdad formal pas a incluir tambin la igualdad en la ley,
esto es, la necesidad de que las normas respeten tambin en su
contenido el principio de igualdad2106. De otra parte, como es sabido,
la nocin de la igualdad ha tenido un indudable contenido social y
redistributivo a lo largo de la Historia, connotacin que ha venido
ntimamente ligada a la idea de justicia. En este sentido,
particularmente en los Estados constitucionales europeos, que
asumieron su carcter social, se ha ido desarrollando la dimensin
2105 El artculo 1 de la Declaracin francesa de Derechos Humanos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 establece que Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
Derecho.
2106 Resulta del todo explicativa la sentencia del Tribunal Constitucional 144/1988, de
12 de junio. En su FJ 1 se afirma que El principio de igualdad que garantiza la Constitucin
opera en dos planos distintos. De una parte, frente al legislador o frente al poder
reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la
norma de modo tal que se d trato distinto a personas [esto es, igualdad en la ley ] en otro
plano, en el de la aplicacin, la igualdad ante la ley obliga a que sta sea aplicada de modo
igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situacin, sin que el aplicador pueda
establecer diferencia alguna en razn de las personas, o de circunstancias que no sean
precisamente las presentes en la norma. La cursiva es ma.
373
Tesis doctoral
material de la igualdad, que implica la obligacin del Estado de actuar

en la sociedad para conseguir la igualdad real de los ciudadanos. Sin
embargo, esta igualdad material ha gozado de una proteccin ms
tibia que la de la igualdad formal2107. Adems, frente a un
entendimiento de la igualdad material como igualdad de resultados
(igualdad en el reparto definitivo de los bienes sociales), en el
constitucionalismo moderno ha prevalecido la concepcin de la
igualdad material como la bsqueda de una igualdad de
oportunidades o de puntos de partida, compatible con la economa
capitalista.
Tal y como tan escuetamente se ha expuesto, estas vertientes
conforman el significado de la igualdad para los Estados
constitucionales occidentales. Cabe advertir que las facetas sealadas
no agotan el contenido de la igualdad sino que, en buena medida,
puede entenderse que se acumulan2108, al tiempo que no excluyen la
incorporacin de nuevas dimensiones del concepto jurdico de
igualdad.
b) La regulacin constitucional e internacional de la igualdad

En Espaa, la igualdad se ha conformado jurdicamente tanto
como un valor superior del ordenamiento jurdico (art. 1. 1 CE)
cuanto como un principio y derecho fundamental; asimismo, su
constitucionalizacin ha incluido las dos vertientes antedichas: la
igualdad formal (art. 14 CE) y la igualdad material (art. 9. 2 CE)2109. En
2107 La igualdad material viene recogida en el artculo 9. 2 CE. Su mayor debilidad
respecto de la igualdad formal se aprecia con nitidez en la sentencia 98/1985, de 29 de julio,
donde el Tribunal Constitucional no ha dudado en afirmar que no puede entenderse su
aplicacin [del artculo 9. 2 CE] para obtener la declaracin de inconstitucionalidad de una
norma en la que, presuntamente, se incumple el mandato de promover la igualdad real, pues
esta igualdad no opera como lmite concreto en la actuacin de los poderes pblicos. (FJ 9).
2108 Ahora bien, para alcanzar la igualdad material en muchas ocasiones exige la
quiebra de la igualdad formal. En esta direccin, el Tribunal constitucional en la (sentencia
86/1985, de 10 de julio, FJ 3) seala que El artculo 9. 2 CE puede actuar como un principio
matizador de la igualdad formal consagrada en el art. 14 de la Constitucin, permitiendo
regulaciones cuya desigualdad formal se justifica en la promocin de la igualdad material.
2109 No agotan estos preceptos la recepcin expresa de la igualdad en la Constitucin,
as, el artculo 23. 2 CE supone una concreta manifestacin de la igualdad ante la ley y de la
374
Libro segundo
tanto valor superior2110, la igualdad fundamenta el conjunto del

ordenamiento jurdico, a la vez que lo inspira, as como sirve de
parmetro de admisibilidad del mismo, esto es, toda situacin de
desigualdad persistente a la entrada en vigor de la norma
constitucional deviene incompatible con el orden de valores que la
Constitucin como norma suprema, proclama (STC 8/1983, FJ 3).
Como principio jurdico2111, la igualdad vincula de modo general la
actuacin de todos los poderes pblicos, incluyendo al propio
legislador. Por ltimo, en cuanto derecho, la igualdad tiene un claro
carcter relacional, es decir, supone el derecho subjetivo a no recibir
un trato no discriminatorio respecto de un bien o derecho concreto.
Es menester tambin hacer mencin del reconocimiento de la
igualdad en la regulacin internacional de los derechos y libertades,
sobre todo, teniendo en cuenta que esta normativa no slo tiene
carcter de derecho interno en virtud de lo dispuesto por el artculo 96
CE, sino que tales tratados se configuran como elementos en la
interpretacin de la propia Constitucin en esta materia de derechos
fundamentales, tal y como dispone el artculo 10. 2 CE2112. En este
sentido, queda recogida la igual dignidad de todo ser humano y la
igualdad en la garanta y goce de los derechos reconocidos en tales
igualdad poltica. De otra parte, los artculos 139 y 149. 1. . 1 CE vienen a reconocer el
carcter estatal de la igualdad en el marco de la descentralizacin autonmica.
2110 Por todos, PECES BARBA, Gregorio, Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1984.
2111 Al respecto del diferente alcance de una norma ya como regla ya como principio
ver, ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, en general todo el Captulo tercero (La estructura de las normas de derecho
fundamental, pgs. 81-170) y en particular ver las pgs. 82-87, las afirmaciones concretas se
contienen en las pgs. 85-86. Se sigue tambin la distincin entre reglas y principios efectuada
por ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, (2 ed. 1997), pgs.
109 y ss. No obstante, ello no supone admitir la desnaturalizacin que, a mi juicio, efecta este
autor del carcter normativo de la Constitucin.
De un modo simple, puede sealarse que los principios jurdicos implican una exigencia
de cumplimiento ms laxa que las reglas y mandatos, que indefectiblemente deben ser
cumplidos, por el contrario, el cumplimiento de los principios jurdicos se puede graduar y
relativizar, pues queda a expensas de las posibilidades reales y jurdicas.
2112 Al respecto, entre otros, JIMENA QUESADA, Luis, La Europa Social y Democrtica
de Derecho, Madrid, Dykinson, 1997.
375
Tesis doctoral
tratados2113, destacando la importancia de la no discriminacin por

razn de sexo en el seno de la Unin Europea2114.
c) Cundo un trato diferente puede reputarse discriminatorio?

Cabe ya subrayar que la igualdad no exige un estricto trato igual,
sino que, como se acaba de significar, lo que la igualdad exige es que
el diferente trato no sea discriminatorio. No en vano, la propia accin
normativa supone establecer diferenciaciones2115, la ley [o las normas
2113 La Declaracin Universal de derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948
dispone que Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
(artculo 1).
Por lo general, en los textos internacionales se hace concreta alusin a la necesidad de
una igual garanta de los derechos que se reconocen en los mismos, incluyendo frmulas que
hacen alusin a los diversos colectivos que han sufrido o sufren las mayores discriminaciones.
As, en dicha Declaracin Universal, en su art. 2. 1 reconoce la titularidad de los derechos
reconocidos sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin.); en los pactos internacionales de Derechos civiles y polticos y el de Derechos
econmicos, sociales y culturales (ambos de 19 de diciembre de 1966 y ratificados por Espaa
el 13 de abril de 1977) se emplean tambin estas frmulas. As, el art. 2. 2 PIDSC repite
literalmente la frmula de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, y el art. 4. 1 del
Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos, ms breve, hace referencia a la raza, color,
sexo, idioma, religin u origen social.. Un tenor ms amplio se da en el Convenio Europeo
para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , de 4 de
noviembre, ratificado por Espaa el 26 de septiembre de 1979, en cuyo artculo 14 se asegura el
igual disfrute de los derechos reconocidos sin distincin de sexo, raza, color, lengua, religin,
opiniones polticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minora nacional,
fortuna, nacimiento o cualquier otra situacin.
2114 La Unin Europea ha ido ampliando las parcelas sobre las que ha garantizado el
principio de igualdad. En el inicial Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea
(TCEE) de 25 de marzo de 1957 se garantizaba la no discriminacin por razn de la
nacionalidad (antiguo art. 6, actual art. 12) o la igualdad entre productores y consumidores
(art. 40, actual 34) as como el principio de no discriminacin por razn de sexo (que el art. 119
TCEE, actual 141, slo reconoca en materia salarial. Gracias a una labor impulsora del
Tribunal de Luxemburgo, con la prxima entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, la
igualdad de sexo ha pasado a ser uno de los fines esenciales de la Comunidad (actuales arts. 2
y 3. 2); a la vez, se ha extendido el mbito de la proyeccin de la igualdad, que ahora pasa a
alcanzar la lucha contras la discriminacin por origen racial o tnico, religin o convicciones,
discapacidad, edad u orientacin sexual (art. 6 A), actual art. 13).
2115 Cabe recordar con Rubio Llorente (ver, Igualdad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, cit. pg. 643) que:
El principio de igualdad no impone, naturalmente, que todos los sujetos de derechos,
todos los destinatarios de las normas, tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones,
o lo que es lo mismo, no impide en modo anudar a situaciones distintas diferentes
376
Libro segundo
en general] debe distinguir necesariamente entre las distintas

situaciones, porque no podra regular la vida social si atribuyese
indiscriminadamente a todos los mismos derechos y los mismos
deberes (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso
Basile). Y es que el tratamiento igualitario de la diversidad social y/o
natural podra suponer un agravio a la propia igualdad, que exige
tratar igual lo igual, as como de forma desigual lo desigual.
Desde esta perspectiva, tanto la jurisprudencia nacional como la
internacional se ha esforzado en advertir cundo un trato desigual
puede considerarse discriminatorio (y por lo tanto, no admisible) o,
por el contrario, entender que se trata de una diferenciacin admisible.
Para efectuar esta evaluacin de la admisibilidad del trato
diferenciado, lo que se exige en primer lugar es la existencia efectiva
de tal trato diferenciado y, por ende, que ste pueda ser comparado
(tertium comparationis). Una vez se aprecia la existencia del trato
diferenciado, para que el mismo se considere admisible es preciso que
el establecimiento de la diferencia tenga una finalidad razonable (que
el fin no contrare el sistema de valores constitucionales, que sea
admisible en una sociedad democrtica), asimismo es preciso que el
trato sea congruente y proporcionado2116. En otras palabras,
consecuencias jurdicas; ni siquiera estorba que la norma considere parte de la situacin rasgos
o determinaciones personales. El derecho opera justamente mediante la definicin de
supuestos de hecho de los que surgen consecuencias jurdicas (derechos, obligaciones,
facultades o competencias, sanciones penales, etc.) [] por ello puede decirse, sin exageracin
alguna, que lo propio del Derecho es establecer diferencias.
2116 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia de 23 de julio de
1968 (caso rgimen lingstico belga) ha venido aplicando un test de tres puntos para reputar o
no un trato diferente como discriminatorio: La igualdad de trato queda violada cuando la
distincin carece de justificacin objetiva y razonable [primero]. La existencia de una
justificacin semejante debe apreciarse en relacin con la finalidad y los efectos de la medida
examinada, en atencin a los principios que generalmente prevalecen en las sociedades
democrticas [segundo]. Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho consagrado por
el Convenio debe perseguir una finalidad legtima; el artculo 14 [que consagra el principio de
igualdad] se ve tambin violado cuando resulta claramente que no existe una razonable
relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida [tercero]
Al respecto, vase FREIXES SANJUN, Teresa, Las principales construcciones
jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Cuadernos Constitucionales
de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n 11/12, Valencia, 1995, pgs. 97-114, en concreto, pgs. 100101.
377
Tesis doctoral
entendiendo el trato diferenciado como la administracin de un

frmaco, que no puede tener otra finalidad que la curativa (finalidad
razonable), es preciso que la medicina empleada sea la idnea para
curar la enfermedad de que se trate (congruencia) y, a la vez, que la
dosis que se prescriba se adecue a la gravedad que alcance la
enfermedad en cuestin (principio de proporcionalidad en sentido
estricto)2117. Ahora bien, como no escapar al lector, los trminos del
anlisis de la posible discriminacin quedan abiertos al decisionismo
judicial y a los criterios polticos2118.
En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional asumi prontamente la doctrina del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se aprecia en el FJ 3 de la pronta sentencia
22/1981, de 2 de julio. En la sentencia 75/1983, de 18 de febrero, sealaba de forma concisa los
criterios para determinar cundo puede considerarse contraria al principio de igualdad una
diferencia de trato por la ley:
para que las diferenciaciones normativas puedan considerarse no discriminatorias
resulta indispensable que exista una justificacin objetiva y razonable, de acuerdo con criterios
y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia debe aplicarse en relacin con la
finalidad y efectos de la medida considerada [congruencia], debiendo estar presente por ello
una razonable relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad
perseguida, y de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente
[homogeneidad, tertium comparationis], siempre que su acuerdo no vaya contra los
derechos y libertades protegidos, 53. 1 y 9. 3 de la Constitucin, ni sea irrazonada, segn
deriva todo ello de la doctrina establecida por este Tribunal Constitucional en las Sentencias
de 10 de julio de 1981, 14 de julio de 1982 y 10 de noviembre de este ltimo ao, as como de
las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de julio de 1968 y 27 de
octubre de 1975. Con suma claridad, vase, GARCA MORILLO, Joaqun, La clusula
general de igualdad, cit. en concreto, pgs. 165-169.
2117 Se trata, pues, de la idea a la que ya se hizo referencia en el epgrafe Lmites y
garantas respecto de los efectos de la necesidad sobre el punto de partida de BLANQUER
CRIADO, David, Introduccin al Derecho administrativo, cit. pg. 267.
2118 GIMNEZ GLUCK ha llegado a afirmar en esta direccin que En materia de
constitucionalidad de la diferencia en el trato, las decisiones son principalmente polticas,
aunque se revistan de un entramado jurdico justificativo de la opcin poltica que se adopta.
No es menos cierto que esto es lo que ocurre con la mayora de las decisiones denominadas
jurdicas, pero en el terreno de la igualdad esta dinmica general se hace mucho ms
evidente. (Ver, Una manifestacin polmica del principio de igualdad... cit. pg. 34). La
discrecionalidad de las decisiones del Tribunal, que en general ya puede ser considerada
excesiva, alcanza en la determinacin de la constitucionalidad del trato desigual un grado
ilimitado. No obstante, la construccin jurisprudencial sobre la justificacin objetiva y
razonable otorga, al menos, un marco jurdico a estas decisiones polticas (ibidem, pgs. 38 39).
378
Libro segundo
d) Las usuales clusulas especficas de no discriminacin y la

discriminacin positiva
Por lo general, en las Constituciones europeas y en la regulacin
internacional relativa a los derechos y libertades se incluyen una serie
de concreciones del tipo de desigualdades que se pretende eliminar:
las motivadas por razn de sexo, raza, religin, opinin, origen
nacional o social, lengua, edad, etc. Se describen as rasgos
diferenciadores que por la experiencia de la Historia y el presente son
especialmente sospechosos de motivar una discriminacin. Cuando el
trato diferente guarde vinculacin con alguno de estos colectivos, el
anlisis de su admisibilidad se torna ms estricto, a la vez que recae
una presuncin de trato discriminatorio, por lo que se invierte la carga
de la prueba, es decir, es a quien establece el trato diferenciado a quien
compete demostrar que no es discriminatorio2119. A los efectos del
objeto del presente estudio, cabe manifestar que la condicin
profesional, como pueda serlo la del militar no se encuentra entre tales
clusulas especficas, si bien, no obstante, la no discriminacin por
razn de sexo se configura como constante tanto constitucional como
internacionalmente. Asimismo, como se ver en su momento, la edad
supone una circunstancia personal o social (art. 14 CE) que tambin
merece una atencin particular.
En ocasiones, la diferencia de trato se introduce conscientemente,
con la intencionada finalidad de beneficiar a determinados grupos
sociales, precisamente aqullos que estn en situacin desfavorable
respecto de la media de la poblacin. Este fenmeno es conocido como
discriminacin positiva, que, conjuntamente con el artculo 14 CE,
se encuadra en el mbito de la aludida faceta de la igualdad material,
reconocida en el artculo 9. 2 CE que obliga a los poderes pblicos a
2119 Este til efecto procesal pesa en general sobre quien afirma la constitucionalidad
de un lmite a un derecho fundamental, si bien en el caso de la igualdad, slo recae cuando se
alega una discriminacin contraria a las clusulas especficas del artculo 14 CE (nacimiento,
raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social). Al
respecto, vanse las sentencias 81/1982, de 21 de diciembre, 34/1984, de 9 de marzo, 20/1985,
de 14 de febrero, entre otras.
379
Tesis doctoral
promover las condiciones y remover los obstculos para que la

libertad e igualdad sean reales y efectivas. El mismo tiene especial
virtualidad para el caso de la discriminacin de la mujer y,
concretamente, para el mbito de la maternidad2120.
B) LA DESATENCIN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

PARA ABORDAR EL PECULIAR RGIMEN CASTRENSE
Los valores y principios constitucionales bsicos -y de entre ellos,

el valor y principio de igualdad- alcanzan a todas las instituciones del
Estado e, inevitablemente, a las FAS. Sin desconocer la difcil
convivencia que pueda haber entre stos y las necesidades de la Defensa,
en modo alguno puede admitirse que la Institucin militar constituya
una comunidad separada regida por un ordenamiento opuesto al que
rige en la sociedad en general2121. Dado que, como se ha visto, el
rgimen jurdico castrense resulta en buena medida diferenciado
respecto del civil, en principio parece posible acudir generalmente a la
exigencia de no discriminacin cuando se trata de materia jurdico militar. El diverso tratamiento jurdico conferido a los militares
respecto del resto de sujetos que sirven a la Administracin pblica y
ciudadanos en general, abre la posibilidad de preguntar si el
fenmeno jurdico militar puede y debe ser abordado desde la
perspectiva del principio de igualdad.
Y es que, sin perjuicio de que sea la propia Constitucin la que se
hace eco de la particularidad del fenmeno militar y de la defensa en
no pocos aspectos, ello no exime que la diferencia de trato de la
regulacin jurdico militar respecto de la general deba tener una
explicacin suficiente desde la perspectiva de la igualdad. El especial
2120 Al respecto, baste remitirse a la parte final de este estudio, que concretamente
aborda esta materia para el seno de los Ejrcitos.
2121 En Espaa, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, en FJ 6 de la sentencia
60/1991, de 14 de marzo, ha afirmado que No es aceptable la visin de lo castrense como un
mundo aparte [negacin implcita de la doctrina de la comunidad separada], y del derecho
militar, como el ordenamiento interno de una institucin separada que configura una sociedad
distinta, perfecta y completa.
380
Libro segundo
tratamiento jurdico de lo militar no debe implicar ni un privilegio ni

una injustificada carga para los militares2122. Aunque la diferencia
pueda quedar en general auspiciada por la propia Constitucin, no
debe excluirse el examen del Derecho militar bajo el principio de
igualdad. Tal examen servira para poner de manifiesto la
razonabilidad en una sociedad democrtica de las finalidades
concretas que en cada caso tiene el diferente ordenamiento jurdico
militar; del mismo modo, permitira apreciar la congruencia o
adecuacin de las diferencias normativas establecidas con las
finalidades seguidas y, por ltimo, sera el medio oportuno para
evaluar si la diferencia jurdica militar civil en cada caso concreto
guarda una admisible relacin proporcional entre lo buscado y los
medios empleados. Sin embargo, como a continuacin se aprecia,
hasta la fecha no ha sido llevado a cabo con profundidad ni por la
doctrina ni por la jurisprudencia.
La doctrina no ha hecho especial hincapi en esta perspectiva de
la igualdad2123. Quiz, a modo de excepcin, es menester destacar a
Jimnez Villarejo2124 y Nevado Moreno2125. El primero de ellos, no
2122 En esta direccin, seala PARADA VZQUEZ, Ramn, en su prlogo a la obra
DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas... cit. , pgs.
9-22, en concreto en la pg. 18: No es, pues, el Derecho militar un privilegio de los militares,
sino una carga mayor y una grave limitacin de sus derechos en cuanto se sujeten a un
riguroso rgimen disciplinario y penal, pero que est justificado porque los riesgos de la
indisciplina y de comportamiento sedicioso de los portadores de armas resulta potencialmente
muy peligroso para las autoridades legtimas y para los derechos y los bienes de los
ciudadanos. Por su parte FERNNDEZ FLORES, Jos L. , Los fundamentos el orden jurdico
militar... cit. pgina 271 acaba concluyendo que lo militar no es un privilegio, sino que En
definitiva, el fundamento o los fundamentos del orden jurdico militar, desde la perspectiva
militar y con los condicionamientos que el orden militar impone, es una mayor exigencia de
deberes para los miembros de las FAS.
2123 No se afirma, ni mucho menos, que el estatuto de derechos y libertades del militar,
o su estatuto funcionarial no haya sido objeto de numerosos e importantes estudios, sino que
en la atencin a tal objeto no se ha mostrado particular atencin al principio de igualdad tal y
como la que aqu se propone. Respecto del estatuto de derechos fundamentales, por todos,
BLANQUER, David, Ciudadano y soldado.... cit.; respecto del estatuto de la funcin pblica
militar, destaca precisamente el trabajo de NEVADO MORENO, Pedro T. , La funcin pblica
militar, cit. , que es el autor que precisamente s ha abordado la cuestin, en alguna medida,
desde esta perspectiva (Ver, pgs. 72, 76-77 y 89-91).
2124 JIMNEZ VILLAREJO, Jos, Principios constitucionales, derechos fundamentales
y libertades pblicas del militar. En especial los derechos de libertad de expresin, asociacin,
381
Tesis doctoral
duda en situar el principio de igualdad como presupuesto bsico con

el que atender su breve recorrido por el rgimen de derechos y
libertades fundamentales del militar. Nevado Moreno en su amplio
estudio se detiene algo ms sobre el particular. Afirma que la vigencia
constitucional del principio de igualdad implica una exigencia de
aproximacin entre el Derecho comn y el militar, no obstante,
considera que todava persiste una excepcionalidad injustificada cuya
motivacin no parece afectar al cumplimiento de las FAS ni a sus
medios, por lo que an resta para afirmar que el principio de
igualdad, respecto al personal militar y el resto de ciudadanos,
homnimos civiles incluidos, puede ser propugnado en toda su
extensin2126.
Cuestiona este autor tanto la general gravedad de las penas
militares, asumida como una premisa no discutida2127, as como
diversas particularidades procesales todava vigentes. Del mismo
intimidad y habeas corpus, comunicacin presentada en el Curso del CGPJ sobre la
Jurisdiccin Militar, publicada en Cuadernos de Derecho Judicial, monogrfico n 2, 1992, pgs.
207-239, en concreto, pgs. 210-212. La afirmacin central del autor es la siguiente:
El primer presupuesto a tener en cuenta es que estamos ante una excepcin al principio
general de igualdad que se constituye as en punto de partida y, consiguientemente, en pieza
clave para la interpretacin de la normativa reguladora del estatuto del militar [...] Si ste es el
punto de partida, el mismo no debe ser perdido de vista en ninguna de las ocasiones en que se
tropieza, en el curso del anlisis del estatuto jurdico-poltico del militar, con excepciones al
principio de igualdad en la Ley, que, como es sobradamente sabido, que est contenida en el
principio de igualdad ante la Ley. Realizada esta afirmacin, el autor seala los requisitos
antes esgrimidos para que un trato diferente no sea reputado discriminatorio.
2125 Ver lo afirmado dos notas supra.
2126 Ver, NEVADO MORENO, Pedro T. , La funcin pblica militar, cit. pg. 72. La cita
completa reza as:
Hoy, en el cuerpo normativo castrense sobre la materia se asienta de manera firme
sobre los principios constitucionales, existiendo una clara intencin de aproximar el Derecho
comn y que el Derecho Militar al objeto de lograr una ms ptima aplicacin del principio de
igualdad consagrado en la Constitucin; en este sentido, es indudable el camino avanzado,
pero tambin es cierto, como comprobaremos, que la excepcionalidad en el campo militar
sigue vigente, el reviviendo limitaciones en determinados campos que no parecen afectar en
principio al cumplimiento de los fines de las fuerzas armadas ni a sus medios, por lo menos
que hemos de afirmar que si bien es mucho lo conseguido, an resta para afirmar que el
principio de igualdad, respecto al personal militar y el resto de ciudadanos, homnimos civiles
incluidos, puede ser propugnado en toda su extensin; todo ello, lgicamente, sin menoscabo
de las especialidades que dan su razn de ser a las Fuerzas, en este armadas.
2127 En este sentido, ibidem pg. 76.
382
Libro segundo
modo, si bien aprecia la paulatina convergencia del estatuto

funcionarial del militar y civil (en virtud de la tendencia unificadora
de la Ley 17/1989, del Rgimen del Militar Profesional), pone la
atencin en el hecho de que tal convergencia progresiva no se haya
seguido respecto de las severas restricciones de los derechos y
libertades fundamentales del militar, que permanecen invariables en
el tiempo2128. Respecto de algunas de ellas, Nevado expresamente
pone en duda su razonabilidad, congruencia y proporcionalidad2129.
C) CUNDO, CUNTO Y CMO SE HA SEGUIDO LA SINGULARIDAD

DEL DERECHO MILITAR DESDE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD POR
LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
a) La forzada atencin al principio de igualdad en el mbito militar

por el Tribunal Constitucional. El amplio abanico de cuestiones
abordado y la generalizada admisin del trato diferente
A diferencia de la escasa atencin de la doctrina, el Tribunal
Constitucional se ha visto forzado a atender el diferente tratamiento
jurdico civil- militar desde la perspectiva del principio de igualdad.
No en vano, ante la alegacin de la vulneracin de la igualdad por la
parte recurrente, el rgano jurisdiccional quedaba obligado a abordar
2128 Sobre la homogeneizacin de la funcin civil y militar el autor afirma que si, de un
lado, se ha homogeneizado la funcin pblica militar y la civil, aun en exceso, se ha
desconocido esta tendencia unificadora, precisamente para el mbito de los derechos
fundamentales. (Ver, al respecto El modelo de funcin pblica militar, una reflexin sobre la
Ley 17/1989, de 9 de julio, sobre rgimen del personal militar profesional y normativa de
desarrollo, en DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas
Armadas, cit. pgs. 187-262, en concreto, ver las conclusiones contenidas en las pgs. 261-262).
2129 En las pgs. 90-91 se pregunta el autor, realmente puede llegar a ser
necesariamente indispensable para el perfecto cumplimiento de los fines de las fuerzas
armadas limitar el derecho a contraer matrimonio del militar, tal y como lo establece el artculo
183 de las Reales Ordenanzas? [] Existe proporcionalidad entre el bien que se pretende
proteger y la indefinicin de los lmites al ejercicio las libertades de expresin? No entramos,
ni tan siquiera en otro tipo de derechos con los de sindicacin y huelga, cuyo contenidos ms
conflictivo es ciertamente su ejercicio desviado pudiera menoscabar un valor fundamental del
Estado, la defensa nacional pero es evidente que los presupuestos de necesidad
proporcionalidad y adecuacin a los fines de que han tenido en la elaboracin jurdico positiva
concreta del rgimen estatutario del personal militar una inequvoca laxitud.
383
Tesis doctoral
tal perspectiva. Sin embargo, [p]ronto el Tribunal desechara que el

principio de igualdad pudiera desempear un papel general para
imponer la identidad de soluciones en el mbito civil y el militar, ms
all de concretos supuestos2130. Valga apuntar, de momento a ttulo
indicativo, que entre la treintena de autos y sentencias resueltas por el
mximo intrprete en las que aborda el fenmeno jurdico militar
desde la dimensin de la igualdad2131, slo en seis ocasiones entendi
que el trato diferente constitua un trato discriminatorio2132. Tres han
sido, bsicamente, los puntos de referencia alegados para la
comparacin del militar: el militar respecto del civil en general, de
otros servidores pblicos y respecto de otros militares. Las materias
sobre las que recaa el trato diferente que los recurrentes estimaban
discriminatorio, como a continuacin se explica, no han sido pocas. Se
describe a continuacin lo resuelto en estas sentencias para, ms tarde
poder efectuar la valoracin pertinente a la actuacin del Tribunal.
2130 Ver, DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas

Armadas, cit. , en su introduccin (pgs. 23-28), en concreto en la pg. 25.
2131 La jurisprudencia constitucional analizada lo ha sido a travs de la Base de datos
del BOE (actualizada a 1998), en soporte CD-ROM, bajo los siguientes criterios de bsqueda:
(A) resoluciones cuya materia sea igualdad o discriminacin, resoluciones en cuyos
fundamentos jurdicos aparezcan los vocablos Fuerzas Armadas o militar (B), obtenidos
tales resultados, se han combinado, buscando la interseccin de (A) y (B), de la que se
desprendan 86 resoluciones. Analizadas las mismas, son, concretamente, veinte las sentencias
y doce los autos en los que el Tribunal atenda de alguna manera la igualdad en el mbito
militar; tngase en cuenta que se excluyen las inadmisiones por providencia, que no se han
analizado en el presente estudio.
2132 As sucede en las sentencias 54/1983, de 21 de junio de 1983 y 151/1985, de 5 de
noviembre, ambas versaban sobre la inembargabilidad de haberes de los militares; en las
sentencias 114/1987, de 7 de julio y 116/1987, de 7 de julio, relativas al diferente trato en la
concesin de prestaciones a los militares republicanos. Tambin se reconoci discriminacin
en la sentencia 216/1991, de 14 de noviembre, relativa a la tarda incorporacin de la mujer a
las FAS y, por ltimo, en la sentencia 72/1994, de 3 de marzo, referida a la diferente aplicacin
de la redencin de penas por trabajo a condenados de la jurisdiccin militar.
384
Libro segundo
b) La invocacin de la igualdad del militar respecto del resto de los

ciudadanos y funcionarios pblicos
b. 1. La igualdad y la particular jurisdiccin militar, con un
procedimiento y tipos delictivos diferentes
De un lado, desde la igualdad se ha afrontado la sumisin del
militar a la jurisdiccin militar. En este sentido, el Tribunal ha
sealado que No puede, sin embargo, sostenerse que la existencia de
lmites mximos distintos en ambas jurisdicciones -comn y militarsuponga, en principio, una vulneracin de mencionado precepto. El
principio de igualdad no supone un tratamiento legal de igual con
abstraccin de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurdica
y en el caso que nos ocupa no cabe desconocer las exigencias
procesales y que la naturaleza especfica de las causas sometidas a una
jurisdiccin cuyas particularidades se reconocen en el artculo 117. 5
de la Constitucin (auto 675/1984, de 14 de noviembre, FJ 32133). En
otra ocasin el Tribunal afirm que no queremos decir con ello que la
igualdad sea un principio que nada tiene que ver con el tema del Juez
ordinario y la jurisdiccin militar. (sentencia 111/1984, de 21 de
diciembre, FJ 22134). Ratificando la diferencia de la jurisdiccin militar,
el Tribunal ha aadido que la jurisdiccin militar (artculo 117. 5 de la
Constitucin) no puede organizarse sin tener en cuenta determinadas
peculiaridades que originen diferencias tanto sustantivas como
procesales, que, si dispuestas en el respeto a las garantas de
justiciables y del condenado previstas en Constitucin, no resultaban
contradictorias con su artculo 14 cuando responde a la naturaleza
propia de la Institucin militar [] la organizacin profundamente
2133 En el mismo, la parte recurrente pretenda obtener la libertad provisional al haber
sobrepasado el lmite mximo de esta fijado por la Ley Orgnica 7/1983, 23 de abril, (que
reformaba la comn Ley de Enjuiciamiento Criminal); sostenan que esta norma ha de
aplicarse por analoga a la jurisdiccin castrense ya que, de otro modo, se producira una
vulneracin del principio de igualdad, y se dejara el libre arbitrio de los rganos de dicha
jurisdiccin la fijacin de los topes mximos de la prisin provisional (FJ 1).
2134 La demandante, no militar pero relacionada con la Administracin militar en la
que prestaba servicios, consideraba que su causa debi conocerla la jurisdiccin ordinaria.
385
Tesis doctoral
jerarquizada del Ejrcito, en el que la unidad y disciplina desempean

un papel crucial para alcanzar los fines encomendados a lainstitucin
por el artculo 8 de la Constitucin. (Sentencia 180/1985, de 19 de
diciembre, FJ. 22135).
Respecto de las particularidades del proceso militar, que limitaba
a los condenados a ms de tres aos la posibilidad de recurrir en
casacin, el Tribunal s repar en su carcter discriminatorio,
vinculado al derecho de defensa, afirmando que [e]sta situacin de
desigualdad, que puede originar la indefensin de los acusados se
opone al artculo 24 de la Constitucin (sentencia 52/1985, de 11 de
abril, FJ 32136).
Por cuanto a los diferentes tipos penales aplicables a militares, a
otros funcionarios o a ciudadanos en general, el Tribunal ha tenido la
oportunidad de estimar, por ejemplo, que los fraudes militares y las
estafas civiles no se pueden comparar pues ni los elementos del
tipo obedecen a una misma idea de proteccin penal, ni los bienes a
los que se ordena esta proteccin penal son coincidentes (auto
403/1984, de 27 de junio, FJ nico2137). En otra ocasin seal que los
miembros de la Institucin militar, a la que la Constitucin, en su art.
8, asigna un conjunto de funciones que sin duda exigen, para su
cumplimiento, una especifica forma de organizacin y un rgimen
jurdico singular del personal integrado en la Institucin. Como
consecuencia de ello, el legislador puede introducir determinadas
peculiaridades en el Derecho Penal militar que supongan una
diferenciacin del rgimen penal comn, peculiaridades que hallan su
2135 En esta ocasin, se alegaba el principio de igualdad por un ex militar condenado al
que se le deneg el beneficio de la suspensin condicional de la condena dispuesto en el
artculo 245 del antiguo Cdigo de Justicia Militar para los condenados no militares, esta
exclusin, para el recurrente no poda justificarse en abstracto apelando a las peculiaridades y
exigencias propias de la Institucin militar.
2136 Esta limitacin se prevea en el antiguo artculo 13 Cdigo de Justicia Militar, que
haba sido declarado inconstitucional por la sentencia 76/1982, de 14 de diciembre, que en esta
sentencia se reitera.
2137 El recurrente era un Teniente Coronel condenado por fraude (por ocasionar un
desgaste de material de 500 ptas.) y depsito de armas. El sujeto, en servicio, con material
militar y utilizando a varios soldados, fabric unos bolgrafos pistola.
386
Libro segundo
justificacin en las exigencias de la organizacin militar en los

trminos sealados, como ya declar este Tribunal en su Sentencia
180/1985, de 19 de diciembre, fundamento jurdico 2. , (Sentencia
107/1986, de 24 de julio, FJ 62138).
b. 2. La especial invocacin de la igualdad respecto del diferente

tratamiento punitivo a los militares
Quiz, el aspecto que mayor atencin ha tenido desde la
perspectiva de la igualdad ha sido el diferente sistema de penas civil y
militar. En este sentido el Tribunal ha negado continuamente carcter
discriminatorio de no pocas particularidades militares, a saber:
-el plazo mximo ms amplio de la libertad provisional militar,
respecto del cual el Tribunal estima que no tiene por qu ser fijado por
una sola ley el plazo mximo del que habla el artculo 17. 1 CE, y
que no es necesaria la aplicacin para el mbito castrense de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal comn, ni necesariamente sta debe ser
supletoria (auto 675/1984, de 14 de noviembre, FJ 3).
-Tambin ha considerado que la inaplicabilidad del beneficio de
suspensin de condena a los militares y a los agregados a los Ejrcitos
[artculo 245 del antiguo Cdigo de Justicia Militar] se orienta, de
modo manifiesto, a preservar y reforzar, mediante una mayor
severidad para con el condenado, a aquellas exigencias especficas de
unidad y disciplina, respondiendo este trato de disfavor a la diferente
incidencia y dao que la comisin del ilcito habr de causar en la
integridad de la institucin segn que quien lo haya perpetrado est o
no en ella integrado. El fin as procurado por la norma, y la
delimitacin personal que al mismo se liga, no aparece desprovisto de
razn suficiente, no siendo apreciable, por ello, la discriminacin que
se dice producida con aplicacin de esta norma y debindose, as,
2138 Esta resolucin es relativa a la imposicin de la pena accesoria de separacin y

prevista en el cdigo de justicia militar para oficiales y suboficiales, como consecuencia de la
imposicin de la pena por la comisin de un delito de estafa.
387
Tesis doctoral
denegar el amparo impetrado por esta motivacin. (Sentencia

180/1985, de 19 de diciembre, FJ. 2).
-Respecto de la pena accesoria de separacin del servicio (no
establecida en el Cdigo penal general), el Tribunal consider que no
se deduce en forma alguna que la imposicin al recurrente de la pena
prevista en el artculo mencionado del Cdigo de Justicia Militar, y
que supone un plus de punibilidad respecto a la aplicable, en caso de
delito de estafa, a aquellos ciudadanos no integrados en las FAS,
resultara discriminatoria o desproporcionada, por no guardar relacin
con la proteccin de servicio de la Institucin militar, y con la
salvaguardia del cumplimiento de las funciones encomendadas a sta
[] en consecuencia, no procede considerar que se haya producido
discriminacin por la imposicin de una pena que responde a la
finalidad de garantizar el buen servicio de las Fuerzas Armadas y, por
ende, el mejor cumplimiento de los fines a stas encomendados. Por
todo lo cual no resulta necesario cuestionar la constitucionalidad del
precepto en virtud del cual dicha pena es impuesta.
(sentencia107/1986, de 24 de julio, FJ 7).
-Por cuanto a la inexistencia de la remisin condicional en el
mbito militar (esto es, el no cumplimiento de la privacin de libertad
cuando la condena no rebasa cierta entidad), esta diferencia bien
poda ser entendida como una discriminacin entre penados militares
y penados ordinarios, el Tribunal neg esta solucin alegando el
carcter facultativo de aplicacin de la remisin condicional civil y por
falta de idoneidad de los trminos de comparacin (auto 463/1987, de
22 de abril, FJ 1).
-Tambin admiti el Tribunal la negacin de la libertad
provisional con fianza para el mbito militar (art. 234 Ley Procesal
Militar) a diferencia de la general Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Una vez ms, el Tribunal considera que esta diferencia va dirigida a
preservar y reforzar, mediante una mayor severidad para el preso,
aquellas exigencias especficas de unidad y disciplina, respondiendo
este trato de disfavor a la diferente incidencia y dao que la comisin
388
Libro segundo
del ilcito habr de causar en la integridad de la institucin segn que

quien lo haya perpetrado est o no en ella integrado. El fin, as
procurado por la norma, no est, pues, desprovisto de razn, por lo
que la discriminacin alegada carece de fundamento, mxime si se
tiene en cuenta que la legislacin procesal militar cuenta, como figura
intermedia entre la libertad y la prisin ordinaria, con la prisin
atenuada (arts. 225 a 229 de la L. P. M.), que permite dar un
tratamiento constitucionalmente adecuado, desde la perspectiva de la
proporcionalidad, a los supuestos en que, en la jurisdiccin comn,
pudiera aplicarse la fianza. (Sentencia 14/1996, de 29 de enero, FJ 2).
b. 3. La igualdad ante el diferente status poltico del militar

En alguna ocasin se plante desde la perspectiva de la igualdad
el diferente alcance de la libertad de expresin del militar, no obstante
para el caso concreto el Tribunal consider que no existe trmino de
comparacin en virtud del cual pueda apreciarse que el mismo
artculo, publicado por un ciudadano que no hubiera la condicin de
militar no hubiera sido objeto de actuacin alguna (auto 303/1984, de
23 de mayo, FJ 2).
Con mayor entidad se resolvi respecto de la excedencia forzosa
exigida para el desempeo de cargos pblicos por militares. Poda
entenderse que tal baja forzosa supona un obstculo al igual acceso a
los cargos pblicos (art. 23. 2 CE), a la vez que se alegaba como
discriminatoria la mayor facilidad que tenan los funcionarios civiles
para acceder a la vida poltica. En contra de estos razonamientos, el
Tribunal recuerda que para acceder a cargos pblicos la ley bien
puede establecer requisitos como lo es la baja voluntaria, adems de
sealar que el Real Decreto-ley 10/1977, ha establecido un conjunto
de normas cuya finalidad es impedir a los miembros de las Fuerzas
Armadas desarrollar una actividad poltica, y estas normas suponen,
evidentemente, una diferencia entre los militares y los funcionarios
civiles. Pero como reiteradamente ha dicho este Tribunal, no toda
389
Tesis doctoral
desigualdad de trato supone una discriminacin, y en este caso la

diferente posicin en el Estado de los miembros de las Fuerzas
Armadas y de los funcionarios civiles explica esta desigualdad [...] La
fundada desigualdad de las situaciones iniciales justifica asimismo la
desigualdad de sus consecuencias establecidas por el legislador en la
forma que ha estimado ms oportuna, basta con recordar la ya
aludida situacin peculiar que los miembros de las Fuerzas Armadas
ocupan en el Estado para sealar que se la discriminacin de trato no
se produce respecto a los funcionarios civiles, con menos razn, si
cabe, puede invocar se respecto a los trabajadores en general.
(Sentencia 77/1988, de 26 de abril de 1988, FFJJ 2, 4 y 52139).
b. 4. La igualdad y el diferente rgimen laboral del militar

Respecto de la diferente situacin laboral de trabajadores civiles,
funcionarios y militares, el Tribunal ha considerado en general que
En trminos generales no son susceptibles de contraste a la luz del
art. 14 CE los regmenes propios de los funcionarios militares con los
civiles, ni tampoco el de los funcionarios con trabajadores laborales
(sentencias 40/1989, fundamento jurdico 4. y 56/1988, fundamento
jurdico 3.) (auto 276/1992, de 15 de septiembre, FJ 4).
Resulta de inters el auto 1161/1987, de 26 de octubre, en el que
no se aborda el especfico estatuto laboral del militar, sino del
funcionario civil en establecimientos militares; no obstante lo cual, se
puede seguir cierto paralelismo para apreciar algunas justificaciones
que establece el Tribunal sobre el distinto rgimen laboral del militar
respecto de los trabajadores civiles en general2140. El mximo intrprete
2139 Sentencia 77/1988, de 26 de abril de 1988, relativa a una reclamacin de haberes
pasivos por quien, antes del avenimiento de la democracia, pas a la situacin de
supernumerario con ocasin de desempear diversos cargos pblicos en la Administracin
civil y, ms tarde, a la situacin de retiro. La autoridad militar le deneg los haberes pasivos
por la voluntariedad de sus situaciones y la no satisfaccin de los aos de servicio precisos.
2140 Se haca referencia al hecho de que los cambios en la jornada y horario de trabajo
en la relacin militar se establezcan por la autoridad militar, sin necesidad de la aceptacin por
los representantes de los trabajadores, como dispone el Estatuto de los trabajadores (como es
sabido, representacin inexistente hasta ahora en la funcin militar).
390
Libro segundo
recordaba que no son equiparables o sustancialmente idnticas las

situaciones de los trabajadores en general, de un lado, y de los
trabajadores de establecimientos militares, de otro. Como al legislador
no pas inadvertido, este ltimo personal puede requerir un rgimen
especfico en atencin a los intereses de la defensa nacional
(Disposicin final sptima del E. T.) que estn comprometidos en las
tareas, funciones o labores que desarrolla toda clase de personal en
establecimientos militares [] Resulta adecuado o proporcional a
estas exigencias de la defensa nacional que, respecto a las
modificaciones de condiciones de trabajo, la autoridad militar cuente
con la facultad, no discrecional ni arbitraria, sino reglada [] de
decidir si concurren razones tcnicas, organizativas y productivas que
las justifiquen, sin necesidad de someter su aprobacin a los
representantes de los trabajadores ni a otros rganos de la
Administracin. La minoracin de facultades de los representantes de
los trabajadores o de la autoridad laboral aparece como razonable y
justificada por exigencias que nada tienen de inconstitucionales. (FJ
2).
b. 5. El fin del privilegio de la inembargabilidad de haberes del militar

a travs del principio de igualdad
El Tribunal s que entendi en dos ocasiones el carcter
discriminatorio del antiguo privilegio de que gozaban los militares,
como lo era la inembargabilidad de haberes de los mismos como
consecuencia de deudas alimenticias y civiles (antiguo Cdigo de
Justicia Militar en sus artculos 707. 2 en relacin con el 709). Primero
por cuanto a las pensiones alimenticias, entendi que la limitacin del
embargo al militar supona la discriminacin de las esposas de
militares frente a las de funcionarios o empleados civiles, puesto que
las primeras vean reducida su pensin alimenticia a la cuarta parte
como mximo, frente a las otras, que no tenan tal lmite. El Alto
Tribunal estim que la independencia econmica del militar para
mantener dignamente su status no justificaba este trato diferente, pues
391
Tesis doctoral
esta independencia deba ser reconocida tambin a los no militares,

asimismo adverta que las relaciones familiares y sus repercusiones
econmicas son totalmente ajenas a aqul mbito [el estrictamente
castrense]. (Sentencia 54/1983, de 21 de junio de 1983, FJ 4).
En la segunda ocasin, relativa a la inembargabilidad respecto de
las deudas civiles, el Alto Tribunal afirmaba que surge una
discriminacin de los que contratan con militares en cuanto a la
eventual satisfaccin, por la va del embargo de haberes, de las
responsabilidades econmicas en que hayan incurrido aquellos con
lo que se [v]iene a colocar a un conjunto de personas -los militaresen una situacin no justificada de ventaja en comparacin con el resto
de ciudadanos; situacin que a su vez coloca en una posicin de
desventaja a los que con ellos contratar en comparacin con los que
contratan con otros. (Sentencia 151/1985, de 5 de noviembre, FFJJ 5
y 6).
b. 6. La igualdad como criterio de resolucin en la cuestin poltica de

los militares republicanos y la legislacin de amnista
Las cuestiones relacionadas con las pensiones de los militares
republicanos y la legislacin de amnista, suscitaron no pocas
resoluciones del Alto Tribunal desde el principio de igualdad2141. Se
trataba del diferente trato que reciban los militares republicanos en
sus retiros y pensiones, tanto respecto de los funcionarios del bando
republicano civiles cuanto de los militares del Ejrcito nacional. En
este sentido, se cuestionaban los efectos de la diversa legislacin de
amnista. Claro est, en los concretos problemas planteados subyaca
una importante carga poltica y emocional, tanto en el seno de las FAS
como en el resto de la sociedad. En todas estas resoluciones, la
aplicacin del principio de igualdad adquiri un peso sustancial.
2141 El iter jurisprudencial puede seguirse de forma sencilla en la sentencia 345/1993,

de 2 de noviembre (FFJJ 4 y 5).
392
Libro segundo
En los primeros momentos, el Tribunal entendi que la

legislacin de amnista s que poda ser cuestionada ante su
jurisdiccin bajo el criterio de igualdad. As, sealaba que La lesin a
lo que l considera exigencia de la igualdad slo sera imputable, si
existiese, a la legislacin sobre amnista que no ha sido cuestionada en
el presente recurso, aunque como es obvio, hubiera podido serlo, pues
esta legislacin s debe ajustarse a los principios constitucionales y,
entre ellos, al principio de igualdad. (sentencia 28/1982, de 26 de
mayo, FJ 22142). Por cuanto a la materia de las pensiones de los
militares republicanos, en principio y en diversas resoluciones, el
Tribunal se desentendi del diferente tratamiento post-blico a los
militares republicanos o a los del Ejrcito nacional. El Tribunal no
dudaba en afirmar que es evidente que tal trato de favor,
consustancial por lo dems a un rgimen poltico basado sobre una
victoria militar, s existi en relacin con el caso presente, como se
desprende de las afirmaciones del recurrente y del ministerio fiscal, se
lleg a cabo al margen de la legalidad. Ahora bien, el principio de
igualdad ante la ley no puede transformarse en una exigencia de trato
igual a todos fuera de la legalidad pues el incumplimiento de sta en
algunos casos puede ciertamente llevar a pronunciamientos de
carcter anulatorio sancionatorio, pero no puede amparar el
incumplimiento de todos ni su cobertura bajo un supuesto principio
de igualdad fuera de la ley, (sentencia 43/1982, de 6 de julio, FJ 22143).
2142 El recurrente no aleg la legislacin de amnista en su caso. Se trataba de quien se
incorpor al Ejrcito en el bando republicano, llegando a sargento y posteriormente exiliado en
Francia e internado un campo de concentracin. Al mismo le haba sido denegada su solicitud
de cuantos derechos pudieran corresponderle de acuerdo con su situacin y edad y en
condiciones de igualdad con los dems miembros de las actuales Fuerzas Armadas.
2143 El recurrente, miembro de la polica armada del bando Republicano, pas al retiro
a los cincuenta y un aos cuando la normativa de quienes se haban rebelado contra la
Repblica era ms favorable, y la estableca a los cincuenta y ocho. Ante un supuesto
diferente, tambin se desentenda el Tribunal Constitucional en el auto 203/1983, de 4 de
mayo, en la que el recurrente alega el principio de igualdad frente a las resoluciones relativas a
sus haberes pasivos, en relacin con los militares que prestaron su servicio durante la guerra, a
quienes se les reconoca un mayor porcentaje del sueldo. No obstante, el Tribunal desestima el
recurso porque los supuestos de hecho no son coincidentes. (FJ nico). Lo mismo puede
afirmarse de la sentencia 24/1984, de 18 de enero, en la que tambin se alegaba infraccin del
principio de igualdad en relacin con la percepcin del sueldo para los militares republicanos.
393
Tesis doctoral
Los primeros pasos se dieron en relacin con los efectos

retributivos y de reincorporacin al servicio de la normativa de
amnista; el Tribunal, si bien no reconoci el amparo a la Asociacin
de Aviadores de la Repblica, adelantaba la direccin de decisiones
futuras. En este sentido afirmaba que entre la funcin pblica civil y
la integrada en las Fuerzas Armadas concurren elementos
diferenciadores que podrn reclamar mdulos distintos en algunos de
los efectos reintegrantes que son propios de la legislacin que es
comn designar por referencia a la rbrica de la amnista, sin
embargo sealaba que si dejamos a un lado la reincorporacin al
servicio activo, que es donde pudieran proyectarse esos elementos
diferenciales [...] las situaciones desde las facetas de preterir todo
efecto punitivo y desechar la incorporacin activa, se presentan como
afines, y, desde luego, desde la razn a que obedece la amnista, como
iguales, sin que el elemento civil o el elemento militar, acte como
diferenciador. No obstante, el Tribunal entendi que slo mediante
la ley podrn tener respuestas las justas pretensiones de los
demandantes [] el principio de igualdad [] Ha de inspirar el
otorgamiento de la amnista a los militares, en la lnea de la concedida
a los funcionarios civiles sin otras especificaciones que la requeridas
por la singularidad de las Fuerzas Armadas (sentencia 63/1983, de 20
de julio, FFJJ 3 y 5).
Haba que esperar, pues, a la decisin del Legislativo socialista al
respecto, que fue la Ley 37/1984, de 22 de octubre, que pretenda
resarcir a los militares profesionales de la Repblica respecto de los
funcionarios civiles como consecuencia de las diferencias de la
anterior legislacin de amnista. Se cuestion la constitucionalidad de
esta norma y el Tribunal estim la discriminacin tanto en relacin
con los funcionarios civiles, cuanto entre los propios militares, puesto
que la norma distingua dos grupos, quienes hubieran ingresado en el
Sin embargo, el Tribunal consider que el demandante no entraba en ninguno de los
presupuestos normativos y que pese a que como seala el recurrente se ha aplicado la
normativa a otros individuos en situacin, de nuevo el Tribunal advierte que la Constitucin
garantiza la igualdad ante la ley, pero no contra ella. (FJ 2).
394
Libro segundo
Ejrcito Republicano antes o despus del 18 de julio de 1936. Ello

supona valorar exclusivamente un dato cronolgico, sin tener en
cuenta otras circunstancias objetivas que acrediten la profesionalidad
de unos y otros, puesto que la profesionalidad ha de derivarse de la
legalidad objetiva vigente en cada momento y no de un mero dato
temporal. (FJ 7). As, el juzgador conclua que era la igualdad entre
unos y otros funcionarios, que comporta el derecho a no sufrir
discriminaciones o diferencias de trato desprovistas de motivos
objetivos y razonables, la que ha sido desconocida y lesionada por la
Ley 37/1984 [] Esta limitacin es en s misma una discriminacin
respecto de los funcionarios civiles de la Repblica y provoca adems,
dentro del colectivo militar, una injustificada diferencia en el trato
dispensado a los militares profesionales que obtuvieron sus empleos
efectivos y definitivos despus de aquella fecha. (Sentencia 116/1987,
de 7 de julio, FFJJ 7 y 9). El mismo da, en la importante sentencia
114/1987, de 7 de julio2144, el Tribunal reconoca la discriminacin que
supona una normativa de la Segunda Repblica que exiga al militar
observar una buena conducta como requisito para reconocer los
derechos de una pensin. El juez de constitucionalidad consider que
si bien se puede exigir tal buena conducta especficamente a los
militares, la misma no poda exigirse para el nacimiento del derecho a
pensin.
Sin embargo, el paso decisivo respecto del rgimen de los
funcionarios de la Repblica se dio con la Sentencia 204/1988, de 7 de
noviembre2145. Si en ocasiones anteriores haba desestimado la
2144 Relativa a la admisibilidad del art. 5 de la Ley de 13 de mayo de 1932, sobre
Servicio Militar de Voluntarios en Marruecos, segn el cual, para que tales voluntarios
tuvieran derecho a pensin de retiro ser condicin precisa haber observado buena conducta
y contar, por lo menos, doce aos de servicio, servidos da por da en Africa.
2145 En esta ocasin, no obstante, no se trataba de un militar, sino que era la viuda de
un funcionario civil muerto por su adhesin al Gobierno republicano quien reclamaba una
pensin semejante a la que cobran las viudas de los heridos al Alzamiento Militar de julio de
1936, pensin reconocida por la Ley de 11 de julio de 1941. Segn esta norma, la pensin poda
percibirse si la muerte haba sobrevenido por ser ejecutado o detenido por combatir o alzarse
por el Movimiento (supuesto 1), por morir combatiendo contra los marxistas (supuesto 2), o
por ltimo, por negarse a prestar sus servicios a los rojos (supuesto 3).
395
Tesis doctoral
posibilidad de entrar a valorar el diferente trato a vencedores y

vencidos tras la guerra, en esta sentencia el Tribunal s analiz
situaciones concretas que seguan teniendo efectos en la actualidad,
pues: ni la Constitucin ni la LOTC exceptan de su jurisdiccin las
vulneraciones de derechos fundamentales ocasionadas por la Guerra
Civil, siempre que esas vulneraciones puedan servir de fundamento a
un recurso de amparo o a cualquier otro tipo de proceso
constitucional (FJ 4) y as entendi que suceda en tanto que la
norma diferenciadora segua formalmente vigente y podan darse
situaciones en las que se aplicase materialmente respecto del
reconocimiento de pensiones. Ya sobre el fondo, el Tribunal asever
que existe as actualmente una desigualdad con relevancia jurdica y
no de mero hecho entre la situacin de la recurrente y la de las viudas
de quines en iguales circunstancias fueron vctimas de su adhesin al
Alzamiento Militar, pocas dudas puede haber de que esa
discriminacin est prohibida por la Constitucin, no slo por la
clusula general del art. 14, sino por su referencia especfica a la
discriminacin por razn de opinin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal, como es la de ser viuda de esposo ejecutado
en una zona frente a las viudas de esposos ejecutados en la otra. []
La disconformidad con el art. 14 de la Constitucin surge al no
reconocerse que otras vctimas de la misma Guerra, muertas en
anlogas circunstancias, no causen tambin el mismo tipo de
pensiones. (FJ 5).
b. 7. La igualdad ante las diferencias salariales y estatutarias entre el

funcionario militar y otras categoras de servidores pblicos
La remuneracin de unos y otros servidores pblicos ha sido
objeto de atencin por el Tribunal, quien neg la posible identidad de
salarios pese a la similitud con situaciones funcionariales (actividad,
reserva activa) y de titulacin y destino de funcionarios civiles y
militares, pues no consideraba vlidos tales elementos para efectuar la
396
Libro segundo
evaluacin de las diferentes retribuciones bsicas de unos y otros

(auto 58/1983, de 16 de febrero, FJ 42146).
En este sentido, mayor importancia tiene la sentencia 236/1994,
de 20 de julio, en la que consider el Tribunal que ni la Guardia Civil
forma parte de las Fuerzas Armadas ni, en consecuencia, sus
miembros pertenecen a las mismas. (FJ 3) la pretensin del
demandante de equiparar a efectos de grupo de clasificacin y nivel
de complemento de destino a los Subtenientes de la Guardia Civil con
los de las Fuerzas Armadas no puede venir amparada por el derecho
fundamental reconocido en el art. 14 CE , puesto que se trata de
empleos pertenecientes a Cuerpos o categoras funcionariales
configurados como estructuras diferenciadas y definidas con
caractersticas propias, que tienen encomendadas funciones diferentes
y que prestan sus servicios bajo un distinto rgimen de dependencia
orgnica y, por ende, en circunstancias parcialmente diversas, sin que,
al no existir un criterio jurdico igualitario del rgimen de
retribuciones entre unos y otros funcionarios, sea posible
considerarlos en situacin jurdica idntica desde el plano del
principio de igualdad. (FJ 5).
En otra ocasin, fue un colectivo de mdicos del servicio pblico
civil el que alegaba la discriminacin que sufran respecto de los
Mdicos y Ayudantes Tcnicos Sanitarios Militares, en tanto que a
stos ltimos no les perjudicaba la normativa militar de
incompatibilidades, permitiendo lo que a ellos se prohiba. No
obstante, el Alto Tribunal consider que no poda prosperar el
argumento por tratarse de colectivos funcionariales distintos personal de la Administracin Civil, en el primer caso; de la
Administracin militar, en el segundo- la discriminacin normativa
que pueda haber es razonable, al no poderse homologar unas y otras
2146 Los demandantes de amparo pedan que al personal militar en situacin de
Servicios Civiles y a los que estn en Expectativa de Servicios Civiles se les equiparasen
sus derechos retributivos bsicos en paridad a los de Servicios Civiles del Cuerpo Tcnico de
Administracin Civil del Estado, o con los militares en servicio activo, y para los que estn en
Expectativa de Servicios Civiles, con los militares en Reserva activa.
397
Tesis doctoral
situaciones jurdicas, que responden a caractersticas diferentes por el

mbito funcional a que se refieren. (Sentencia 40/1989, de 16 de
febrero, FJ 4).
Respecto del servicio militar, el Defensor del Pueblo acusaba de
vulnerar el contenido esencial de la igualdad a la normativa
reguladora, que estableca una duracin mayor (desde un 50% al
doble) para la prestacin social sustitutoria respecto del servicio
militar2147. Sin embargo, el Tribunal Constitucional entendi que
aquellos supuestos de que se parte -servicio militar, prestacin civil
sustitutoria- no son similares, ni cabe equiparar la penosidad de uno
y otro, ni tampoco olvidar que la prestacin sustitutoria constituye, en
s, un mecanismo legal dirigido a establecer un cierto equilibrio con la
exencin del servicio de armas, exencin que obviamente se extiende a
un hipottico tiempo de guerra (sentencia 160/1987, de 27 de
octubre, FJ 5). Tambin se ha esgrimido la igualdad por el llamado a
filas para solicitar un aspecto puntual del rgimen de quienes realizan
la prestacin social sustitutoria (la reduccin del tiempo de servicio).
En contra, el Alto Tribunal afirm que no son trminos de
comparacin adecuados el tratamiento que reciben a estos efectos los
que disfrutan de otras clases de prrrogas, ni los objetores de
conciencia, con una regulacin especfica (auto 38/1992, de 10 de
febrero, FJ 2).
c) Las demandas de igualdad en el seno de la propia Institucin

militar
La igualdad no slo se ha exigido cuando la referencia
comparativa era la ciudadana general o el resto del funcionariado
pblico; el principio de igualdad tambin se ha alegado, respecto de
2147 Mientras el servicio militar tuvo una duracin general de doce meses, la ley
habilitaba al Gobierno para fijar un perodo de dieciocho a veinticuatro meses, quedando
fijada por ste en los dieciocho meses. Con el establecimiento del servicio militar con duracin
general de nueve meses, respecto de la prestacin social las posibilidades iban de los doce a los
dieciocho meses, fijndose, hasta el ao 1998, en trece meses la duracin de la misma; desde
este ao 1998 la prestacin social tiene fijado un perodo de nueve meses.
398
Libro segundo
los mismos componentes y organizacin interna de las FAS. En este

orden, el Tribunal Constitucional ha abordado la admisibilidad de
medidas diferentes sobre los distintos Ejrcitos, as sealara que no
puede predicarse infraccin del principio de igualdad porque en el
Ejrcito del Aire la situacin no sea idntica a la de los Ejrcitos de
Mar y Tierra2148. Tambin, el Tribunal ha admitido la atribucin de
disposiciones diversas en razn del Cuerpo, Arma o empleo
particular, en tanto posee[n] caractersticas propias, suficientes para
justificar razonablemente un tratamiento acorde con esas
peculiaridades. 2149. En este sentido, parece que ha llegado a corroborar
la existencia de un diferente honor militar exigible para cada Cuerpo,
Arma o Ejrcito de que se trate2150.
2148 As lo afirm en el auto 850/1987, de 1 de julio, donde el actor consideraba
infringido el principio de igualdad porque en los Ejrcitos de Tierra y Mar los componentes de
la Escala de Complemento podan ascender hasta el empleo de Comandante mientras que en
el Ejrcito del Aire no poda obtenerse ni el de Capitn. El Tribunal no dud en afirmar que
no puede predicarse infraccin del principio de igualdad porque en el Ejrcito del Aire la
situacin no sea idntica a la de los Ejrcitos de Mar y Tierra. Dicha desigualdad aparente tiene
una fundamentacin objetiva y razonable. Objetiva porque [] la propia normativa []
supedita la obtencin de dicha progresin en la carrera militar a ciertos requisitos, y razonable,
porque las necesidades de los Ejrcitos de Mar y Tierra no tienen por qu ser necesariamente
idnticas a las del Aire. (FJ 2).
2149 Auto 71/1987, de 21 de enero, relativo a la exclusin de los Capitanes del Arma de
Ingenieros para la provisin de vacantes de cualquier Arma. En tal ocasin el mximo
intrprete consider que el Arma de Ingenieros constituye un Arma del Ejrcito distinta y
especializada respecto de las dems y que, dentro de la estructura militar y de la defensa
nacional, posee caractersticas propias, suficientes para justificar razonablemente un
tratamiento acorde con esas peculiaridades. La situacin, pues, tanto del Arma como de los
Capitanes en ella integrados, no es la misma que la de los otros Capitanes, y en ese sentido los
servicios y destinos son diferenciados, desde luego justificadamente por la materia y
competencia del Arma distinta [] la arbitrariedad quedaba excluida en atencin a las
necesidades del servicio y a las existencias deficitarias de Capitanes de Ingenieros para cubrir
las vacantes especficas del Arma, aparte de la especificidad antes aludida. (FJ 2).
2150 As en la importante sentencia 151/1997, de 29 de octubre, (capitn expulsado por
Tribunal de Honor, por consentir el adulterio de su esposa, de la cual estaba separado) FJ 5
no cabe negar de entrada la posibilidad de que en el supuesto aqu enjuiciado la realizacin
de conductas deshonrosas para el militar, el Arma o Cuerpo al que pertenece o para los Ejrcitos
pueda, en determinadas circunstancias, constituir un lmite al ejercicio del derecho a la
intimidad personal y familiar [] En efecto, como hemos reiterado, los conceptos de honor de los
militares, del Arma o Cuerpo al que pertenecen o de los Ejrcitos, cuando se emplean como
elementos configuradores de tipos sancionadores que permiten limitar el ejercicio de derechos
fundamentales y provocar la separacin definitiva del servicio militar.
399
Tesis doctoral
Del mismo modo, el Tribunal ha justificado la aplicacin de

regmenes diversos a las diferentes escalas y situaciones
administrativas del militar. As, por cuanto a las primeras, seal que
no era discriminatoria la integracin de las escalas especiales en las
escalas medias, bsicamente, porque Tratndose de cuerpos de
funcionarios, como estructuras de creacin legal, el legislador tiene un
margen amplio de disponibilidad, consecuente con las diferencias de
rgimen introducidas, sin que corresponda a este Tribunal valorar la
oportunidad de la opcin escogida una vez que se constate el respeto
a los principios y derechos constitucionalmente consagrados. (auto
238/1994, de 20 de julio, FJ 12151). En relacin con las diferentes
situaciones administrativas del militar, el mximo intrprete de la
Constitucin justific la diferente posibilidad de mantener la vivienda
militar hasta la edad del retiro o hasta la muerte segn se tratase de
militares retirados o en activo y, de entre estos ltimos, segn el
tiempo que les restara para el retiro o su situacin de reserva
transitoria2152. Por el contrario, s consider discriminatoria la distinta
aplicacin de la redencin de penas por trabajo, segn la condena
impuesta fuera o no compatible con su permanencia en el Ejrcito. En
2151 Diversos militares que provenan de las Escalas especiales entendan
discriminatorio el rgimen de integracin de las FAS, tras la Ley 17/1989, en tanto se
consideraba que segn su grado educativo a ellos les corresponda integrarse en la Escala
superior.
2152 El principio de igualdad se trajo a colacin, de una parte, por cuanto se afectaban
las expectativas de derechos de militares sobre las viviendas. En este sentido, cabe sealar que
no se trataba de derechos en s, sino de expectativas, y por ello el Tribunal recuerda que el art.
14 CE no otorga un derecho fundamental a la igualdad cronolgica, no incorpora una
proscripcin de los perjuicios ocasionados por los cambios legislativos [] La Ley puede
lcitamente modificar los derechos y obligaciones inherentes al estatuto de los funcionarios
pblicos, sin que el art. 14 permita hablar, como se hace en la demanda, de derechos
adquiridos o consolidados.
No obstante, lo que fundamentalmente se discuta era la admisibilidad del rgimen
establecido en las disposiciones transitorias. Tal regulacin implicaba que quienes se
encontrasen en situacin de reserva, segunda reserva, o retiro forzoso por edad o por
incapacidad fsica podran mantener el uso de la vivienda militar hasta su muerte, por el
contrario, esta posibilidad no la ostentaban quienes se encontraban en servicio activo a falta de
ms de seis o catorce aos de su pase al retiro o la reserva, con un plazo ms estricto de cinco
aos para quienes disfrutaban de la situacin de reserva transitoria. Todos ellos, cuando
llegara el retiro se vean obligados a desalojar la vivienda.
400
Libro segundo
esta ocasin, el Tribunal, sin desconocer las exigencias que impone la

disciplina castrense en el Derecho penitenciario militar, entendi que
aquella distincin no era congruente con aquellos fines que se deca
preservar2153. Igualmente, se estudi la posible discriminacin del
diverso tratamiento basado en las distintas creencias religiosas, se
trataba de la prestacin de asistencia religiosa catlica a los miembros
de las FAS. En aqulla ocasin se afirm que tampoco se lesiona el
derecho a la igualdad, pues por el mero hecho de la prestacin en
favor de los catlicos no queda excluida la asistencia religiosa a los
miembros de otras confesiones, en la medida y proporcin adecuadas,
que stos pueden reclamar fundadamente (Sentencia 24/1982, de 13
de mayo, FJ 4).
Por ltimo, se ha acudido al principio de igualdad dentro de los
Ejrcitos por cuanto serefiere a cuestiones diversas como ascensos2154,
recompensas2155 o reconocimiento de pensiones2156. En estos casos se
2153 As afirmaba que la disciplina y jerarqua castrenses, como valores relevantes por
la propia naturaleza y funciones de la Institucin militar, ya han sido apreciadas por el
legislador desde el momento mismo en que articul una ms drstica respuesta a delitos que,
por cometerse en el mbito militar o en estrecha conexin con l, puedan ponerlas en peligro,
aparejando a estos delitos la pena de separacin del servicio. Teniendo esto en cuenta, no
resulta aceptable el vnculo entre la exclusin del beneficio considerado y los valores a los que
se dice que sirve [] la norma cuestionada ha implantado una exclusin a la generalidad del
beneficio penitenciario que no se relaciona de forma directa y proporcionada con la finalidad
de salvaguardia de los valores inherentes a la disciplina castrense (Sentencia 72/1994, de 3 de
marzo, FJ 6).
2154 As, respecto de los ascensos, en la sentencia 34/1981, de 1 de abril, se alegaba la
falta de igualdad al denegarse el ascenso a Comandante del Capitn recurrente respecto de
otros s ascendidos con los que ste entenda igualdad de situacin para ello. El Tribunal (FJ 4)
contradice la igualdad de las situaciones alegadas, advirtiendo que haba una falta de
equivalencia que no supone discriminacin sino diferenciacin entre situaciones objetivamente
distintas a efectos de ascensos dentro de la carrera militar. En el auto 18/1986, de 15 de enero,
relativo a la negacin de la ascenso a General del recurrente, el Tribunal niega discriminacin
alguna, pues considera que es la ley la que establece las condiciones para tal tipo de ascensos,
requisitos que no reuna el demandante (FJ 3).
2155 En el auto 422/1983, de 28 de septiembre, relativo a la reclamacin de una
recompensa militar por parte de un militar, que se vea discriminado respecto de dos
compaeros de armas que, a su juicio, gozaban de idnticas condiciones el profesionales que
l, el Tribunal recuerda que la equiparacin que puede solicitar el ciudadano es en la
legalidad y no fuera de ella, ya que el principio de igualdad resulta exclusivamente invocable
y defendible ante situaciones conformes al ordenamiento jurdico, pero nunca para alcanzar
ilegales efectos por va asimilativo, como si existiera un derecho a ser tratados con igual
401
Tesis doctoral
trataba de la alegacin usual de la igualdad sin que revistiesen las

connotaciones propias del fenmeno militar.
D) UNA IMPRESCINDIBLE VALORACIN: LA ACTUACIN DEL

TRIBUNAL, SALVO EXCEPCIONES, HA SIDO ERRANTE, FALTA DE
CELO Y DEFECTUOSA
Como se ha tenido oportunidad de constatar, no han sido escasas

las ocasiones y las parcelas sobre las que el Tribunal Constitucional ha
emitido su valoracin de la diferenciacin militar desde la perspectiva
de la igualdad. No obstante, como se dijo, tal perspectiva le vena
impuesta al Tribunal ante la alegacin de las partes. De ah que, no
extrae el reducido nmero de ocasiones en las que se considera el
trato como discriminatorio. Sin embargo, ms que el sentido de la
decisin, resulta ms importante apreciar el poco celo que ha puesto el
Tribunal Constitucional en enfocar la materia desde esta perspectiva. Puede
afirmarse que, en la mayora de los casos, dado que el mximo
intrprete quedaba forzado a analizar desde la perspectiva de la
igualdad el trato diferente, lo haca con el menor nfasis posible, por
lo que pueden percibirse no pocas deficiencias en sus razonamientos.
Para ello cabe recordar que la evaluacin del carcter discriminatorio
de un trato diferente requiere analizar si los trminos de comparacin
eran idneos y, de as ser, se pasa a apreciar si se da una finalidad
razonable, as como la congruencia y proporcionalidad del trato
vulneracin de la norma (FJ 1), ello es as porque las recompensas de los compaeros del
demandante haban sido otorgadas saltndose la normativa entonces vigente.
2156 Auto 494/1985, 17 de julio, el militar recurrente alega el artculo 14 CE respecto de
la negacin de una pensin por mutilacin, por no haberse seguido el mismo criterio que
respecto a las recompensas militares. El Tribunal, FJ 3, advierte que se trata de pensiones de
distinta naturaleza, que responden a situaciones no equiparables [...] Es al legislador a quien
corresponde valorar las respectivas situaciones y determinar los derechos y beneficios que de
ella se derivan, entre ellos los correspondientes pensiones, que en la forma que considere
conveniente, teniendo en cuenta la finalidad que se persigue.
402
Libro segundo
diferente. Sin embargo, entre las resoluciones estudiadas, son

excepcionales las ocasiones en las que se sigue este test2157.
a) El Tribunal, lacnicamente y sin continuidad de criterio, pone fin

al examen de igualdad afirmando que las diferencias alegadas no
son comparables
De una parte, se observa que en no pocas resoluciones se seala
la falta de idoneidad de los trminos de comparacin con lo cual
concluye la necesidad de explicar la razonable finalidad, congruencia
y proporcionalidad. Ello sera aceptable si no fuese porque tal carencia
del llamado tertium comparationis queda lacnicamente expresada sin
razonarla suficientemente2158. Pero lo que es ms, lo que no es
comparable para el Tribunal en unos supuestos, en otros s parece serlo2159.
Son, por el contrario, excepcionales las ocasiones en las que el Tribunal s que
entra a explicar con detalle porqu no existe la posibilidad de efectuar la
comparacin2160. Pero adems, como se expone a continuacin, en las
2157 Un buen ejemplo general de la aplicacin completa del escrutinio de la igualdad se
sigue en el auto 1161/1987 (trabajadores civiles en recintos militares), en el que el Tribunal
opera una aceptable motivacin, muy superior a la contenida en otras alegaciones de igualdad
(con la que se puede estar o no de acuerdo, como es natural). As, analiza sistemticamente la
posibilidad de efectuar la comparacin, la finalidad de la medida y su congruencia y
proporcionalidad. (ver FJ 2).
2158 De este modo sucede en el auto 58/1983, de 16 de febrero de 1983 (sobre diferentes
retribuciones por situacin funcionarial). O en el auto 303/1984, de 23 de mayo, sobre el
diferente rgimen de libertad de expresin. Auto 403/1984, de 27 de junio, (diferentes tipos
penales de fraudes y estafas. Auto 494/1985, de 17 de julio, (negacin de una pensin por
mutilacin). Tambin en el auto 463/1987, de 22 de abril, (negacin militar de la remisin
condicional de la pena). Auto 38/1992, de 10 de febrero, (reduccin del servicio militar como a
objetores) y, por ltimo, en el auto 276/1992, de 15 de septiembre, (viviendas militares) en la
comparacin respecto de los funcionarios civiles.
2159 Segn se ha expuesto, el Tribunal s que ha examinado con mayor profundidad
otros asuntos en los que se compara a militares con ciudadanos o con otros funcionarios. As a
sucedido respecto de pensiones (amnista y militares republicanos), tratamiento penal (tanto
diferentes tipos penales como penas aplicables), respecto del rgimen administrativo
(aplicacin de diferentes incompatibilidades, exigencia de buena conducta), etc.
2160 Destaca en este sentido la referida sentencia 236/1994, de 20 de julio (peticin por
Subteniente de la Guardia Civil la homologacin con los Subtenientes de las Fuerzas
Armadas). En esta resolucin, el Tribunal s que analiza pausada y razonadamente los motivos
por los que no cabe la equiparacin demandada, dedicando a ello toda la sentencia.
403
Tesis doctoral
ocasiones en las que el mximo intrprete s pasa a efectuar la

comparacin, no siempre se analiza la razonable finalidad,
congruencia y proporcionalidad, sino que slo se atiende alguno de
ellos y no siempre con la profundidad exigible.
b) La insuficiente concrecin de la finalidad perseguida por el trato

diverso
Por lo que toca a la finalidad, es menester censurar que cuando el
Tribunal afronta el ordenamiento militar desde la perspectiva de la
igualdad padece el mismo dficit que en su tratamiento de los lmites
de los derechos fundamentales del militar: el marcado
institucionalismo jurdico2161. Y es que, cuanto menos en algunas de las
resoluciones analizadas, como toda justificacin de la especificidad
castrense (sin ni siquiera pasar luego a atender la proporcionalidad),
se introduce la genrica y continua alusin a la naturaleza y
funciones de la Institucin militar y los caracteres a ella inherentes,
como lo es la intensa disciplina en su seno, crucial para hacer posible
el eficaz ejercicio de las esenciales misiones que los Ejrcitos tienen
encomendadas2162. Esta justificacin simple y general de la
singularidad de la Institucin militar u otras referencias a los
especficos caracteres de lo militar supone, bsicamente, un
argumento tautolgico, en otras palabras, se justifica un diferente trato a
2161 Se esconde aqu la vieja polmica sobre si las FAS son una institucin o
Administracin. La alegacin del carcter institucional de los Ejrcitos suele ir unida a una
carente o vaga justificacin de la singularidad militar y las restricciones que sta provoca en el
sistema constitucional. Por el contrario, el sostenimiento del carcter administrativo de las FAS
suele ir ligado a una mayor estricta sujecin a las exigencias generales del Estado
constitucional. Una amplia atencin de esta polmica materia puede seguirse en COTINO
HUESO, Lorenzo, La plena sujecin del Derecho militar a la Constitucin y la superacin de
clsicos dualismos sobre las Fuerzas Armadas, de prxima publicacin en la Revista de
Derecho Poltico de la UNED, prximo nmero, con una extensin de 48 pginas.
2162 Se aprecia esta alusin, como justificacin casi nica, en los casos relativos al
diferente trato penal de los condenados: sentencia 180/1985 (negacin del beneficio de la
suspensin condicional de la condena), tambin en la sentencia 14/1996 (negacin de la
libertad provisional con fianza) o en el auto 68/1996 (soldados que desertan antes de ir a la
Guerra del Golfo).
404
Libro segundo
lo militar porque las FAS son diferentes2163. Ahora bien, en modo alguno
se niega aqu que esta frmula contenga sucintamente la razn
fundamental que motiva la singularidad del ordenamiento militar. Lo
censurable es el reiterado empleo de frmulas semejantes, casi retricas, sin
entrar a profundizar ms en cada caso por qu, cmo y en qu medida esta
causa genrica y abstracta motiva la concreta diferenciacin que se evala en
cada caso particular. Es decir, el empleo de estas expresiones reiteradas
encubre u oculta necesarias concreciones a las que el Tribunal, por lo general,
escapa. Cabe poner de manifiesto, que las resoluciones en las que se da
este dficit en el mbito de la igualdad son las relativas al gravoso
tratamiento penal del militar. En las mismas, el Tribunal parte de la
incuestionada premisa de que la disciplina militar exige,
indefectiblemente, una mayor gravosidad de las penas2164. Con ello se
puede estar o no de acuerdo, sin embargo, lo que parece exigible es
que se explique verdaderamente el porqu de esta diferenciacin, que
hoy da no es absolutamente generalizada ni incuestionable, sin eludir
tal explicacin mediante el ungento mgico de los rasgos de la
Institucin militar, empleado para justificar todo tipo de
excepcionalidades del Derecho militar.
Hay que sealar, no obstante, que este vicio del institucionalismo
no es del todo generalizado pues en ocasiones la finalidad concreta se
pone de manifiesto y ello sirve para considerarla razonable2165 o
2163 Ello recuerda la explicacin que, a principios de siglo, daba Ugarte Pags a la
singularidad del ordenamiento militar: Es, por ventura, el Ejrcito una institucin
exactamente igual, ni siquiera anloga, las dems que forman la trama de la vida nacional?
Pues he ah la causa de las diferencias que en su legislacin se observan. (Ver, contestacin a
cargo de UGARTE Y PAGS, Javier, a SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento
del derecho militar... cit. pgs. 79-80.)
2164 BLAY VILLASANTE, F. Privilegios y limitaciones de las leyes sancionadoras
militares, Revista Espaola de Derecho Militar, n 55, enero-junio de 1990, asevera la validez de
esta mxima al afirmar que cualquier delito, militar o del penal Comn, cometido por un
militar, deteriora el honor de la institucin armada y, por tanto, el culpable ha de ser
erradicado de sus filas o castigado con severas penas., pg. 40.
2165 Por ejemplo, no parece insuficiente la justificacin sobre la finalidad que se
contiene en el auto 71/1987 (exclusin de los Capitanes del Arma de Ingenieros para la
provisin de vacantes de cualquier Arma), en la que el Tribunal recordaba que el Arma de
Ingenieros constituye un Arma del Ejrcito distinta y especializada respecto de las dems y
que, dentro de la estructura militar y de la defensa nacional, posee caractersticas propias,
405
Tesis doctoral
irrazonable2166 o, al menos, se pasa a atender la congruencia y

proporcionalidad de la medida diferente.
c) La huida del anlisis de la congruencia. Dos ejemplos de la

profundidad exigible al Tribunal
Como se acaba de sealar, la usual alusin a lo que podemos
resumir como necesidades de la defensa (finalidad) priva en
ocasiones el anlisis de la congruencia (la adecuacin de la medicina
aplicada para curar la concreta enfermedad), y lo que es ms, de la
proporcionalidad de la medida (valoracin si la dosis aplicada se
ajusta a la gravedad de la enfermedad). Por lo que toca a la
congruencia, hay que destacar el buen seguimiento de la misma que el
Alto Tribunal confiri en dos ocasiones.
En primer lugar, destaca la sentencia 114/1987, (exigencia de
buena conducta como condicin del derecho de pensin) en la que el
Tribunal, al igual que cuando sealase que las relaciones familiares y
sus repercusiones econmicas son totalmente ajenas a aqul mbito [el
estrictamente castrense]2167 considera que la disciplina militar no
tiene nada que ver con el reconocimiento del derecho a la pensin. Lo
ms destacable es que no se ahorra esfuerzo alguno en la
argumentacin. Mediante la misma, explica que el legislador no tiene
por qu regular el sistema prestacional de forma idntica para todos,
si bien advierte que las diferencias no deben ser discriminatorias (FJ
3); tambin seala que una finalidad admisible del trato diverso en
suficientes para justificar razonablemente un tratamiento acorde con esas peculiaridades. La
situacin, pues, tanto del Arma como de los Capitanes en ella integrados, no es la misma que
la de los otros Capitanes, y en ese sentido los servicios y destinos son diferenciados, desde
luego justificadamente por la materia y competencia del Arma distinta [] la arbitrariedad
quedaba excluida en atencin a las necesidades del servicio y a las existencias deficitarias de
Capitanes de Ingenieros para cubrir las vacantes especficas del Arma, aparte de la
especificidad antes aludida. (FJ 2).
2166 As, por ejemplo, en el caso de las dos sentencias en las que se considera
inadmisible la limitacin del embargo de los militares, en las que el Tribunal entenda
irrazonable la finalidad argda de la la independencia econmica del militar para mantener
dignamente su status, como causa del lmite a los embargos.
2167 Sentencia 54/1983 (inembargabilidad de haberes por razn de alimentos), FJ 4.
406
Libro segundo
materia de pensiones es la de asegurar unos haberes pasivos a quienes

hayan servido buena parte de su vida laboral. De otro lado, construye
de forma holgada los fundamentos que justifican por qu en algunas
profesiones como la militar es posible exigir una especial buena
conducta, diferente a la exigible a otros funcionarios o a los
ciudadanos en general, en este caso, en razn de la imprescindible
disciplina militar2168. Entrando ya a analizar la congruencia, seala:
Pero conviene advertir que incluso en este ltimo supuesto
[admisin de buena conducta en el marco militar] el principio de
igualdad impone como canon de su constitucionalidad que la existencia
normativa de buena conducta guarde una directa y razonable relacin con la
finalidad perseguida por la misma norma o con las consecuencias jurdicas
concretas que se deriven de su incumplimiento, pues, en caso contrario,
introducira un factor de diferenciacin que habra que calificar de
discriminatorio. Es por ello que el Tribunal afirma que el
establecimiento de un requisito semejante [la observancia de buena
conducta para el reconocimiento de la pensin] y su valoracin en el
caso concreto no guardan relacin directa con la finalidad perseguida por el
citado precepto, que no es otra que la de asegurar unos haberes
pasivos a quienes hayan servido buena parte de su vida laboral como
voluntarios del Ejrcito destinados en Africa. Si la exigencia de buena
conducta en las relaciones de sujecin especial que aquella Ley regula podra
tener una justificacin objetiva y razonable en relacin con la tutela de la
disciplina, la cohesin o la imagen pblica de la institucin considerada []
no la tiene, en cambio, como requisito necesario para el nacimiento del
derecho a pensin. Aquel requisito es completamente extrao a esta finalidad,
lo que se demuestra no slo por el hecho de que en otros mbitos
laborales o funcionariales, incluso en la organizacin militar, el
comportamiento antijurdico de los interesados carece de toda relevancia en lo
2168 Por lo cual, afirma el ordenamiento puede anudar legtimamente en ciertos
supuestos determinadas consecuencias gravosas al incumplimiento de deberes jurdicos
explcitos de trascendencia pblica, genricamente descritos como deber de observancia de
buena conducta, trascendencia pblica como lo es el inters en preservar la disciplina militar
(FJ 4).
407
Tesis doctoral
que concierne a sus derechos pasivos o de jubilacin [] la buena conducta,

no guarda relacin razonable de causalidad con la finalidad
perseguida y que, en cuanto que permite diferenciar entre unos y
otros ciudadanos espaoles, introduce desigualdad de trato contraria
a lo dispuesto en el artculo 14 CE. (FJ 5).
El segundo caso en el que tambin se puede apreciar una
suficiente respuesta del Tribunal sobre la congruencia es el relativo a
la negacin de la redencin de penas por trabajo a algunos
condenados militares. Aqu el Tribunal ya parte de los particulares
caracteres de la Institucin militar (finalidad), pero, a diferencia de
ocasiones anteriores, apunta que no basta con sealar la admisible
finalidad, sino que hay que ver si la diferencia est ntidamente
relacionada con ella2169: no puede extraerse, como consecuencia
necesaria, la aptitud de la mera invocacin del valor disciplina militar
para justificar, sin ms, la diferencia de trato en el cmputo de la pena
a que se contrae el precepto cuestionado [] la disciplina y jerarqua
castrenses, como valores relevantes por la propia naturaleza y
funciones de la Institucin militar, ya han sido apreciadas por el
legislador desde el momento mismo en que articul una ms drstica
respuesta a delitos que, por cometerse en el mbito militar o en
estrecha conexin con l, puedan ponerlas en peligro, aparejando a
estos delitos la pena de separacin del servicio [] no resulta
aceptable el vnculo entre la exclusin del beneficio considerado y los
valores a los que se dice que sirve [] No cabe duda de que el legislador
ha establecido una distincin de carcter objetivo pero que no es razonable,
por injustificada en relacin con la naturaleza de la medida y los fines
perseguidos con ella. [] As pues, quebrada la relacin de la diferencia
de trato con la directa tutela de la Institucin militar -nica que podra
2169 Afirma que hemos de examinar si las exigencias especficas de unidad y disciplina
de los Ejrcitos justifican esta diferencia de trato que es, se ha de subrayar, un trato de
disfavor. En estos supuestos este Tribunal ha exigido que se ponga de manifiesto una relacin
estrecha o directa entre la medida restrictiva de que se trate y el logro de aquellos fines, pues
cuando tales principios y valores no se ven comprometidos, la fisura abierta en el derecho
constitucional aparece falta de fundamento (sentencias 97/1985, fundamento jurdico 4. ,
76/1982, 97/1984 33/1985, entre otras). (FJ 5).
408
Libro segundo
justificarla desde la perspectiva constitucional-, es la condicin profesional

del penado el factor determinante de la diferenciacin, y este factor no
puede ser de por s relevante a estos efectos. (FJ 6).
Se trata, pues, de dos buenos ejemplos de cmo debe ser
analizado el trato diferente desde el punto de vista de la finalidad y la
congruencia. Hay que convenir, no obstante, que no se afirma que est
bien efectuado porque el Tribunal considere en estos casos una
discriminacin, sino porque motiva sobradamente su respuesta sacando a la
luz las finalidades de la norma y su relacin con la medida tomada, algo que
no se encuentra, desafortunadamente, en casi ninguna resolucin del mbito
militar visto desde la igualdad. La buena argumentacin no slo debe ser
exigida para las ocasiones en las que s se considera discriminatorio el trato,
sino, y con mayor razn, para los casos en los que se entiende admisible este
trato diferente del militar, pues, precisamente ha de seguir perdurando y para
ello requiere la comprensin de quienes lo padecen.
d) El taln de Aquiles del Tribunal: la falta de anlisis de la

proporcionalidad de la diferencia de trato
Resta por ltimo evaluar el celo puesto por el Tribunal en el
ltimo paso que debe darse para admitir la admisibilidad del trato
diferente: considerar que, adems de tener una finalidad razonable y
que el trato responde a esta finalidad, puede entenderse tambin como
proporcionado. En ese sentido, cabe sealar que no son muchas las
ocasiones en las que el mximo intrprete llega a este anlisis de la
proporcionalidad; ello se justifica si haba entendido que los trminos
no eran comparables, puesto que ah acaba el examen, pero no es
vlido eludir el test de la proporcionalidad cuando los trminos
admiten la comparacin.
No son pocas las ocasiones en las que al Tribunal, sin llegar a la
proporcionalidad, le resulta suficiente afirmar la finalidad de las
diferencias militares o, a lo sumo, su congruencia. Quiz sea la
proporcionalidad el verdadero taln de Aquiles del Tribunal, puesto
409
Tesis doctoral
que si es posible entender que lo militar y lo civil por necesidad deben recibir
un diferente trato en muchas cuestiones, en aras de una necesaria
convergencia civil-militar, este diferente trato debe ser el mnimo necesario,
por lo que no siempre se justifica la grave diferencia que se llega a dar entre el
ordenamiento comn y el militar, que es donde entra en juego la
proporcionalidad.
En pocas de las ocasiones analizadas resulta suficiente la
explicacin que se da respecto la adecuada dosis del frmaco que se
aplica a la diferencia de lo militar2170. Slo, quiz, en la sentencia
14/1996 (negacin de la libertad provisional con fianza), se tiene en
cuenta mnimamente este aspecto cuando, finalizando sus
argumentaciones el Alto Tribunal consideraba que El fin, as
procurado por la norma, no est, pues, desprovisto de razn, por lo
que la discriminacin alegada carece de fundamento, mxime si se
tiene en cuenta que la legislacin procesal militar cuenta, como figura
intermedia entre la libertad y la prisin ordinaria, con la prisin
atenuada (arts. 225 a 229 de la L. P. M.), que permite dar un
tratamiento constitucionalmente adecuado, desde la perspectiva de la
proporcionalidad, a los supuestos en que, en la jurisdiccin comn,
pudiera aplicarse la fianza. (FJ 2).
E) LAS POSIBILIDADES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LO

MILITAR, UNA PROPUESTA HACIA EL FUTURO
a) La igualdad puede predicarse tanto respecto del resto de ciudadanos
y servidores pblicos, cuanto dentro de las Fuerzas Armadas
Se ha observado ya la casi inexistente atencin doctrinal a la
dimensin de la igualdad en el seno de los Ejrcitos; con mayor
profundidad se ha apreciado la insuficiente y negativa atencin por
2170 Se aborda bien la proporcionalidad en las dos resoluciones relativas al rgimen
transitorio aplicado a las viviendas militares (autos 276/1992 y 319/1994). Sin embargo, estas
resoluciones, como se expuso, no abordaban la diferencia civil militar, sino diversos regmenes
entre las situaciones administrativas de los militares.
410
Libro segundo
parte de la jurisprudencia constitucional. Es momento ya de

postularse sobre las posibilidades que puede tener el anlisis de la
diferencia civil-militar desde la perspectiva de igualdad. En este
orden, es menester delimitar sobre qu parcelas y bajo qu supuestos
resultara, a mi juicio, oportuno aplicar el principio de igualdad respecto de la
especificidad del fenmeno jurdico militar. A quien ello afirma no escapan
las diversas consecuencias que ello podra tener, as como no
desconoce la necesidad de preservar la identidad y diferencia de lo
militar respecto de lo civil; no en vano, de la eficacia de los Ejrcitos
puede llegar a depender el Estado constitucional espaol.
En trminos generales, entiendo que es posible comparar al militar
tanto respecto del resto de los ciudadanos como respecto de los distintos
servidores pblicos. Y lo que es ms, creo que es posible analizar la
admisibilidad de los tratos diferentes dentro de la propia Institucin militar,
no slo para las distintas situaciones administrativas, sino tambin
respecto de los distintos empleos y diferentes Armas, Cuerpos o
Ejrcitos. La comparacin es, pues, posible respecto de todos los
puntos de referencia. Ello explica que el Tribunal en su jurisprudencia,
con vaivenes y oscilaciones, s que haya entrado a examinar el trato
diferente del militar respecto de estos elementos generales de
comparacin, pese a la poca fortuna con que lo ha hecho. Ahora bien, lo
que importa es respecto de qu materia verse el trato diferente en cuestin
entre civiles, funcionarios y militares, y es respecto de ello sobre lo que
cabe establecer algunas consideraciones.
b) Sobre qu parcelas procede invocar el principio de igualdad?

b. 1. Deben quedar bajo el principio de igualdad todas las cuestiones
relativas a la clusula especfica de no discriminacin
En principio, el anlisis bajo la perspectiva de la igualdad podr y
deber seguirse para aquellas diferencias de trato en las que quedan
implicadas las circunstancias sobre las que se prohibe especficamente
la no discriminacin. Como se vio en su momento, se hace referencia a
la las condiciones de sexo, raza, religin, opinin, origen nacional o
411
Tesis doctoral
social, lengua, edad, etc. que se protegen tanto en el artculo 14 CE

como en virtud de la normativa internacional (ex art. 10. 2 CE). Como
en su momento se dijo, cuando el trato diferente guarde vinculacin
con alguno de estos colectivos, el anlisis de su admisibilidad se torna
ms estricto, a la vez que recae una presuncin de trato
discriminatorio, por lo que se invierte la carga de la prueba, es decir,
es a quien establece el trato diferenciado a quien compete demostrar
que no es discriminatorio. Ello implica una seria proteccin contra los
tratos diferenciados relativos a estas materias.
En consecuencia, es importante el nmero de cuestiones que
quedaran bajo este anlisis estricto de igualdad en el mbito
castrense; por citar unos ejemplos: las edades fijadas para el acceso a la
funcin militar, las posibles discriminaciones causadas por motivos
ideolgicos o religiosos, los tratos diversos recibidos por las mujeres
(o, incluso, los homosexuales), o los que pudieran darse por la diversa
procedencia social o tnica del militar, o la diferente lengua propia del
mismo. Sobre estos particulares nos detendremos ms adelante.
b. 2. Queda excluido del anlisis desde la igualdad lo que afecte al

vasto mbito del estatuto de derechos fundamentales del militar
De otra parte, salvo que el diferente trato pueda obedecer a
alguna de estas circunstancias sospechosas de discriminacin que se
acaban de mencionar, entiendo que el concreto estatuto de los derechos
fundamentales del militar debe quedar excluido del anlisis desde la igualdad,
esto es, no todo el rgimen de derechos y obligaciones del militar, sino
aquella parcela de este rgimen, en buena medida delimitable, que
afecte a los derechos reconocidos como fundamentales y ostenten de
la particular proteccin que a ellos confiere el artculo 53. 2 CE2171. No
se trata de una eleccin con base en el rigor tcnico jurdico exigible,
2171 Este precepto otorga la posibilidad a cada ciudadano de recabar la tutela de las
libertades y derechos reconocidos en los artculo 14 a 29 CE ante los Tribunales ordinarios por
un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs
del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (este recurso alcanza, tambin, a la
objecin de conciencia reconocida en el artculo 30. 2 CE).
412
Libro segundo
sino que la exclusin desde el principio de la igualdad de los derechos

fundamentales del militar obedece a la mejor proteccin de los mismos que se
otorga cuando la cuestin se analiza como un problema de lmites a los
derechos. Y es que puede afirmarse que devendr mayor la proteccin
jurdica que se otorgue concibiendo la materia como un problema de
lmites a los derechos y no como una posible discriminacin del
militar respecto del resto de la ciudadana o funcin pblica.
Y as se afirma porque, de un lado, la proteccin procesal de estos
derechos es reforzada, gozando de un procedimiento especfico de
garanta2172. De otro lado, porque tambin habr de ser mayor su
proteccin no procesal, sino sustancial. Ello es as porque al igual que
se da un test para analizar el carcter discriminatorio de un trato
diferente, desde la perspectiva de los lmites a los derechos
fundamentales, se han consolidado tambin una serie de exigencias
para determinar la admisibilidad constitucional de los mismos
(restriccin
mnima,
necesidad,
finalidad,
congruencia,
proporcionalidad)2173. Estas exigencias, si bien tampoco constituyen un
2172 Como se ha sealado, se trata de la particular proteccin que confiere el artculo 53.
2 CE. Cabe advertir que la proyeccin de este precepto en el mbito militar en modo alguno
ha sido pacfica. La Ley Orgnica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, en los artculos 453.
3 y 518 estableci un procedimiento con los caracteres de preferencia y sumariedad para
atender las vulneraciones de derechos fundamentales en que pudiera incurrir la
Administracin sancionadora militar. El problema consista en considerar a la jurisdiccin
militar como Tribunal ordinario del que habla el precepto constitucional, o bien, esta
proteccin deba ser conferida a los Tribunales ordinarios comunes. La sentencia 113/1995, de
6 de julio, entendi la aptitud de la jurisdiccin militar para dotar de esta especial garanta,
puesto que era la ordinaria para el mbito militar y, por tanto, para la proteccin de los
derechos fundamentales en esta esfera (vase FJ 5).
2173 El Tribunal Constitucional la sentencia 120/1990, de 27 de junio, recordaba, con
una extraordinaria concisin, los pilares bsicos que constituyen las exigencias de
admisibilidad de los lmites de un derecho o libertad:
A tal fin, como ya ha reiterado en diversas ocasiones este Tribunal, conviene tener
presente, de una parte, que slo ante los lmites que la propia CE expresamente imponga al definir
cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados
por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, pueden ceder los derechos
fundamentales (sentencias TC 11/1981, FJ 7; 2/1982, FJ 5; 110/1984, FJ 5), y de otra que, en
todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho ms all de lo razonable
(sentencia TC 53/1986, FJ 3), de modo que todo acto o resolucin que limite derechos fundamentales
ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido
(sentencias TC 62/1982, FJ 5; 13/1985, FJ 2) y ha de atender a la proporcionalidad entre el
sacrificio del derecho y la situacin en que se halla aqul a quien se le impone (sentencia TC 37/1989,
413
Tesis doctoral
FJ 7) y, en todo caso, respetar su contenido esencial (sentencias TC11/1981, FJ 10; 196/1987, FJ 4,

5, 6; 197/1987, FJ 11), si tal derecho an puede ejercerse.
Los lmites implcitos de los derechos y libertades se deducen de una colisin entre un
derecho fundamental o una libertad con otro trmino que sea constitucionalmente relevante. Este
otro trmino de la colisin no slo tiene por qu ser otro derecho fundamental, sino que como
arriba se afirma, bien puede ser un derecho constitucional -categorizacin, como sabemos, de un
contenido denotativo ms amplio- (en este sentido vanse las sentencias 2/1982 y 91/1983).
Igualmente, el conflicto con el derecho fundamental puede producirse con un bien
constitucionalmente protegido (vase la tan citada sentencia 11/1981), o con un valor
constitucionalmente reconocido (as, entre otras, la sentencia 22/1984).
Del mismo modo, cabe enumerar algunas de las exigencias del Estado de Derecho a la
hora de establecerse una limitacin a un derecho o libertad que no se aluden en la anterior
referencia, a saber:
-motivacin de las decisiones judiciales que coarten el ejercicio de los derechos
fundamentales (recogido desde la sentencia Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 y
consolidada, entre otras, en las sentencias 62/1982, 13/1985, 37/1988, 37/1989, 3/1992,
12/1994, 160/1994, 50/1995, 52/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996 y 62/1996).
-Tcnica de la alternativa menos gravosa; que la opcin limitadora sea la menos lesiva
de todas las posibles (ver, sentencias 62/1982, 120 y 137/1990), y en la misma direccin, que se
realice la interpretacin ms favorable a la eficacia y a la esencia de los derechos
fundamentales (entre otras, vanse las sentencias 34/1983, 81/1983, 67/1984, 17/1985,
73/1986, 159/1986, 76/1987, o la 254/1988).
-Reserva de ley para la regulacin del ejercicio los derechos y libertades (art. 53 CE),
exigencia de ley orgnica para el desarrollo (art. 81 CE) -al respecto, por todas, vase la
sentencia 76/1983.
Sobre el tema, constituye un referente bsico el estudio de DE OTTO Y PARDO, Ignacio,
La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial
en el artculo 53. 1 de la Constitucin, segunda parte de la obra de este autor con MARTN
RETORTILLO, Lorenzo, Derechos fundamentales y Constitucin, Cvitas, Madrid, 1988, pgs. 95170, tambin son esenciales PRIETO SANCHIS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales.
Debate, Madrid, 1990; FREIXES SANJUN, Teresa, Constitucin y Derechos Fundamentales. I-.
Estructura jurdica y funcin constitucional de los derechos. Introduccin al sistema de derechos de la
Constitucin espaola de 1978, PPU, Barcelona, 1992 y MEDINA GUERRERO, Manuel, La
vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, Mc Graw Hill, Madrid, 1996, as
como, BOCKENFRDE, Erns-Wolfgang, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Ed. NomosVerlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993; ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales,
Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1993. Desde la perspectiva internacional, por
cuanto a las exigencias constatadas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, por su claridad y sntesis es preciso remitirse al estudio de FREIXES SANJUN,
Teresa, Las principales construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en Cuadernos de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n 11-12, pgs. 97-115;
incluyendo este mbito y, tambin el del Derecho comunitario y la jurisprudencia del Tribunal
de las Comunidades Europeas, resulta tambin referente bsico, CHUECA SANCHO, ngel
G. , Los derechos fundamentales en la Unin Europea, (2 ed.), Barcelona, Bosch, 1999. Hay que
sealar, no obstante, que por su claridad en el tratamiento de una materia bien compleja como
la relativa a los lmites y delimitacin de los derechos fundamentales, destaca, una vez ms, el
estudio de BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. , quien atiende de forma genrica el
tema en las pgs. 240-300.
414
Libro segundo
marco ajeno al decisionismo judicial2174, implican una mayor garanta

que la que se confiere al principio de igualdad. Si se comparan unas y
otras, puede estimarse que, tanto desde el estricto plano jurdico
tcnico2175 como del jurdico poltico2176, los lmites a los derechos
2174 Resulta cierto que mediante el empleo de estas tcnicas se ha dado pie a cierto
decisionismo judicial; parece que la determinacin del contenido de los derechos
fundamentales ha quedado, en buena medida, abocada a la prctica judicial y, en concreto,
dependiente de lo que disponga el Tribunal Constitucional. Sea ste, quiz, el mayor reto del
Derecho constitucional actual. En este sentido, ver, en general la crtica realizada por
BOCKENFRDE, Erns-Wolfgang, Escritos sobre Derechos Fundamentales, cit. critica la actual
evolucin de la concepcin de los derechos fundamentales, tanto por la continua extensin de
su vertiente objetiva como por la evolucin de la concepcin normativa de la Constitucin, (en
especial, vanse las pgs. 131 y ss.) Al respecto, GRIMM, Dieter, La Constitucin como fuente
del Derecho, en, BARATTA. A y otros, Las Fuentes del Derecho, Anuario de la Facultad de
Derecho, Estudi General de Lleida, Eds. Universitat de Barcelona, Barcelona, 1983, pg. 24
afirma que Todas estas construcciones tienden a disolver la aplicacin de la ley en un proceso
de ponderacin de los diversos valores constitucionalmente protegidos. No es ya la norma
precisa quien decide un litigio, sino su valor ltimo. Esta circunstancia reduce la claridad de la
ley [...] De este modo se incrementa el elemento poltico conectado a la jurisdiccin
constitucional. En este sentido, ver, tambin, OTTO y PARDO, Ignacio de, Derecho
Constitucional. Sistema de Fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, pgs. 44-48.
2175 Desde el punto de vista tcnico, en cierto modo, resulta paralela la evaluacin que
se establece para considerar o no admisible constitucionalmente un lmite a un derecho
fundamental y averiguar la conformidad o no de un trato diferenciado respecto del principio
de igualdad As, en ambos casos se puede entender como semejante la necesidad de una
finalidad razonable, as como la proporcionalidad en su sentido amplio (es decir, la necesidad
del establecimiento del trato diferenciado, su congruencia en favor de la finalidad esgrimida y
su proporcionalidad en sentido estricto). Sin embargo, parece mayor la carga de buenas razones
exigidas para justificar un lmite a un derecho fundamental que para admitir la
constitucionalidad de un trato legal diferenciado. En abstracto, no escapan algunas diferencias
entre los parmetros de evaluacin del trato diferenciado y los lmites al derecho o libertad.
As, por ejemplo, la finalidad perseguida en el caso de la igualdad puede considerarse
de gran amplitud: slo se exige que sea razonable, lo que viene a significar que no sea
contraria al sistema de valores constitucionales. A diferencia de ello, en el caso de los lmites,
se exige que la medida limitadora se justifique o bien expresa y directamente en la
Constitucin, o bien por la necesidad de preservar derechos, bienes o valores constitucionales
tambin explcitamente recogidos en el texto de la ley de leyes. De otro lado, en virtud de la
propia legitimidad directa del legislador, salvo en los casos de las discriminaciones por causas
especficas, los trminos en los que se analiza la proporcionalidad -en sentido amplio- resultan
mucho ms laxos que el modo de exigirlos para el caso de los lmites de los derechos. Al
legislador, prcticamente, le resulta suficiente con la mera razonabilidad del trato
diferenciado. El Tribunal Constitucional debe evitar la arbitrariedad del legislador, en modo
alguno debe entrar a valorar la oportunidad del trato diferenciado.
Adems, por ltimo, slo en el caso de los supuestos tpicos sealados en el artculo 14
CE cobra virtualidad la inversin de la carga de la prueba (ver, sentencia 81/1982, de 21 de
diciembre, 34/1984, de 9 de marzo, 20/1985, de 14 de febrero, entre otras); este til efecto
procesal s que pesa sobre quien afirma la constitucionalidad de un lmite a un derecho
fundamental. Estas consideraciones, sin nimo de ser exhaustivas, llevan a considerar la
415
Tesis doctoral
quedan dotados de una mayor proteccin que la evaluacin de la

discriminacin.
Como el lector advertir, se est excluyendo del estudio desde la
igualdad un basto campo del rgimen jurdico militar: todo aquello
que afecte a los derechos fundamentales que gozan de particular
proteccin, esto es, los reconocidos en los artculos 15 a 29 CE2177. No
olvidemos que, tanto por la especial intensidad de la disciplina
militar, cuanto en razn de la particular posicin poltica que debe
guardar la Institucin castrense en un Estado democrtico, quedan
severamente limitados la mayora, sino todos, de los derechos
fundamentales del militar. Para mayor concrecin, habr que excluir del
estudio desde la igualdad cuestiones relativas al especfico rgimen
sancionatorio disciplinario y penal militar, as como las limitaciones de las
libertades pblicas del militar que obedecen a la posicin de neutralidad
poltica de las FAS, nada menos. Unas y otras debern abordarse desde la
perspectiva de los lmites a los derechos y no desde la perspectiva de
la igualdad (a salvo, cabe recordar de nuevo, de lo concerniente a las
clusulas especficas de no discriminacin). Ser pues, la necesidad de
exigencia de una motivacin de mayor calado para la admisibilidad de un lmite a un derecho
fundamental que para sealar la conformidad al artculo 14 CE de un trato diferenciado.
2176 Y es que, como se adverta al abordar de forma genrica el principio de igualdad,
siguiendo a GIMNEZ GLUCK En materia de constitucionalidad de la diferencia en el trato,
las decisiones son principalmente polticas, aunque se revistan de un entramado jurdico
justificativo de la opcin poltica que se adopta. No es menos cierto que esto es lo que ocurre
con la mayora de las decisiones denominadas jurdicas, pero en el terreno de la igualdad esta
dinmica general se hace mucho ms evidente. (Ver, Una manifestacin polmica del principio de
igualdad... cit. pg. 34). La discrecionalidad de las decisiones del Tribunal, que en general ya
puede ser considerada excesiva, alcanza en la determinacin de la constitucionalidad del trato
desigual un grado ilimitado. No obstante, la construccin jurisprudencial sobre la justificacin
objetiva y razonable otorga, al menos, un marco jurdico a estas decisiones polticas (ibidem,
pgs. 38 -39). Ya cit.
2177 Cabe recordar sumariamente los derechos fundamentales reconocidos en los
preceptos aludidos: vida, integridad, libertad ideolgica y religiosa, libertad y seguridad
personal, (con las garantas ante la detencin y el habeas corpus), derecho al honor, intimidad
y propia imagen (con sus garantas propias de inviolabilidad del domicilio y secreto de las
comunicaciones), libertad de circulacin y residencia, libertad de expresin e informacin,
derecho de reunin pacfica y sin armas, derecho de asociacin, participacin en los asuntos
pblicos, tutela efectiva y las garantas de defensa, principio de legalidad sancionatoria y
derechos del condenado, derecho a la educacin y libertad de enseanza, derecho a la
sindicacin y, por ltimo, el derecho de peticin individual.
416
Libro segundo
la limitacin, su finalidad, congruencia y proporcionalidad, con el

mayor rigor para los lmites a los derechos y libertades, los elementos
de la valoracin que se siga en cada caso.
Qu decir tiene que un anlisis serio desde esta perspectiva
tambin debe implicar una mayor convergencia del ciudadano militar
respecto del resto de los ciudadanos, pues, no olvidemos, la igual
dignidad de todos los seres humanos est en la base del
reconocimiento de los derechos y libertades. Ahora bien, tal
convergencia no se articular jurdicamente a travs de la igualdad.
b. 3. Diferentes mbitos sobre los que puede operar el principio de no

discriminacin
Teniendo en cuenta lo anterior, resta apreciar sobre qu parcelas
del diferente estatuto del militar s habrn de ser analizadas desde el
principio de igualdad, amn de las especficas prohibiciones de no
discriminacin.
b. 3. 1. Algunas parcelas del diferente trato del militar y el
resto de ciudadanos y servidores pblicos que pueden ser
atendidos bajo el principio de igualdad
De una parte, respecto de la comparacin del militar con el resto
de la ciudadana ser posible acudir al principio de igualdad respecto
del diferente tratamiento que pueda tener el militar en diversas ramas
del ordenamiento general, cuestiones de ndole civil, mercantil,
procesal, financiero, etc. No olvidemos en este sentido que no hace
mucho tiempo que el militar gozaba, o padeca, un fuero particular
que exceda con mucho al mbito castrense en s, que lo distanciaba
del resto de ciudadanos. Un mero accidente de trfico constitua
materia para ser abordada jurisdiccional y penalmente al modo
castrense; recordemos, en este sentido, resquicios no tan lejanos como
la limitacin al embargo de los haberes del militar por deudas de
alimentos o civiles. Claro est, el mbito estrictamente castrense del
417
Tesis doctoral
que habla nuestra Constitucin como competencia de la jurisdiccin

militar (art.. 117. 5 CE), ha ido ajustndose a lo propio de un Estado
constitucional, como hubo ocasin de constatarse. De ah que hoy da
sean ya extremos concretos los que la aplicacin del principio de
igualdad pudiera, en su caso, depurar.
Tambin la igualdad, puede incidir en materias como las
condiciones laborales del militar, el rgimen econmico de sus
retribuciones y en relacin con las diversas prestaciones como
pensiones, vivienda, enseanza, (tanto del militar como de su propia
familia). Para estos casos, -tan significativos segn se ha constatado- lo
usual resulta que la comparacin se establezca con otros servidores
pblicos. Como ideas-base que la propia jurisprudencia ya ha puesto
de manifiesto, habr que recordar que en los temas econmicos y
familiares no parece que deban proyectarse, salvo excepciones2178, los
caracteres propios de la Institucin militar.
Ello no supone una necesaria identidad entre la funcin pblica
civil, policial y militar, ni una forzada homogeneizacin entre las
mismas2179. Lo que implica es que las diferencias que se den entre unas
2178 En este sentido, cabe recordar que la ya mencionada sentencia 151/1997 (capitn
expulsado por consentir adulterio)s que seala la posibilidad de que en razn de las
exigencias propias a la funcin militar (y entre ellas el honor militar) pueda ser limitada la
intimidad del militar, alcanzando a su propias relaciones familiares y sexuales, llegando, en su
caso, tener responsabilidades disciplinarias lo acometido en este marco de la privacidad. Sin
perjuicio de ello, en el asunto concreto que se dilucidaba, el Tribunal consider falta de
motivacin suficiente de la expulsin pues ni el Tribunal de Honor ni el Tribunal Supremo
aclaran en qu consisti la deshonra, con qu pauta o regla tico social o moral se valor la
misma, o cul era el concreto comportamiento alternativo adecuado a los bienes que se dicen
menoscabados. Es ms, tampoco precisan si la conducta deshonrosa -o, en la diccin de la
Sentencia, el acto contrario a la dignidad y al honor- enjuiciada lo fue para el expedientado,
para el Arma o Cuerpo al que perteneca o para los Ejrcitos, supuestos todos contemplados en
el precepto sancionador utilizado y que no tienen necesariamente el mismo contenido ya que
puede ser distinto el honor militar que el honor de los militares. (FJ 5).
2179 En este sentido, cabe recordar las palabras de NEVADO MORENO, Pedro T. , La
funcin pblica militar, cit. relativa a la homogeneizacin que se dio mediante la Ley 17/1989:
Tendencia unificadora frente a la que es necesario advertir que no necesariamente debe ser
asumida de forma incuestionable, ya que adems de la mencin legal a la especificidad de la
Funcin Militar, el tratamiento homogeneizador carece de una base constitucional slida
En su trabajo El modelo de funcin pblica militar, una reflexin sobre la Ley
17/1989... cit. pgs. en concreto las conclusiones contenidas en las pgs. 261-262 concluye el
aspecto de la ley ms llamativo es la utilizacin de tcnicas jurdicas orgnicas de la Funcin
418
Libro segundo
administraciones y la militar guarden verdadera relacin con lo que la

naturaleza de la funcin militar exige para desarrollarse ptimamente,
que no sean meros productos de la tradicin y la inercia histricas. En
este sentido, no se puede olvidar que la Historia ha distanciado a los
militares del resto de la sociedad ms de lo que, en su caso, pueda
llegar a ser necesario, suponiendo por consiguiente una prdida tanto
para un mbito (el civil) como para el otro (el militar).
En modo alguno debe temerse la evaluacin del trato diferente,
pues, en la inmensa mayora de los casos la percepcin del fenmeno
jurdico castrense desde esta perspectiva del principio de igualdad nos
llevar a entender y estimar como perfectamente admisibles las
diferencias de trato civil-militar y, de as ser, ello contribuir a aceptar
ms, si cabe, la singularidad militar. Pero, a la vez, efectuar este
examen servira para depurar el Derecho militar y la propia actuacin
de la Administracin militar de algunos privilegios y, sobre todo, de
inadmisibles cargas -tan discriminatorios unos y otras- que an se dan
hoy da. No todo es preservacin de la eficacia y de la disciplina, ni
como se postul respecto de la neutralidad poltica, tampoco toda
limitacin poltica sirve para mantener adecuadamente al militar en el
Estado constitucional. Pese al marco de discrecionalidad reconocido al
legislador, la aplicacin del escrutinio de la igualdad servira para
desterrar particularidades del Derecho militar de cierta gravedad y
muy difcil justificacin. De ah que, como se ha afirmado, no hay que
afrontar con temor esta posibilidad, ni, mucho menos, entender que
esta perspectiva implique un entendimiento viciado del principio de
igualdad.
Pblica civil en el mbito militar, lo cual provoca en la realidad donde la ley despliega sus
efectos no pocas dificultades, por cuanto, sin desmerecer la importante tendencia homogeneizadora
y modernizadora [] resulta evidente que la organizacin militar, por las necesidades y fines que trata
de satisfacer y garantizar, por la especial naturaleza de su servicio, por su actividad o la singular
vinculacin de sus servidores, no puede identificarse, no puede homologarse plenamente -por ms que
pueda ser nuestro deseo- a la organizacin administrativa del Estado en la que no media tal naturaleza
castrense. Extremo que la norma y su artfice, intencionadamente o no, han desconocido con carcter
general para recordarlo nicamente a la hora de restringir los derechos del personal militar profesional,
estableciendo un estatuto jurdico mucho ms grave y riguroso que el de sus homnimos civiles. La
cursiva es ma.
419
Tesis doctoral
b. 3. 2. Las posibilidades de la igualdad en el seno de los

Ejrcitos
La aplicacin del principio de igualdad dentro de los Ejrcitos no
debe procurar problema alguno cuando se trate de analizar las
diferencias que se dan entre las distintas situaciones administrativas
(activo, reserva, reserva transitoria, retiro, excedencia voluntaria, etc.)
o respecto de las demandas de igualdad entre compaeros respecto de
la aplicacin judicial y/o administrativa de la ley. La entrada en los
dominios de la igualdad para estos casos ser semejante a las
demandas de igualdad en cualquier otro orden social, no tendr las
connotaciones de la especificidad del fenmeno castrense, pues, al
menos en principio, no estarn directamente implicadas ni las
necesidades de la defensa, ni la disciplina militar o la neutralidad
poltica.
Ahora bien, mayores trabas encontrar la entrada del principio de
igualdad en el seno de los Ejrcitos por cuanto al diferente tratamiento
que se establece en virtud de la jerarqua y la disciplina, elementos
inherentes y esenciales a la Institucin militar. Pero no puede excluirse
la igualdad ni incluso respecto del diferente rgimen que se d en
razn de la distinta escala de la que se proceda2180 y, sobre todo, del
empleo y posicin que se ocupe en las FAS. Ello no supone, ni mucho
menos, que la entrada de la Constitucin y, por ende, de la igualdad
en el mundo de los cuarteles implique la igualdad en los grados, ni la
exigencia de procedimientos democrticos para el funcionamiento
interno de las FAS. La Constitucin no pone en duda la disciplina
militar, sino que la protege configurndola como un bien
2180 Se traen a colacin las escalas militares (superior, media, bsica) en relacin con la
disciplina ms por una cuestin sociolgica que por su estricta vinculacin. En los Ejrcitos
resulta bien significativo la procedencia de una u otra escala, a parte de que, como es obvio las
escalas superior y media se vinculen a los oficiales y la bsica a los suboficiales. Desde la
perspectiva de la igualdad se ha afirmado su carencia en relacin con la expectativas
profesionales de los miembros de cada una de las Escalas, se acusa en este sentido de la
existencia de un clasismo acadmico (Ver, NEVADO MORENO, Pedro T. , La funcin pblica
militar, cit. pgs. 239-240 y 243).
420
Libro segundo
constitucional digno de proteccin, no obstante, ello no implica la

exclusin del principio de igualdad incluso para este mbito2181.
En este orden vinculado a la jerarqua y la disciplina no habr
dudas sobre la finalidad genrica de las diferencias que se den entre
los distintos empleos de la jerarqua militar: la proteccin de estos
caracteres esenciales de la institucin que, como se seal, no slo son
meros principios organizativos, sino que alcanzan la dimensin
axiolgica, situndose entre los valores militares. No obstante, no todo
trato diferente de las escalas o empleos militares respetar las
exigencias de la igualdad. Pongamos por caso que se estableciese que
slo los oficiales de la escala superior tuvieran derecho al acceso a las
residencias de oficiales, o que slo los suboficiales pudieran
compatibilizar su servicio con las actividades privadas, sin mayores
distinciones o, por ejemplo, que slo los oficiales superiores pudieran
percibir determinadas retribuciones complementarias (complementos,
ayuda familiar o de vestuario, indemnizaciones por residencia, por
razn del servicio, etc.). Cuanto menos, no sera muy sencillo explicar
cmo estas diferencias iran dirigidas a preservar las necesidades de la
defensa, la jerarqua o la disciplina militar o, en su caso, la neutralidad
poltica2182.
2181 En este sentido, el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso
Engels y otros vs Holanda (sentencia de 8 de junio de 1976). Afirm que la estructura jerrquica
inherente en los Ejrcitos entraa diferenciaciones. A diversos grados corresponden diversas
responsabilidades que justifican cierta desigualdad de trato en materia disciplinaria. De tales
desigualdades se hacen eco tradicionalmente los Estados contratantes y son afectados por el
derecho internacional humanitario (artculo 88 de la Convencin de Ginebra de 12 de agosto
de 1949, relativo al trato de prisioneros de guerra). A este respecto, el Convenio europeo
reserva a las autoridades nacionales competentes un considerable margen de apreciacin.
La normativa en la que afirmaba dicha evolucin hacia la igualdad era la propia
normativa holandesa que, a raz de los diversos conflictos como el suscitado ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, opt por suprimir las diferencias establecidas por el rango
jerrquico respecto del cumplimiento de las sanciones militares. Tal supresin se dio por la ley
de 12 de septiembre de 1974.
2182 Cuestin diferente, cercana a los supuestos planteados, sera la diferente posicin
del soldado de reemplazo, o que tales distinciones se justificaran sobre la base de la objetiva
dedicacin que se requiere para el puesto desempeado, o la diferencia poltica que puede
suponer que un Teniente general sea Consejero delegado de un determinado grupo
empresarial, a diferencia de lo que pueda suponer su trabajo en, por ejemplo, una autoescuela,
etc.
421
Tesis doctoral
De otra parte, cabe recordar que uno de los caracteres bsicos de

la Institucin militar es su unidad; en favor de ella y conforme a ella,
se configuran la mayora de los rasgos organizativos del estamento
armado. No obstante, detrs de esta unidad se esconde una rica y
variada diversidad tanto orgnica como humana. Sin embargo, esta
pluralidad en el seno de las FAS2183 no est reida la unidad precisa;
en un tono castrense se ha afirmado que los militares son varios y sin
embargo, todos son uno2184. Por cuanto la perspectiva jurdica que
aqu ocupa, esta diversidad de Cuerpos, Armas y Ejrcitos puede
implicar no pocos tratos diferenciados, por lo cual, tambin puede
tener cabida el principio de igualdad. Esta heterogeneidad, como se
vio en la jurisprudencia constitucional, bien puede justificarse en
razn de las distintas misiones, medios y necesidades de cada una de
estas entidades. No obstante, siguiendo ejemplos anteriores,
imaginemos que se dispusiese que slo los miembros del Ejrcito del
Aire tuvieran la derecho a solicitar una vivienda militar, o que los
miembros del Arma de Caballera tuviesen derecho a un mayor
perodo de vacaciones. Tambin en estos casos, a mi juicio, resultara
difcil sostener que ello se justificase en aras a las peculiaridades de
cada uno de los citados.
As pues, la igualdad no slo puede jugar un importante papel
para analizar el rgimen militar respecto del ordenamiento comn,
sino que tambin puede operar con mayor o menor intensidad puertas
hacia dentro y ello, cabe insistir, sin que suponga atentado alguno
contra caracteres esenciales de las FAS, los imprescindibles para el
2183 En este sentido, con relacin a la distincin de los formatos de Ejrcitos

institucionales u ocupacionales, con caracteres bien diferentes, y el tercero de estos modelos, el
formato plural, que, como se vio, supone que los rasgos institucionales o los ocupacionales se
dan en unas u otras unidades de las FAS. Este ltimo formato es el usual, tambin en Espaa,
donde sociolgicamente, se diferencia bien el Ejrcito del Aire de la Legin, por ejemplo, o sta
de las unidades administrativas.
2184 Ver, PARICIO, J. I, Para conocer a nuestros militares. Madrid, 1984, as citado en
SNCHEZ FERNNDEZ, Manuel, La libertad de expresin del militar profesional, (Tesis doctoral)
Universidad Complutense de Madrid. Departamento de Derecho Constitucional, Madrid,
1992, pg. 303.
422
Libro segundo
buen desempeo de las misiones que constitucionalmente tiene

asignadas.
III. Exigencias constitucionales respecto del acceso y

composicin de las Fuerzas Armadas
Una vez expuesta la premisa general del posible alcance del
principio de igualdad en el marco de la Institucin militar, es
momento ya de detenerse en cuestiones concretas de indudable
inters a la hora de abordar el modelo constitucional de FAS con
relacin al acceso, permanencia y composicin de las mismas.
La condicin objetiva de pertenencia a las FAS se adquiere por
diferentes vas. As, tienen la condicin militar los militares
profesionales, esto es, los militares de carrera, de complemento o los
profesionales de tropa y marinera2185, quienes son as considerados
una vez superan los planes de formacin correspondientes2186 o, en su
2185 Artculo 2. Militares profesionales.
1. Son militares profesionales los espaoles vinculados a las Fuerzas Armadas con una
relacin de servicios profesionales que adquieren la condicin de militar de carrera, de militar
de complemento o de militar profesional de tropa y marinera.
2. Son militares de carrera los Oficiales Generales, Oficiales y Suboficiales que, con una
relacin de servicios de carcter permanente, forman los cuadros de mando de las Fuerzas
Armadas.
3. Son militares de complemento los Oficiales que, con una relacin de servicios de
carcter temporal, completan las plantillas de cuadros de mando de las Fuerzas Armadas.
4. Son militares profesionales de tropa y marinera los que, con una relacin de servicios
de carcter temporal, constituyen los efectivos de dicha categora del Ejrcito de Tierra, de la
Armada y del Ejrcito del Aire. Esta relacin de servicios de carcter temporal nicamente se
podr transformar en permanente de la forma que se especifica en el Captulo III del Ttulo VI
de esta Ley.
2186 Artculo 89: La condicin de militar de complemento se adquiere al obtener el
empleo de Alfrez concedido por el Ministro de Defensa, una vez superado el plan de
formacin al que se refiere el artculo 71 de esta Ley y firmado el compromiso inicial que se
establece, en funcin de las distintas modalidades, en el artculo siguiente.
Artculo 92: Adquisicin de la condicin de militar profesional de tropa y marinera. La
condicin de militar profesional de tropa y marinera se adquiere al obtener el empleo de
Soldado concedido por el Jefe del Estado Mayor del Ejrcito correspondiente, una vez
superada la formacin general militar a la que se refiere el artculo 72 de esta Ley y firmado el
compromiso que se establece en el artculo 93 o, en su caso, el referido en el artculo 94, ambos
de esta Ley.
423
Tesis doctoral
caso, renan los requisitos legales estimados2187. No obstante, la

condicin militar la adquieren una vez se incorporan a las FAS en
calidad de alumnos de la enseanza militar de formacin2188, si bien,
no se consideran militares profesionales hasta la superacin de dicha
enseanza. Asimismo, son miembros de las FAS los reservistas
temporales y voluntarios cuando sean activados y se incorporen a los
Ejrcitos2189 y los reservistas obligatorios que se incorporen a las
FAS2190. Por ltimo, son tambin miembros de las FAS quienes se
incorporen a los Ejrcitos en virtud de la prestacin del servicio militar
obligatorio2191.
En su momento se abordar la naturaleza del acceso a la
condicin de militar por una u otras vas en la medida que sea
relevante para determinar el estatuto del servidor de armas, en
concreto de su estatuto de derechos fundamentales. Sin perjuicio de
2187 Esta matizacin hace referencia al acceso a la condicin de militar de carrera no
desde el exterior, sino por quienes ya formasen parte de las FAS. Al respecto, ver los artculos
64-66 de la Ley.
2188 As lo reconoce el artculo 1. 2 de la ley: 1. 2. Esta Ley es de aplicacin a los
militares profesionales y a los alumnos de la enseanza militar de formacin que adquieren la
condicin de militar al incorporarse a las Fuerzas Armadas.
2189 Artculo 175. Rgimen de personal. 1. Los reservistas temporales y los voluntarios
no tendrn condicin de militar. Cuando sean activados y se incorporen a los Ejrcitos tendrn
la condicin de militar y estarn sujetos al rgimen general de derechos y obligaciones del
personal de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares. Los reservistas
temporales, cuando se incorporen a las Fuerzas Armadas, tendrn el rgimen de personal que
les corresponda en la situacin de servicio activo a los militares de carrera, militares de
complemento y militares profesionales de tropa y marinera, segn su procedencia. Los
reservistas voluntarios de empleo Soldado, el de los militares profesionales de tropa y
marinera; en el caso de los Alfreces reservistas voluntarios, el de los militares de
complemento, y en el de los Sargentos, el de los militares de complemento adaptado
reglamentariamente a dicho empleo. Todo ello de conformidad con el rgimen previsto en la
presente Ley.
2190 As se da a entender en el artculo 183 de la ley: 1. Los reservistas obligatorios que
se incorporen a las Fuerzas Armadas tendrn el mismo rgimen de personal que el de los
reservistas voluntarios activados de empleo Soldado.
2. Los que se incorporen a organizaciones con fines de inters general tendrn el
rgimen que corresponda a la prestacin voluntaria de servicios en dichas organizaciones y no
tendrn la condicin de militar.
2191 Disposicin transitoria decimoctava: 1. A los espaoles varones nacidos con
anterioridad al 1 de enero del ao 1983 les seguir siendo de aplicacin lo previsto en la Ley
Orgnica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar, y adquirirn la condicin de militar
al incorporarse a las Fuerzas Armadas.
424
Libro segundo
ello, lo que ahora resulta de inters es manifestar los

condicionamientos constitucionales de este acceso a la condicin de
militar, en especial teniendo en cuenta todo lo afirmado con
anterioridad.
La suspensin del servicio militar a punto de hacerse efectiva,
resta inters a una atencin del mismo, que no obstante, se opera
puntualmente en este estudio. Por el contrario, esta decisin de los
poderes pblicos espaoles a la que estaban habilitados
constitucionalmente2192 impone la atencin de una cuestin que hasta
ahora no tena ms que una importancia residual: puede un
extranjero formar parte de las FAS espaolas?2193 Y es que la carencia
de personal para llevar a buen puerto esta histrica profesionalizacin
impone advertir la constitucionalidad de una medida que permitiese a
los no nacionales el acceso a las FAS en especial, como tropa y
marinera profesionales-, posibilidad que incluso se ha barajado.
Al margen de esta parcela, son diversas las cuestiones que
centran ahora el inters: las posibles discriminaciones que pueden
producirse por cuanto a la fijacin de diversas edades como requisito
para el acceso y, en especial, la circunstancia del sexo en las FAS.
Cabe sealar un principio que debe orientar la atencin relativa al
acceso y composicin social de las FAS, se trata de una idea formulada
por Alonso Bquer a mi juicio fundamental: La composicin social de
las Fuerzas Armadas debe reproducir en su corte transversal la
estructura de la comunidad poltica.2194 Pero lejos de proclamaciones
retricas que luego quedan diluidas aludiendo a la naturaleza de los
Ejrcitos o la mxima eficacia de la defensa militar, se trata de un
2192 Por todos BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 44 y ss. reiterada por
HERRERO DE MIN, Miguel, Dimensin constitucional de la profesionalizacin de las
Fuerzas Armadas, cit. pgs. 15 y ss. en contra sin argumentos jurdicos muy convincentes,
OLMEDA GMEZ, Jos Antonio, La privatizacin del deber militar: el servicio militar... cit.
152-156.
2193 Como se atender, la prctica desatencin de este asunto cuenta con la excepcin
del afortunado anlisis de Blanquer sobre el particular, del cual se dar cuenta en su momento.
Ver, BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 123-139.
2194 ALONSO BAQUER, Miguel, Las Fuerzas Armadas en la tradicin... cit. pg. 2426.
425
Tesis doctoral
principio que se justifica en beneficio de la eficacia de la defensa

militar del Estado democrtico, que tendr muchas mayores garantas
de llevarse a cabo adecuadamente en tanto la conexin de los Ejrcitos
con toda la sociedad sea mayor y sus bases sociales no se conformen
por sectores reducidos y aislados de la poblacin.
A) LA PREMISA PARTICULAR: EL ACCESO A LA FUNCIN PBLICA

MILITAR EN CONDICIONES DE IGUALDAD PARA EL EJERCICIO
DE FUNCIONES PBLICAS BAJO LOS CRITERIOS DE MRITO Y
CAPACIDAD (ARTCULO 23.
2 CE)
De forma intencionada, cuando se ha abordado el principio de

igualdad no se ha hecho mencin del artculo 23. 2 CE, en el cual se
dispone que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones
de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los requisitos que
sealen las leyes. Claro est que la defensa militar es una funcin
pblica y por tanto queda en el marco de este precepto2195. El mismo se
vincula de forma inmediata con el principio de igualdad formal
reconocido en el artculo 14 CE y, de otra parte, con el artculo 103. 3,
en cuanto dispone que La ley regular el estatuto de los funcionarios
pblicos, el acceso a la funcin publica de acuerdo con los principios
de mrito y capacidad.
El Tribunal Constitucional ha interpretado de forma reiterada
este derecho en el sentido que supone una concrecin del principio de
igualdad proclamado en el artculo 14 CE. Obviamente este derecho
no implica que cualquier ciudadano tenga derecho a acceder a la
funcin militar en los trminos que considere oportuno, sino con los
requisitos que sealen las leyes. Lo que la Constitucin establece es
un derecho de configuracin legal. El legislador puede restringir el
mbito de los que pueden optar a la condicin de militar profesional
estableciendo distintos requisitos. Ahora bien, interpretado
2195 Sobre el tema, por todos, PULIDO QUECEDO, Manuel, El acceso a los cargos y
funciones pblicas. Un estudio del artculo 23. 2 de la Constitucin, Madrid, 1992.
426
Libro segundo
sistemticamente con el segundo inciso del artculo 103. 3 CE [mrito

y capacidad], impone una obligacin de no exigir para el acceso a la
funcin pblica requisito o condicin alguna que no sea referible a los
principios de mrito y capacidad (sentencia 293/1993). De manera
que el establecimiento de otros requisitos para acceder a la funcin
pblica en tanto no se legitimen en este fundamento deben
considerarse discriminatorios. Asimismo, La remisin que el propio
precepto [art. 23. 2 CE] hace a las leyes obliga a entender, en
consonancia con los datos que ofrece la experiencia, que la igualdad se
predica slo de las condiciones establecidas para el acceso a cada
cargo o funcin, no a todos ellos, y que, por lo tanto, pueden ser
distintos los requisitos o condiciones que los ciudadanos deben reunir
para aspirar a los distintos cargos o funciones, sin que tales diferencias
(posesin de determinadas titulaciones, edades mnimas o mximas,
antigedad mnima en otro empleo o funcin, etc.) puedan ser
consideradas lesivas de la igualdad. La exigencia que as considerada
en sus propios trminos deriva del art. 23. 2 de la Constitucin
Espaola es la de que las reglas de procedimiento para el acceso a los
cargos y funciones pblicas y, entre tales reglas, las convocatorias de
concursos y oposiciones se establezcan en trminos generales y
abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas
como ya dijimos en nuestra Sentencia 42/1981, de 22 de diciembre,
pues tales referencias son incompatibles con la igualdad.2196 De este
modo, las convocatorias no pueden predeterminar a favor de un
individuo o grupo restringido el resultado del proceso de seleccin de
quines acceden a la funcin pblica, en nuestro caso la militar.
Asimismo, en virtud del artculo 23. 2 CE se garantiza el derecho
a la permanencia en la funcin pblica, de la cual el sujeto slo podr
ser separado en razn de los requisitos y procedimientos establecidos
al efecto2197. Finalmente, como ha considerado el Tribunal
2196 As en sentencia 50/1986, de 23 de abril (FJ 4), donde se hace referencia en este
sentido a la sentencia 42/81, de 22 de diciembre.
2197 As, entre otros, se resume esta doctrina en el FJ 4 de la sentencia 192/1991, de 14
de octubre:
427
Tesis doctoral
Constitucional, en razn de estos contenidos, el derecho reconocido en

este precepto tiene un carcter puramente reaccional para impugnar
ante la justicia ordinaria, y en ltimo trmino ante este Tribunal, toda
norma o aplicacin concreta de una norma que quiebra la igualdad
(293/1993)2198.
4. Enmarcado el problema en el mbito del art. 23. 2 de la CE , ningn reparo cabe

oponer a la proyeccin del principio de igualdad no slo en el momento del acceso a las
funciones pblicas, sino tambin a todo lo largo de la duracin de la relacin funcionarial o
asimilada a estos efectos [entre otras, sentencias 15/1988, fundamento jurdico2. (con
remisin a la sentencia 75/1983) y 47/1989, fundamento jurdico2. ], siendo aplicable, por
tanto, a los actos posteriores al acceso y, entre ellos, a los relativos a la propia provisin de
puestos de trabajo.
2198 La doctrina jurisprudencial sobre la materia es muy abundante, sin embargo basta
con reproducir un fragmento de la sentencia 293/1993, de 18 de octubre, (FJ 4)pues resume
muy acertadamente el alcance de este precepto a nuestros efectos detallando la doctrina
jurisprudencial ms relevante:
Dicho precepto [art. 23. 2 CE], al reconocer a los ciudadanos el derecho a acceder en
condiciones de igualdad a los cargos y funciones pblicas con los requisitos que sealen las
leyes, concreta el principio general de igualdad en el mbito de la funcin publica. No confiere
un derecho sustantivo a desempear funciones determinadas (sentencias 50/1986 y 200/1991),
sino que garantiza a los ciudadanos una situacin jurdica de igualdad en el acceso a las
funciones publicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a
las mismas que tengan carcter discriminatorio (sentencia 47/1990); otorga un derecho de
carcter puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y en ltimo trmino
ante este Tribunal, toda norma o aplicacin concreta de una norma que quiebre la igualdad
(sentencias 50/1986, 148/1986, 24/1990 y 200/1991). E interpretado sistemticamente con el
segundo inciso del art. 103. 3 CE , impone la obligacin de no exigir para el acceso a la funcin
publica requisito o condicin alguna que no sea referible a los principios de mrito y
capacidad (sentencias 50/1986, 148/1986, 193/1987, 206/1988, 67/1989, 27/1991 y 215/1991).
El precepto acta no slo en el momento del acceso a la funcin publica, sino tambin
durante la vigencia de la relacin funcionarial y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la
provisin de puestos de trabajo (sentencias 75/1983, 15/1988 y 47/1989), aunque es diferente
el rigor e intensidad con que operan los principios de mrito y capacidad segn se trate del
inicial ingreso en la funcin publica o del ulterior desarrollo o promocin de la propia carrera
administrativa, pues en el supuesto de provisin de puestos de trabajo entre personas que ya
han accedido a la funcin publica y, por ende, acreditado los requisitos de mrito y capacidad,
cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la
organizacin y prestacin de los servicios pblicos o a satisfacer otros bienes
constitucionalmente protegidos (sentencias 192/1991 y 200/1991).
428
Libro segundo
B) PODRA BENEFICIARSE A LOS FAMILIARES DE UN MILITAR

PARA EL INGRESO EN LA FUNCIN PBLICA?
Como se ha sealado, un instrumento para fomentar el
corporativismo lo constituyen las facilidades en el acceso a la funcin
militar para los hijos de familia castrense. En el pasado, las normas
fomentaban esta herencia ocupacional dando notables facilidades a los
hijos de militares2199. Al margen de las medidas formales, claro est,
las posibilidades de este favorecimiento corporativo han estado
presentes ms de facto, que de iure, como supone el ejercicio de
influencias que no ha sido, ni mucho menos, exclusivo de la
Administracin militar. Ahora bien, desde el Derecho la ilicitud de
estos deleznables empleos de las facultades pblicas son de difcil
anlisis, si bien, los diseos normativos permiten en mayor o menor
medida estas vas de hecho. As, por ejemplo, cuanto menos
centralizado est el acceso a la funcin pblica en general, son
diversos los mecanismos que pueden darse para ejercer una influencia
y facilitar el acceso a la misma.
Cuando la supremaca civil no era an efectiva en Espaa, los
militares gozaban de una posicin de dominio de las cuestiones
institucionales propias, como lo era el acceso a la funcin militar. Sin
embargo, conforme se consolid la primaca civil se dio una
importante desarrollo en la regulacin y en la prctica del acceso a la
formacin militar. Frente a una normativa dispersa de cada Ejrcito,
que comportaba importantes agravios comparativos, se emprendi la
tarea de lograr la efectividad de lo dispuesto en los artculos 23. 2 y
103. 2 CE. As, se unific y homogeneiz el sistema de ingreso en la
2199 As, por ejemplo, En 1860 se becaron completamente a los hijos de militares
fallecidos en servicio; en 1875 se ampliaron las becas para hijos de oficiales. En las academias
se reservaba cierta proporcin de plazas para los hurfanos. La Academia General Militar,
creada con la Restauracin, exiga que la mitad de los aspirantes fueran hijos de militares, y en
algunas condiciones se les exima de un examen de ingreso. Por contra, quienes no ostentasen
esta condicin se enfrentaban con una barrera econmica que haca prcticamente inaccesible
la carrera militar. Los costes de matrcula, pensin o uniforme, slo permitan que quien
pretendiese ser militar ya formase parte de la institucin o perteneciese a las clases adineradas.
Ver FERNNDEZ BASTERRECHE, Fernando, El Ejrcito espaol... cit. pgs. 103 a 124 y
HEADRICK, Daniel. R, Ejrcito y poltica... cit. pgs. 60-85.
429
Tesis doctoral
carrera militar2200. En consecuencia, al centralizarse el acceso a la

formacin militar, las posibilidades de influencia de facto, cuanto
menos se mitigaban. Adems, formalmente, se suprimieron antiguos
privilegios -como las plazas de gracia o los requisitos diferentes para el
acceso para hijos de militares2201- a todas luces inconstitucionales. No
en vano la existencia de plazas de gracia para el ejercicio de la funcin
militar implican una total exencin de las exigencias de mrito y
capacidad. Asimismo, el establecimiento de requisitos diferenciados
para hijos de militar suponen una predeterminacin a favor de un
grupo restringido, un tratamiento individualizado incompatible con la
igualdad, prohibido por el mismo artculo 23. 2 CE, tal y como se ha
expuesto. Ningn argumento constitucional sera vlido para admitir
un trato diferenciado y beneficioso para el acceso de los hijos de
militar a la funcin pblica.
Sin embargo, podra predicarse que los principios de igualdad,
mrito y capacidad pudieran flexibilizarse para permitir un trato
preferencial de los hijos de militar. As, constitucionalmente se
justificara este trato diferenciado hipotticamente- en la eficacia de
las FAS (entendiendo que este factor aumenta la eficacia de la
2200 Tales medidas comenzaron en virtud del mencionado Real Decreto 2078/1985, de 6
de noviembre, por el cual se unificaban los requisitos de admisin en las escuelas militares. De
forma genrica, la Disposicin Adicional Tercera de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de
presupuestos Generales del Estado impona la homogeneizacin del sistema de acceso con el
de la Administracin civil bajo los principios de igualdad, mrito y capacidad y publicidad;
tales directrices se desarrollaron en virtud del Real Decreto 1046/1986. Tras la ley 17/1989, fue
aprobado el Real Decreto 1180/1989, de 6 de noviembre, y al ao siguiente el Real Decreto
562/1990, de 4 de mayo. Actualmente rige el Reglamento General de Ingreso y Promocin en
las FAS y la Guardia Civil aprobado por el Real Decreto 1951/1995, de 1 de diciembre, que, no
obstante, debe ajustarse a lo dispuesto en la Ley 17/1999, de Rgimen del Personal de las FAS.
2201 Dichos privilegios se concretaban en la concesin de plazas de gracia. Dada la
antigedad de las normas que regulaban el acceso a las FAS, nicamente he advertido su
existencia en la Orden del Ministerio de Defensa de 21 de noviembre de 1978, que actualizaba
la enseanza superior militar. En el apartado de la misma, si en general se estableca un
mximo de veintids aos para acceder, Veintitrs aos, los hijos del personal militar profesional
de las Fuerzas Armadas y las plazas de gracia (2. 1 b). Asimismo, se preceptuaba que No se
podrn cubrir ms plazas que las anunciadas en la Orden de convocatoria, con excepcin de
las de gracia. (2. 3. 4)
Estas prcticas tambin se daban respecto de las militarizadas fuerzas de polica, as, el
Real Decreto 2521/1982, de 1 de octubre, relativo a la enseanza para formacin de tenientes,
en sus artculos 5 y 6 contena la misma regulacin antedicha.
430
Libro segundo
institucin) o, incluso, la proteccin de la familia (artculo 39. 1

CE)2202. Sin embargo, de la misma doctrina del Tribunal Constitucional
se desprende la inadmisibilidad de estos razonamientos. El mximo
intrprete s ha admitido la flexibilizacin de estos principios de
igualdad, mrito y capacidad en razn de la eficacia o de la proteccin
de la familia, ahora bien, de forma expresa slo lo admite una vez ya se
ha producido el acceso a la funcin pblica con respeto a los mismos. Se
trataba del llamado turno de traslado por consorte, esto es, la
preferencia para la adjudicacin de una plaza por traslado en razn de
la residencia del cnyuge en dicha localidad. El Tribunal consider
que puede la Administracin legtimamente dentro de los concursos
para la provisin de vacantes o puestos de trabajo entre personas que
ya han accedido a la funcin pblica (y por tanto, acreditado los
requisitos de mrito y capacidad) tener en cuenta otros criterios distintos
que no guarden relacin con stos, en atencin, precisamente, a una
mayor eficacia en la organizacin de los servicios o a la proteccin de otros
bienes constitucionales [como en este caso, la familia].2203
As pues, el favorecimiento del acceso de hijos de militar a las
FAS a travs de particulares condiciones en los convocatorias queda
excluido por la ley de leyes.
C) ES CONSTITUCIONAL EL ESTABLECIMIENTO DE EDADES MUY

TEMPRANAS COMO REQUISITO PARA ACCEDER A LAS FUERZAS
ARMADAS?
a) Las diferenciaciones por razn de edad para el acceso a la carrera
militar exigen un serio anlisis constitucional
Resulta adecuado ahora abordar otra cuestin del todo
significativa: la admisiblidad constitucional de la fijacin de edades
2202 Artculo 39. 1: Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y
jurdica de la familia.
2203 Sentencia 192/1991, de 14 de octubre (FJ 4). Esta misma argumentacin se reiter
en la sentencia 200/1991, de 28 de octubre.
431
Tesis doctoral
muy tempranas para el acceso a las FAS. El tema, como se adelant, es

relevante en tanto en cuanto se trata de un medio de fomentar los
resultados de la formacin militar, puesto que en este perodo de la
vida se asumen mucho mejor la fuerte socializacin castrense.
Asimismo, la exigencia de edades muy tempranas, como los veintin
aos de edad, implica una necesaria vocacin de quien pretende
acceder a la Institucin militar, vocacin que, precisamente, es bien
posible que tenga una causa familiar. En nuestro pas, para el acceso
por un civil a la carrera militar en puestos propiamente castrenses se
ha fijado el tope mximo de los veintin aos2204, de veintiocho
cuando se trata de cuerpos o unidades de tipo tcnico ms
distanciadas de las funciones armadas (juristas, mdicos, ingenieros,
msicos, etc.)2205 Estas edades son por lo general similares a las que se
2204 La normativa sobre el particular se contiene en el Real Decreto 1951/1995, de 1 de
diciembre, Reglamento General de Ingreso y Promocin en las FAS y la Guardia Civil. La Ley
17/1999, de Rgimen del Personal de las FAS hasta el momento no ha variado lo ah dispuesto
y sigue remitiendo a la normativa reglamentaria para esta fijacin de edades (art. 63. 2). Se
hace mencin, como se ha dicho, de civiles no quienes ya eran militares de otra escala, o de
complemento-, pues los que ya eran militares cuentan con otros mximos, como, tambin se
aprecia. Se trata de los Cuerpos Generales de los Ejrcitos y de la Infantera de Marina, as
como los Cuerpos de Especialistas de los Ejrcitos:
Artculo 18: [] Los aspirantes a ingresar en los centros docentes militares de
formacin deber n reunir las condiciones particulares que para cada Cuerpo o Escala se
indican a continuacin: []
2. Lmites de edad: no cumplir ni haber cumplido dentro del ao en que se publique la
correspondiente convocatoria como mximo las siguientes edades:
a) Cuerpos Generales de los Ejrcitos y de Infantera de Marina: veintids aos, excepto
para militares de carrera, militares de empleo y miembros de la Guardia Civil que se establece
en veintisis aos.
b) Cuerpos de Especialistas de los Ejrcitos:
1. Escalas medias: con carcter general veintids aos, excepto para militares de carrera,
militares de empleo y miembros de la Guardia Civil, que se establece en veintisis aos.
Con carcter particular, para aquellos que accedan segn lo contemplado en el apartado
1. b)2. de este artculo: treinta y un aos excepto para militares de carrera, militares de empleo
y miembros de la Guardia Civil, que se establece en treinta y seis aos.
2. Escalas bsicas: veintids aos, excepto para los militares de carrera, militares de
empleo de la categora de tropa y marinera profesionales y miembros de la Guardia Civil que
se establece en veintisis aos.
2205 Artculo 18. 2. c) del mencionado Reglamento: c) Cuerpos de Intendencia de los
Ejrcitos, Cuerpos de Ingenieros de los Ejrcitos, Cuerpo Jurdico Militar, Cuerpo Militar de
Intervencin, Cuerpo Militar de Sanidad y Cuerpo de Msicas Militares: treinta y un aos,
excepto para militares de carrera, militares de empleo y miembros de la Guardia Civil, que se
establece en treinta y seis aos.
432
Libro segundo
usualmente se requieren para el acceso a cuerpos de las Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad o, por ejemplo, los cuerpos de bomberos, si
bien se dan notables excepciones2206. La bsqueda de una vocacin de
quienes deben dedicar su vida a una profesin tan particular resulta,
aparentemente admisible, si bien, hay que albergar ms que serias
dudas sobre esta fijacin de topes de edad para acceder a la funcin
militar. Como a continuacin se sostiene, el establecimiento de estas
edades puede admitirse desde la perspectiva de la ley de leyes, si bien
forzadamente y rehuyendo al verdadero sentido del principio de
igualdad para el acceso a las funciones pblicas sobre la base del
mrito y capacidad. Una vez ms lo militar se sita en los extremos de
lo admisible constitucionalmente.
La circunstancia social de la edad no suele aparecer de forma
expresa entre las usuales clusulas especficas de no discriminacin
que se contienen en los textos constitucionales o internacionales2207.
As, en nuestra ley de leyes se establece una especfica prohibicin de
la discriminacin por nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o
cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Como
excepcin cabe sealar el actual artculo 13 del Tratado de la Unin
Europea tras la reciente entrada en vigor del Tratado de Amsterdam,
en el que se contiene una especfica referencia a la edad2208.
Respecto del acceso a tropa y marinera profesional, en este reglamento (art. 26)se fijaba
el mximo de 31 aos, si bien las convocatorias posteriores han sealado la edad de 28 aos.
2206 As, por ejemplo, las edades para ingresar en la Polica Nacional y en la Guardia
Civil van de los dieciocho a los treinta aos; en la Guardia Urbana de Barcelona, entre los 21 y
los 30 aos, en los Bomberos de Barcelona, entre los 18 y treinta aos. Segn se refleja en el
cuadro incluido en el cuadro incluido en el artculo periodstico DEL RIEGO, Carmen, Se
buscan soldados en rebajas, en La Vanguardia, de 14 de febrero de 2000, se hace referencia a
las edades exigidas para el acceso a las bases de tales cuerpos en dicha ciudad, sin embargo, a
quien suscribe le consta que en diferentes cuerpos de Polica Local o de Bomberos no se
establece ningn lmite de edad para el acceso.
2207 Ver al respecto el epgrafe Las usuales clusulas especficas de no discriminacin
y la discriminacin positiva y la descripcin de todas las clusulas prohibitivas en los textos
internacionales, en las que no se hace referencia a la edad.
2208 As en el actual artculo 13 incluido en virtud del Tratado de Amsterdam, se ha
extendido el mbito de la proyeccin de la igualdad, que ahora pasa a alcanzar la lucha
contras la discriminacin por origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad,
edad u orientacin sexual.
433
Tesis doctoral
Pues bien, como se vio, cuando el trato diferente guarde

vinculacin con alguno de estos factores especficos, el anlisis de su
admisibilidad se torna ms estricto, a la vez que recae una presuncin
de que es un trato discriminatorio, por lo que se invierte la carga de la
prueba, es decir, quien establece el trato diferenciado (en nuestro caso
la Administracin militar) es a quien compete demostrar que no es
discriminatorio.
De ah que cabe preguntarse si la edad es una circunstancia
personal o social que implique estas consecuencias jurdicas. En la
actualidad no puede caber ningn tipo de dudas que as lo sea en
razn de la novedosa normativa comunitaria (ex art. 10. 2 CE)2209. Sin
perjuicio de ello, el Tribunal Constitucional ya desde un inicio ubic a
la edad en el marco de las circunstancias personales o sociales que
exigen un examen agravado de la posible discriminacin, en singular
conexin, tambin con el acceso a las funciones pblicas2210. Hay que
partir, pues, que todo trato diferenciado sobre la base de la edad y, en
especial, con relacin al acceso a las funciones pblicas, debe ser
analizado con mayor atencin ante la presuncin que puede implicar
una discriminacin.
El Tribunal, desde su primera sentencia discerni entre la fijacin
de edades mximas, como lo es la jubilacin y las edades mnimas
para acceder al trabajo. Respecto de las edades mximas, seal que
no cabe duda de que algunas actividades exigen unas condiciones
fsicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar,
por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa
2209 10. 2: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la declaracin universal de
derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por Espaa.
2210 As, expresamente en la Sentencia 75/1983, de 3 de agosto, FJ 3:
La edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en el art. 14, pero no
ha de verse aqu una intencin tipificadora cerrada que excluya cualquiera otra de las
precisadas en el texto legal, pues en la frmula del indicado precepto se alude a cualquier otra
condicin o circunstancia personal o social, carcter de circunstancia personal que debe
predicarse de la edad; de modo que la edad dentro de los lmites que la Ley establece para el
acceso y la permanencia en la funcin pblica es una de las circunstancias comprendidas en el
art. 14 y en el art. 23. 2, desde la perspectiva excluyente de tratos discriminatorios.
434
Libro segundo
disminucin de facultades resulta ya patente a una edad determinada

y sobre esta base establecerse la extincin de la relacin laboral2211. En
este sentido, afirm que, en todo caso, la fijacin por el Derecho haba
de atender a la misma naturaleza de la actividad profesional. Estas
explicaciones habilitan al legislador para el supuesto contrario que
ahora ocupa, esto es, para las edades que fija para el pase a situaciones
de reserva o retiro definitivo.
Ya en directa conexin con la fijacin de un tope de edad para
acceder a la funcin pblica, en la sentencia 75/1983, el Alto Tribunal
ha considerado que sera equivocado inferir del principio de igualdad
(14-23. 2 CE) que hasta que no se alcance la edad de jubilacin todo
ciudadano tiene abiertas las posibilidades de ocupar cualquier puesto
de la organizacin pblica cualquiera que sea su edad. Por el
contrario, el mximo intrprete de la Constitucin estim que ser
legtima una decisin legislativa que, atendiendo [] las
caractersticas del puesto de que se trate, fije objetivamente lmites de
edad que suponga, para los que la hayan rebasado, la imposibilidad
de acceder a estos puestos. (FJ 3) 2212. As pues, el Tribunal afirma que
existe cierta discrecionalidad de los poderes pblicos para estimar la
edad idnea mxima para acceder a determinados puestos. Ahora
bien, ello no implica una completa libertad para los poderes pblicos,
sino que es preciso que la edad que se determine se justifique de
forma razonable en virtud de unas finalidades que no sean contrarias
a los contenidos constitucionales, a la vez de ser proporcionada al
objeto que se quiere amparar y a los fines a conseguir. Y en tanto que
2211 Ver, sentencia 22/1981, de 2 de julio, FJ 5. Esta afirmacin se ha reiterado en las
sentencias 75/1983, de 3 de agosto, 31/1984, de 7 de marzo, 69/1991, de 8 de mayo y
184/1993, de 31 de mayo.
2212 Sentencia 75/1983, de 3 de agosto, FJ 3: Pero sera equivocado inferir [que]
desde el momento del acceso a la funcin pblica y en tanto no se haya operado la extincin
conectada a la edad de jubilacin, tiene abiertas, cualquiera que sea su edad, las posibilidades
de ocupar cualquier puesto de la organizacin pblica, pues, por el contrario, en cuanto la
edad es en s un elemento diferenciador ser legtima una decisin legislativa que, atendiendo
a ese elemento diferenciador, y a las caractersticas del puesto de que se trate, fije
objetivamente lmites de edad que suponga, para los que la hayan rebasado, la imposibilidad
de acceder a estos puestos.
435
Tesis doctoral
la edad es una de las circunstancias especialmente perseguidas, en

caso de conflicto, compete a los poderes pblicos demostrar tales
requisitos2213.
Ahora bien, esta exigencia de razonabilidad, necesidad,
congruencia y proporcionalidad no obsta para que el Tribunal
reconociese que es al poder pblico a quien corresponden los juicios
tcnicos, y admite que no resulta preciso que el trato desigual sea el
nico ni siquiera el mejor de los instrumentos imaginables, ya que no
es funcin de este Tribunal Constitucional formular juicios tcnicos, ni
tampoco de mera oportunidad, acerca de los actos y disposiciones del
poder pblico2214. De este modo se vena a reconocer la
discrecionalidad dentro del cumplimiento de las exigencias
constitucionales.
En un voto particular emitido frente a esta sentencia por nada
menos que cinco magistrados de los doce que componen el
Tribunal2215, se insisti en que no basta que la opcin elegida por el
legislador o la norma dictada presenten una justificacin razonable.
No basta justificar la ratio de la norma porque, si as fuera, la regla de
la igualdad ante la Ley del art. 14 de la Constitucin se confundira
por completo con la regla de la interdiccin de la arbitrariedad del art.
2213 FJ 5: cuando se solicita la aplicacin del principio de igualdad compete a los
rganos del Estado demandados en el procedimiento constitucional la carga de ofrecer los
argumentos que el diferente tratamiento legal posea [] imposicin dialctica justificadora
de las razones y valores que hagan posible constitucionalmente la desigualdad, sin caer en la
discriminacin producto de la irrazonabilidad y de su consecuencia la inconstitucionalidad.
2214 As, para el caso concreto que analizaba, consider que no es discriminatorio ni
contrario al principio de igualdad, porque su contenido se apoya en una situacin diferenciada
que recibe un tratamiento singular, basado en fundamentos razonables segn criterios de
valor aceptados con generalidad, hallndose dicha norma creada por el legislador dentro del
mbito constitucional, ya que la rebaja de edad que es el medio empleado sirve adecuada y
proporcionalmente al objeto que se ha querido amparar y fines a conseguir, sin que por lo
dems, resulta preciso que el trato desigual sea el nico ni siquiera el mejor de los
instrumentos imaginables, ya que no es funcin de este Tribunal Constitucional formular
juicios tcnicos, ni tampoco de mera oportunidad, acerca de los actos y disposiciones del poder
pblico, por lo que en tal sentido ha de resolverse la cuestin de inconstitucionalidad
planteada. (FJ 7).
2215 Los Magistrados doa Gloria Begu Cantn, don Luis Dez-Picazo y Ponce de
Len, don Francisco Toms y Valiente, don Rafael Gmez-Ferrer Morant y don Antonio
Truyol Serra.
436
Libro segundo
9. Por el contrario, apuntaban, La justificacin implica como mnimo

que la disposicin en cuestin sea adecuada y proporcionada con el
fin que persiga. En este punto sacaban a la luz un argumento tambin
trasladable al presente mbito de estudio: si una edad superior a la
fijada (veintin aos) supone la incapacidad de quienes tienen mayor
edad (pongamos por caso treinta aos), cmo se explica que los que
accedieron con veintin aos sigan siendo idneos para ejercer la
funcin militar cuando rebasen los treinta? De ah que concluyesen
estos magistrados que Si lo que se trata es de favorecer la eficacia de
la gestin [la eficacia de las FAS, en nuestro caso], tal objetivo podra
lograrse estableciendo medidas que permitieran una valoracin
ponderada de la edad entre los diversos mritos y circunstancias de
los concursantes, para lo cual no es necesaria ni proporcionada la
disposicin excluyente que enjuiciamos, pues bastara otra tendente a
imponer en el concurso criterios legislativos de preferencia en favor de
los concursantes menores.
Pocas han sido las ocasiones en las que la discriminacin por
razn de edad volvi a recabar la atencin del mximo intrprete de la
ley de leyes. En estas resoluciones ulteriores, a grandes rasgos el
Tribunal reiter su jurisprudencia, si bien, en ninguna volvi a
plantearse la cuestin de forma tan prxima al acceso a las funciones
pblicas, inters presente2216. De ah que sea preciso partir de la
doctrina enunciada tanto en la sentencia como en el voto particular- a
2216 Si bien en diversas resoluciones se ha abordado la discriminacin por razn de

edad los presupuestos eran muy diferentes y en ningn caso se trataba del acceso a la funcin
pblica. As en la sentencia 31/1984, de 7 de marzo, se trataba de diferencias salariales en
funcin de la edad del trabajador. En la misma se afirmaba (FJ 9) que-: El que se aduzcan
argumentaciones como la de que es presumible un rendimiento ms bajo del trabajador
menor, o que una situacin de menos necesidades justifica un menor salario, o que un nivel
salarial ms bajo facilita el empleo, no son razones para hacer quebrar la regla de que a trabajo
igual, igual salario. En el auto 341/1989, de 19 de junio se cuestionaba la constitucionalidad
de diferentes prestaciones por razn de la edad. En la sentencia 100/1989, de 5 de junio se
invocaba la discriminacin por edad por la negacin de una pensin de jubilacin. En la
sentencia 184/1993, de 31 de mayo se trataba tambin del disfrute de prestaciones econmicas.
La sentencia 55/1994, de 24 de febrero era relativa a la prohibicin de contratar un seguro para
caso de muerte sobre la cabeza de menores de catorce aos de edad o de incapacitados.
437
Tesis doctoral
la hora de valorar la admisibilidad de las tempranas edades fijadas

para acceder a las FAS.
b) La actual fijacin de una temprana edad como tope para acceder a

las Fuerzas Armadas slo es admisible formalmente. Una propuesta
para el futuro
La Constitucin exige que la fijacin de una edad tope por los
poderes pblicos para acceder a las FAS pueda fundamentarse sin
vulnerar los contenidos constitucionales y que devenga
proporcionada a los fines perseguidos. A mi juicio, no sera admisible
el tope de edad fijado para poder acceder a la carrera militar (con
relacin especial al de veintin aos) si se expresaran todas las
verdaderas finalidades perseguidas. El nico argumento slido es el
diseo de la carrera profesional militar sobre la base del sistema de
ascensos en cada escala y empleo correspondientes a favor de la
mxima eficacia de la organizacin militar. El legislador nicamente
ha sealado la genrica formulacin de la mxima eficacia de las
FAS como finalidad, sin excesivas matizaciones2217. En efecto, el
diseo de la estructura de personal impone la configuracin de unas
plantillas militares equilibradas y funcionales. Es comn en todos los
Ejrcitos la opcin por una carrera militar sobre la base de los
ascensos, sin perjuicio de la existencia de militares profesionales que
no acceden a tales ascensos, o lo hacen mnimamente2218. Y tal diseo
2217 En este direccin, se sostienen tales argumentos en la exposicin de motivos de la

Ley 17/1999, de Rgimen del Personal de las FAS en su apartado quinto, donde se afirma:
Con la finalidad de asegurar que los Ejrcitos dispongan de los mejores profesionales
en los empleos ms elevados de cada Escala, con las aptitudes y edades adecuadas, para
conseguir la mxima eficacia de las Fuerzas Armadas, se definen criterios y se arbitran
procedimientos que permitan identificar y potenciar el mrito y la capacidad, a la vez que se
incentiva la preparacin y dedicacin profesional, plasmados principalmente en la regulacin
de los sistemas de ascenso, sin dejar de considerar en ningn momento las caractersticas
esenciales de la carrera reglada de los militares que aseguran la cohesin y eficacia en la
organizacin.
2218 Como es el caso de los oficiales o la tropa profesional. Los mismos inicialmente
alfreces, pueden llegar a alcanzar el empleo de capitn (art. 48. 3 Ley 17/1999, de Rgimen
438
Libro segundo
de la carrera se desestructurara si no se iniciase a partir de edades

homogneas, puesto que si se iniciase tarde la carrera militar tendra
lugar el retiro de forma heterognea, situndose cada sujeto en un
puesto indeterminado en la evolucin de las escalas y empleos
militares, lo cual, pueda afirmarse que daara la estructura de
personal de las FAS de modo que afectara a su funcionalidad y
eficacia.
Sobre esta base, pues, se puede admitir constitucionalmente la
fijacin de tales edades para acceder a la carrera militar. Desde el
punto de vista de quien suscribe, se tratara de un argumento que
superara la fiscalizacin que en su caso llevase a cabo el Tribunal
Constitucional, puesto que, cuanto su doctrina vigente implica, como
se ha visto, que no es preciso que la opcin elegida sea la nica o la
mejor entre las imaginables. Ahora bien, a quien suscribe no escapa
que no son estos los nicos motivos para limitar el acceso a la carrera
militar a los civiles mayores de tales edades y que pretendiesen
acceder a la carrera castrense. Ello se pone de manifiesto por lo
siguiente: la promocin interna en la carrera militar implica una
quiebra del sistema de correlacin edades-ascensos. As, quien accede
desde una categora inferior se queda a mitad de camino de los
ascensos en su carrera profesional. As sucede con los oficiales de
complemento o los suboficiales que acceden a la carrera superior (a
oficiales de la escala superior), o la tropa profesional que accede a la
carrera bsica (esto es, a suboficial)2219. Ello pone de manifiesto que no
es la finalidad aludida la nica por la cual se fijan edades tan
tempranas para el acceso a las FAS.
Tampoco es vlido el argumento de la idoneidad fsica
directamente vinculada a la edad. De un lado, porque no es posible
hacer generalizaciones sobre las aptitudes fsicas, y bien es posible que
una persona de cuarenta aos ostente mejores condiciones que una de
del Personal de las FAS), la tropa profesional, inicialmente soldados, pueden llegar a alcanzar
el empleo de cabo mayor (artculo 47).
2219 Ver en general el artculo 66 de la Ley 17/1999, de Rgimen del Personal de las
FAS.
439
Tesis doctoral
dieciocho. Para ello, adems, existen medios objetivos para constatar

tal idoneidad fsica: el cumplimiento de requisitos mnimos con
independencia de la edad del sujeto. De otro lado, el argumento caera
por su propio peso: si se afirma que a los treinta aos no se es idneo
fsicamente, tampoco lo seran los que accedieron con veintin aos al
llegar a los treinta.
Todo ello nos conduce a pensar que la verdadera motivacin de
estas edades tope tan tempranas no es otra que la de asegurarse la
socializacin del militar para los puestos ms significativos en los
Ejrcitos, los militares de carrera en funciones propiamente castrenses.
Sobre la formacin militar habr lugar concreto en este estudio, sin
embargo hay que adelantar que la formacin militar implica inculcar
una serie valores y pautas de conducta, una formacin que en buena
medida rebasa las fronteras de la educacin llegando al
adoctrinamiento, que es algo proscrito por la Constitucin2220. Y en
tanto este adoctrinamiento resulta bien difcil de operar en personas
adultas, es preciso llevarlo a cabo sobre sectores demogrficos que si
bien mayores de edad, sean de edad juvenil y, por ello, ms receptivos
a esta formacin. Esta finalidad que es la fundamental- en modo
alguno podra ser explicitada a la hora de argumentar los motivos por
los que se ha fijado el tope de edad a los veintin aos, pues sera de
ms que dudosa constitucionalidad. Se tratara de una diferenciacin
que no se avendra bien con la libertad ideolgica (art. 16 CE) ni con el
derecho a la educacin (art. 27 CE).
As pues, tal y como se ha sostenido, en virtud de la doctrina del
Tribunal Constitucional la situacin parece poder sostenerse
constitucionalmente, pero por la puerta de atrs. Si bien estas decisiones
traen por causa la estructuracin de la Administracin militar sobre
los criterios de funcionalidad y mxima eficacia de algo tan preciado
como es la defensa militar del Estado constitucional, no hay que
olvidar que lo que est en juego no es ni ms ni menos que un derecho
2220 Sobre el tema cabe remitir al epgrafe La enseanza militar bordea el
adoctrinamiento prohibido por la Constitucin, sito en el ltimo captulo de esta tesis.
440
Libro segundo
fundamental, el de los ciudadanos a acceder a la funcin militar. De

ah que, como se afirmase en el voto particular a la sentencia 75/1983,
lo ms oportuno sera operar un sistema de acceso a la funcin militar
por los civiles en el que se estableciese una preferencia a favor de
concursantes de menores edades. Las edades preferenciadas, en aras
del principio de igualdad, habran de estar en coincidencia con el
diseo administrativo empleo-edad, esto es, no con los veintin aos,
sino que habran de coincidir con el marco de edades fijadas para el
acceso desde dentro de las FAS a las escalas militares que van bastante
ms lejos de los veintin aos. Estas medidas supondran una
verdadera armonizacin de la eficacia de las FAS, el marco de decisin
de los poderes pblicos y el derecho fundamental a acceder a la
funcin militar sobre los principios de igualdad, mrito y capacidad, a
diferencia de la situacin actual.
D) Y EL SEXO? LAS MUJERES ANTE LAS FUERZAS ARMADAS

ESPAOLAS DEL SIGLO XXI. UNA IRONA HISTRICA: DE LA
DISCRIMINACIN A UNA INTERESADA ACCIN POSITIVA
Como ha quedado afirmado, el principio de igualdad debe jugar

un importante papel en aquellas cuestiones vinculadas a las clusulas
especficas de no discriminacin, y entre ellas, se encuentra la no
discriminacin de sexo. No son pocas las dificultades que se han dado
respecto de esta materia en mbito militar, las cuales bien merecen
una atencin monogrfica. Siguiendo la tendencia a mirar hacia el
futuro entiendo oportuno realizar algunas consideraciones, sobre
diversos aspectos vinculados a la cuestin del sexo en las FAS
espaolas, teniendo en cuenta los importantes cambios a los que hoy
da se ve sometido bsicamente en razn de su proceso de
profesionalizacin. En este sentido, se estudia tanto la posicin de la
mujer en el futuro Ejrcito, as como se ponen de manifiesto algunas
cuestiones que suscita el tratamiento de la homosexualidad en el
mismo.
441
Tesis doctoral
a) Un momento histrico para la igualdad por razn de sexos: la

profesionalizacin de los Ejrcitos
Que la virilidad ha sido una virtud exigida histricamente al
militar, es un hecho, que los Ejrcitos modernos y constitucionales
precisan dar cabida a la mujer y a los homosexuales, una exigencia
democrtica y funcional.
El Ejrcito en Espaa est atravesando una segunda transicin. La
primera, an inacabada, consista en la acomodacin de la Institucin
castrense, con unas connotaciones estructurales y polticas tan
marcadas, al nuevo Estado social y democrtico de Derecho
proclamado en 1978. Se trataba, en un primer momento, de que las
FAS acatasen el sistema constitucional, para comenzar, despus, la
ardua tarea de que la Constitucin entrase en el mundo de los
cuarteles. La segunda transicin militar, que ahora se acomete, es la
exigida por el revolucionario proceso de profesionalizacin de los
Ejrcitos, que exige no pocos cambios polticos, jurdicos y sociales.
En el especfico fenmeno jurdico militar, el principio de no
discriminacin por razn de sexo puede y tiene que jugar un
importante papel. Atender el alcance de la igualdad por razn de sexo en el
mbito castrense es un significativo punto de vista con el que apreciar en qu
lugar se encuentran nuestros Ejrcitos en el interminable camino de la
sociedad democrtica avanzada de la que habla el Prembulo de nuestra ley
de leyes. No en vano, histricamente se ha relegado tanto a la mujer
cuanto los homosexuales de la defensa militar, y el grado de
superacin de estas realidades supone ser un buen indicador del
estadio de evolucin en el que nos encontramos. Hasta hace bien poco,
capacidades clsicamente exigidas al militar como el valor, la fuerza o
el sacrificio, parecan patrimonio exclusivo del varn. Sin embargo,
una sociedad democrtica debe rechazar esta exclusividad: ni puede
admitirse que el hombre heterosexual, por el mero hecho de serlo, sea
valiente, fuerte o sacrificado, ni tampoco que la mujer o el varn
442
Libro segundo
homosexual no puedan ostentar estas aptitudes. Adems, a ello se une

otro factor desde la perspectiva de la eficacia de las FAS: estas
virtudes ya no son tan precisas para el ejercicio de la funcin de armas
como lo fueran antao; las nuevas tecnologas nos alejan sobremanera
de los antiguos Ejrcitos, y por ende, de antiguas exigencias al militar.
Como se ver, hoy da, los Ejrcitos modernos prefieren al militar
organizador, humanista y reflexivo frente al heroico y ciegamente
disciplinado2221.
Moskos no duda en poner de manifiesto lo que hay detrs de la
materia: podemos decir con toda justicia que la incorporacin de las
mujeres a las Fuerzas Armadas es ms un tema de ambiente dentro de
la organizacin que una cuestin de capacidad femenina2222.
b) El final de un largo camino: la plena incorporacin de la mujer a

las Fuerzas Armadas
Histricamente, la mujer ha sido relegada de la funcin militar y
eximida del servicio obligatorio2223. La desaparicin del mismo
resuelve el problema de atender una ms que dudosa
2221 ALONSO BAQUER, Miguel, en Los problemas de la profesionalidad militar, en
Cuenta y Razn del pensamiento actual, n 85, enero - febrero de 1994, dedicado exclusivamente a
Seguridad y Defensa, pgs. 16-21, destaca en la pg. 18 que no resulta posible sobrevalorar los
cuatro tipos de profesionalidad al mismo tiempo (el heroico, el organizativo, el tcnico o
administrativo o el humanista), afirmando que se subraya hoy da la profesionalidad del
militar tcnico y el humanista.
2222 MOSKOS, Charles C. La institucionalizacin en un mundo ocupacional, en AA.
VV Lo militar ms que una profesin?, cit. pgs. 361-375, cita de la pg. 369, sobre el tema dedica
el epgrafe los papeles de los sexos, pgs. 367-369.
2223 Sobre el ingreso y la posicin de la mujer en las FAS, desde una perspectiva no
jurdica, vase MARTN PREZ, ngel, La mujer y las Fuerzas Armadas, en La funcin
militar en el actual ordenamiento constitucional espaol, obra colectiva dirigida por LPEZ
RAMN, Fernando y coordinada por FERNNDEZ LPEZ, Javier, Trotta, Fundacin Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales Lucas Mallada, Academia General Militar, Madrid,
1995, pgs. 585-603. Desde una perspectiva jurdica, vase ALVREZ ROLDN, Luis B. , La
igualdad, la mujer y los Ejrcitos, en Revista Espaola de Derecho Militar n 54 julio- diciembre
de 1989, pgs. 259-268, ARROYO YANES, Luis M. , Acceso a la funcin pblica militar y
discriminacin por razn de sexo, en Revista Espaola de Derecho Militar, 59/60, 1992, pgs.
115- 133. Especialmente, hay que acudir, al excelente trabajo de BLANQUER, David V. ,
Ciudadano y soldado, cit. , pgs.. 150-198, en donde se analiza la situacin no slo en Espaa,
sino en el marco comparado, haciendo una valiosa referencia al caso estadounidense.
443
Tesis doctoral
constitucionalidad de esta exclusin2224, si bien explicable poltica y

sociolgicamente, ms que difcil de justificar jurdicamente2225. El
Tribunal Constitucional al respecto corri un velo y eludi
repetidamente la materia, si bien pareca afirmar que la exclusin era
inconstitucional2226. Cabe pues centrarse en la otra rea caliente respecto
de la discriminacin de la mujer: su definitiva entrada en los Ejrcitos.
No hace falta ahora extenderse sobre el pasado y la evolucin
registrada, basta decir que tras una lenta y forzada evolucin, la mujer
ha podido acceder a las FAS casi ntegramente2227. De cara al Ejrcito
2224 En este sentido, el apartado VII del Prembulo de la Ley de Rgimen del Personal
de las Fuerzas afirma que La legislacin anterior abri a la mujer las puertas de acceso a los
Ejrcitos, pero es en sta donde en el principio de igualdad se aplica con todas sus
consecuencias al suspenderse la prestacin del servicio militar que slo obligaba a los hombres
y elimina as cualquier discriminacin a la mujer.
2225 El artculo 11. 2 de la Ley Orgnica 13/1991, del Servicio Militar, en su Prembulo
seala que la mujer queda excluida de la obligatoriedad del servicio militar porque las
necesidades de la defensa militar quedan cubiertas con el concurso de los varones. Pues bien,
el servicio militar supone una manifestacin del derecho y deber a la defensa atribuido a
todos por el artculo 30 CE. Tras este precepto se regula otro deber, el de la contribucin al
sostenimiento de los gastos pblicos mediante el sistema tributario (art. 31 CE). Tracemos el
paralelismo y apreciemos si resulta admisible el razonamiento: la mujer queda excluida de la
obligatoriedad de pagar tributos porque las cantidades necesarias para los gastos pblicos
quedan satisfechas por lo que se recauda a los hombres. Creo que sobran comentarios sobre
el grado de aceptacin jurdica y sociolgica que tendra este razonamiento, que, no
olvidemos, es el que justifica el servicio militar masculino. Al respecto, vase, BLANQUER,
David V. , Ciudadano y soldado... cit. pgs. 183-184.
2226 As en las diversas ocasiones en las que se cuestion la constitucionalidad de
diversos aspectos del los delitos relativos a la prestacin social sustitutoria y el servicio militar
obligatorio, dado que los jueces planteaban la discriminacin consistente en que las mujeres no
pudieran ser sujetos de tales delitos. El Tribunal Constitucional insistemente, con acierto,
sealaba que el tipo cuestionado era distante a tales prestaciones personales. No obstante
pareca afirmar la inconstitucionalidad de la exclusin de la mujer en estas prestaciones. As en
el auto 246/1993, de 13 de julio, auto 66/1995, de 14 de febrero, en esta ocasin que la
discriminacin por sexo vulneradora del art. 14 de la CE nacera, ms bien, de las normas
legales que configuran el deber de prestacin del servicio militar y que eximen del mismo a las
mujeres (FJ 2). Tambin en el auto 66/1995, de 14 de febrero, donde reitera lo mismo (FJ 2).
2227 En efecto, la integracin de la mujer en las FAS en Espaa actualmente es un hecho
y ha sido producida por exigencia constitucional del artculo 14. No obstante, esta integracin
se ha logrado no sin esfuerzos frente a la lentitud del Gobierno y de la Administracin militar,
provocados mayormente por las resistencias institucionalistas del Ejrcito y por los lgicos
costes de los reajustes a que se ha debido someter la organizacin material militar.
El iter jurdico de la efectividad del artculo 14 de la Norma Fundamental no ha sido
breve. Ya la LODNOM 6/1980 prevea el principio de la incorporacin de la mujer al Ejrcito,
se pospona la concrecin definitiva a norma posterior; el Decreto 2078/1985 volvi a nombrar
444
Libro segundo
espaol del prximo siglo, los problemas fundamentales que hoy da

se dan en este mbito son dos. El primero, a punto de erradicarse, la
pervivencia de alguna limitacin del acceso de la mujer en algunas
parcelas de la institucin armada. El segundo, de ms difcil solucin,
la creacin de un entorno jurdico que facilite el ingreso y
permanencia de la mujer en el Ejrcito profesional.
b. 1. Las limitaciones con las que an contaba la mujer para acceder a

los Ejrcitos
Por cuanto a la primera de las cuestiones, cabe recordar que, en
virtud del artculo 25 del Real Decreto 984/1992, de 31 de julio, que
aprueba el Reglamento de Tropa y Marinera profesionales de las
FAS2228, las mujeres no pueden acceder a unidades de combate como la
Legin, Operaciones Especiales o Paracaidistas2229. La exclusin a la
entrada a tales cuerpos parece quedar justificada, si es que lo est, en
la futura ley reguladora de dicha incorporacin; el Real Decreto - Ley 1/1988 que, si bien su
principio inspirador era la propia efectividad de la igualdad real, en su artculo 4 volva a
establecer con una frmula abierta la definitiva incorporacin de la mujer, supeditndola a
elementos fcticos; esta inconcrecin dio a su fin con la Ley 17/1989 que eliminaba toda
discriminacin por razn de sexo en los procesos de seleccin para el ingreso en los centros
docentes militares, aunque, sin embargo, permita vetar su acceso en algunas unidades, como
a continuacin se aprecia.
Fue el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 216/1991, de 14 de noviembre,
quien reprendi al legislador por la desatencin grosera con la que actu en torno a esta
definitiva incorporacin; y lo hizo en virtud de la combinacin de los artculos 14 y 9. 2 CE. La
resolucin citada era un recurso de amparo frente a un acto administrativo por hechos
motivados con anterioridad a la definitiva entrada normativa de la mujer en las FAS. Por
medio de tal acto administrativo no se haba admitido a las pruebas de acceso a la carrera
militar a una mujer. Esta sentencia es muestra de la tardanza y esfuerzo que requiri el logro
de la igualdad en esta materia en las FAS espaolas.
2228 Este precepto guarda relacin con el artculo 74. 5 de la Ley 17/1989, en el que se
sealaba que Las normas de provisin de destinos podrn establecer particularidades para la
mujer derivadas de sus condiciones fisiolgicas especficas.
2229 En perspectiva comparada cabe sealar que las mujeres s pueden acceder a las
unidades de combate en Israel, Suecia, Reino Unido de la Gran Bretaa, Cuba, Blgica,
Holanda y Noruega. Por el contrario, la mujer queda excluida de ellas en Estados Unidos,
Canad, Dinamarca, Francia o Turqua. En Italia, la mujer queda excluida de las FAS. As se
refiere en Las mujeres en el combate, Boletn de Informacin del Centro Superior de Estudios
de la Defensa Nacional (CESEDEN), n 136-1, mayo de 1980, citado en BLANQUER, David,
Ciudadano y soldado... cit. , pg. 153.
445
Tesis doctoral
la condicin fsica requerida para la entrada en las mismas. No

obstante, la motivacin oculta de tal exclusin del gnero femenino en
estas unidades ha sido el mantenimiento de la institucional tradicin
viril de las FAS2230, que no se asume con facilidad la entrada de la
mujer en su seno. Nos encontramos, pues, ante una motivacin de
fondo que, de ser explicitada, difcilmente superara el tamiz
constitucional o el de la normativa de la Unin Europea a juicio del
Tribunal de Luxemburgo, cuyas resoluciones bien recientes devienen
especialmente significativas2231.
2230 Institucional en el sentido atribuido desde la sociologa militar a este trmino,
como formato posible de los Ejrcitos. Un Ejrcito o sectores institucionales del mismo viene a
suponer la tradicional concepcin de las FAS, distanciadas de la sociedad, con una
socializacin muy fuerte basada en el arraigo de la disciplina irreflexiva, la escasa neutralidad
poltica y la asuncin de los ms rancios valores militares, y de entre ellos, la virilidad. En este
sentido, vase, entre otros, MOSKOS, Charles C. La nueva organizacin militar:
institucional, ocupacional o plural?, en AA. VV, La Institucin militar en el Estado
Contemporneo, compilado por Rafael BAN, y Jos A. OLMEDA, Alianza Editorial, Madrid,
1985, pgs. 140-152.
2231 Es abundante la normativa comunitaria antidiscriminatoria respecto de la cual ms
adelante se hace concreta referencia. Cabe hacer ahora referencia no obstante, a dos decisiones
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las que se ha tenido conocimiento a
la hora de concluir esta Tesis. Se trata, en primer lugar de la Sentencia del Tribunal de Justicia
de 26 de octubre de 1999, relativa a la negativa a contratar a una mujer como cocinera en los
Royal Marines, cuestin prejudicial suscitada por el Industrial Tribunal, Bury St Edmunds
(Reino Unido). El Tribunal examin si sobre la base de la seguridad nacional que confiere
discrecionalidad al Estado miembro se poda justificar la exclusin de la mujer en el acceso a la
especial unidad de las FAS en la que aspiraba ejercer de cocinera. El Tribunal, en su pargrafo
n 30 afirma que la organizacin de los Royal Marines difiere fundamentalmente de la de las
dems unidades de las fuerzas armadas britnicas, de las que constituyen la punta de lanza.
Se trata de una fuerza de efectivos reducidos y cuyos integrantes estn preparados para
intervenir en primera lnea. Ha quedado acreditado que, en este cuerpo, los cocineros tambin
deben intervenir como soldados de primera lnea, que todos los miembros de este cuerpo son
contratados y adiestrados para ello y que no existe ninguna excepcin a esta regla en el
momento del reclutamiento. (& 31.) En tales circunstancias, haciendo uso de la facultad
discrecional de que disponen para apreciar la posibilidad de mantener la exclusin de que se
trata habida cuenta de la evolucin social, las autoridades competentes podan considerar, sin
violar el principio de proporcionalidad, que las circunstancias especficas de intervencin de las
unidades de asalto que constituyen los Royal Marines y, en particular, la norma de
interoperabilidad a la que estn sometidos, justifican que su composicin siga siendo
exclusivamente masculina.
Sin embargo, la ms reciente resolucin del Tribunal de Luxemburgo, asunto Tanja Kreil,
sentencia de 11 de enero de 2000, ha obligado a Alemania a admitir a la mujer en servicios
armados. Cabe sealar que expresamente en la Ley Fundamental de Bonn, art. 12. A. 4 in fine
se dispone que En ningn caso podrn las mujeres prestar servicio con las armas. Las
mujeres en Alemania se incorporaron a los Ejrcitos desde 1975, pero slo en puestos que no
446
Libro segundo
Ahora bien, por lo que toca a las condiciones fsicas exigibles para
la entrada de la mujer en estas unidades especiales, no puede excluirse
apriorsticamente la posible aptitud fsica del sexo femenino para la
entrada en dichos cuerpos. Sin embargo, los requisitos fsicos deberan
ser sustancialmente los mismos que los establecidos para los varones;
los baremos fijados para el acceso a estas unidades de combate no
tienen por qu ser ms permisivos con la mujer, pues la eficacia, en este
sentido, no atiende a sexos2232. Tales baremos deben ajustarse a las
necesidades de las unidades y no a la capacidad fsica general de la
mujer, pues, digmoslo as, al enemigo le resulta indiferente el sexo de su
adversario2233. As, en estas unidades especficas deberan entrar tanto
los hombres como las mujeres que cuenten con las facultades fsicas
implicaban el uso de las armas. A diferencia del supuesto anterior, la demandante no aspiraba
a entrar en una unidad de elite de combate cuerpo a cuerpo, sino en el servicio de
mantenimiento de armas electrnicas, de ah que se explique la decisin favorable a la
demanda del Tribunal en este caso.
El Tribunal de Justicia, reparaba en que la negativa de alistar a la demandante [] se
basa en las disposiciones del Derecho alemn que prevn la exclusin total de las mujeres de
los empleos militares que impliquen el uso de armas y que slo permiten su acceso a las
unidades sanitarias y a las formaciones de msica militar. (& 26), Teniendo en cuenta su
alcance, tal exclusin, que se aplica casi a la totalidad de los empleos militares de la
Bundeswehr, no puede considerarse como una excepcin justificada por la naturaleza
especfica de los empleos de que se trata o por las condiciones especiales de su ejercicio. (&
29).
Cabe sealar que, como suele suceder en estos casos de justicia supraestatal, el Gobierno
alemn ha sealado la modificacin de su normativa sobre el particular a finales del ao 2000,
excluyendo en todo caso la incorporacin en unidades de combate como la Infantera de
Marina. Sobre el particular, se ha seguido La Corte europea obliga a Alemania a admitir a las
mujeres en servicios armados, en El Pas, 12 de enero de 2000, noticia a cargo de Sandra
Ellegiers.
2232 No se comparte as ni la decisin de persistir en la exigencia de distintas pruebas
fsicas a hombres y a mujeres y, con mayor razn, no se comparte en absoluto la posicin
sostenida en la enmienda n 159, presentada por los Partidos Iniciativa-Els Verds y`Nueva
Izquierda, adscritos ambos al Grupo Mixto del Congreso, al artculo 63. 4, en la que se
propona que En los sistemas de seleccin no podrn existir ms diferencias por razn de
sexo que las derivadas de las distintas condiciones fsicas que puedan considerarse en el
cuadro de condiciones exigibles para el ingreso. El establecimiento de pruebas fsicas
diferentes en funcin del sexo del aspirante, tendr como finalidad equiparar por sexos, en lo
posible, el porcentaje de admitidos y admitidos respecto del total de aspirantes de cada sexo.
2233 En este sentido, cabe recordar el ejemplo citado por BLANQUER, David, Ciudadano
y soldado... cit. , pg. 186, Si un militar lanza una granada, lo importante es que tenga fuerza
fsica suficiente para que aqulla llegue a una cierta distancia mnima, con independencia del
sexo del miembro de las FAS que la arroje.
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Tesis doctoral
necesarias para ejercer adecuadamente la funcin encomendada, sin

perjuicio de que sean pocas las mujeres que lleguen a alcanzarlas. Lo
contrario supone un errneo entendimiento de la igualdad de sexos
que va en perjuicio de la eficacia de estos cuerpos, y por ende, de la
defensa2234.
Asimismo, este precepto (el art. 25 del Reglamento) prosigue,
sealando que las mujeres Tampoco pueden formar parte de las
Fuerzas de desembarco, de las dotaciones de submarinos ni de buques
menores en los que sus condiciones estructurales no permitan el
alojamiento en condiciones adecuadas. En esta ocasin, la
justificacin parece encontrarse en las necesidades materiales, que
dificultan sobremanera la adaptacin de instalaciones a las exigencias
mnimas de la distincin de sexos. En algunos casos, la dificultad
deviene casi insalvable, dada la naturaleza de los medios en cuestin
(fuerzas de desembarco, submarinos, embarcaciones menores). Sin
2234 Estos argumentos se recogieron en la enmienda n 37 del Grupo Parlamentario de
Coalicin Canaria en el Congreso, que demandaba las mismas exigencias fsicas para el
hombre y para la mujer, en la defensa de dicha enmienda se afirmaba:
No hay absolutamente nada que oponer a que la mujer se incorpore a las Fuerzas
Armadas exactamente con los mismos derechos y facultades que el hombre, pero tambin con
sus mismos deberes y obligaciones, sin la menor discriminacin en ningn sentido. La
profesin militar exige una formacin intelectual y tcnica cada vez ms profunda y
especializada, pero nunca debe olvidarse, aunque intente disimularse, que a los militares se les
forma sobre todo para combatir, que su verdadera funcin es el combate y que para el combate
son absolutamente necesarias unas condiciones y aptitudes fsicas imprescindibles,
circunstancia que no se da en la mayora de las otras profesiones. Ahora bien, esas condiciones
fsicas son objetivas, es decir que se determinan exclusivamente por la funcin a cumplir, con
independencia de quien la cumpla. Un Teniente de Infantera, un Alfrez de Navo o un piloto
de un F-18, debe tener una aptitud determinada no porque sea hombre o mujer, sino por lo
que a l o a ella debe exigrsele como mnimo para cumplir con eficacia su funcin en el
combate. Si esas condiciones fsicas mnimas exigibles para cumplir una funcin son las que en
la seleccin se exigen al varn, mientras que a la mujer, por serlo, se le exigen condiciones
fsicas por debajo de esas mnimas, se estar perjudicando gravemente a la eficacia operativa
de las Fuerzas Armadas y a la esencia misma de la Defensa Nacional, pues se formarn
oficiales que no acreditan la aptitud fsica mnima exigible para cumplir su funcin de militar.
Por el contrario, si para asegurar el cumplimiento de la funcin militar en todos los casos, las
condiciones mnimas exigibles son las que en la seleccin se exigen a la mujer, se cometer una
evidente discriminacin en razn de sexo si al varn se le exigen entonces condiciones por
encima de esas mnimas y que exceden a las estrictamente necesarias para el cumplimiento de
dicha funcin. Dentro de la ms pura lgica y la ms estricta justicia no puede negarse,
apasionamientos aparte, que para ser militar profesional las condiciones fsicas deben ser
nicas.
448
Libro segundo
embargo, en general no debe admitirse una inactividad de los poderes

pblicos en aras a permitir el acogimiento de la mujer en los recintos
militares2235. De ah que, desde la perspectiva de la igualdad, habra
que justificar cules han sido los insalvables obstculos por los que no
se ha podido, en tan largo perodo que ya media, acometer las
oportunas reformas materiales que permitan el acogimiento de la
mujer en las instalaciones militares. A buen seguro resultara difcil
dar una respuesta suficiente al respecto.
b. 2. La reciente superacin de tales limitaciones al acceso de la mujer

a las Fuerzas Armadas
Pues bien, estas injustificables discriminaciones estn prximas a
su erradicacin. La reciente Ley de Rgimen del Personal de las
Fuerzas Armadas2236 afirma en su Exposicin de Motivos que elimina
cualquier discriminacin a la mujer al no hacerse distinciones en los
destinos que puedan ocupar en el desarrollo de su ejercicio
profesional, sin perjuicio de que puedan establecerse diferencias en las
condiciones fsicas para el acceso al aplicar distintos parmetros al
hombre y a la mujer. Ello obligar a efectuar todava un mayor
esfuerzo en la superacin de los problemas que representa la
concurrencia de personal de ambos sexos en determinadas
instalaciones y unidades militares.(apartado VII). En esta direccin,
el artculo 129 2 de esta reciente ley, relativo a la provisin de
destinos previene que Entre los requisitos exigidos para ocupar
determinados destinos se podrn incluir lmites de edad o condiciones
psicofsicas especiales [...] sin distincin alguna por razn de sexo. De
2235 En este sentido, cabe recordar la sentencia del Tribunal Constitucional 254/1993,
de 20 de julio, en la que afirmaba que El que un determinado rgano administrativo
disponga, o carezca, de medios materiales o de que las atribuciones competenciales precisas no
sirve para discernir los derechos de un ciudadano, especialmente si esos derechos son
declarados por la Constitucin [...] Si se tiene derecho [...] es deber de todos los poderes
pblicos poner los medios organizativos y materiales necesarios para procurrsela; si no se
tiene el derecho, sigue siendo igualmente irrelevante el que dichos medios existan o no. (FJ
3).
2236 Ley 17/1999, de 18 de mayo, BOE 19 de mayo.
449
Tesis doctoral
este modo, ya no queda destino alguno vetado a la mujer, aunque persiste

un viciado entendimiento de la igualdad, por cuanto al establecimiento de
baremos fsicos distintos para uno y otro sexos, cuanto menos por lo que se
refiere a las unidades de combate2237. Asimismo, parecen superados los
problemas materiales en determinadas instalaciones y unidades,
cumplido el compromiso expresado en la Exposicin de Motivos de la
nueva ley. Aunque se dieron algunas reticencias tras la aprobacin de
la ley2238, se han erradicado ya los dficits que en materia de igualdad
2237 A mi juicio, el establecimiento de diferentes requisitos fsicos slo puede

justificarse en los casos de acceso a unidades en las que la capacidad fsica no sea esencial para
el desarrollo de la funcin encomendada. En estos casos, las exigencias fsicas van
encaminadas a garantizar unos mnimos de salud o aptitud natural del militar, y en este
sentido el hombre y la mujer no cabe duda de que son diferentes, por lo que s cabe baremos
distintos. Sin embargo, cuando lo que se exige es un potencial fsico imprescindible a la
naturaleza de las funciones de diversas unidades, las de combate, la congruencia impone el
establecimiento de las mismas exigencias fsicas.
2238 Las reticencias a la aplicacin de la nueva normativa quedaron de manifiesto en la
primera convocatoria de acceso a militar profesional de tropa y marinera (cuarta
incorporacin de 1999), que fue inicialmente aprobada por Resolucin de la Subsecretara de
Defensa 452/3854/1999, de 21 de septiembre.
En la misma se sealaba que 710 plazas 12, 2% de las ofertadas para el Ejrcito de
tierra- quedaban sujetas a lo dispuesto en la base 12. 2 de esta convocatoria inexistente-, si
bien se haca referencia a la 11. 2 que recordaba lo dispuesto en el artculo 25. 2 del
Reglamento de 1992 que, como se ha visto, excepcionaba a la mujer del acceso a determinados
cuerpos.
Ante esta convocatoria el Ministerio de Defensa inicialmente responda que variar las
bases de la convocatoria a mitad de ao habra resultado discriminatorio hacia las candidatas
que se presentaron antes de la entrada en vigor de la ley. Sin embargo, dichas bases haban
sido ya modificadas por Orden del Ministerio de Defensa de 11 de marzo, precisamente para
adelantar las previsiones relativas a la mujer. Al da siguiente, el Subsecretario de Defensa
calificaba el hecho como una errata que obviamente no puede con la ley, por lo cual se
modific parcialmente la convocatoria dejando sin efecto la limitacin de acceso de la mujer a
determinados destinos. Asimismo en dicha rectificacin se concedi un nuevo plazo de 20 das
para que se presentasen las correspondientes solicitudes y revisando las solicitudes que
podan haber sido rechazadas por dicha errata. Cabe sealar que para que se diese tal
rectificacin result determinante la salida a la luz pblica de dicho suceso. As puede seguirse
en La convocatoria de plazas para tropa profesional discrimina a las mujeres La convocatoria
actual les impide optar a la Legin, la Brigada Paracaidista y las unidades especiales y
Defensa rectificar la convocatoria militar que discrimina a las mujeres, en El Pas de 5 y 6 de
octubre de 1999, de Miguel Gonzlez.
450
Libro segundo
de sexo an se daban para el acceso completo de la mujer en las FAS y

sta, definitivamente ha entrado en las unidades de combate2239.
c) El principio de un nuevo trayecto: la interesada necesidad de

adoptar medidas positivas en favor de la maternidad militar
Se ha aludido como el segundo de los problemas relativos al
binomio mujer-FAS la creacin de un entorno jurdico que facilite el
ingreso y permanencia de sta en el Ejrcito profesional. No se
abordan ahora cuestiones de ndole sociolgica como lo es el peso de
la tradicin masculina en las FAS y las dificultades que ello puede
representar para una mujer militar. Estas dificultades han quedado, en
buena medida superadas, toda vez que estn completamente
guarnecidos sus negativos efectos por el ordenamiento jurdico. No
olvidemos, en este sentido, que desde hace una dcada la mujer ha
accedido a la Institucin militar y no ha tenido importantes problemas
de integracin2240; lo mismo cabe esperar en su paulatina
incorporacin en las restantes unidades en las que su entrada estaba
vetada. En todo caso, existen suficientes instrumentos jurdicos de tipo
correctivo-disciplinario para reprimir las posibles discriminaciones
2239 En efecto, ya existen mujeres legionarias, paracaidistas, en los Grupos de

Operaciones Especiales, etc. nicamente no ha tenido lugar la entrada de la mujer en las
unidades de submarinos.
2240 En este sentido, pueden sorprender los resultados de una reciente encuesta entre
soldados y marineros profesionales; ante la pregunta de si hay trato diferente respecto de la
mujer militar en el Ejrcito, la mayora de las mujeres militares afirmaron que el trato que
reciben es igualitario, y la minora que entenda que s hay discriminacin, se divida entre las
mujeres que consideraban que la discriminacin era a su favor o en su contra. Signo contrario
tenan los resultados generales ante esta cuestin, pues hay que tener en cuenta que el 90% de
los encuestados eran varones. Pues bien, un 81 75 % de todos los cuestionados no dudaba en
afirmar que la mujer recibe un trato favorable (39 40% muy favorable, 42 45% s,
frecuentemente a favor); slo un 13 57% entendan que no existen diferencias y un irrisorio
341% sealan que la mujer recibe un peor trato en los Ejrcitos. Dichos datos los he obtenido
de El Pas, domingo 7 de junio de 1998, El 60% de los soldados profesionales volvera a serlo,
segn una encuesta de Defensa. Ah se afirma que los datos proceden de una encuesta
encargada por la Direccin de Reclutamiento y Enseanza Militar, elaborada por la Unidad de
Psicologa de Defensa, contestada por 6. 104 soldados y marineros profesionales.
451
Tesis doctoral
por razn de sexo que se den en el marco de la vida militar2241. La

cuestin principal la deriva, a mi juicio, las dificultades naturales con
las que se encuentra una mujer militar en las FAS, concretamente, la
maternidad.
c. 1. El inters del Estado en incorporar a la mujer a un Ejrcito

profesional con falta de personal
A diferencia del problema anterior, las dificultades que conlleva
la maternidad para la mujer supone, sin duda, un problema en modo
2241 As, existen toda una serie de conductas tipificadas como sancionables en la actual
Ley Orgnica 8/1998, de 2 de diciembre, sobre rgimen disciplinario de las FAS, que si bien no
siempre hacen referencia a la cuestin del sexo, pueden ser aplicadas por las conductas que
traigan por causa una discriminacin de este tipo. As, en el artculo 7, entre las distintas
conductas tipificadas cabe destacar tres:
17. Ofender a un subordinado o compaero con acciones o palabras indecorosas o indignas.
21. Promover o tomar parte en alteraciones del buen orden que, sin afectar al inters del
servicio, se realicen en el curso de actividades militares, o en acuartelamientos, bases, buques,
aeronaves o establecimientos militares.
22. Las rias o altercados entre compaeros.
Ya como faltas graves, cabe destacar las siguientes conductas sancionables:
13. Excederse arbitrariamente en el ejercicio de la autoridad o mando, sin causar
perjuicio grave al subordinado o al servicio.
17. Impedir, dificultar o limitar a otro militar el libre ejercicio de los derechos que tenga
legalmente reconocidos, cuando no constituya delito, as como interceptar o devolver a su
origen, sin darles el debido curso reglamentario, las reclamaciones o peticiones formuladas por
subordinados.
22. Realizar acciones que supongan vejacin o menosprecio a subordinados o
compaeros, dejar de auxiliar al compaero en peligro o llevar a cabo acciones u omisiones
contrarias a la dignidad militar susceptibles de producir descrdito o menosprecio de las
Fuerzas Armadas.
23. Realizar actos que afecten a la libertad sexual de las personas cuando el acto no
constituya infraccin ms grave o delito.
24. Mantener relaciones sexuales en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves y
dems establecimientos militares cuando, por la forma y circunstancias en que se lleven a
cabo, o por su trascendencia, atenten contra la dignidad militar.
Asimismo, entre las conductas que pueden provocar la imposicin de una falta
extraordinaria (artculo 17) se encuentra la siguiente:
7. Realizar cualquier actuacin que afecte a la libertad sexual de inferiores o iguales,
del mismo o distinto sexo, prevalindose de la condicin de superior que se ostente, de la
mayor antigedad en el servicio, en las Fuerzas Armadas o en la unidad o destino, de
superioridad fsica o de cualquier otra circunstancia anloga, cuando tal actuacin no
constituya delito.
452
Libro segundo
alguno fcil de resolver, pues, ni mucho menos, afecta nicamente a la

Administracin militar, sino a toda la sociedad en su conjunto y su
resolucin a todos concierne. No obstante, en el caso de la Defensa,
existe un inters especfico por intentar superar esta traba con la que
puede toparse el acceso y permanencia de la mujer a los Ejrcitos. Este
especial inters se deriva de una irona histrica: las mujeres, durante
toda la Historia, y hasta hace bien poco, excluidas de la Defensa militar han
pasado a ser del todo necesarias para la misma, en razn del actual proceso de
profesionalizacin de las FAS espaolas. Veamos por qu.
No es nueva la preocupacin habida en relacin con la
profesionalizacin de los Ejrcitos sobre las dificultades que habra en
el reclutamiento de personal para la tropa profesional2242. La tendencia
a la inversin de la pirmide vegetativa propia a las sociedades
occidentales, de especial intensidad en el caso espaol, reduce el
nmero de personas con edades ptimas para constituir la tropa
profesional. A ello se unen otros factores, como las tendencias
pacifistas y ocupacionales actuales, que no hacen atractiva la profesin
militar a un buen nmero de jvenes. Todo lo cual, en conjunto, ya
est dificultando alarmantemente el proceso de profesionalizacin,
por falta de personal2243. Al momento de concluir este estudio,
2242 Se siguen las dificultades econmicas, sociolgicas, demogrficas y jurdicas con
las que se encontrara la profesionalizacin de los Ejrcitos en dos obras colectivas
monogrficas sobre la cuestin, realizadas cuando an no haba sido anunciado el actual
proceso: AA. VV El servicio militar: aspectos jurdicos y socio-econmicos, FERNNDEZ SEGADO,
Francisco (editor), DYKINSON- Fundacin Alfredo Braas, Madrid, 1994 y AA. VV. , La
profesionalizacin en los Ejrcitos. Un cambio radical de mentalidad para un Estado moderno,
(Coordinado por Martn Alear Ginard), Veintiuno, Madrid, 1996. Asimismo diversos
expertos coincidan en las dificultades de toda ndole que existen para que tal proceso culmine
de forma ptima, poniendo el acento en las dificultades de personal en el marco de los
encuentros celebrados en los Cursos de Verano de El Escorial, organizados por la Universidad
Complutense de Madrid los das 28-29 de agosto de 1997, relativos a La profesionalizacin de
los Ejrcitos, a los cuales tuve ocasin de asistir.
2243 Lo que hace unos aos era una preocupacin abstracta se ha traducido a la
realidad. Es ya muy preocupante el bajo nmero de aspirantes a conformar las tropas
profesionales. Pese a las importantes campaas publicitarias, comienza a alarmar el bajo ratio
de solicitudes para cada plaza en la ltima convocatoria para las Tropas profesionales. En El
Pas de 12 de febrero de 1999 puede leerse el artculo El Ejrcito no podr cubrir todas las
plazas de tropa profesional por falta de candidatos. Defensa slo recluta 2, 16 aspirantes por
puesto tras gastar 1. 600 millones en publicidad. Y es que frente a las tres solicitudes por
453
Tesis doctoral
prcticamente se da la situacin de haber nicamente un aspirante

para cada plaza ofertada. Para poder acoger al mximo nmero
posible de los aspirantes se han rebajado a los mnimos de normalidad
psquica los requisitos para acceder a la tropa y marinera. Como se ha
afirmado desde medios periodsticos, se buscan soldados en rebajas
2244. Ello parece dar la razn a quienes fueron muy crticos con el
modelo de reclutamiento de tropa elegido2245. Sin embargo, no es este
el marco para hacer valoraciones polticas, ms all de recordar que
una buena defensa militar del Estado constitucional exige dinero, y la
sociedad debe estar dispuesta a sufragar estos costes2246.
plaza con que se acab el ao 1998, en 1999 la bajada ha sido muy importante, estando por
debajo del umbral mnimo requerido (tres aspirantes por plaza) para asegurar una calidad
mnima del personal militar de tropa. El problema se ha ido agravando, siendo ya alarmantes
los datos de la segunda convocatoria, pues el nmero de solicitudes ni siquiera se ha acercado
al promedio de dos aspirantes por plaza proporcin ya de por s muy inferior al mnimo
indispensable-. En esta ocasin, la cada de aspirantes se ha atribuido a la participacin
espaola en el conflicto de Kosovo, no obstante, los problemas no parecen en modo alguno
estructurales. Respecto de los datos de esta convocatoria, ver, El Pas de 14 de mayo de 1999,
Serra atribuye a la guerra la reduccin de aspirantes a soldados profesionales.
2244 Segn se seala en referencias de prensa la ratio de aspirantes por plaza ha cado al
1. 2. Ello ha llevado ha rebajar los requisitos psicotcnicos para ampliar en nmero de aptos
para pertenecer a la tropa de 90 que se requera al 70, donde la jurisprudencia fija los lmites de
normalidad de una persona.
Sobre el particular se ha seguido DEL RIEGO, Carmen, Serra dice que al soldadito
espaol siempre se le ha exigido el mismo cociente intelectual, en La Vanguardia, 11 de
febrero; de la misma periodista, Se buscan soldados en rebajas, de 14 de febrero, del mismo
da, tambin, SEPLVEDA, Francisco, Reclutar, salga lo que salga.
2245 Una visin muy crtica del actual proceso de profesionalizacin puede seguirse en
GARCA DE LA CRUZ, Juan J. La seudoprofesionalizacin de la tropa, cit. El autor tilda el
sistema de renovacin de compromisos como figura laboral decimonnica y seala que los
soldados que conformarn la tropa profesional son trabajadores precarios y sin futuro
profesional: se habla de compromisos renovables, o cabra aadir- no renovables []
podramos estar ante la generacin de una figura de empleo pblico precario y sujeta a un
despido libre camuflado, condicionada por renovaciones de contrato que quedan al arbitrio de
la patronal de turno (Ver, pg. 61, al respecto dedica las pgs. 61-63, en esta ltima concluye
La reforma (en Nuevo Modelo de Fuerzas Armadas) ha llevado a la tropa espaola desde
ciudadanos siervos a trabajadores siervos.).
2246 En Estados Unidos, donde no hay prcticamente paro, se arbitran costosos medios
para hacer atrayente la profesin militar, se da una sensible compensacin econmica y se
operan diversos medios para la formacin del militar en aras a su integracin en el mundo
civil laboral. All, adems, la profesin militar tiene cierto prestigio social que facilita esta
reincorporacin a la sociedad civil. Sobre el particular, quien suscribe tiene conocimiento de
dichas facilidades por medio de diversos folletos publicitarios norteamericanos: Army $ 50.
000 for college or vo/tech, Army benefits, Army education, Army skill training,
454
Libro segundo
Pues bien, volviendo al tema que ahora nos ocupa hay que
sealar que es, precisamente, la incorporacin de la mujer al Ejrcito la
mayor esperanza para resolver este importante problema. Es por ello
que se afirma el singular inters en facilitar su acceso y permanencia
en los Ejrcitos2247, no ya una entrada casi testimonial, como la que ha
habido hasta la fecha2248, sino la que permita resolver la acuciante
carencia de personal que hoy se presenta. En consecuencia, el inters
del Estado por la mujer en las FAS no reside en una apasionada vocacin
constitucional igualitaria, sino que tiene un marcado carcter utilitario; no
obstante, la consecuencia es indudablemente positiva, un paso ms en la
igualdad de sexos2249.
c. 2. Las dificultades que plantea la maternidad ante la

profesionalizacin de las Fuerzas Armadas: el problema de la
renovacin de los compromisos de la madre militar
Frente a esta necesidad de captar mujeres para la tropa de las FAS
espaolas, la maternidad militar implica un serio obstculo. Ello es as
en la medida en que las particularidades militares no casan bien con
este obligado fenmeno natural. Por cuanto a la mujer, de una parte,
la obligada movilidad geogrfica del militar2250 es un factor que
Todays Navy, as como por la propia conversacin con responsables de reclutamiento,
cuyas oficinas permanentes se establecen incluso en pequeas poblaciones.
2247 As se entiende la ingente campaa publicitaria de 1999 para captar aspirantes a la
tropa profesional, campaa expresamente dirigida a las mujeres en la que con diversos
eslganes se incide en la igualdad de sexos en las FAS espaolas.
2248 De los ms de 170. 000 militares de las FAS espaolas, unos 50. 000 cuadros de
mando, no pasan de 6. 000 las mujeres, nmero que ahora se ve incrementado por su afluencia
en la Tropa. No obstante, la intencin de incorporarse a la tropa profesional por la mujer no ha
sido, en modo alguno, testimonial, pues alcanza al 20% el porcentaje de las mujeres que
solicitan la entrada en las Tropas profesionales (segn la informacin periodstica arriba
referida).
2249 Algo semejante puede decirse del propio proceso de profesionalizacin de los
Ejrcitos. La descarga de la prestacin obligatoria del servicio militar no viene motivada por
las presiones sociales en contra de la misma, sino por la exigencia de Ejrcitos ms reducidos y
mejor preparados.
2250 La Ley de Medidas de apoyo a la movilidad geogrfica de los miembros de las
FAS, Ley 26/1999 de 9 de Julio - BOE, de 10 de Julio de 1999, seala en su prembulo la
455
Tesis doctoral
dificulta la ambicin de gestar una familia y, por ende, puede

disminuir el atractivo por esta profesin; de otra parte, para las
necesidades de la defensa, la maternidad supone una circunstancia
que no se aviene bien con la continuidad del servicio y, por lo tanto,
repercute en alguna medida en la eficacia de la unidad donde la
militar ejerce sus cometidos. Ello implica una confrontacin de
intereses, que se traduce en una negativa percepcin por doble
partida: tanto de la mujer respecto de la profesin militar, cuanto de la
Institucin castrense respecto del fenmeno materno2251. Afirma
Moskos que el problema central para las mujeres militares no es la
norma que las excluye del combate [como sucede en Estados Unidos],
sino el crear un modus vivendi (o algo mejor) entre la vida militar, el
matrimonio y, especialmente, la maternidad [] sin algunos ajustes
de importancia que tengan en cuenta las responsabilidades de la
maternidad, las mujeres no podrn asumir un papel significativo en la
fuerza militar. [] Hay que crear y mejorar sus relaciones para el
cuidado de los nios, aun cuando se reconozca que son caras, [ hay
que] concederles un permiso de maternidad, de dos o tres (o tal vez
ms) aos de duracin.2252
obligatoria movilidad geogrfica derivada de la disponibilidad por razones profesionales. En

efecto, la movilidad a lo largo de la trayectoria profesional del militar es una caracterstica o
exigencia relevante que contribuye eficazmente a su capacitacin y a la operatividad de los
Ejrcitos (apartado II).
2251 Un triste ejemplo de la difcil recepcin de la mujer en las FAS y en concreto del
fenmeno de la maternidad militar lo ofrece el Reino Unido. A diferencia de Espaa, donde
hasta el momento los problemas son casi excepcionales, en los ltimos aos el Ministerio de
Defensa britnico ha sido demandado en ms de 5. 000 ocasiones por discriminacin a la
mujer, habindole supuesto hasta la fecha ms de 13. 000 millones en indemnizaciones. En
concreto, por lo que se refiere a la maternidad militar, en 1999 se ha suscitado el caso Nina
Middlemass, mujer radiotelegrafista en el cuerpo de Transmisiones de los Royal Signals, del
Ejrcito de Tierra. Segn aleg en el juicio emprendido, fue inducida a someterse a dos abortos
consecutivos en 1991 y 1993, desoyendo estas invitaciones finalmente en 1995. Segn afirma
en las anteriores ocasiones el mdico de su base le seal que tendra que dejar el servicio de
seguir adelante con su embarazo. En 1995, dando luz a su hija, afirm que fue sometida a
burlas y desatencin mdica por las autoridades. Los datos afirmados han sido extrados de El
Pas de 7 de mayo de 1999, Invitada a abortar en el Ejrcito, por Isabel Ferrer.
2252 MOSKOS, Charles C. La institucionalizacin en un mundo ocupacional, cit. pgs.
367-368.
456
Libro segundo
El texto de la Ley de Rgimen del Personal de las Fuerzas

Armadas contiene algunas medidas protectoras con relacin a la
maternidad. En primer lugar, a fin que las mujeres en estado no
tengan particulares obstculos para acceder a las FAS, se dispone un
sistema por el cual pueden efectuar las pruebas fsicas con
posterioridad al parto, para el caso de haber superado todas las dems
pruebas2253. En segundo lugar, de un lado se establece el derecho a
ocupar un puesto orgnico distinto al que ocupe la mujer embarazada,
bajo prescripcin facultativa. Asimismo, para los supuestos de parto o
adopcin se reconocen todos los permisos por maternidad en
igualdad a los vigentes para el resto de los funcionarios pblicos (art.
132).
No obstante, sin perjuicio de estas medidas favorables a la
maternidad, en buen grado exigidas por la normativa y jurisprudencia
2253 El sistema se regula en el artculo 63. 4 de la ley:

Si alguna de las aspirantes no pudiera efectuar las pruebas fsicas establecidas en la
convocatoria por embarazo o parto, debidamente acreditados, realizar todas las dems,
quedando la plaza que, en su caso, obtuviera condicionada a la superacin de aqullas. Para
ello la interesada podr optar entre la fecha que, a estos solos efectos, se determine en la
propia convocatoria, anterior a la de presentacin de los admitidos en el centro militar de
formacin correspondiente, o la que, en su momento, se establezca para la siguiente
convocatoria. Sin que en esta fecha tampoco pudiera realizarlas debido a otro embarazo o
parto, debidamente acreditados igualmente, podr elegir de nuevo entre las dos opciones
antedichas, sin que en ninguno de estos casos les sea de aplicacin los lmites de edad.
Caso de que la interesada no pudiera realizar las pruebas fsicas en la fecha prevista
para ello en la segunda convocatoria posterior a la que obtuvo la plaza, cualquiera que fuera la
causa, perder todo el derecho a la misma.
La interesada se incorporar al centro militar de formacin correspondiente con los
admitidos a la convocatoria en la que supere las pruebas fsicas.
Esta regulacin fue objeto de la enmienda n 37 del Grupo Parlamentario de Coalicin
Canaria en el Congreso, sin xito. En la misma se afirmaba que debe suprimirse tambin el
segundo prrafo. El embarazo, dignsimo desde luego, a los efectos de realizar unas pruebas
fsicas no pasa de ser una imposibilidad fsica transitoria y, adems que, con la excepcin de la
violacin, se adquiere voluntariamente. Qu pasa entonces con el varn o la mujer no
embarazada que incluso en el propio desarrollo de las pruebas fsicas de seleccin sufre
cualquier lesin, frecuentes por otra parte, y no puede terminarlas... ? La discriminacin en
este caso no es slo con respecto al varn, sino que afecta tambin a las mujeres no
embarazadas. O ese beneficio de poder retrasar la realizacin de las pruebas fsicas establecido
en el Proyecto de Ley nada menos que durante dos convocatorias se ampla a todos los que
sufren una incapacidad fsica transitoria o ese segundo prrafo del apartado 4 del artculo 63
debe suprimirse.
457
Tesis doctoral
de la Unin Europea2254, hay que aadir un ltimo factor que agrava la

situacin de la madre militar que particularmente interesa promover,
la profesional de tropa. Este factor es el sistema de compromisos de
los militares profesionales de tropa y marinera. La Ley establece para
la tropa y marinera un compromiso inicial, de una duracin de dos a
tres aos (art. 94), tras el mismo, deben producirse las renovaciones
mediante sucesivos compromisos, tambin cada dos o tres aos. Estas
renovaciones, podrn extenderse hasta un mximo de doce aos de
tiempo de servicio, no pudiendo superar el interesado los 35 aos de
edad (art. 96. 1) y -esto es lo relevante- se hacen depender de que se
2254 Es conocida la importante proteccin que confiere el Derecho comunitario frente a
la discriminacin de la mujer, especficamente en el mbito laboral. En este sentido cabe
destacar el artculo 119 del TCCE (actual 141) que ha tenido un nutrido desarrollo normativo y
jurisprudencial, as como el Tratado de Amsterdam, que bien pronto entrar en vigor, donde
se fortalece el principio de igualdad en general y por razn de sexo en particular, que pasan a
ser fines y medios esenciales de la Unin (art. 2, 3 y 6, actuales 2, 3 y 12, respectivamente).
Especficamente, la maternidad ha quedado amparada por la normativa emanada del
Consejo de la Unin; as, la Directiva 76/ 207 CEE, de 9 de febrero 27 de 1976 (que reserva a los
Estados miembros la posibilidad de adoptar normas internas protectoras de la mujer en
materia de embarazo y maternidad y reconoce las proteccin de la condicin biolgica de la
mujer durante su embarazo y despus del mismo) o la Directiva 92/85/CEE, de he 19 de
octubre de 1992 (aplicacin de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la
saludos en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en perodo de
lactancia).
De otra parte, la labor jurisprudencial del Tribunal de las Comunidades Europeas de
Luxemburgo ha sido muy importante en materia de no discriminacin de la mujer y
concretamente en materia de maternidad. En este sentido destacan sentencias como las dos de
8 de noviembre del 1990 (asunto c-177/88, Dekker contra VJV y asunto c-179/88, Handels-Og
Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark, citado como caso Hertz por el propio Tribunal, no
contratacin por causa de maternidad); tambin la sentencia de 5 de mayo de 1994 (caso C421/92, Habermann-Bertelmann), la de 14 de julio de 1994 (caso C-32/93, WEB/EMO AIR
Cargo) y la de 30 de junio de 1998 (asunto C-394/96, Mary Brown contra Rentkoil Ltd), las tres
sobre la prohibicin de despido causado por la maternidad. Por ltimo, cabe sealar la ms
reciente sentencia de 19 de noviembre de 1998 (asunto C-66/9, Handel- og Kontorfunktionae
ren Forbund i Danmark / Faellesforeningen for Danmarks Brugsforeninger, mantenimiento del
salario completo por incapacidad causada por la maternidad y proteccin frente a actividades
peligrosas para el nasciturus.) Sobre la materia, puede consultarse, entre otros, la reciente
edicin de CHUECA SANCHO, ngel G. , Los derechos fundamentales en la Unin Europea, (2
ed.), Barcelona, Bosch, 1999, pgs. 165-204 relativas a la no discriminacin por razn de sexo
en general, y pgs. 186-189 respecto de la maternidad.
Pues bien, claro est que dicha normativa y jurisprudencia afecta al mbito castrense,
por lo que la atencin del estado materno a efectos de las condiciones de trabajo resulta
exigible, as como la igualdad en el rgimen de derechos estatutarios y retribuciones con el
resto de los servidores pblicos.
458
Libro segundo
estime que es idneo quien pretende renovar su compromiso2255. As

pues, la madre o futura madre de tropa profesional que pretenda continuar
en las FAS debe ser evaluada positivamente para prorrogar su situacin. Ante
tal exigencia, no puede desconocerse que la maternidad puede jugar (no
explcitamente, claro est2256) un papel negativo determinante sobre tal
evaluacin. Esta posibilidad est presente en la opinin pblica, en
virtud de los casos concretos que han salido a la luz, situaciones en las
que se no se haba renovado el contrato y la perjudicada aleg que era
su maternidad la causante de su no renovacin. Como consecuencia,
tales fenmenos actan en contra a captacin de mujeres dispuestas a
acceder a la tropa de las FAS.
c. 3. Qu medidas cabe adoptar ante esta compleja cuestin?

La solucin no es en modo alguno sencilla. No obstante, es
posible apuntar alguna lnea con que podra superarse el problema en
algn sentido. De un lado, la medida ms drstica y menos viable: la
revisin del sistema de compromisos establecido por la Ley. Ahora
bien, no son pocas ni de poca entidad las razones a que puede
obedecer el sistema propuesto, tanto de eficiencia econmica2257,
cuanto de eficiencia para las propias FAS2258. De ah que, ms que por
2255 Art. 96. 6: para la firma de un nuevo compromiso ser preceptivo haber sido
evaluado previamente y declarado idneo. Tal evaluacin se ajusta a lo establecido en los
artculos 104 y siguientes de la citada norma.
2256 Como se desprende de la normativa y jurisprudencia comunitaria mencionada
supra, la maternidad no puede ser, en modo alguno, causa de despido. La Directiva
92/85/CEE prohibe el despido de la mujer durante el perodo comprendido entre el inicio del
embarazo hasta el trmino del permiso de maternidad; no obstante, claro est, no se trata de
un despido, sino de una renovacin. Incluso para el caso de peligro para la madre o el feto, la
separacin del trabajo no puede obedecer en ningn caso al inters del empleador, en nuestro
caso las FAS, sino que debe darse en inters de la maternidad (as se recuerda en la ltima
sentencia de las citadas).
2257 La evaluacin precisa para la renovacin del compromiso bien puede quedar
supeditada, en lneas generales, al planeamiento del Gobierno en cada perodo, lo cual le
permite ajustar el nmero de militares de tropa que ha de ser renovado a las posibilidades
econmicas imperantes en cada momento.
2258 El mismo ajuste dirigido por el Gobierno, arriba mencionado, se dara en relacin
con las necesidades operativas de la defensa en cada momento. As, el propio art. 95. 6 de la
459
Tesis doctoral
una reforma de la Ley recin aprobada, quiz cabe apostar por un

moderado retoque del sistema de compromisos. Tal novacin pudiera incluirse
en la futura normativa de ejecucin de la Ley. Esta normativa podra contener
el establecimiento de algunas garantas especficas en la evaluacin y
renovacin cuando se tratase de una mujer en estado o que haya dado a luz
con proximidad en el tiempo (como pudiera ser por ejemplo la creacin de
comisiones especficas al efecto)2259. La toma de estas medidas, podra,
cuanto menos, reforzar la posicin de la madre militar, a la vez que
coadyuvara la mejora de la opinin pblica femenina respecto de la
posibilidad de emprender la vocacin militar.
Desde la perspectiva de la constitucionalidad, estas medidas
quedaran amparadas, sin problema alguno, bajo la cobertura del
artculo 14 CE en relacin con la igualdad material del artculo 9. 2
CE. El Tribunal Constitucional, precisamente en la sentencia 216/1991
(igualdad de la mujer en las FAS), afirmaba que:
La incidencia del mandato contenido en el art. 9. 2 sobre el que,
en cuanto se dirige a los poderes pblicos, encierra el art. 14 supone
una modulacin de este ltimo, en el sentido, por ejemplo, de que no
podr reputarse de discriminatoria y constitucionalmente prohibida antes al contrario- la accin de favorecimiento, siquiera temporal, que
aquellos poderes emprendan en beneficio de determinados colectivos,
histricamente preteridos y marginados, a fin de que, mediante un
ley seala que las condiciones para contraer los sucesivos compromisos o prrrogas se
establecern en funcin de las previsiones del planeamiento de la defensa militar. Adems,
aunque en este caso ello no se encuentra entre lo que pueda ser explicitado, el sistema de
renovacin de compromisos seguido inevitablemente fomenta una mayor entrega por parte
del militar sujeto a la evaluacin, lo que -sea admisible o no- redunda sin duda en favor de la
eficacia de las FAS.
2259 Sin perjuicio de las competencias de los jefes directos o de otros rganos que llevan
a cabo la calificacin de idoneidad de la mujer militar (artculos 103 y ss.), podra pensarse en
la constitucin de unas comisiones en las Delegaciones territoriales de Defensa, o una sola
estatal; estas comisiones se encargaran de analizar y supervisar estos casos, con recepcin de
informes e, incluso de las partes. Tal comisin, aun cuando no tuviera potestad decisoria
ltima, bien podra tener peso a la hora de tomar la decisin final.
460
Libro segundo
trato especial ms favorable, vean suavizada o compensada su

situacin de desigualdad sustancial (FJ 52260).
E) UN SIMBLICO AVANCE DEMOCRTICO: LA ACEPTACIN DE LA

HOMOSEXUALIDAD EN LOS EJRCITOS
a) Una aproximacin constitucional a la homosexualidad y su
admisin en el seno de las Fuerzas Armadas. Un nuevo rumbo
impuesto por la justicia supranacional
Cabe significar que, cuanto menos hasta la fecha, la orientacin
sexual de los miembros de las FAS espaolas no ha resultado una
cuestin particularmente polmica, como s lo ha sido en otros pases,
en especial en el marco anglosajn2261. Hoy da en Espaa, la
2260 Cabe asimismo recordar las sentencias 128/1987, de 27 de julio y 109/1993, de 25
de marzo, relativas a la admisin de la discriminacin positiva en beneficio de la mujer en
razn de la maternidad.
2261 Como no es extrao a los sistemas jurdicos anglosajones, tanto en Estados Unidos
como en Gran Bretaa el homosexual en general, y particularmente el militar, ha recibido un
severo trato difcilmente admisible en el marco jurdico continental.
En Estados Unidos, de 1984 a 1987 se separaron a ms de 4600 personas de las FAS por
su homosexualidad, siguiendo instrucciones del Departamento de Defensa, se apartaba a
quienes afirmasen o declarasen voluntariamente ser homosexuales o bisexuales o a quienes
pretendan casarse con persona del mismo sexo. En el mbito civil en USA slo se penaliza la
sodoma, y en el militar, la mera declaracin. La Administracin de Bill Clinton ha aligerado
en cierto modo esta dura represin por la va de hecho, ha adoptado la poltica del don't ask,
don't tell, don't pursue (no preguntamos, no contestas, no perseguimos). La bibliografa sobre el
tema en aquel es abundantsima, entre los estudios ms completos y ms recientes, cabe
remitirse a CARR John, A. The Difference between Can and Should: Able v. United States
and the Continuing Debate about Homosexual Conduct in the Military, en The Air Force Law
Review, n 46, de 1999, (4252 palabras).
En Gran Bretaa, el rgimen contra los homosexuales ha sido, justo hasta el momento en
el que se cerraba el presente estudio, bien severo. Los actos homosexuales se despenalizaron
en general en 1967, pero no en el mbito de las FAS hasta el Criminal Justice and Public Order
Act de 1994. No obstante, en esta normativa se mantuvo la condicin homosexual como causa
de expulsin del Ejrcito. Esta normativa dispona en su apartado segundo que La
homosexualidad, ya sea masculina o femenina, se considera incompatible con el servicio en las
Fuerzas Armadas. Esto se debe no slo a las no slo por las condiciones de estrecho contracto
fsico en que a menudo debe vivir y trabajar el personal, sino tambin al hecho de que el
comportamiento homosexual puede resultar ofensivo, polarizar las relaciones, inducir a la
indisciplina y en consecuencia, deteriorar la moral y la eficacia de las unidades. Si una persona
al servicio de las Fuerzas Armadas reconoce ser homosexual y su Jefe estima que su
declaracin tiene fundamento, se le exigir que abandone el Ejrcito. Sobre la base de dicha
461
Tesis doctoral
normativa fueron expulsados ms de una treintena de homosexuales y cabe subrayar que los
medios empleados para el descubrimiento de tal orientacin reunan no pocos caracteres
inquisitoriales que han sido censurados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre
los que se volver.
Y es que la aplicacin de esta normativa ha suscitado los ms interesantes asuntos en la
justicia supranacional. De una parte, la cuestin prejudicial (C-198/91-1), caso Terence Perkins,
peluquero de la Royal Navy expulsado en 1995, as como, en especial las dos sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos Case of Smith y Grady y Caso Lustig-Prean y Beckett,
ambos contra el Reino Unido y las dos de 27 de septiembre de 1999, relativa tambin a
expulsiones de miembros de las Royal Air Forces y de la Royal Navy. Dada la condena a Gran
Bretaa en estas sentencias se ha dado un cambio en la poltica mantenida hasta ahora. Incluso
de forma previa a dichas resoluciones se daba una primera apertura en un asunto paralelo,
admitindose a los transexuales en puestos administrativos, no obstante, el Ministerio se
mantena contrario a la admisin de homosexuales. Tras las sentencias de septiembre de 1999,
los primeros das de enero de 2000 ha sido aprobado un nuevo cdigo de conducta relativo a
la homosexualidad, en el mismo resulta sancionable el comportamiento homosexual en acto de
servicio, pero no la orientacin sexual. De este modo finaliza la posible expulsin por la mera
orientacin sexual o la proclamacin de sta, sino slo por la conducta.
Por contra, los homosexuales en las FAS no tienen problema jurdico alguno en Holanda
desde 1974 y en Suecia desde 1979. El resto de los pases continentales, a grandes rasgos,
puede decirse que tienen una posicin intermedia, similar a la espaola, aunque con variantes.
Por ejemplo, en el caso de Alemania, la Sala de lo Militar del Tribunal ContenciosoAdministrativo Federal (BVerwG), admite que no se destine a homosexuales en puestos de
instruccin (Sentencias de 8 de noviembre de 1990, de 25 de octubre de 1979, de 12 de junio de
1976 y de 18 de octubre de 1973). Se aduce que, pese a la liberalizacin, no se puede presumir
la tolerancia entre los jvenes soldados a instruir, pudindose enturbiar las relaciones de
servicio.
En otros pases como Israel, desde 1988 no se puede separar del servicio a un militar por
el hecho de ser homosexual, pero no se le permite acceder a destinos en los que se utilice
material clasificado como secreto. El argumento se basa en la clandestinidad propia en la que
se desenvuelven las relaciones homosexuales, que hace que estos sujetos sean presa fcil de un
hipottico chantaje del enemigo. En Estados Unidos ste ha sido, tambin, un argumento
usualmente esgrimido por el Gobierno y los Tribunales.
La perspectiva comparada y otros aspectos de esta materia los he seguido entre otros, en
BLANQUER CRIADO, David V. , tesis doctoral que bajo el mismo ttulo que su monografa
publicada Ciudadano y soldado, cit. En la tesis, cuyo original tengo la oportunidad de disponer,
incluye un apartado dedicado a la homosexualidad en las FAS (pgs. 441-473), las pginas 445455 quedan dedicadas al tratamiento de la materia en Estados Unidos. En relacin con este
mbito, ms reciente CARRERAS, Mercedes, Orientacin sexual y discriminacin en los
Estados Unidos, Cuadernos de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n 18/19, perteneciente al ao
1997, publicado en 1998, pgs. 97-114, en concreto sobre el mbito militar, pgs. 100-103. La
ms reciente e interesante evolucin en Gran Bretaa se ha seguido por la amplia
documentacin contenida tanto en la documentacin de la extinguida cuestin prejudicial del
asunto Terence Perkins, ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, como, en
especial, en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Caso Smith y Grady y
Caso Lustig-Prean y Beckett. La nueva poltica britnica como consecuencia de estas ltimas
resoluciones, se ha seguido por las referencias periodsticas contenidas en El Pas: El Reino
Unido admite militares transexuales en puestos de oficina, de 3 de agosto de 1999, por Isabel
Ferrer; Los gays podrn incorporarse al Ejrcito a partir del ao 2000 en el Reino Unido, de
462
Libro segundo
normativa no implica expresamente persecucin alguna al militar

homosexual2262; el trato diferenciado no viene expresado en norma
alguna, sino en la aplicacin de stas. La problemtica se centra en la
repercusin disciplinaria que puede tener la prctica de conductas
homosexuales (no la mera condicin de homosexual2263), conductas
que, en su caso, pueden generar consecuencias diversas que si se
trataran de relaciones heterosexuales. Este trato diferenciado ha sido
ratificado tanto por la jurisprudencia ordinaria2264 como la.
14 de diciembre de 1999 Efe.; El Reino Unido pone fin a la discriminacin homosexual en las
Fuerzas Armadas, de 13 de enero de 2000, por J. C. Gumucio.
2262 En Espaa, el tratamiento respecto de los homosexuales en los Ejrcitos ha sido, sin
duda, menos beligerante que el que se da en los pases anglosajones. No obstante, durante el
anterior rgimen no eran pocos los casos en los que se obligaba a pedir la baja de las FAS por
ser homosexual. El Cdigo de Justicia Militar derogado en 1985 tipificaba como delito la
comisin de actos deshonestos con individuos del mismo sexo, con penas de seis meses y un
da a seis aos de prisin (artculo 352). Ms tarde, la conducta homosexual se desplaz al
rgimen disciplinario. La anterior Ley Orgnica 12/1985, de 27 de noviembre, de Rgimen
Disciplinario de las FAS, sealaba como falta leve (art. 8. 25 ) comportarse de forma
escandalosa o realizar actos contrarios al decoro exigible a los miembros de las FAS, lo que
persiste en la nueva LO 8/1998 (art. 7. 26), tambin, la derogada norma tipificaba como falta
grave realizar actos deshonestos con inferiores de igual o distinto sexo prevalindose de su
condicin, cuando no constituya delito (art. 9. 19), en la nueva ley esta conducta se tipifica
como Realizar actos que afecten a la libertad sexual de las personas cuando el acto no
constituya infraccin ms grave o delito (art. 8. 23). Tambin se consideraba falta grave
mantener relaciones sexuales en Acuartelamientos, Buques, Bases y dems Establecimientos
militares cuando atenten contra la dignidad militar (art. 9. 20). En la actual ley vara un poco
la consideracin de la falta grave, pues, condiciona estas conductas a cuando, por la forma y
circunstancias en que se lleven a cabo o por su trascendencia, atenten contra la dignidad
militar.
Asimismo, mayor importancia reviste la posibilidad de la separacin del servicio en
virtud de Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad
militar, que no constituyan delito., causa de sancin disciplinaria extraordinaria del artculo
59. 3 de la antigua norma, frmula que persiste en el artculo 17 de la nueva ley.
2263 En este sentido, cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de
1997, que recordaba que al recurrente no le ha sido impuesta la sancin disciplinaria de
separacin del servicio por ser homosexual sino por haber realizado -o requerido para
realizar- actos lbricos con personas del mismo sexo en condiciones particularmente indignas
y ofensivas para el prestigio del Cuerpo al que perteneca. No se ha pretendido naturalmente,
con la sancin impugnada, castigar la orientacin sexual del recurrente sino su concreto y
ocasional comportamiento sexual en la medida en que se ha considerado incompatible con la
dignidad que es exigible a todo miembro de la Guardia Civil. (FJ 4) Pese a que no se tratase
de un miembro de las FAS, en tanto que sometido a la disciplina militar, puede asimilarse al
Guardia Civil al militar a los efectos ahora invocados.
2264 El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de diciembre de 1985 afirmaba que la
penalidad dispuesta por el artculo 352 Cdigo de Justicia Militar encuentra su convalidacin
463
Tesis doctoral
constitucional2265, aunque lo que es curioso- ha sido negado por el

Ejecutivo recientemente, al afirmar en el ruedo parlamentario que ello
sera contrario al derecho fundamental a la igualdad2266.
Desde la perspectiva constitucional, la orientacin homosexual no
escapa a ser abordada desde la perspectiva de la igualdad y los
entre otras razones por el reconocimiento constitucional de una jurisdiccin castrense

estructurada y afianzada en trminos no siempre coincidentes con los propios de la
jurisdiccin ordinaria, y de forma muy particular en lo que atae a la imprescindible
organizacin profundamente jerarquizada del Ejrcito de la que el honor, unidad y disciplina
desempean un papel crucial para alcanzar aquellos fines. De igual modo, en la sentencia de
5 de marzo de 1986 consideraba que si bien es obvio que las prcticas homosexuales entre
varones quedan dentro del mbito de la vida privada, tambin lo es que las leyes castrenses
tipifican hechos concretos que afectan gravemente a la disciplina comportamiento de los
individuos que forman parte de las mismas y que por tanto vienen obligados a la observancia
de dichas normas recogidas en el cdigo castrense. En la sentencia de 30 de abril de 1986, se
afirmaba que la infraccin no est en el simple hecho de tener relaciones homosexuales, sino
en que stas atenten a los derechos de los dems. Asimismo, en su sentencia de 21 de
septiembre de 1988 afirma que la homosexualidad en un mbito social como el militar en
modo alguno puede ser tenido por serio y decoroso, a los miembros de determinados
cuerpos profesionales [ se les debe exigir] por va disciplinaria e incluso penal, un grado de
atenimiento a la moral socialmente vigente que al resto de los ciudadanos slo se impone
mediante el control difuso que ejerce el juicio u opinin de la colectividad. Tambin se
abordaba la sancin de la conducta homosexual en la sentencia de 11 de abril de 1997, referida
supra.
2265 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional espaol declar en el auto 446/1984,
de 11 de julio que no era comparable la relacin homosexual y heterosexual, y que a efectos del
ordenamiento militar (en relacin con el mencionado art. 352 del Cdigo de Justicia Militar) no
resultaba inconstitucional la particular persecucin penal y disciplinaria de las conductas
homosexuales por afectar el particular honor militar digno de proteger en favor de la
disciplina y naturaleza de la institucin armada (vase su FJ 6). Estas ideas se reiteraron en la
sentencia 33/1985, de 7 de marzo (FJ 1). Cabe sealar, tambin, la mencionada 151/1997, de
28 de septiembre (Capitn expulsado por consentir el adulterio de su mujer, de la cual estaba
separado), en la que se seala la posibilidad de que la conducta sexual llevada a cabo en la
privacidad por el militar, en razn de las exigencias propias a la funcin militar (y entre ellas
el honor militar), puede llegar a generar responsabilidades disciplinarias.
2266 En efecto, el Grupo Parlamentario de Convergncia i Uni formul una pregunta al
Gobierno relativa a las medidas destinadas a evitar que los manuales de Derecho Penal militar
empleados en la Escuela Militar de Estudios Jurdicos intepreten el concepto de relaciones
sexuales en establecimientos militares que atenten contra la dignidad militar como relaciones
sexuales de personas del mismo sexo. En contestacin, el Gobierno niega que en la Academia
militar se imparta una educacin que, a su juicio, sera contraria al derecho fundamental a la
igualdad reconocido en la Constitucin. Al respecto, se ha seguido la informacin publicada
en el diario Las Provincias, de 9 de mayo de 1999, En las academias militares no se discrimina
a los homosexuales, no obstante, no ha podido ser corroborada en los medios oficiales
(servidores web de Senado y Congreso).
464
Libro segundo
derechos y libertades2267. Por cuanto hace referencia a la no

discriminacin, puede entenderse que la orientacin sexual se incluye
dentro de la clusula especfica del sexo (art. 14 CE). No obstante la
cuestin es discutible, en la medida que se entienda que la alusin al
sexo viene slo referida al gnero y no a la orientacin sexual. En
Espaa, considerar la orientacin sexual como una especfica categora
sospechosa de discriminacin tiene una relativa importancia jurdica:
implica un anlisis ms estricto y severo de la admisibilidad del trato
diferenciado, as como una inversin de la carga de la prueba2268, esto
es, a la postre una mayor proteccin.
Sin embargo, en el marco del Derecho comunitario la cuestin
adquira una centralidad esencial, se trataba de aplicar o no la
normativa antidiscriminatoria, esto es, de amparar o no la orientacin
homosexual. Pese a que el Tribunal de las Comunidades Europeas
recientemente excluyera la orientacin sexual de la no discriminacin
por razn de sexo (sentencia asunto Grant el 13 de febrero de 19982269),
2267 Puede considerarse que queda bajo la cobertura del libre desarrollo de la
personalidad (art. 10. 1 CE), la interdiccin de discriminacin por razn de sexo (art. 14 CE),
la libertad de pensamiento (art. 16 CE), el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen
(art. 18 CE) o el acceso a funciones pblicas en condiciones de igualdad (art. 23. 2 CE). En
Espaa no han sido muchas las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional ha hecho
referencia a la homosexualidad o la transexualidad. Al margen de las mencionadas sentencias
que versaban sobre el mbito militar, cabe mencionar la sentencia 13/1982, de 1 de abril,
relativa a la homosexualidad como circunstancia en relacin con la presuncin de inocencia;
los votos particulares formulados a la sentencia 54/1989, de 23 de febrero, relativa al mbito
de las uniones de hecho; auto 222/1994, de 11 de julio, desde esta ltima perspectiva, relativo
a las presiones de viudedad y homosexuales; sentencia 215/1994, de 14 de julio, en la que se
niega la existencia de un derecho a la sexualidad, a la vez que se hace colateral referencia a la
transexualidad. Cabe tambin hacer referencia a la Proposicin aprobada por la Comisin
Constitucional del Congreso, de 11 de junio de 1985, publicada el Boletn Oficial de las Cortes
Generales el da 25 de junio, en la que se sealaba la necesidad de evitar la discriminacin
motivada por la orientacin homosexual de la persona.
2268 Este til efecto procesal pesa en general sobre quien afirma la constitucionalidad
de un lmite a un derecho fundamental, si bien en el caso de la igualdad, slo recae cuando se
alega una discriminacin contraria a las clusulas especficas del artculo 14 CE (nacimiento,
raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social). Al
respecto, vanse las sentencias 81/1982, de 21 de diciembre, 34/1984, de 9 de marzo, 20/1985,
de 14 de febrero, entre otras.
2269 Lisa Jacqueline Grant vs. Southwest Trains Ltd. La empresa en la que trabajaba la
Srta. Grant neg a la compaera sentimental de sta descuentos en el precio de los transportes,
beneficio que estatutariamente conceda al cnyuge y personas a cargo del trabajador. Se
465
Tesis doctoral
en el Tratado de Amsterdam ya en vigor2270, el artculo 6 A) (actual

artculo 13), se manifiesta la necesidad de adoptar medidas
adecuadas para luchar contra la discriminacin por motivos de sexo,
de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u
orientacin sexual.2271
Si acudimos a los Tratados Internacionales y en especial a la
doctrina de sus rganos interpretativos, la respuesta ya pareca
conducir a una especial persecucin de las discriminaciones
motivadas por la orientacin sexual2272. Ahora bien, las ms recientes
cuestionaba, bsicamente, si la no discriminacin laboral por razn de sexo, reconocida por el
Derecho comunitario, incluye, tambin la discriminacin basada en la orientacin sexual. A
diferencia del anlisis constitucional interno, para el mbito comunitario la decisin era bsica,
pues supona perseguir o no las discriminaciones por motivo de la homosexualidad.
En esta ocasin, mediante discutibles argumentos el Tribunal acab por no aplicar el
principio de no discriminacin por razn de sexo al mbito de la homosexualidad. De este
modo, si bien la transexualidad quedaba bajo el amparo de la Directiva comunitaria (en virtud
de la sentencia P contra S y Cornwall County Council, del Tribunal de Justicia de las
Comunidades europeas, de 30 de abril de 1996), no sucede lo mismo con la homosexualidad.
El Tribunal parece exculparse de su decisin considerando que la decisin estaba en manos del
Derecho positivo, recordando, en este sentido, el Tratado de Amsterdam en su artculo 6. A),
expresamente incluye la no discriminacin en materia de orientacin sexual.
Esta resolucin fue determinante para que el 13 de julio de 1998 se retirara la cuestin
prejudicial del asunto Terence Perkins (peluquero militar britnico expulsado del Ejrcito),
puesto que la normativa comunitaria entonces vigente no amparaba la orientacin sexual.
2270 El mismo fue ratificado por Espaa mediante la Ley orgnica 9/1998, de 16 de
diciembre y ha entrado en vigor tras la ltima ratificacin de la Repblica de Francia.
2271 Cabe significar que tales medidas se encomiendan al Consejo por unanimidad, a
propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo, y sin perjuicio de las
dems disposiciones del presente Tratado y dentro de los lmites de las competencias
atribuidas a la Comunidad por el mismo. No obstante, dada la conocida labor activista del
Tribunal de Luxemburgo, puede aguardarse una asuncin de la no discriminacin por estas
circunstancia como un principio de la Unin, por lo que no ser menester aguardar a la
actividad de dichos rganos para advertir los efectos de este precepto.
2272 Concretamente, respecto del Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos, el
Comit de Derechos Humanos ha sealado que el concepto de sexo, respecto del que se
debe evitar singularmente la discriminacin, se refiere tambin a las preferencias sexuales. As
se aprecia en la Comunicacin n 448/1992, Toonen vs. Australia, opiniones aprobadas el 31 de
marzo de 1994 en el 50 perodo de sesiones, apartado 8. 7). (As citado en el asunto Grant,
pargrafos 43 y ss.).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, antes de las importantes sentencias
directamente atinentes a nuestro mbito, haba tenido la ocasin de manifestarse respecto de la
materia de la homosexualidad. As sucedi en el asunto Dudgeon, sentencia de 22 de octubre de
1981, en relacin a la legislacin de Irlanda del Norte que criminalizaba la conducta
homosexual masculina. En aquella sentencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
afirm que tal legislacin violaba el derecho de toda persona a que se respete su vida privada
466
Libro segundo
resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias

Caso Smith y Grady y Caso Lustig-Prean y Beckett, ambos contra el Reino
Unido, resueltos el 27 de septiembre de 1999) 2273, precisamente sobre
el mbito militar, han supuesto la inequvoca negacin de la
discriminacin en virtud de la orientacin sexual. Las expulsiones de
homosexuales de las FAS britnicas, llevadas a cabo a travs de
mecanismos ciertamente inquisitoriales2274, determinaron al Tribunal
Europeo a condenar taxativamente dichas prcticas. Cabe sealar que
en dichas resoluciones se han negado todos los argumentos
(pargrafo. 41). Asimismo apreci la cuestin desde la perspectiva de la sociedad
democrtica, afirmando -en el pargrafo 60- que existe una ms amplia tolerancia de la
conducta homosexual hasta el punto de que en la mayora de los Estado miembros del Consejo
de Europa no se considera ya necesario ni conveniente abordar las prcticas homosexuales
como sancionables. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin invirti la carga de la
prueba, correspondiendo probar al Estado que el trato no era discriminatorio. De este modo,
concluy que la legislacin de Irlanda del Norte era injustificada desde los parmetros del
Convenio. Tambin, de forma indirecta se abord la materia en sentencia de 26 de octubre de
1988, asunto Norris.
De otra parte, la Recomendacin 924 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa de 1 de octubre de 1981, recomend al Comit de Ministros abolir leyes y prcticas de
los Estados miembros que criminalizasen el comportamiento homosexual, del mismo modo, le
recomend que requiriese a los Estados miembros a que aseguren un tratamiento igual, ni
ms ni menos, a los homosexuales en relacin al empleo, salario, seguridad social, en
particular, en el sector pblico. (punto 7, iii) b)). Igualmente, la Resolucin 812, de 23 de
noviembre de 1983, de esta Asamblea Parlamentaria, relativa al SIDA, reafirm el principio de
que toda persona tienen derecho a su intimidad y a su auto-determinacin en materia sexual.
2273 Es menester advertir al lector que las resoluciones del Tribunal Europeo se
produjeron una vez el presente estudio estaba cerrado y dispuesto a su publicacin. Por lo
cual, si bien se entiende que se incluye una suficiente referencia a estas sentencias, no resulta
posible una atencin exhaustiva a las mismas siendo, adems, que no han aportado
particulares argumentos a lo inicialmente sostenido por el autor en los estudios previos que
han dado origen al presente libro.
2274 Y es que para llevar a cabo las expulsiones se emplearon tcnicas del todo
alarmantes. En los ms de los casos al sospechoso de ser homosexual se le diriga un annimo
sobre su condicin, la disciplina exiga en este sentido que comunicaran el hecho a sus
autoridades, de modo que se legitimaba el inicio de la investigacin. De no ser comunicado el
recibimiento de dicho annimo, igualmente la investigacin comenzaba de oficio. Ms
llamativo resulta incluso el inicio de las actuaciones respecto del miembro de la Royal Navy
Mr. Beckett, pues la investigacin se inici tras reconocer su homosexualidad al capelln
castrense.
Por cuanto a la investigacin, no exenta de amenazas veladas y coacciones, destaca el
hecho de que incluso tras el reconocimiento de la homosexualidad por los demandantes,
proseguan todo tipo de preguntas del carcter ms ntimo, que si bien son recogidas en la
sentencia, quien suscribe prefiere omitir. Asimismo, los medios de investigacin llegaban a
incluir el registro de agendas electrnicas personales (del sargento Grady).
467
Tesis doctoral
usualmente esgrimidos a la hora de justificar un trato diferente a los

militares homosexuales.
Y es que no son pocos los motivos que se han aducido en contra
de la homosexualidad en los Ejrcitos, todos ellos confluyen en la
afirmacin general de que la homosexualidad daa, directa o
indirectamente, el necesario buen funcionamiento de los Ejrcitos2275.
Ahora bien, desde la posicin contraria que aqu se sustenta y el
Tribunal recientemente ha ratificado, hay que negar el alcance de tales
2275 As, contra la homosexualidad en las FAS tanto en el conjunto doctrinal y
jurisprudencial, as como en la posicin personal de abogado del Diablo, se puede afirmar que:
1- El estrecho contracto fsico en que a menudo debe vivir y trabajar el personal militar
no es el marco idneo para trabajar con homosexuales. (As se argumenta la poltica Britnica
de defensa y en el informe de la Homosexuality Policy Assessment Team HPAT- para el
Gobierno Britnico).
2- La masculinidad es tradicional estandarte de los Ejrcitos; la debilidad inherente a
quienes ostentan una orientacin sexual diversa no se compatibiliza con el valor exigible a
quien debe entregar su vida por la Patria. As pues, la condicin de homosexual implica serias
dudas sobre su adecuado ejercicio de la profesin militar (La jurisprudencia espaola, en
particular la del Tribunal Supremo, no duda en sealar que la homosexualidad contrara la
dignidad y altos valores castrenses.)
3- La prevencin de una enfermedad como el SIDA, de particular incidencia en un
mbito donde no resulta extrao el derramamiento de sangre, tambin lo exige (David
Blanquer quien est en contra- y el Informe de la HPAT).
4- En general, el comportamiento homosexual puede resultar ofensivo, polarizar las
relaciones, inducir a la indisciplina y en consecuencia, deteriorar la moral y la eficacia de las
unidades (Argumento tambin empleado en la poltica britnica de defensa). Y es que la
homosexualidad exacerba las reacciones contrarias a sta por los dems miembros de las FAS,
lo que va en detrimento de la disciplina y la unidad interna. En este orden, la conducta
homosexual puede afectar las relaciones en el seno de los Ejrcitos, tanto vertical como
horizontalmente. De modo vertical, en direccin ascendente y descendente. De un lado, la
dificultad de imponer la disciplina del mando homosexual, en particular, por ejemplo, en el
caso de los instructores de la tropa (as, la jurisprudencia alemana, mencionada supra). Del
lado inverso, la dificultad que entraa el mando a homosexuales y la posibilidad del abuso
sobre los mismos. De otra parte, puede darse una afeccin horizontal por cuanto la unidad
exigida entre compaeros, en tanto que la homosexualidad puede ser un elemento claro de
friccin entre los mismos.
5- La clandestinidad propia en la que se desenvuelven las relaciones homosexuales hace
que estos sujetos sean presa fcil de un hipottico chantaje del enemigo. (Este argumento se
registra en la prctica norteamericana, as como en Israel.) En Espaa, esta posibilidad se ha
plasmado en la realidad, como se aprecia en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio
de 1990 (jurisdiccin penal). Se trataba del chantaje al que se vio sometido un militar
homosexual, al que se le exigi la colaboracin para perpetrar un robo y el mantenimiento de
silencio, bajo amenaza de comunicar a los jefes de la dependencia militar en la que prestaba
servicios su condicin de homosexual. El sujeto homosexual solicitaba que se le aplicase la
eximente incompleta o completa de estado de necesidad.
468
Libro segundo
argumentos. La homosexualidad no debe implicar mayores problemas

que los que supone la entrada de la mujer en la Institucin militar.
Adems, no hay que olvidar que no son los militares homosexuales
los que no toleran a los heterosexuales, sino, en su caso, al contrario, y
ello debe entrar a la hora de valorar negativamente los tratos
diferenciados que puedan llegar a darse2276. Dado que es la posicin
2276 1- No debe resultar un problema el contacto fsico usual en la relacin militar, en
tanto que tambin se dar entre los dos gneros, masculino y femenino, y no se observa en este
sentido que opere negativamente.
2- La virilidad propia de los Ejrcitos resulta per se del todo rechazable, es un mero
producto cultural espacial y temporal, adems, la entrada de la mujer en los cuarteles
resultara tambin contraria a este valor de lo viril. En este sentido, hay quienes han sealado
la posible tendencia bisexual de Napolen Bonaparte, o recordado que Ricardo I, Corazn de
Len y otros reyes guerreros ingleses, hoy se sabe que fueron homosexuales, al igual que
Federico el Grande de Prusia, bajo cuyo reinado se instituy el ms poderoso Ejrcito
contemporneo. Se advierte tambin que, por ejemplo Platn, en El Banquete abogaba por las
relaciones homosexuales en el Ejrcito, as como lo usual que era la homosexualidad entre los
marciales espartanos. Tambin se ha apuntado cmo en Nueva Guinea y Melanesia se
mostraba la virilidad y aptitud guerrera practicando conductas homosexuales por los
hombres; incluso se ha puesto de manifiesto que un estudio del ao 1957 en la Armada
norteamericana revel que los homosexuales se revelaban como ms eficaces que los
heterosexuales. Todos estos datos aparecen dispersamente recogidos en la tesis doctoral de
David Blanquer, cit. , as como en PITARCH, Jos L, Homosexualidad masculina y milicia,
artculo publicado en Turia n 1817, de 30 de noviembre de 1998, extra cultura gay y lsbica,
pgs. 21-22. En este sentido, las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
subrayan que todos los militares expulsados haban sido muy valorados e informados para su
promocin (ver, pargrafo 92 sentencia Smith and Grady.)
3- Debe prevalecer rotundamente del derecho a la salud de los dems militares para el
caso de que el militar homosexual padezca el SIDA. Ahora bien, esta enfermedad no slo
encuentra entre los grupos de riesgo a los homosexuales, sino tambin a los heterosexuales de
uno y otro sexo. Bien es cierto que en estos destinos, la Administracin debera imponer la
obligacin peridica y genrica de someterse a los correspondientes anlisis, a unos y otros. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin descarta sin mayor detenimiento los
argumentos mdicos (ver, pargrafo 108 sentencia Smith and Grady).
4- Por cuanto a las relaciones disciplinarias, hay que volver, de nuevo a la idea de que lo
mismo que se afirma de los homosexuales puede afirmarse de las relaciones heterosexuales.
Los abusos jerrquicos bien pueden darse con la misma probabilidad en las relaciones
heterosexuales (siendo en este caso, un verdadero problema de machismo). Por cuanto a la
capacidad de instruir por un homosexual, todo se hace depender de su aptitud de mando, que
le lleve en su caso a superar el entorno sociolgico que pueda ser hostil a su condicin; si no
tiene dicha aptitud, claro est, s que quedar afectada la eficacia militar.
5- Respecto de la afirmacin de que la homosexualidad mina la moral militar, la
necesaria cohesin y la prdida de poder militar hay que decir que en un Estado constitucional
la moral de un sector de los poderes pblicos no puede estar basada en la intolerancia. An
es ms, tal y como se incide en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que
la homosexualidad sea rechazada por la mayora de los militares (tal y como se desprenda del
Informe del HTAP, datos que suscitaban serias dudas para el Tribunal) no implica que ello
469
Tesis doctoral
jurdica del homosexual (y no la del intolerante) la que queda

respaldada por los derechos y libertades, tambin el ordenamiento
jurdico debe sustentar y proteger la integracin del homosexual en el
estamento militar. El Derecho, en esta parcela, bien puede actuar como
impulso social hacia la paulatina aceptacin social de la homosexualidad, o
ms bien al olvido de esta condicin en el seno de los Ejrcitos. Como se
seal respecto de las mujeres, la eficacia militar no atiende a sexos, ni
a orientaciones sexuales, pues las cualidades que se requieren en las FAS
no guardan relacin con la orientacin sexual que se tenga, sino lo que debe
centrar la atencin es la aptitud, vocacin y entrega para la vida militar.
Por lo visto, si bien la situacin del militar homosexual en Espaa
no entraa un especial conflicto, la normativa y jurisprudencia
europea gua definitivamente hacia la superacin de toda
discriminacin en esta parcela. De este modo, en virtud del artculo 10.
2 CE, la orientacin sexual, con independencia de su adscripcin al
sexo, deber entenderse como una condicin sobre la que pesa la
especial prohibicin de no discriminacin, gozando, por tanto, de la
garanta reforzada que ello supone.
b) Una paradoja histrica: las parejas de hecho (en su caso del mismo
sexo) obtienen su primer reconocimiento Estatal, precisamente, en
el seno de la Institucin militar
Una vez atendido el marco en el que se mueve la cuestin de la
homosexualidad en las FAS, as como habiendo sostenido el valor
mine la moral y la eficacia militar. Precisamente los militares encuestados sealaban la
indiferencia que les produca que hubiera homosexuales en los Ejrcitos aliados con los que
continuamente realizaban prcticas militares (pargrafos 48 y 102 sentencia cit.). Asimismo el
informe del comit del Parlamento britnico sobre los Armed Forces Bill de 1991 afirmaba el
estrs que produca la persecucin del homosexual en el seno del Ejrcito, sealando que la
caza de brujas implicaba un importante descenso del rendimiento de hombres y mujeres de
indudable competencia (ver, pargrafo 65 cit.). Por todo ello el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos rechaz la fehaciencia del dao moral y prdida de combatitividad de la fuerza
inglesa (ver, pargrafos 99 a 105).
6- Por ltimo, tampoco puede admitirse que los homosexuales sean fcil presa del
chantaje, pues no siempre el homosexual oculta su condicin. Pero lo que es ms, a la misma
extorsin puede verse sometido, por ejemplo, el militar heterosexual que mantenga relaciones
extramatrimoniales.
470
Libro segundo
simblico que su aceptacin puede tener en los Ejrcitos, es menester

poner de manifiesto el importante paso legal que, tambin a lo largo
de la realizacin de este estudio, se ha operado en Espaa.
Como es sabido, debido al proceso de profesionalizacin de las
FAS se ha registrado una importante evolucin de la normativa
militar (ley del personal, rgimen disciplinario, etc.) En el marco de
este proceso, con la finalidad bsica de adecuar el rgimen de vivienda
militar a las nuevas exigencias de un Ejrcito profesional, ha sido
aprobada la Ley 29/1999 de Medidas de apoyo a la movilidad
geogrfica de los miembros de las FAS. Lo dispuesto en el artculo 6
de tal norma supone que las FAS se han convertido en la primera
institucin de la Administracin Central del Estado que admite las parejas de
hecho, y dentro de ellas, las del mismo sexo2277. El hecho sorprende ms, si
cabe, teniendo en cuenta que la ley de mbito general de parejas de
hecho, que dotara de un reconocimiento civil a las mismas qued en
la legislatura disuelta en enero de 2000 en el cajn de los olvidos por la
falta de voluntad poltica de la coalicin gobernante en la Comisin de
Justicia.
Ahora bien, sin perjuicio de las coyunturas polticas que motivan
este hecho2278, aprobada definitivamente esta norma2279, las
2277 Este artculo 6 versa sobre el derecho de uso de vivienda militar, por lo que ahora
interesa se dispone lo siguiente:
2. En caso de fallecimiento del titular podrn ser beneficiarios del derecho de uso,
tambin con carcter vitalicio y sin posibilidad de transmitir esta condicin a terceros, el
cnyuge que conviviera con l al tiempo del fallecimiento y las personas que se relacionan a
continuacin, si hubieran convivido con el titular los dos aos inmediatamente anteriores: a)
Persona en anloga relacin de afectividad que el cnyuge.
Se sobreentiende que dicha persona no tiene por qu ser del sexo contrario al
causahabiente, tal y como qued constatado en la discusin parlamentaria de esta ley.
2278 Al respecto, se sigue lo afirmado en el artculo de MONTNCHEZ, Enrique, en La
Razn, viernes 26 de marzo de 1999, pg. 22 Malestar militar por la ley que reconoce las
parejas de hecho en el Ejrcito. En el mismo se advierte la reaccin contraria en el seno de las
FAS, donde se acusa al partido en el Gobierno de crear un frente artificial en unos
momentos en los que los Ejrcitos viven una revolucin interna. Se afirma tambin las
desavenencias de los sectores democristianos dentro del Partido Popular, as como entre los
miembros de este partido en la Comisin de Defensa y la de Justicia (la que mantiene
paralizada la ley general de parejas de hecho). Del mismo modo, se sealan las discordancias
por este motivo del partido en el Gobierno con uno de los partidos que le dotan de apoyo,
Coalicin Canaria.
471
Tesis doctoral
repercusiones materiales de la misma por cuanto a las parejas

homosexuales, es bien posible que sea mnimas2280. No obstante, el
valor simblico del avance es indudable, un paso ms en aras de la
siempre positiva convergencia civil militar que est en la base del
presente estudio.
F) EXTRANJEROS EN LAS FUERZAS ARMADAS? UN TEMA

RELEVANTE PARA EL FUTURO DEL EJRCITO PROFESIONAL
ESPAOL
Interesa ahora atender una cuestin que bien pudiera suscitar

inters en un futuro nada lejano. Se trata de la posibilidad deque los
no nacionales formen parte de las FAS espaolas. La centralidad del
tema no procede tanto del proceso de integracin europea. No
obstante, en virtud de este proceso sera posible que ciudadanos
europeos pretendiesen entrar a formar parte de las FAS espaolas. Sin
perjuicio que se observe esta posibilidad concreta, el verdadero inters
de la materia reside en si, ante la palmaria falta de espaoles
dispuestos a formar parte de la tropa y marinera profesional, es
posible acudir a no nacionales para nutrir las tropas del Ejrcito
espaol. Asimismo, una vez se advierta la constitucionalidad de una
medida de este tipo, resulta preciso examinar las exigencias que
impondra la ley de leyes sobre el particular2281.
2279 Caba esperar alguna dificultad para la definitiva aprobacin de este artculo 6, no
obstante, pese a que el tenor del mismo ha variado en el transcurso de su tramitacin
parlamentaria, la medida concreta respecto de las parejas de hecho no ha sido modificada. De
hecho, slo el senador de Coalicin Canaria hizo referencia a la cuestin, considerando que no
era lgico conceder el derecho reconocido en el artculo 6 para el caso de parejas de hecho,
advirtiendo la necesidad de crear un registro de parejas para las propias FAS para la
constatacin de los dos aos de unin de la pareja. No obstante, esta apreciacin no mereci la
contestacin por ninguno grupo parlamentario.
2280 Como se afirma en el referido artculo periodstico, previo a la aprobacin de la ley,
este rgimen exige un registro de parejas de hecho en los Ejrcitos, registro negado a las
parejas civiles. No obstante, bien es posible que fuesen excepcionales los casos en los que se
oficializaran las parejas de hecho homosexuales, ante los temores que pudieran darse sobre la
posibilidad de que ello condicionase el futuro de la carrera militar del homosexual.
2281 Tal y como se adelant, esta materia no ha sido prcticamente estudiada, a salvo de
la notable excepcin de BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 123-139, a quien
472
Libro segundo
Sobre esta materia, claro est, no se puede negar que subyace una
concepcin de desconfianza hacia el forneo, al que se contempla
todava, en una poca donde rigen hondamente los principios
nacionalistas, como un enemigo potencial2282. Y esta desconfianza si
en algn lugar tiene razn de ser es cuando est en juego la defensa
nacional2283. A juicio de quien suscribe, tener que recurrir a ciudadanos
extranjeros como consecuencia de las dificultades para dotar de
personal a nuestra defensa militar no sera ms que la muestra de un
desacertado proceso para llevar a cabo la profesionalizacin de
nuestros Ejrcitos. Sin perjuicio de ello, de forma indirecta, pero
tambin como causa ms profunda, sera tambin reflejo de la falta de
conciencia de defensa acuciante en Espaa, puesto que, en buena
medida, de ella depende la dotacin de recursos para llevar a cabo en
mejores condiciones la profesionalizacin de las FAS espaolas.
a) Mercenarios y extranjeros voluntarios al servicio del Ejrcito, algo

nada extrao en la historia de Espaa
El empleo de mercenarios extranjeros fue, como se vio, una de las
notas de los Ejrcitos en el Estado moderno y en especial en Espaa2284.
Sin embargo, con los procesos revolucionarios decimonnicos y la
aqu se sigue sustancialmente, si bien el contexto normativo actual ha variado, y se extiende el
tratamiento de la materia para el mbito que aqu interesa pues el objeto de atencin concreta
era diverso. En el marco de su estudio David Blanquer analizaba la vinculacin del extranjero
con el servicio militar. En este sentido advierte la posibilidad que se impusiese al extranjero la
prestacin obligatoria del servicio militar. Sin perjuicio de ello, el autor tambin hace
referencia a la cuestin que aqu interesa, el acceso a profesin militar por ciudadanos no
nacionales.
2282 MASS GARROTE, Marcos F. , Los derechos polticos de los extranjeros en el Estado
Nacional: los derechos de participacin poltica y el derecho de acceso a funciones pblicas, Colex,
Madrid, 1997, pgs. 32-33.
2283 En este sentido, el Consejo de Estado seal en su dictamen de 28 de noviembre de
1985 que las razones de que el ejercicio de los derechos polticos se limite [a los nacionales]
son semejantes a las que limitan a los espaoles el derecho y deber de defender a Espaa []
que suponen una cierta desconfianza ante el extranjero cuando est en juego la defensa
nacional (citado por BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. , pgs. 124-125).
2284 Al respecto, ver la referencia que se encuentra en el epgrafe intitulado El
redescubrimiento de la disciplina, la aparicin de la plvora y la centralizacin poltico militar
espaola, as como Los caracteres de los Ejrcitos absolutistas.
473
Tesis doctoral
aparicin de los Ejrcitos nacionales de masas la prctica de acudir a

personal extranjero qued fuertemente limitada, aunque no
extinguida.
Sobre la materia es necesario efectuar una precisin
terminolgica: la distincin entre un mercenario y quien presta
voluntariamente el servicio de armas en un pas que no es el suyo.
Segn la legislacin internacional2285, un mercenario se define
bsicamente por: no ser nacional ni residente en el territorio
controlado por una parte en conflicto; asimismo, el mercenario no es
miembro de unas FAS y, por ltimo, participa en un conflicto armado
por una motivacin esencialmente econmica, en tanto que se
contraprestan sus servicios con compensaciones materiales superiores
a las que perciben los nacionales de las FAS2286. As pues, nuestra
atencin se centra en el residente en Espaa que se incorporase a las
FAS no necesariamente ante la existencia de un conflicto- y su
motivacin, que bien pudiera ser profesional y econmica, no implica
una compensacin material superior a la que perciben los nacionales.
2285 Sobre el tema, puede verse MASIDE MIRANDA, Luis, Los mercenarios a la luz
del Derecho humanitario, en Revista Espaola de Derecho Militar, n 55, enero-junio de 1991,
pgs. 67-82.
2286 As en el artculo 1 de la Convencin Internacional contra el reclutamiento, uso,
financiacin y entrenamiento de mercenarios aprobada por la Asamblea General de Naciones
Unidas el 4 de diciembre de 1989. A los efectos de la presente Convencin:
1. Un mercenario es una persona quien: a) es especialmente reclutado, en territorio
nacional o extranjero, para luchar en un conflicto armado; b) est motivado para tomar parte
en las hostilidades, esencialmente, por el deseo de una ganancia privada, y a quien, de hecho,
se la promete, por o en nombre de una de las partes en conflicto, una compensacin material
superior a la prometida o pagada a los combatientes de similar rango y funciones de las
fuerzas armadas de esa parte; c) no es ni nacional de una parte en conflicto, ni residente en
territorio controlado por una parte en conflicto; d) no es miembro de las fuerzas armadas, por
un Estado que no sea parte del conflicto.
2. Un mercenario es tambin cualquier persona quien, en cualquier otra situacin: a) es
especialmente reclutado en el territorio nacional o extranjero, con el propsito de participar en
un acto de violencia concertado con el fin de: i) derrocar a un Gobierno, o socavar el orden
constitucional de un Estado, ii) socavar la integridad territorial de un Estado; b) est motivado
para tomar parte, esencialmente, por el deseo de una significativa ganancia privada, y est
impulsado por la promesa o pago de una compensacin material; c) no es ni nacional, ni
residente del Estado contra el que se dirige tal accin; d) no ha sido enviado por un Estado en
acto de servicio, y e) no es miembro de las fuerzas armadas del Estado en cuyo territorio tiene
lugar aquel acto.
474
Libro segundo
Como recuerda Blanquer, los ejemplos histricos clsicos de quienes

se incorporan voluntariamente a un Ejrcito nacional son los de las
tropas indgenas argelinas, la Armada Real de las Indias Holandesas y
el Ejrcito pontificio, restando en la actualidad el caso de la Legin
extranjera francesa y, como se ver, la Legin espaola.
La prestacin de un servicio voluntario2287 en una fuerza armada
extranjera es conforme al Derecho internacional. Seala Kelsen que
un Estado no viola el derecho de otro al aceptar en su Ejrcito, como
voluntarios, a ciudadanos de esta ltimo2288. En esta lnea recoge
Blanquer a la doctrina internacionalista favorable a esta concepcin, y
apunta el artculo 179 del Tratado de Versalles que prohiba a
Alemania que permitiese a sus nacionales comprometerse con una
FAS extranjeras, y a los aliados admitirlos bajo su bandera, si bien
terminaba estableciendo que ello no exclua en modo alguno la
posibilidad de Francia de reclutar personal extranjero para la Legin
extranjera francesa2289. Asimismo, el artculo 3 del Reglamento relativo
a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (IV Convencin de La
Haya de 1907) parta de esta posibilidad, al hacer responsable al
Estado por los actos de armas prestados por un extranjero en su
Ejrcito e imponer la prohibicin de forzar a los nacionales de la parte
adversa a tomar parte en las acciones de guerra dirigidas contra su
pas.
2287 No se atiende ahora la posibilidad de un servicio no voluntario, al respecto,

BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 129-132.
2288 KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, (Eduardo Garca Maynez),
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1979, pg. 278.
2289 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pg. 278. El autor hace referencia en
especial a un detallado estudio sobre el particular a cargo de KARAMANOUKIAN, Aram, Les
trangers et le service militarire, ditions A. Pedone (Publications de la Revue Gnrale de Droit
Intarnational Public), Pars, 1978. Quien recoge la doctrina de autores como Vattel, Bluntschli,
Pillet y Despagnet. Asimismo, Blanquer hace referencia a DOEHRING, Karl, voz Foreign
Legion, en la Encyclopedia of Public International Law, (Rudolf Bernhardt, dir.), vol. 3, NorthHolland Publishing Copany (Amspterdam-New York-Oxford), 1982, pg. 177 y, del mismo
autor, voz Aliens, military service, pg. 17.
475
Tesis doctoral
El principal referente en nuestro pas sobre la materia, amn de

las Brigadas Internacionales2290, lo constituye la Legin espaola.
Desde su creacin en 1920 estuvieron compuestas por espaoles y
extranjeros. Como analiza Blanquer, el acceso de no nacionales tanto a
esta unidad especial, como a los Ejrcitos en general, no se excluy
totalmente hasta 1990, y dado que se efectu por medio de una norma
infralegal -un Real Decreto- resultaba incluso dudosa tal exclusin2291.
2290 Consistan en unidades militares compuestas por voluntarios extranjeros
(fundamentalmente franceses, alemanes e italianos), encuadradas en el Ejrcito Republicano
durante la Guerra Civil, que, como recuerda Blanquer, ocupaban una posicin paralela a la del
Tercio de los extranjeros en el otro bando de la conflagracin fraticida. Por Real Decreto
39/1996, de 19 de enero, se les concedi la nacionalidad espaola a los combatientes de las
mismas. Su regulacin, extremadamente sucinta e imprecisa, se recoga en el Estatuto
aprobado por Circular de 23 de septiembre de 1937. (Ver, BLANQUER, David, Ciudadano y
soldado... cit. pg. pg. 135).
2291 La Legin espaola conforme al artculo 27 de la Real Orden Circular de 4 de
septiembre de 1920 se nutra de extranjeros y espaoles de 18 a 40 aos. La Orden de 11 de
septiembre de 1970 dispone que la Legin es una Fuerza Especial, cuya tropa se nutrir
exclusivamente de personal voluntario, tanto nacional como extranjero, de edades
comprendidas entre los 18 y los 35 aos. La Ley de 7 de julio de 1968, reguladora del Servicio
Militar, prevena en su artculo 2 que en tiempo de paz, ningn extranjero podr servir en las
Fuerzas Armadas Espaolas, salvo en las Unidades Especiales que estn autorizadas para
ello.
Como detalla Blanquer, el proyecto de Real Decreto por el que se aprob el Reglamento
de la Ley del Servicio Militar de 8 de junio de 1984 prevea el cese de nuevas incorporaciones
de extranjeros en Fuerzas Especiales, estableciendo el rgimen transitorio de los ya
incorporados. En su dictamen de 28 de noviembre de 1985 el Consejo de Estado consider que
la exclusin de los extranjeros de los Ejrcitos no poda establecerse en una norma de carcter
reglamentario, puesto que ni la Ley del Servicio Militar de 8 de junio de 1984, ni la Ley
Orgnica 7/1985, de 1 de julio (sobre derechos y deberes de los extranjeros en Espaa),
prevean tal posibilidad. De este modo, la disposicin transitoria sptima del Real Decreto
611/1986, de 21 de marzo, por el que se aprob el Reglamento de la Ley del Servicio Militar,
mantuvo abierta la posibilidad de que los extranjeros se siguieran incorporando en tiempo de
paz a las Fuerzas Especiales. La an vigente Ley Orgnica 13/1991, de 20 de diciembre
(reguladora del Servicio Militar), no seala nada sobre este respecto. La Ley 17/1989, de 19 de
julio (la que regulaba el rgimen del personal profesional militar), exiga ser espaol para
acceder a la enseanza militar (art. 44. 2), esto es, para ser militar de carera, pero no para ser
militar de empleo. Sin embargo, el Reglamento General de Ingreso en los centros docentes
militares de formacin y de acceso a la condicin de militar de empleo (Real Decreto 562/1990,
de 4 de mayo) establece en su artculo 14 que slo pueden ser militares de empleo quienes
tengan la nacionalidad espaola.
Por todo ello, conclua Blanquer que aunque las leyes vigentes no excluyen la
incorporacin voluntaria de los extranjeros, stos quedaron excluidos por la va reglamentaria
que, siguiendo la doctrina del Consejo de Estado, era de dudosa constitucionalidad. Ver,
BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 135-137.
476
Libro segundo
b) La situacin actual respecto del acceso de militares a las Fuerzas

Armadas espaolas
En la actualidad, fuera ya de toda duda, con la reciente Ley
17/1999, de Rgimen del Personal de las FAS, los extranjeros quedan
excluidos por completo de formar parte de los Ejrcitos, ya se trate de
militares profesionales de carrera, oficiales de complemento o de tropa
y marinera2292. Tambin de forma expresa slo los espaoles pueden
ser reservistas voluntarios o forzosos2293, que como se vio en tanto se
activen o se disponga la movilizacin por el Gobierno y entren a
formar parte de las FAS, son militares. Al tratarse de una norma de
rango legal ya no cabe duda alguna de tal exclusin.
Esta situacin legal no ha quedado variada por la muy reciente -y
polmica- Ley orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social. En esta
norma, en su artculo 10. 2 se dispone que: Los extranjeros podrn
acceder como personal laboral al servicio de las Administraciones
pblicas, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad,
mrito, capacidad y publicidad. A tal efecto, podrn presentarse a las
ofertas pblicas de empleo que convoquen las Administraciones
pblicas. En consecuencia, se ha reconocido legalmente el acceso a
las Administraciones pblicas a los extranjeros, pero slo como
2292 As se desprende de diversos preceptos, en general, el artculo 2. 1: Son militares
profesionales los espaoles vinculados a las Fuerzas Armadas con una relacin de servicios
profesionales que adquieren la condicin de militar de carrera, de militar de complemento o
de militar profesional de tropa y marinera.. Tambin en general, el artculo 62. 1 reconoce el
derecho de acceso a la enseanza militar a los espaoles. Esta enseanza general no se limita
nicamente a la formacin de los militares de carrera, sino a todos los militares profesionales.
De modo concreto, para los militares de carrera se establece el requisito de la nacionalidad
espaola en el artculo 63. 2 de esta ley, para los oficiales de complemento el artculo 67. 1
remite a este precepto, de modo semejante a como se opera la remisin en el artculo 68 por
cuanto a la tropa y marinera profesional. Asimismo, cabe recordar que la prdida de la
nacionalidad espaola es una de las causas de la prdida de la condicin de militar (art. 146. 1
b).
2293 En general as se dispone en el artculo 163. 1 b) y c) que se reiteran de forma
especfica en los artculos 170. 1 y 4 (reservistas voluntarios) y 178. 1 (obligatorios).
477
Tesis doctoral
personal laboral. Esta naturaleza jurdica es bien diferente a la de los

militares profesionales en tanto que estn sujetos a una relacin de
servicios de carcter permanente o temporal2294 no regulada por el
Derecho laboral, sino por el Derecho pblico militar, por lo cual,
incluso los oficiales de complemento o la tropa y marinera profesional
no pueden categorizarse como personal laboral2295. En consecuencia,
tampoco la ley de extranjera permite el acceso a los empleos militares
para los extranjeros.
En el marco del Derecho comunitario, en la actualidad, la libre
circulacin de los trabajadores no slo queda a expensas de
limitaciones justificadas por razones de seguridad (artculo 39. 3 antiguo artculo 48. 3- del Tratado de la Unin) sino que no es
aplicable a los empleos en la administracin pblica, como lo es la
2294 As se define la relacin en el artculo 2 de la Ley 17/1999 de rgimen de personal
de las FAS:
[]1. Son militares profesionales los espaoles vinculados a las Fuerzas Armadas con
una relacin de servicios profesionales que adquieren la condicin de militar de carrera, de
militar de complemento o de militar profesional de tropa y marinera.
2. Son militares de carrera los Oficiales Generales, Oficiales y Suboficiales que, con una
relacin de servicios de carcter permanente, forman los cuadros de mando de las Fuerzas
Armadas.
3. Son militares de complemento los Oficiales que, con una relacin de servicios de
carcter temporal, completan las plantillas de cuadros de mando de las Fuerzas Armadas.
4. Son militares profesionales de tropa y marinera los que, con una relacin de servicios
de carcter temporal, constituyen los efectivos de dicha categora del Ejrcito de Tierra, de la
Armada y del Ejrcito del Aire. Esta relacin de servicios de carcter temporal nicamente se
podr transformar en permanente de la forma que se especifica en el Captulo III del Ttulo VI
de esta Ley.
2295 Sobre la categorizacin de la relacin de los servidores de armas profesionales, ver,
ya antes de la Constitucin el estudio de CARRIN MOYANO, Eduardo, El militar como
funcionario pblico, en Revista Espaola de Derecho Militar , n 18, julio-diciembre de 1964,
pgs. 37-55. Este autor, en la pg. 42 considera que son militares cuantas personas se integran
como medios personales de la Administracin y en forma primaria al fin de la defensa
nacional, integrando cuadros o formaciones constituidos directamente para la satisfaccin de tal
fin. Ms recientemente, aunque operando referencias normativas a la ya derogada Ley
17/1989, del Rgimen del Personal Militar Profesional, NEVADO MORENO, Pedro T. , La
funcin pblica militar, cit. pgs. 152-157. Este autor seala la asimilacin del militar profesional
al concepto de funcionario empleado usualmente por la Administracin civil, en tanto que se
recogen las notas de regulacin por el Derecho pblico de una relacin de servicios
profesionales y retribuidos que une al personal militar con la Administracin. Sobre el
concepto de funcionario en general, se sigue a BOQUERA OLIVER, Jos M, Derecho
Administrativo, (8 ed). , cit. pgs. 284-288, quien en la pg. 289 considera, tambin,
funcionarios a los militares profesionales.
478
Libro segundo
militar. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo

ha entendido que los empleos excluidos son aquellos que suponen
una participacin, directa o indirecta, en el ejercicio del poder pblico
y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los
intereses generales del Estado2296. De acuerdo a esta doctrina, el
artculo 1. 3 de la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre el acceso a
determinados sectores de la funcin pblica de los nacionales de los
dems Estados miembros de la Comunidad Europea, establece que
En todo caso, los puestos de trabajo de los sectores a los que hace
referencia el apartado 1 de este artculo, que impliquen el ejercicio de
potestades pblicas o la responsabilidad en la salvaguarda de los
intereses del Estado o de las Administraciones Pblicas, quedan
reservados a los funcionarios de nacionalidad espaola,
correspondiendo a cada Administracin Pblica, en el mbito de sus
respectivas competencias, la determinacin concreta de dichos
puestos. En consecuencia, el Derecho comunitario actual no impone
ningn derecho de acceso de nacionales de la Unin a la funcin
militar. Cuestin distinta, claro est, es que el legislador s que puede
reconocer este derecho.
Como a continuacin se sealar, resulta del todo posible que se
operase una reforma legal en el sentido de admitir en el seno de los
Ejrcitos espaoles a extranjeros (comunitarios o no comunitarios),
algo que en virtud de la referido proceso de profesionalizacin no hay
que descartar para el futuro. Es por ello que sea menester sealar las
posibilidades constitucionales al respecto de la entrada de extranjeros
a formar parte de las FAS espaolas.
2296 As en sentencia Bleis de 27 de noviembre de 1991 (FJ 6). En el mismo sentido la

Comunicacin de la Comisin sobre la libre circulacin de los trabajadores y el acceso a los
empleos en la Administracin Pblica de los Estados miembros, (DOCE, DE 18 de marzo de
1988, c 72, pgs. 2-4), se menciona a las FAS entre las actividades que pueden incluirse en la
excepcin del artculo 39. 4 (entonces 48. 4 TUE).
479
Tesis doctoral
c) El marco constitucional general respecto del acceso de extranjeros a

la funcin militar
El artculo 13. 2 CE dispone que Solamente los espaoles sern
titulares de los derechos reconocidos en el artculo 23, esto es, los no
nacionales estn excluidos de la titularidad del derecho fundamental
al acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad, mrito y
capacidad. Ahora bien, que no sean titulares de este derecho
fundamental, no implica que legalmente no se les pueda permitir el
acceso a la funcin pblica, en nuestro caso, la funcin pblica militar.
Y es que cabe apuntar que, en virtud de la jurisprudencia
constitucional, la exclusin a los extranjeros de este derecho lo es en
razn del artculo 13. 2 CE, y no por la referencia a los ciudadanos
que se contiene en el artculo 23. 2 CE2297. Siguiendo esta misma
doctrina del mximo intrprete de la Constitucin, es bien posible que
por una ley o tratado internacional se extienda el acceso a la funcin
militar a los extranjeros, ahora bien, en este caso no se tratara de un
derecho fundamental como lo es el contenido en el artculo 23. 2 CE,
sino de un derecho subjetivo relativo muy modulable por el
legislador en los trminos que se ver2298.
2297 As lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en la Declaracin de 1 de julio de
1992 para la que fue requerida por el Gobierno, en virtud del artculo 95 CE, para advertir la
posible contravencin con la Constitucin del Tratado de Maastrich, a resultas de la cual se
dio, finalmente la nica reforma constitucional habida hasta la fecha. Pues bien, en el FJ 3 de
esta declaracin, el Tribunal afirm que:
el art. 23. 2 no contiene, por tanto, ninguna norma que excluya a los extranjeros del
acceso a cargos y funciones pblicas. En efecto, no es el art. 23 el precepto que en nuestra
Constitucin establece los lmites subjetivos determinantes de la extensin de la titularidad de
los derechos fundamentales a los no nacionales. En nuestra Constitucin dicha norma, atinente
a este requisito de la capacidad, no es el art. 23, sino el art. 13, en cuyo primer prrafo se
procede a extender a los extranjeros el ejercicio de todas las libertades pblicas reconocidas en
el Titulo I de la CE en los trminos que establezcan los Tratados y la Ley. Esta extensin se ve
exceptuada por la clusula del art. 13. 2 que excluye de ella determinados derechos
reconocidos en el art. 23, restringidos, en consecuencia, nicamente a los espaoles. Pero esa
exclusin no deriva, por tanto, de las previsiones del art. 23, que por s mismo no prohibe que
los derechos as reconocidos puedan extenderse, por Ley o Tratado, a los ciudadanos de la
Unin Europea
2298 Esta nomenclatura es la empleada por PAREJO ALFONSO, Luciano, en la
conferencia pronunciada en la Universidad Carlos III en el Curso de extranjera de 1992, as
citado por MASS GARROTE, Marcos F. , Los derechos polticos de los extranjeros... cit. pg. 59,
480
Libro segundo
Es ahora cuando deviene imprescindible no slo observar el

alcance de lo dispuesto en el apartado segundo del artculo 13 CE,
sino el resto de su contenido y su interpretacin constitucional. A
favor de una adecuada comprensin de este precepto en relacin al
objeto de atencin parece aconsejable remitirse a la categorizacin de
los derechos fundamentales efectuada por parte de la doctrina2299.
As, se ha distinguido, de un lado, la categora de los derechos de
la personalidad, derechos fundamentales propiamente dichos,
ntimamente conectados con la dignidad de la persona (derechos de la
personalidad: derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la
intimidad, etc.)2300. En el reconocimiento de stos, se da una completa
igualdad entre espaoles y extranjeros2301. Es de este modo como se
entiende que en el artculo 13. 1 CE slo se haga referencia a las
libertades pblicas y no a los derechos; no se trata de un descuido
nota a pie n 79 y RODRGUEZ-DRINCOURT LVAREZ, Juan, Los derechos polticos de los

extranjeros, Universidad de Las Palmas, Civitas, Madrid, 1997, pg. 180, nota a pie n 36.
2299 Se siguen aqu las consideraciones efectuadas por SNCHEZ FERRIZ, Remedio,
Estudio sobre las libertades, (2 ed.), cit. La autora viene a considerar una triple clasificacin de
los derechos y libertades, (derechos de la personalidad, que son los propiamente
fundamentales, libertades pblicas y derechos polticos). Esta triple categorizacin se proyecta
en su rgimen jurdico (ver, ob. cit. 241-294) y tiene especial virtualidad para el presente marco
de extranjera (ver, ob. cit. 163-164 y 252-258).
2300 Ver, SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Estudio sobre las libertades, cit. pg. 163.
2301 As se seala en la sentencia 107/1984, de 23 de noviembre (F. J 3). Se trata prosigue esta sentencia- de derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como
ciudadano, o, si se rehuye esta terminologa, ciertamente equvoca, de aqullos que son
imprescindibles para la garanta de la dignidad humana que, conforme al art. 10. 1 de nuestra
Constitucin, constituye fundamento del orden poltico espaol. Derechos tales como el
derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la intimidad, la libertad ideolgica, etc. ,
corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un
tratamiento desigual respecto a ellos con relacin a los espaoles. En este sentido, sentencia
99/1985 (FJ 2), de 30 de septiembre, 115/1987, de 7 de julio (FJ 1 Y 3), sentencia 242/1994, de
20 de 20 de julio (FJ 4), 130/1995, de 30 de septiembre (FJ 2).
Esta consideracin choca, sin embargo, con la que se efecta, entre otros, en el auto
130/1985, de 27 de febrero, FJ 2: pero no debe olvidarse que los derechos y libertades
reconocidos a los extranjeros son todos, sin excepcin en cuanto a su contenido, derechos de
configuracin legal . Como subraya SNCHEZ FERRIZ, no parece lgico admitir que
derechos como a la vida, la integridad o al honor queden condicionados a su configuracin
legal.
481
Tesis doctoral
del constituyente2302: la no alusin a los derechos fundamentales

implica el presupuesto constitucional que en nada afecta la condicin
de ser o no nacional respecto de los derechos de la personalidad.
A diferencia de estos derechos directamente vinculados con la
dignidad de la persona, cabe distinguir a las libertades pblicas
(expresamente mencionadas en el artculo 13. 1 CE), categora jurdica
diferenciada de los derechos de la personalidad, al guardar algunas
notas de identidad2303. Las libertades pblicas (libertad de expresin,
asociacin, reunin, etc.) por su singular carga de politicidad se
situaran a caballo de los derechos fundamentales y la tercera y la
ltima categora de derechos: los derechos polticos. En el marco de
estos derechos polticos se sita el acceso a las funciones y oficios
pblicos, que expresamente est reservado a los espaoles en razn
del artculo 13. 2 CE, tal y como se ha visto2304.
Los efectos jurdicos de esta triple categorizacin son del todo
relevantes. Respecto de derechos como la vida, integridad fsica,
honor, intimidad, etc. no es posible operar distincin alguna respecto
2302 Al respecto, vase lo afirmado por SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Estudio sobre las
libertades, pg. 255. Esta autora seala como la nica referencia a las libertades pblicas
aparece desde el borrador constitucional, por lo que no fue un olvido del constituyente.
Asimismo recuerda como la LO 7/1985, vino a salvar el olvido del constituyente; en el artculo
4. 1 de esta ley se hace expresa alusin a los derechos y libertades del Ttulo primero. Sin
perjuicio de ello, seala Snchez Ferriz, esta ley vino a regular lo que el constituyente dej en
sus manos: el ejercicio de las libertades pblicas del extranjero.
2303 Libertades pblicas en el sentido especialmente atribuido por SNCHEZ FERRIZ,
Remedio, Estudio sobre las libertades, cit.. Respecto de sus caracteres diferenciales, ver
especialmente las pgs. 213-236. Puede verse, tambin, su trabajo Las libertades pblicas
como grupo de derechos con caractersticas propias no susceptibles de ser confundidos con los
restantes derechos constitucionales , en Revista de Derecho Poltico, n 30, 1989, pgs. 57-73. No
obstante, el Tribunal no ha admitido expresamente esta acepcin del artculo 13. 1 CE, aunque
s implcitamente, como a continuacin se expone.
2304 El propio Tribunal Constitucional en alguna medida parece asumir esta triple
categorizacin. As, cabe sealar la afirmacin contenida en la sentencia 107/1984, de 23 de
noviembre (F. J 4):
Existen derechos que corresponden por igual a espaoles y extranjeros y cuya
regulacin ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a
los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitucin, segn dispone el art. 13. 2 y con
la salvedad que contienen); existen otros que pertenecen o no a los extranjeros segn lo
dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los
espaoles en cuanto a su ejercicio.
482
Libro segundo
de los extranjeros y espaoles, por tanto, una hipottica permisin del

acceso y permanencia a la funcin militar para extranjeros no podra
implicar limitacin alguna de estos derechos que no se diera
exactamente igual respecto de los nacionales.
No sucede lo mismo respecto de las libertades pblicas, puesto
que por su politizacin no son derechos ilimitados en funcin del
riesgo que su ejercicio puede comportar en el caso de los
extranjeros2305. En consecuencia, sobre las mismas, el legislador s que
puede establecer condicionamientos adicionales cuando se trata de su
ejercicio por extranjeros, pero respetando, en todo caso las
prescripciones y mandatos constitucionales, una cosa es, en efecto,
autorizar diferencias de tratamiento entre espaoles y extranjeros, y
otra es entender esa autorizacin como una posibilidad de legislar al
respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales.2306 De este
2305 Ver, SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Estudio sobre las libertades, cit. pg. 164. Es
menester subrayar que las libertades pblicas, a diferencia de los derechos propiamente
fundamentales, son derechos que precisan de su ejercicio por parte del titular. De ah que, en
particular en el caso de las libertades, cabe discernir entre la titularidad del derecho y su
ejercicio por parte del no nacional. La limitaciones a las que singularmente se vea sometido el
extranjero lo sern respecto del ejercicio de las libertades de las que, sin duda, son titulares.
En este sentido se comparten las afirmaciones del Letrado del Estado recogidas en la
sentencia 117/1987. Afirmaba (antecedente n 10) que:
En un Estado democrtico de Derecho, cabe imponer a este derecho fundamental [en
referencia al derecho de reunin] recortes de desigual amplitud segn la nacionalidad de los
titulares. La diferencia conceptual que se advierte entre seguridad pblica y seguridad
nacional, y la indisoluble vinculacin de esta ltima con la seguridad interna y externa de un
Estado, posibilitan introducir la ciudadana como elemento de definicin del contenido y ejercicio del
derecho de reunin, que, en su configuracin legal, no puede ignorar la condicin personal de sus
titulares. Las normas convencionales de carcter internacional confirman esta conformacin
subjetiva de la libertad de reunin [] que pueden desembocar en una desigualdad de trato en su
ejercicio de los extranjeros con los espaoles.
2306 Como se afirma en el FJ 3 de la sentencia 115/1987, de 7 de julio:
la Constitucin reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos
adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha
de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel
precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho,
cuando ste ya haya venido reconocido por la Constitucin directamente a los extranjeros []
una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre espaoles y extranjeros, y otra
es entender esa autorizacin como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los
mandatos constitucionales.
Un resumen conciso de estas determinaciones se aprecia en la sentencia 242/1994, de 20
de julio, (FJ 2):
483
Tesis doctoral
modo, una vez ms situados en el terreno de las hiptesis, su ejercicio

las libertades pblicas, si bien ya estn muy limitadas para el militar
nacional, podra someterse a restricciones an ms severas, siempre,
claro est, con respeto del contenido esencial y los mandatos
constitucionales2307. Y es que si, en general La participacin poltica
(en sentido amplio) de los extranjeros ha sido considerada como
disfuncional por un potencial riesgo de la seguridad e intereses
nacionales as como de orden pblico2308 ms puede serlo en el caso
de que se tratase de militares extranjeros.
el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer restricciones y limitaciones a los
derechos fundamentales que puedan disfrutar los extranjeros en Espaa. Pero esta posibilidad
no es incondicionada. De entrada, no podr afectar a aquellos derechos que pertenecen a la
persona en cuanto tal, y no como ciudadano o, dicho de otro modo,... aquellos que son
imprescindibles para la garanta de la dignidad humana que, conforme al art. 10. 1 CE ,
constituye fundamento del orden poltico espaol (sentencia 99/1985, fundamento jurdico
2.). Y, adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho por la Constitucin o los
Tratados Internacionales suscritos por Espaa (sentencias 115/1987, fundamento jurdico 3.;
107/1984, fundamento jurdico 3.; 99/1985, fundamento jurdico 2.), pues una cosa es
autorizar diferencias de tratamiento entre espaoles y extranjeros, y otra es entender esa
autorizacin como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos
constitucionales (en el mismo sentido, sentencia 112/1991, fundamento jurdico 2.)
2307 Las mismas vendran avaladas, adems, por el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, que en su artculo 16 dispone que Ninguna de las disposiciones de los artculos
10[libertad de expresin], 11 [libertad de reunin y de asociacin] y 14 [prohibicin de
discriminacin] podr ser interpretada en el sentido de que prohibe a las Altas Partes
Contratantes imponer restricciones a la actividad poltica de los extranjeros.
Sobre el tema, en particular, destaca el reciente trabajo ya mencionado de FREIXES
SANJUN, Teresa y REMOTTI CARBONELL, Jos C. , Los derechos de los extranjeros en la
Constitucin espaola y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ,
en Revista de Derecho Poltico, n 44, 1998, pgs. 103-141, donde se sigue la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. En dicho estudio se puede apreciar como, por influencia del
restrictivo artculo 16 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, las libertades pblicas, y
por ende la de sindicacin, por su carga de politicidad no han sido objeto de atencin. Los
asuntos han versado bsicamente sobre los derechos ms ligados a la dignidad e integridad
del extranjero, derechos de la personalidad, as como garantas procesales en relacin con los
procesos penales y de expulsin, del mismo modo, la atencin del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos la han reparado cuestiones relacionadas con las prestaciones sociales de
los Estados. De estos autores, ver tambin, Los derechos de los extranjeros en el mbito del
Consejo de Europa: especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humano , en Migraciones, n 2, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1997. Asimismo,
puede acudirse a JIMENA QUESADA, Luis, La Europa Social y Democrtica de Derecho, Madrid,
Dykinson, 1997, en particular, pgs. 309-317, en relacin con la situacin de permanencia del
no nacional.
2308 Ver, RODRGUEZ-DRINCOURT LVAREZ, Juan, Los derechos polticos de los
extranjeros, cit. pg. 79.
484
Libro segundo
Mayor enjundia tiene el reconocimiento del principio de igualdad

respecto del extranjero2309. Pese a que se trata de un derecho
reconocido a los espaoles en el artculo 14 CE, siguiendo la
doctrina constitucional esta referencia no es bice para que los
extranjeros tambin sean titulares del mismo, puesto que no est
excluido expresamente en el artculo 13 CE. En consecuencia, como ha
reconocido el Tribunal Constitucional2310, su reconocimiento queda
condicionado a lo dispuesto por los tratados y las leyes que, en todo
caso no pueden eludir los mandatos constitucionales, al igual que
sucede con las libertades pblicas. En consecuencia, la alegacin del
principio de igualdad s ser relevante, en especial, cuando se trate de
alguna diferenciacin legal que afecte a las aludidas clusulas
especficas de no discriminacin, que, como es sabido, precisan de una
justificacin objetiva y razonable ms exigente.
Y en este marco, que se tratase de un extranjero comunitario o de
un tercer estado sera del todo relevante por imposicin del Derecho
comunitario. El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha sealado
que si un Estado miembro no hace ejercicio de la exclusin a que le
habilita el artculo 39. 3 del Tratado de la Unin, como sera el caso de
que se admitiese el acceso a las FAS a extranjeros comunitarios, stos
deben ser tratados en rgimen de igualdad con los nacionales que
2309 Sobre la atencin del estatuto de extranjera desde la perspectiva de la igualdad,
vase, en particular, MASS GARROTE, Marcos F. , Los derechos polticos de los extranjeros... cit.
, pgs. 59-65. Asimismo, APRELL LASAGABASTER, Mara C. , Principio de igualdad y
condicin del extranjero, posicin del Tribunal Constitucional , en AA. VV El principio de
igualdad en la Constitucin Espaola, (vol. I), Servicio Jurdico del Estado, Madrid, 1991, pgs.
437-456; POLO SNCHEZ, Mara C. Derechos fundamentales y libertades pblicas de los
trabajadores extranjeros en Espaa, CES, Madrid, 1994, pgs. 100-114; RODRGUEZDRINCOURT LVAREZ, Juan, Los derechos polticos de los extranjeros, cit. pgs. 201-204 y
RODRGUEZ-PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara R. Igualdad y discriminacin, cit.
, pgs. 168-169.
2310 La sentencia 107/1984, de 23 de noviembre, en su FJ 4 reconoci genricamente el
principio de igualdad formal a los extranjeros. Esta lnea jurisprudencial evolucion
considerablemente en sentencias nmero 94 y 116 de 1993, de 22 y 29 de marzo
respectivamente. El artculo 2 del Reglamento 155/1996, de 2 de febrero, de ejecucin de la
LOE, dispuso, finalmente, el reconocimiento del principio de igualdad ante la ley entre
espaoles y extranjeros en funcin de lo dispuesto por sta y los tratados internacionales. Por
ltimo, el principio de no discriminacin ha sido regulado en el artculo 21 de la nueva Ley
orgnica 4/2000 de extranjera.
485
Tesis doctoral
accedan a esa funcin no reservada2311. As pues, para el hipottico

caso de militares de pases comunitarios y no espaoles, stos habran
de ser tratados en identidad de condiciones, a diferencia de los
extranjeros de terceros Estados.
d) Los condicionamientos constitucionales respecto de una reforma

legal que permitiese el acceso del extranjero a los Ejrcitos
Llevadas a cabo estas consideraciones es momento de concretar
los condicionamientos constitucionales que tendra el legislador si
decidiese permitir el acceso a las FAS a ciudadanos extranjeros. Si
reconociese este derecho se tratara, como se ha dicho, de un derecho
cuyo contenido se configura legalmente y no viene impuesto por la
Constitucin. As, para el caso que nos ocupa, bien podra el legislador
admitir la entrada de extranjeros slo para la tropa y marinera profesionales.
Las dudas aparecen, no obstante, respecto de la posibilidad de
que para el acceso a estos empleos se estableciesen una serie de
condicionamientos slo para los extranjeros. Imaginemos una
posibilidad en modo alguno descartable: que se fijase en la
convocatoria que slo podran acceder los extranjeros no comunitarios
que cumpliesen los requisitos en tanto en cuanto las plazas no se
completasen con los espaoles (y nacionales comunitarios). Pues bien,
cabe recordar que si se tratase del derecho fundamental reconocido en
el artculo 23. 2 CE y no de un derecho de configuracin legal, la
aplicacin de este tipo de condicionamientos no tendra cabida en la
ley de leyes en virtud del principio de igualdad. Sin embargo, como se
ha visto, el alcance constitucional del principio de igualdad respecto
de los extranjeros -no comunitarios- no implica en modo alguno un
tratamiento idntico con los espaoles, sino que, bsicamente, se
reduce a la interdiccin de discriminaciones relativas a las clusulas
prohibitivas. Como consecuencia, en razn del artculo 14 CE, no sera
2311 As en la sentencia Soigu, de 12 de febrero de 1974, reiterada en la sentencia
Comisin v. Italia, de 16 de junio de 1987.
486
Libro segundo
admisible que slo se permitiese el acceso a los empleos de tropa o

marinera profesional a los nacionales de determinado pas, de una
determinada raza o gnero. Sin embargo, a mi juicio, sera
constitucionalmente admisible que se postergara a los no nacionales para
ocupar las plazas de tropa una vez lo hicieran los espaoles.
Una vez ms, no obstante, hay que operar una nueva matizacin.
Se ha subrayado que podra considerarse constitucional una
diferenciacin del tipo reseado. Ahora bien, dado el actual estado
legal de la regulacin de extranjera, sera preciso que la ley que
instrumentase el acceso de extranjeros a las FAS, estableciera todo este
tipo de matizaciones con el fin de salvar las exigencias que comporta
la actual ley de extranjera2312. No en vano, en la misma se ha
desarrollado con mucha amplitud el alcance del principio de no
discriminacin para los ciudadanos extranjeros en trminos que bien
podran obstaculizar el establecimiento de diferenciaciones para su
acceso a la tropa y marinera. Y pese a que esta ley no contempla el
2312 Artculo 21:
1. A los efectos de esta Ley, representa discriminacin todo acto que, directa o
indirectamente, conlleve una distincin, exclusin, restriccin o preferencia contra un
extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o tnico, las
convicciones y prcticas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir o limitar el
reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales en el campo poltico, econmico, social o cultural.
2. En cualquier caso, constituyen actos de discriminacin:
a) Los efectuados por la autoridad o funcionario pblico o personal encargados de un servicio
pblico, que en el ejercicio de sus funciones, por accin u omisin, realice cualquier acto discriminatorio
prohibido por la ley contra un ciudadano extranjero slo por su condicin de tal o por pertenecer a
una determinada raza, religin, etnia o nacionalidad.
b) Todos los que impongan condiciones ms gravosas que a los espaoles, o que
impliquen resistencia a facilitar a un extranjero bienes o servicios ofrecidos al pblico, slo por
su condicin de tal o por pertenecer a una determinada raza, religin, etnia o nacionalidad.
c) Todos los que impongan ilegtimamente condiciones ms gravosas que a los
espaoles o restrinjan o limiten el acceso al trabajo, a la vivienda, a la educacin, a la
formacin profesional y a los servicios sociales y socioasistenciales, as como a cualquier otro
derecho reconocido en la presente Ley Orgnica, al extranjero que se encuentre regularmente
en Espaa, slo por su condicin de tal o por pertenecer a una determinada raza, religin,
etnia o nacionalidad. []
Constituye discriminacin indirecta todo tratamiento derivado de la adopcin de criterios que
perjudiquen injustificadamente a los trabajadores por su condicin de extranjeros o por pertenecer a una
determinada raza, religin, etnia o nacionalidad, siempre que se refieran a requisitos no esenciales
para el desarrollo de la actividad laboral.
487
Tesis doctoral
acceso de los extranjeros a la funcin militar, su desarrollo legal del

principio de no discriminacin para no nacionales dificultara
condicionamientos del acceso a la tropa y marinera profesional en el
sentido de los aqu expuestos.
Cabe sealar, por ltimo, que el estatuto del militar extranjero
que accediese a la tropa y marinera profesional, al margen de lo
afirmado respecto de sus derechos fundamentales y libertades
pblicas, podran contener diferenciaciones no slo relativas a los
derechos fundamentales, sino al estatuto funcionarial. Por ejemplo,
podran disponerse medidas extraordinarias como el traslado,
suspensin o exclusin del servicio en razn del estado de las
relaciones internacionales con el pas del que fuera procedente el
militar extranjero, todo ello sobre la base de una mayor
discrecionalidad de la Administracin justificada en aras de la defensa
nacional. De otra parte, en razn de las normas internacionales, en el
caso de conflicto en el que estuviese vinculado el pas de procedencia
del militar extranjero, ya directamente, ya como aliado, no podra
forzarse al extranjero a participar en acciones contra su pas2313
2313 As se dispone en el artculo 23 del Reglamento relativo a las leyes y costumbres de

la guerra terrestre (IV Convencin de La Haya de 1907, por el que un Estado beligerante no
puede forzar a los nacionales de la parte adversa a tomar parte en las acciones de guerra
dirigidas contra su pas. Con relacin al tema, la Ley del Servicio Militar de 17 de julio de 1953,
de Noruega, en su artculo 3 dispone que estarn exentos de la posibilidad de quedar sujetos al
servicio militar quienes sean nacionales del Estado con el que Noruega est en guerra.
488
Libro segundo
CAPTULO IV. EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES

RESPECTO DE LA DISCIPLINA MILITAR Y LA
ORGANIZACIN INTERNA DE LAS FUERZAS
ARMADAS
Entre las causas bsicas del distanciamiento civil-militar se
pusieron de relieve las intensas particularidades de la organizacin
militar. De un lado, un elemento definitorio mismo de un Ejrcito es la
disciplina militar. Se trata del principio organizativo esencial de los
Ejrcitos que por su misma intensidad trasciende a la esfera interna
del individuo, supone a su vez uno de los elementos que,
necesariamente, separa al militar del resto de la sociedad. De otro
lado, como se hizo referencia, la Administracin militar se conforma
como todopoderosa para el individuo. Segn se vio, ello era as en razn
de la concepcin del servicio (mayor o menor disponibilidad del
militar), de los sistemas de remuneracin empleados que impulsaban
o no el corporativismo militar, as como el sistema de rotacin y
ascensos que supone a la postre una movilidad que desarraiga al
militar.
Todos estos aspectos suponen tambin elementos definitorios de
un modelo de Ejrcitos. Y ello es as en tanto en cuanto se trata de
parmetros que pueden variar y concebirse de un modo u otro segn
el sistema que se trate. Una vez ms, nuestra Constitucin no queda
de ninguna manera ajena a todas estas cuestiones relativas a la
disciplina y organizacin interna de las FAS y, con mayor o menor
intensidad, conforma tambin el modelo de Ejrcitos en Espaa, tal y
como a continuacin se aprecia.
489
Tesis doctoral
I. Un elemento esencial de las Fuerzas Armadas: la

disciplina militar
Un Ejrcito que ha perdido la disciplina no puede salvarse. Ya
no es un militar, ya no es un Ejrcito. En la obediencia [...] est la
esencia de la Milicia, y la eficacia de las Fuerzas Armadas2314.
El principio de autoridad, no es exclusivo de la organizacin
militar, se da tanto en otros rganos pblicos como privados2315. Tanto
las relaciones administrativas civiles, como las laborales2316 o en las
2314 Se citan aqu dos discursos del Monarca en la Pascua Militar distanciados en el
tiempo, el primero, de 1979, momento en el que la coyuntura poltica exiga el apaciguamiento
de las FAS y su sumisin tanto interna como institucional. La cita completa -interesante por
cuanto recoge no pocos argumentos esgrimidos-, es la siguiente: la fe en el mando es una de
las bases de la disciplina, indispensable en la vida militar. Es preciso que cada uno obedezca,
sin dudarlo, las rdenes de un superior, porque debe tener siempre fe al pensar que el que
manda ostenta las condiciones necesarias para hacerlo y que, cuanto ms arriba se est en la
escala de la milicia, ms amplio es el panorama que se contempla y ms fundado el
conocimiento de los hechos o de las circunstancias que motivan la orden. [.] En uno y otro
casos el inferior debe obedecer, puesto que no tiene los elementos de juicio que posee el jefe
supremo. Y si ste se equivoca, tengamos presente que los peligros de la indisciplina son
mayores que los del error. Un error se puede corregir. Un militar, un Ejrcito que ha perdido la
disciplina, no puede salvarse. Ya no es un militar, ya no es un Ejrcito. Por ello, la disciplina,
coordinada con la fe, ha de ser ciega y consciente a la vez, y debe obedecerse con el
convencimiento de que precisamente en esa obediencia, aunque encierre sacrificios y suscite
dudas, est la esencia de la Milicia y la eficacia de las Fuerzas Armadas.
En el discurso de 1990, ya pasada la transicin y remitido el clima de levantamiento,
ante algunas discrepancias producidas por la modernizacin militar, el Rey volva a hablar de
la disciplina: Todas las profesiones tienen caractersticas que no pueden ser cambiadas ni
suprimidas, porque ello producira una fundamental alteracin de la esencia misma de esta
actividad. Y ese es el caso de la disciplina en el Ejrcito. Los textos de los discursos han sido
extrados de GARCA BALLESTER, Pascual, Los principios de la disciplina en el derecho
disciplinario militar comparado, cit. concretamente pgs. 176-177, en la nota a pie 58, el
discurso de 1979. El de 1990, es citado por AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia.... cit.
pg. 353-354.
2315 Vase PARADA VZQUEZ, Ramn, Modelos de funcin pblica..., cit.
2316 Respecto de la modulacin de los derechos en el mbito laboral, ver, RODRGUEZPIERO, Miguel, Constitucin, derechos fundamentales y contrato de trabajo, leccin
pronunciada en su investidura como Doctor Honoris Causa de la Universidad de Ferrara,
publicado en Revista de Relaciones Laborales nmeros 1-2, 1996, pginas 12-21. Si bien la
naturaleza y fines de la relacin laboral y la militar son distintos no se puede negar cierto
paralelismo en cuanto que los derechos fundamentales pueden venir limitados por la
estructura organizativa directiva que se dan en ambos rdenes. Si bien reconoce que el
ejercicio de los derechos fundamentales se modaliza en virtud del contrato de trabajo, afirma
que tal modulacin se da en los poderes del empresario, inicindose un proceso que en cierta
medida altera las vas clsicas ofrecidas por la teora del contrato de trabajo. El poder
disciplinario es uno de los rdenes en los que afecta decisivamente el contenido negativo y,
490
Libro segundo
educativas2317, se configuran con base al principio de autoridad, si

bien, lejos quedan todos estos mbitos de la organizacin militar
donde el principio de eficacia y con l la jerarqua y disciplina
adquieren una intensidad significacin del todo particular.
especialmente, el carcter objetivo de los derechos fundamentales. Con cierto paralelismo con
la organizacin militar, en la que es la eficacia la que informa principalmente la organizacin,
PIERO afirma que la racionalidad econmica deja de ser el nico factor de legitimacin de
las decisiones empresariales en favor de la dignidad y los derechos -no slo los sociales-. Como
se puede apreciar, lo ahora mencionado no es ms que la consecuencia de la progresiva
implantacin y evolucin del sentido normativo de la Constitucin y de la concepcin objetiva
de los derechos fundamentales, esta evolucin sin duda alcanza a la organizacin militar.
2317 La autoridad es un elemento intrnseco al proceso educativo, al margen de la
propia estructura pedaggica, hay que afirmar que el Estado siempre ha mostrado un inters
por realizar un efectivo control sobre la enseanza y los jvenes en la enseanza y los jvenes
en formacin, haciendo realidad as el ideal platnico de que la educacin de la juventud haba
de ser encomendada al propio Estado. De este modo, la escuela ha sido tradicionalmente un
lugar para educar ciudadanos obedientes y disciplinados. La influencia del Estado sobre el
proceso educativo ha variado a lo largo de la Historia (al respecto resulta especialmente
interesante el trabajo de MUOZ, J. A, La educacin poltica como funcin de gobierno en el Estado,
Eunsa, Pamplona, 1982).
En relacin propia con el sistema poltico del Estado, la disciplina educativa ha sido
exigida con mayor intensidad en los sistemas no plurales. Es por ello por lo que la educacin
franquista fue clara en afirmar que la educacin haba de ser orientada a la consideracin
trascendente del hombre y a la consecucin de un espritu nacional fuerte mediante una
disciplina rigurosa (artculo 11 de la ley de 26 de febrero de 1953, de ordenacin de la Enseanza
Media y artculos 1 y 6 de la ley de 17 de julio de 1945 sobre enseanza primaria). Como nos
recuerda Lpez Bentez, esta disciplina rigurosa se alcanzaba incluso trasladando el orden
pblico al mbito acadmico (ver, LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos
constitucionales... cit. pgs. 569 y ss). En la actualidad, el artculo 27. 2 CE impone que el objeto
de la educacin sea el libre desarrollo de la personalidad, los derechos humanos y el principio
democrtico. Esta referencia no excluye el mantenimiento del principio de autoridad en el
mbito educativo, sin embargo al redefinir el objeto, se reestructuran los medios y
procedimientos de enseanza. (Ver, SNCHEZ FERRIZ, Remedio y JIMENA QUESADA,
Luis, La enseanza de los derechos humanos... cit. pgs. 77 y ss). Todo ello supone tambin una
modulacin del rgimen de derechos y libertades que concurren en el mbito educativo. (Al
respecto, en especial, los diversos estudios contenidos en la reciente obra en AA. VV Derechos,
deberes y responsabilidades en la enseanza. (Anlisis jurdico-prctico a la luz de las exigencias
constitucionales), (Lorenzo Cotino Hueso, coord.) Generalitat Valenciana, Valencia, 2000.
491
Tesis doctoral
A) LA CONTINUA REDEFINICIN DE LA OBEDIENCIA Y LA

DISCIPLINA POR LAS EXIGENCIAS DE LA EFICACIA
a) Gnesis y evolucin de la disciplina militar hasta el siglo XX: un

concepto prcticamente inalterado
A lo largo del presente estudio ha habido ocasin de atender con
cierta concrecin la decisiva importancia de la aparicin y
consolidacin de la disciplina militar como elemento determinante de
la misma existencia de una organizacin poltica. En este sentido,
seguir en especial a Max Weber ha resultado fundamental para
advertir la centralidad de la disciplina en Grecia, en Roma y su
reaparicin al final de la Edad Media, dando lugar a lagnesis del
Estado moderno hasta la fecha2318. En este sentido, no es menester
ahora volver sobre aquellos aspectos desde aquella perspectiva. Sin
embargo, s que corresponde ahora observar, aun someramente, cul
ha sido la evolucin histrica del propio significado del concepto de
disciplina, puesto que como con acierto se ha sealado Aunque el
vocablo es antiguo, el concepto de disciplina ha evolucionado al
comps de los avances de la civilizacin.2319 Es por ello que definirla
no es sencillo, por lo que se configura como un conjunto de reglas que
evolucionan y se adaptan tanto a las exigencias militares, como
necesariamente a las del contexto jurdico, social y poltico de cada
momento histrico.
La disciplina es obediencia a quien se considera superior en una
organizacin, pero sobre todo, disciplina es organizacin en la que se
da la obediencia. No es cualquier obediencia sino una obediencia en el
marco de una organizacin racionalizada. Poco de disciplina militar
haba en las hordas prerromanas que se constituan alrededor de un
jefe valeroso y carismtico, aquellos grupos guerreros consagrados al
2318 Cabe remitirse a diversos apartados contenidos en el captulo intitulado Fuerza
militar, legitimaciones del poder y Derecho hasta el Estado liberal.
2319 MARTN JIMNEZ, Hilario, Los valores morales de las Fuerzas Armadas en las Reales
Ordenanzas de S. M. D. Juan Carlos I, Imprenta Litomaype, La Laguna, 1980, en concreto, pg.
174.
492
Libro segundo
jefe por la devotio, a quien obedecan ciegamente2320. Casi lo mismo

puede decirse de los guerreros brbaros que hicieron que la disciplina
romana estuviese ausente en Europa durante prcticamente un
milenio2321. Y es que la disciplina viene vinculada inicialmente a la
infantera y contingentes humanos ms amplios que, por ello,
precisaban una organizacin racional tambin fundamentada en la
obediencia y la jerarqua. De ah que las primeras formas de disciplina
militar se diesen en los hoplitas griegos y, ms tarde en las fuerzas
romanas, que hicieron valer su superioridad militar durante largo
tiempo. Por encima del valor y el guerrero heroico estaba la estrategia
y el orden2322. Y ya desde esos primeros tiempos de organizacin y
obediencia se percibi que los principios que se aplicaban para la
organizacin militar constituan principios tambin vlidos para la
Administracin que la misma existencia de los Ejrcitos haba
generado al consolidar la organizacin poltica. La jerarqua que haba
tenido su origen en los Ejrcitos iba a ser aplicada y modulada para la
burocracia civil romana2323.
El redescubrimiento de la organizacin militar sobre la base de la
disciplina por los piqueros suizos hizo finalmente de sta el baluarte
de las fuerzas armadas hasta el presente. Los Ejrcitos espaoles
fueron, como se vio, los primeros que fueron conscientes de la
2320 Sobre el particular, entre otros, GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicols, La
evolucin histrica de la jurisdiccin penal militar en Espaa, cit. pg. 14, quien remite a
GARCA GALLO, Manual de Historia de derecho espaol, Madrid, 1964.
2321 En especial, ver lo afirmado en el epgrafe Una solucin militar eficiente: el
feudalismo. La desaparicin de la disciplina y de una organizacin poltica fuerte.
2322 En concreto ver La organizacin poltico - militar en la Grecia antigua y La
hegemona de Roma gracias a la disciplina y el servicio militar.
2323 Como recuerda Guaita, el triunfo de Octavio Augusto supuso la yuxtaposicin a
las antiguas magistraturas de un nuevo cuadro de hombres, los del partido del Emperador,
que pueden ser designados con la denominacin aproximativa de militares y que, con
misiones inicialmente de ndole fiscal, fue el germen de la frondosa burocracia que se impuso
plenamente en el Bajo Imperio. Tanto es as que a partir de Constantino (siglo IV) los romanos
le daban el nombre de militia literata a la burocracia. Se aprecia de este modo un fenmeno que
en cierto modo habra de repetirse en el Estado moderno: la gestacin del aparato burocrtico
civil a partir de la organizacin militar y emulando sus principios organizativos de la jerarqua
y la disciplina. Ver, GUAITA MARTORELL, Aurelio, La Administracin militar, cit. pg.
110.
493
Tesis doctoral
magnitud del redescubrimiento de la disciplina por los piqueros

suizos y, en un contexto poltico adecuado para ello, aprovecharon las
bondades de la infantera y la disciplina; avamces que luego, por su
superioridad sobre las organizaciones militares basadas en la
caballera, se extendi por toda Europa. La tica caballeresca ya no era
funcional, la guerra se hizo un arte y, en especial, una ciencia(maravall
17). As Maquiavelo afirm que No cabe duda de que los hombres
valerosos, pero desordenados, son ms dbiles en conjuntos que los
tmidos disciplinados, porque la disciplina aleja el temor y el desorden
inutiliza la valenta2324.
La obediencia segua siendo la base de una fuerza armada, pero
se trataba de una obediencia diseada, producto de la mecanizacin
de la conducta por la instruccin, entonces llamada alardes 2325. La
disciplina va ms all de la mera sujecin a un superior, sino que
implica una internizacin por el individuo de una plena disposicin a
ser obediente. Aquella obediencia, como se vio, resultaba tambin
producto de la misma jerarqua social: las bases del Ejrcito eran las
bases o ms bien los residuos- de la sociedad estamental que
obedecan naturalmente al superior social, en palabras de Blanco
Valds, el sbdito militar estaba universalmente subordinado 2326.
Hasta el siglo XIX, prim una disciplina muy severa, frrea, que no
admita la desobediencia en caso alguno. La disciplina ciega que
caracteriza a los Ejrcitos hasta la introduccin de los postulados
liberales se exiga mediante el temor al castigo. Los castigos
disciplinarios eran muy duros, no slo incluan la muerte, sino que no
eran ajenas las torturas y mutilaciones como consecuencias del
2324 Ver, MAQUIAVELO, Nicols, El arte de la guerra... cit. pg. 151: No basta para
organizar un buen Ejrcito tener hombres endurecidos en las fatigas y haberlos hecho
vigorosos, giles y diestros; se necesita que aprendan a estar en filas, a obedecer las seales, los
toques y las voces de los jefes, estando a pie firme, retirndose, avanzando, combatiendo y
caminando, porque sin esta disciplina cuidadosamente observada y practicada, nunca habr
buen Ejrcito. No cabe duda de que los hombres valerosos, pero desordenados, son ms
dbiles en conjuntos que los tmidos disciplinados, porque la disciplina aleja el temor y el
desorden inutiliza la valenta.
2325 MARAVALL, Jos Antonio, Ejrcito y Estado en el Renacimiento, cit. pg. 25.
2326 BLANCO VALDS, Roberto L. , Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pg. 42.
494
Libro segundo
correctivo disciplinario. Las penas acostumbraban a ser muy crueles,

predominando las de muerte, haba casos de responsabilidad
colectiva; por ejemplo, ante una grave insubordinacin general, se
proceda a diezmar a la tropa sin ms averiguaciones.2327 As pues, la
disciplina oriental o basada en el temor al castigo era preponderante, el
Conde de Saint Germain afirmara que En el actual estado de las
cosas, los Ejrcitos slo pueden estar compuestos por el fango de las
naciones y por todo lo que es intil a la sociedad. Corresponde luego a
la disciplina militar depurar esa masa corrompida, modelarla y hacer
la til.2328 No obstante, en estas pocas cuanto menos se tena en
cuenta la necesidad de una disciplina occidental, que precisaba del
convencimiento interno2329.
De otro lado, al igual que sucedi en Roma, con la reaparicin de
los Ejrcitos mismos acabara generndose un aparato administrativo
que emulara los principios y recursos de origen castrense (jerarqua,
centralizacin, desconcentracin, demanialidad, expropiacin y
requisa, etc.). Los cuerpos de funcionarios civiles no seran sino una
copia de los cuerpos militares2330 y la misma Administracin civil no
adquiri su verdadera relevancia ms que por el paulatino hurto de
2327 Ver, RODRQUEZ DEVESA, J. M, Derecho Penal Espaol. Parte Especial, (vol. II) cit. ,
pg. 1285. En CASADO BURBANO, Pablo, Iniciacin al Derecho Constitucional... cit. , pg. 37, se
citan algunos de los castigos corporales que se incluan en las ordenanzas de Carlos III, de
1768, en el Ttulo X del Tratado VIII sobre Crmenes militares y penas que a ellos
corresponden, se encuentran all penas como la mordaza, atravesamiento de lengua con
hierro candente, corte de la mano, etc.
2328 As citado en TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, pg. 337.
2329 Vase CASADO BURBANO, Pablo, Iniciacin al Derecho Constitucional... cit. pg.
110, nota a pie n 21, en donde se cita la apuesta por el convencimiento interno como
complementario de la disciplina basada en el temor, apuesta realizada ya en el siglo XVI por el
ya citado Marqus de Londoo y el Marqus de Santa Cruz de Marcenado, que afirmaba que
dbil fundamento es el temor, pues los que por el temor estn sujetos, cuando llega una
ocasin que les proporciona la esperanza de la impunidad se sublevan contra los jefes.
2330 Al respecto cabe remitir a lo afirmado en el epgrafe De los Ejrcitos del Rey con
funciones exteriores a la administracin del Estado, el militarismo del Antiguo Rgimen con
una detallada descripcin del origen castrense de los elementos basilares del Derecho
administrativo. Ver al respecto las remisiones que ah se operaron a la ms autorizada
doctrina: Giannini, Baena de Alczar, Tusell o Parada y, en concreto, la descripcin de Muoz
Alonso de los elementos que adaptara para s la Administracin civil a partir del Derecho
militar.
495
Tesis doctoral
competencias a la Administracin militar y los Ejrcitos. De nuevo, la

estructura piramidal sobre la base del principio jerrquico iba a ser el
criterio configurador de la Administracin civil, lo cual ha perdurado
hasta el presente. Sin embargo, los criterios organizativos que para las
FAS obedecan a la naturaleza de la funcin armada habran de ir
modulndose para los fines y medios propios de la Administracin
civil, distintos de las FAS.
Pero an es ms, no slo la Administracin civil emulara la
disciplina militar, sino tambin, en este perodo, comenzara a
aplicarse en los sectores econmicos multiplicando el rendimiento de
los mismos. Al igual que sucedera con la Administracin civil, los
principios de organizacin militar se situaran en la gnesis de la
organizacin empresarial capitalista, si bien, obviamente, se fueron
adecuando a las peculiares necesidades de cada contexto2331. As pues,
como dira Weber la disciplina militar es el hontanar de la disciplina
en general y ha sido el modelo ideal tanto para las antiguas
plantaciones romanas como las empresas industriales modernas2332.
Con la revolucin liberal, en principio, las bases de los Ejrcitos
dejaban de estar constituidas por los marginados sociales, ahora se
trataba de ciudadanos nacionales que por ello tenan reconocidos una
dignidad y derechos; en consecuencia, se exiga una redefinicin de la
anterior crueldad de los correctivos disciplinarios, una mitigacin de
la crueldad disciplinaria que, no obstante, no variaba prcticamente la
concepcin de la disciplina militar2333. Las bases de los Ejrcitos
2331 Sobre la evolucin de los modelos de funcin pblica civil y militar y la influencia
del modelo corporativo castrense en la empresa privada -con especial referencia a Japn-,
vase PARADA VZQUEZ, Ramn, Modelos de funcin pblica y funcin pblica militar,
cit.
2332 WEBER, Max, La disciplina y la objetivacin del carisma, cit. pg. 88.
2333 En este sentido, Lpez Henarez afirma que Cada institucin jurdica tiene el color
de su poca [] La Revolucin francesa, que transform los elementos sustanciales del Estado,
no modific de forma relevante la legislacin disciplinaria, sino para aumentar los tipos delictivos
contra el honor nacional, y al aparecer los Ejrcitos de contingente obligatorio comenz a
identificar la disciplina con un determinado estado aceptable de la cohesin moral y
entusiasmo de las tropas, suficiente para su eficacia operativa. Ver, LPEZ HENAREZ,
Vicente, Problemas jurdico polticos del poder militar... cit. , pg. 46.
496
Libro segundo
exigan una mnima consideracin como personas, aunque, quienes

conformaron en la prctica estas bases de las FAS siguieron siendo las
bases de la sociedad, aqullos que no conseguan eximirse de la
prestacin del deber en razn de sus bajos ingresos econmicos. Por
ello, los correctivos disciplinarios no se humanizaran realmente hasta
el siglo veinte.
Sin embargo, con el rgimen liberal la disciplina habra de sufrir
una nueva evolucin en razn de la adecuacin de las FAS a un nuevo
contexto. La disciplina hasta entonces haba supuesto un principio
organizativo de la Institucin militar y poco iba a variar para dentro de
la organizacin militar, pero se le iba a aadir la obediencia a las
autoridades polticas a las que, en la teora, los militares quedaban
subordinados. Adems, quebara la obediencia ciega, puesto que
ahora el militar no slo haba de obedecer a sus mandos sino tambin
a la ley y la Constitucin; en caso de divergencia entre las rdenes del
superior y los mandatos de la ley haba que estar con esta ltima. Las
implicaciones polticas de esta evolucin eran muchas aunque en
Espaa no se hicieron notar en ningn momento: la disciplina seguira
siendo lo que hasta entonces haba sido, sujecin al mando, y si a la
cabeza de la cpula militar estaba el Rey, sujecin a ste.
Los cambios verdaderamente revolucionarios de la concepcin de
la disciplina no vendran de la mano de la evolucin poltica, o slo de
forma indirecta. En el siglo XX comenzara un proceso en el que se
modulaba el corazn mismo de la disciplina, como a continuacin se
aprecia.
b) La redefinicin de la disciplina militar en el siglo XX en orden a

una mayor eficacia y funcionalidad. La necesidad de evitar cierto
confusionismo
La disciplina como principio organizativo exigido por la eficacia
de la fuerza militar slo vara sustancialmente en razn de las necesidades
de la defensa, y slo de forma secundaria se impregna de los principios
497
Tesis doctoral
polticos de cada contexto histrico. No hay que dejarse llevar por lecturas
irreales que confunden lo que es una evolucin por mor de las
necesidades de la defensa con las variaciones que vienen impuestas
por las exigencias polticas que, como se ha dicho, son por suerte o
por desgracia- secundarias. La disciplina en el presente siglo ha
variado mucho, pero esencialmente por la evolucin del contexto en el
que los Ejrcitos deben constituir un eficaz instrumento para los fines
por los que existen.
La disciplina de antao ha perdido en buena medida su sentido,
mas slo de forma indirecta en virtud de la democracia. Bsicamente,
los cambios registrados en la disciplina del siglo XX van en
consonancia con la profunda evolucin de los medios y
procedimientos de combate y de la calidad humana de los hombres,
muy diferentes a los de pocas pasadas2334. Esta evolucin, an
inacabada, a favor de la funcionalidad y eficacia militar, exige que la
disciplina se haga ms flexible -que no supone un relajamiento-. Las
tcnicas modernas de la guerra exigen una moral y coordinacin que
no se pueden garantizar con la tradicional disciplina autoritaria.
Experiencias militares no distanciadas en el tiempo han puesto de
manifiesto el aumento de la eficacia en el combate a raz de una
flexibilizacin disciplinaria2335. Al mismo tiempo, los Ejrcitos
acumulan cada da ms funciones burocrticas y administrativas,
alejadas de aqullas netamente blicas; estas funciones administrativas
requieren modernos sistemas de relaciones internas, con formas de
control ms indirectas, como las de otros tipos de burocracias.
2334 Sobre los cambios en las relaciones disciplinarias modernas, ver concretamente
JANOWITZ, Morris, Las pautas cambiantes de la autoridad organizativa: la Institucin
militar, en AA. VV, La Institucin militar... cit. , pgs. 81- 100. dedicado concretamente a este
aspecto. En Espaa se atienden estos cambios en FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El perfil
diferencial..., cit. pgs. 103 y ss, tambin MARTN JIMNEZ, Hilario, Los valores morales... , cit.
pgs. 174 y ss.
2335 En JANOWITZ, Morris, Las pautas cambiantes... cit. , en la pg. 92 se cita el caso
de Corea como paradigmtico, en dicho conflicto las actuaciones iniciales no resultaron
exitosas, se dio paso a un modelo flexible que favoreciese la iniciativa y los resultados se
apreciaron rpidamente.
498
Libro segundo
As, tanto en el mbito estrictamente administrativo como en el

propio del combate, los sistemas de autoridad se han vuelto menos
arbitrarios, menos directos e, incluso, menos autoritarios para
mantener su eficacia organizativa2336. El proceso de tecnificacin
militar, que se ha dado en llamar civilinizacin2337, ha supuesto el
aumento del tamao de organizacin, ha automatizado la guerra,
reformando amplios sectores de la institucin preparados para el
combate. Cada da ms, se requiere una mayor libertad individual en
el combate. Se trata, pues, de la anttesis del automatismo que
implicaba la disciplina militar en su origen.
De lo anterior no se infiere una crisis de autoridad en el Ejrcito,
sino que se produce una cierta descentralizacin del mando. Antes al
contrario, el principio de disciplina sigue plenamente vigente, pero en
el sentido de una disciplina ms funcional o de cooperacin, de una
disciplina basada en el convencimiento. Por estos motivos, la
transmisin de las rdenes tiene que ser mucho ms directa, y como la
capacidad discrecional de quien la cumple es amplia, la iniciativa
individual es hoy una de las virtudes ms valoradas en el militar2338.
Esta evolucin ha sido definida por Janowitz como el cambio de
una disciplina basada en la dominacin a una disciplina que supone
manipulacin2339. El paso de la dominacin a la manipulacin supone
2336 JANOWITZ, Morris, Las pautas cambiantes... cit. , pg. 82
2337 El trmino civilinizacin fue acuado por Janowitz en The Professional Soldier: a Social
an Political Portrait, (2 ed.), Free Press, Nueva York, 1971, en las pgs. XI y ss., este autor
refera la palabra civilization en Espaa se ha entendido mejor el vocablo nuevo
civilinizacin, as se refleja en BAN, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las
Fuerzas Armadas... cit. pg. 48 nota a pie 32. Con este trmino se quiere hacer referencia a todo
el proceso de evolucin tecnolgica en su proyeccin al estamento militar. Proceso que supone
la interpenetracin y convergencia de la organizacin civil y militar. Se refiere con l la
tendencia hacia modelos ocupacionales, con las consecuencias que de ello se derivan. Ya cit.
2338 As, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El perfil diferencial..., cit. pg. 103
citando a MARSHALL, S. L. A. Men Aganisti Fire, William Morrow and Co. , New York 1947,
pg. 22.
2339 As, MARTN JIMNEZ, Hilario, Los valores morales... , cit. pg. 89 define la
dominacin como el influir en el comportamiento de un individuo dando una instruccin
explcita sobre el comportamiento deseado sin referencia a los objetivos que se persiguen. La
dominacin supone ms amenazas y sanciones negativas que incentivos positivos. Tiende a
producir una sumisin mecnica. Entendemos por manipulacin el influir en el
499
Tesis doctoral
asumir la necesidad de una autoridad frente al subordinado que no

venga slo por su rango jerrquico. Para ello, esta nueva disciplina
exige explicar el porqu de sus razones siempre que pueda, basar su
autoridad en su misma presencia y en su conocimiento tcnico2340. La
correccin y coercin disciplinaria queda, pues, como ltima ratio.
Nuestras Reales Ordenanzas han recogido expresamente esta
exigencia de la disciplina moderna. En el artculo 87 de las mismas,
sobre el ejercicio del mando, se dispone que el que ejerce el mando
tratar de inculcar una disciplina basada en el convencimiento.
Razonar en lo posible sus rdenes para facilitar su comprensin y
aceptacin. Con ello [...] evitar que el subordinado obedezca
nicamente por temor al castigo.
Pero hay que advertir, una vez ms, que esta evolucin no ha
sido motivada por exigencias constitucionales de las democracias
occidentales. Esta actualizacin de la disciplina militar bien vale para
el Ejrcito de la Repblica Popular China o las FAS de Irak en la
medida en la que se hayan actualizado y adaptado al contexto
tecnolgico. Sin embargo, por ejemplo en Espaa, autores como
Pumarola en 1928 vinculaban estas nuevas tendencias con las
exigencias de la democracia y elaboraban retricas sentencias de una
esttica formidable pero que no podan ir mucho ms all2341. La
comportamiento de un individuo mediante tcnicas indirectas de persuasin grupal y a travs
del nfasis en los objetivos del grupo. (La cursiva es ma).
De forma paralela, MARTN JIMNEZ remite a FROMM, Erich, (Psicoanlisis de la
sociedad contempornea,) por cuanto distingue entre una autoridad racional de una irracional, la
primera en la que uno desea identificarse con la autoridad, se adhiere a los intereses de la
autoridad como propios, en la irracional, existe el resentimiento contra la autoridad, no se
tienen los intereses como propios.
2340 Ver, JANOWITZ, Morris, Las pautas cambiantes... cit. pg. 97. En este sentido, el
artculo 77 de las Reales Ordenanzas sobre el ejercicio del mando dispone que su accin ms
eficaz se logra por el prestigio, la exaltacin de las fuerzas morales y la manifiesta
preocupacin por sus subordinados; siendo el que manda o del que obedece, ha de ser ejemplo
de virtudes militares.
2341 El autor, con razn afirmaba que las necesidades del Ejrcito de ahora no admiten
la disciplina desptica de antes (pg. 32), se necesita libertad de accin para desenvolverse
dentro de ciertos lmites, la libertad de eleccin de los medios es propia de todos los
escalones de la jerarqua (pg. 33). Sin embargo las conexiones con la democracia se dan muy
forzadamente: Es indudable que no podra ejercerse esta iniciativa en la eleccin de los
medios que el modo actual de combatir requiere, si no estuviera educado el que obedece en un
500
Libro segundo
convergencia de la democracia y la Constitucin con las FAS ha de

buscarse en fundamentos mucho ms slidos como los que aqu
pretenden darse, pero no por una evolucin de las artes de la guerra.
Claro est, la tentacin es grande cuando los expertos emplean
expresiones que parecen similares a los contenidos constitucionales:
libertad para el soldado, descentralizacin, o disciplina basada
en el convencimiento.
Por el contrario, no se trata de ninguna libertad para el soldado
en sentido jurdico-poltico -reconocimiento de sus derechos y
libertades- sino de una mayor discrecionalidad para acometer
actividades tcnicas. La descentralizacin de la que se habla lejos est
de una descentralizacin territorial, incluso de una desconcentracin
administrativa. Cierto es que la aplicacin de correctivos
sancionatorios o penales es la ltima ratio en un sistema constitucional,
pero si ello se predica no es tanto por esta exigencia jurdica, sino
porque se advierte que el elemento humano militar rinde ms y mejor
bajo el convencimiento de las rdenes que debe cumplir y no por la
presin de la continua coaccin disciplinaria.
Esta ltima apreciacin conduce a poner de manifiesto que
tambin la democracia influye de modo indirecto- en esta
redefinicin de la disciplina y obediencia militar. Dejando ahora de un
lado consideraciones jurdicas, sino en el plano sociolgico, qu duda
cabe que el elemento humano sobre el que debe ejercerse el mando en
una democracia nada tiene que ver con aquellos soldados que
obedecan por naturaleza a una cpula nobiliaria de mandos, que no
ambiente de libertad democrtica. Ni tampoco podra ejercer la adecuada y oportuna
autoridad un jefe, que educado en ideas atrasadas, pretendiera estar en todas parte, preverlo
todo y ejecutarlo todo en sus ms mnimos detalles, haciendo uso de una autoridad desptica,
traducida en rdenes imperativas que habran de dar lugar necesariamente a una adaptacin
imperfecta de las tropas a las circunstancias de lugar y de tiempo, falta de adaptacin que
acarreara como consecuencia probable un derroche de vidas humanas y quizs la huida o la
derrota de las diezmadas tropas. (pgs. 33-34) Como puede verse, por lo que acabamos de decir,
para que el Ejrcito desarrolle su misin con las mayores probabilidades de xito, es de absoluta
necesidad que el ciudadano que forme en sus filas est educado en la democracia, que hace reinar la
armona de esfuerzos, y en la posible libertad y por ello, precisamente la forma democrtica de
gobierno, es la ms favorable para el desarrollo de la fuerza militar, que la guerra exige. (pg.
34). Todas las referencias en PUMAROLA ALAIZ, Luis, Democracia y Ejrcito... cit.
501
Tesis doctoral
slo eran sus superiores militares, sino sus superiores sociales. El

sentimiento igualitario propio de las sociedades democrticas no
deteriora la disciplina, sino que exige que sta no se fundamente en la
mera imposicin; la autoridad debe legitimarse en la finalidad ltima
del Ejrcito conectada con la democracia misma o, cuanto menos, en la
razn y el convencimiento, no en la coaccin2342. En sociedades
occidentales quienes deben obediencia no consideran superior al
mando como persona, sino que la legitimacin del mando, a la par de
conferida por la ley, proviene de su capacitacin tcnica. Mandar a
personas eficazmente exige partir de esta premisa, que son personas. Y
cuanto menos en el contexto de las sociedades occidentales est
demostrado por los cientficos de las polticas de personal y la Ciencia
administrativa que se responde mucho mejor a condicionamientos
positivos que negativos como pueda ser la coaccin-2343. En ello s que
nos diferenciamos de las tcnicas de rendimiento que pueden servir
para los mencionados Ejrcitos de la Repblica Popular China o de
Irak, y en este sentido, esta redefinicin de la disciplina hacia el
convencimiento y la manipulacin es producto indirecto de la
democracia.
Cabe, por ltimo, operar una nueva matizacin por cuanto a la
quiebra de la obediencia ciega. Que la disciplina tambin comprenda
la subordinacin militar a las autoridades civiles con legitimacin
democrtica se deriva de una adecuacin de la Institucin castrense al
marco poltico constitucional. En este sentido ms que de la eficacia de
las FAS en el ejercicio de sus acciones militares se trata de la garanta
de la democraticidad del sistema. Ahora bien, que la disciplina militar
2342 Aun con brevedad, esta idea tambin la recoge MARTN JIMNEZ, Hilario, Los
valores morales... cit. pg. 185.
2343 As, ver, REEVE, Johnmarshall, Motivacin y emocin, (traducido por Ana Mara
Lastra Raven), Mc Graw Hill, 1996, en concreto, pgs. 99-129, Motivacin intrnsica y
extrnseca, quien en su conclusin pg. 129- afirma que Aun cuando es efectivo, el castigo
produce una serie de efectos no intencionados adems de una serie de efectos secundarios
desagradables. Debido a los problemas asociados al uso del castigo se recomiendan varias
alternativas. Ver tambin, KAST, Freemont E. y ROSENZWEIG, James E. Administracin en las
organizaciones. Enfoque de sistemas y de contingencias (4 ed. 2 en espaol, traducido por Marco
A. Malfavn), Mc Graw Hill, 1988, pgs. 290 y ss y 536 y ss.
502
Libro segundo
incluya la obediencia a los poderes democrticos tambin es una

derivacin imprescindible para la eficacia de la defensa. Y ello es as
porque se trata de la defensa militar del Estado constitucional y no de
cualquier otro sistema poltico. La persistencia de la obediencia ciega
podra poner en peligro al Estado constitucional si se obedecieran
rdenes contrarias a este sistema poltico, de ah que la misma quiebra
de la disciplina resulte legitimada en aras a la eficaz defensa del
sistema democrtico, finalidad esencial de las FAS.
Toda esta serie de matices son imprescindibles en tanto en cuanto
no suelen ser advertidos sino ms bien confundidos. A resultas de ello
se da una indefinicin en las argumentaciones jurdicas que mezclan
diversos bienes jurdicos a proteger: disciplina, jerarqua, eficacia,
neutralidad poltica, subordinacin militar se funden y confunden de
modo que los efectos de todos estos bienes dignos de proteccin pasan
a constituir uno slo que se traduce en una cantinela normativa y
jurisprudencial que lo puede todo: la especial configuracin que las
FAS precisan para llevar a cabo los altos fines que la Constitucin le
encomienda. Frente a los derechos fundamentales y algunos
principios constitucionales, la balanza queda siempre del lado de estos
argumentos fundidos en uno solo. Lo mismo cabe sealar de quienes
intenten inclinar la balanza en sentido contrario y para ello recurran a
esta redefinicin de la disciplina militar intentando ver en ella una
corriente democrtica en la organizacin armada. Resulta preciso
acometer con rigor todo tipo de ponderacin y discernir la
procedencia de los bienes jurdicos en juego. De este modo las
soluciones para cada caso concreto podrn equilibrarse maximizando
toda esta serie de bienes que precisan proteccin: la disciplina militar
con el determinado alcance que deba tener para la eficaz defensa del
Estado constitucional y los elementos bsicos del sistema democrtico.
503
Tesis doctoral
c) La responsabilidad de la evolucin de la disciplina y las reticencias

a su desarrollo
La jerarqua y la disciplina se particularizan mucho en el mbito
militar y por esta misma especialidad, como explica Martn Jimnez se
configuran como un depsito ms que como un conjunto de reglas,
inscritas en el alma colectiva, As en las Ordenanzas de Carlos III no se
encuentra una definicin de disciplina en los artculos expresos
dedicados2344. Sin embargo, como se ha visto, la disciplina se
configura como un conjunto de pautas que evolucionan y se adaptan
tanto a las exigencias militares, como necesariamente a las del
contexto jurdico, social y poltico de cada momento histrico. Si bien
este conjunto de reglas puede estar positivado, la existencia real y
efectiva de la disciplina militar se hace depender en gran medida de la
compresin que de ella misma exista en la organizacin militar. Es por
ello que, en alguna medida se pueda aceptar que la disciplina -como
los dems valores militares- estn inscritos en el alma colectiva que se
constituye por los componentes de la Administracin militar,
figurando en stos como un depsito. En este sentido, el artculo 207
de las Reales Ordenanzas afirma que los militares de carrera [...]
garantizan la continuidad de los valores de la Institucin. Una vez
ms las Reales Ordenanzas precisan una interpretacin conforme de la
Constitucin para no suscitar indeseables consecuencias. Obviamente,
esta continuidad no supone inmovilismo, pues de ser as, nos
encontraramos an con la disciplina que permita los castigos
corporales o que marchaba con independencia a la supremaca civil y,
sobre todo, se mantendra una disciplina no funcional, contraria a la
mxima eficacia de la defensa militar del Estado constitucional.
As, esta garanta de la disciplina y los valores castrenses exigida
a los militares supone la garanta de que los valores de la Institucin
militar se adapten continuamente a las exigencias del contexto
histrico, a la realidad de cada Ejrcito, de la tcnica, de la sociologa,
del contexto jurdico y poltico. Eludir la necesidad de una disciplina
2344 MARTN JIMNEZ, Hilario, Los valores morales... , cit. pg. 178.
504
Libro segundo
en constante adaptacin al medio donde debe hacerse eficaz, es evitar

la misma funcin encomendada a los Ejrcitos. Negar la adaptacin a
las exigencias jurdicas y polticas del Estado supone reconocer su
existencia al margen del mismo y de la sociedad a la que las FAS
sirven.
Son los propios componentes de la Administracin militar en los
que reside mayormente la interpretacin de las reglas disciplinarias y
la comprensin de las mismas. Como es lgico, el medio natural
donde se desenvuelve la disciplina militar es en el seno de este sector
de la Administracin, son los propios militares los que a diario estn
sometidos a la disciplina, los que ejercen el mando, los que, desde una
perspectiva negativa, corrigen las conductas que van contra la misma
o perciben las consecuencias de tales correcciones2345.
No obstante, no es la propia Institucin militar la que monopoliza
lo referente a la disciplina militar. Por contra, son los rganos
constitucionales con poder normativo los que, en virtud de sus
competencias, positivizan la disciplina militar en sus mltiples
proyecciones. Son los tribunales los que tienen el poder de revisar e
interpretar esta regulacin normativa de la disciplina militar de
conformidad a las leyes y a la Constitucin, as como revisar, en su
caso, la aplicacin de tal normativa por la organizacin militar.
Es cierto que el marco natural de continua actualizacin de la
disciplina militar son las propias FAS. Sin embargo, existen
principalmente dos motivos por los cuales la actuacin de los poderes
pblicos resulta clave para la efectiva adaptacin de la disciplina a
2345 Para que una Autoridad o Mando pueda imponer una sancin disciplinaria habrn
de concurrir los siguientes requisitos: 1. Que tenga potestad disciplinaria; 2. que el infractor le
est directamente subordinado y 3. Que la sancin se halle prevista dentro de sus facultades
(artculos 26 y ss. del Rgimen disciplinario militar). Cuando se trate de correcciones que no
constituyen sancin disciplinaria (artculo 26), todo militar tiene el deber de corregir las
infracciones que observe en los inferiores, le estn o no subordinados directamente, cualquiera
que sea el Ejrcito, Arma o Cuerpo a que pertenezcan. Si se trata de una falta que por su
naturaleza y circunstancias exige una accin inmediata para mantener la disciplina y la
subordinacin podr ordenar la reclusin del infractor en su domicilio o Unidad durante el
tiempo mximo de 48 horas en espera de la posterior decisin de la Autoridad o Mando con
potestad disciplinaria a quien dar cuenta de la disposicin adoptada de modo inmediato.
(artculo 26).
505
Tesis doctoral
todas las exigencias. De un lado, la estaticidad natural los Ejrcitos

tradicionales (institucionales)2346, factor que, en muchasocasiones,
puede suponer un freno a las mencionadas adaptaciones. En segundo
lugar, la nada desdeable posibilidad de que la Administracin
militar no realice tal actualizacin o la realice sin tener en cuenta todos
los intereses en juego, como lo es la virtualidad de todos los valores,
principios y derechos constitucionales.
Y es que, al igual que cualquier ente corporativo, la militar puede
tener en cuenta primordialmente los intereses que ms directamente
pueden afectar a la propia organizacin y a los fines de la misma,
descuidando por tanto los fines e intereses ms amplios de toda la
sociedad. En el caso de la Administracin militar esta posibilidad se
agrava en tanto en cuanto se trata de un ente especialmente
corporativo. Son los poderes pblicos los que pueden con mayor
facilidad percibir estos fines e intereses ms amplios, pues son los que
para ello se encuentran singularmente legitimados. De este modo,
tanto el legislador, como el Gobierno y el Poder Judicial en el mbito
de sus funciones son los verdaderos garantes de la continuidad de la
disciplina y los valores militares que se entiendan necesarios y, a la
vez, acordes con la sociedad y el sistema poltico de cada momento. Y
esta responsabilidad es ms importante de lo que en un principio
pudiera parecer, puesto que no son pocas las resistencias que se han
dado en la Institucin militar para adaptarse a las nuevas exigencias
de la disciplina moderna.
2346 Hay quien -con cierto exceso- mantiene que al Ejrcito le cuesta cambiar. No cabe
duda que, el Ejrcito es una colectividad cuyos parmetros de conducta resultan inalterables
con el paso del tiempo, ver, GIMNEZ RIUTORD, Domingo, Espaa: Ejrcito y Cambio, ob. cit.
pg. 11.
Resulta un carcter fundamental de los Ejrcitos institucionales su impermeabilidad a la
influencia exterior. Como afirman Ban y Olmeda respecto del Ejrcito, Se trata de una
organizacin aislada, reproductora de los valores y conocimientos heredados de una
organizacin tradicional o primitiva en una palabra. El concepto de institucin [...] implica la
idea de una cierta resistencia al cambio, a la influencia exgena. Cfr. BAN, Rafael y
OLMEDA, Jos Antonio, El estudio de las Fuerzas Armadas, en AA.VV, La institucin
militar... cit., citas de la pg. 21 y pg. 60, respectivamente.
506
Libro segundo
Y es que la entrada efectiva de esta disciplina moderna no

parece concluida, pese que se conciba como un principio organizativo
ms funcional y operativa amn de ser ms prxima a los postulados
constitucionales-. Tanto en Espaa como en otros Ejrcitos, el carcter
conservador de los mismos ha ofrecido resistencias a cualquier tipo de
cambio, cuanto menos en los sectores ms institucionales. Pese a que
la modernizacin tecnolgica castrense ha llegado a rutinizarse, es
decir, ya no se discuten los avances tcnicos, s que existen barreras
para incorporar las propias exigencias que estos mismos avances
conllevan.Su inters por el cambio tecnolgico no va acompaado
necesariamente de un inters por el cambio organizativo2347.
De un lado, se malinterpretan estas nuevas pautas organizativas,
se confunden como una agresin a la propia esencia de las FAS, de
otro lado, no siempre se percibe que estas nuevas tcnicas
manipuladoras son la base de la verdadera operatividad, cuesta
cambiar. En ocasiones, la incorporacin de estos postulados en virtud
de las tensiones que acarrean es contraproducente. En Espaa, este
mismo carcter conservador militar que, como se atendi, resulta
especficamente agudizado, ha frenado la total incorporacin de estos
nuevos aires disciplinarios.
B) LA EFICACIA, JERARQUA Y DISCIPLINA MILITAR Y SU

FUNDAMENTACIN CONSTITUCIONAL
a) El elemento estructural definitorio de la organizacin militar: la

eficacia de las Fuerzas Armadas. La fundamentacin constitucional
de la especialidad de los principios de organizacin militar
La eficacia es un principio bsico en la configuracin de todo
rgano del Estado y, especialmente de la Administracin2348. As lo
2347 Vase, JANOWITZ, Morris, Las pautas cambiantes... cit. pg. 90 y ss. Cita de la
pg. 91.
2348 Sobre el principio de la eficacia de la Administracin, se atienden los estudios de
LVAREZ RICO, Manuel, Principios constitucionales de organizacin de las Administraciones
pblicas, cit. pgs. 157-171; PAREJO ALFONSO, Luciano, Eficacia, principio de la actuacin de
507
Tesis doctoral
precepta la Constitucin en referencia a la Administracin pblica civil y militaren su artculo 103. 1. Eficacia puede significar
idoneidad para conseguir el resultado pretendido, o xito en la
actuacin o poder adecuado para conseguir el fin. Se ha conceptuado
la eficacia como el consecucin del resultado que corresponde a los
objetivos o normas preestablecidas por la organizacin o el sistema2349.
Esta acepcin es la que interesa al Derecho desde el punto de vista
dinmico, puesto que la adecuacin entre el fin y los medios significa
la atribucin de un poder jurdico adecuado. La legitimacin de la
estructura administrativa globalmente considerada viene dada por su
eficacia, vinculada por definicin a los fines que debe acometer.
Parejo considera la referencia a la eficacia en el artculo 103 CE
como principio jurdico que, sin perjuicio de su indeterminacin,
postula una especfica actitud de la Administracin para obrar en
cumplimiento de sus fines y una exigencia asimismo especfica, de la
realizacin efectiva de stos, es decir, de produccin de resultados
efectivos.2350 Y como recuerda lvarez Rico, el principio
constitucional de eficacia como principio de organizacin representa
el ncleo central de todos los enumerados en el artculo 103, la eficacia
es la sntesis de los dems principios de la Administracin, como dice
la Administracin, en su libro, Eficacia y Administracin. Tres estudios, MAP-BOE, Madrid,

1995, pgs. 89-154 y, desde una perspectiva ms general, BLANQUER CRIADO, David,
Introduccin al Derecho administrativo, cit. pgs. 277-319 (La legitimidad prctica o la eficacia
del Derecho administrativo).
2349 As lo recuerda LVAREZ RICO, Manuel, Principios constitucionales de organizacin
de las Administraciones pblicas, cit. pgs. 159-160.
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, (21 ed.), Espasa-Calpe, 1992, eficacia es
la virtud, actividad, fuerza y poder para obrar, y como seala Parejo, de suerte que logra
hacer efectivo un intento o propsito PAREJO ALFONSO, Luciano, Eficacia, principio de la
actuacin de la Administracin, pg. 91. Intenta perfilar este autor los conceptos de eficiencia
y eficacia, y es al primero al que le atribuye el significado que aqu se pretende subrayar:
idoneidad de la actividad dirigida a tal fin, siendo eficacia la produccin real y efectiva de
un efecto. Sin perjuicio de ello, el autor reconoce que en todo caso, entre ambas nociones
existe una muy estrecha relacin.
2350 PAREJO ALFONSO, Luciano, Eficacia, principio de la actuacin de la
Administracin, pg. 105, con relacin al concepto como principio constitucional, ver, en
especial, pgs. 99-102, y su desarrollo ms concreto, pgs. 103 y ss.
508
Libro segundo
este autor resume, ordena y sirve de crisol a los dems2351. De ah

que estos principios de descentralizacin, desconcentracin y
coordinacin alcanzarn su virtualidad precisamente en funcin del
principio de eficacia, pues es lo que les dota su razn de ser. Es por
ello que sin perjuicio de la posible desconcentracin en la
Administracin militar y la siempre necesaria coordinacin, cuando se
trata de la eficacia de las FAS de forma ineludible hay que acudir a la
idea de jerarqua y con ella la disciplina, elementos nucleares de la
organizacin militar.
Segn se vio, el Derecho militar viene bsicamente inspirado en
el principio de necesidad, la necesidad de defender eficazmente el
Estado constitucional. El artculo 3 de la LODNOM dispone que La
defensa nacional ser regulada de tal forma que, tanto en su
conjunto armnico que proporcione una efectiva seguridad nacional.
En tanto en cuanto es la Institucin militar el principal instrumento de
la defensa militar componente fundamental de la defensa nacional-,
la eficacia se erige en objeto bsico que inspira y modula a las FAS y
su Derecho regulador2352. Pues bien, los medios de alcanzar la mxima
eficacia en las diversas parcelas de la Administracin son bien
diferentes puesto que as lo son los fines y los instrumentos con los
cuales llevarlos a cabo. En el caso de las FAS, se trata de unos
especficos fines reconocidos esencialmente en el artculo octavo de la
Constitucin que para ser realizados requieren el empleo de unos
singulares medios como lo es el material blico.
A diferencia de las FAS, la Administracin civil, e incluso la
policial, no requieren para ser eficaces lo que s puede ser
imprescindible para los Ejrcitos. En especial, el empleo de las armas
conduce al seguimiento de unos principios organizativos en el Ejrcito
que no son ni necesarios ni posiblemente idneos en otros sectores de
2351 LVAREZ RICO, Manuel, Principios constitucionales de organizacin de las
Administraciones pblicas, cit. pg. 169, ver pgs. 169-171.
2352 Baste remitir a lo afirmado en el epgrafe La necesidad de eficacia en la defensa
militar del Estado y sus derivaciones.
509
Tesis doctoral
la Administracin para ser eficaces a los fines para los que existen. No
obstante, como se vio, el empleo de las armas para satisfacer la
seguridad pblica (art. 104 CE) tambin puede aconsejar el
seguimiento de un principio organizativo propio de las FAS, como la
disciplina militar en los cuerpos policiales. As se comprende la
posibilidad que ofrecen los artculos 28 y 29 CE.
En los Ejrcitos hay una agravada necesidad de coordinar una
multiplicidad de medios personales y materiales para que acten en
armona y unidad2353. Asimismo es preciso lograr que stos sean
dirigidos del modo ms eficaz y, por lo tanto, por quien est ms
cualificado para ello. Igualmente, en los Ejrcitos es preciso conseguir
que sean cumplidas rdenes que pueden llevar, en ocasiones, al peor
de los perjuicios para quien las recibe -la muerte-. Como Gardon
seala es preciso garantizar la ejecucin de la voluntad del jefe por
medio de la jerarqua y la disciplina militar; con estos principios de
organizacin se faculta la imprescindible cohesin y mantenimiento
del buen orden en el Ejrcito, como tambin afirma Bolsy. Adems,
como recuerda Landi, no slo se trata de la posibilidad de dar
rdenes, sino en especial, de poder velar por el exacto cumplimiento
de lo mandado2354. Para Rojas Caro con la disciplina militar se
pretende mantener a punto la mquina militar para hacerla eficaz y
operativa2355. Todo ello fundamenta en principio- la especialidad de
la jerarqua y disciplina militar as como otras particularidades
castrenses.
Ahora bien, la fundamentacin jurdica ltima reside, como se ha
dicho en el principio general de eficacia de la defensa militar del
Estado, como el Tribunal Constitucional ha sealado, entre otras, en el
auto 375/1983, de 30 de julio, en su FJ 2:
2353 Ver, ANDRESKI, Military Orgnization And Society, Routledge & Kegan Paul LTD,
Londeon, 1968, pg. 67.
2354 Todas estas referencias se incluyen en LPEZ HENAREZ, Vicente, Problemas
jurdico polticos del poder militar... cit. pgs. 47-48.
2355 As en ROJAS CARO, El maltrato de obra a un interior en el Cdigo de Justicia
Militar, Revista General de Derecho, nms. 493-494, pg. 3224.
510
Libro segundo
No puede caber duda que, dada la importante misin que a las

Fuerzas Armadas asigna el art. 8. 1 de la CE , representa un inters de
singular relevancia en el orden constitucional el que las mismas se
hallen configuradas de modo que sean idneas y eficaces para el
cumplimiento de sus altos fines, de garantizar la soberana e
independencia de Espaa, defender su integridad territorial y su
ordenamiento constitucional. A tal fin, la especfica naturaleza de la
profesin militar exige en su organizacin un indispensable sistema
jerrquico, manifestado en una especial situacin de sujecin
enmarcada en la disciplina, que impone una precisa vinculacin
descendente para conseguir la mxima eficacia y el factor de precisa
conexin que obliga a todos por igual -como claramente se deriva de
lo dispuesto en los arts. 1, 10 y 11 especialmente, as como en el 25, 28,
32, 42, 47, 177 y 203 de las RR. OO-.2356
An es ms, la eficacia de las FAS, que se busca por medios
distintos, cuenta a su vez con una distinta vala constitucional que la
eficacia del resto de la Administracin. Para el sistema constitucional
no es igual de importante que la defensa militar sea eficaz a que lo sea
el servicio de correos o un polica poniendo multas. Uno y otros deben
ser eficaces para sus fines respectivos, pero si para la celeridad de la
tramitacin de las cartas hubiera que limitar severamente los derechos
de los funcionarios de correos, los del polica o los del ciudadano
mismo, ms vale que las cartas tarden unos das ms en llegar y que
queden sin sancionar conductas que bien podran merecerlo. En
cambio, si para contar con una defensa militar eficaz es preciso limitar
aun severamente- los derechos fundamentales de los servidores de
2356 Desde la sentencia del Tribunal Constitucional, la 23/1981, de 15 de junio, el alto
Tribunal ha venido reconociendo El valor primordial que la subordinacin jerrquica y la
disciplina tienen en la Institucin militar, bastando, en ocasiones nicamente la remisin al
artculo 8. 1 para justificar su calidad de bien reconocido constitucionalmente. Expresiones de
la misma naturaleza para fundamentar las limitaciones de derechos fundamentales- se
aprecian en diversas resoluciones, como los autos 121/1984 y 446/1984, o las sentencias
44/1983, 97/1985, 107/1986, entre otras muchas.
511
Tesis doctoral
armas e incluso los de los ciudadanos- el inters que hay en juego

bien puede justificar estas severas limitaciones. Baste por el momento
adelantar que la centralidad que tiene para el sistema constitucional
que la defensa militar sea eficaz no es la misma que la importancia que
adquiere la eficacia de otras administraciones pblicas.
b) Un primer acercamiento a la disciplina y las diversas facetas de

este concepto
Resulta preciso establecer unas precisiones respecto del concepto
de disciplina. De una parte, sus facetas institucional y
suprainstitucional, de otra parte, en el marco de la disciplina
institucional, hay que reparar en sus vertientes objetiva principio de
organizacin jerrquica y disciplinaria- y subjetiva norma de
conducta interna del individuo-.
b. 1. Facetas suprainstitucional e intrainstitucional

En un primer momento parece sencillo distinguir dos facetas en
las que se manifiesta la disciplina, una que puede calificarse
suprainstitucional, y otra interna o intrainstitucional o simplemente
institucional.
Con la primera se hace referencia a la sumisin del colectivo
militar y de todos y cada uno de sus componentes a los poderes del
Estado, esto es, la subordinacin militar que ha sido objeto ya de
estudio. Esta subordinacin se concibe tambin como expresin de la
disciplina, algo que, como se ha sealado, supuso una aportacin del
Estado liberal para superar la lealtad al monarca que era jefe de los
Ejrcitos. Al margen de la sumisin -como todo ciudadano- a la
Constitucin y a las normas generales (artculo 168 de las Reales
Ordenanzas2357) esta sujecin a la ley de leyes y las autoridades
democrticas se ampla e intensifica respecto de los servidores de
2357 Artculo 168: El militar est obligado a respetar la Constitucin y a cumplir
ejemplarmente los deberes generales de todo ciudadano.
512
Libro segundo
armas. En este sentido, las Reales Ordenanzas imponen conocer y

cumplir exactamente las obligaciones que se derivan de la
Constitucin (artculo 26 Reales Ordenanzas2358). Sin perjuicio de la
deficiente expresin tcnica de este precepto2359, por tales obligaciones
constitucionales cabe entender un especial deber de respeto a lo que
all se contiene y, concretamente la sujecin a las instituciones civiles
que son las que ostentan la direccin de las FAS. En consecuencia, el
acatamiento de la supremaca civil, as como de las normas que son
expresin del poder civil pasan indefectiblemente a formar parte de la
virtud y profesionalidad que se exigen al militar2360. Esta vertiente no
encuentra su nica justificacin en la eficacia, sino en los argumentos
ms amplios de la democraticidad del Estado mismo, cuestin que ya
se ha tenido ocasin de exponer. La subordinacin pasa, pues, a
formar parte del mbito de la disciplina militar, en el sentido
suprainstitucional: la disciplina tiene su expresin colectiva en el
2358 Artculo 26: Todo militar deber conocer y cumplir exactamente las obligaciones
contenidas en la Constitucin. De igual forma deber conocer y cumplir exactamente las
obligaciones contenidas en las Ordenanzas, tanto las particulares del empleo o de la funcin
que ejerza como las de carcter general comunes a todas las Fuerzas Armadas.
2359 El conocimiento exacto exigido de las obligaciones contenidas en la Constitucin
resulta ciertamente paradjico desde el punto de vista jurdico:
En primer lugar, tal exactitud sobre una norma de la naturaleza de la Constitucin slo
parece exigible a las ms altas instancias y autoridades a las que profesionalmente afecta la
materia constitucional; en todo caso, como sabemos, la ley de leyes no es un objeto de
conocimiento exacto e invariable. Por ello, lo que debe ser exigido es un conocimiento adecuado
de los contenidos constitucionales que directamente les resulten propios de la funcin que
realizan (as, en los planes de instruccin y enseanza militar la Constitucin debe ser exigida
como objeto de conocimiento, siempre teniendo en cuenta el grado de formacin accesible por
el individuo, en relacin con la posicin y funcin que ste ocupe en la Administracin
militar). Lo que resulta central subrayar es que para concretar la sujecin constitucional
exigida, la Constitucin debe ser percibida en relacin con la interpretacin constitucional que
realicen los rganos constitucionales legitimados para ello, y especialmente, por el Tribunal
Constitucional.
En segundo lugar, tanto en este precepto como en el artculo 168, se alude
especficamente a las obligaciones contenidas en la Constitucin as como a los deberes generales
de todo ciudadano. Obviamente, no se reduce esta sujecin a los expresos deberes enunciados
en los artculos 30 y ss. de la ley de leyes, sino que se trata de interpretar tales menciones como
la garanta de la supremaca civil en concreto y, en general, se trata de advertir el necesario
respeto a la Constitucin que viene exigido por el artculo 9. 1 CE As, GARCA DE
ENTERRIA, La Constitucin como norma... cit. pg. 64, identifica directamente el artculo 34 de
las Reales Ordenanzas con el artculo 9. 1 CE.
2360 As, HUNTINGTON, Samuel P. La mentalidad militar... cit. pg. 201.
513
Tesis doctoral
acatamiento a la Constitucin a la que la Institucin Militar est

subordinada (art. 11 Reales Ordenanzas); por ello, como se atendi
en su momento2361 cuando las rdenes entraen la ejecucin de los
actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la
guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitucin,
ningn militar estar obligado a obedecerlas (art. 34 Reales
Ordenanzas).
b. 2. La disciplina institucional y sus vertientes objetiva y subjetiva

En el marco de atencin presente interesa detenerse en la otra
faceta de la disciplina: la disciplina institucional, la relativa a la propia
organizacin militar tanto como principio de organizacin (vertiente
objetiva) cuanto pauta de conducta interna del individuo (vertiente
subjetiva). Nada mejor que reproducir el texto de una sentencia de la
Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1989
para acercarse inicialmente al concepto de disciplina militar:
... pese a la multivocidad del trmino, en sentido lato o extenso
la palabra disciplina hace referencia a la observancia de las leyes y
ordenamientos de una profesin o instituto, consistiendo, por tanto, y
en lo que a las Fuerzas Armadas respecta, en el conjunto de reglas y
preceptos a que el militar debe acomodar su conducta; por lo que
dentro de este amplio concepto cabe distinguir dos sentidos o matices, uno
objetivo y otro subjetivo; el primero consiste en la ordenada y escueta
observancia de hecho, dentro de las Fuerzas Armadas, de todas aquellas
normas, sistemas de obrar y reglamentacin de servicios que presiden y
aseguran el adecuado funcionamiento de dichas Fuerzas Armadas en orden a
la ms eficaz consecucin de sus fines. Ahora bien, esa absoluta y
arraigada forma de obrar no se produce en un da, es efecto de las
costumbres y de la educacin moral de los Ejrcitos, resultado de una
2361 Vase el epgrafe El militar s que debe deliberar: la obediencia reflexiva slo tiene
sentido a favor del rgimen constitucional.
514
Libro segundo
accin lenta e incesante, educacional. De aqu nace el segundo aspecto

de la disciplina, el subjetivo. En este segundo sentido, disciplina es una
fuerza moral (mos, moris = costumbre). En resumen que siendo en
todo caso la disciplina acatamiento y observancia fiel del orden
establecido y de los preceptos que lo reglamentan, no es slo eso, ni
tan siquiera subordinacin a la autoridad legtima, ni el puntual
cumplimiento de las obligaciones: es el nimo, costumbre o, mejor dicho
an, fuerza moral que por educacin se adquiere y por arraigado
convencimiento se robustece y que comprende una obediencia pronta, una
adhesin a la Autoridad y mando legtimos, ahnco que lleva al escrupuloso
cumplimiento de los deberes y al espritu de aceptacin y satisfecha
conformidad con que se ejecutan los actos y servicios anejos al servicio de la
carrera de las armas. Si en todo Organismo social es deseable y precisa
la disciplina, en las instituciones armadas constituye el cimiento
esencial, hasta el punto de que se ha dicho que un cuerpo armado sin
disciplina no es un Ejrcito, es una horda.
Se distingue, pues, dos vertientes del concepto, objetiva y
subjetiva. De este primer acercamiento al significado de la disciplina
militar se constata sin duda la especialidad de la disciplina militar que
implica esta vertiente subjetiva en la que se repara ms tarde. Y tal y
como ahora se explica, la especialidad de la disciplina no se da slo
por la existencia de esta vertiente subjetiva, sino en el principio
organizativo mismo.
c) La vertiente objetiva de la disciplina: la especialidad de la jerarqua

y disciplina militar desde esta perspectiva
Tanto en la Administracin civil como en los sectores privados se
importaron las tcnicas organizativas que nacieron para los Ejrcitos,
si bien se fueron adaptando a las finalidades propias tan distintas de
la funcin militar. El principio de jerarqua naci en el seno de la
organizacin militar y se traslad a la Administracin civil.
515
Tesis doctoral
A buen seguro cuando nuestros constituyentes proclamaron los

principios del artculo 103 CE para la Administracin del Estado no
tenan en mente a las FAS. Sin embargo, tal y como aqu se ha
sostenido, nuestra ley de leyes ha constitucionalizado a las FAS en el
seno de la Administracin, por lo que los principios proclamados para
aqulla sobre la base de la eficacia tambin lo son para las FAS2362. Y
claro est, en absoluto puede producirse problema alguno en tanto en
cuanto el origen histrico de buena parte de estos principios surgi de
los Ejrcitos mismos. Que la desconcentracin no alcance relevancia en
la Administracin militar no es problema ninguno2363, que la
descentralizacin sea casi un imposible para alcanzar la eficaz defensa
militar, tampoco2364.
La eficacia de las FAS descansa bsicamente, como reza el
artculo 10 de las Reales Ordenanzas en la jerarqua, la disciplina y la
unidad2365, principios inextricablemente unidos. La interrelacin de
estos principios organizativos es evidente desde cualquiera de los tres
puntos de vista que se enfoque2366: por medio de la disciplina se
alcanza una institucin jerrquica que, al establecer sus relaciones de
este modo, funciona unitariamente. La jerarqua es, pues, la expresin
de la disciplina; la unidad, desde el punto de vista organizativo, es el
2362 Ver, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El perfil diferencial..., cit. pg. 104. En la
parte dedicada a la configuracin constitucional espaola se atiende como la Constitucin
establece un marco por el cual los principios de la Administracin Pblica establecidos en los
artculos 103 y ss. pueden perfectamente adquirir una distinta especificacin en el mbito de la
Administracin civil y en la militar.
2363 Si bien, este principio por ejemplo ha adquirido virtualidad con la creacin de las
Delegaciones de Defensa por medio del Real Decreto 2206/93, de 17 de diciembre, con el fin
de homogeneizar todas las actividades administrativas y la estructuras perifricas del
Ministerio.
2364 Al respecto, hay que remitirse a lo afirmado en el apartado La posibilidad de
descentralizacin territorial de la competencia exclusiva del Estado sobre defensa y Fuerzas
Armadas.
2365 Artculo 10: Las Fuerzas Armadas forman una institucin disciplinada,
jerarquizada y unida, caractersticas indispensables para conseguir la mxima eficacia en su
accin.
2366 En este sentido, LIDER, Julin, Military Theory (Concept, Structure problems), Gowser
Publishing Company Limited, Aldershot, England, 1983, pg. 47, citado en FERNNDEZ
SEGADO, Francisco, El perfil diferencial..., pg. 105.
516
Libro segundo
resultado de la efectividad de la organizacin jerrquica disciplinada.

Y es en la Administracin militar donde estos principios organizativos
se llevan hasta las ltimas consecuencias, ah se extrema la obediencia
debida, se acenta el sistema jerrquico de relaciones dentro de la
institucin y se persigue la mxima unidad de la misma.
En general se seala que la jerarqua como principio de
organizacin supone la existencia de una estructura orgnica
piramidal en la que se van ordenando los distintos empleos y rganos;
dentro de este esquema organizativo el concepto de jerarqua se
funcionaliza pasando a significar la correlacin entre los trminos de
autoridad y obediencia. As el valor de las rdenes que emanan de
cada autoridad es distinto en funcin del lugar que ocupe en la escala
jerrquica. Como consecuencia, la jerarqua representa el nacimiento
de un haz de derechos en el superior jerrquico, entre los cuales figura
la posibilidad de control y el poder general de organizacin. Con este
sistema, aparte de otros efectos jurdico polticos2367, se permite
mantener una unidad de accin y coherencia con vista a la
consecucin de determinados fines, en nuestro caso, las finalidades en
las que se concreta la defensa militar.
Como sealan Ban y Olmeda, hay pocas organizaciones
complejas con una capacidad de control sobre la accin individual de
sus miembros comparable, en mbito y en profundidad, a la ejercida
por la organizacin militar2368. Y ello se consigue, bsicamente a
travs de la disciplina. Jurdicamente, como Martn Jimnez
brevemente afirma la disciplina tiene por objeto la regulacin
racional de las relaciones entre mandos y subordinados en orden al
2367 Como recuerda LVAREZ RICO, Manuel, Principios constitucionales de organizacin
de las Administraciones pblicas, cit. pg. 112, la jerarqua no es, como pudiera parecer a simple
vista, un principio asptico meramente organizativos, sino que est cargado de connotaciones
polticas, ideolgicas y sociolgicas. De entre stas baste recordar que el principio de jerarqua
es el que permite al Parlamento residenciar la responsabilidad del Ejecutivo. Los ministros o
consejeros autonmicos, etc. - responden de la accin desarrollada en sus departamentos
precisamente porque todos los agentes que trabajan en ellos estn estrictamente
jerarquizados.
cit. , pg. 13.
517
Tesis doctoral
cumplimiento solidario de un mismo fin2369. As, esta regulacin

racional por medio de la disciplina se traduce en la sumisin a las
reglas y a la voluntad del jefe legal.2370 Se ha afirmado que la
disciplina en sentido jurdico amplio es el conjunto de deberes
especiales que impone al militar su permanencia en el Ejrcito, y en
sentido tcnico jurdico estricto, como el conjunto de deberes que
dimanan del vnculo de subordinacin jerrquica que les une2371. La
vertiente objetiva de la disciplina implica el sometimiento a unas
normas o reglas establecidas y a los dictados de un superior, algo que,
en principio, no es particular del estamento militar sino que podra
predicarse como general efecto de la jerarqua administrativa.
Con Bachelet hay que advertir, no obstante, cmo se particulariza
el principio de jerarqua cuando se trata del mbito castrense, en razn
de la disciplina militar y la obediencia al superior en empleo2372. Y es
que, adems de la intensidad de la sujecin y obediencia que ms
tarde se aborda, la nota especfica de la jerarqua militar respecto de la
jerarqua en otros mbitos es que la subordinacin no lo es tanto por el
cargo que se ocupe (Jefe de Gran Unidad, de Centro, de
Agrupamiento Tctico, Batalln, de Compaa, de Seccin, Pelotn,
etc.) sino que la fuerte subordinacin deriva de la personalizacin que
se da en razn del rango que se ostenta. Esta personalizacin se deriva
del amplio abanico de acciones que pueden derivarse de las rdenes
militares, ante tal variedad surge la neceisidad de atender al origen de
la orden y no slo a la ejecucin de la misma2373.
2369 As, en MARTN JIMNEZ, Hilario, Los valores morales... , cit. pg. 180.
2370 Definicin de la disciplina por MARMONT, citada por GARCA BALLESTER,
Pascual, Los principios de la disciplina... en la pg. 111.
2371 Estas definiciones son recogidas de RODRQUEZ DEVESA, J. M. La accin penal
y la accin disciplinaria en el Derecho Militar Espaol, Revista Espaola de Derecho Militar, n
7, enero-junio 1959, pgs. 73 a 106.
2372 BACHELET, Vittorio, Disciplina militare e ordinamento giurdico statale, cit. , en
concreto, pgs. 230-237, en Espaa, tambin sigue a este autor, FERNANDO PABLO, Marcos
M. , Ejrcito, polica y libertad sindical, pgs. 415-416.
2373 MARTN JIMNEZ, Hilario, Los valores morales... , cit. pg. 182 distingue la
disciplina militar de la civil. Subraya que si para Weber, la disciplina consiste sustancialmente
en la ejecucin de una orden recibida, de forma racional, metdica, precisa y susceptible de
518
Libro segundo
De este modo, la supremaca jerrquica se da por el rango de la

persona en combinacin con los puestos que ocupa2374. El militar debe
obedecer al superior, pues el superior es el responsable de las
rdenes2375, la jerarqua castrense ms que de rganos y puestos es una
jerarqua de personas. Sin perjuicio de ello, sobre todo en actividades
directamente imbricadas en la seguridad (centinela o polica militar) la
exigencia de obediencia al superior se altera2376. Ahora bien, sin
perjuicio de la obediencia al superior, sta debe combinarse con la
competencia y la licitud de la orden2377. Quien manda fuera de su
competencia2378 o en contra del ordenamiento concurre en una
uniformidad, en la milicia no basta. Las acciones originadas por las rdenes son tan variadas,
es tan amplia su gama, que abarca desde la ejecucin de un servicio rutinario hasta el sacrificio
de la vida. Por eso la disciplina militar no puede polarizarse sobre la ejecucin, sino que ha de
atender con la misma intensidad al origen de la orden.
2374 As se expresa, por ejemplo, para el caso del Ejrcito de Tierra, sus Reales
Ordenanzas particulares (aprobadas por Real Decreto 2945/1983, de 9 de noviembre), artculo
11: El Ejrcito constituye una institucin jerarquizada. Los militares que ocupan los diversos
niveles de la jerarqua estn investidos de autoridad en razn de su empleo, destino o servicio.
La ejercen principalmente mediante el mando, asumiendo plenamente la consiguiente
responsabilidad.
2375 En este sentido, el artculo 50 de la Reales Ordenanzas dispone para los soldados
que: Desde su incorporacin a filas obedecer y respetar a todo oficial y suboficial de
cualquiera de los Ejrcitos; a los cabos de su propia unidad, buque o dependencia, y a todo
aquel que le estuviera mandando, sea en guardia, destacamento u otra funcin del servicio.
2376 Cuando no se obedecen las rdenes impartidas por un inferior en rango pero en
funciones de seguridad o centinela se puede incurrir en tipos sancionatorios o penales. As,
constituye falta leve la leve desobediencia a rdenes de la Polica Militar en su funcin de
agentes de la autoridad (art. 7. 13) y falta grave: Incumplir las obligaciones del centinela o
de otro servicio de armas, transmisiones o guardia de seguridad, en tiempo de paz, siempre
que no se causare grave dao para el servicio.(art. 8. 6).
Por su mayor gravedad, afectacin al servicio y la seguridad, constituyen delitos por
desobediencia o resistencia contra centinela, fuerza armada o polica militar las descritas en los
artculos 85 y 86 de Cdigo Penal Militar.
2377 As, en el artculo 13 de estas Reales Ordenanzas particulares del Ejrcito de Tierra
se dispone que:
El militar que ejerza mando lo har de acuerdo con cuanto sealan la Constitucin, el
ordenamiento jurdico del Estado, las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y las del
Ejrcito. Tendr las atribuciones fijadas para cada empleo, destino o servicio en la doctrina, los
reglamentos tcticos y tcnicos que sean de aplicacin y las disposiciones vigentes en materia
de disciplina y administracin.
2378 Pocas son las disposiciones de las Reales Ordenanzas generales sobre el mbito de
competencia. nicamente cabe mencionar el artculo 116 respecto del apoyo del mando que en
sus misiones de vigilancia o enlace, las llevar acabo sin inmiscuirse de ningn modo en el
mando de las unidades as como el artculo 158 respecto del militar en el trabajo tcnico que
519
Tesis doctoral
responsabilidad que le puede acarrear importantes consecuencias de

tipo sancionatorio o penal2379.
Otra particularidad de la jerarqua y la disciplina castrense
respecto de la jerarqua administrativa civil, tambin efecto de lo
anterior es la sealada por Roa: en cada escaln slo existe un jefe
superior que asume toda la responsabilidad y retiene la plenitud de
control. La funcin de los jefes inferiores no es una funcin especial
En el desempeo de esta funcin se respetarn las reas de responsabilidad de los
subordinados, as como las de actuacin de otras tcnicas que concurran al mismo fin,
comprendiendo que las intromisiones son gravemente perjudiciales para la labor
encomendada.
Todo el marco de concretas atribuciones se determina en normas inferiores y, en
especial, en los concretos instrumentos de seguridad y rgimen interior de las unidades:
planes de seguridad, los libros de normas de rgimen interior, libros de organizacin de cada
unidad o base e incluso la orden diaria que concreta dinmicamente el desarrollo de tal
actividad.
2379 As, puede concurrir en una mera falta leve o en un grave delito. Se considera falta
leve en general Invadir sin razn justificada las competencias atribuidas reglamentariamente
a los subordinados y la tolerancia ante tales conductas. (art. 7. 18 Ley Orgnica 8/1998, de 2
de diciembre, sobre rgimen disciplinario). Constituyen faltas graves Excederse
arbitrariamente en el ejercicio de la autoridad o mando, sin causar perjuicio grave al
subordinado o al servicio (artculo 8. 13) y Ordenar la ejecucin de prestaciones de tipo
personal ajenas al servicio. (8. 16).
Por su mayor gravedad, afectacin al servicio y la seguridad, constituye delito de abuso
de autoridad:
artculo 103: El superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posicin en
el servicio, irrogare un perjuicio grave al inferior, le obligare a prestaciones ajenas al inters del
servicio o le impidiere arbitrariamente el ejercicio de algn derecho ser castigado con la pena
de tres meses y un da a cuatro aos de prisin.
Y, en concreto, son tambin punibles las extralimitaciones en el ejercicio del mando:
artculo 138: El militar que en el ejercicio de su mando se excediere arbitrariamente de
sus facultades o, prevalindose de su empleo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave
ser castigado con la pena de tres meses y un da a dos aos de prisin.
Artculo 139: El militar que, en el ejercicio de sus funciones y sin causa justificada,
empleare u ordenare ejercer contra cualquier persona violencias innecesarias para la ejecucin
de un acto de servicio que deba realizar, u ordenare, permitiere o hiciere uso ilcito de las
armas ser castigado con la pena de cuatro meses a cuatro aos de prisin.
Artculo 140: El militar que, para fines ajenos al servicio, sacare fuerza o unidad de
establecimiento militar o la utilizare cuando se hallare fuera del mismo ser castigado con la
pena de seis meses a seis aos de prisin.
Artculo 141: El militar que, en una pendencia o para fines exclusivamente personales,
llamare en su ayuda a centinela, unidad o fuerza armada ser castigado con la pena de cuatro
meses a cuatro aos de prisin.
As como los delitos de usurpacin y prolongacin de atribuciones:
artculo 143: El militar que indebida y maliciosamente asumiere o retuviere un mando
o destino ser castigado con la pena de tres meses y un da a dos aos de prisin.
520
Libro segundo
propia, sino delegada, el jefe es nico responsable del ltimo resultado

de todas las funciones. De este modo, la estructura lineal fomenta el
rigor del mando y de la obediencia, posee gran estabilidad y eficacia
ejecutiva, determina con nitidez la autoridad y la responsabilidad. Sin
embargo, siguiendo a este autor, sus principales inconvenientes son la
rigidez excesiva por falta de autonoma de los subordinados, y de jefes
inferiores2380. As pues, ya en esta vertiente objetiva se delata la
particularidad de la disciplina militar respecto de la jerarqua
administrativa civil. No obstante, a continuacin se aprecia la
verdadera particularidad de la disciplina, su vertiente subjetiva.
d) La intensidad de la disciplina en el mbito militar alcanza a la

esfera interna del individuo. La existencia de un sentido subjetivo
de la disciplina y su gran relevancia jurdica
Para Weber la disciplina en general disciplina racional- implica
la realizacin consecuentemente racionalizada, es decir,
metdicamente ejercitada, precisa e incondicionalmente opuesta a
toda crtica, de una orden recibida, as como la ntima actitud
exclusivamente encaminada a tal realizacin2381. Este ltimo factor -la
ntima actitud de obediencia- se acenta en las FAS, como seala
Martn Jimnez aun para el caso de que la orden sea aparentemente
irracional. La intensidad de la disciplina militar se extiende a la esfera
interna del individuo que tiene el deber de obedecer; no vale la mera
ejecucin de lo impuesto, sino que se exige el pleno convencimiento, la
total conviccin en la necesidad de la obediencia2382. De este modo, en
las FAS la actitud psquica del sujeto individual y colectivo es crucial,
algo que no sucede en otros mbitos de la Administracin no sujetos a
2380 Este pernicioso efecto se viene contrarrestando durante este siglo por medio de
estructuras mixtas de lnea y apoyo que aconsejan, informan y controlan, aunque sin aptitud
para decidir. Ver, ORAA RODRGUEZ, Luis, Derecho de peticin en las Fuerzas e Institutos
armados, Revista Espaola de Derecho Militar , n19, enero-junio, 1965, pgs. 39-70, en concreto,
pgs. 52-53.
2381 WEBER, Max, La disciplina y la objetivacin del carisma, cit. pg. 71.
2382 Vase, por ejemplo MARTN JIMNEZ, Hilario, Los valores morales... , cit. pg. 182.
521
Tesis doctoral
la disciplina militar. Si no se da este convencimiento interno, la

ejecucin mecnica de la orden est espiritualmente muerta2383. En
consecuencia, la misma idea de la disciplina ha de ser interiorizada. La
jerarqua y la disciplina, de mero principio organizativo trasciende a
considerarse un valor sobre el que descansan todos los dems valores
militares2384. De entre las definiciones que se han vertido sobre la
disciplina, es clebre la efectuada por el general Franco; en ella se hace
especial hincapi en la exigencia del convencimiento interno de su
necesidad, se afirmaba que la disciplina reviste su verdadero valor
cuando el pensamiento aconseja lo contrario de lo que se nos manda,
cuando el corazn pugna por levantarse en ntima rebelda, o cuando
la arbitrariedad y el error van unidos a la accin del mando.2385.
Tambin en Derecho comparado, el componente interno y subjetivo
de la disciplina es sacado siempre a relucir2386.
2383 Ibidem, pg. 184.
2384 As, HUNTINGTON, Samuel P. La mentalidad militar... cit. pg.. 202.
2385 Corresponden estas palabras al discurso de despedida de Franco en la Academia
Militar de Zaragoza, citada por AGERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia.... cit. pg. 182,
recogida de CAPARRS, Francisco, La UMD: militares rebeldes, Barcelona, Argos Vergara, 1983.
2386 En Portugal se destaca este doble aspecto jurdico y moral al definirla
preceptuando que consiste en el exacto cumplimiento de las leyes y reglamentos militares, y
de las determinaciones que de unas y otros derivan; se deriva esencialmente de un estado de
espritu basado en el civismo y el patriotismo, que conduce voluntariamente al cumplimiento
individual o en grupo, de la misin que compete a las FAS (As en el art. 1 del Reglamento de
Disciplina Militar aprobado por el Decreto Ley n 142/77).
En el anterior reglamento disciplinario francs se subrayaba tambin esta vertiente
interna de la disciplina, como la regla que gua a cada uno en el cumplimiento de un deber
difcil, y el medio insustituible para fortalecer los caracteres, acostumbrar los espritus a la
abnegacin y preparar a los hombres para la accin en tiempo de guerra as como para el
tiempo de paz.
En Alemania se singulariza este carcter interior y personal de la disciplina, debido a las
connotaciones educativas, histricas y sociolgicas alemanas. Toda la formacin del
ciudadano de uniforme alemn va dirigida a la autodisciplina, a la asuncin de
responsabilidades por s, a la obediencia consciente y de iniciativa personal. El texto bsico es
el Reglamento ZDV 10/1 de 1 de agosto de 1972. Sobre la peculiaridad de la disciplina en
Alemania, GARCA BALLESTER, Pascual, Los principios de la disciplina... cit. , pgs. 115 ss.
En Estados Unidos prima una concepcin severa de la disciplina con reminiscencias de
la antigua obediencia ciega; asimismo, la vertiente interna de la misma se pone jurdicamente
tambin de manifiesto. As, en la Reglamentacin AR 600-20 se lee que la disciplina es una
especie de instruccin individual y colectiva que crea una disposicin mental de la que se
deriva una correcta conducta para la ciega obediencia a las leyes militares en cualquier
circunstancia fundada en el respeto y lealtad a la autoridad constituida[...] se manifiesta
522
Libro segundo
Esta dimensin interna antedicha tiene indudable trascendencia

jurdica. Como considera Rojas Caro, en el Derecho disciplinario,
predomina la valoracin tica de la conducta subjetiva del funcionario
sobre los resultados de peligro o lesin de un bien jurdico
determinado2387. Entre las normas inglesas interesa destacar el Army
Act de 1955 que, en su artculo 69 nota 5/a, concepta la disciplina
como el deber de todos los grados de mantener la buena reputacin
del servicio. Por tanto, toda accin o negligencia que represente una
falta a este deber por parte de un individuo, puede causar perjuicio a
la disciplina militar. Resulta interesante esta apreciacin de la
disciplina por cuanto a la hora de corregirla, se est, en alguna
medida, por encima de la importancia del hecho infractor que motiva
la represin jurdica, en el mismo sentido sealado por Rojas Caro. El
objetivo, especialmente del Derecho disciplinario no es tanto el
restablecimiento del orden jurdico quebrantado, sino, la salvaguarda
del valor y la importancia de la disciplina para la eficacia de los
Ejrcitos.
Esta ltima consideracin merece la pena ser destacada. Puesto
que, en no pocas ocasiones, las conductas a reprender trascienden de
la valoracin de la importancia de los hechos concretos. La
multiplicidad de formas con las que se puede atentar contra la
disciplina, explica en parte el carcter abierto de no pocos tipos
sancionadores. Los tipos que definen las conductas a sancionar
disciplinariamente en muchas ocasiones socavan la seguridad jurdica
y, por tanto, el principio de legalidad, ocasionando, por tanto, muchos
problemas de constitucionalidad. Para la concrecin jurdica de los
tambin por el rpido y escrupuloso cumplimiento en la letra y en el espritu de las rdenes
recibidas de los superiores jerrquicos.
2387 En este sentido ROJAS CARO, Jos, Derecho disciplinario.. , cit. , pgs. 46 y 47, se
citan ah las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1948, reiterada en la de 3 de
octubre de 1984. Por ejemplo, el hecho de desobedecer una orden, aparentemente nimia, como
la de corregir una posicin esttica en una formacin de orden cerrado, no revestira a priori
demasiada importancia. Sin embargo, esta desobediencia, teniendo en cuenta que se produce
ante la presencia de toda una formacin y el mando que la realizase, puede suponer un grave
atentado a la disciplina. La correccin consecuente trascendera de la importancia que tuviese
la mentada posicin esttica.
523
Tesis doctoral
tipos abiertos se debe acudir sistemticamente al cdigo de conducta

militar de las Reales Ordenanzas. Esta remisin presenta dos
problemas, en primer lugar que tal norma no es penal -ni orgnica- y
an es ms, lejos de concretar la accin tpica, la diluye y dificulta y
abre un marco propicio al decisionismo de quien tiene en su mano la
aplicacin del rgimen disciplinario. Poco ms adelante se observa el
grado de admisibilidad de este fenmeno a juicio de nuestro Tribunal
Constitucional.
e) La disciplina en sentido negativo: la correccin disciplinaria y la

especial funcin educativa o medicinal de las sanciones
disciplinarias
Afirmaba Jellinek que Sin la existencia de un poder disciplinario,
por ligero que sea, no puede ninguna asociacin ni ninguna reunin
ordenada, ejercer su actividad so pena de sufrir por ello
menoscabo2388. Es momento ahora de poner de manifiesto la
concepcin reprensiva o correctora de la disciplina que es, a la postre,
la que mayormente atrae la atencin jurdica, en tanto en cuanto
supone la efectiva limitacin de derechos fundamentales, en especial
relacin con la libertad personal (art. 17 CE).
La disciplina es el eje en el que descansa el cdigo tico militar,
pues es uno de los valores centrales del mismo, y por medio de ella se
exigen estos comportamientos del individuo. La singularidad
castrense conlleva la explcita formalizacin y descripcin de las
conductas relativas a los deberes del militar, con indudable mayor
grado y minuciosidad que en otras organizaciones. Como seala
Lpez Ramn, Resulta difcil encontrar sector de la Administracin
con regulacin tan minuciosa.2389 A la vez, la vida militar se
caracteriza por el mayor rigor e intensidad con que es sentido y
2388 Ver, JELLINEK, Georg, Teora General del Estado, cit., pgs. 278-279.
2389 Ver, LPEZ RAMN, Fernando, La caracterizacin jurdica... cit. Pg. 348.
524
Libro segundo
exigido el cumplimiento de tales deberes2390. Especialmente en las

Reales Ordenanzas -la norma moral militar2391- se detalla cmo debe ser
el comportamiento del militar y las leyes penales y disciplinarias son
las que, ante las conductas contrarias a tal cdigo deontolgico,
concretan qu comportamientos resultan reprobables. La disciplina es
la que exige la conducta y, en su sentido represivo, la que corrige las
que no se lleven a cabo como debieran. La disciplina, al ser un inters
superior, es protegida por el ordenamiento y se corrige y sanciona
tanto en las normas propiamente disciplinarias como en las penales.
Respeto de las normas penales, el Tribunal Supremo afirma que
los delitos contra la disciplina atienden a la cohesin y al
mantenimiento del buen orden en los Ejrcitos, necesario para dotarles
de la eficacia precisa a la satisfaccin de sus objetivos. La disciplina
viene as entendida como una ordenada y estricta observancia del
sistema normativo disciplinario, en el que hay que considerar
incluidos los tipos delictivos constitutivos de los llamados delitos
contra la disciplina, del Cdigo Penal Militar2392. De este modo, la
disciplina es el bien jurdico protegido por la mayor parte de los
delitos y la mayora de las faltas2393. Sin perjuicio de la atraccin de
las normas penales por la grave afectacin de la disciplina, en este
mbito correctivo hay que tener en cuenta especialmente el rgimen
disciplinario militar.
El empleo de la correccin disciplinaria en las FAS adquiere un
matiz del todo diferente respecto del resto de la Administracin del
2390 As, MONTULL LAVILLA, Eduardo, La justicia y la disciplina... cit. pg. 141.
2391 As la caracteriza el mismo artculo 1 esta misma norma preceptuando que Estas
Reales Ordenanzas constituyen la regla moral de la Institucin Militar.. Del mismo modo se
expresa la Ley Orgnica 6/1980 de 1 de julio, por la que se regulan los criterios bsicos de la
defensa nacional y la organizacin militar (LODNOM), en su artculo 26. 1 se precepta que
Las obligaciones, normas de conducta, deberes y derecho especficos de los miembros de las
FAS as como el rgimen de vida y disciplina de las unidades, se determinan en las Reales
Ordenanzas, regla moral de la Institucin militar.
2392 Sentencia de 22 de marzo de 1989 de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo,
fundamento jurdico n 3.
2393 LVAREZ ROLDN, Luis y FORTN ESQUIFINO, Ricardo, La ley disciplinaria
militar, Aranzadi, Pamplona, 1986, pg. 47.
525
Tesis doctoral
Estado2394. En los Ejrcitos la correccin disciplinaria incluye la idea de

correccin pedaggica, un carcter medicinal o educacional que
el alemn Mayer apuntase2395. Cualquier contravencin al mando, an
mnima, puede adquirir mucha importancia puesto que de la misma,
como dice el alemn, pueden inferirse conclusiones acerca de la
existencia de sentimientos que no estn de acuerdo con aquella
exigencia fundamental [la fidelidad y devocin especiales al
mando]2396.
Ahora bien, esta particular naturaleza y finalidad del Derecho
sancionatorio no obsta para que quede limitado y supeditado a las
exigencias constitucionales que, como se ha adelantado, son muy
relevantes en esta materia. La disciplina ha cambiado,
fundamentalmente por las nuevas necesidades, pero tambin por la
virtualidad de los principios constitucionales. Como consecuencia, la
correccin disciplinaria ha de quedar como ltima ratio, como
expresin del consagrado principio de intervencin penal mnima que
se traduce inevitablemente al mbito de la potestad sancionatoria del
Estado, por el cual el objetivo real de la potestad disciplinaria es no
tener que sancionar2397. As pues, esta disciplina moderna no es slo
2394 Sobre el Derecho disciplinario en general (sin particulares alusiones al mbito
castrense), entre otros, NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid,
1993; TRAYTER JIMNEZ, Jos M. Manual de Derecho disciplinario de los funcionarios pblicos,
Marcial Pons, Madrid, 1992 y ms recientemente, SUAY RINCN, Jos, La renovacin del
Derecho Administrativo sancionador: Evolucin y actualidad, en Revista Espaola de Derecho
Militar, n 69, enero-junio 1997, pgs. 13-38.
2395 La relacin del servicio del Derecho pblico implica necesariamente una fidelidad
y una devocin especiales [] Cualquier contravencin no representa, pues, un desorden que
se ha de reprimir, sino que este hecho aislado tiene una importancia mucho mayor porque de
l pueden inferirse conclusiones acerca de la existencia de sentimientos que no estn de
acuerdo con aquella exigencia fundamental. No le conviene, pues, al poder pblico tener tales
servidores. Por lo tanto, reacciona contra la persona en falta mediante penas. Esas penas pon
poenae medicinales en el sentido del Derecho cannico. Tienen toda su razn de ser en el fin
que persiguen: el mejoramiento del servicio (cita de MAYER, Otto, Deutsches
Verwaltungsrecht, cit. vol. II, pg. 194, citado por LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y
presupuestos constitucionales... cit. pg. 72.
2396 Idem.
2397 As, entre otros, PREZ PARENTE, J. A. , El principio de intervencin penal
mnima, en Reuniones de Trabajo del Ministerio Fiscal Jurdico-Militar, Madrid, Ministerio de
526
Libro segundo
obligada por la mayor efectividad, sino que viene a conformarse como

una exigencia constitucional.
Se debe conseguir ser obedecido por medio de la razn, pero, sin
duda, cuando falla el convencimiento y la obediencia y la disciplina se
menoscaban, la correccin disciplinaria se impone y su propio empleo
tiene un alcance formativo para el militar que lo padece. Como seala
Martn Jimnez, La severidad y la ejemplaridad de los castigos de
antao, imprescindibles para conservar e imponer la disciplina, ha
perdido vigencia en nuestros das. Pero la atenuacin del castigo y, en
su caso, de la necesaria ejemplaridad, no debe ser motivo de la
abolicin radical de los mismos, porque conducira inevitablemente a
la relajacin progresiva de la disciplina militar, paso previo para la
inoperancia total de los Ejrcitos.2398
Una vez atendida la significacin y alcance tan particulares de la
disciplina militar es momento ya de observarla desde la perspectiva
constitucional y advertir de modo genrico las exigencias que la ley de
leyes comporta.
II. Concepcin y exigencias de la ley de leyes de la

disciplina militar
A) LA LEGITIMACIN CONSTITUCIONAL DE LA DISCIPLINA
MILITAR COMO PUNTO DE PARTIDA
La disciplina y la jerarqua militar quedan constitucionalmente

reconocidas, as como la eficacia de las FAS o la seguridad del Estado
(artculos 8, 28, 29, 103, 105 CE) por lo que se configuran como bienes
o principios constitucionales. Pero no hay que olvidar que la
Constitucin tambin modula el entendimiento de la disciplina y a la
vez, sta ha de armonizarse con el resto de los contenidos de la ley de
leyes. Segn se ha dicho, las particularidades que comporta la
Defensa, 1990, pgs. 59-67; NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, cit. , pg. 29;
MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1976.
2398 Ver, MARTN JIMNEZ, Hilario, Los valores morales... , cit. pg. 188.
527
Tesis doctoral
especfica organizacin se fundamentan genricamente en la necesaria

mxima eficacia de la defensa militar del Estado constitucional
instrumentada a travs de las FAS. En este sentido, la disciplina y la
jerarqua se configuran como los medios ms importantes de alcanzar
tal eficacia de la organizacin. Resulta indispensable subrayar, una
vez ms, el carcter instrumental tanto de las FAS cuanto de la
disciplina militar, que si tiene alguna razn de ser no es sino
legitimada por la Constitucin. Y es que, la disciplina no se
fundamenta por s misma porque sea esencial a los Ejrcitos.
Es menester abandonar cierta mstica de la disciplina y
simplemente ver que ella es imprescindible porque los Ejrcitos
eficaces son esenciales para defender el Estado constitucional. La
disciplina no es ms que un medio para alcanzar la meta propuesta,
bajo este punto de partida debe ser concebida2399. Y es necesario
subrayar este aspecto porque siglos de historia y corporativismo,
conjuntamente con aqul fenmeno de la sacralizacin de la defensa y
los ritos militares empujan comprensiblemente si se quiere, pero de
forma errnea- a olvidar que los militares sirven a unos fines de la
comunidad y la disciplina no es ms ni menos- que un medio para
que lo hagan de forma adecuada. En este sentido es como cabe
aprehender afirmaciones tan acertadas como retricas como las que
realizase Humboldt: la disciplina militar slo merece respeto cuando
va hermanada con el sentimiento supremo de la libertad. Separadas
ambas cosas -y la separacin es favorecida con harta frecuencia por los
guerreros armados en tiempos de paz- sta degenera fcilmente en la
esclavitud, y el valor en salvajismo y desenfreno2400.
Por ello, la disciplina no es algo sagrado, imperecedero e
inmutable que deba mantenerse a ultranza y a toda costa; antes al
contrario, la concepcin de la disciplina militar debe actualizarse
segn lo demanda la operatividad de los Ejrcitos modernos. Y esto es
2399 En este sentido, BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pg. 354.
2400 HUMBOLDT, Wilhem Von, Los lmites de la accin del estado, (estudio preliminar,
traduccin y notas a cargo de Joaqun Abelln, Tecnos, Madrid, 1988, pg. 57. Citado por
BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pg. 354.
528
Libro segundo
una exigencia constitucional, puesto que resulta del todo inadmisible

el mantenimiento de una disciplina militar que en el contexto actual
no se fuese operativa. As, toda reticencia a su actualizacin va en
contra de la ley de leyes y mina la eficacia de las FAS. Del mismo
modo, si se parte que la legitimacin de la disciplina militar se
encuentra residenciada en la Constitucin misma, es como se
comprende que quiebre su virtualidad cuando las rdenes sean
contrarias al sistema constitucional, puesto que pierden toda
legitimacin y todo este sistema idneo cae como un castillo de naipes,
segn se dijo.
Dos cuestiones principales son ahora objeto de atencin. De un
lado, la quiebra del deber de obediencia de las rdenes contrarias a la
Constitucin pero sin connotaciones polticas. Esta parcela concreta no
se abord en su momento puesto que no queda directamente
imbricada con la supremaca civil. De otro lado, y con mayor
significacin, se analiza tambin el alcance de la disciplina militar en
su vertiente negativa o correctora puesto que la ley de leyes impone
no pocas exigencias respecto del Derecho disciplinario militar. Todas
estas cuestiones son las que acaban perfilando la concepcin
constitucional de la disciplina militar que ahora se examina.
B) LA QUIEBRA DE LA OBEDIENCIA ANTE UNA RESTRICCIN

INJUSTIFICADA DE UN DERECHO FUNDAMENTAL
Todo el elemento arquitectural de la organizacin militar parece

decaer cuando quiebra la obediencia al mando; no obstante, la
desobediencia es legtima en algunos casos excepcionales
generalmente definidos por rdenes manifiestamente ilcitas porque
sean contrarias a las leyes o usos de la guerra o constituyan delito, en
particular contra la Constitucin2401. Las mayores dudas aparecen
2401 Artculo 34 Reales Ordenanzas: Cuando las rdenes entraen la ejecucin de actos
que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en
particular contra la Constitucin, ningn militar estar obligado a obedecerlas; en todo caso
asumir la grave responsabilidad de su accin u omisin.
529
Tesis doctoral
cuando las rdenes son antijurdicas pero no son contrarias a estas

leyes o usos de la guerra ni implican un delito. Puede el militar
desobedecer una orden que restrinja injustificadamente sus derechos
fundamentales aunque ello no constituya delito?
a) Un supuesto relevante para el caso que ahora ocupa: la conflictiva

sentencia del Tribunal Central Militar de 12 de marzo de 1997
Para atender la cuestin procede acudir a dos resoluciones
jurisdiccionales sobre los mismos hechos, una del Tribunal
Constitucional y la otra, de especial significacin ahora, del Tribunal
Central Militar2402. Desde el punto de vista que ahora interesa, cabe
describir los hechos que motivaron estas resoluciones. En noviembre
de 1993 un sargento como otros compaeros- recibi la orden de
formar parte de la compaa de honores que deba llevar a cabo la
parada militar en honor de la Virgen de los Desamparados (Capitana
Generala y Generalsima de los Ejrcitos). Una vez concluido un ensayo
general de tal parada, el da previo a su celebracin, puso de
manifiesto reglamentariamente su inconveniencia de asistir a tales
actos en razn de conciencia. Al da siguiente el da del acto- solicit
reglamentariamente ser relevado de la asistencia o autorizado para
salir de la formacin cuando el acto a llevar a cabo adquiriese
cualquier tipo de contenido religioso. La primera reaccin de los
mandos fue sealar el carcter voluntario de la asistencia al acto, lo
cual produjo el adverso efecto que veinticuatro de los convocados
comunicaron razones de conciencia para eludir su asistencia al acto.
Artculo 84: Todo mando tiene el deber de exigir obediencia a sus subordinados y el
derecho a que se respete su autoridad, pero no podr ordenar actos contrarios a las leyes y
usos de la guerra o que constituyan delito.
En general hay que remitirse al apartado La desobediencia militar slo se justifica en
aras del sostenimiento del rgimen constitucional democrtico, como una manifestacin
particular del ius resistendi de todo ciudadano. No obstante, ah ya se adelantaba, la cuestin
concreta que ahora se atiende, bien diversa a lo que all se analizaba.
2402 Se trata de la interesante sentencia del Tribunal Constitucional 177/1996, de 11 de
noviembre y la si cabe an ms interesante sentencia del Tribunal Central Militar 20/1997, de
12 de marzo (ponente Jos Luis Rodrguez Villasante Prieto, quien tuvo la amabilidad de
facilitarme dicha resolucin.
530
Libro segundo
Ante tal desarrollo de los hechos el mando orden que se cumpliera el

servicio tal y como se haba ordenado al principio. Ya en situacin de
comenzar los actos, cuatro sargentos solicitaron permiso para
abandonar la formacin, que fue denegado. Al anunciarse la entrada
de la imagen de la mencionada Virgen, uno de los sargentos solicit
permiso para abandonar la formacin, sin obtener respuesta, salud y
abandon la formacin permaneciendo fuera de la misma hasta que se
reintegr ms tarde en la misma para dirigirse con ella a otra sede
donde continuaran los actos. En este perodo intermedio le fueron
requeridas explicaciones por el mando y el sargento volvi a solicitar
la no asistencia a los actos que iban a reanudarse, lo cual fue
denegado, si bien, en esta ocasin se mantuvo en todo momento fuera
de la formacin. Lo mismo sucedi al da siguiente en tanto que
persistan los actos religiosos. Por todo lo cual, el citado sargento fue
objeto de una sancin disciplinaria de sesenta das de arresto por falta
grave consistente en falta de subordinacin cuando no constituya
delito (artculo 9. 16 de la ley de rgimen disciplinario de 1985)2403.
Pese a las consideraciones contrarias de las resoluciones judiciales
previas, el Tribunal Constitucional en la sentencia 177/1996 seal
que la autoridad militar debi atender a la solicitud del recurrente de
ser relevado del servicio y que, al no hacerlo as, vulner la vertiente
negativa de su derecho fundamental a la libertad religiosa, esa
vulneracin no se realiz, a juicio de los rganos judiciales, mediante
una conducta merecedora de sancin penal (FJ 11)2404. As pues,
2403 Tal actuacin le supuso primero una sancin por falta leve a treinta das de arresto
domiciliario (art. 8. 33 de la Ley de Disciplina de las Fuerzas Armadas de 1985) as como se
inco expediente por falta grave (llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la dignidad
militar, susceptibles de producir descrdito o menosprecio de las Fuerzas Armadas y otra de
noventa das de arresto, como autor de una falta grave consistente en la falta de
subordinacin, cuando no constituya delito) solicitndose dos meses de arresto. Adems se
inco un procedimiento penal militar por presunto delito de desobediencia, que fue
sobreseido finalmente.
2404 No se atiende en este estudio de forma concreta cada uno de los derechos
fundamentales del militar ms all de lo que corresponde con el esquema y configuracin del
mismo. Ello es as en tanto tal anlisis supondra redundar en el magnfico estudio de
BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. quien aborda la conflictiva materia de la libertad
religiosa en las pgs. 383-390.
531
Tesis doctoral
reconoci la ilicitud de las rdenes que el sargento haba incumplido.

No obstante, dado que no entraba en su objeto del proceso, el Tribunal
Constitucional no declar la nulidad de las sanciones disciplinarias de
las que fue objeto el sargento.
Esta nulidad de las sanciones disciplinarias que no fue objeto del
amparo constitucional- fue acometida en la sentencia del Tribunal
Central Militar de 12 de marzo de 1997. Frente a las tesis del
recurrente se alegaba por el abogado el Estado que la ley slo excusa
la obediencia cuando se trata de rdenes constitutivas de delito o
manifiestamente contrarias a las leyes y usos de la guerra y que en
todos los dems casos se impone la represin sancionatoria de la
desobediencia. En este sentido se segua lo ya afirmado en sentencia
de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 1992, es inexcusable
el deber de cumplir las rdenes, an en el caso de que estas no fueran
legtimas, salvo el supuesto de evidente ilicitud.
En la referida sentencia del Tribunal Central2405 se recuerda que la
orden o mandato emanado del superior en principio goza de una
presuncin de juridicidad y es vinculante siempre que cuente con los
requisitos formales de competencia y forma establecida2406. Sin
embargo, esta presuncin se hace depender del cumplimiento del
presupuesto material [que] es que la orden no lesione
manifiestamente el ordenamiento jurdico, vulnere la Constitucin o
imponga un comportamiento lesivo para la dignidad humana. En
todos estos ltimos casos cede la presuncin de la legitimidad de la
orden y su carcter vinculante para el inferior. As pues, en estas
situaciones, se trata de rdenes con legitimidad slo formal, no
material y slo el incumplimiento de rdenes legtimas puede suscitar
la reprobacin disciplinaria o penal.
2405 Todos los entrecomillados y argumentos se contienen en el amplio FJ 6 de esta
sentencia.
2406 En este sentido, el artculo 19 del Cdigo Penal Militar dispone que: A los efectos
de este Cdigo orden es todo mandato relativo al servicio que un superior militar da, en forma
adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, a un inferior o
subordinado para que lleve a cabo u omita una actuacin concreta.
532
Libro segundo
El Tribunal seala no obstante, la necesidad de que no se quiebre

la obediencia an en caso de rdenes que supongan mandatos
antijurdicos, pero slo en los casos poco relevantes, donde el
legislador valora ms la disciplina que el deber de respetar el
ordenamiento jurdico. En este sentido distingue los casos prefijados
en el artculo 34 de las Reales Ordenanzas en tales supuestos
excepcionales se impon[e] el deber de desobedecer tales mandatos y otra
muy distinta sostener que el resto de los mandatos antijurdicos son
obligatorios y, por tanto, no pueden ser desobedecidos sin incurrir en
delito de desobediencia o falta disciplinaria de insubordinacin.
De este modo, se presenta una indefinicin de cules son las
rdenes antijurdicas que s deben cumplirse porque son casos poco
relevantes en los que es preciso no poner en peligro la disciplina
militar y la eficacia de las FAS. Pues bien, el criterio que se desprende
en esta sentencia es meridianamente claro:
no constituyen mandatos antijurdicos obligatorios aquellos que
integran una vulneracin de los derechos fundamentales
constitucionalmente garantizados, an cuando no se trate de rdenes
manifiestamente delictivas, ni contrarias a las Leyes y usos de la
guerra
En consecuencia, se resolvi la nulidad de aquellas sanciones
disciplinarias a las que qued sujeto el sargento.
b) Un intento de encauzar constitucionalmente una difcil cuestin

Desde aqu se entiende que esta resolucin fue del todo justa, si
bien parece desaconsejable extraer de ella una pauta el futuro. Como
se ha sealado en algunos apartados de este estudio, ya por la
neutralidad exigida al militar como, en especial, por la disciplina
militar misma, en el mundo de los cuarteles resultan afectados
severamente todos los derechos fundamentales, la normalidad en la
533
Tesis doctoral
relacin jurdico-militar es la restriccin de derechos. Como consecuencia,

es muy posible que cualquier orden que comporte un mandato
antijurdico lo sea porque implica una restriccin injustificada de un
derecho o libertad. Y son muchas las ocasiones en las que en el mbito
militar se est al filo de la admisibilidad constitucional, cuanto menos
en zonas de indefinicin que slo los operadores jurdicos y en ltima
instancia el Tribunal Constitucional pueden resolver.
Es por ello que si pudieran ser desobedecidas las rdenes que el
sujeto entendiese que vulneran sus derechos fundamentales poda
ponerse en serio peligro toda la estructura organizativa jurdico
militar, y con ella se ira al traste toda la eficacia de las FAS, necesaria
para defender militarmente el Estado constitucional. No hay que
olvidar que la eficacia de las FAS es un bien constitucional de no poca
relevancia, pese a que, ni mucho menos, lo pueda todo frente a los
derechos y libertades.
En la sentencia del Tribunal Central Militar analizada se seala
que cuando la orden sea antijurdica y vulnere un derecho
fundamental no debe ser obedecida. Sin embargo, a mi juicio, para
legitimar una desobediencia cuanto menos es preciso que la injusta
restriccin de un derecho fundamental sea manifiesta y notoria. Y en
modo alguno se trataba de una vulneracin manifiesta. Baste decir
que hasta el Tribunal Constitucional las instancias previas no
consideraron que la obligacin de asistir al acto religioso vulnerara la
libertad religiosa del militar. Sin duda estaban en un error, pero el
dato mismo delata que no se trataba de algo manifiesto y notorio.
A mi juicio slo bajo los presupuestos muy concretos que se
dieron en aquella situacin puede admitirse la desobediencia: slo
estaba en juego un acto honorfico que nada tiene que ver con una
actividad vinculada a la defensa militar, como tampoco lo tena la
orden de asistir al acto religioso; se trataba de relaciones disciplinarias
en tiempo de paz y no haba inmediatez entre las rdenes y el
cumplimiento. Slo bajo estas premisas puede entenderse que la
obediencia en aqul caso tan concreto no adquira un peso especfico
534
Libro segundo
como para limitar un derecho fundamental. Si bien toda

desobediencia pone en peligro la disciplina militar, en aquel supuesto
el peligro era casi intrascendente para la defensa militar de Espaa y
la lesin del derecho fundamental, pese a no constituir un delito, haba
de considerarse prevalente. De ah que una orden antijurdica que
restringa derechos fundamentales del militar pudo ser desobedecida.
De aquella resolucin en modo alguno puede derivarse una regla
general como la que se dedujo, inspirada sin duda en una ferviente
conviccin en los derechos fundamentales, fundamentos del Estado
democrtico.
Respecto de la posible desobediencia de rdenes que no
impliquen delito valgan las siguientes pautas que se aqu se
consideran:
- la desobediencia en tiempos de guerra debe entenderse limitada
a las restricciones de derechos fundamentales que comportasen un
delito o contravencin de los usos y leyes de la guerra por parte del
mando.
- si no hay una inmediatez, hay que intentar por todos los medios
salir de la duda de la constitucionalidad de la restriccin del derecho
fundamental que se trate y slo desobedecerla si no cabe la ms
mnima duda de su inconstitucionalidad.
- la vulneracin del derecho fundamental que pueda justificar la
desobediencia debe ser notoria y manifiesta para el juicio del militar,
segn criterios objetivamente deducibles sobre la base de su
formacin profesional y cultural2407.
2407 Se trata, pues, de la aplicacin de estndares jurdicos propios del Derecho penal
como los relativos al error de tipo y error de prohibicin (artculo 14 del Cdigo Penal
general). As, por ejemplo, en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 13 de
noviembre de 1997 se sealaba que la formacin profesional y cultural del acusado excluye
totalmente que incurriera en error por ignorancia sobre aspectos elementales de su profesin.
Tambin, en la sentencia de 4 de junio de este mismo ao se recordaba que no caba error de
prohibicin cuando la ilicitud era notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o
elemental se conozca y sepa la intrnseca ilicitud. Asimismo se sealaba que si el sujeto tiene
slo conciencia de probable ilcita, no puede invocar eficazmente el error de prohibicin. La
Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 13 de enero de 1998 consideraba que la
conciencia de la probabilidad de actuar antijurdicamente excluye el error de prohibicin. Por
ltimo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de abril de 1998 declaraba que
535
Tesis doctoral
Como el lector advertir, se afirma que salvo casos muy

excepcionales deviene preciso obedecer aunque el mandato sea
antijurdico. No en vano si se tratase de una grave e injustificada
restriccin de un derecho o libertad el hecho sera constitutivo de
delito y el valor prevalente de los derechos fundamentales sobre
principios y bienes constitucionales como la disciplina quedara
garantizado. La especial naturaleza de la disciplina militar resulta
ciertamente frgil y se resquebrajara si ante la menor duda pudiesen
cuestionarse las rdenes del superior. Y en materia de derechos y
libertades en los cuarteles las dudas son casi persistentes aun para los
ms avezados juristas.
C) LA NECESARIA ARMONIZACIN DE LA DISCIPLINA MILITAR

CON OTROS BIENES, PRINCIPIOS Y REGLAS CONSTITUCIONALES
La concepcin constitucional de la disciplina militar se perfila
tanto por su fundamentacin como por sus lmites en un Estado
democrtico. Es preciso armonizar la disciplina, sin la cual no hay
eficaz defensa militar, con los derechos fundamentales, sin los cuales
no hay Constitucin. En este sentido es interesante reproducir un
extracto de un voto particular a la sentencia de la Sala de lo Militar del
Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1994 en el que se aprecia la
necesidad de excluir un concepto de disciplina militar que se creyera
de valor superior respecto de los derechos fundamentales. Esto es, se
afirma la necesidad de dejar atrs tradicionales concepciones de la
al igual que es preciso probar la comisin de un delito, resulta indispensable probar la creencia
de la licitud de la accin delictiva.
De tales criterios aplicados a nuestro mbito de anlisis, puede deducirse la importancia
de las circunstancias educativas de quien desobedezca la orden con relacin al conocimiento
de si lo mandado vulnera sus derechos fundamentales, en este sentido, la categora profesional
y la titulacin del militar son indicadores centrales. La naturaleza misma de la vulneracin
excluye el deber de obediencia, si bien esta notoriedad slo parece darse en supuestos en los
que se trate de delitos, no de actos antijurdicos. La mera duda de la inconstitucionalidad de la
orden en modo alguno puede justificar la desobediencia. Todo tipo de circunstancias
concurrentes en el caso habrn de probarse en un supuesto hipottico de desobediencia.
536
Libro segundo
misma que no pueden ser admitidas en el Estado social democrtico

de Derecho que configura nuestra Constitucin:
... no podemos compartir la tesis de que, en el mbito castrense,
existan valores de superior jerarqua que, por el inters general puesto
en juego, merezcan mayor proteccin que los derechos fundamentales,
como parece deducirse de determinados razonamientos contenidos en
el segundo fundamento jurdico de la sentencia. Ni mediante el
reconocimiento y la efectividad de los derechos fundamentales y
libertades pblicas -que constituyen el ncleo esencial de nuestro
ordenamiento jurdico- se protegen slo intereses particulares, sino
tambin los ms generales y esenciales intereses de la comunidad, ni
cabe decir, en consecuencia, que existan valores de superior jerarqua
en el mbito castrense -ni en otro mbito alguno- que merezcan mayor
proteccin que aquellos derechos y libertades. La importancia de la
disciplina para los Ejrcitos puede justificar que los militares estn
sometidos a ciertas limitaciones, de una parte, deben ser
proporcionales a las finalidades que con ellas se pretende conseguir y,
de otra, deben respetar, de acuerdo con el artculo 53. 1 CE, el
contenido esencial de los derechos excepcionalmente restringidos [...]
No creemos, pues, que [...] quedare en entredicho la propia esencia de
la disciplina militar. Quedara superado solamente un cierto concepto
de la disciplina militar 2408.
Como seala Blanco Ande en los pases de nuestro entorno
cultural, en que los principios democrticos son el soporte de las
instituciones y de las normas jurdicas, tambin se pretende que los
Ejrcitos se inspiren en una disciplina que, aunque severa, respete la
dignidad de la persona, y que el entero ordenamiento militar est
inspirado en el espritu democrtico que est en la base del
2408 Voto particular formulado por los magistrados Jimnez Villarejo (entonces
Presidente de la Sala) y Snchez del Ro Sierra.
537
Tesis doctoral
ordenamiento estatal.2409 El magistrado del Tribunal Constitucional

Rodrguez Piero no dudaba en sealar en un voto particular que la
disciplina militar [] ha de respetar en todo caso los derechos
constitucionales de la persona2410.
Ni ms ni menos que se trata de los dos pies en los que se mueve
el Derecho militar2411. Duverger afirma que es difcil aplicar a su
organizacin [militar] todas las normas rectoras de una comunidad
organizada democrticamente pero ello no quita, sin embargo, el que
muchos de los principios inspiradores de estas normas puedan y
deban presidir la vida y la actividad castrense, siempre que no
mermen la capacidad operativa de los Ejrcitos, que constituye su
razn de ser2412
Es preciso optimizar y maximizar tanto la eficacia de las FAS y su
mxima expresin que es la disciplina con el resto de los contenidos
de la ley de leyes. Estos contenidos constitucionales, en ocasiones,
ostentan jurdica y axiolgicamente una primaca genrica frente a
aquellos (as, por ejemplo los valores superiores del artculo 1. 1 o la
dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son
inherentes, como reconoce el artculo 10. 1). De ah que el punto de
partida imprescindible no es otro que el de operar todos los esfuerzos
para afectar en la mnima medida posible los derechos y libertades de
los servidores de armas. Dado que la natural relacin entre la
disciplina y los derechos es la colisin, en los casos en los que exista
realmente un conflicto deber acudirse a las ya mentadas tcnicas de
ponderacin que rigen para los supuestos de colisin, en particular a
2409 Ver, BLANCO ANDE, Joaqun, Defensa Nacional... , cit. pg. 39. En sentido
semejante SERRANO ALBERCA, Jos Manuel, La proteccin de las libertades pblicas del
militar, en Revista de Administracin Pblica, n 103, enero-abril de 1984, pgs. 47-87, en
concreto, pg. 50: la disciplina militar por muy severa que sea, garantice el respeto a la
dignidad de la persona y de que el ordenamiento militar est inspirado en ese espritu
democrtico que invade todo el ordenamiento estatal
2410 Voto particular a la sentencia 161/1987, de 27 de octubre.
2411 Al respecto ver el epgrafe intitulado Los dos pies en los que se mueve el
Derecho militar .
2412 As DUVERGER, Maurice Instituciones Polticas... cit. , en la pg. 13
538
Libro segundo
los criterios: necesidad, congruencia, proporcionalidad. Bsicamente

se trata -como en otros momentos se ha afirmado- de desterrar
aquellas frmulas casi clusulas de estilo- que parecen poderlo todo
frente a los derechos fundamentales. Por el contrario, hay que
esforzarse en justificar con profundidad y concrecin por qu en cada
caso determinado un derecho o libertad queda limitado en aras de la
eficacia de la institucin armada.
Los mayores problemas se producen respecto de la regulacin y
aplicacin del rgimen disciplinario. Sin perjuicio de remitirse a
diversas obras que abordan el tema con exhaustividad sobre la
concepcin constitucional del Derecho disciplinario militar resulta
preciso efectuar algunas consideraciones.
D) LA MODULACIN CONSTITUCIONAL DE LA DISCIPLINA

MILITAR EN SU VERTIENTE NEGATIVA: LAS EXIGENCIAS
RESPECTO DEL RGIMEN DISCIPLINARIO CASTRENSE
a) La disciplina es el bien jurdico esencialmente protegido por el

Derecho disciplinario
El Derecho disciplinario militar no tiene como nica finalidad
velar por la disciplina militar, si bien, en el marco castrense sta
finalidad es bsica para el Derecho disciplinario. Dada la naturaleza
de la jerarqua y la disciplina militar que impregnan todas y cada una
de las relaciones en el mbito castrense, directa o indirectamente la
disciplina militar queda de algn modo afectada cuando se
contraviene cualquier deber militar o se produce cualquier
irregularidad en el servicio2413.
El centro nuclear de la proteccin del Derecho disciplinario es la
disciplina ya se trate de la disciplina para dentro de la institucin
2413 En este sentido cabe reiterar lo dispuesto en el Army Act de 1955, en su artculo 69
nota 5/a, concepta la disciplina como el deber de todos los grados de mantener la buena
reputacin del servicio. Por tanto, toda accin o negligencia que represente una falta a este
deber por parte de un individuo, puede causar perjuicio a la disciplina militar.
539
Tesis doctoral
(institucional)2414, ya se trate de la disciplina como subordinacin a la

Constitucin y a los poderes democrticos (suprainstitucional)2415. Sin
2414 Entre las conductas tipificadas como faltas leves o graves se advierten algunas con
una conexin directa con la disciplina y la jerarqua militar. As, entre las faltas leves (artculo
7):
8. Las manifestaciones de tibieza o disgusto en el servicio y las murmuraciones contra
el mismo, las rdenes del mando o de otros militares, as como tolerar dichas conductas en las
fuerzas o personal subordinados.
12. La falta de respeto a superiores y, en especial, las razones descompuestas o rplicas
desatentas a los mismos.
13. La irrespetuosidad o la leve desobediencia a rdenes de la Polica Militar en su
funcin de agentes de la autoridad.
14. Hacer reclamaciones o peticiones en forma o trminos irrespetuosos o prescindiendo
de los cauces reglados.
18. Invadir sin razn justificada las competencias atribuidas reglamentariamente a los
subordinados y la tolerancia ante tales conductas.
19. Contraer deudas injustificadas con subordinados.
Constituye falta leve: 29. Emitir o tolerar expresiones contrarias, realizar actos
levemente irrespetuosos o adoptar actitud de menosprecio contra [] las Fuerzas Armadas y
los Cuerpos que las componen y otros institutos o cuerpos de naturaleza militar, as como sus
mandos y autoridades militares cuando no constituyan infraccin ms grave o delito. Estas
mismas acciones constituyen falta grave cuando son manifestaciones pblicas o dejan de ser
levemente irrespetuosas (art. 8. 32).
34. Las dems que, no estando en los apartados anteriores, supongan inobservancia leve
de alguno de los deberes que sealan las Reales Ordenanzas, reglamentos y dems
disposiciones que rigen la Institucin Militar.
Y entre las faltas graves:
1. Dejar de observar por negligencia y en tiempo de paz una orden recibida, causando
dao o riesgo para el servicio.
14. Prevalerse del empleo para coartar o impedir a cualquier militar que se encuentre de
servicio el cumplimiento de las rdenes relativas al mismo.
18. Hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o
basadas en aseveraciones falsas; realizarlas a travs de los medios de comunicacin social o
formularlas con carcter colectivo.
20. La falta de subordinacin, cuando no constituya delito.
Por ltimo, entre las sanciones extraordinarias, artculo 17. 2: Realizar actos
gravemente contrarios a la disciplina [] que no constituyan delito.
2415 Con relacin a esta vertiente suprainstitucional de la disciplina, est tipificada
como falta leve la conducta consistente en:
representantes de otras naciones, [] cuando no constituyan infraccin ms grave o delito.
540
Libro segundo
perjuicio de ello, con el Derecho disciplinario se protegen variados

bienes jurdicos con mayor o menor conexin con este principio
esencial de la Institucin militar. As, entre las conductas sancionables
se observa la proteccin ms genrica de la eficacia de las FAS2416 (a
veces inescindible de la disciplina misma), la proteccin de la
uniformidad2417, de la cobarda2418 o de la dignidad militar2419. Tambin
Estas mismas acciones constituyen falta grave cuando son manifestaciones pblicas o
dejan de ser levemente irrespetuosas (art. 8. 32).
Resulta susceptible de sancin extraordinaria Manifestar, mediante expresiones o actos
con trascendencia pblica, una actitud gravemente contraria a la Constitucin o a Su Majestad
El Rey. (artculo 17. 4).
2416 As, se tipifica como faltas leves (artculo 7):
1. La negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino o puesto y la falta
de inters en la instruccin o preparacin personal.
2. La inexactitud en el cumplimiento de las rdenes recibidas y de las normas de
rgimen interior.
9. La falta de puntualidad en los actos de servicio y las ausencias injustificadas de los
mismos si no constituyeran infraccin ms grave.
20. La omisin de saludo a un superior, el no devolverlo a un igual o inferior y el
inexacto cumplimiento de las normas que lo regulan
Y como faltas graves (artculo 8):
2. Incumplir los deberes militares propios del destino o puesto que se desempee
cuando no constituya infraccin ms grave o delito.
3. Incumplir un deber militar por temor a un riesgo personal.
4. Incurrir en negligencia en la preparacin, instruccin y adiestramiento de las fuerzas
o personal subordinado.
19. Promover o tomar parte en alteraciones del buen orden en el curso de actividades
militares o en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves o establecimientos militares, cuando
causen perjuicio al servicio.
Fuerzas Armadas.
2417 Constituye falta leve:6. El descuido en el aseo personal y la infraccin de las
normas que regulan la uniformidad.
2418 Constituye falta grave:
3. Incumplir un deber militar por temor a un riesgo personal.
29. Dejar de prestar servicio, amparndose en una supuesta enfermedad o prolongando
injustificadamente la baja para el mismo, cuando no constituya infraccin ms grave o delito.
2419 As, entre las faltas leves:
26. Acudir de uniforme a lugares o establecimientos incompatibles con la condicin
militar, comportarse de forma escandalosa y realizar actos contrarios al decoro exigible a los
miembros de las Fuerzas Armadas.
30. El trato incorrecto con la poblacin civil en el desempeo de funciones militares.
541
Tesis doctoral
se tipifican diversas conductas que lo que erosionan es el bien jurdico

de la seguridad militar2420. Asimismo, en diversas sanciones se
protegen los bienes y equipos militares2421 o de modo ms genrico se
pretende la preservacin del orden2422.
Entre las conductas sancionables por falta grave:

Fuerzas Armadas.
24. Mantener relaciones sexuales en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves y dems
establecimientos militares cuando, por la forma y circunstancias en que se lleven a cabo, o por
su trascendencia, atenten contra la dignidad militar.
Como conducta que puede constituir una sancin extraordinaria, en el artculo 17. 1 se
regula 2. Realizar actos gravemente contrarios a la [] dignidad militar, que no constituyan
delito.
2420 Entre las faltas leves, en este sentido cabe destacar (artculo 7):
3. La inexactitud en el cumplimiento de las normas sobre seguridad militar en materia
de obligada reserva.
4. La inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones de un servicio de armas o
guardia de seguridad.
5. El descuido en la conservacin del armamento, material y equipo.
Y entre las que el artculo 8 tipifica como graves:
5. La inobservancia grave de las normas reglamentarias relativas al armamento,
material y equipo, as como su mal uso.
6. Incumplir las obligaciones del centinela o de otro servicio de armas, transmisiones o
guardia de seguridad, en tiempo de paz, siempre que no se causare grave dao para el
servicio.
7. Abandonar, en tiempo de paz, un servicio o guardia distintos de los incluidos en el
apartado anterior o colocarse en estado de no poder cumplirlos.
8. Consumir bebidas alcohlicas en acto de servicio de armas o portndolas, y consentir
o tolerar tal conducta, cuando no constituya infraccin ms grave o delito.
10. Incumplir las normas de obligada reserva sobre asuntos del servicio, sin causar
perjuicio grave a la seguridad militar.
la defensa nacional o publicar datos que slo puedan ser conocidos en razn del destino o
12. Ocasionar o no impedir actos que supongan riesgo para la seguridad de una Fuerza
o Unidad militar.
2421 En este sentido, constituye falta leve en virtud del artculo 7: 5. El descuido en la
conservacin del armamento, material y equipo , y falta grave:
5. La inobservancia grave de las normas reglamentarias relativas al armamento,
material y equipo, as como su mal uso
15. Utilizar para usos particulares medios o recursos de carcter oficial o facilitarlos a
un tercero, todo ello cuando no constituya delito.
27. Deteriorar material o efectos de carcter oficial, de escasa entidad; adquirir o poseer
dicho material o efectos con conocimiento de su ilcita procedencia o facilitarlos a terceros.
542
Libro segundo
28. La sustraccin de escasa cuanta y los daos leves en las cosas realizados en
acuartelamientos, bases, buques, aeronaves o establecimientos militares, o en acto de servicio,
cuando no constituya infraccin ms grave o delito.
2422 En este sentido, entre las faltas leves del artculo 7 cabe sealar:
10. La ausencia injustificada del destino por un plazo inferior a veinticuatro horas de
los militares profesionales y a cinco das de los militares de reemplazo. El plazo se computar
de momento a momento, siendo el inicial aquel en que el militar deba estar presente en el
destino.
11. La ausencia injustificada de los alumnos del centro docente militar de formacin, y
otros centros de formacin, por un plazo inferior a cinco das. El plazo se computar de
momento a momento, siendo el inicial aquel en que el alumno deba estar presente en el centro
21. Promover o tomar parte en alteraciones del buen orden que, sin afectar al inters del
servicio, se realicen en el curso de actividades militares, o en acuartelamientos, bases, buques,
aeronaves o establecimientos militares.
22. Las rias o altercados entre compaeros.
23. Embriagarse vistiendo uniforme o pblicamente cuando afecte a la imagen de la
Institucin Militar, o en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves o establecimientos
militares, y en campamentos y zonas de ejercicios, cuando no constituya infraccin ms grave.
24. Consumir bebidas alcohlicas durante el servicio o con ocasin del mismo, y
consentir o tolerar tal conducta, cuando no constituya infraccin ms grave o delito.
25. El juego dentro de los recintos militares, siempre que no constituya un mero
pasatiempo o recreo.
33. Auxiliar o encubrir al autor de una falta grave disciplinaria.
Entre las conductas tipificadas como faltas graves, en aras de la preservacin genrica
del orden, cabe sealar:
8. Consumir bebidas alcohlicas en acto de servicio de armas o portndolas, y
consentir o tolerar tal conducta, cuando no constituya infraccin ms grave o delito.
9. La introduccin, tenencia y consumo de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves, establecimientos o cualesquiera
lugares militares, y en campamentos y zonas de ejercicios, o consentir o tolerar tales
conductas, y, asimismo, el consumo de las citadas sustancias fuera de dichos buques,
aeronaves y lugares militares, cuando se realice vistiendo uniforme o pblicamente cuando
afecte a la imagen de la Institucin Militar, siempre que estas conductas no constituyan
infraccin ms grave o delito.
21. Los actos con tendencia a ofender de obra a la Polica Militar en su funcin de
agentes de la autoridad.
26. Ocultar o alterar ante autoridades o superiores el verdadero nombre, circunstancia o
destino o hacer uso de documento que no corresponda al interesado.
27. La ausencia injustificada del destino en un plazo de veinticuatro horas a tres das de
los militares profesionales y de cinco a quince das de los militares de reemplazo. El plazo se
computar de momento a momento, siendo el inicial aquel en que el militar deba estar
presente en el destino.
28. La ausencia injustificada de los alumnos del centro docente militar de formacin y
otros centros de formacin, sin autorizacin, en el plazo de cinco a quince das. El plazo se
computar de momento a momento, siendo el inicial aqul en que el alumno deba estar
presente en el centro.
30. Destruir, abandonar, deteriorar o sustraer caudales, material o efectos de carcter
oficial cuando por su cuanta no constituya delito, adquirir o poseer dicho material o efectos
con conocimiento de su ilcita procedencia o facilitarlos a terceros.
543
Tesis doctoral
Otro de los bienes jurdicos protegidos por medio del derecho

disciplinario es la neutralidad militar2423 y, como no poda ser de otra
forma, los derechos y libertades de los miembros de las FAS tambin
son guarnecidos por el Derecho disciplinario2424.
36. Quebrantar una sancin o medida preventiva disciplinaria o facilitar su
incumplimiento.
2423 As, constituye falta leve:
31. Expresar pblicamente opiniones que supongan infraccin del deber de
neutralidad en relacin con las diversas opciones polticas o sindicales o que afecten al debido
respeto a decisiones de Tribunales de Justicia.
servicio, ni con las Fuerzas Armadas, su organizacin, estructura y misiones. (cuando no se
trata de colaboracin, sino que se da una afiliacin a tales organizaciones polticas o sindicales
se incurre en falta grave del artculo 8. 34).
33. Participar en reuniones clandestinas, cuando no constituya delito. (esta ltima
conducta bien puede afectar a la neutralidad militar, bien a la disciplina, seguridad del Estado,
etc.).
15. La inexactitud o descuido en la tramitacin reglamentaria de las reclamaciones o
peticiones formuladas por subordinados.
16. Corregir a un subordinado de forma desconsiderada.
17. Ofender a un subordinado o compaero con acciones o palabras indecorosas o
indignas.
Entre las faltas graves:
17. Impedir, dificultar o limitar a otro militar el libre ejercicio de los derechos que tenga
legalmente reconocidos, cuando no constituya delito, as como interceptar o devolver a su
origen, sin darles el debido curso reglamentario, las reclamaciones o peticiones formuladas por
subordinados.
23. Realizar actos que afecten a la libertad sexual de las personas cuando el acto no
constituya infraccin ms grave o delito.
35. No resolver en los plazos legales los recursos interpuestos ante sanciones impuestas
por la comisin de faltas leves.
Resulta tambin susceptible de provocar una sancin extraordinaria la conducta
tipificada en el artculo 17. 7:
7. Realizar cualquier actuacin que afecte a la libertad sexual de inferiores o iguales,
del mismo o distinto sexo, prevalindose de la condicin de superior que se ostente, de la
mayor antigedad en el servicio, en las Fuerzas Armadas o en la unidad o destino, de
544
Libro segundo
b) El sometimiento a los contenidos constitucionales modula la

concepcin de la disciplina misma
En tanto en cuanto la correccin disciplinaria supone una faceta
fundamental de la concepcin y realidad de la disciplina misma, es
preciso tener en cuenta que el Derecho disciplinario queda muy
modulado por la ley de leyes pues sta lo somete a las diversas
garantas y principios. As tempranamente el Tribunal Constitucional
afirm que el rgimen disciplinario militar ha de incorporar el sistema
de valores constitucionales definidos bsicamente por el respeto de los
derechos y libertades2425 y la labor del mximo intrprete de la ley de
leyes en materia disciplinaria castrense ha sido bien relevante2426,
superioridad fsica o de cualquier otra circunstancia anloga, cuando tal actuacin no
constituya delito.
2425 Sentencia 21/1981, de 15 de junio, FJ 10:
los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance
universal que subyacen a la Declaracin Universal y a los diversos convenios internacionales
sobre Derechos Humanos, ratificados por Espaa, y que, asumidos como decisin
constitucional bsica, han de informar todo nuestro ordenamiento jurdico. Por ello, una vez
aprobada la Constitucin, el rgimen disciplinario militar ha de incorporar este sistema de
valores y, en consecuencia, en aquellos casos en que la sancin disciplinaria conlleva una
privacin de libertad, el procedimiento disciplinario legalmente establecido ha de responder a
los principios que dentro del mbito penal determinan el contenido bsico del derecho a la
defensa, de modo que este derecho no se convierta en una mera formalidad, producindose,
en definitiva, indefensin.
2426 La labor del Tribunal Constitucional respecto del Derecho disciplinario militar no
ha sido abundante. En esta primera sentencia advirti que la diferenciacin entre el Derecho
disciplinario y el penal no poda en modo alguno suponer una sustraccin a las garantas del
procedimiento (FJ 9). Poco ms tarde, en la sentencia 22/1982, de 12 de mayo, en especial en
su FJ 2 se reiteraba que la distincin entre Derecho penal y disciplinario no era decisiva
pues cualquiera que sea la naturaleza que se quiera dar al procedimiento en virtud del cual la
sancin disciplinaria se imponga, no resulta menos claro que el eventual sujeto pasivo de la
sancin de privacin de libertad tiene el derecho a interponer los oportunos recursos y en ellos
el derecho de defensa, el de ser presumido inocente y el de utilizar todos los medios de prueba
pertinentes y en general todas las garantas que reconoce el art. 24 de la Constitucin. En la
misma lnea la sentencia 44/1983, de 24 de mayo, en su FJ 1 volvi a reiterar la necesidad de
extender las garantas del artculo 24 al derecho disciplinario, sin perjuicio que el artculo 24
est orientado hacia el proceso penal y las reservas al artculo 6 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos establecidas por el Estado espaol no caba la indefensin en el marco
disciplinario militar.
Ms tarde, en el auto 389/1988, de 24 de marzo, en su FJ 2 se sealaba que el pase a la
condicin de disponible forzoso no era una sancin, lo mismo que consideraba respecto de la
545
Tesis doctoral
configurando la concepcin constitucional de esta vertiente negativa

de la disciplina militar.
En este sentido se ha afirmado que La ascendencia constitucional
ha sido fundamental en el mbito disciplinario militar, desde su
separacin del orden penal hasta haber sentado los principios sobre
los que habra de sentarse este nuevo ordenamiento sancionador.2427
As, en un primer momento la Ley orgnica 4/1985 de Rgimen
disciplinario de las FAS y la ahora vigente Ley Orgnica 8/1998, de 2
de diciembre, sobre rgimen disciplinario de las FAS, han supuesto
importantes avances en la constitucionalizacin del Derecho
disciplinario militar, sin perjuicio de algunos aspectos an discutibles.
En el Derecho disciplinario rigen en general las garantas que se dan
en el mbito penal, y con mayor motivo en el Derecho disciplinario
militar en tanto en cuanto las sanciones provocan restricciones o
privaciones de la libertad individual de los miembros de las FAS, lo
cual exige una mayor aproximacin a las garantas consagradas en el
mbito penal2428.
baja de quien est en perodo de prueba (auto 1247/1988, de 21 de noviembre FJ 2).
Posteriormente, en el auto 249/1992, de 25 de agosto se consider que el hecho que el
instructor de un procedimiento disciplinario fuera un funcionario inserto en el esquema
necesariamente jerrquico no constitua un obstculo para la garanta de la objetividad del
procedimiento.
En la sentencia 92/1995, de 11 de junio el Tribunal record la imperiosa exigencia de
predeterminacin normativa para el Derecho disciplinario militar, al igual que en la sentencia
270/1994, de 17 de octubre, y reconoci el derecho del recurrente a no ser sancionado dos
veces por los mismos motivos y en razn de la proteccin del mismo inters jurdico en tanto
en cuanto haba sido expulsado del Ejrcito por medio de una sancin extraordinaria
tenindose en cuenta sanciones que haban sido ya canceladas por prescripcin (FJ 8).
Tambin resulta bien relevante la sentencia 151/1997, de 29 de octubre con relacin a la
necesaria seguridad jurdica y predeterminacin normativa de las conductas susceptibles de
provocar la expulsin del Ejrcito. Aunque se trataba de un Tribunal de Honor militar, los
argumentos esgrimidos en aquella sentencia bien valen para el mbito disciplinario castrense
(FFJJ 3 y 4) en el que ubicaba la cuestin en Tribunal Constitucional, se atiende de forma
concreta esta sentencia sobre el tema, infra.
2427 As en la recapitulacin del estudio DOMNGUEZ BERRUETA, Miguel y otros,
Reflexiones en torno al rgimen disciplinario militar, en Constitucin, polica y Fuerzas
Armadas, cit. pgs. 266-299, en concreto, pg. 297.
2428 En general, respecto del Derecho disciplinario militar y la proyeccin de las
garantas constitucionales se han seguido BALADO, Manuel y CALONGE, Antonio, La
aplicacin de los principios constitucionales al rgimen disciplinario de las Fuerzas Armadas,
en AA. VV, Jornadas de Estudio sobre el Ttulo Preliminar... cit. pgs. 2435- 2478; LVAREZ
546
Libro segundo
Para el mbito disciplinario militar quedan genricamente

reconocidas las garantas del principio de legalidad. Estas garantas se
concretan tanto respecto de quin queda sujeto a las sanciones
disciplinarias2429, quines pueden imponerlas2430, cules son tales
sanciones2431, cmo debe procederse para la aplicacin de las
mismas2432 y, en especial, cules son las conductas tpicas que se
consideran sancionables2433.
Este ltimo principio de tipicidad derivado del ms genrico de
legalidad se erige en un principio del todo central en el mbito
disciplinario militar, en tanto en cuanto excluye las remisiones en
blanco o las normas tipificadoras incompletas as como el empleo de
clusulas generales y expresiones genricas a la hora de regular la
conducta sancionable. Resulta precisamente esta cuestin la ms
cuestionable desde los parmetros de la constitucionalidad2434. No
ROLDN, Luis y FORTN ESQUIFINO, Ricardo, La ley disciplinaria militar, Aranzadi,
Pamplona, 1986; ROJAS CARO, Jos, Derecho disciplinario.. , cit.; MILLN GARIDO, Antonio,
Rgimen disciplinario de la Guardia Civil, Trotta, Madrid, 1992; MONTULL LAVILLA, Eduardo,
La justicia y la disciplina en el seno de las Fuerzas Armadas, cit.; NEVADO MORENO,
Pablo, La Funcin Pblica militar, cit. pgs. 77-86 y 347-465, DOMNGUEZ BERRUETA, Miguel
y otros, Reflexiones en torno al rgimen disciplinario militar, cit.
Ahora bien, resulta imprescindible remitir, una vez ms, al excelente anlisis sobre el
particular de BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. que dedica al Derecho disciplinario
militar desde la perspectiva que aqu interesa buena parte del captulo XI de su obra, en
concreto las pgs. 626-714..
En menor medida se atiende aqu al Derecho penal militar, que si bien protege la
disciplina, se centra en el ataque a bienes jurdicos ms concretos que el rgimen disciplinario.
La doctrina es muy abundante, entre los consultados se encuentran: RODRQUEZ DEVESA, J.
M, Derecho Penal Espaol, Parte Especial, (vol. 2), cit. apartado Potencial Militar, pgs. 1281 1309, MILLN GARRIDO, Antonio, Notas al Cdigo Penal Militar y legislacin complementaria,
Tecnos, Madrid, 1992, tambin vase HIGUERA GUIMER, J. F. , Curso de Derecho Penal
Militar Espaol, (Tomos I y II), Bosch, Barcelona, 1990.
2429 Artculo 3 de la mencionada ley.
2430 Artculos 5 y 26 a 43.
2431 Artculos 9 a 16 y artculo 18.
2432 Artculos 44 a 66.
2433 Artculos 7, 8 y 17.
2434 Dado que en cualquier accin del militar en la marcha cotidiana de la vida militar
puede menoscabarse la disciplina militar resulta extraordinariamente difcil tipificar con
precisin las conductas sancionables as como perfilar el alcance de su gravedad de modo que
sean consideradas desde una falta leve, a grave, sancin extraordinaria e incluso delito. En
consecuencia se producen innumerables dficits de legalidad que no obstante, no siempre
547
Tesis doctoral
obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido admisible la

flexibilizacin del principio de legalidad en el mbito sancionatorio
militar para poderse acercar a las exigencias de la realidad militar. Ello
no empece para que se d una fundamental responsabilidad de los
rganos que aplican el Derecho sancionador de aplicar las normas
sancionadoras mediante una interpretacin siempre acorde a los
valores y derechos fundamentales del Estado democrtico y con una
implican la vulneracin inconstitucional de este principio. De un lado por cuanto resulta
preciso acudir a normas no sancionatorias o penales para advertir de forma concreta si se
produce una conducta sancionable. As por ejemplo de modo general a toda las Reales
Ordenanzas que establecen de modo genrico cmo debe ser la conducta del militar, las Reales
Ordenanzas particulares de cada Ejrcito que fijan deberes concretos, tambin, por ejemplo, las
normas que concretan cmo deben realizarse los ejercicios de orden cerrado, o los desfiles y
actos militares, las normas de uniformidad y un largo etctera.
Asimismo se producen no pocos problemas por cuanto la delimitacin entre las normas
disciplinarias y penales militares es un asunto ciertamente complejo y polmico, baste
mencionar que existen comportamientos que aparentemente caben en el tipo de falta leve, de
falta grave e incluso pueden ser incluidas dentro de un tipo penal. El criterio de distincin de
la aplicacin de uno u otro rgimen correctivo es el de la gravedad de la actuacin,
trascendencia y resultado del hecho. Sera interminable exponer los casos en los que se da esta
lnea borrosa entre las faltas y los delitos militares. Baste, por ejemplo, consultar la Orden de
27 de mayo de 1986, que aporta las instrucciones para la aplicacin del ya derogado Rgimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas, rgimen dispuesto por la Ley Orgnica 12 / 1985, de 27
de noviembre. En esta Orden se aprecia la difusa lnea que aveces separa la falta militar del
delito, apelndose en los ms de los casos a la mera gravedad y advirtiendo la tendencia a
castigar como falta lo que podra considerarse delito.
Otro problema bien complejo que se da en las normas tipificadoras de las conductas
sancionables es el de la indeterminacin y vaguedad de las expresiones empleadas. Como
mejor ejemplo paradigmtico, que no nico, de la indeterminacin de los tipos disciplinarios
se encuentra el apartado 34 del artculo 7 del Rgimen Disciplinario Militar vigente (similar a
la de la anterior ley), el cual tiene la funcin de recoger aquellas conductas que se pretendan
sancionar y que no se acojan al resto de los apartados. Funciona a modo de cajn de sastre. Su
tenor es el siguiente: (Sern faltas leves) 34. Las dems que, no estando en los apartados
anteriores, supongan inobservancia leve de alguno de los deberes que sealan las Reales
Ordenanzas, reglamentos y dems disposiciones que rigen la Institucin Militar.. La puesta
en duda de la sujecin al principio de legalidad se encuentra, entre otros en GARCA
BALLESTER, Pascual, Los principios de la disciplina... cit. , pgs. 139 y ss. Respecto de los
principios de legalidad y tipicidad en derecho disciplinario, vase ROJAS CARO, Jos, Derecho
disciplinario.. , cit. pg. 65 y ss, en especial las pgs. 73 y 74 en el apartado referido a Los
peligros que acechan al principio de tipicidad.
Quien suscribe, en su corta experiencia militar es conocedor que los mandos del Ejrcito
rehusan del empleo de este precepto as como de otros que pudieran considerarse atentatorios
a la predeterminacin normativa por temor que, de llegarse a iniciar el procedimiento por falta
grave, en razn de la acumulacin de faltas leves (art. 8. 37) fueran rehusados por los cuerpos
jurdico-militares.
Desde una perspectiva tan crtica como rigurosa, sobre el tema, tambin, BLANQUER,
David, Ciudadano y soldado... cit. pgs. 642-661.
548
Libro segundo
suficiente fundamentacin. En todo caso, dado que la motivacin

requerida en la aplicacin de sanciones no es equiparable a la de las
resoluciones judiciales, resulta preciso que en los mismos hechos se
descubra que no se esconde consideracin alguna contraria a los
valores constitucionales. En especial esta posicin se ha sostenido
recientemente en la sentencia 151/1997 en la que se contiene una
profusa argumentacin sobre el particular, aplicable al Derecho
disciplinario castrense2435.
2435 Como se ha sealado respecto de la actividad del Tribunal Constitucional respecto
del rgimen disciplinario militar la cuestin de la predeterminacin normativa fue atendida en
las sentencias 270/1994, de 17 de octubre y 92/1995, de 11 de junio. Sin embargo, resulta
preciso acudir directamente a la extensa atencin sobre el particular siembre dentro del
mbito militar llevada a cabo en la importante sentencia 151/1997, de 29 de octubre (capitn
adltero expulsado por un Tribunal de Honor). Buena parte de los argumentos del Tribunal
merecen reproducirse:
han de configurarse las leyes sancionadoras llevando a cabo el mximo esfuerzo
posible (sentencia 62/1982) para garantizar la seguridad jurdica, es decir, para que los
ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo prohibido y prever, as, las
consecuencias de sus acciones. Como consecuencia o concrecin directa de este mandato
surgen una serie de prohibiciones entre las que destacan, por lo que aqu interesa, la
interdiccin de que el derecho infralegal opere como fuente inmediata de las infracciones y
sanciones, o que unas y otras puedan establecerse o imponerse en virtud de normas
consuetudinarias o, finalmente, que el derecho sancionador pueda ser creado por los jueces.
Con todo, [] las exigencias dimanantes del principio de legalidad pueden ser compatibles con
el empleo de clusulas normativas necesitadas de complementacin judicial, si bien, en tales casos, para
que pueda entenderse respetado el principio de legalidad es preciso que la complementacin exista
realmente.
[] el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurdicos
indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25. 1 CE se subordina a la posibilidad de que su
concrecin sea razonablemente factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia, de tal
forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las caractersticas esenciales de las
conductas constitutivas de la infraccin tipificada (sentencias 69/1989, fundamento jurdico 1.;
219/1989, fundamento jurdico 5.; 116/1993, fundamento jurdico 3.; 305/1993, fundamento
jurdico 5.; 26/1994, fundamento jurdico 4.; 306/1994, fundamento jurdico 3.; 184/1995,
fundamento jurdico 3.). Esta compatibilidad es especialmente posible en el mbito del Derecho
disciplinario, donde los afectados tienen un conocimiento especfico de las pautas de conducta
que, por estimarse ilegtimas, se hallan prohibidas por el ordenamiento y pueden, por
consiguiente, ser sometidas a sancin.
En todo caso, [] no significa que el legislador pueda recurrir indiscriminadamente al
empleo de estos conceptos, ya que tan slo resultan constitucionalmente admisibles cuando exista
una fuerte necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea imposible otorgarla
adecuadamente en trminos ms precisos.
[respecto de conceptos como la dignidad militar en los tipos sancionadores, ya afirmada
en la sentencia 270/1994, recuerda que] si se admiti la constitucionalidad del precepto aqu
enjuiciado a pesar de incorporar conceptos normativos abiertos, fue porque esos conceptos
eran determinables, de modo que el problema de constitucionalidad se traslada del
549
Tesis doctoral
legislador al intrprete y aplicador de la norma. ste debe realizar esta labor siguiendo pautas
objetivas y no discrecionales que determinen y complementen dichos preceptos hacindolos
previsibles y garantizando la taxatividad de la norma.
Atendiendo a las exigencias que del principio de legalidad derivan respecto del aplicador
y, en especial, respecto del Juez, la presencia de clusulas normativas necesitadas de
valoracin judicial obliga a ste a indagar los cnones objetivos que han de regir dicha
valoracin, atendiendo, en casos como el presente, a los valores generalmente admitidos y
conocidos socialmente, depurados desde la perspectiva del ordenamiento jurdico y,
especialmente, desde la Constitucin.
Todo este proceso de concrecin de las clusulas relativamente indeterminadas a que
aludimos, ha de hacerse, segn hemos dicho, de modo explcito. El dficit de la ley slo es
compatible con las exigencias del principio de legalidad si el Juez lo colma. Y la nica manera de
llevar a cabo esta tarea de conformidad con el art. 25 CE es hacer expresas las razones que
determinan la antijuricidad material del comportamiento, su tipicidad y cognoscibilidad y los
dems elementos que exige la licitud constitucional del castigo. Ello significa que, como sucede en
el mbito de otros derechos fundamentales, tambin la garanta del citado precepto constitucional puede
vulnerarse por la ausencia de un adecuado razonamiento que ponga de manifiesto el cumplimiento de
sus exigencias. (FJ 3).
En cuanto a [] una aplicacin extensiva in malam partem del precepto de la ley, este
Tribunal ha reiterado que la prohibicin de este tipo de interpretaciones, as como la de la
interpretacin y aplicacin analgica, integra, junto a la exigencia de la tipificacin de los
ilcitos y las sanciones mediante lex scripta, praevia, certa et stricta, el contenido del principio de
legalidad penal y el del correspondiente derecho fundamental del art. 25. 1 CE.
En rigor, como hemos expuesto en la reciente sentencia 137/97, la garanta de tipicidad,
que impide que los rganos judiciales puedan sancionar fuera de los supuestos y de los lmites
que determinan las normas, no es m s que el reverso, el complemento y el presupuesto de la
garanta de determinacin que ha de preservar el legislador y, en su caso, la Administracin,
con unas concretas, precisas, claras e inteligibles (sentencia 34/1986, fundamento jurdico
5.).
[] el derecho a la legalidad sancionadora debe partir del respeto judicial y, en su caso,
administrativo a las palabras de la norma, al significado literal o textual del enunciado que
transmite la proposicin normativa, pues el legislador expresa el mensaje normativo con
palabras y con palabras es conocido por sus destinatarios. Este respeto no garantiza siempre
una decisin sancionadora acorde con las garantas esenciales de seguridad jurdica o de
interdiccin de la arbitrariedad, pues, entre otros factores, el lenguaje es relativamente vago y
verstil, las normas son necesariamente abstractas y remiten implcitamente a una realidad
valorativa subyacente, y dentro de ciertos lmites (por todas, sentencia 111/1993), el propio
legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptacin de la norma a la realidad (ya en la
sentencia 62/1982; recientemente, sentencia 53/1994). Debe perseguirse, en consecuencia, algn
criterio aadido que, a la vista de los valores de seguridad, de libertad y de legitimidad en juego, pero
tambin de la competencia del Juez ordinario en la aplicacin de la legalidad (sentencias
89/1983, 75/1984, 111/1993), discrimine entre las decisiones que forman parte del campo de
eleccin legtima de ste y las que suponen una ruptura de su sujecin a la ley. [ y este
criterio no es otro que la] razonabilidad. Dicha razonabilidad habr de ser analizada desde las
pautas axiolgicas que informan nuestro texto constitucional (sentencias 159/1986, 59/1990,
111/1993) y desde modelos de argumentacin aceptados por la propia comunidad jurdica.
Slo as podr verse la decisin sancionadora como un fruto previsible de una razonable
aplicacin judicial o administracin de lo decidido por la soberana popular. A ese contexto de
criterios y valores es al que nos hemos referido ya como habilitador de la utilizacin de
conceptos jurdicos indeterminados en las normas sancionadoras determinables en virtud de
550
Libro segundo
Tambin en el principio de legalidad se incluye la garanta del

principio non bis in idem, esto es, no es posible ser objeto de una nueva
sancin disciplinaria por los mismos motivos por los que fue
castigado penal o sancionado disciplinariamente con anterioridad,
siempre que se trate de proteger as los mismos bienes jurdicos por
los que sancion en la primera ocasin2436.
Del mismo modo que las garantas relativas al principio de
legalidad, en el Derecho disciplinario militar resultan aplicables las
garantas procedimentales reconocidas bsicamente en el artculo 24
criterios lgicos, tcnicos o de experiencia. De este modo, dicho en negativo, las afirmaciones
anteriores, no slo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en
una subsuncin de los hechos ajena al significado posible de los trminos de la norma aplicada. Son
tambin constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su fundamento metodolgico -por
una argumentacin ilgica o indiscutiblemente extravagante- o por ser ajenas a los valores que informan
nuestra Constitucin conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientacin material de la
norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios.
[] los aspectos esenciales de la interpretacin de la norma sancionadora realizada por
el rgano administrativo o por el rgano judicial deben expresarse ex art. 24. 1 CE en la
motivacin de la resolucin correspondiente. Debe diferenciarse, no obstante, entre la
existencia de una motivacin o de una motivacin suficiente y la de una aplicacin de la
norma acorde con el principio de legalidad. Puede suceder de hecho que la motivacin de la
resolucin revele un entendimiento de la norma aplicada contrario al art. 25. 1 CE en cuanto
constitutivo de una extensin in mala partem o analgica de la misma. Puede suceder tambin
que, a pesar de la ausencia de motivacin, o a pesar de su insuficiencia, sea constatable por la
propia mecnica de la subsuncin del hecho en la norma un entendimiento de sta acorde con
las exigencias del principio de legalidad. Habr supuestos, finalmente, en los que sin una
explicacin suficiente no sea posible conocer el entendimiento judicial o administrativo del
precepto en cuestin y su adecuacin constitucional desde la perspectiva del art. 25. 1 CE :
supuestos en los que la motivacin no permite conocer cules han sido los criterios jurdicos
esenciales determinantes de la decisin (sentencia 166/1993). De ah que quepa apreciar una
vulneracin del derecho a la legalidad sancionadora tanto cuando se constate una aplicacin extensiva o
analgica de la norma a partir de la motivacin de la correspondiente resolucin, como cuando la
ausencia de fundamentacin revele que se ha producido dicha extensin. En otros trminos: al igual
que hemos dicho al examinar el principio de taxatividad, la falta de un fundamento jurdico
concreto y cognoscible priva a la sancin del sustento que le exige el art. 25. 1 CE y convierte el
problema de motivacin, reparable con una nueva, en un problema de legalidad de la sancin,
slo reparable con su anulacin definitiva.
2436 Artculo 4: La iniciacin de un procedimiento penal no impedir la incoacin y
tramitacin de expedientes disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolucin
definitiva del expediente slo podr producirse cuando fuese firme la dictada en aquel
procedimiento, cuya declaracin de hechos probados vincular a la Administracin. Slo
podr recaer sancin penal y disciplinaria sobre los mismos hechos cuando no hubiere
identidad de bien jurdico protegido. El tiempo transcurrido desde el inicio de un
procedimiento penal hasta la comunicacin a la autoridad disciplinaria de su resolucin firme
no se computar para la prescripcin de la infraccin disciplinaria.
551
Tesis doctoral
CE: garanta de la aplicacin de un procedimiento, presuncin de

inocencia, derecho a ser informado de la acusacin, derecho a que se
practiquen las pruebas pertinentes, derecho al recurso, etc.
Hay quien no han dudado en expresar un gran temor por la
entrada de las garantas constitucionales en la aplicacin del Derecho
disciplinario, puesto que arruinan su ejercicio. En este sentido Parada
Vzquez afirma que en el mbito de la Administracin civil la
disciplina administrativa se muere porque los superiores rehusan
adentrarse en un procedimiento que enrarece el ambiente de trabajo y
en la mayor parte de las veces las sanciones quedan anuladas por la
justicia ms tarde. Ello le lleva a preguntarse: qu quedara de la
disciplina militar si para sancionar una falta leve hubiese que instruir
un expediente disciplinario y suspender la ejecucin de las sanciones
hasta que un tribunal se pronunciase sobre su procedencia varios aos
despus?2437
Sin embargo, para tranquilidad del insigne profesor, hay que
recordar una vez ms, que la especialidad militar fundamentada en la
eficaz defensa del Estado constitucional permite que no sea el mismo
el alcance de las garantas constitucionales que pueda adquirir para el

otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, cit. pgs. 16-17, cita de la pg. 17
Ciertamente, es un problema grave cohonestar disciplina militar con garantas
jurdicas, cada cual es libre para enfatizar en mayor medida uno un otro inters, ambos
jurdicamente relevantes. Mi opinin, que vengo expresando las sucesivas ediciones de un
manual (Derecho Administrativo organizacin y empleo pblico, Madrid, Marcial Pons), []
es que los enormes progresos de las garantas previas y posteriores a la potestad disciplinaria
han arruinado su ejercicio, pues los superiores jerrquicos responsables del buen
funcionamiento del servicio y titulares de la potestad disciplinaria no parecen dispuestos a
arrostrar las dificultades de instruir complejos procedimientos, as como los costes
psicolgicos y las eventuales responsabilidades jurdicas que conlleva sancionar a un inferior.
Pero no slo una opinin, es un hecho: nunca la indolencia y el incumplimiento funcionarial
fue mayor y menor el nmero de los expedientes disciplinarios, y menos an de sanciones que
se imponen y que sobreviven a los recursos judiciales. Ni siquiera es ste un fenmeno
espaol, si no de todos aquellos pases que han levantado barricadas de procedimientos y
recursos judiciales contra aquellos funcionarios dispuestos a ejercer su responsabilidad de
sancionar a un inferior parece un castigo.
552
Libro segundo
mbito de la Administracin civil, lo cual provoca, por ejemplo, que

no se den en la actualidad los peligros por l mencionados2438.
La proyeccin de las garantas constitucionales no tiene porqu
darse en identidad con el Derecho sancionador civil y siempre que se
fundamente constitucionalmente con una adecuada concrecin no
recurriendo a aqullas frmulas empleadas usualmente por la
jurisprudencia- basta con la preservacin del contenido esencial de los
derechos fundamentales del militar incurso en un procedimiento
sancionador. Tanto el legislador como los operadores jurdicos deben
afrontar adecuadamente su labor en esta materia, impulsando una
armonizacin de la disciplina militar y la eficacia de las FAS con los
principios y derechos constitucionales. El camino recorrido es mucho
aunque siempre es posible mejorar la situacin presente y existen
magnficos estudios que marcan los cauces por los cuales debe
avanzarse2439.
2438 En este sentido hay que estar en lo dispuesto en los artculos 67, 70 y 81 de la ley de
rgimen disciplinario militar. El rgimen general es el de la ejecucin inmediata de las
sanciones el mismo da en que se notifique al infractor la resolucin (art. 67), si bien cuando
no se cause perjuicio a la disciplina es posible la suspensin de la sancin si media causa
justa para ello (art. 70) y para el caso de sanciones por falta grave y extraordinarias hasta que
se resuelvan los recursos, siempre que no se cause tal perjuicio a la disciplina. Esta regulacin
semejante a la de la ley disciplinaria de 1985- ha sido muy criticada por BLANQUER, David,
Ciudadano y soldado... cit. , pgs. 671-674, puesto que tal y como analiza con rigor es muy
diversa a lo que sucede en otros mbitos de la Administracin, no obstante, a juicio de quien
suscribe este rgimen se encuentra justificado constitucionalmente y de lo contrario la eficacia
de la defensa militar del Estado constitucional quedara completamente en entredicho.
2439 Se hace referencia al mencionado estudio de David Blanquer sobre el particular. El
rigor jurdico constitucional de su anlisis merece ser desatacado, sin menosprecio de los
dems estudios. Desde aqu no se comparten las consecuencias concretas de su crtica
perspectiva en todos sus trminos, sin perjuicio que su construccin jurdica sea inapelable en
extremo alguno. Sin embargo, los mrgenes de la interpretacin constitucional permiten una
mayor consideracin del bien constitucional de la disciplina militar de modo que mitigue en
alcance de las garantas constitucionales sin que sea preciso que el Derecho disciplinario
hubiera de conformarse de forma idntica al de la Administracin civil. En todo caso, es
precisamente este estudio la gua til por la que avanzar en el terreno de la armonizacin de
los derechos fundamentales con la disciplina militar.
Cabe sealar en ltimo extremo, que precisamente no se acomete en este estudio un
anlisis profundo de la materia porque no podra ms que reproducir buena parte de lo
afirmado por este autor, lo mismo que sucede cuando se aborde el estatuto de derechos
fundamentales del militar. Desde aqu se ha pretendido reforzar o matizar algunas de aqullas
consideraciones de aquel autor, subrayando aspectos que por no tratarse de su mbito de
estudio, s lo son en el presente, como los relativos al siguiente epgrafe..
553
Tesis doctoral
Lo que no cabe duda es que la ley de leyes impone una

concepcin de la disciplina bien alejada de pocas posteriores, y que
desde los parmetros sociolgicos dudosamente podra calificarse de
institucional, sino ms bien de ocupacional, en tanto en cuanto no
se trata de un bien sagrado de los Ejrcitos a preservar por encima de
todo, sino de una exigencia funcional para la defensa militar del
Estado constitucional que se puede y debe compatibilizar con el resto
de los contenidos de la norma suprema.
III. La concepcin de la disponibilidad del militar y la

extensin del Derecho militar fuera del servicio bajo las
exigencias constitucionales
Uno de los elementos bsicos en el marco de la organizacin
castrense es, como se vio, la concepcin del servicio. Se trata de la idea
de militar durante las veinticuatro horas del da, la plena
disponibilidad y la afectacin al servicio de todas las cuestiones
propias de la vida del militar. As, lo tradicional ha sido considerar la
plena y absoluta disponibilidad del militar y su consideracin
permanente como tal, lo cual conlleva un sometimiento a un particular
y especfico estatuto ms all del estricto cumplimiento de los actos de
servicio. Y lo que es ms, se ha dado en muchas ocasiones una
voluntad totalizadora de dirigir y controlar la vida del militar hasta en
los aspectos ms personales. Resulta de inters presente exponer la
percepcin del servicio castrense en el ordenamiento actual y la
extensin del Derecho militar ms all de los actos de servicio. Como a
continuacin se aprecia, la materia es tan decisiva como compleja y la
ley de leyes impone una serie de exigencias nada desdeables.
A) EL MODELO DE PLENA DISPONIBILIDAD Y EL RGIMEN DE

INCOMPATIBILIDADES A LA LUZ DE LA LEY DE LEYES
En las Reales Ordenanzas se dispone en su artculo 221 que El

militar de carrera en situacin de actividad estar en disponibilidad
554
Libro segundo
permanente para el servicio. El ejercicio de cualquier otro cargo o

profesin estar limitado por el rgimen de incompatibilidades fijado
en las disposiciones vigentes. La reciente ley 17/1999 de rgimen del
personal militar reitera para todo militar esta disponibilidad
permanente y la necesaria adaptacin del horario a las necesidades
operativas y de funcionamiento. Sobre esta base, lo derechos relativos
a los permisos, vacaciones, etc. si bien estn reconocidos, quedan
supeditados a los intereses del servicio (artculo 154)2440. Del mismo
modo, se reconoce la aplicacin del rgimen general de
incompatibilidades de los funcionarios pblicos, aunque se afirma su
posible modulacin conforme a la estructura y funciones especficas
de las FAS (art. 153)2441. Hay que recordar que el incumplimiento de
las normas sobre incompatibilidades resulta una conducta sancionada
como falta grave por la Ley de rgimen disciplinario militar2442. La
2440 Artculo 154: 1. Los militares profesionales estarn en disponibilidad permanente
para el servicio. Su rgimen de horario se adaptar a las necesidades operativas de las
unidades y a las de funcionamiento de los centros y organismos.
2. Los militares profesionales tienen derecho a disfrutar los permisos y licencias
establecidos con carcter general para el personal al servicio de las Administraciones pblicas,
con las adaptaciones a la estructura y funciones especficas de las Fuerzas Armadas que se
determinen por el Ministro de Defensa. Las necesidades del servicio prevalecern sobre las
fechas y duracin de los permisos y licencias. Cuando las circunstancias lo exijan, el jefe de la
unidad, centro u organismo correspondiente podr ordenar la incorporacin al destino.
Artculo 218: El militar tiene derecho a permisos peridicos, as como a los
extraordinarios que por razones personales o familiares establezcan las disposiciones
reglamentarias. En la determinacin de la fecha de partida y duracin se tendrn en cuenta las
necesidades del servicio. Cuando las circunstancias lo exijan, el mando podr ordenar la
incorporacin al destino.
Artculo 219: Todo militar de carrera tiene derecho a solicitar licencia por asuntos
propios y a disfrutar licencia por enfermo cuando lo precise.
2441 Artculo 153: Los militares profesionales estn sometidos al rgimen general sobre
incompatibilidades establecido para el personal al servicio de las Administraciones pblicas y
adaptado reglamentariamente a la estructura y funciones especficas de las Fuerzas Armadas.
La cuestin queda regulada, de forma genrica para la Administracin pblica civil y militaren la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las
Administraciones Pblicas, que en su disposicin adicional quinta encomendaba al Gobierno a
propuesta del Ministro de Defensa su adaptacin a la estructura y funciones especficas de las
FAS, aunque respetando el carcter bsico de los preceptos contenidos en la ley. Esta tarea se
acometi -con retraso- por medio del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre
incompatibilidades del personal militar.
2442 Artculo 8: Son faltas graves: [] 31: El incumplimiento de las normas sobre
incompatibilidades.
555
Tesis doctoral
idea de disponibilidad permanente se contiene tambin para los

militares de reemplazo en la Ley reguladora del servicio militar de
19912443.
Es as como se expresa normativamente la concepcin del servicio
por la que ha optado nuestro legislador. Desde el punto de vista
constitucional cabe sealar que esta opcin por la plena disponibilidad
en modo alguno puede reputarse inconstitucional, cuanto menos en
general. Ello es as porque puede vincularse con la preferencia por una
concepcin de la profesin militar congruente para alcanzar una
mayor eficacia de las FAS. En el caso del rgimen de
incompatibilidades pueden entrar en juego otros factores no
contrarios a la Constitucin que pueden justificar un tratamiento
diferente del militar respecto de otros funcionarios pblicos, como
pueda serlo favorecer la integracin social de los miembros de los
Ejrcitos, como ms tarde se aprecia. Ahora bien, es menester operar
algunas advertencias que se suscitan sobre el tema.
En primer lugar, las particularidades del rgimen de permisos y
licencias que puedan darse en la organizacin militar deben responder
a las necesidades del servicio, esto es, justificarse en razn de la
eficacia de las FAS en tanto que diversas circunstancias como las
necesidades operativas de la unidad en un momento concreto- pueden
condicionar tales permisos y licencias. Lo que no resulta admisible es
hacer un uso desviado de tales permisos y licencias como pudiera ser
2443 Artculo 25: 1. Los militares de reemplazo estarn en disponibilidad permanente
para el servicio. El horario habitual de sus actividades estar basado en una distribucin
racional de los tiempos de trabajo y descanso y adaptado a las necesidades del servicio en las
Fuerzas Armadas.
2. El Ministro de Defensa determinar los criterios generales a los que deben ajustarse el
rgimen general de horarios y de guardias y servicios, las normas de permanencia en las
unidades y la regulacin de permisos de carcter ordinario y extraordinario.
3. Sin perjuicio de su permanente disponibilidad, los militares de reemplazo que no
estn obligados a permanecer y pernoctar en los acuartelamientos, buques y bases para
realizar guardias, servicios, prcticas de instruccin o adiestramiento o por estar sujetos a
medidas disciplinarias, podrn ser autorizados a ausentarse de ellos desde la finalizacin del
horario de actividad hasta la hora de comienzo de las actividades del da siguiente.
4. Los soldados y marineros, cuando no estn de servicio, no estarn obligados a vestir
de uniforme fuera de los acuartelamientos, buques y bases ni al entrar o al salir de los
mismos.
556
Libro segundo
que por medio de las mismas se estableciesen sanciones encubiertas al

margen de un procedimiento disciplinario. En la actual ley de rgimen
disciplinario no se contempla -como en la anterior- la sancin
consistente en la privacin de permisos discrecionales hasta un mes
(art. 10 de la ley de 1985). S era admisible esta sancin desde la
perspectiva constitucional, siempre que se llevara a cabo siguiendo el
procedimiento establecido. Lo que no es admisible es calificar como
necesidades del servicio lo que no sera ms que una sancin
encubierta por la va de hecho2444.
En segundo lugar, por cuanto al rgimen de incompatibilidades
del militar2445 desde la perspectiva constitucional hay que sealar que
el rgimen distinto respecto del resto de los funcionarios pblicos
supone un trato diferente que en su caso pudiera suscitar la atencin
desde el principio de igualdad, tal y como aqu se sostiene. Y ello no
provoca una extrema dificultad, sino que obliga a nuestros poderes
pblicos a poner en prctica que en el Estado democrtico el poder se
sostiene sobre las buenas razones, no contrarias a los contenidos
constitucionales. As, la fundamentacin para sostener un rgimen de
incompatibilidades del militar que guarde diferencias con el de otros
funcionarios debe nutrirse de argumentos tocantes a la propia funcin
que desempean las FAS o, como se ha sealado, factores no
contrarios a la Constitucin como pudiera serlo la bsqueda de la
integracin social del profesional militar si se le permite en mayor o
menor medida desarrollar trabajos al margen de su profesin. Las
opciones de los poderes pblicos son muchas, pero no ilimitadas.
2444 Tales argumentos se reiterarn respecto de la provisin de destinos del militar.
Desde la perspectiva que ahora se atiende, en concreto, BLANQUER, David, Ciudadano y
soldado... cit. pgs. 627-628.
2445 Como se ha sealado, la materia esta regulada de forma genrica por medio de la
Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las
Administraciones Pblicas, y en particular para las FAS por medio del Real Decreto 517/1986,
de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar.
Como es obvio, la perspectiva del presente estudio excluye atender este rgimen ms
all del punto de vista constitucional. Sobre la materia desde la perspectiva propiamente
administrativa, por todos, NEVADO MORENO, Pedro T. , La funcin pblica militar, cit. pgs.
335-347.
557
Tesis doctoral
Lo que quedara excluido desde la perspectiva de la ley de leyes

sera que las verdaderas motivaciones de un rgimen de
incompatibilidades diferenciado residieran en valores contrarios a la
Constitucin. As, de reconocerse una mayor posibilidad de trabajar
para el militar, no podra admitirse que se considerase que los
militares son personas que requieren mayores ingresos que otros
funcionarios porque deben sostener a sus familias con una dignidad
superior a la de otras personas2446. Tampoco sera admisible un
rgimen de incompatibilidades distinto del resto de funcionarios
fundamentado en que algunos trabajos resultan incompatibles con la
alta dignidad de la funcin armada, en tanto que los militares fueran
ms dignos que los servidores civiles. Cuestin distinta es que en
razn de la particularidad de la funcin militar, quienes deban llevarla
a cabo hayan de gozar de una respetabilidad social distinta que otras
personas para que no se deteriore la confianza social en las FAS y, de
otra parte, no se minen las relaciones en el seno de los Ejrcitos. El
planteamiento, pues, es distinto al anterior, no se trata de una persona
ms digna que otra, sino exigencias a favor de la defensa militar. La
cuestin no es tan extraa como pudiera pensarse, cabe imaginar, por
ejemplo que resulte preciso la limitacin del ejercicio de la
prostitucin por un militar de forma pblica, un supuesto nada
irreal2447. No se trata, pues, de legitimar un honor militar de rancia
procedencia, sobre el que versar el estudio ms adelante.
2446 As se desprende indirectamente- de lo afirmado en la sentencia 54/1983, de 21 de
junio, FJ 4: la conveniencia de que el militar goce de independencia econmica que le
permita mantener dignamente su status ha de ser reconocida tambin a los funcionarios civiles
y a todos los ciudadanos.
2447 Se hace referencia a la muy reciente sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal
Supremo relativa a la expulsin de una agente del Cuerpo militarizado de la Guardia Civil que
ejerca la prostitucin en un local pblico. Dicha resolucin confirmaba la sancin muy grave
por observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Institucin. El Tribunal,
cabe significarlo, subray que la disposicin del propio cuerpo de forma remunerada por la
agente no tendra trascendencia disciplinaria si no fuera porque, como se aprecia en nuestro
caso, esa actividad particular se exterioriz con la venta pblica de su cuerpo, en un
establecimiento dedicado a la prostitucin, de ah que la privacidad de la vida sexual de la
agente quedaba desestimada para la Sala. Esta sentencia no ha podido ser contrastada ms que
por la informacin periodstica: El Tribunal Supremo ratifica la expulsin de una guardia
558
Libro segundo
En tercer lugar, cabe sealar que la plena disponibilidad del

militar, implica un lmite justificado de la libertad de residencia y
circulacin reconocido en el artculo 19 CE2448. No en vano, para el caso
que sea preciso requerir al militar es necesario que este sea localizable
y pueda acudir en un trmino razonable a su unidad incluso cuando
se encuentre de permiso-. As se comprenden las exigencias prescritas
en el artculo 175 de las Reales Ordenanzas2449 El mismo Tribunal
Constitucional aun indirectamente- ha admitido este tipo de
razonables restricciones a los derechos reconocidos en el artculo 19
CE2450.
civil porque se prostitua, en La Vanguardia, 2 de diciembre de 1999, noticia a cargo de

Fernando Garca.
2448 Artculo 19: Los espaoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a
circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de
Espaa en los trminos que la ley establezca. Este derecho no podr ser limitado por motivos
polticos o ideolgicos.
2449 Artculo 175:El lugar habitual de residencia del militar ser el de su destino. Por
circunstancias atendibles podr autorizrsela a fijarlo en otro distinto, con la condicin de que
pueda cumplir adecuadamente todas sus obligaciones. Dentro del territorio nacional podr
separarse de la localidad de su destino con la limitacin que imponga la posibilidad de
incorporarse a su unidad en los plazos fijados por el jefe de ella.
Para salir al extranjero, adems de observar las mismas prescripciones que el resto de
los ciudadanos, deber disponer de autorizacin de sus superiores. En todos los casos tendr
la obligacin de comunicar en su destino el lugar de su domicilio habitual o eventual, con
objeto de que pueda ser localizado si las necesidades del servicio lo exigen.
Este rgimen, en todo caso, no es muy diferente del establecido para los funcionarios
civiles en virtud del artculo 77. 1 de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado.
2450 Se trata del auto 191/1991, de 17 de junio, en el que un mdico militar aduca la
vulneracin del artculo 19 CE, entre otros, por obligarle a ser militar limitando su derecho a
elegir domicilio. Aunque el Tribunal no atiende prcticamente esta alegacin, su
fundamentacin no es del todo adecuada, pues seala que El desempeo de su actividad
como Mdico de la Armada en el destino asignado por la superioridad es propio del estatuto
funcionarial del recurrente, libremente asumido por l al acceder a la profesin militar. (FJ 4).
Esto es, la justificacin de la limitacin del derecho se residencia en la voluntad, cuando por el
contrario, estas limitaciones no residen en la voluntad del sujeto, sino en las objetivas
necesidades de la defensa. Sobre el tema de la voluntad se volver, no obstante, baste sealar
que no parece suponer problema alguno para el Tribunal Constitucional la limitacin del
artculo 19 CE para los funcionarios, en este caso, militares.
559
Tesis doctoral
B) UNA CUESTIN DE MAYOR ENJUNDIA: LA ATRACCIN HACIA

EL ORDENAMIENTO CASTRENSE DE LAS ACTIVIDADES AL
MARGEN DEL SERVICIO
Un elemento que se deduce decisivo para conformar una

Administracin verdaderamente todopoderosa para el sujeto militar
es la posibilidad de que la vida al margen del servicio pueda ser
atrada hacia el marco del ordenamiento castrense. Se trata, pues, de la
posibilidad de aplicar restricciones a los derechos y libertades del
militar ms all de su actividad como tal. Como a continuacin se
expone, el ordenamiento castrense atrae para s no pocas conductas
que se desarrollen al margen de los estrictos actos de servicio
alcanzando incluso los mbitos ms ntimos de la vida privada. Y ello
en s no es en modo alguno inconstitucional, si bien la ley de leyes
impone que esta atraccin se vincule a la eficacia de la defensa militar,
o a otros bienes constitucionales como pueda ser la necesaria
neutralidad poltica constitucionalmente exigible al servidor de armas.
De modo general, el Tribunal Constitucional ha sealado que la
conducta de los funcionarios como simples ciudadanos, al margen de
su funcin propia, no entra dentro del crculo de inters legtimo de la
Administracin y no puede ser objeto de la disciplina de sta; salvo,
claro est, y la salvedad es decisiva, que esa conducta redunde en
perjuicio del servicio dada la naturaleza de ste2451. Asimismo,
constitucionalmente es preciso que las consecuencias de esta atraccin
hacia el ordenamiento militar de la vida del militar ms all de su
actuacin como tal en tanto comporten una limitacin de sus derechos
y libertades o un trato diferenciado del militar sean siempre
proporcionadas.
La cuestin, cabe advertir no es exclusiva del mbito militar; en
otro lugar he tenido la ocasin de analizar este fenmeno en el mbito
educativo, por cuanto a los alumnos y profesores2452. En este sentido
2451 Sentencia 234/1991, de 10 de diciembre (FJ 2).
2452 Cita los dos trabajos, el primero respecto de los docentes, con singular atencin de
la extensin del rgimen disciplinario a los docentes para su vida privada, en especial durante
el rgimen de Franco. En el segundo se atiende la cuestin con mayor profundidad para el
560
Libro segundo
baste recordar la posibilidad de que el rgimen disciplinario del

alumno sea aplicable respecto de conductas perpetradas fuera del
recinto escolar, si bien en este caso se exige que las correcciones deben
estar motivadas o directamente relacionadas con la vida escolar y
afecten a sus compaeros o a otros miembros de la comunidad
educativa2453. Como se dir, ste es el criterio bsico que debe imperar
para que el Derecho disciplinario militar se extienda fuera de los actos
de servicio y las conductas fuera de los recintos militares. Respecto del
docente en un colegio privado, el Tribunal Constitucional ha llegado a
afirmar que las actividades o la conducta lcita de los profesores al
margen de su funcin docente en un centro docente dotado de ideario
propio pueden ser eventualmente consideradas por el titular de ste
como una violacin de su obligacin de respetar tal ideario o, dicho de
otro modo, como una actuacin en exceso del mbito de libertad de
enseanza que la Ley les otorga2454.
Pues bien, volviendo al mbito castrense, en primer lugar parece
aconsejable detenerse aun someramente en una particular restriccin
de un derecho fundamental como lo es el derecho la matrimonio de
los servidores de armas.
caso de los alumnos, no slo por cuanto a la aplicacin del rgimen disciplinario para
conductas fuera del centro escolar y las actividades acadmicas, sino tambin, se atiende la
posibilidad de exigir a los alumnos conductas fuera de lo escolar, como imponerles asistir a
una manifestacin. Este ltimo aspecto no ha sido visto con buenos ojos por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del Asunto Valsamis c/ Grecia, de 18 de
diciembre de 1996, repetido en Efstratiou vs. Grecia, del mismo da.
2453 As, por ejemplo, el Real Decreto 732/1995, de 5 de mayo, por el que se regulan los
Derechos y deberes de los alumnos y normas de convivencia, para la enseanza no
universitaria, en su artculo 46.
2454 FJ 11 de la sentencia 5/198l, de 13 de febrero. Esta posicin del Tribunal fue
adecuadamente confrontada por el voto particular emitido por el Magistrado Diez Picazo, que,
en lgica, afirm que la vida privada del docente no tena por qu entrar en el mbito de la
confrontacin de intereses en juego. nicamente la vida privada entrara en la medida que el
docente la introdujera en el ejercicio de su funcin, un criterio semejante ser tambin en que
haya de imponerse en el mbito militar.
561
Tesis doctoral
a) Las limitaciones del derecho fundamental al matrimonio, un

ejemplo del totalitarismo de la Administracin militar del pasado
inadmisible en el presente
En el pasado, para contraer matrimonio el militar, ste quedaba
sometido a una serie de limitaciones que recaan en ocasiones sobre la
tropa y, en especial, sobre los oficiales y los alumnos de Academia. Era
preciso obtener una licencia o permiso previo para el enlace, la cual se
obtena a partir de unos informes elaborados por la Guardia Civil
relativos al cumplimiento por los contrayentes de una serie de
requisitos2455. Al margen de requisitos econmicos, cabe sealar la
moralidad y catolicidad de la novia, que no poda ser extranjera.
Algunos autores, como Castro Lucini justificaban estas limitaciones
por la propia esencia de la institucin armada, que imprime carcter
en sus miembros. Se recuerda la necesidad de que stos se hallen
siempre y en todo caso dispuestos material y moralmente para
arrostrar las vicisitudes y riesgos propios de la guerra y de su carrera;
la conveniencia de que puedan presentarse ante la sociedad con el
decoro que corresponde al puesto que en ella ocupan, etc. Adems
este autor sealaba que eran admisibles estas limitaciones para los
2455 La limitacin del matrimonio por militares ha sido tradicional, un medio de control
totalitario sobre los miembros de las FAS. Se daba desde bien antiguo a salvo del parntesis
del Decreto 21 mayo 1873 (Gaceta de Madrid de 22 de mayo) que suprimi la licencia.. Para los
oficiales, el Real Decreto de 27 de diciembre de 1901 exigi tener ms de veintin aos y
acreditar una renta similar a la de capitn. Tambin se limitaba a la tropa y a los alumnos de
las academias. Para la tropa ces esta limitacin por el artculo 4 de la ley de 8 de agosto de
1940 y los artculos 32 y 402 del Reglamento de 6 de abril de 1942, mantenindose la
prohibicin absoluta para los miembros de academia.
Segn la Ley de 23 de junio de 1941 la novia deba ser espaola de origen,
hispanoamericana, filipina o nacionalizada en Espaa, catlica y no divorciada y, como se ha
sealado de la normativa anterior, el novio deba estar en posesin del empleo de Capitn o
acreditar con recursos similares a los haberes de capitn. La Ley de 13 de noviembre de 1957 y
la Orden de 27 de octubre de 1958, flexibiliz estos requisitos con la posible dispensa de la
nacionalidad de la contrayente y ampliando las nacionalidades portuguesa o brasilea.
Sobre el tema, cuanto menos para atender su iter histrico cabe remitirse al trabajo de
CASTRO LUCINI, Francisco, El matrimonio de los militares, Revista Espaola de Derecho
Militar , n 10, julio-diciembre de 1960, pgs. 113- 133.
562
Libro segundo
militares que voluntariamente han aceptado formar parte del

Ejrcitos2456.
Una vez ms advertir el lector lo extremadamente peligroso que
resulta justificar las particularidades del Ejrcitos con la mera alusin
de la naturaleza de la Institucin militar y recursos de tipo semejante.
El dato del pasado revela un verdadero carcter totalitario de la
Institucin militar sobre el miembro de las FAS en modo alguno
admisible en el modelo constitucional de los Ejrcitos.
Afortunadamente, en un sistema constitucional no caben la mayora
de aquellos argumentos y las Reales Ordenanzas suprimieron la
licencia previa para contraer matrimonio. Hoy nicamente se exige
una razonable comunicacin al jefe que queda justificada por tratarse
de una informacin pertinente para tener en cuenta la modulacin de
la plena disponibilidad del militar en el futuro por razones familiares.
Sin embargo, an se prev la limitacin del matrimonio por
circunstancias extraordinarias2457.
No cabe duda que las cargas familiares, en modo alguno
vinculadas al matrimonio, pueden afectar a las necesidades de la
defensa, baste remitir a la posicin sostenida respecto de la
maternidad militar. Sin embargo, esta afectacin a las necesidades de
la defensa no tiene salvo casos muy extraordinarios entidad alguna
para limitar el derecho fundamental a contraer matrimonio2458. A mi
2456 Ibidem pgs. 122-123.
2457 El artculo 183 de las Reales Ordenanzas dispone que: El militar podr contraer
matrimonio y fundar una familia, sin que el ejercicio de este derecho requiera autorizacin
especial, ni pueda ser limitado, salvo en circunstancias extraordinarias previstas en las leyes.
Ser preceptivo, no obstante, dar conocimiento a su jefe de haberlo efectuado.
Orden Ministerial de 30 de junio de 1979, slo mantena la exigencia de comunicacin a
quien ejerciera el mando de la Unidad, Buque, Academia o Centro militar en el que estuviera
destinado el contrayente.
2458 Artculo 32. 1: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurdica. Pese a no tratarse de un derecho fundamental especialmente
protegido con la reserva de ley orgnica y el recurso de amparo (artculos 81 CE y 53. 2 CE) el
derecho al matrimonio es un derecho fundamental. La reserva de ley orgnica no rige para l,
en virtud del entendimiento del Tribunal Constitucional de la reserva del artculo 81 CE, por lo
cual queda fuera de debate el problema de la inconstitucionalidad formal de las Reales
Ordenanzas por no ser una ley orgnica a la hora de desarrollar los derechos fundamentales
de los militares.
563
Tesis doctoral
juicio, resulta admisible esta reserva de circunstancias

extraordinarias que pudiesen exigir, en aras de la eficaz defensa
militar del Estado, la limitacin del derecho fundamental a contraer
matrimonio2459. Ahora bien, habran de ser absolutamente
extraordinarias, como por ejemplo para supuestos de guerra, militares
del mayor rango y contrayentes de un pas enemigo. En modo alguno
estas circunstancias extraordinarias podran referirse a los alumnos de
una academia militar como se dio el caso, una vez vigente la ley de
leyes2460.
Una vez atendido este caso particular es momento de atender la
cuestin fundamental, la afectacin del Derecho disciplinario o penal
militar respecto de las conductas llevadas a cabo al margen del
servicio.
b) Los actos de servicio y el lugar de la conducta del militar

Interesa en especial conectar la concepcin del servicio con el
alcance del derecho punitivo y sancionatorio fijado en las normas
castrenses. No pocas de las conductas sancionables pueden ser
cometidas fuera de los estrictos actos de servicio. El Cdigo Penal
Militar, en su artculo 15 seala que A los efectos de este Cdigo se
entender que son actos de servicio todos los que tengan relacin con
las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de
sus especficos cometidos y que legalmente les corresponde. Respecto
2459 Artculo 32. 1: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurdica. Pese a no tratarse de un derecho fundamental especialmente
protegido con la reserva de ley orgnica y el recurso de amparo (artculos 81 CE y 53. 2 CE) el
derecho al matrimonio es un derecho fundamental. La reserva de ley orgnica no rige para l,
en virtud del entendimiento del Tribunal Constitucional de la reserva del artculo 81 CE, por lo
cual queda fuera de debate el problema de la inconstitucionalidad formal de las Reales
Ordenanzas por no ser una ley orgnica a la hora de desarrollar los derechos fundamentales
de los militares.
2460 En la Instruccin de 4 de octubre de 1979 se declar como caso incluido en dichas
circunstancias extraordinarias a los alumnos de Academias y Escuelas militares a los que
haba de aplicarse la Ley de 1957, por lo que si contraa matrimonio era inmediatamente dado
de baja. Esta instruccin, amn de no ser vigente, debe considerarse completamente
inconstitucional tanto por el fondo como por la forma.
564
Libro segundo
de los actos de servicio, la vigencia del ordenamiento militar no

suscita ningn gnero de dudas. De otra parte, cabe recordar que se
tipifica como falta grave Ordenar la ejecucin de prestaciones de tipo
personal ajenas al servicio (8. 16 de la ley de rgimen disciplinario)
lo cual sirve como criterio de algn modo definitorio de la escisin
entre lo que constituye el servicio y lo que no.
Sin embargo, una cuestin ms difusa consiste en la atraccin
hacia el Derecho militar de las conductas en virtud del lugar en el que
se producen. Son susceptibles de ser atradas por el ordenamiento
militar numerosas actividades ajenas a los actos del servicio y en este
sentido la circunstancia espacial es un criterio del todo relevante. As,
que la conducta se produzca en un establecimiento militar atrae para
el mbito castrense la prctica totalidad de las acciones que all
sucedan. Como a continuacin se concreta, ello slo se justifica cuando
las conductas se producen en recintos militares aunque no se trate de
actos de servicio en tanto en cuanto los bienes jurdicos que deben
protegerse por medio de las normas penales y disciplinarias castrenses
queden afectados y esta afectacin se produce en la prctica mayora
de las ocasiones. Se trata, pues, que se vincule la circunstancia espacial
del establecimiento militar con los bienes jurdicos conectados con las
necesidades de la defensa militar y la eficacia de las FAS: la disciplina
militar, la seguridad, el orden, la dignidad o el honor militar en tanto
conectados razonadamente con las necesidades de la defensa-, etc. O
bien, que esta conexin se produzca respecto de otro bien jurdico
como la neutralidad militar, de modo que toda actividad poltica o
sindical en el marco de los recintos militares queda atrada por el
Derecho militar.
Ms tarde sern concretadas estas aseveraciones. Resulta
aconsejable determinar cmo se articulan y perciben jurdicamente las
actividades del militar desde esta circunstancia espacial, respecto de la
que cabe advertir toda una gama de variables:
565
Tesis doctoral
- actos de servicio, que bien pueden acometerse dentro o fuera de

los recintos militares y en uno u otro casos deben quedar en el marco
del Derecho militar
- conductas fuera del servicio llevadas a cabo en recintos
militares, como por ejemplo en la cantina o en los lugares de
esparcimiento o de pernocta en un acuartelamiento
- actividades fuera de los establecimientos militares pero en el
marco de las viviendas militares, en el entendido que no se trate ya
directamente de establecimientos militares. Pongamos por caso las
relaciones de vecindad de miembros de las FAS y sus familias que
desarrollan su vida diaria en gran cercana espacial.
- conductas que se llevan a cabo en espacios pblicos distintos de
los anteriores
- y, por ltimo, las acciones que tienen lugar en lugares privados.
Entre stos es relevante, por ejemplo, que se trate de un lugar
comercial o un domicilio particular.
Se suscitan, sin duda, de cuestiones muy conflictivas y no
sencillas de orientar jurdicamente, si bien, el marco constitucional
impone diversas exigencias al respecto.
En principio cabe partir de la premisa que slo en el caso de los
actos de servicio y de las conductas en recintos militares la atraccin
por el Derecho militar es el punto del que partir, si bien caben
excepciones. Por el contrario, cuando se trate de conductas llevadas a
cabo en otros espacios habr que atender otros factores y, obviamente
al contenido mismo de la conducta en cuestin y su afectacin a los
bienes jurdicos que el ordenamiento militar protege.
La atencin de la significacin jurdica del establecimiento militar
no ha pasado en modo alguno inadvertida para la doctrina y la
jurisprudencia. Como recuerda Lpez Bentez2461, el alemn Mayer
atendi de forma exhaustiva la centralidad que adquiere el
establecimiento pblico a la hora de sujetar a las personas a un
2461 LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales... cit. pgs. 74
y ss.
566
Libro segundo
rgimen particular. Mayer defini el establecimiento pblico como el

conjunto de medios, materiales o personales, que en manos de un
portador de la Administracin pblica estn destinados a servir de
manera permanente a un inters pblico determinado2462. En nuestro
caso no cabe duda del inters pblico que se trata, el de la defensa
militar. Pues bien, para Mayer la propiedad del Estado de estos
establecimientos parece justificar en primer trmino unas muy
completas posibilidades de conformacin por el Estado de las
relaciones que deben darse en su seno. Por tanto, la propiedad es el
ttulo aparente- que justifica la sujecin a un estatuto particular que
limita la libertad a todo aqul que se site en dicho establecimiento.
Tal sujecin especial no parte de un acto jurdico, sino del simple
hecho material de la entrada efectiva en el crculo del establecimiento
que determina una toma de posesin (Ausnahmezstande) por el
Estado de la persona. Se produce una cosificacin el individuo se
somete al derecho, que pertenece a la empresa, de ser duea en su
casa2463. Para el alemn, en trminos extremos, integrarse en la gran
mquina de la empresa administrativa convierte a la persona en
objeto2464. Ahora bien, Mayer insiste en que es el fin de la
Administracin concreta (Zweck) el parmetro continuo de referencia
que slo legitima las minoraciones estrictamente necesarias de quienes
se encuentran en el establecimiento para que se culmine este fin2465.
2462 MAYER, Otto, Deusche Verwaltungsrecht, cit. vol. II. Pg. 28, citado por LPEZ
BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales... cit. pg. 74.
2463 Ibidem vol. IV pg. 208, cit. en pg. 78.
2464 el poder que regula el orden interno del establecimiento pblico, se apodera no
solamente de aquel que se propone aprovechar de las ventajas de l, sino tambin de toda
persona que en esta ocasin, se presente para hacer una visita a un enfermo, etctera (Ibidem
IV pg. 210, cit, pg. 78) Es necesario que esa persona haga concordar su conducta con la
marcha reglada de la empresa y ello, no en virtud de una obligacin contractual que se habra
impuesto, sino porque la actividad vital de la empresa que lo ordena es jurdicamente
superior,. Es preciso que adapte su conducta personal a ella; con el empleo de la fuerza de los
agentes de la empresa estn siempre dispuestos a suprimir todo movimiento arbitrario
(Ibidem IV pg. 208 cit. pg. 79).
2465 En virtud de esa relacin de sujecin no puede imponerse a los individuos
comprendidos en aqulla ms que las cargas y restricciones que tienen por fin adaptarlos y
someterlos al inters de la buena marcha de la empresa, tanto en cuanto a sus personas como
en cuanto a sus bienes, y en tanto hayan entrado en ella (Ibidem IV pg. 210, cit. pg. 79).
567
Tesis doctoral
Pues bien, en otro lugar he tenido la ocasin de sealar mi

percepcin de la tcnica jurdica de la relacin de especial sujecin
de la cual fue artfice el alemn Mayer, una tcnica tradicionalmente
aplicada a los militares que pierde su sentido y su significacin
completa en un Estado constitucional2466. Con la misma se legitimaba
algo que insistentemente se ha afirmado que repulsa quien suscribe:
evitar la carga de buenas razones para limitar un derecho
fundamental. Ahora bien, ello no empece para que haya que acoger
buena parte de los argumentos del alemn respecto de la significacin
del establecimiento. Fuera de justificaciones basadas en la propiedad
del Estado de los medios militares, tal y como aqu se ha sostenido
desde un inicio y tambin sealase Mayer, son las finalidades de las
FAS y todos los bienes jurdicos dignos de proteccin conectados con
estas finalidades el elemento bsico, el punto de partida de las
limitaciones de los derechos tanto de los militares como de los civiles,
as como el principio de neutralidad poltica con el alcance
constitucionalmente admisible del mismo. Y lo cierto es que tales
bienes jurdicos quedan afectados razonablemente en la inmensa
mayora de las ocasiones en las que una conducta se produce en un
establecimiento militar.
En consecuencia, toda conducta en un establecimiento castrense
en principio puede afectar a estos bienes jurdicos, que implica una vis
atractiva del ordenamiento militar sobre ellas. Sin embargo, el dato del
espacio fsico no es determinante puesto que tiene que quedar
conectado con tales bienes jurdicos que garantiza el Derecho militar.
En este sentido cabe recordar que el Tribunal Constitucional excluy
del mbito estrictamente castrense de la jurisdiccin militar las
2466 COTINO HUESO, Lorenzo, Relaciones de especial sujecin: su diversa evolucin
en Alemania y Espaa. (Particular seguimiento de la jurisprudencia constitucional,
contencioso-administrativa y militar de la presente dcada), en Revista del Poder Judicial, (3
poca) n 55, 2000 (I), pgs. 355-388. Al respecto de la categora de las relaciones de especial
sujecin, resultan bsicos los estudios de GARCA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial
sujecin... cit.; LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las
relaciones especiales de sujecin, Civitas, Madrid, 1994 y LASAGABASTER HERRARTE, Iaki,
Las relaciones de sujecin especial, Civitas, Madrid, 1994.
568
Libro segundo
torturas de presuntos terroristas cometidas por la Guardia Civil en

dependencias de este cuerpo. No importa ahora que el benemrito
cuerpo no forme parte de las FAS, ni que la cuestin fuese relativa al
mbito jurisdiccional; lo relevante es que el Tribunal sealase que se
trataba de actuaciones no vinculadas con el artculo octavo de la
Constitucin, sino de la seguridad pblica del artculo 104 CE, por lo
que se trataba de bienes jurdicos que nada tenan que ver con los
relativos al Derecho militar. De este modo, se pone de manifiesto que
no todo lo que se produzca en un establecimiento militar queda por
necesidad atrado por el ordenamiento castrense, sino que caben
excepciones2467.
La jurisprudencia constitucional tambin ha prestado concreta
atencin a la relevancia del establecimiento militar, en la sentencia
101/1991, de 13 de mayo2468. Por lo que ahora interesa2469 el Alto
2467 Sentencia 75/1982, de 13 de diciembre: La cuestin se trata que se cometieron en

lugar militar Es, en consecuencia, evidente su finalidad de limitar la jurisdiccin militar al
mbito estrictamente castrense a que se refiere el art. 117. 5 de la Constitucin y de acuerdo
con ste slo puede interpretarse en el sentido de que ratione loci la jurisdiccin militar no es
competente ms que cuando se lesionan bienes jurdicos de carcter militar para cuya tutela se
extiende precisamente aquella jurisdiccin a los procedimientos que se sigan contra cualquier
persona, sea militar o paisano. La extensin de la jurisdiccin militar a estos casos se explica
por cuanto la lesin de esos bienes jurdicos puedan afectar a la defensa nacional
encomendada a las Fuerzas Armadas, y ha de entenderse siempre, con arreglo al citado art.
117. 5 de la Constitucin que queda restringida a los casos en que existan esos motivos [] en
cuanto al servicio, no es tampoco perceptible, por cuanto precisamente el que realizaban los
miembros de la Guardia Civil presuntamente responsables del delito objeto de la causa
criminal era un servicio de polica, es decir, un servicio que con arreglo a la legislacin vigente
supone de ordinario la prdida del fuero militar. (FJ 4).
2468 El Defensor del Pueblo interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el prrafo
segundo de la Disposicin adicional tercera de la Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de
Libertad Sindical, que remita a la determinacin reglamentaria lo que haya de entenderse
por establecimientos militares, puesto que en virtud del apartado primero de dicha
disposicin se prohiba la actividad sindical en los mismos. No se discuta la prohibicin del
prrafo primero, sino que tal remisin vulneraba la reserva de ley orgnica del art. 81. 1 de la
CE en relacin con los arts. 53. 1 y 28 de la misma. No obstante no lo consider as el Tribunal
Constitucional. De un lado reconoci que para excluir del ejercicio de la actividad sindical un
mbito local como lo es un establecimiento militar s se precisa ley orgnica. No obstante, de
otro lado considera que pese a la pobre remisin de la ley al reglamento, no debe considerarse
inconstitucional si se atiende el concepto establecimiento militar de forma sistemtica y
finalista con el resto de las leyes vigentes; pues, si as se hace, el normador reglamentario no
tendra una inconstitucional libertad para determinar el alcance que la ley orgnica le habilita.
569
Tesis doctoral
Tribunal advirti la importancia que adquiere concretar cules son

estos establecimientos si de ello depende el alcance de la proteccin
de los derechos fundamentales2470. An es ms, seal que la
expresin de establecimiento militar, adolece de cierta
indeterminacin y que en tanto en cuanto sea punto de referencia de
la limitacin de un derecho fundamental hay que estar por la finalidad
buscada que legitima tal limitacin2471. Es decir, el Tribunal
2469 Cabe recordar que se abstraen ahora los argumentos ms all del concreto debate
ah suscitado, la quiebra de la reserva de ley orgnica.
2470 la restriccin del derecho de libertad sindical que contiene la Disposicin
adicional tercera de la LOLS tiene un alcance meramente locativo o geogrfico que no impide
el ejercicio del derecho a la actividad sindical que los trabajadores o sus sindicatos decidan
realizar, en lugares distintos al interior de los establecimientos militares, y, por ello, la
prohibicin para realizar en estos locales tal clase de actividad no es elemento necesario cuya
ausencia afecte a la libertad sindical, [] A pesar de todo ello, esa argumentacin tendra que
ceder ante la consideracin de que la especial proteccin que la Constitucin dispensa a los
derechos fundamentales y libertades pblicas, entre la que se incluye la reserva de Ley
orgnica, comprende tanto el conjunto de facultades de actuacin que son necesarias para que
el derecho o libertad sean recognoscibles como tales en la medida en que, de la posibilidad de
su ejercicio, dependa ineludiblemente su real, concreta y efectiva proteccin, es decir, el
conjunto de facultades que integran el llamado contenido esencial o ncleo irreductible del
derecho, como todas aquellas otras facultades que la Ley, ms all de ese contenido esencial,
conceda a los titulares del derecho o libertad, las cuales, de esa forma, quedan incorporadas al
derecho o libertad con el beneficio de la proteccin especial que stos merecen [] Por ello, la
materia sobre la cual recae la remisin normativa objeto del recurso, afecta directamente a la
libertad sindical y, por consiguiente, su regulacin est reservada a Ley Orgnica, de
conformidad con lo prevenido en el art. 81. 1 de la Constitucin. (FJ 2).
2471 no hay Ley en la que se pueda dar entrada a todos los problemas imaginables,
muchos de los cuales podrn tener solucin particular y derivada en normas reglamentarias.
De acuerdo con ello, no cabe duda de que el prrafo segundo de la Disposicin adicional
tercera de la LOLS no es inconstitucional por el solo hecho de que permita al Reglamento
ocuparse de materia reservada a Ley orgnica. []el Defensor del Pueblo [] considera que la
expresin establecimientos militares, cuya concrecin se delega al reglamento, adolece de
una excesiva indeterminacin que deja excesivo campo de maniobra a la discrecionalidad
administrativa, incompatible con las exigencias de la reserva legal en cuanto constituye una
cesin en blanco del poder normativo que defrauda la previsin del art. 81. 1 de la
Constitucin, tema ste que abordamos a continuacin. [FJ 3 ] una definicin desorbitada
del concepto, cuya determinacin se deja al reglamento, pudiera tambin vulnerar
materialmente los derechos de igualdad y libertad sindical garantizados por los arts. 14 y 28. 1
de la misma Constitucin.
Sin embargo, no podemos compartir la tesis del Defensor del Pueblo, puesto que sta
solamente puede fundarse en una rgida interpretacin literal a la que no es dable concederle
prevalencia sobre la. interpretacin finalista y sistemtica que merece el precepto legal
recurrido. A tal efecto, si se pone ste en conexin con otras normas del ordenamiento positivo
que se refieren a la misma materia, resulta fcil establecer que la finalidad que persigue la LOLS al
prohibir la actividad sindical en el interior de los establecimientos militares es la preservacin de la
570
Libro segundo
Constitucional reconoce que el espacio es el punto de partida, pero no

es determinante, sino que queda ntimamente conectado con el bien
jurdico protegido. En consecuencia, se parte de la premisa que
atribuir consecuencias determinantes sobre la circunstancia del
establecimiento militar sin conexin con los bienes jurdicos dignos
de proteccin sera inconstitucional.
Esta resolucin no es sino una ratificacin de lo que aqu se
sostiene. Lo importante es atender las finalidades que provocan una
limitacin de un derecho; que se trate de conductas cometidas en un
recinto militar implica una presuncin en algunos casos iure et de iure
en otros con prueba en contrario que indefectiblemente debe ser
conectada a la afectacin efectiva del bien jurdico protegido. Puesto
que los bienes jurdicos protegidos por las normas penales y
sancionadoras militares son bien diversos, deviene adecuado discernir
la extensin del Derecho militar en razn de tales bienes jurdicos
protegidos, puesto que la soluciones se hacen depender en ltima
instancia de los mismos.
c) El punto de partida, no se pueden sancionar formas de vida, sino

actos concretos
Se trata sin duda de un principio esencial del ordenamiento
constitucional frente a los sistemas punitivos y sancionadores propios
de Estados totalitarios y autoritarios. Y deviene relevante recordarlo
neutralidad sindical de las Fuerzas Armadas, [] Por tanto, no puede abrigarse duda alguna de que la
finalidad de la limitacin impuesta por la Disposicin adicional tercera de la LOLS se asienta en el
citado principio de neutralidad, que a su vez, al igual que otros particulares rasgos organizativos de la
Institucin militar, encuentra su justificacin en los fines que el art. 8 de la Constitucin encomienda a
las Fuerzas Armadas (sentencias 97/1985, 107/1986, 161/1987 y 77/1988). [] el concepto legal
de establecimiento militar no es un concepto que pueda ser desarrollado por la potestad
reglamentaria de forma ilimitada, sino que se trata de un concepto que, en el conjunto del
ordenamiento jurdico en que se produce la habilitacin, encuentra bases delimitadoras del
alcance y objeto de la delegacin, que constituyen un estndar discernible en atencin al cual
el concepto se configura como suficientemente predeterminado y permite que la remisin al
reglamento tenga por objeto un desarrollo complementario de tipo tcnico que, por su carcter
organizativo, justifica la llamada de la Ley al Reglamento para precisar el concepto de que se
trata y, por ello, que esa remisin sea adecuada a la previsin de reserva legal del art. 81. 1 de
la Constitucin, segn la doctrina citada. (FJ 4).
571
Tesis doctoral
en este momento en palabras del Tribunal Constitucional con relacin

al mbito militar, concretamente en la sentencia 270/1994, de 17 de
octubre. Por cuanto a la aplicacin de una sancin extraordinaria de
separacin del servicio, la sentencia de casacin arguy que el motivo
de la misma haba sido el comportamiento observado por el
sancionado a lo largo de un dilatado perodo de tiempo, en tanto en
cuanto denotaba una actitud gravemente contraria a la disciplina,
servicio o dignidad militar que, como tal, era incardinable en el tipo
de la falta grave contenida en el art. 59. 3 de la Ley de rgimen
disciplinario militar de 1985.
En contra de un planteamiento de este tipo, el mximo intrprete
hubo de recordar la total inconstitucionalidad de tal argumentacin.
As advirti que el principio de legalidad excluye la sancin de
conductas definidas con expresiones como forma de vida,
actividades que desarrollen, conducta que observen, relaciones
que mantengan u otras causas anlogas2472. Bien merece reproducir
un pasaje de lo afirmado por el Tribunal:
A la luz de la Constitucin habra por consiguiente que
expulsar del ordenamiento jurdico todo supuesto de sancin penal o
administrativa que viniere fundamentada no en la realizacin de una
determinada conducta prohibida, claramente determinada o cuando
menos determinable, sino en la presencia de una cierta tipologa de
autor. Tal fundamento, propio del Derecho penal y administrativo
sancionador de los regmenes totalitarios, no se compadece con los
principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y de
culpabilidad por el hecho, que, por el contrario, caracterizan a dichos
2472 El Tribunal Constitucional afirma que como declaramos en nuestra sentencia
116/1993, fundamento jurdico 3. , del derecho a la legalidad de la sancin administrativa
consagrado en el art. 25. 1 CE no slo se deriva la exigencia de reserva de Ley en este mbito
sino tambin la garanta de orden material que se traduce en la imperiosa necesidad de
predeterminacin normativa, con suficiente grado de certeza y precisin, de las conductas
ilcitas y de sus correspondientes sanciones, lo que, en principio, se opondra a toda definicin
de dichas conductas en trminos que, por su amplitud o vaguedad, dejen a las mismas en la m
s absoluta indefinicin, tales como forma de vida, actividades que desarrollen, conducta
que observen, relaciones que mantengan u otras causas anlogas (FJ 6).
572
Libro segundo
conjuntos normativos en un Estado social y democrtico de Derecho

como es el nuestro. Para imponer una sancin administrativa acorde
con los postulados que ineludiblemente se desprenden de esta ltima
forma de organizacin no basta, pues, con la presencia de un cierto
modo de vida, por muy censurable que sea, si no va acompaado de
actos externos mediante los que se lesione o ponga en peligro un
inters jurdicamente protegido. (FJ 6).
Esta premisa inicial es la que necesariamente ha de regir para
todo el tema que ahora nos ocupa.
d) La extensin del Derecho militar fuera de los actos de servicio en

razn de la proteccin de la disciplina militar
Dada la trascendencia de la disciplina militar, anteriormente
constatada, hay que sealar en primer trmino que la extensin del
Derecho disciplinario o penal castrense ms all de los estrictos actos
de servicio se produce en buena medida en aras de la proteccin de
este bien constitucional indispensable para la eficacia de las FAS. Y el
bien jurdico de la disciplina militar puede ser lesionado en los actos
de servicio sino, tambin fuera de l y en tanto que as lo sea y la
conducta merezca la reprobacin disciplinaria o penal- el Derecho
militar habr de extenderse a todos los mbitos.
En esta direccin cabe sealar que las Reales Ordenanzas
disponen que el mando militar con sus subordinados no habr de
permitirse familiaridades en el servicio o fuera de l, que puedan
afectar a su autoridad o prestigio (art. 35)2473. En este sentido hay que
sealar que son diversas las manifestaciones externas de la disciplina,
2473 Artculo 35: Todo militar ser respetuoso y leal con sus jefes; profesar un noble
compaerismo, slo supeditado al bien del servicio, y mantendr con sus subordinados un
contacto personal que le permita conocer y atender sus inquietudes y necesidades, tratndoles
con correccin, sin permitirse familiaridades en el servicio o fuera de l, que puedan afectar a su
autoridad o prestigio.
573
Tesis doctoral
como pueda serlo el saludo militar2474. Se trata de un elemento

generalizado en todos los Ejrcitos que, si bien constituye una
formalidad, es un admisible instrumento psicolgico que refuerza
eficazmente el sentimiento de disciplina del Ejrcito a la par de otros
intereses beneficiosos para la eficacia de la institucin2475. De ah que
su omisin o el incumplimiento de su forma pueda constituir una falta
disciplinaria leve2476. Por cuanto al tema que ahora concierne el
artculo 275 de las particulares Ordenanzas del Ejrcito de Tierra
dispone la exigibilidad del saludo aun fuera del servicio pues de lo
contrario puede quedar afectada la disciplina y las relaciones
militares2477, claro est, para este supuesto se dispone que el saludo se
debe adaptar a las circunstancias particulares de cada momento2478.
2474 Adems del saludo militar, la uniformidad es otra de las manifestaciones de la
disciplina, as como el empleo de los tratamientos que corresponden reglamentariamente o la
presentacin tambin reglamentaria ante los mandos. En este sentido se siguen las Reales
Ordenanzas del Ejrcito de Tierra, Titulo XIII, artculos 279 y ss.
La forma del saludo militar est regulada en la Orden Ministerial 31/1987, de 12 de
junio, modificada parcialmente por la Orden Ministerial 9/1989, de 10 de febrero, publicada en
el Boletn Oficial de Defensa n 35.
Las Reales Ordenanzas generales de los Ejrcitos disponen que el militar Pondr gran
cuidado en observar y exigir los signos externos de subordinacin y polica, muestras de su
formacin militar y de respeto a los dems. Se esforzar en destacar por la correccin y energa
en el saludo y por vestir el uniforme con orgullo y propiedad. (artculo 40) y que Tendr
presente que el saludo militar constituye la expresin sincera del respeto mutuo, disciplina y
unin espiritual entre todos los miembros de las Fuerzas Armadas. (artculo 41).
En las Reales Ordenanzas del Ejrcito de Tierra el saludo queda regulado en los
artculos 282-290.
2475 As, por ejemplo, el saludo no slo refuerza la disciplina, sino tambin la fidelidad
a la Nacin, como sucede con el saludo a la bandera o la unidad de las FAS, etc.
2476 Artculo 7. 20 de la ley de rgimen disciplinario, constituye falta leve La omisin
de saludo a un superior, el no devolverlo a un igual o inferior y el inexacto cumplimiento de
las normas que lo regulan.
2477 Artculo 275: Cualquiera que sea su empleo, el militar observar las reglas de
disciplina, incluso cuando no se encuentre de servicio, pues aun en caso su conducta puede
afectar a la dignidad de su condicin y a la vida armnica y ordenada de las Unidades.
2478 Artculo 281: El militar tratar con respeto y atencin a sus superiores y
subordinados y distinguir a sus Mandos directos, hasta en los actos fuera del servicio,
adaptndose en este caso a las circunstancias particulares del momento.
Esta adaptacin es natural tambin en acto de servicio, en este sentido el artculo 285
dispone que En los lugares de trabajo en comn o de encuentro frecuente, el militar saludar
la primera vez que coincida con cada uno de sus superiores y cuando posteriormente se dirija
a ellos, bien sea por propia iniciativa o por haber sido llamado por stos y en el artculo 286 se
seala que Si por la actividad que est desarrollando no puede efectuar el saludo
574
Libro segundo
Es bien posible que a quien desconoce la vida militar sorprenda la

importancia que puede tener esta formalidad hasta el punto que
pueda ser exigida fuera de los actos de servicio y ms all de los
recintos militares. Sin embargo, se trata de una opcin de las
autoridades democrticas legitimada sobre la base de la experiencia.
Dado que esta prctica est consagrada, la negacin de un saludo
militar puede llegar a significar una importante muestra de
indisciplina. De ah que tanto en los recintos militares, incluyendo las
cantinas2479, por ejemplo, como en otros lugares distantes de aqullos
este bien jurdico protegido puede quedar en ocasiones lesionado. El
hecho que los militares convivan con proximidad no slo en cuarteles,
sino en viviendas militares lleva a la situacin que el saludo pueda ser
exigido hasta en facetas propias de la vida privada, como pueda ser en
la escalera de una finca2480. La proporcionalidad es el criterio bsico
que debe guiar la admisibilidad de una sancin por una omisin o
inexactitud del saludo, como cualquier otra limitacin de un derecho.
Pero si nadie duda que un insulto o una agresin a un superior en esa
misma escalera habra de ser reprimido2481, bajo circunstancias
particulares2482 tambin resultar admisible una sancin por omisin
de un saludo.
reglamentario, adoptar la postura ms correcta que le sea posible y emplear la frmula
verbal de saludo.
2479 La sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1990
versa sobre un enfrentamiento acaecido en el bar de una casa-cuartel de la Guardia Civil entre
un nmero y su sargento, precisamente porque aqul omiti el saludo. Sin embargo no
prosper la sancin disciplinaria por la prescripcin de la falta.
2480 Al respecto LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales...
cit. pgs. 544-545 quien pone este ejemplo.
2481 Un insulto o agresin a un superior constituira uno de los delitos tipificados en los
artculos 86 y ss. del Cdigo Penal Militar
2482 Lo que se afirma por tanto, no es que en todos los casos fuese admisible una
sancin de este tipo, sino en los casos en los que queda afectada la disciplina por cuanto se
diese una voluntad en esta direccin por quien omitiese el saludo. Especialmente relevante
sera la omisin voluntaria de un saludo no a un miembro cualquiera del Ejrcito, sino, por
ejemplo, a los mandos de la unidad en la que se sirve. Para Lpez Bentez la exigencia del
saludo en situaciones como un cruce en la escalera de la finca militar lleva al absurdo, y
ciertamente lo sera en muchas ocasiones, en las que la proporcionalidad habra de excluir la
imposicin de la sancin. Pero el hecho es que dado que se trata de una prctica efectivamente
575
Tesis doctoral
Como se ha expuesto, la disciplina no lo es slo respecto de los

mandos y para dentro de la Institucin militar, sino tambin respecto
de las normas y las autoridades democrticas a las que el Ejrcito y sus
componentes est subordinado as como a la misma Constitucin. Tal
y como se seal en su lugar, el tratamiento de esta disciplina
suprainstitucional debe ser diverso que el que merece la neutralidad
poltica que ms tarde se aborda. En este caso, una expresin o
conducta que efectivamente constituyan una desobediencia o
menosprecio de tales autoridades o normas2483 no slo afecta a la
eficacia de la institucin por cuanto pudiese contribuir a una disensin
en el seno de los Ejrcitos, sino que se afecta a la propia
democraticidad del sistema que impone una posicin subordinada de
las FAS y sus miembros. Y no cabe duda que la afectacin de estos
bienes jurdicos no slo puede producirse en acto de servicio, sino
fuera del servicio. En este sentido, la publicidad de tales actos de
indisciplina supone una factor del todo relevante para apreciar la
intensidad de la afectacin a la disciplina militar y por tanto la entidad
de la sancin o pena que deba corresponder sobre la base del principio
de proporcionalidad2484. Asimismo, al igual que se sealaba respecto
de la omisin del saludo, las circunstancias del caso son las que
determinan que el lugar de la comisin de la accin indisciplinada
consagrada, la voluntaria omisin de un saludo efectivamente afectara a la organizacin
militar.
2483 Con relacin a esta vertiente suprainstitucional de la disciplina, est tipificada
como falta leve la conducta consistente en:
representantes de otras naciones, [] cuando no constituyan infraccin ms grave o delito.
Estas mismas acciones constituyen falta grave cuando son manifestaciones pblicas o
dejan de ser levemente irrespetuosas (art. 8. 32).
Resulta susceptible de sancin extraordinaria Manifestar, mediante expresiones o actos
con trascendencia pblica, una actitud gravemente contraria a la Constitucin o a Su Majestad
El Rey. (artculo 17. 4).
2484 Al respecto, cabe sealar, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Militar del
Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1991 con relacin a las manifestaciones hechas en una
rueda de prensa por un miembro de la Guardia Civil vestido de uniforme-.
576
Libro segundo
incidan en los efectos represivos de la misma, como pueda ser el caso

de una expresin en el mbito privado de una conversacin con un
compaero o una arenga en una formacin en acto de servicio.
Ahora bien, ms que por el lugar o por el medio con los que se
lleve a cabo una desobediencia o irrespetuosidad, los problemas se
suscitan por lo que deba considerarse un efectivo menosprecio de las
autoridades del Estado que afecte a la subordinacin de los Ejrcitos o
a la disensin en las FAS. Y pese a que la doctrina jurisprudencial
tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo2485 ha
2485 En la sentencia 9/1982, de 10 de marzo, TC a propsito del delito de injurias el Alto
Tribunal, de forma acertada afirm la necesidad de precisar de forma concreta qu expresiones
o conductas concretas son las constitutivas de tal irrespetuosidad, siguiendo el principio
antedicho que en un Estado constitucional no se reprenden formas de vida, sino actos
concretos (FJ 1):
Hubieran debido individualizarse las expresiones presuntamente injuriosas, pues
aunque siempre habra sido necesario interpretarlas dentro del contexto que supone la carta en
su totalidad, slo determinadas expresiones, y no todo un escrito (que llevando el
razonamiento ad absurdum, podra ser un voluminoso libro) pueden reputarse injuriosas.
Parece cuestionable, no obstante su afirmacin contenida en el FJ 2: Obviamente este
Tribunal nunca podra entrar a analizar si el escrito del seor Graio es o no contrario al
respeto de los Ejrcitos. Sin embargo, este error lo reparara en sucesivas resoluciones en las
que s se adentraba en valorar el contenido de las expresiones empleadas.
As sucedi en la sentencia 371/1993, de 13 de diciembre relativa a una falta leve por
criticar al Gobierno y a las Cortes. En la misma el mximo intrprete estableci una doctrina
importante respecto de la disciplina del militar para con las autoridades democrticas. En este
sentido afirm que los lmites de la libertad de expresin del militar eran lmites especficos,
ms estrictos, en razn a la funcin que desempean ya sea en virtud del grado de
jerarquizacin o disciplina interna a que estn sometidos, que puede ser diferente en cada
Cuerpo o categora funcionarial, ya sea segn acten en calidad de ciudadanos o funcionarios,
ya en razn de otros factores que hayan de apreciarse en cada caso, con el fin de comprobar si
la supuesta transgresin de un lmite en el ejercicio de un derecho fundamental pone o no
pblicamente en entredicho la autoridad de sus superiores jerrquicos, y el de si tal actuacin
compromete al buen funcionamiento del servicio (FJ 3). Para el militar en concreto afirmaba
que el legislador podr legtimamente imponer lmites especficos al ejercicio de la libertad de
expresin de los miembros de las Fuerzas Armadas siempre y cuando esos lmites respondan a
los principios primordiales y los criterios esenciales de organizacin de la Institucin militar,
que garanticen no slo la necesaria disciplina y sujecin jerrquica, sino tambin el principio
de unidad interna, que excluye manifestaciones de opinin que pudieran introducir formas
indeseables de debate partidista dentro de las Fuerzas Armadas (FJ 4).
En este sentido consider que La proteccin del debido respeto a esos rganos y
autoridades resulta un lmite legtimo a la libertad de expresin de los miembros de las
Fuerzas Armadas, justificado por las exigencias de la especfica configuracin de stas, y
particularmente como garanta de la necesaria disciplina, entendida tanto en cuanto sujecin a
los rganos jerrquicamente superiores [disciplina intrainstitucional], como en cuanto
577
Tesis doctoral
sido excesivamente rigurosa2486 -con algunas excepciones2487- quien

suscribe en modo alguno participa de un pensamiento que implica
acatamiento y reconocimiento de la superior posicin de los rganos encargados de manifestar
la voluntad del Estado. (FJ 5).
Sin embargo, a la hora de aplicar esta afortunada doctrina y analizar la ponderacin de
los intereses en juego, entendi que al calificarse de regalo la concesin y mejora de
pensiones a los militares y funcionarios de la II Repblica y concluir, en tal sentido, que
resulta poco tico regalar dinero a los amigos y regatear unas retribuciones a quienes las
ganan sobradamente, se imputa al Gobierno y a las Cortes Generales un comportamiento
consistente en disponer arbitrariamente del dinero pblico en favor de los amigos y que tales
expresiones suponen una leve falta de respeto a dichas instituciones. (FJ 8) regalar dinero a
los amigos, calificando tal comportamiento de poco tico, supone sin duda [] una
conculcacin del respeto debido a aquellos rganos del Estado que representan constitucional
y legalmente los superiores jerrquicos del recurrente en amparo. Tales expresiones (sin duda
desafortunadas como admite el Ministerio Fiscal) resultan formalmente irrespetuosas, en el m
s estricto sentido de la palabra, hacia esos rganos, y por tanto, y dados los lmites
legtimamente establecidos a la libertad de expresin de los militares, se colocan fuera del
mbito de la libre expresin protegida por el art. 20. 1 a) de la Constitucin. En consecuencia,
la sancin disciplinaria impuesta al recurrente no debe estimarse atentatoria al derecho de
libertad de expresin reconocido en el citado precepto constitucional.
A mi juicio, sin embargo, tales expresiones en cuyo fondo no coincido- haban de
haberse admitido puesto que no erosionaban la subordinacin de quienes las verta al
Gobierno o a las Cortes, sino que simplemente se trataba de una crtica.
2486 Si el Tribunal Constitucional ha sido severo, mucho ms lo ha sido el Tribunal
Supremo. As, en la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 18 de mayo de
1991 con relacin a las manifestaciones hechas en una rueda de prensa por un miembro de la
Guardia Civil vestido de uniforme-, en el FJ 8 de la misma se afirma que la actitud y
manifestaciones del recurrente ante los medios de comunicacin social, estn reidas con la
prudencia y mesura con que debe expresarse un militar, pecan de deslealtad hacia sus
superiores, adjetiva con trminos como arbitrariedad o desviacin de poder las decisiones
del Mando, fomenta la sindicacin prohibida, y propugna la modificacin estatutaria del
Cuerpo, legalmente establecida, por la va inadecuada de la protesta generalizada y del
descrdito de la Institucin. Completamente desafortunada fue la sentencia de 29 de marzo
de 1993, que fue la que admiti la sancin por las expresiones fraude de ley y contra legem
en un recurso administrativo, que luego rectific afortunadamente el Tribunal Constitucional
como en nota infra se advierte.) Tambin rigurosa en exceso fue la sentencia de 24 de
noviembre de 1992 en razn de una carta dirigida a la autoridad militar por una serie de
vecinos de una colonia militar, en la que el sancionado la cursaba como secretario de una
asociacin de vecinos. En dicha carta afirmaba la pasividad de la autoridad militar, o el
anuncio de acciones con pancartas y cortes de carreteras y se proclamaba la abundancia de
personal deshonesto entre los colaboradores del mando. Mayor acierto tuvo la sentencia de 7
de marzo de 1994, al admitir la reprensin de los calificativos de pelota y mierda a un
compaero. O la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1993
relativa a un artculo periodstico en el que se proferan expresiones como que los cargos
ministeriales estaban ocupados por quienes no entienden ni palote, haciendo que el
prestigio de los que mandan est por los suelos.
2487 Como no poda ser de otra forma, menos riguroso fue el Tribunal Constitucional en
la sentencia 288/1994, de 27 de octubre. Un miembro del Cuerpo Jurdico militar que aspiraba
a un puesto de Asesor Jurdico General de la Defensa recurri la concesin de ste a quien
578
Libro segundo
que no compartir toda y cada una de las medidas del Parlamento,

Gobierno, Administracin o Tribunales de Justicia supone un
menoscabo a la posicin subordinada del Ejrcito y por ende de sus
componentes y al respeto que stos deben tener con aquellas
instituciones y con el ordenamiento jurdico. Asimismo, desde el
punto de vista de la provocacin de disensiones en el Ejrcito que
obviamente afecta a la eficacia de las FAS y por tanto deben evitarse,
quien suscribe entiende que la mayora de las expresiones que se han
estimado como irrespetuosas para las autoridades del Estado no
suscitaran ms antagonismo en un Ejrcito democrtico y en tiempo
de paz que las que suscitase una discusin futbolstica o la postulacin
a favor o en contra de la vala de un afamado torero. Por todo ello,
cabe esperar una evolucin de la jurisprudencia de modo que se vele
efectivamente por la disciplina de los Ejrcitos y sus componentes y el
debido respeto a las autoridades democrticas, pero no amordace al
colectivo castrense hasta el punto de llegar a situaciones tanto o ms
absurdas que las descritas respecto del saludo militar.
La actual regulacin a mi juicio es la acertada, donde reside la
responsabilidad de llevar a cabo esta evolucin es en los operadores
jurdicos que aplican las normas sancionadoras o penales en virtud del
marco discrecional que las normas confieren para interpretar cundo
se produce una leve irrespetuosidad o actitud de menosprecio en cada
caso concreto. Como se ver, no sucede lo mismo respecto de la
proteccin de la neutralidad poltica.
pasaba a la situacin de reserva, pues consideraba que se deba otorgar a miembros en activo,
como l. Sealaba que se haba cometido una injusta, arbitraria e ilegal operacin en fraude
de ley. Por dichas expresiones le fue impuesta una sancin de treinta das de arresto en
domicilio como autor de una falta leve de emitir expresiones contrarias al Gobierno (art. 8. 28
Ley Rgimen Disciplinario Militar). El Tribunal Constitucional consider que tal sancin
supuso una vulneracin de su libertad de expresin en conexin con el art. 24. 1 CE. El Alto
Tribunal consider que cuando se trata de manifestaciones en el mbito del ejercicio de la
defensa, que estaban directa y congruentemente relacionadas con la que ejerca el recurrente,
los lmites a la libertad deben interpretarse con mayor severidad. Las alegaciones de
arbitrariedad o fraude por un acto de la Administracin no pueden entenderse como
atentatorias contra el Gobierno, sino trminos jurdicos con los que se apreciaba con o sin
razn- la actuacin administrativa que era objeto del recurso.
579
Tesis doctoral
e) La extensin de las exigencias militares en razn de diversos bienes

jurdicos conectados con la eficacia de las FAS. Especial referencia
a la dignidad y el honor militar
Ms distante de la directa proteccin jurdica de la disciplina,
tambin resulta posible que el Derecho penal y disciplinario castrenses
se extiendan a conductas al margen de los actos del servicio en
garanta de bienes jurdicos como la seguridad militar, los requisitos
que deba reunir un militar para llevar a cabo idneamente su
particular profesin o los siempre conflictivos conceptos de
dignidad u honor militar.
e. 1. Expansin del Derecho penal y disciplinario en razn de la

seguridad militar y la idoneidad profesional de los miembros de
las Fuerzas Armadas
Pocas dudas pueden suscitarse por cuanto a la extensin del
Derecho penal o disciplinario castrense respecto de conductas que
afecten a la seguridad militar, como pueda ser la revelacin de
informacin reservada o la indiscrecin sobre los asuntos del servicio,
conductas que pueden llevarse a cabo fuera de los actos de servicio
con independencia del medio y lugar, sin perjuicio que estas
circunstancias modulen la responsabilidad penal2488 o disciplinaria2489
del militar. Tanto las limitaciones que comporta la aplicacin de estas
2488 As diversas conductas estn tipificadas en el Cdigo Penal Militar: artculos 53 a

56 (relativos a la Revelacin de secretos o informaciones relativas a la seguridad nacional y
defensa nacional, artculos 115-116 (en el marco de los delitos contra los deberes del servicio y
en concreto de deslealtad).
2489 Entre las faltas leves, en este sentido cabe destacar la La inexactitud en el
cumplimiento de las normas sobre seguridad militar en materia de obligada reserva (artculo
7. 3 de la ley de rgimen disciplinario) y, como falta grave, Incumplir las normas de obligada
reserva sobre asuntos del servicio, sin causar perjuicio grave a la seguridad militar; Divulgar
informacin que pueda afectar a la debida proteccin de la seguridad o de la defensa nacional
o publicar datos que slo puedan ser conocidos en razn del destino o cargo en las Fuerzas
Armadas, cuando no constituya delito. (artculo 8 apartados 11 y 12).
580
Libro segundo
penas y sanciones, como las limitaciones de la libertad de expresin e

informacin se producen dentro o fuera de los actos de servicio2490.
Asimismo cabe destacar las conductas relativas al consumo del
alcohol y drogas ms all de los actos de servicio2491, las cuales pueden
acarrear una falta leve2492, grave2493 o una sancin extraordinaria2494. Sin
duda, a resultas del impacto social del caso Miravete2495, la reciente
2490 En este sentido, las Reales Ordenanzas disponen lo siguiente:
Artculo 178: El militar tiene derecho a la libertad de expresin, pero necesitar
autorizacin previa para su ejercicio cuando trate cuestiones que pudieran perjudicar a la
debida proteccin de la seguridad nacional o utilice datos que slo pueda conocer por razn
de su destino o cargo en las Fuerzas Armadas.
Artculo 192: La tenencia y utilizacin de cmaras fotogrficas, grabadoras o aparatos
anlogos en recintos, buques, aeronaves o actividades militares podrn ser limitadas por
razones de disciplina o seguridad. En todo caso requerirn autorizacin previa, que no se
conceder para aparatos emisores. Para publicar o ceder fotografas o grabaciones realizadas
en las circunstancias sealadas, ser imprescindible el correspondiente permiso.
2491 Al respecto de la embriaguez o drogadiccin en acto de servicio hay que remitirse
al artculo 148 del Cdigo Penal Militar, el embarco de drogas en buque o aeronave militar est
tipificado en el artculo 177.
2492 As, se tipifica como falta leve la accin de embriagarse [] pblicamente cuando
afecte a la imagen de la Institucin Militar (art. 7. 23).
2493 El consumo de drogas constituye una falta grave fuera de dichos buques,
aeronaves y lugares militares, cuando se realice vistiendo uniforme o pblicamente cuando
afecte a la imagen de la Institucin Militar, siempre que estas conductas no constituyan
infraccin ms grave o delito. (art. 8. 9).
2494 Como sancin extraordinaria que puede comportar hasta la separacin del
servicio, se ha contemplado el hecho de Embriagarse o consumir drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas con habitualidad. Se entender que existe
habitualidad cuando se tuviere constancia de tres o ms episodios de embriaguez o consumo
de las sustancias referidas en un perodo no superior a dos aos. (art. 17. 3).
2495 Como es conocido y probado judicialmente-, en la madrugada del da 19 de abril
de 1997 el sargento Miravete mat al cabo Samuel Ferrer en la cantina del destacamento de
Candanch (Huesca). El asunto caus, justificadamente, un gran impacto social. El 23 de abril,
cuatro das despus, el Ministro de Defensa destituy al Coronel director de la Escuela militar
de alta montaa de Jaca y seal que no asuma el carcter accidental del disparo realizado
por el sargento Miravete (ver, El Pas, de 24 de abril de 1997). El impacto social se agrav en
cuanto se supo que no era la primera vez que este sujeto realizaba una accin similar.
En efecto por sentencia del Consejo de Guerra de Jaca (Huesca) de 4 de julio de 1985 se
conden al recurrente como autor de un delito de imprudencia temeraria con resultado de
muerte de un sargento, nicamente a la pena de un ao de prisin y las accesorias de
suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de
la condena y con el efecto especial de suspensin de empleo, adems de al pago de una
indemnizacin de m s de 4. 000. 000 de pesetas. En aquella ocasin se consider probado que
el inculpado manipul, con nimo de bromear, una pistola que portaba, producindose
inadvertidamente un disparo que alcanz al Sargento don Jos Luis Gonzlez Manzano,
causndole la muerte.
581
Tesis doctoral
legislacin ha agravado las repercusiones sancionatorias relativas a los

casos de consumo de alcohol2496. En este sentido, no cabe duda que,
dejando al margen la erosin de la imagen y prestigio del estamento
armado, el consumo del alcohol y drogas txicas repercute
directamente en la eficacia de las FAS, puesto que sus miembros
deben conservar unas aptitudes diferentes a la de otros funcionarios
pblicos por la misma naturaleza de su profesin y el contacto con las
armas. Todo ello justifica esta extensin del Derecho militar
sancionatorio ms all de los actos de servicio.
Semejantes consideraciones deben realizarse por cuanto a la
posibilidad de que resulte objeto de sancin extraordinaria el militar
Cabe recordar que el sargento Miravete recurri tal sentencia llegando incluso al
Tribunal Constitucional, quien desestim el amparo solicitado por error en la apreciacin de la
prueba (auto 234/1987, de 25 de febrero).
Meses despus de los sucesos, en el anteproyecto de la nueva ley de rgimen
disciplinario se inclua la expulsin extraordinaria tras tres o ms episodios de embriaguez o
consumo de drogas en el plazo de dos aos. (Ver, GONZLEZ, Miguel Embriagarse tres
veces en dos aos ser causa de expulsin de las Fuerza Armadas, en El Pas, de 24 de agosto
de 1997.
El 19 de noviembre de 1998 el sargento Miravete fue condenado a 15 aos y al pago de
25 millones de pesetas, a la par de la pena de prdida de empleo como autor de un delito de
maltrato a inferior con resultado de muerte por el Tribunal Militar Territorial Tercero,
aplicndosele la atenuante de embriaguez y trastorno de personalidad. Asimismo el Tribunal
le consider culpable del delito de extralimitacin en el ejercicio del mando, si bien lo
subsumi en el delito ms grave. Resulta tambin interesante advertir que, pese a que se
trataba de la cantina del recinto se consider cometido el delito en acto de servicio, por lo cual
se reconoci la responsabilidad subsidiaria del Estado.
En diciembre de 1998 se daba el borrador de reforma del Cdigo Penal Militar, segn el
cual desapareca el delito de maltrato de obra a inferior con resultado de muerte -por el que
fue condenado el sargento Miravete-mantenindose en cambio los delitos de maltrato de obra
a inferior, penado con hasta cinco aos de prisin, e imprudencia grave con resultado de
muerte, castigado con las penas previstas en el Cdigo Penal comn -hasta cuatro aos de
crcel- pero incrementadas en un quinto. De otro lado quedaba aprobada la ley disciplinaria
con la nueva regulacin sobre la materia.
El 5 de octubre de 1999 el Tribunal Supremo confirm la condena inicialmente
establecida. (Ver, LZARO, J. M. , El Supremo confirma la condena de 15 aos al sargento
Miravete por matar a un cabo, de 6 de octubre de 1999).
2496 En estudios realizados en 1997 se ha sealado que un 25% de los mandos militares
se declara abstemio, y slo en 1. 3% parecen darse casos de alcoholismo. Como de ese estudio
se desprende, lo preocupante del tema resulta la tradicional tolerancia del consumo de alcohol
en los cuarteles, reconocida por el 53. 2% de los militares encuestados. Se trata de una encuesta
sobre 3778 militares, (65. 7% suboficiales, 33. 8% oficiales y 0. 6% generales) realizada en mayo
de 1997. Ver, GONZLEZ, Miguel, El 24% de los mandos se declara abstemio y el 1, 3 roza el
alcoholismo, en El Pas de 20 de diciembre de 1998.
582
Libro segundo
condenado en aplicacin de leyes penales civiles. Esto es, en virtud de

actividades punibles que, en principio, nada afectan al servicio, el
militar puede perder tal condicin. Se trata de condenas por delito
cometido con dolo que lleven aparejada la pena de prisin o cuando la
condena fuera superior a un ao si hubiese sido cometido por
imprudencia. (art. 17. 6 de la ley de rgimen disciplinario2497). De este
modo, actividades cometidas al margen del mbito castrense pueden
conllevar importantes repercusiones para el militar.
La cuestin suscita problemas desde la perspectiva del principio
de legalidad, por cuanto al concreto principio de non bis in idem, en
tanto supone sancionar dos veces sancin penal general y sancin
disciplinaria militar- un mismo hecho. Sin embargo, con una sancin
extraordinaria por este motivo, tal y como el Tribunal Constitucional
ha reconocido, se protegen bienes jurdicos diferentes que la condena
penal civil no tena en cuenta, de ah que sea admisible la doble
imposicin2498. Y este bien diferente es a su vez el que justifica que
conductas al margen del servicio sean objeto del Derecho
disciplinario. Se trata de la quiebra de la confianza que puso la
sociedad en quien asume una funcin del Estado, la defensa militar,
profesin que exige unas aptitudes de idoneidad personal
incompatible con la demostrada al llevar a cabo conductas reprobables
socialmente, como lo son aqullas por las que fue condenado el militar
al margen del ordenamiento militar2499.
2497 Artculo 17. 6: [es susceptible de sancin extraordinaria] Haber sido condenado
por sentencia firme en aplicacin de disposiciones distintas al Cdigo Penal Militar, por un
delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisin o cuando la condena fuera
superior a un ao de prisin, si hubiese sido cometido por imprudencia. No se incoar el
expediente gubernativo cuando proceda la prdida de la condicin de militar como
consecuencia de la imposicin de pena de inhabilitacin absoluta o especial para empleo o
cargo pblico. Hay que estar a lo dispuesto, en sentido paralelo, en el artculo 146 de la Ley
de rgimen del personal militar profesional de 1999.
2498 Sobre el tema ver sentencias del Tribunal Constitucional de 2/1981, de 30 de enero
(FJ 4), la sentencia 50/1983, de 14 de junio (FJ 4), el auto 781/1985, de 13 de noviembre (FJ 3)
y, en especial, la sentencia 234/1991, de 10 de diciembre (FJ 2).
2499 En este sentido, en la citada sentencia 234/1991, de 10 de diciembre (FJ 2) se
afirma:
583
Tesis doctoral
e. 2. Una materia singularmente polmica, la expansin del Derecho

militar para la proteccin de la dignidad, honor o prestigio de los
Ejrcitos
El trmino de dignidad militar, al igual que el del honor
militar devienen concreto marco de atencin ms adelante al tratarse
los valores militares, a la vez de ya haber sido puntualmente
atendidos cuando se trat la cuestin de la homosexualidad de los
Ejrcitos o el ejercicio de la prostitucin por un militar. No obstante,
concierne ahora atender estos conceptos en tanto que impliquen una
expansin del Derecho penal o disciplinario militar respecto de
conductas fuera del servicio. Y es que estos bienes jurdicos pueden
ser lesionados tanto en acto de servicio2500, como, en especial, fuera de
Para que sea jurdicamente admisible la sancin disciplinaria impuesta en razn de una
conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable, adems, que el inters
jurdicamente protegido sea distinto y que la sancin sea proporcionada a esa proteccin. []
la conducta de los funcionarios como simples ciudadanos, al margen de su funcin propia, no
entra dentro del crculo de inters legtimo de la Administracin y no puede ser objeto de la
disciplina de sta; salvo, claro est, y la salvedad es decisiva, que esa conducta redunde en
perjuicio del servicio dada la naturaleza de ste [] La tarea propia de la polica gubernativa
es, entre otras, la averiguacin de los delitos y la persecucin de los delincuentes para ponerlos
a disposicin judicial. Que la eficacia de este servicio se vera perjudicada si a los encargados
de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetracin de aquellos mismos actos que, en
inters de toda la sociedad, tienen como misin impedir, es cosa que no ofrece duda alguna,
pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su
cumplimiento. No se trata, como a veces se ha dicho, de que los miembros de la polica estn
permanentemente de servicio, sino de que ste requiere que aquellos que lo desempean no
incurran en aquellas conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sancin han de
facilitar cuando son realizados por otros. La irreprochabilidad penal de los funcionarios de la
polica gubernativa es un inters legtimo de la Administracin que, al sancionar
disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no infringe en consecuencia el
principio ne bis in idem.
2500 Un ejemplo de la afectacin a la dignidad militar en actos de servicio nos lo sirve
las accin tipificada en el artculo 163 del Cdigo Penal Militar en su segundo prrafo:
El militar que, en campaa, y para apropirselos, despojare de dinero, alhajas u otros
efectos personales que sus compaeros de armas muertos en el campo de batalla llevaran
sobre s, ser castigado con la pena de dos a ocho aos de prisin. Se impondr la misma pena
al militar que mutilare un cadver cado en accin de guerra o lo ultrajare
584
Libro segundo
l y, en ocasiones, como consecuencia de conductas tan privadas como

las relativas a la vida sexual del sujeto2501.
Toda una amplia gama variable de conductas fuera del servicio
pueden menoscabar el prestigio de la Institucin militar en mayor o
menor medida y, por ello, suscitar una falta leve2502, grave2503, una
2501 En este sentido cabe recordar que las Reales Ordenanzas reconocen estos derechos
y garantas en los siguientes artculos:
Artculo 171: La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que
tiene obligacin de respetar y derecho a exigir. Ningn miembro de los Ejrcitos podr hacer
objeto a los dems, ni sufrir l mismo maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejacin o
limitacin indebida de sus derechos.
Artculo 174: La intimidad personal y familiar de los militares, as como su domicilio y
correspondencia, son inviolables. No se pueden intervenir ni interferir sus papeles,
comunicaciones o documentos particulares. Cualquier tipo de registro, investigacin o
intervencin deber ser ordenado por la autoridad judicial o militar con atribuciones para
ello.
Con menor incidencia para el tema que ahora ocupa, hay que sealar, tambin, lo
dispuesto en el artculo 46 de la Ley del Servicio Militar de 1991:
1. El militar de reemplazo tiene derecho a la intimidad personal. Cuando existan
indicios de la comisin de un hecho delictivo, de una falta disciplinaria militar o lo exija la
proteccin de la salud pblica o de la seguridad nacional, el jefe de la unidad autorizar
expresamente el registro correspondiente, que se realizar ante testigos que refrenden el
resultado y, si ello fuese posible, en presencia del interesado.
2. Las revistas e inspecciones, salvo lo previsto en el apartado anterior, debern respetar
la intimidad de las pertenencias del afectado y del mobiliario asignado para uso personal.
3. El militar de reemplazo tendr derecho al secreto de sus comunicaciones.
Sobre los derechos y garantas del artculo 18 CE y el militar, no es mucha la doctrina
existente que siga el tema con una mnima profundidad. As, una visin superficial se da en
MIRALLES, Jaime, El derecho del militar a la intimidad, en AA. VV, Libertades pblicas y
Fuerzas Armadas, cit. pgs. 745-748. Mayor y mejor atencin han prestado sobre la materia
LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales... cit. , pgs. 343-344 y, en
especial, pgs. 542-548. Asimismo, aunque no se publicase en el libro, en la tesis doctoral de
David Blanquer se centra la atencin respecto de la intimidad personal en la taquilla y el
secreto de las comunicaciones del soldado, pgs. 425-435.
2502 As se tipifica como falta leve Mantener relaciones sexuales en acuartelamientos,
bases, buques, aeronaves y dems establecimientos militares cuando, por la forma y
circunstancias en que se lleven a cabo, o por su trascendencia, atenten contra la dignidad
militar (art. 7. 24) o Acudir de uniforme a lugares o establecimientos incompatibles con la
condicin militar, comportarse de forma escandalosa y realizar actos contrarios al decoro
exigible a los miembros de las Fuerzas Armadas. (art. 7. 26).
2503 Se considera falta grave llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la
dignidad militar susceptibles de producir descrdito o menosprecio de las Fuerzas Armadas.
(art. 8. 22).
585
Tesis doctoral
sancin extraordinaria2504 as como la comisin de un delito2505. As, la

jurisprudencia aun previa a la Constitucin- ha considerado que
afectaban al prestigio, dignidad u honor de las FAS conductas como
que el mando de la unidad se quedase con los regalos hechos a la
fuerza a su mando2506, orinar en la va pblica con uniforme militar2507,
las prcticas sexuales y la parodia de un juicio en los calabozos2508, el
trfico de influencias haciendo uso de la condicin de militar quien
llevaba a cabo su servicio en un colegio de hurfanos2509, producir
2504 El artculo 17. 2 recoge como conducta susceptible de ser sancionada
extraordinariamente Realizar actos gravemente contrarios a la [] dignidad militar, que no
constituyan delito.
2505 El prestigio de la Institucin militar queda garantizado en el Cdigo Penal Militar.
De un lado por cuanto refiere a las injurias al Ejrcito o la ofensa o el ultraje a las insignias o
emblemas militares:
Artculo 89: [] El militar que ofendiere o ultrajare a las insignias o emblemas
militares ser castigado con la pena de prisin de cuatro meses a cuatro aos.
Artculo 90: El militar que de palabra, por escrito, o por cualquier medio de publicidad
injuriare a los Ejrcitos o Instituciones, Armas, Clases o Cuerpos determinados de los mismos
ser castigado con la pena de prisin de tres meses y un da a seis aos.
Tambin por obra puede ser lesionada la dignidad, el prestigio o el honor militar y
motivar la comisin de un delito, as, en los artculos 162 y 164 del Cdigo Penal Militar:
Artculo 162: El Oficial General, Oficial o Suboficial que pblicamente agrediese a otro
militar ser castigado con la pena de tres meses y un da a dos aos de prisin.
Artculo 164: El militar que usare pblica e intencionadamente uniforme, divisas,
distintivos o insignias militares, medallas o condecoraciones que no tenga derecho a usar, ser
castigado con la pena de tres meses y un da a dos aos de prisin.
2506 Se trata de un supuesto previo a la Constitucin, el relativo a la sentencia del
Consejo Supremo de Justicia Militar de 17 de mayo de 1955, citado por LPEZ BENTEZ,
Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales... cit. pg. 541, nota a pie n 223. Este mismo
autor recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 que no estim que
fuese contrario al honor que el comandante general de Melilla destinase al uso exclusivo de su
esposa un vehculo oficial con conductor militar dada la nimiedad de los hechos.
2507 Se trata de una resolucin judicial previa a la Constitucin de 1978, del Consejo
Supremo de Justicia Militar de 30 de enero de 1974, que consider que afectaban al honor
militar comportamientos como efectuar micciones, vestido de uniforme, en la va pblica.
2508 Sentencia del Tribunal Supremo de 1986, en cuyo relato se narra como un grupo de
soldados, arrestados en los calabozos forzaron a punta de navaja a otro soldado para que les
masturbara. Cuando acudieron otros soldados que tambin estaban en los calabozos se
produjo una pelea y, a continuacin una parodia de juicio, por el que se condenaba al que
haba sido forzado inicialmente a que les practicase la felacin a todos ellos, ms tarde le
obligaron a hacer instruccin con una escoba a la par de diversas vejaciones. El Tribunal
exculp a este afectado del deshonor, en tanto lo consider movido por una fuerza irresistible.
2509 Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1989,
relativa a la sancin disciplinaria extraordinaria de separacin de servicio impuesta a un
alfrez de navo de la escala especial, destinado en un colegio dependiente de la Institucin
586
Libro segundo
altergados en alto estado de embriaguez2510, colaborar en una trama de

contrabando2511, el endeudamiento por la prctica del juego2512 o la
repetida asuncin de deudas2513.
El Tribunal Constitucional no dud en afirmar desde un inicio
que la dignidad u honor militar y el prestigio o reputacin de la
Institucin militar, pese a no confundirse con el derecho al honor del
artculo 18 CE merecen la proteccin penal o disciplinaria2514.
Benfica para Hurfanos de la Armada que, segn la sentencia, se ofreci a dos paisanos para
ejercer la influencia que deca tener, en una convocatoria de plazas laborales de personal civil
que haba de ingresar en el Arsenal Militar de dicha ciudad [Ferrol], pidindole a ambos
conjuntamente veinticinco mil pesetas que aqullos le entregaron con el compromiso de
satisfacer hasta doscientas cincuenta mil si efectivamente les adjudicaban las plazas en
cuestin. El Tribunal Supremo consider que tal conducta es contraria al honor militar
porque pone de manifiesto, en un profesional de la milicia, tanto una desmedida orientacin al
lucro, como una deplorable falta de escrpulos en la eleccin de los medios para su
consecucin, lo que implica un nivel moral muy inferior, no solo al que es exigible del hombre
de honor, sino al que es propio del ciudadano mnimamente respetuoso con las normas ms
elementales de convivencia social.
2510 Se trata de la Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 25 de
septiembre de 1990, aunque en ella no se dilucidaba directamente la cuestin de la afeccin al
honor militar. Varios guardias civiles fueron descubiertos en un asunto de contrabando de caf
en su vigilancia fronteriza con Portugal, al margen de se condenados civilmente por cohecho,
algunos fueron sancionados a nueve meses por la comisin de un delito contra el honor militar
entonces regulado por el artculo 355 del Cdigo de Justicia Militar. Ante el Tribunal Supremo
se alegaba la vulneracin del principio de presuncin de inocencia.
2511 Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1990,
tambin relativa a un guardia civil que fue sancionado por falta grave en aplicacin de la
legislacin castrense. Al igual que en el supuesto anterior, no se dilucidaba ante el Tribunal
Supremo aquello relativo al honor, sino la vulneracin de la presuncin de inocencia.
2512 Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1990
relativa a un guardia civil moroso de deudas destinadas o derivabas del juego. En la
resolucin se afirmaba que no cabe olvidar que al as comportarse el expedientado se
quebrantan valores como el honor o el respeto al propio Cuerpo [] que exige a sus miembros
el actuar con integridad y dignidad, y las conductas o comportamientos observados en el
expedientado le alejan por completo de ese actuar con dignidad e integridad que, como plus
de moralidad cabe exigir a quien pertenece a tan prestigioso Cuerpo como lo es la Guardia
Civil.
2513 Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1991,
relativa a un guardia civil al que se le aplic expediente gubernativo. Se afirmaba que La
conducta mala habitual e incorregible se sanciona porque, aunque se mantenga en el plano de
lo puramente social, es decir, en la actividad privada con trascendencia en el medio en el que
se mueve el sujeto, daa al buen concepto que la sociedad debe tener de los pertenencientes a
los Ejrcitos, y en especial con la Guardia Civil por su constante trato con la sociedad.
2514 As, inicialmente en la sentencia sentencia 51/1989, de 22 de febrero FJ 2, relativa a
las injurias al Ejrcito en este caso operadas por un civil por medio de la prensa. Sobre la
587
Tesis doctoral
Asimismo subray que la afectacin a este bien jurdico requiere la

realizacin de actos externos e individualizables y, especialmente, ha
considerado que frmulas abiertas como observar conductas
gravemente contraria a la dignidad militar, como la que suscita una
sancin extraordinaria (art. 17. 1 de la Ley disciplinaria actual) no
contrara el principio de legalidad, como se vio, siempre que en su
aplicacin se motive adecuadamente y, en especial, se tengan
presentes todos los valores, principios y derechos constitucionales2515.
Sin duda, la cuestin que suscita la mayor atencin constitucional
se deriva del hecho de la posible fiscalizacin de conductas llevadas a
cabo en el ms estricto mbito de la intimidad y, en particular, las
relativas a la vida sexual del miembro de las FAS. Y sobre la materia
hay que tener en cuenta la importante doctrina operada por la
sentencia 151/1997, de 29 de septiembre, que por la centralidad de sus
contenidos bien merece la pena reproducir algunos de ellos en el texto
presente. En la misma se afirma que no cabe negar de entrada la
posibilidad de que [] la realizacin de conductas deshonrosas para
el militar, el Arma o Cuerpo al que pertenece o para los Ejrcitos
pueda, en determinadas circunstancias, constituir un lmite al ejercicio
del derecho a la intimidad personal y familiar (FJ 5) y en tanto se
trata de un derecho de la personalidad como el reconocido en el
artculo 18 CE considera que todos los lmites al mismo deben ser
misma se volver ms adelante y, en concreto, respecto de la catogorizacin y proteccin
jurdica- del honor militar versa el apartado intitulado El honor, la dignidad y el prestigio de
las Fuerzas Armadas al margen de la de sus miembros, la difcil categorizacin de estos bienes
jurdicos.
2515 As, inicialmente en el FJ 6 de la sentencia 270/1994, de 17 de octubre:
No habra ms que concluir que, cuando el art. 59. 3 de la LORDFA se refiere como
fundamento de la sancin extraordinaria que en l se prev al comportamiento consistente en
observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad militar que no
constituyan delito, est definiendo como motivo de la indicada sancin la realizacin de actos
externos e individualizables que sean constitutivos de un grave atentado a la disciplina, servicio
o dignidad militar. As entendido, el tipo en cuestin no se opondra a la exigencia de
taxatividad derivada del derecho reconocido en el art. 25. 1 CE , ya que, pese a su aparente
inconcrecin, los conceptos acabados de mencionar resultan perfectamente determinables. Respecto
del principio de legalidad, en tanto que se trataba precisamente del concepto de honor militar
vase lo sealado al respecto de la sentencia 151/1997 cuando se abordaba el principio de
legalidad en el mbito disciplinario.
588
Libro segundo
establecidos, interpretados y aplicados de forma restrictiva y [] La

limitacin debe ser la mnima indispensable y, por ello, est sometida
al principio de proporcionalidad al objeto de evitar sacrificios
innecesarios o excesivos de dichos derechos (FJ 5).
En esta direccin, se seala esta vocacin restrictiva a la hora de
aplicar conceptos tan indeterminados y tan necesitados de una
explcita interpretacin y aplicacin adaptada a los nuevos valores y
preceptos constitucionales como es el tradicional concepto de honor
militar, mxime cuando opera como lmite de conductas relacionadas
con comportamientos sexuales desarrollados fuera de las instalaciones
militares (FJ 5). De mxima relevancia es la necesaria vinculacin
que exige el Alto Tribunal de este concepto con las finalidades de las
FAS:
los conceptos de honor de los militares, del Arma o Cuerpo al
que pertenecen o de los Ejrcitos, cuando se emplean como elementos
configuradores de tipos sancionadores que permiten limitar el
ejercicio de derechos fundamentales y provocar la separacin
definitiva del servicio militar, deben precisarse con rigor a la luz de los
valores y preceptos constitucionales y esta tarea debe llevarse a cabo
teniendo en cuenta, sobre todo, las altas funciones que las Fuerzas
Armadas tienen constitucionalmente encomendadas (art. 8. 1 CE)
Desde esta perspectiva, no cabe duda de que la realizacin de
conductas deshonrosas tanto en la vida profesional como en la social
y, en este caso, tanto en la esfera pblica como en la privada, puede
afectar negativamente a la disciplina, organizacin interna, a la eficaz
ejecucin de las referidas funciones y, en definitiva, al prestigio y buen
nombre de los Ejrcitos que tambin debe conectarse, en ltima
instancia, con el menoscabo en la realizacin de las citadas funciones
que constituyen bienes constitucionalmente relevantes.(FJ 6).
En consecuencia, el Alto Tribunal subraya que a la hora de
entrometerse en la privacidad de la persona, concretamente para
589
Tesis doctoral
fiscalizar una conducta sexual de un militar resulta imprescindible

argumentar con detalle por qu quedan afectados estos bienes
jurdicos conectados con las finalidades de las FAS y que en modo
alguno bastara sealar sin ms que la conducta es deshonrosa para
la institucin en aquel caso se trataba del adulterio consentido-. Por
el contrario, debe explicitarse con sumo cuidado [] la aplicacin de
estos conceptos a los casos enjuiciados, razonando por qu y en qu
medida los supuestos analizados afectan al honor de los militares o de
los Ejrcitos hasta el extremo de justificar la separacin definitiva de
los mismos (FJ 6). Y lo que es ms, esta tarea debe efectuarse a la
luz de las pautas o reglas ticas o morales socialmente imperantes en
la actualidad -pautas desde las que debe delimitarse el alcance del
honor de los distintos grupos profesionales, sin incurrir en
autodelimitaciones endogmicas-, y a la luz tambin de los valores y
principios constitucionales (FJ 6).
Pues bien, esta acertada doctrina del Tribunal Constitucional no
excluye, como se ha visto, la expansin del Derecho disciplinario
militar, si bien la somete a importantes limitaciones para adecuarla a
la ley de leyes. Bajo estos parmetros hay que atender la pluralidad de
escenarios en los cuales pueden llevarse a cabo este tipo de conductas:
en las instalaciones de los establecimientos militares donde se operan
por lo general los actos de servicio, en los recintos militares pero en
espacios no propios del desarrollo de tales actos de servicio, como
puedan serlo las cantinas, los lugares de pernocta, las viviendas
situadas ad hoc en los cuarteles, las viviendas militares al margen de
los establecimientos militares, los lugares pblicos, los locales
privados de uso pblico y, por ltimo, los domicilios particulares no
situados ni en recintos militares ni en el marco de viviendas
castrenses.
Como se ha sealado respecto del concepto de establecimiento,
ste per se no determina por completo aplicacin del Derecho
disciplinario, sino que lo relevante es el grado de afectacin a los
bienes jurdicos en juego indefectiblemente conectados de un modo u
590
Libro segundo
otro con la eficacia de las FAS. De ah que pueda considerarse

admisible establecer una presuncin iure et de iure como la que se
opera en el artculo 7. 24 de la ley de rgimen disciplinario respecto
de las conductas sexuales en los establecimientos militares, en tanto en
cuanto queda condicionada a la efectiva afectacin a bienes como la
dignidad honor o prestigio militar constitucionalmente entendidos2516.
En el caso de las viviendas en recintos militares, como recuerda
Lpez Bentez, podran darse supuestos conflictivos por cuanto se
diesen convivencias de hecho o ligues espordicos2517. A mi juicio, bajo
los acertados parmetros asentados por la jurisprudencia
constitucional slo comportamientos extraordinarios podran llevar a
considerar una afectacin de la dignidad, honor militar o prestigio de
las FAS as al afectar la buena marcha del servicio. Se tratara
especialmente de la trascendencia pblica civil- de las conductas
sexuales llevadas a cabo en tales lugares, que deterioraran la imagen
pblica de la institucin, as como el escndalo2518 alteracin de la
pacfica convivencia propia a cualquier comunidad vecinal civil o
militar- que suscitasen tales actividades, puesto que tales molestias
bien podran minar la armona precisa entre quienes deben ejercer los
actos de servicio en las unidades a las que estn adosadas tales
viviendas. Ahora bien, los perjuicios sociales respecto del tipo de
prcticas sexuales o de la existencia de uniones de hecho, tanto
heterosexuales como homosexuales, en modo alguno podran suponer
elementos a tomar en consideracin en una hipottica sancin2519.
2516 Mantener relaciones sexuales en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves y

dems establecimientos militares cuando, por la forma y circunstancias en que se lleven a
cabo, o por su trascendencia, atenten contra la dignidad militar (art. 7. 24).
2517 LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales... cit. pg. 546.
2518 Cabe recordar que constituye falta leve comportarse de forma escandalosa o
realizar actos contrarios al decoro exigible a los miembros de las FAS (art. 7. 26).
2519 En este sentido cabe recordar lo afirmado respecto de la homosexualidad y la
nueva situacin de las parejas de hecho en los Ejrcitos, en virtud del artculo 6 de la Ley de
Medidas de apoyo a la movilidad geogrfica de los miembros de las FAS, Ley 26/1999 de 9 de
Julio.
591
Tesis doctoral
Sobre la misma base de la proporcionalidad, una ms difcil

expansin del Derecho disciplinario podra darse en el caso de
conductas sexuales en viviendas no situadas en recintos militares. Y es
que en estas comunidades las distorsiones de las relaciones
disciplinarias en principio seran menos probables por cuanto los
militares que conviven con menor probabilidad coinciden en las
mismas unidades donde prestan sus servicios, de modo que la
afectacin a las relaciones funcionales, aunque posible, deviene
improbable2520.
El prestigio de la Institucin militar no cabe duda que puede
quedar afectado por la presencia de militares uniformados en lugares
donde se ejerce la prostitucin, por ejemplo, al igual que llevar a cabo
conductas sexuales en lugares pblicos ostentando la condicin de
militar2521. Asimismo, si el que ejerce la prostitucin es un militar y lo
hace en un local de acceso al pblico tambin parece razonable la
aplicacin del rgimen disciplinario2522. Cuestin diferente se deriva
del hecho que tal ejercicio de la prostitucin se llevase a cabo en el
domicilio, sin perjuicio que la trascendencia pblica probada de tal
2520 Hay que sealar uno de los criterios someramente expresados por el Tribunal
Constitucional en la sentencia 151/1997 a la hora de atender la afectacin a la disciplina o la
buena marcha del servicio: no se razona cmo esta omisin, relativa al mbito de lo ms
ntimo y personal y realizada en el propio domicilio, fuera del servicio, entre militares de
distinta Arma y sin relacin de jerarqua funcional, afecta al honor del Arma o de los Ejrcitos, ni
en qu medida incide en la disciplina, la organizacin interna o la eficacia en la realizacin de
las funciones encomendadas a las Fuerzas Armadas. (FJ 6). Esto es, uno de los criterios
relevantes consiste en la existencia de una relacin de jerarqua funcional, que como se ha
dicho es muy probable que exista en las viviendas situadas ad hoc en los recintos militares,
pero no en el resto de las viviendas militares, donde conviven aleatoriamente con
independencia de donde desarrollen sus funciones.
2521 Acudir de uniforme a lugares o establecimientos incompatibles con la condicin
miembros de las Fuerzas Armadas. (art. 7. 26).
2522 Hay que recordar de nuevo que en la referida sentencia de la Sala de lo Militar del
Tribunal Supremo relativa a la expulsin de una agente del Cuerpo militarizado de la Guardia
Civil que ejerca la prostitucin en un local pblico el Tribunal, subray que la disposicin del
propio cuerpo de forma remunerada por la agente no tendra trascendencia disciplinaria si no
fuera porque, como se aprecia en nuestro caso, esa actividad particular se exterioriz con la
venta pblica de su cuerpo, en un establecimiento dedicado a la prostitucin, de ah que la
privacidad de la vida sexual de la agente quedaba desestimada para la Sala.
592
Libro segundo
conducta justificase, de nuevo la posible afectacin a los bienes

jurdicos en juego.
As pues, respecto de estos mbitos, no rige una moralidad
particular del Ejrcito que no pueda ser lesionada, sino que se trata de
evitar una indeseable afectacin al buen rgimen de los Ejrcitos que
menoscabase su eficacia, siempre sin excederse de forma
desproporcionada en la restriccin de los derechos fundamentales que
comporta la extensin del Derecho militar sobre estas parcelas. No hay
vocacin totalizadora, sino una admisible armonizacin de la eficacia
de las FAS con los derechos de sus integrantes.
f) La especial atencin de las circunstancias del ejercicio de las

libertades pblicas del militar para extender el Derecho militar en
razn de la neutralidad militar
Como se vio, con la alusin a la neutralidad del militar se
persigue que las FAS queden al margen de intereses particulares del
Gobierno para poder servir eficaz y objetivamente a las misiones
constitucionalmente encomendadas, tanto si con ello se favorece la
poltica del Gobierno como si no. Asimismo, la neutralidad militar es
una garanta de la democraticidad del sistema, con el objeto que las
FAS, en tanto que portadoras de las armas del Estado, no coaccionen
de algn modo ni la voluntad social ni, en particular, la accin de los
poderes legtimos. Es decir, se pretende que la Institucin militar,
depositaria de la fuerza del Estado, no emplee la autoridad o el prestigio
asociado a su poder coactivo en la lucha poltica. No se trata que el militar
no tenga sus convicciones polticas, ni que no tenga mayor o menor
simpata por las distintas ideologas y opciones partidistas o sindicales
y que en este sentido ejerza sus libertades pblicas como ciudadano, lo
que se precisa es que no las ejerza como militar. Asimismo, lo que
debe evitarse necesariamente es la efectiva apreciacin que la actividad
de naturaleza poltica del miembro de las FAS se considere
representativa de la Administracin militar.
593
Tesis doctoral
La neutralidad est conectada con la posicin subordinada que

corresponde a las FAS en un Estado democrtico, pues es un medio
objetivo de evitar el peso del poder militar y su participacin poltica
legitimada por las armas y no por la razn. Sin embargo, es
conveniente distinguir este bien jurdico de la disciplina militar pues
ello es relevante a la hora de apreciar las repercusiones penales o
disciplinarias que puede conllevar una actividad poltica del miembro
de las FAS.
Por ejemplo, si un militar o varios alabasen la accin del
Gobierno, de las Cortes o de los Tribunales y para ello se reuniesen
con otros militares ostentando tal condicin, e incluso exhibiendo sus
armas o manifestasen esta posicin con escritos colectivos en los
medios de comunicacin, en s ello no supondra una afectacin de la
disciplina suprainstitucional, esto es, la subordinacin a los poderes
democrticos. Sin embargo, tampoco cabra ninguna duda que se
estara vulnerando la neutralidad poltica de las FAS poniendo
seriamente en peligro, a la vez, la objetividad con la que los militares
deben servir a los fines constitucionales de los Ejrcitos. Igualmente,
en la hiptesis que un militar insultase a un miembro del Gobierno sin
que ello tuviese trascendencia pblica, sin duda se estara afectando
no slo al honor de esta persona, sino tambin a la disciplina que exige
el respeto de las autoridades democrticas. Sin embargo, salvo
circunstancias particulares del caso, no necesariamente quedara
afectado el bien jurdico de la neutralidad militar. Por poner otro
ejemplo que ayuda a discernir lo que supone estrictamente atentar a la
disciplina militar de la neutralidad poltica: si se juntan cien oficiales
en tanto militares y deciden criticar la posicin de los medios
periodsticos por considerarla contraria a los Ejrcitos si bien supone
una acto indisciplinado por contravenir las normas, lo que se afecta es
el bien jurdico que garantiza que la vida poltica de un Estado
democrtico no quede coaccionada por el poder de las armas2523.
2523 Obviamente se hace referencia al Manifiesto de los Cien, difundido el 8 de
diciembre de 1981 por la Agencia Efe, que suscit una interesante resolucin del Tribunal
Constitucional que ms tarde se atiende.
594
Libro segundo
La garanta de la neutralidad poltica del militar,

constitucionalmente admisible como elemento restrictivo de las
libertades pblicas, puede quedar en afectada en toda una diversidad
de conductas que en la mayora de los supuestos estaran al margen
del servicio. Es por ello que las restricciones normativas de las
libertades pblicas del militar2524 vayan ms all de las actividades
propias al servicio y que, en consecuencia, el Derecho penal y
disciplinario militar se extiendan, una vez ms, a la vida del militar
2524 As, en las Reales Ordenanzas se observan distintas restricciones de tales libertades
pblicas, ya en aras de la disciplina, ya en particular, con motivo de la neutralidad poltica:
Artculo 180: Los militares podrn reunirse libremente para fines lcitos, en lugares
pblicos o privados, observando lo que, con carcter general o especfico establezcan las
disposiciones vigentes. En las unidades, buques y dependencias ser imprescindible la
autorizacin expresa de su jefe. En ningn caso podrn tomar parte en manifestaciones de tipo
poltico, sindical o reivindicativo.
Artculo 181: Los miembros de las Fuerzas Armadas, por cuyos intereses vela el
Estado, no podrn participar en sindicatos y asociaciones con finalidad reivindicativa.
Tampoco podrn condicionar, en ningn caso, el cumplimiento de sus cometidos a una
mejor satisfaccin de sus intereses personales o profesionales ni recurrir a ninguna de las
formas directas o indirectas de huelga. Los militares podrn pertenecer a otras asociaciones
legalmente autorizadas de carcter religioso, cultural, deportivo o social.
Artculo 182: Cualquier opcin poltica o sindical de las que tienen cabida en el orden
constitucional ser respetada por los componentes de los Ejrcitos. El militar deber mantener
su neutralidad no participando en actividades polticas o sindicales, ni tolerando aquellas que
se refieran al ejercicio o divulgacin de opciones concretas de partidos o grupos polticos o
sindicales, dentro de los recintos militares. No podr estar afiliado o colaborar en ningn tipo
de organizacin poltica o sindical, asistir a sus reuniones ni expresar pblicamente opiniones
sobre ellas.
Los militares no profesionales, durante el tiempo de prestacin de su servicio en las
Fuerzas Armadas, podrn mantener la afiliacin que con anterioridad tuvieran, pero se
abstendrn de realizar actividades polticas o sindicales.
Asimismo, respecto del militar de reemplazo, en la Ley reguladora del servicio militar
de 1991 se dispone que:
Artculo 43: El militar de reemplazo deber respetar el principio de neutralidad poltica
de las Fuerzas Armadas y se abstendr de realizar actividades polticas o sindicales.
Artculo 49: 1. El militar de reemplazo, en el ejercicio del derecho de reunin, no podr
asistir de uniforme a manifestaciones pblicas, ni a reuniones pblicas que no tuvieren
carcter familiar, social o cultural.
2. Las reuniones en acuartelamientos, buques, bases y establecimientos militares
debern estar previa y expresamente autorizadas por su jefe, que tendr en cuenta los lmites
impuestos por la salvaguarda de la disciplina.
Artculo 50: El ejercicio del derecho de asociacin por el militar de reemplazo tiene sus
lmites en la salvaguarda de la disciplina y en el principio de neutralidad poltica en las
Fuerzas Armadas. En ningn caso se podr ejercer el derecho de sindicacin dentro de los
Ejrcitos. Tampoco podrn ejercitar el derecho de huelga ni acciones colectivas de carcter
reivindicativo.
595
Tesis doctoral
fuera de los cuarteles2525. Y resulta indispensable delimitar en la mayor

medida posible cundo este bien jurdico queda lesionado. Tal y como
se sostuvo a la hora de atender la neutralidad poltica, se manifiesta
imprescindible tener en cuenta no slo el valor primicial que tienen las
libertades pblicas en el Estado constitucional sino tambin el peligro
que supone aislar social y polticamente al militar para que se
identifique con el sistema poltico que deben defender en ltima
instancia. Si el militar no puede ejercer sus libertades como ciudadano,
puede quedar tentado de ejercerlas como militar, que es precisamente
lo que se trata de evitar con la neutralidad poltica. El Derecho militar
y sus restricciones no deben regir en todo lugar, en todo momento y
bajo toda circunstancia, sino slo cuando queden afectados los bienes

31. Expresar pblicamente opiniones que supongan infraccin del deber de
neutralidad en relacin con las diversas opciones polticas o sindicales o que afecten al debido
respeto a decisiones de Tribunales de Justicia.
33. Participar en reuniones clandestinas, cuando no constituya delito. (esta ltima
conducta bien puede afectar a la neutralidad militar, bien a la disciplina, seguridad del Estado,
etc.).
En el marco penal, las conductas contrarias a la neutralidad poltica quedan inmersas en
los delitos de rebelin y sedicin. As, por ejemplo el artculo 92 del Cdigo Penal Militar
dispone que Se considerarn tambin reos de sedicin militar los militares que, en nmero de
cuatro o ms, hicieren reclamaciones o peticiones colectivas en tumulto, con las armas en la
mano o con publicidad. [] Las dems reclamaciones o peticiones colectivas, as como las
reuniones clandestinas para ocuparse de asuntos del servicio sern castigadas con la pena de
tres meses y un da a un ao de prisin; sin embargo podrn corregirse en va disciplinaria, si
la trascendencia fuera mnima. Y el artculo 94 tambin castiga La conspiracin y
proposicin para cometer el delito de sedicin militar
596
Libro segundo
jurdicos dignos de proteccin y en una medida admisible

constitucionalmente2526.
De un lado, claro est, hay que analizar el mensaje transmitido
con el ejercicio de las libertades pblicas, que a diferencia de cuando
se trata de velar por la disciplina, no es menester que sea irrespetuoso
ni implicar una desobediencia a los poderes polticos. Simplemente se
trata que el mensaje expresado, el objeto de una reunin, las
finalidades de una asociacin, etc. tengan carcter poltico y/o
reivindicativo. Si este mensaje se vincula con una posicin partidista o
sindical, con mayor facilidad afectar, en su caso, a la neutralidad
poltica.
Sin embargo ms all del contenido del mensaje, lo que interesa
en especial son las circunstancias externas de su manifestacin, que
son el centro nuclear para que se afecte o no a la neutralidad poltica
que constitucionalmente hay que garantizar, en su caso aplicando el
Derecho penal o disciplinario militar. De ah que sea preciso servirse
de una serie de circunstancias objetivas constatables y fcilmente
aprehensibles por medios jurdicos que pueden y deben ser tenidas en
cuenta a la hora de regularse las limitaciones de tal ejercicio de las
libertades pblicas por el militar, as como en la evaluacin concreta
para cada caso determinado siempre bajo las exigencias de todo lmite
2526 Sin embargo, para el Tribunal Supremo no es posible discernir el militar como tal y
como ciudadano. En este sentido la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de
24 de noviembre de 1992 considera que No cabe, pues, escindir la personalidad de quien
posee la condicin de militar, so pretexto de actuar en esfera distinta de la castrense, pues
adems de las limitaciones dispuestas al ejercicio de sus derechos como ciudadano, que
tambin lo es, y que provienen precisamente de su pertenencia a los Ejrcitos, subsiste su
integracin en las Fuerzas Armadas y la sujecin a su Estatuto que es lo que determina su
nica personalidad no desdibujada o borrada por el hecho de que se le reconozcan sus
derechos como ciudadano y se le permitan actividades ajenas a la castrense, con las
limitaciones previstas en la Constitucin y las Leyes. (FJ 2):
En igual sentido, la sentencia de 16 de junio de 1993 afirma que se es militar en todo
momento [] sin que sea admisible su argumentacin de no tener carcter castrense lo que se
haga o diga fuera del destacamento en que se halle destinado o sin responder al cumplimiento
de una orden, pues no hay dos reglas o pautas de conducta, segn las circunstancias, sino una
sola, la ajustada a las Reales Ordenanzas, que rigen en todo momento mientras se es militar
(FJ 2).
597
Tesis doctoral
a
un
derecho
fundamental:
necesidad,
congruencia
y
proporcionalidad de la limitacin concreta de cada derecho.
Las conductas que pueden afectar la neutralidad militar pueden
realizarse en el amplio panorama de espacios fsicos posibles: recintos
militares, lugares pblicos o privados, medios de comunicacin de
mayor o menor alcance, publicaciones de carcter tcnico, etc. Una vez
ms, resulta admisible la presuncin iure et de iure que todo ejercicio
de una libertad pblica con contenidos ideolgicos en recintos
militares potencialmente puede menoscabar la neutralidad militar2527
(a la vez de causar perjuicio a la eficacia militar, en tanto que sean
susceptibles de crear desunin y afectar a la disciplina o a los valores
que son bsicos para el ptimo funcionamiento de la Institucin
militar). Asimismo, el carcter o no sancionable o punible quedar
indefectiblemente conectado a los bienes jurdicos a proteger. As, una
reunin en recinto militar con fines lcitos en modo alguno afecta a la
neutralidad poltica, si bien, para operar un control de la misma
resulta razonable su sujecin a autorizacin (art. 180 Reales
2527 As cabe recordar lo dispuesto en el artculo 180 las Reales Ordenanzas respecto del
derecho de reunin En las unidades, buques y dependencias ser imprescindible la
autorizacin expresa de su jefe. Esta limitacin se reitera respecto de quienes prestan el
servicio militar en el artculo 49. 2 de su ley reguladora. En la misma direccin, el artculo 182
de las Reales Ordenanzas prescribe la imposicin de no tolerar las actividades que se refieran
a grupos polticos o sindicales dentro de los recintos militares.
En general, para cualquier actividad poltica o sindical, slo a los militares de reemplazo
se les permite fuera de los recintos, acuartelamientos, buques, bases, aeronaves y dems
establecimientos militares (art. 7. 31 de la ley de rgimen disciplinario y su correspondiente
falta grave).
La jurisprudencia constitucional asume con soltura esta limitacin de reuniones de
carcter poltico en establecimientos militares en la ya referida sentencia 101/1991, de 13 de
mayo, en cuyo FJ 4 afirma que: resulta fcil establecer que la finalidad que persigue la LOLS
al prohibir la actividad sindical en el interior de los establecimientos militares es la
preservacin de la neutralidad sindical de las Fuerzas Armadas, y as se deduce
inmediatamente de las normas que regulan materias conexas dentro de la ordenacin jurdica
de las mismas, como son el Real Decreto-ley 10/1977, de 8 de febrero, que expresamente
prohibe, en su art. 1, actividades polticas o sindicales dentro de los recintos,
establecimientos, buques y aeronaves de las Fuerzas Armadas, y la Ley 85/1978, de 28 de
diciembre, aprobatoria de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, cuyo art. 182 obliga
al militar a mantener su neutralidad, no slo abstenindose de participar en actividades
polticas o sindicales, sino tambin no tolerando aquellas que se refieran a grupos polticos o
sindicales dentro de los recintos militares.
598
Libro segundo
Ordenanzas). Fuera de los recintos militares tanto en lugares pblicos

como privados, este bien a garantizar puede ser igualmente afectado.
Sin embargo, el carcter pblico del espacio fsico donde se ejerza
la libertad pblica es determinante a la hora de apreciar esta afeccin,
puesto que la percepcin social ser mayor si se trata de una reunin
en espacios pblicos o la difusin de mensajes polticos a travs de los
medios de comunicacin. En este sentido, qu duda cabe que el marco
de transmisin de pensamientos e ideas no es en modo alguno
indiferente. No es lo mismo que en un medio tcnico un militar
considere que la finalidad de las FAS es la unidad de la Patria por
encima de la Constitucin y de los valores democrticos2528 a que lo
haga en un medio de alcance general2529. No es lo mismo que un
militar hable de poltica en una reunin con amigos en su casa a que lo
haga en un artculo doctrinal, una rueda de prensa2530, una carta al
director2531, un artculo periodstico2532 o en un manifiesto pblico2533.
2528 Al respecto, vase lo afirmado con respecto al estudio de PELLN, Ricardo, La
libertad de opinin en las Fuerzas Armadas, cit. , en el apartado dedicado a la subordinacin
militar y la neutralidad poltica, en concreto, en el epgrafe intitulado La necesidad de
advertir una peligrosa manipulacin.
2529 As, en la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 11 de octubre
de 1990, relativa a la sancin impuesta al Coronel Martnez Ingls por sus declaraciones en
medios periodsticos sobre la inidoneidad del servicio militar obligatorio se afirmaba que con
sus manifestaciones, el Coronel se inclin pblicamente a travs de un medio no tcnico, sino
de divulgacin general, por una de las opciones polticas que eran objeto de polmica pblica
(FJ 3). El razonamiento es adecuado, sin perjuicio que sancionar por unas declaraciones de
este tipo a mi juicio fuera del todo desproporcionado en tanto que ni se identificaba con las
FAS ni pona en peligro bien constitucional alguno.
2530 Se trata de otra posibilidad de alcanzar trascendencia social las declaraciones
ideolgicas y polticas de un miembro de las FAS, aunque se trataba de un supuesto no de
neutralidad poltica, sino que afectaba a la disciplina, hay que remitirse a la ya citada sentencia
de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1991 con relacin a las
manifestaciones hechas en una rueda de prensa por un miembro de la Guardia Civil vestido
de uniforme.
2531 Una carta al Diario 16 fue la que suscit las actuaciones por delito de injurias
contra el Coronel Graio. El Tribunal Constitucional, como se vio, critic que en la acusacin
no se concretasen qu expresiones eran injuriosas (sentencia 9/1982, de 10 de marzo).
Igualmente, una carta al Director en el Diario Ya fue la que suscit la reprensin
disciplinaria a un Teniente Coronel de Infantera, aunque en este caso, ya atendido, se trataba
de proteger la disciplina militar.
2532 Un artculo periodstico fue lo que suscit el inicio de actuaciones por delito de
injurias del Capitn Pitarch, referidas en el auto 303/1984, de 23 de mayo. Aunque tambin se
599
Tesis doctoral
Sin perjuicio de la importancia del factor espacial, respecto de la

neutralidad militar hay una serie de circunstancias que adquieren una
determinante centralidad a la hora de apreciar desde el punto de vista
de la ley de leyes la admisibilidad de la restriccin de sus libertades
pblicas, como las que a continuacin se aprecian.
As, uno de los elementos ms importantes es la posibilidad de
identificar al militar como tal y no como simple ciudadano. En este
sentido, el empleo de signos distintivos de la condicin de militar, en
especial el uniforme, es un dato objetivo de radical importancia. A los
ojos de la comunidad el portar el uniforme no slo provoca la
identificacin social de que el ejercicio de la libertad pblica se ejerce
como militar, no como ciudadano, sino que revela objetivamente esta
voluntad por quienes se expresan, renen, asocian, colaboran con un
partido o sindicato, etc. As parece lgico que se establezca tambin la
presuncin iure et de iure de que toda actividad ideolgica de
orientacin poltica verificada pblicamente con uniforme u otros
distintivos militares es susceptible de ser fiscalizable disciplinaria o
penalmente2534 y, obviamente, si a ello se une el portar armas la
voluntad coaccionadora y amenazante queda fuera de toda duda.
trataba del bien jurdico de la disciplina, un artculo periodstico fue el medio para proferir
expresiones como que los cargos ministeriales estaban ocupados por quienes no entienden ni
palote, haciendo que el prestigio de los que mandan est por los suelos, as en la sentencia
de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1993.
2533 Se trata, sin duda, del caso ms emblemtico que lleg al Tribunal Constitucional y
resolvi por el importante auto 375/1983, de 30 de julio. El Manifiesto de los Cien, difundido
el 8 de diciembre de 1981 por la Agencia Efe. Tal resolucin fue el punto de partida de las
limitaciones de la libertad de expresin de los miembros de las FAS, y en el se sita el inicio de
la confusin de la disciplina con la neutralidad poltica. El manifiesto se dirigi a la opinin
pblica en general y a los representantes de los medios de comunicacin social en particular,
aunque reflejo de un sentir general, las hacemos a ttulo personal y en virtud de lo expresado
en el art. 178 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas.
2534 Artculo 49: 1. El militar de reemplazo, en el ejercicio del derecho de reunin, no
podr asistir de uniforme a manifestaciones pblicas, ni a reuniones pblicas que no tuvieren
carcter familiar, social o cultural.
600
Libro segundo
Del mismo modo, diversas circunstancias objetivas devienen

decisivas para apreciar esta identificacin del militar como tal, como
pueda serlo la manifestacin de tal condicin2535 o el hecho de ejercer
las libertades pblicas de forma colectiva con otros militares2536. En
todos estos casos la neutralidad poltica podr quedar afectada y, por
tanto, en tanto sea necesario, congruente y proporcional, deviene
preciso limitar el ejercicio de las libertades pblicas del militar y, en su
caso, imponer sanciones o penas por su ejercicio inconstitucional.
Por ltimo, la circunstancia, tambin objetiva, del rango del
militar que ejerza una libertad pblica tiene relevancia. Que se trate de
un oficial general, de un suboficial o de un soldado no puede pasar
inadvertido para vincular la manifestacin ideolgica de carcter
poltico a la misma institucin2537.
Lo que no parece admisible constitucionalmente es que segn la
legislacin actual relativa al militar profesional2538, sin detenerse ni en
el contenido de la actividad y, en especial, sin observar todas estas
circunstancias, un ciudadano militar no pueda asesorar a un partido
poltico sobre cuestiones propias a su conocimiento, o simplemente
estar afiliado a l, efectuar declaraciones polticas en un medio de
2535 En la sentencia 371/1993, de 13 de diciembre (carta al director contrario a los
militares republicanos), el Tribunal Constitucional recuerda en el FJ 1 que En la mencionada
carta [] su autor firmaba en la condicin que ostenta de miembro de las Fuerzas Armadas.
2536 Este claro supuesto es el que se dio en el caso Manifiesto de los Cien (auto
375/1983, de 30 de julio). Dicho manifiesto se dirigi a la opinin pblica en general y a los
representantes de los medios de comunicacin social en particular, y en l se afirmaba que
aunque reflejo de un sentir general, las hacemos a ttulo personal y en virtud de lo expresado en el
art. 178 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas.
2537 As, en la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 11 de octubre
de 1990 (caso Martnez Ingls) se sealaba que las declaraciones fueron emitidas por un
profesional de alta graduacin de las Fuerzas Armada.
2538 Cabe recordar que la regulacin de los lmites en el ejercicio de las libertades
pblicas respecto del militar de reemplazo es bien diverso y, a mi juicio, mucho ms cercano a
la legislacin que habra de regir en general para todos los militares.
601
Tesis doctoral
comunicacin, participar en una manifestacin y toda una serie de

conductas que son las que, precisamente, vinculan al militar con el
sistema constitucional, no como militar sino como ciudadano.
Las posibilidades de fiscalizar objetivamente todas estas
conductas y constatar si ponen en peligro la neutralidad poltica es
bien sencilla. Resulta inadmisible constitucionalmente que todas estas
actividades queden excluidas ab initio puesto que en la mayor parte de
los casos ello constituye una vulneracin del contenido esencial de las
libertades pblicas reconocidas al militar y, por lo general, una
limitacin completamente innecesaria e incongruente para el fin
perseguido. No en vano, perjudica la posibilidad de que los militares
se entreguen adecuadamente en la defensa del Estado constitucional
en tanto que no se identifican con l, a la par de fortalecer el
corporativismo ideolgico distanciado de los valores, principios y
derechos constitucionales. Asimismo, en la mayora de las
circunstancias
concretas
en
las
que
poda
reprenderse
disciplinariamente estas conductas, se dara una desproporcionada
limitacin de las libertades pblicas del militar. Es por ello que resulta
indispensable que se registre una evolucin por los operadores
jurdicos que apliquen y revisen en cada caso concreto las sanciones
disciplinarias, pero an es ms, tal evolucin debe partir del legislador
que debera operar una reforma del actual ordenamiento sobre el
particular.
IV. Exigencias constitucionales respecto de la remuneracin

del militar y su movilidad geogrfica
A la hora de atender la separacin del militar del resto de la
sociedad, se seal la importancia de cuestiones como la opcin por
un tipo u otro de sistema remuneratorio para con el funcionario
militar as como respecto del sistema de rotacin y ascensos que
supone a la postre una movilidad que desarraiga al militar. La
incidencia constitucional sobre estos aspectos es diversa y proviene
602
Libro segundo
bsicamente del principio de igualdad formal. En virtud de este

principio deben erradicarse las posibles discriminaciones, aunque,
como se vio, no toda diferenciacin de trato del funcionario militar
respecto del resto de los servidores de la Administracin es
discriminatoria. En estos aspectos, precisamente, la ley de leyes otorga
un amplio margen para los poderes pblicos. Sin perjuicio de ello,
como a continuacin se sigue, pese a que la ley de leyes no se proyecte
con intensidad, la evolucin normativa y prctica de esta materia
desde el inicio del sistema democrtico ha supuesto importantes
avances tendentes a una deseable convergencia civil-militar.
A) LA REMUNERACIN DE MILITAR DESDE LA PERSPECTIVA DE LA

LEY DE LEYES
La poltica de retribuciones al militar2539 es un instrumento de

gran alcance para definir el tipo de Ejrcitos que se quiere, ms o
menos convergente con el resto de la sociedad. Tras el deterioro de los
salarios de los miembros de las FAS en los ltimos perodos del
franquismo, desde el avenimiento de la Constitucin la evolucin ha
sido bien importante la evolucin registrada hacia tal convergencia2540.
2539 Sobre las remuneraciones al militar, vase BAN MARTNEZ, Rafael, La
racionalidad de las polticas de remuneraciones y el diseo de la organizacin militar
espaola, en Revista Internacional de Sociologa, vol. 43, fascculo 2, Madrid, abril-junio de 1985,
pg. 268-286; MARTN DEZ-QUEJADA, Andrs, El rgimen retributivo militar, en AA. VV,
Libertades Pblicas y Fuerzas Armadas, cit.; CASADO BURBANO, Pablo, La carrera militar, en
Documentacin Administrativa, n 210-211, mayo-septiembre de 1987, pgs. 342-362,
concretamente las pgs. 352 a 356; ms recientemente, GIL BARBER, ngel, en Rgimen
retributivo de las Fuerzas Armadas, en La funcin militar... cit. pgs. 385-410 y NEVADO
MORENO, Pedro T. , La funcin pblica militar, cit. pgs. 311-334.
2540 El sueldo del personal militar se haba deteriorado sostenidamente durante el
franquismo -rasgo evidente del formato de Ejrcito institucional de aquel perodo-. Con la
transicin, en 1977, el Real Decreto 22/1977 pretendi homologar las estructuras salariales de
funcionarios civiles y militares, pero las diferencias entre ambos sistemas persistieron en la
prctica y volvieron a desfasarse los sueldos del personal militar. El gobierno socialista elev
la retribucin militar e hizo ms efectiva la equiparacin con la civil por medio de la Ley
20/1984. El Real Decreto 1494/1991, de 11 de octubre, Reglamento General de retribuciones
del Personal de las Fuerzas Armadas, equipar a efectos de retribuciones el personal de las
FAS con los funcionarios. Esta normativa fue modificada por el Real Decreto 2/1994, de 14 de
enero y, en algn aspecto, ms recientemente, por el Real Decreto 1844/1996, de 26 de julio.
603
Tesis doctoral
Las Reales Ordenanzas ya hacan alusin a una homologacin con el

resto de funcionarios pblicos2541 y un paso muy importante se dio por
medio de la Ley 20/1984 sobre Rgimen Retributivo del Personal
Militar y Asimilado cuyos cambios se consagraran en la Ley 17/1989
de Rgimen del Personal Militar Profesional2542. Tales cambios
llevaron hacia la homogeneizacin2543 de salarios en correspondencia
de titulaciones requeridas para el acceso a la funcin militar2544.
2541 Artculo 220: El militar de carrera tendr derecho a una retribucin justa,
equitativa y acorde con la preparacin, la responsabilidad y la entrega absoluta que su
quehacer profesional exige. Ser fijada en analoga con los criterios que rigen en la
Administracin Civil del Estado y teniendo en cuenta las peculiaridades de la carrera militar.
2542 Como recuerda Nevado, en virtud de la misma los incrementos experimentados en
las retribuciones oscilaron entre un mnimo de un 15. 5% para el empleo de Sargento y un 33.
2% para el empleo de Teniente General. Asimismo cabe destacar con este autor la incidencia
que tuvo el hecho que se reconociese la negociacin sindical para los funcionarios civiles y no
para los militares, que supuso aumentos para aqullos en el perodo 1995-1997,
fundamentados en el incremento del coste de la vida que, paradjicamente no se extendieron a
los funcionarios militares. Ver, NEVADO MORENO, Pedro T. , La funcin pblica militar, cit.
pgs. 313-314.
2543 Este proceso de pseudotaylorizacin del sistema retributivo del militar ha sido
criticado por PARADA VZQUEZ, Ramn, Modelos de funcin pblica y funcin pblica
militar, cit. pgs. 58-60, quien seala que no tiene la menor justificacin ante la mayor
responsabilidad y riesgo de la funcin militar y califica el sistema de distorsionante, casi
esperpntico, y sobre todo contradictorio con el espritu de la milicia que est, insistimos, en
las antpodas de un taylorismo deformado, como es el caso. (ob. cit. pg. 60). Una vez ms,
esta visin de Parada Vzquez no se comparte por quien suscribe.
2544 En la reciente Ley 17/1999 de Rgimen del Militar Profesional sobre las
retribuciones se dispone lo siguiente:
Artculo 152: 1. El sistema retributivo de los miembros de las Fuerzas Armadas y el
rgimen de indemnizaciones por razn del servicio sern los de los funcionarios civiles de la
Administracin del Estado, adaptados a la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas, las
peculiaridades de la carrera militar y la singularidad de los cometidos que tienen asignados.
El Consejo de Ministros, a propuesta conjunta de los Ministros de Economa y Hacienda
y de Administraciones Pblicas, y a iniciativa del Ministerio de Defensa, proceder a efectuar
las citadas adaptaciones cuando sean necesarias, teniendo en cuenta que por medio de las
retribuciones complementarias se atendern los problemas especficos derivados del ejercicio
de la profesin militar, especialmente la responsabilidad, la disponibilidad permanente, la
preparacin tcnica y las singularidades de determinados cometidos.
2. A los solos efectos retributivos y de fijacin de los haberes reguladores para la
determinacin de los derechos pasivos del personal militar, se aplicarn las siguientes
equivalencias entre los empleos militares y los grupos de clasificacin de los funcionarios al
servicio de las Administraciones pblicas:
General de Ejrcito, Almirante General o General del Aire a Teniente: grupo A.
Alfrez y Suboficial Mayor a Sargento: grupo B.
Cabo Mayor a Soldado con relacin de servicios de carcter permanente: grupo C.
Cabo Primero a Soldado con relacin de servicios de carcter temporal: grupo D.
604
Libro segundo
Tal evolucin fue ms o menos pareja a la operada en materia de

salarios en especie, esto es, las prestaciones sociales en sentido
genrico-2545 y, particularmente, las de vivienda relativas a los
miembros de los Ejrcitos. Como se dijo, si al militar se le paga poco y
se le dan contraprestaciones por medio de economatos, viviendas,
colegios, lugares de recreo, etc. el corporativismo se intensifica: el
militar vive, come, compra, se divierte con militares y sus hijos
estudian juntos. En este sentido, la evolucin poltica2546, fue por los
derroteros de remitir tales prestaciones sociales como las relativas a la
vivienda, que iban mucho ms all de las lgicas exigencias en razn
de la movilidad geogrfica de los miembros. Los antiguos privilegios
del paternalismo institucionalista se han ido mitigado tornndose en
admisibles adaptaciones a las exigencias que impone la peculiar vida
militar. Ello, obviamente suscit problemas sociales para quienes
3. Reglamentariamente se determinarn las retribuciones complementarias de los
diferentes empleos, as como las que correspondan a las distintas situaciones administrativas.
2545 Sobre el tema, con carcter genrico hay que seguir lo dispuesto en los artculos
194-196 de las reales ordenanzas y toda la legislacin de desarrollo. Ms recientemente, la Ley
17/1999 regula la proteccin social, el rgimen de sanidad y de desempleo en las FAS en los
artculos 155-158.
2546 Sobre la poltica social en las FAS espaolas, puede verse el ya anticuado estudio
de MARTNEZ-VARA, Eduardo, Proyeccin del carcter social del Estado en el mbito de las
Fuerzas Armadas, en AA. VV, Jornadas de Estudio sobre el Ttulo Preliminar... cit. , pgs. 27292744. En l se haca referencia a las normas y lneas bsicas. En este trabajo, el autor incardina
la poltica social realizada respecto de las FAS como una manifestacin del componente social
del Estado propugnado en el artculo 1 de la Constitucin, sin detenerse en mayores
consideraciones sobre lo que representa este sistema remuneratorio y sus repercusiones
sociales. Sobre cultura y educacin se citan en dicho trabajo, la existencia de convenios
frecuentes para facilitar los estudios a los militares profesionales, como la participacin
cultural y educativa de quienes prestan el servicio militar. Del mismo modo existen convenios
para facilitar las plazas escolares para los hijos de militares.
El rgimen de vivienda militar se rega bsicamente antiguas normas de marcado
carcter paternalista (ley 84/1963, de 8 de julio, la ley 12/1960, de 12 de mayo y la 110/1966,
de 28 de diciembre, para los Ejrcitos de Tierra, la Marina y Aire, respectivamente). La
situacin vari de forma sustancial por medio del Real Decreto 1751/1990 de 20 de diciembre,
por el que se creaba el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas y suprima los
patronatos de casas militares de los Ejrcitos, dicha norma estableci un rgimen de
facilidades para los profesionales militares, acorde a las exigencias propias de la profesin
militar (destinos, movilidad, situacin de las unidades, etc). Esta norma fue ms tarde
modificada por el Real Decreto 219/1997, de 14 de febrero. La ley de 1999 ha sido ya
desarrollada en algn aspecto concreto por la Orden del Ministerio de Defensa 242/1990, de
21 de octubre.
605
Tesis doctoral
resultaba difcil desprenderse de unas medidas a las que haban

adaptado su vida2547. Sobre el tema ha sido recientemente aprobada la
Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad
Geogrfica de los Miembros de las Fuerzas Armadas2548.
Pues bien, si toda esta evolucin ha sido muy positiva para la
convergencia civil-militar, hay que sealar que la ley de leyes en estos
aspectos pocas exigencias jurdicas comporta sobre la base del
principio de igualdad. No en vano, a salvo de mitigar privilegios
injustificables o defectuosas disposiciones normativas, son muchos los
argumentos no contrarios a la Constitucin que podran expresar las
autoridades civiles para justificar un sistema remuneratorio para el
militar diferente del de otros funcionarios2549. Sin duda, detrs de unas
2547 El cambio de normativa que supuso el Real Decreto 1751/1990, de 20 de diciembre,
por el que se creaba el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas y su normativa de
implicaban una gran diferencia respecto de las antiguas normas de marcado carcter
paternalista. Esta evolucin normativa suscit polmica para los afectados, las cuales tambin
se libraron en foros jurdicos como el caso de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de
marzo de 1990, y la de 30 de junio de 1994, relativa a la Asociacin de Usuarios de Casas
militares, as como las resoluciones del Tribunal Constitucional con relacin al polmico
rgimen transitorio que operaba la normativa. (auto 276/1992, de 15 de septiembre y auto
319/1994, de 21 de noviembre).
2548 Las anteriores disposiciones han quedado derogadas por la nueva Ley (Disposicin
derogatoria nica B) que ha pretendido adecuarse a la nueva realidad de un sistema
profesional de Ejrcitos y al proceso de venta de los inmuebles militares. As, sta ha sido una
de las soluciones emprendida, el acceso a la propiedad de dichos inmuebles por los mismos
miembros de las FAS, y de otro lado, el sistema de compensacin econmica para satisfacer los
gastos de la movilidad geogrfica que es propia a la Administracin militar.
2549 Como se dijo, la comparacin entre diversos cuerpos de funcionarios es rechazada
por el Tribunal Constitucional. Baste citar como ejemplo, relativo a las diferencias salariales
entre los Subtenientes de las FAS y la Guardia Civil en la sentencia 236/1994, de 20 de julio, FJ
4:
la apreciacin de una identidad retributiva entre algunos de los empleos en los que se
estructuran jerrquicamente la Guardia Civil y las Fuerzas Armadas no permite deducir
tampoco, frente a la alegacin del Ministerio Fiscal, un criterio legal igualatorio que imponga
el reconocimiento de un idntico rgimen retributivo general entre ambos Cuerpos o
categoras funcionariales, configurados como estructuras especficas y diferenciadas con
caractersticas propias, toda vez que no se encuentran legalmente equiparados en nuestro
ordenamiento unos y otros funcionarios.
Cuando se ha abordado el principio de igualdad, quien suscribe se posiciona en contra
de la no posibilidad de comparar a todos los efectos cuerpos funcionariales civiles, policiales o
militares, sin perjuicio de una amplia discrecionalidad para el Legislador o el Ejecutivo,
siempre en aras de purgar en lo posible diferenciaciones de trato que residen en motivos
distantes de los valores y principios constitucionales.
606
Libro segundo
decisiones polticas u otras podran haber motivos inadmisibles

constitucionalmente, como la voluntad explcita de distanciar a los
miembros de las FAS del resto de la sociedad. Sin embargo, el hecho
que la profesin militar sea tan particular, sometida a no pocas cargas,
a desplazamientos familiares y, sobre todo, a poner en riesgo la vida
misma, por ejemplo, justificara toda divergencia al alza respecto de los
salarios con otros cuerpos funcionariales2550. Sobre tema, el Tribunal
Constitucional de forma indirecta slo ha tenido ocasin de afirmar
que la conveniencia de que el militar goce de independencia
econmica que le permita mantener dignamente su status ha de ser
reconocida tambin a los funcionarios civiles y a todos los
ciudadanos.2551
B) LA MOVILIDAD DEL MILITAR POR CAMBIOS DE DESTINO

Como se afirma en la exposicin de motivos de la Ley 26/1999,
de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geogrfica de los
Miembros de las Fuerzas Armadas (aptdo. II): uno de los aspectos
singulares de la condicin de militar [] es la obligatoria movilidad
geogrfica derivada de la disponibilidad por razones profesionales. En
efecto, la movilidad a lo largo de la trayectoria profesional del militar
es una caracterstica o exigencia relevante que contribuye eficazmente
a su capacitacin y a la operatividad de los Ejrcitos [] con objeto de
asegurar que las unidades militares puedan disponer en todo tiempo
de los profesionales adecuados y que stos puedan desarrollar
trayectorias enriquecedoras del propio perfil profesional para
responder a las demandas de la organizacin. La provisin de
2550 Sin ser argumentos que necesariamente hubieran de comportar un salario mayor
para los militares, s que podran justificarlos. Al respecto, PARADA VZQUEZ, Ramn,
Modelos de funcin pblica y funcin pblica militar, cit. pg. 59 afirma que si a los
militares se les pagara en funcin del trabajo que hacen del riesgo que supone ocupar
determinados puestos y la gravsima responsabilidad jurdica y moral que asume el mando
militar, sus sueldos deberan ser mltiplos de los correspondientes a los funcionarios civiles y
de los cargos polticos.
2551 Sentencia 54/1983, de 21 de junio, FJ 4, relativa a la antigua y privilegiada
inembargabilidad de haberes del militar.
607
Tesis doctoral
destinos y el sistema de ascensos militares en tanto que impliquen

indirectamente un cambio de destino son piezas clave para la
organizacin militar2552.
Esta movilidad geogrfica, amn de implicar un desarraigo social
del militar distancindolo del resto de la sociedad, desde el punto de
vista constitucional supone un lmite del derecho de eleccin del
domicilio (art. 19 CE), no particular de la profesin militar, sino de
todos los funcionarios pblicos. Sin embargo, hay que decir que no se
trata de una limitacin de un derecho que haya suscitado
prcticamente la atencin del Tribunal Constitucional y, sobre todo,
ste no ha impuesto ninguna rgida exigencia respecto de su
restriccin. De un lado, el Alto Tribunal la ha justificado por la
voluntariedad del acceso al funcionariado, lo cual no parece bastante
acertado2553, y con mayor profusin ha sealado que el ejercicio de su
cometido funcionarial exige la residencia en el lugar de destino, []
por la naturaleza, condiciones y alcance de la relacin de servicio que
efectan, se les puede imponer restricciones para alcanzar la mayor
perfeccin de la misma en su efectividad, como sucede con la medida
2552 En las Reales Ordenanzas se contienen algunas disposiciones sobre la materia
(artculos 98, 216 y217), si bien, la regulacin bsica se da en el Ttulo IX de la reciente Ley
17/1999 de Rgimen del Militar Profesional (artculos 126-137). Como es obvio, aqu no
interesa un anlisis de esta parcela ms que desde el punto de vista constitucional que aqu se
afronta.
Sobre el tema se ha seguido con la regulacin anterior- a CASADO BURBANO, Pablo,
La carrera militar, cit. en concreto, pgs. 347-351; GARCA BALLESTER, Pascual, Algunos
aspectos de la clasificacin de Jefes y Oficiales en la normativa de ascensos de las fuerzas
armadas, en AA. VV, Libertades pblicas y Fuerzas Armadas, cit.; ESCRIBANO TESTAUT,
Pedro, La libre designacin en la provisin de destinos del personal militar profesional, en
Revista Espaola de Derecho Militar, n 63, enero-junio de 1994, pgs. 113-141 y NEVADO
MORENO, Pedro T. , La funcin pblica militar, cit. pgs. 260-276 (respecto de los ascensos) y
276-282 (provisin de destinos).
2553 Como se seal con anterioridad, se trata del auto 191/1991, de 17 de junio, en el
que un mdico militar aduca la vulneracin del artculo 19 CE, entre otros, por obligarle a ser
militar limitando su derecho a elegir domicilio. Aunque el Tribunal no atiende prcticamente
esta alegacin, su fundamentacin no es del todo adecuada, pues seala que El desempeo
de su actividad como Mdico de la Armada en el destino asignado por la superioridad es
propio del estatuto funcionarial del recurrente, libremente asumido por l al acceder a la
profesin militar. (FJ 4). Esto es, la justificacin de la limitacin del derecho se residencia en
la voluntad, cuando por el contrario, estas limitaciones no residen en la voluntad del sujeto,
sino en las objetivas necesidades de la defensa.
608
Libro segundo
de traslado forzoso a otra localidad por necesidades o hasta por

conveniencias del servicio, siempre que est apoyado en causas determinadas
y justificadas2554.
En consecuencia, poco se exige desde la ley de leyes para limitar
este derecho, y como no poda ser menos, en el caso de las necesidades
de la defensa las posibilidades de su limitacin sern mayores, en
tanto que as lo es la vala constitucional de la eficacia de las FAS.
Ahora bien, ello no excluye la posible inconstitucionalidad por no
darse las causas determinadas y justificadas de las que habla el
mximo intrprete de la Constitucin.
La movilidad del militar se produce por la provisin de destinos
e, indirectamente por los ascensos. Y en esta materia el Legislador y el
Ejecutivo tienen tambin una amplia discrecionalidad a la hora de
disear la Administracin militar, no obstante, deben guardarse una
serie de garantas constitucionales. Desde la perspectiva
constitucional, de una parte, hay que volver a afirmar lo que se
consider respecto de los condicionamientos de los permisos y
licencias2555: un cambio de destino justificado por la falta de eficacia de
un militar2556 no puede comportar una sancin encubierta2557. Si se ha
2554 La nica resolucin que ha abordado con una mnima concrecin la materia es el
auto 781/1985, de 13 de noviembre, relativo a un inspector de polica (FJ 2).
2555 Vase lo afirmado en el epgrafe intitulado El modelo de plena disponibilidad y el
rgimen de incompatibilidades a la luz de la ley de leyes.
2556 Reales Ordenanzas, artculo 98: Emplear a todo el personal a sus rdenes en los
puestos y cometidos reglamentariamente establecidos y del modo ms adecuado a las
aptitudes de cada uno. De no existir disposicin concreta, lo har como considere ms
conveniente para el servicio. Podr proponer el cese en su destino de cualquier subordinado
cuando aprecie en l manifiesta falta de eficacia, debiendo hacerlo preventivamente de
considerar que su continuacin acarreara grave perjuicio al servicio.
Ley 17/1999, artculo 133. 3: Los jefes de unidad, centro u organismo podrn proponer
el cese en el destino de cualquier subordinado por falta de idoneidad en el desempeo de los
cometidos propios de su destino, elevando por conducto reglamentario a la autoridad que lo
confiri informe razonado de las causas que motivan la propuesta de cese. ste se producir,
en su caso, de acuerdo con lo establecido en los apartados anteriores.
Artculo 134: El Ministro de Defensa podr destinar, acordar el cese en un destino o
denegar su adjudicacin cuando las necesidades del servicio lo aconsejen.
2557 La actual Ley de rgimen disciplinario recoge en su artculo 15 como sancin por
falta grave La sancin de prdida de destino supone el cese en el que ocupa el infractor, quien
609
Tesis doctoral
de producir un cese de destino a resultas de la comisin de una

conducta merecedora de falta grave, ste ha de seguir el
procedimiento disciplinario oportuno. El cambio de destino en
ejercicio de una potestad que legalmente hace referencia a la falta de
idoneidad de un militar en su puesto debe responder a esta finalidad.
De ah que tal decisin es susceptible de fiscalizarse administrativa y
judicialmente sin olvidar que puede comportar un lmite a un derecho
fundamental aun dbil-. No obstante, el Tribunal Constitucional no
ha parecido ser nada riguroso a este respecto2558. Asimismo, en tanto
en cuanto un ascenso puede comportar un cambio de destino, las
exigencias de o discriminacin, mrito y capacidad (art. 23. 2 CE art.
103. 3 CE) tambin se proyectan sobre la materia, a la par de otras
garantas constitucionales2559.
durante dos aos no podr solicitar nuevo destino en la unidad, localidad o demarcacin
territorial especfica de los Ejrcitos a la que perteneca cuando fue sancionado.
2558 As, por ejemplo, en el auto 389/1988, de 24 de marzo con relacin a la Guardia
Civil, aplicando normativa militar, el Tribunal seal que la baja de una plaza no es
necesariamente una sancin, por lo cual no se causaba duplicidad de sanciones por un mismo
hecho y en proteccin del mismo bien jurdico. El Guardia Civil fue objeto de una sancin
disciplinaria, consistente en un arresto domiciliario de catorce das de duracin, adems se le
aplic la baja de destino del sancionado por las actitudes de indisciplina e insubordinacin de
ste, as como por su una nula capacidad de receptividad y comprensin haca los problemas
de los Mutilados. Ante lo cual el recurrente consider que se haba dado una duplicidad de
sanciones inconstitucional, infraccin del principio jurdico non bis in idem, protegido por los
arts. 24. 2 y 25 de la CE El Tribunal Constitucional, no obstante, entendi que la baja de
destino, no fue necesariamente impuesta por causa de la primera sancin, sino que entre el
abanico de posibilidades por las que esta medida puede ser adoptada otros hechos pudieron
causar la misma. Adems consider que la baja forzosa no tiene carcter sancionador, sino que
responde simplemente al ejercicio de una facultad organizativa y, en este caso, se entendi que
el recurrente no era idneo para el puesto y misiones que desempeaba. Por lo cual, estima, no
hubo doble sancin que pudiese vulnerar el principio non bis in idem. (en especial, ver, FJ 2).
Sobre el tema cabe tambin remitirse a las sentencias del Tribunal Constitucional
85/1995, de 6 de junio y 127/1995, de 25 de julio, relativas a dos funcionarios policiales y la
sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1995.
2559 Respecto de este tema resulta el Tribunal Constitucional en la sentencia 39/1983,
de 16 de mayo, con relacin a la impugnacin de un miembro de la marina de guerra que
aspiraba el ascenso a General, el Tribunal abra tmidamente las puertas a la fiscalizacin
judicial de decisiones tcnicas pertinentes para tal ascenso, aunque no para aquel caso.
En el auto 18/1986, de 15 de enero quien tambin aspiraba a un ascenso a general
alegaba vulneracin del artculo 24 CE por no haber tenido acceso a unos informes secretos
que se consideraban determinantes para el ascenso al que se aspiraba, lo cual fue desestimado
por el Tribunal.
610
Libro segundo
Todo ello configura un escenario jurdico que supone a la postre

una mnima proyeccin constitucional respecto de la movilidad
geogrfica del militar. Las necesidades de la defensa en este caso
bastante ajenas a sospechosas motivaciones polticas- justifican en
muy buena medida este factor que, necesariamente repercute en un
desarraigo social del miembro de las FAS.
Mayor atencin se suscit en la sentencia 97/1993, de 22 de marzo, relativa a un cabo

primero de la armada que solicit la adquisicin de la condicin de militar profesional, para lo
cual requera la calificacin de apto por una junta de Clasificacin, que no obtuvo. El Tribunal
Constitucional no estim el amparo solicitado en tanto que recuerda su doctrina respecto de la
discrecionalidad tcnica que es propia a las juntas de Calificacin y que lo nico que puede
entrar a conocer la jurisdiccin ordinaria, no la constitucional, es si se dio el oportuno soporte
fctico para la valoraciones tcnicas de dicha comisin, lo que, en el caso concreto, la
jurisdiccin ordinaria apreci, a juicio del Tribunal Constitucional (ver FFJJ 2 y 3).
611
Tesis doctoral
CAPTULO V. VALORES CASTRENSES, EDUCACIN Y

ENSEANZA MILITAR A LA LUZ DE LA
CONSTITUCIN
I. El espritu militar en el modelo constitucional de
Fuerzas Armadas
A) LA NECESARIA ATENCIN CONSTITUCIONAL DE UN ELEMENTO
ESENCIAL DE LA INSTITUCIN MILITAR: LOS VALORES
CASTRENSES
Con acierto se ha dicho para conocer al Ejrcito, hay que

penetrar en su espritu2560 y, como se ver, para adecuar el Ejrcito al
modelo de FAS que la Constitucin impone, habr que redefinir
constitucionalmente este espritu. Si no se atendiese un elemento tan
relevante en la Institucin militar, como lo es el conjunto de valores
que imperan en su seno y que impregnan todas las relaciones que ah
se dan, se obviara un factor esencial de los Ejrcitos. A la vez este
espritu militar es decisivo no slo puertas para dentro de los
cuarteles, sino que en buena medida define la convergencia civilmilitar, al tiempo de ser un agente que determina el potencial
intervencionismo poltico de los Ejrcitos. Por ello, al jurista,
especialmente al jurista constitucional, no puede pasar inadvertida la
atencin desde el punto de vista jurdico de lo que es tan relevante
para conformar el modelo constitucional de FAS.
Desde la perspectiva de la Sociologa y los parmetros que
definen un formato o tipo de Ejrcito (institucional-ocupacionalplural) la intensidad de unos valores militares propios bien
distanciados de los que imperan en la sociedad es un rasgo de los que
definen un modelo institucional. Por el contrario, en un modelo
2560 JARNS BERGUA, Enrique, Ejrcito y Cultura cit. pg. 143.
612
Libro segundo
ocupacional, si bien siempre se da una carga axiolgica en la profesin

castrense, la virtualidad de todo este conjunto de valores es mucho
menos intensa y, en especial, slo cobran importancia los valores que
se legitiman directamente en razn de ser un instrumento adecuado
para maximizar la eficacia de las FAS para llevar a cabo las misiones
encomendadas. En punto a los valores militares es donde adquiere
mayor relevancia el modelo de Ejrcitos plural definido y defendido
por Moskos, aqul consistente en la existencia dentro de unas mismas
FAS de unidades institucionales y ocupacionales, es decir, unidades
donde se cultivan con mucha intensidad unos valores militares
institucionales y otras donde slo tienen una proyeccin mnima y,
prcticamente, no pasan de ser casi una mera formalidad.
Ahora bien, como es tesis a lo largo del presente estudio, no hay
que dejarse arrastrar por esta perspectiva sociolgica, sino por las
exigencias del Derecho y ms concretamente de la norma de normas.
No en vano, tal y como se sostiene, la Constitucin impone su modelo
de FAS, cuya descripcin concluye con el presente captulo. Y
precisamente respecto del espritu militar la proyeccin de los
contenidos constitucionales es fundamental, tal y como ahora se
aprecia. Una vez ms, la materia exige ser abordada desde la
perspectiva jurdico-constitucional, lejos de analizarse nicamente
desde un punto de vista sociolgico.
De un lado, como especialmente seala Blondel la tenencia de
una escala de valores diferentes a la del resto de la sociedad se
configura como un factor vinculado al grado de intervencionismo
poltico de las FAS2561. Para el caso espaol Ortega y Gasset subray la
importancia de este elemento para que las FAS cayesen sobre la
2561 BLONDEL, Jean, Introduccin al estudio comparativo de los gobiernos, cit. , pg. 470
quien afirma lo interesante apreciar la medida en que los valores de los militares pueden ser
contradictorios de los que inspiran a otros sectores de las sociedad: cuando ambos tipos de
valores son idnticos o muy parecidos, es poco probable que sobrevengan choques;
evidentemente tambin, cuando la distancia entre unos y otros es grande, las probabilidades
de una falta de comprensin que lleve a un choque son igualmente grandes.
613
Tesis doctoral
nacin a conquistarla en el primer tercio del siglo XX2562. De ah que

haya que guardar no pocas cautelas a la hora de analizar en qu
medida la Constitucin excluye que la Institucin militar se erija como
un mundo separado en el que se cultiven valores profesionales
endogmicos que supongan un riesgo para el propio sistema
democrtico. De otro lado, no hay que olvidar que no se est hablando
de meras formalidades que no tengan trascendencia jurdico-prctica
alguna, pues toda esta serie de valores castrenses se conforman como
exigencias jurdicas -deberes jurdicos del militar-, cuya falta puede ser
reprobada disciplinariamente.
A la vez, es menester tener en cuenta que un derecho
fundamental bsico, la libertad ideolgica del servidor de armas,
puede quedar afectado por todo este conjunto de valores militares. De
ah que en la medida que toda esta escala de valores se proyecte
restrictivamente en el estatuto de derechos y libertades del militar se
exige indefectiblemente su aprehensin constitucional.
Adems, hay otro aspecto que atrae tambin la atencin jurdicoconstitucional sobre toda esta materia: el militar adquiere todo este
bagaje axiolgico a lo largo de toda su vida castrense, pero
especialmente al inicio de la misma en razn de la formacin que se
recibe en el marco de la enseanza militar. En este sentido, la
Constitucin impone exigencias del todo relevantes sobre el objeto de
la educacin y la forma de llevar a cabo la enseanza y, como es obvio,
tambin sobre la educacin y la enseanza que imparte el Estado en el
mundo de los cuarteles. As pues, no son pocos los motivos que
2562 En los individuos de nuestro Ejrcito germin una funesta suspicacia hacia
polticos, intelectuales, obreros (la lista poda seguir y aun elevarse mucho); ferment en el
grupo armado el resentimiento y la antipata respecto de las dems clases sociales, y su
periferia gremial [los africanistas] se fue haciendo cada vez ms hermtica, menos porosa al
ambiente de la sociedad circundante. Entonces comienza el Ejrcito a vivir en ideas,
propsitos, sentimientos del fondo de s mismo, sin recepcin y canje de influencias ambientes.
Se fue obliterando, cerrando sobre su propio corazn, dentro del cual quedaban en cultivo los
grmenes particularistas [tras los sucesos de Marruecos y bajo estas circunstancias] No era
inevitable y consecuencia de este proceso que el Ejrcito cayese sobre la nacin a
conquistarla? ORTEGA Y GASSET, Jos, La Espaa invertebrada, cit. pgs. 56-57, ya cit.
614
Libro segundo
impulsan y exigen la atencin constitucional de los valores militares,

su contenido, su adquisicin y su proyeccin jurdica.
a) Valores castrenses y espritu militar, elementos distintivos de las

Fuerzas Armadas y la profesin militar
Uno de los caracteres de la institucin militar es su tenencia de
una escala de valores propia, el espritu militar 2563. Ortega y Gasset
sealaba que las FAS no son fuerza bruta, sino fuerza espiritual 2564.
Hace siglos Caldern de la Barca consideraba que los Ejrcitos eran
una religin de hombres honrados 2565, expresin que sigue
abanderndose en la actualidad en Espaa. No hay que remontarse a
tiempos muy pretritos para advertir calificaciones de los militares
como mrtires de la religin del honor o puritanos del honor2566,
continuadores directos de los antiguos caballeros 2567. Hace unas
dcadas Castejn afirmaba que Es el Ejrcito no slo una agrupacin
de hombres uniformados, no una mquina, no un brazo armado de la
Nacin; es algo ms: es una colectividad con vida propia y, sobre todo,
con alma propia.2568.
2563 As se aprecia en el mismo ttulo de su trabajo FERNNDEZ SEGADO, Francisco,
El perfil diferencial..., cit.
2564 Citado por BLANCO ANDE, Joaqun, Defensa Nacional... , cit. en la pg. 185; al
respecto Blanco afirma que la milicia posee un sistema propio de relaciones morales que
informa su conducta y que viene a constituir, en la lnea con el pensamiento orteguiano, una
tica propia, una verdadera tica militar, sin la que en realidad sera imposible hablar de un
verdadero Ejrcito. (Ver, ob. cit. pg. 102).
2565 As se aprecia en el poema de Pedro Caldern de la Barca, Para vencer a amor, querer
vencerlo, cuyo texto, por ejemplo, puede seguirse en AA. VV, La defensa de Espaa ante el siglo
XXI, pg. 9.
2566 As, DE VIGNY, Alfredo, Servidumbre y grandeza militar, Espasa-Calpe, (trad. de
Nicols GONZLEZ-RUIZ), Madrid, 1962, pgs. 157 y 54 respectivamente, citados en
BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. , pg. 370.
2567 As, en BLANCO ANDE, Joaqun, Defensa Nacional... , cit. pg. 206 se remite a unas
palabras de un ex- ministro de Petain, el almirante Paul Auphan, contrario a las concepciones
modernas de la profesionalizacin militar.
2568 As, CASTEJN, Federico, La disciplina y el valor, y sus opuestos delictivos.
(Esbozo de una psicologa militar), Revista Espaola de Derecho Militar, n 6, julio-diciembre de
1958, pgs. 9-22, en concreto pg. 9.
615
Tesis doctoral
Quiz, para quien no est avezado en el mundo militar, puedan

sorprender estas afirmaciones, cuando, por el contrario, quienes estn
vinculados de algn modo con las FAS asumen con naturalidad este
entendimiento de la profesin armada y la existencia de un espritu
militar. En las siguientes pginas se pretende dar una explicacin,
tanto para unos como para otros, de los motivos de la existencia de
una singularidad de este tipo. En este sentido, se analiza la relevancia
jurdico-poltica que adquieren estos valores castrenses a la par de
orientarse el camino de cmo deben concebirse constitucionalmente.
De este modo, posiblemente los civiles puedan comprender y asumir
con mayor facilidad la importancia que tiene este espritu militar;
asimismo los ciudadanos militares pueden descubrir -o redescubrir en
su caso- el sentido que tienen todos los valores en los que han sido
formados con mayor o menor intensidad y as asumir la direccin por
la que deben redefinirse los mismos en un Estado democrtico.
Como se ver, la redefinicin que aqu se propone no viene
motivada nicamente por el deseo de una mayor convergencia civilmilitar, ni incluso por las exigencias constitucionales que imponen los
valores superiores del ordenamiento jurdico, los principios y los
derechos constitucionales. Tal redefinicin se suscita en muy buena
medida por la causa esencial que tiene el espritu militar y todos los
valores que lo componen, que no son sino instrumentos a favor de la
mxima eficacia de la institucin; es por ello mismo por lo que en el
contexto actual deben reorientarse tambin para seguir siendo tales
instrumentos en orden a la eficacia de las FAS, eficacia para
desempear mejor las misiones constitucionalmente atribuidas, y no
otras.
De modo genrico, las Reales Ordenanzas recogen extensamente
toda una serie de valores que deben regir la conducta del miembro de
las FAS, los cuales parecen desprenderse de cuatro pilares que son la
disciplina, el honor, el valor y el patriotismo2569, incluidos en el artculo
2569 Para una mayor atencin de la concrecin del espritu militar, ver JARNS
BERGUA, Enrique, Ejrcito y Cultura... cit. pgs. 149 y ss. , MARTN JIMNEZ, Hilario, Los
valores morales... , cit. , pg. 55 y ss. , BLANCO ANDE, Joaqun, Defensa Nacional... , cit. , pgs.
616
Libro segundo
primero de dicha norma. Al tenor de esta norma moral de la

Institucin militar, la fortaleza espiritual de los Ejrcitos es
considerada como garanta de seguridad y paz (art. 5); por ello, esta
fortaleza espiritual es un pilar donde se asienta la voluntad de asumir
la responsabilidad de la defensa (art. 13). As se les da una primaca en
la Institucin militar, y se les entiende como enraizados en la secular
tradicin de los Ejrcitos y causados por una profunda exigencia
(art. 15). De todos estos valores y espritu se considera a los
profesionales como depositarios y encargados de inculcarlos para
fortalecerlos (arts. 24 y 207). Consecuencia de estos preceptos es que la
profesin militar es entendida por esta norma como una carrera de
acendrada vocacin (art. 25).
Resultara muy extenso analizar profusamente el articulado
donde se concretan los mismos, pues prcticamente constituyen el
contenido de todas las Reales Ordenanzas. Ah se enuncian los valores
con carcter general; se concreta la intensidad debida dentro de la
jerarqua de la institucin; posteriormente se vuelven a proyectar en
referencia expresa al ejercicio del mando. Son tambin positivizados
para cada una de las funciones a desarrollar por el militar -combate,
funciones tcnicas, administrativas, educativas-; asimismo se recogen
como deberes del militar y como presupuestos necesarios de las
recompensas2570. Es as que el patriotismo, el honor, la disciplina, el
50 y ss. y 212 y ss. en donde se hace una exaltacin de los mismos quiz impropia de la
naturaleza jurdica del trabajo. Tambin describe bsicamente estas virtudes militares
FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El perfil diferencial..., cit. pgs. 115 y ss.
2570 Se regula el espritu y valores militares en los siguientes artculos de las Reales
Ordenanzas:
Art. 22 (ejemplaridad), art. 27 (valor, prontitud, exactitud), art. 29 (honor), art. 30
(puntualidad y desvelo a toda hora), art. 31 (enumera buen nmero, como la abnegacin,
austeridad, amor al servicio, honrada ambicin, constante entrega, etc.), art. 35
(compaerismo), art. 36 (satisfaccin del deber cumplido), 48 (orgullo de su propia unidad).
En los artculos 49 y ss. se particularizan y concretan de entre los anteriores, los caracteres
morales que deben de subrayarse jerrquicamente, en el soldado (art. 49), en el cabo (art. 65),
en el suboficial (art. 70), en el oficial (art. 72). De nuevo, a partir del artculo 77 se enuncian los
valores militares que debe de presentar el que ocupe un puesto de mando (art. 85 -amor a la
responsabilidad-, art. 86 -iniciativa-, art. 101 -espritu de colaboracin-). En el combate se
refieren en el art. 122 -valor, acometividad, serenidad, espritu de lucha-, y en el 126 -honor de
las armas-, ejemplaridad y prestigio y espritu creador en la enseanza -arts. 145 y 146- En la
617
Tesis doctoral
valor, el sacrificio, la ejemplaridad, la exactitud, la puntualidad y

prontitud, el orgullo, la constante entrega, austeridad, compaerismo,
acometividad, serenidad, prestigio, creatividad, iniciativa, abnegacin,
ceremoniosidad, etc. son expresados y exigidos en la conducta del
militar. Asimismo, no hay que olvidar toda una serie de actos
ceremoniales llevados a cabo incluso cotidianamente (izado y arriado
de bandera) en la Institucin militar como el culto a los smbolos
nacionales o a los cados y a la historia2571.
Hay que advertir que esta particularidad de las FAS no lo es ni
mucho menos de nuestro pas, sino que este perfil diferencial de la
escala de valores del militar, acompaado de rituales y ceremonias
est generalizado tanto temporal como espacialmente2572. Sin que se
trate de algo absoluto e invariable, lo cierto es que ningn Ejrcito
labor tcnica el artculo 152 exige abnegacin y espritu de sacrificio, o de servicio en la funcin
administrativa -art. 160-. Como ltimas referencias cabe mencionar el primer deber de todo
militar, la constante disposicin a entregar la vida por la Patria -art. 186-, as como la relacin
de valores que se recoge en el artculo 196 de las recompensas militares, a la hora de las
recompensas con que se premia la tenencia de estas virtudes. Por ltimo, la referencia
realizada en el art. 214, esta vez para el militar de carrera -donde aduce como manifestacin
del espritu militar el deseo constante de la promocin personal-.
2571 En este sentido el artculo 16 de las Reales Ordenanzas seala que Los Ejrcitos de
Espaa son herederos y depositarios de una gloriosa tradicin militar. El homenaje a los
hroes que la forjaron es una deber de gratitud y un motivo de estmulo para la continuacin
de su obra. El artculo 17 recuerda que El espritu que anima a la Institucin Militar se
refuerza con los smbolos transmitidos por la Historia. Los smbolos fortalecen la voluntad,
exaltan los sentimientos e impulsan al sacrificio. El artculo 21 recuerda que Las Fuerzas
Armadas representando a la Nacin y en nombre de los poderes del Estado, sern las
encargadas de rendir los honores de ordenanza en los actos o ceremonias oficiales.
Entre la diversa normativa reguladora de esta materia, baste citar, por ejemplo, para el
Ejrcito de tierra lo dispuesto en el Tratado quinto de las particulares ordenanzas reguladoras,
De los honores y ceremonias (artculos 415-431). El artculo 416 recuerda que Las
principales ceremonias militares se realizarn con motivo de los actos del juramento y honores
a la Bandera de Espaa y su entrega a Unidades; paradas y desfiles; honores a las autoridades;
tomas de posesin de mando, entrega de despachos, ttulos o diplomas e imposicin de
condecoraciones; honras fnebres y homenaje a los que dieron su vida por la Patria;
festividades de los Santos Patronos y otras conmemoraciones relevantes de carcter nacional o
castrense.
2572 As, por ejemplo GARCA, Prudencio, en El militar profesional, hoy y maana,
publicado como apndice de su obra Ejrcito: presente y futuro 1. Ejrcito, polemologa y paz
internacional, Alianza Editorial, Madrid, 1975, en las pgs. 225 y 226, afirma que las virtudes
militares pueden considerarse absolutamente clsicas en integrantes de la configuracin
militar de cualquier poca. Aade a la vez, que son patrimonio del militar profesional ya de
oriente, ya de occidente.
618
Libro segundo
escapa a configurarse con un depsito de ideales que inspiran su

funcin militar. Ello es as, como adelante se aprecia, porque al
margen de herencias histricas y causas de tipo poltico, este espritu
militar constituye un receta muy prctica para conseguir una mayor
eficacia de los Ejrcitos. No obstante, el tipo de valores que se exaltan
y, sobre todo, la intensidad con la que se manifiestan varan mucho
segn el momento histrico y el marco geogrfico-poltico.
b) Funcionalidad y evolucin de los valores militares hasta el siglo

XX
La pauta esencial para alcanzar la mxima eficacia de los Ejrcitos
es, como se ha visto, la disciplina. Tal y como hubo lugar de constatar,
su implantacin, pareja al predominio de la infantera frente a la
caballera, posterg los tradicionales valores del caballero: frente al
hroe y al valor individual haba de primar el soldado disciplinado y
sumiso, componente de una masa uniformada no slo estticamente,
claro est- que actuaba de forma colectiva. Y esta situacin de
primaca de la disciplina ha perdurado hasta la actualidad. De ah que,
a parte de ser un principio organizativo, la disciplina se configure
como la piedra angular de los valores castrenses.
Sin embargo, como subrayase con tanto acierto Weber, la
disciplina y la uniformidad permiten espacios al carisma o al honor
estamental, aunque en su ms ntima naturaleza sean opuestos2573
puesto que quien acta heroicamente a fin de conseguir para s mismo
un honor personal puede poner en serio peligro al colectivo2574.
No obstante, en toda fuerza militar moderna tambin se cultivan
otras virtudes diversas a la disciplina que de forma completamente
calculada complementan a aqulla. En las organizaciones que
funcionan sobre la base de la disciplina y en especial los Ejrcitos,
como dice Weber se calcula racionalmente todo y justamente los
2573 WEBER, Max, La disciplina y la objetivacin del carisma, cit.. pg. 72.
2574 Ibidem. pg. 72.
619
Tesis doctoral
factores irracionales y emotivos, de la misma manera con que se

calcula la productividad de los yacimientos minerales y
carbonferos2575. Y es que bien orientados estos elementos morales, lo
que en principio es un componente tan subjetivo e individualista
como el fervor o la valenta se torna en mxima entrega a favor de una
finalidad, fervor por una causa comn, por un resultado
racionalmente perseguido y no por una persona como tal2576. De ah
que valor, honor y patriotismo pasen a conformar, con la disciplina,
los elementos basilares del llamado espritu militar2577.
La sntesis entre cualidades guerreras individuales (honor, valor,
etc.) y las exigencias de disciplina y cohesin del colectivo se fue
llevando a cabo, paulatinamente, desde el final de la Edad Media. Con
el redescubrimiento de la disciplina, los valores nobiliarios en modo
alguno fueron excluidos en el nuevo arte de la guerra. Las cpulas
militares, ahora al servicio del monarca, seguiran siendo monopolio
de la aristocracia y los valores estamentales propios de aquella clase a
la vez que la dignificaban se adaptaran funcionalmente a las
exigencias de la funcin militar. Con la revolucin poltica se
consagrara definitivamente la causa comn que motivara a los
servidores de armas: la exaltacin de la Nacin se perfilara
definitivamente como el mejor impulso hacia las ms altas gestas
guerreras. El pro Patria mori que haba surgido en las Cruzadas2578 y
que tanto inters haba despertado en Maquiavelo, finalmente con
Fichte y Hegel pas a ser el supremo deber tico sobre la Tierra2579 y,
como no poda ser de otra forma, este principio inspirara toda la
concepcin de la profesin militar. Dado que el concepto de la Patria
es tan maleable, permita ser utilizado en todos los sentidos: Nacin
2576 Idem.
2577 El artculo 1 de las Reales Ordenanzas dispone que Estas Reales Ordenanzas []
Tienen por objeto preferente exigir y fomentar el exacto cumplimiento del deber inspirado en
el amor a la Patria y en el honor, disciplina y valor.
2578 TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas polticas, cit. pgs. 178-183, ya cit.
2579 FICHTE, J. Gottlieb, Discursos a la nacin alemana, cit. entre otras, pgs. 161-163;
HEGEL, Georg. W. F. Fundamentos de la filosofa del Derecho, cit. , entre otras, pg. 286.
620
Libro segundo
como libertad poltica de los ciudadanos, Nacin proletaria como

liberacin de los oprimidos o simplemente la Nacin completamente
irracional -y por tanto vaca- como la del fascismo, el
nacionalsocialismo y la mayora de los autoritarismos, de modo que la
mxima entrega por la Nacin no haba de vincularse a elemento
racional alguno.
As, los valores militares se ligaron tanto a las primeras victorias
revolucionarias francesas y poco ms tarde a las del Imperio2580; la
emergente clase militar conformada en la segunda mitad del siglo XIX
tom como propios valores de procedencia medieval como el honor y
el valor, as como aqullos que se haban subrayado con la revolucin:
los valores patriticos pasaran casi a monopolizarse por la Institucin
militar, guardiana de las esencias Patrias. De este modo, el colectivo
militar se ira distanciando social y polticamente de la burguesa que
nutra socialmente las filas de los Ejrcitos liberales. En otros
contextos, como los de los sistemas socialistas, comunismo y valores
militares marcharan paralelos, como sucedi tras la guerra civil en
Rusia2581. El culto al hroe fascista y la exaltacin de la Nacin tambin
se articul con precisin en los totalitarismos de esta ndole dentro
una organizacin absolutamente disciplinada como la militar. La
descolonizacin llevada a cabo en la mayora de los casos por las
armas, conducira tambin a que los Ejrcitos de los nuevos Estados
sean el referente patritico por excelencia, de modo que tal
patriotismo se emplee institucionalmente como impulso decisivo de
toda accin en el seno de los Ejrcitos de aquellos pases
descolonizados2582.
La funcionalidad del espritu militar y los variados componentes
que lo conforman es incuestionable. Napolen afirmaba que la fuerza
moral entra por tres cuartas partes en los asuntos militares: las fuerzas
2580 BLONDEL, Jean, Introduccin al estudio comparativo de los gobiernos, cit. , pg. 488.
2581 Idem.
2582 Idem.
621
Tesis doctoral
fsicas tan slo entran en ellas por un cuarto.2583. En nuestro pas, en el

primer tercio de siglo, un autor como Pumarola que defenda la
democracia vinculada a los Ejrcitos tampoco dudaba en considerar
que los factores morales, a pesar de los perfeccionamientos tcnicos,
conservan la supremaca sobre cualquiera otra clase de factores,
cuando de las modernas luchas se trata.2584. Los factores psicolgicos
de quienes exponen su vida en el ejercicio de su profesin son
decisivos, en este sentido se ha dicho que una batalla perdida es,
especialmente, una batalla que se cree perdida2585. Respecto del
patriotismo, como afirma Blanco Ande Es un hecho constatado en
numerosas guerras, que un soldado no experimentado, pero que ame
profundamente a su Patria, se crece en el combate y es capaz de
superar a un oponente, ms tcnico, pero tibio y aptico en el campo
de batalla.2586
Advierte Gonzlez Casanova que ficciones como las de la
Patria, Cristiandad, Nacin, Estado, Revolucin Socialista,
Internacionalismo Proletario, etc. permiten a los hombres vincularse
entre s ms all del inters egosta inmediato, constituyendo un mito
comn por el cual obedecer incluso renunciando a la vida2587. La
arenga patritica del capitn a sus soldados antes de entrar en
combate sustituye, por persuasin, la imposible fuerza que sera
llevarlos a rastras o encaonados por una pistola.2588 De este modo, lo
que no es sino fuerza ciega (sin finalidad), bruta (sin forma) y violenta
(sin justificacin) se convierte en fuerza espiritual que permite
diferenciar tericamente- una horda o faccin armada de un
Ejrcito2589. Fernndez Segado seala en este sentido que la tenencia de
2583 PUMAROLA ALAIZ, Luis, Democracia y Ejrcito... cit. pg. 178.
2585 Ibidem pg. 180: Preguntado un General: Qu es una batalla perdida? Respondi
en principio. -No lo s. Y tras un silencio meditativo: -Es una batalla que se cree perdida.
2586 As, BLANCO ANDE, Joaqun, Defensa Nacional... , cit. pg. 9.
2587 GONZLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teora del Estado... cit. pg. 12.
2588 Idem.
2589 Ibidem pgs. 12-13.
622
Libro segundo
una escala de valores es imprescindible para la institucin que posee

la fuerza legtima del Estado, pues, no sera posible concebir un
Ejrcito que careciera de una elevada tica; si tal circunstancia se diera,
estaramos ante una horda o faccin armada ms que ante un
autntico Ejrcito.2590
Al igual que la obediencia requerida en las situaciones ms
extremas no se improvisa, sino que exige de todo un hbito e
instruccin, tampoco se logra repentina o aleatoriamente2591 la
superacin del miedo, ni la capacidad de sacrificio -no slo fsico, sino
tambin psquico-, ni el compaerismo o la actuacin en equipo y los
fuertes lazos de solidaridad entre militares. La tensin hacia el
esfuerzo y los sacrificios que puede comportar la actividad militar, as
como la preparacin para los mismos2592 precisa la interiorizacin de
unos valores y una tica que favorezcan las actitudes hacia el logro de
las metas propuestas. El espritu militar cumple tambin la funcin de
cohesionar a los miembros de las FAS al reafirmar unos valores y una
entidad propios frente a otros sectores sociales. De ah que un
corporativismo militar -que no sea pernicioso para la supremaca civil
ni distancie injustificadamente al militar del resto de la sociedad- debe
ser visto como algo positivo y, en alguna medida, necesario. La misma
funcin instrumental en favor de la eficacia tiene la simbologa2593 y
2590 Ver, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El perfil diferencial..., cit. , pg. 129.
2591 MARCHANTE GIL, Armando, Consideraciones sobre una poltica militar, cit.
pg. 151: Hasta ahora se han tratado las cuestiones materiales, pero lo principal es la moral de
quienes componen la organizacin militar. Debe exigirse a los mandos profesionales; pero no
es fruto espontneo sino que deben ser apreciadas y fomentar por quienes tienen la
responsabilidad, desde la poltica y de ste el seno de la sociedad civil, de establecer y
concurrir a la defensa de la nacin.
2592 As, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El perfil diferencial..., cit. , en la pg. 107
afirma que el espritu de lucha, difcilmente definible, se asienta en motivos psicolgicos que
impulsan a un hombre a perseguir el triunfo en el combate sin atender a su seguridad
personal.
2593 No hay ms que acudir al mismo tenor del artculo 17: El espritu que anima a la
Institucin Militar se refuerza con los smbolos transmitidos por la Historia. Los smbolos
fortalecen la voluntad, exaltan los sentimientos e impulsan al sacrificio.
623
Tesis doctoral
ceremoniosidad castrense2594 -hroes, bandera, himno-, tan

intensamente empleados en el mbito militar.
Fernndez Segado afirma con acierto que la poltica en favor de
una Defensa eficaz no slo incluye la dotacin de armas y tcnicas a
las FAS, sino que debe prestarse igual asistencia al mantenimiento de
lo que se ha denominado el plano moral de la defensa2595. Ahora
bien, si este plano moral de la defensa es un factor decisivo, no lo es
por los motivos que ste u otros autores parecen implcita o
explcitamente sostener, sino en aras a la eficaz defensa militar del
Estado constitucional. Y es que parece que se quiera conservar los
tradicionales valores del Ejrcito frente a los impuros contactos con los
valores sociales por poner en peligro al mismo ser de los Ejrcitos,
como si los Ejrcitos constituyesen un patrimonio cultural e histrico a
mantener aunque fuese en contra no slo de la Constitucin sino de la
sociedad misma2596.
Asimismo, hay quienes parten de la idea que el Ejrcito es un
autntico depositario de valores morales que no son exclusivos de su
institucin, sino que emanan del pueblo, de ah que encomiendan a la
Institucin militar que, como depositaria, sea la encargada de
conservarlos en el tiempo ante las frecuentes crisis del sistema de
valores2597. Sin embargo, que en los Ejrcitos se d todo un conjunto de
valores no es ninguna suerte de reserva moral frente a la prdida o
2594 JANOWITZ, Morris, Pautas cambiantes... cit. , sobre la ceremoniosidad afirma
que sta expresa la nostalgia del pasado, al no poderse volver a la disciplina autoritaria por la
realidad poltica y tctica. La ceremoniosidad es funcional si contribuye a un sentimiento de
autoestima y al mantenimiento de la eficiencia organizativa. Psicolgicamente es un
dispositivo para luchar contra el miedo a la muerte. Pero crea tambin tensiones y supone
esconderse de los problemas no resueltos, el civil no lo entiende. As en pg. 93.
2595 Ver, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El perfil diferencial..., cit. pg. 116.
2596 Fernndez Segado acusa a la variacin del sistema de valores civil -como
degeneracin- de afectar al puro espritu militar, de poner en peligro al mismo ser de los
Ejrcitos. As advierte que la exaltacin materialista es difcil de conjugar con el cdigo moral
militar, la misma secularizacin social contra la espiritualidad que prima en la Institucin
castrense. Ver, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El perfil diferencial..., cit. pg. 123.
2597 As, MARTN JIMNEZ, Hilario, Los valores morales... , cit. pgs. 135 y ss. en
concreto las pgs. 44 y 45, tambin de esta opinin ROJAS CARO, Jos, Derecho disciplinario.. ,
cit. pg. 47 y, especialmente FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El perfil diferencial..., cit. ,
pg. 110.
624
Libro segundo
crisis de valores de la sociedad. Quienes parten de estas premisas -es

de suponer que ms por su amor al mundo militar que por otros
motivos-, de forma inconsciente dejan la puerta abierta a un potencial
intervencionismo poltico de las FAS, inadmisible en una democracia.
Como afirma Downes, unas Fuerzas Armadas que se consideren
como el ltimo bastin tico y moral en medio de una sociedad llena
de egosmo y corrupcin moral y poltica, en determinadas
circunstancias son unas Fuerzas Armadas golpistas en potencia2598.
Los valores militares ni se legitiman como esencia del Ejrcito que
haya que proteger a toda costa, ni, mucho menos, como ltimo bastin
de la moralidad en una sociedad que degenera.
De nuevo es menester reiterar lo ya afirmado respecto de la
mstica de la disciplina. Los valores militares ya se ver cules y en
qu medida- no tienen otra razn de ser que la que ha sido su causa
esencial desde tiempos remotos: como medios tiles de maximizar la
eficacia de la organizacin militar respecto de los fines que se
perseguan con los Ejrcitos. Ni los Ejrcitos, ni la disciplina, ni los
valores castrenses se legitiman por s mismos. Al igual que se dijo de
la disciplina, es necesario subrayar estos aspectos porque siglos de
historia y perfeccionamiento de las tcnicas con las que disear el arte
de la guerra (que incluyen una formacin en unos valores militares)
hacen olvidar en ocasiones que hoy da en Espaa la legitimacin de la
profesin militar no es ni ms, ni menos, que la ser un alto servicio
prestado al resto a la comunidad poltica por quienes ejercen la
funcin militar de defender al Estado constitucional. Quien suscribe
no duda de la incomodidad que puede producir este tipo de
afirmaciones para quienes han sido objeto de cierta
sobreprofesionalizacin y cuentan con un noble sentimiento de amor a
las FAS y a los valores que se han predicado como propios de los
Ejrcitos. Y digo objeto porque la asuncin del espritu militar lejos
de ser algo espontneo o natural, es, como seala el padre de la
2598 DOWNES, Cathy, Gran Bretaa, en AA. VV. , Lo militar: ms que una profesin?,
cit. pgs. 203-227, en concreto, pg. 214.
625
Tesis doctoral
Sociologa, Max Weber, producto de un diseo calculado

racionalmente de la misma manera con que se calcula la
productividad de los yacimientos minerales y carbonferos2599. La
incomodidad, pues, no debiera provocarse por exigir una adecuacin
de los valores militares a los que rigen en el resto de la sociedad y a los
que en la actualidad garantizan con mayor fidelidad el eficaz
cumplimiento de las misiones constitucionales de los Ejrcitos, como a
continuacin se sostiene. Por el contrario, de producirse alguna
contrariedad, sta habra de suscitarse respecto de quienes no han
dudado en formar al militar con medios que en la mayora de las
ocasiones rebasan el concepto de adoctrinamiento2600 a fin de
mejorar la produccin del personal militar. Respecto de quienes
necesariamente eran conscientes que cultivando con mucha intensidad
unos valores castrenses bien diversos a los valores del resto de la
sociedad garantizaban la posibilidad de que los Ejrcitos se erigieran
en salvaguarda de unas esencias y valores patrios ante los cambios
sociales llegando, si se estimaba necesario, a intervenir polticamente.
Propugnar una adecuacin de los valores que necesariamente
deben regir en la Institucin militar al contexto social, poltico y
tecnolgico en modo alguno puede tildarse de antimilitar, sino todo lo
contrario. Difcilmente puede calificarse de antimilitar sostener la
necesidad de unas FAS ms prximas al sentir de la sociedad, mejor
garanta del sistema poltico basado en el efectivo reconocimiento de
los derechos fundamentales de la persona y ms eficaces. Al igual que
respecto de lo que se mantuvo acerca de la disciplina, el espritu
militar no puede mantenerse alejado de la evolucin poltica, jurdica,
social y tcnica tanto del propio mbito militar como del conjunto del
Estado. Siendo la eficacia la motivacin fundamental de su existencia,
este conjunto axiolgico de los valores militares debe adaptarse al
entorno en el que se constituye como pauta de conducta. Pese a las
2599 Ya citado supra.
2600 Sobre este concepto y sus dificultades constitucionales, hay que remitirse al
posterior epgrafe intitulado La enseanza militar bordea el adoctrinamiento prohibido por
la Constitucin.
626
Libro segundo
resistencias al paso de los tiempos, los valores y principios estn

sometidos a un proceso de cambio constante por mor de mutaciones
tecnolgicas y aun de la propia organizacin social2601. Pese a la
intemporalidad y aespacialidad que algunos pretenden atribuirles, y
pese a su propia naturaleza, los valores militares no son algo
invariable. Fernndez Segado admite que se ha[ce] necesario, desde
luego, una revisin de las formulaciones clsicas [del ethos militar] al
objeto de readaptar su contenido a las nuevas circunstancias existentes
en la realidad.2602. Las exigencias de funcionalidad y
contextualizacin de los valores militares no son una ofensa al
estamento militar, sino una imposicin social, jurdica y tecnolgica de
los nuevos tiempos.
c) La legitimacin de los valores militares en razn de la eficacia de las

Fuerzas Armadas a partir de los fines constitucionales atribuidos a
las mismas
En un Estado constitucional la exigencia de unos determinados
valores que guen la conducta de los miembros de las FAS se legitima
en razn de erigirse en un medio idneo, adecuado y admisible para
maximizar la eficacia de la Institucin militar en orden a los fines
constitucionales de la misma. De nuevo, el punto bsico de partida
reside en el principio de eficacia que debe regir para todas las
administraciones pblicas. Como se dijo este principio constitucional
de la eficacia (art. 103 CE) en el marco de la Administracin militar y,
concretamente, en los Ejrcitos produce unos efectos bien distintos a
los que se pueden darse en otras parcelas de la Administracin. Es por
ello por lo que se requiere de la proteccin de este espritu militar
por parte de los poderes del Estado, la necesidad de garantizar este
plano moral de la defensa. As se entiende, en principio, la
2601 As, FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El perfil diferencial..., cit. pg. 121.
627
Tesis doctoral
proteccin jurdica de tales valores militares por el ordenamiento

militar.
A priori es plenamente admisible que al militar se le forme de
modo que interiorice una serie de virtudes idneas para el ejercicio de
su funcin, y por ello, se le marque una tica militar a la que debe de
adaptar su comportamiento. Jurdicamente hay que apreciar que, si
bien este cdigo deontolgico est positivizado en las normas, en
realidad lo que se le impone es que en sus manifestaciones externas estricto mbito del Derecho2603- no se contravenga esta norma moral.
Es as como hay que asumir las continuas alusiones al estado que debe
ostentar internamente el militar2604 de modo que, tambin en principio,
tampoco se vulnera la libertad ideolgica reconocida en el artculo 16
CE.
Ahora bien, el contenido e intensidad de la exigencia de este
espritu militar as como la formacin en los valores que lo
componen quedan muy condicionados por la ley de leyes, en especial
sobre este punto bsico de comprensin constitucional de tales valores
militares que no es otro que la efectiva funcionalidad de los mismos.
Asimismo, las repercusiones jurdicas de su exigencia deben ser
plenamente admisibles por la ley de leyes, al igual que la formacin
del militar tendente a lograr la asuncin de los mismos debe guardar
las prescripciones constitucionales sobre la educacin y la enseanza.
En principio, pocos problemas constitucionales pueden suscitarse
porque en la conducta del militar se exija valenta, sacrificio, exactitud,
puntualidad y prontitud, compaerismo, acometividad, serenidad,
prestigio, creatividad, iniciativa o abnegacin. Estos valores que
2603 En este sentido, como en otro momento ya se seal respecto de la neutralidad
poltica del militar-, el Derecho no puede operar imposiciones ideolgicas, sino condicionar las
manifestaciones externas (las conductas) de modo que se adecuen en mayor o menor medida a
unas pautas de pensamiento. As PRIETO SANCHIS, Luis, Estudios sobre derechos
fundamentales, cit. pg. 162, ya cit.
2604 Por ejemplo, el artculo 6 de esta norma dispone que En caso de guerra, alentados
por la legitimidad de su causa y el apoyo de la comunidad nacional, los Ejrcitos lucharn con
inquebrantable voluntad de vencer. A continuacin se hace una referencia concreta de cules
son estas virtudes militares.
628
Libro segundo
forman parte del espritu militar no suscitan especiales problemas de

legitimacin en tanto en cuanto se percibe con claridad meridiana su
conexin con la mayor eficacia de las FAS. Cuestin distinta es que la
posible reprobacin de conductas concretas en las que se manifieste la
carencia de estos valores puedan dar lugar a sanciones o incluso penas
desproporcionadas2605. Las mayores dificultades se dan respecto de
algunas virtudes exigidas al militar y la interpretacin que deba
hacerse de ellas, como pueda ser el patriotismo y, sobre todo, el honor
del militar. De ah que merezcan una especial atencin en el presente
estudio. Antes de ello, no obstante, cabe advertir que, en general, el
Tribunal Constitucional ha reconocido la exigencia de determinados
valores castrenses y de una especial buena conducta para los
militares, si bien, su justificacin ltima siempre debe residir en los
fines que determinan la conformacin de la organizacin militar de
modo que sta sea de la mayor eficacia para poder responder a los
fines que le atribuye la ley de leyes2606.
2605 As, en principio, no plantea excesivos problemas que en la Ley de Rgimen

Disciplinario de 1998 se sancione disciplinariamente como falta leve la falta de inters en la
instruccin o preparacin personal (art. 7. 1), inexactitudes en el cumplimiento de rdenes
y normas (art. 7. 2, 3 y 4), descuidos (art. 7. 5 y 6), manifestaciones de tibieza o
disgustos en el servicio (art. 7. 8), la falta de puntualidad (art. 7. 9), las rias o altercados
entre compaeros (art. 7. 22). Entre las faltas graves cabe destacar la sancionabilidad del
incumplimiento de un deber militar por temor a un riesgo personal (art. 8. 3); Realizar
acciones que supongan vejacin o menosprecio a subordinados o compaeros, dejar de
auxiliar al compaero en peligro o llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la dignidad
militar susceptibles de producir descrdito o menosprecio de las Fuerzas Armadas. (art. 8.
23): Promover o participar en discusiones que susciten antagonismo entre los distintos
Ejrcitos y Cuerpos de las Fuerzas Armadas, o de naturaleza militar (art. 8. 25): Dejar de
prestar servicio, amparndose en una supuesta enfermedad o prolongando injustificadamente
la baja para el mismo, cuando no constituya infraccin ms grave o delito. (art. 8. 29).
Entre los tipos penales, destaca como proteccin penal de algunos de los valores
mencionados, los delitos relacionados con la cobarda recogidos en los artculos 107 a 114 y
tambin el artculo 117. Sobre el tema de la cobarda, aunque referido a la situacin normativa
ya derogada, puede verse, CASTEJN, Federico, La disciplina y el valor, y sus opuestos
delictivos... cit.
2606 El Tribunal Constitucional ha reconocido la exigencia de proteger un perfil
axiolgico diferencial del militar y especialmente en la doctrina ms reciente lo ha conectado
en mayor medida con el eficaz desempeo de las finalidades constitucionales de las FAS. As,
en el auto 446/1984, de 11 de julio respecto del honor militar y la homosexualidad afirmaba
que :
629
Tesis doctoral
Partiendo de esta legitimacin constitucional basada en la

eficacia, al igual que se predic de la disciplina, hay que sostener que
el mantenimiento de unos valores castrenses poco operativos en razn
de los avances tecnolgicos resultara genricamente contrario a la
Constitucin, en tanto que mermaran el bien constitucional de la
eficacia de los Ejrcitos. Asimismo -y en este sentido se da una
especial incidencia del espritu militar, cuanto menos el tradicional-,
el mantenimiento de unos valores que desvirten la finalidad
constitucional de las FAS sera contrario a la ley de leyes. Formar a los
miembros de las FAS para predisponerlos hacia otras finalidades que
no son las establecidas en la norma fundamental ataca al concepto
mismo de eficacia, concepto que, como se vio, supone la idoneidad
para conseguir el resultado pretendido. Y es que como se ver, si por
medio de la formacin en unos valores castrenses se consagra la
mxima entrega a favor de un concepto de Patria que nada tiene que
ver con su significacin constitucional difcilmente se producir esta
... los bienes jurdicos protegidos guardan relacin directa con la peculiar naturaleza y
singulares valores de la organizacin castrense, dentro de la que destaca la condicin o status de
militar, como particular manera de ser y actuar en pro de altos fines, que comporta la sujecin a un
sistema normativo en que se imponen de forma muy significativa determinados valores, que no permiten
su lesin sin originar un sensible desvalor, cual sucede con el honor profesional e inmaterial de una
Institucin como la Militar, que no acepta los mviles que estima deshonrosos y que inciden en el
sistema de disciplina y respeto por que se rige, y que es preciso preserva [], dada su singular
naturaleza, estructura y finalidad. (FJ 6).
En la sentencia 114/1987, de 6 de julio, reconoci la posibilidad de exigir jurdicamente
una buena conducta en el mbito militar, y lo haca subrayando la funcionalidad y fines de
dicha exigencia:
... el ordenamiento puede anudar legtimamente en ciertos supuestos determinadas
consecuencias gravosas al incumplimiento de deberes jurdicos explcitos de trascendencia
pblica, genricamente descritos como deber de observancia de buena conducta, cuando as lo
exija razonablemente el inters pblico que con ello pretende protegerse. As ocurre sobre todo en el
mbito de las relaciones especiales de sujecin, cuando aquellas exigencias se vinculen
directamente a garantizar la especfica disciplina, cohesin interna o respetabilidad pblica de
las instituciones en que se desenvuelven dichas relaciones. Por ello, si no es admisible la
apelacin a un concepto abstracto de buena conducta, referido al comportamiento general del
individuo en sus relaciones sociales o jurdicas, cuya inobservancia genere por s misma
consecuencias jurdicas gravosas para su autor, si puede serlo como nocin concreta referida a
conductas singulares jurdicamente debidas en razn de inters pblico protegido por la
norma que impone dicho requisito. Pero conviene advertir que incluso en este ltimo supuesto
[se impone que] la exigencia normativa de buena conducta guarde una directa y razonable relacin con
la finalidad perseguida por la misma norma o con las consecuencias jurdicas concretas que se deriven
de su incumplimiento.
630
Libro segundo
mxima entrega cuanto de lo que se trata es de la defensa militar del

Estado constitucional espaol, y no cualquier otra idea de Espaa, tal
y como se sostuvo y subray en el captulo dedicado a las finalidades
constitucionales de los Ejrcitos. Del mismo modo que se afectara a la
eficaz defensa militar del Estado constitucional, la proclamacin de
unos valores castrenses que slo dispusiesen al militar a su mxima
entrega para defender al Estado con independencia de lo que se
esconda detrs de esta idea, podra en peligro la democraticidad
misma del sistema poltico espaol.
As pues, la Constitucin no es en modo alguno ajena al
contenido e intensidad de la exigencia de unos valores militares as
como sobre su formacin a travs de la enseanza militar. En
consecuencia, es momento ya de atender desde la perspectiva de la
norma fundamental dos valores fundamentales que conforman el
espritu militar como lo son el honor y el patriotismo del militar as
como la formacin del militar en dicho espritu militar.
B) EL HONOR MILITAR EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL ESPAOL

Como se ha explicado, algunos de los valores militares tienen una
clara raigambre histrica, producto de una readaptacin y
compatibilizacin de elementos aristocrticos a la organizacin
militar2607. Las virtudes castrenses reciben as una aire heroico,
caballeresco, de exaltacin del honor, los militares se conciben, tal y
como se expuso al iniciar este captulo, como continuadores directos
de los antiguos caballeros, mrtires de la religin del honor o
puritanos del honor. Pese al fin de la prueba de sangre a principios
del siglo XIX, la nobleza se mantuvo muy presente en la composicin
social de los cuerpos de oficiales2608, lo cual contribuy a que los rasgos
2607 Si bien, todo hay que decir que precisamente muchos de tales caracteres
aristocrticos tenan a su vez su primigenia razn de ser en la funcin armada de los
caballeros, de forzosa procedencia aristocrtica en razn de lo costoso que era acceder y
mantener los materiales armados (armadura-caballo) en tiempos pretritos.
2608 Sobre la importancia de la clase aristocrtica en los cuadros de mandos en Espaa a
lo largo del siglo XX, BUSQUETS, Julio, El militar de carrera... cit. pgs. 255 y ss.
631
Tesis doctoral
aristocrticos se mantuvieran de forma que muchos valores castrenses,

sean en realidad tpicos de la aristocracia y tengan el origen en ella.
Sin perjuicio de ello, una clase militar cuya oficialidad poco a poco
dej de estar nutrida la nobleza hizo suyos estos valores ms tarde.
Entre stos encontramos el culto al hroe, el viva la muerte, los
duelos, el desprecio por el dinero, por la cultura y el trabajo manual,
etc2609. Aunque, por encima de aqullos, el principal valor que se ha
transmitido a las FAS por el legado aristocrtico, es el del honor
militar. Esta circunstancia no es exclusiva en Espaa, sino que se da en
otros pases incluso en mayor medida; an es ms el honor militar de
tipo caballeresco tiene fuerte presencia en pases que ni siquiera han
tenido experiencias histricas propias de tipo nobiliario como los
Estados Unidos, a resultas de las influencias britnicas2610.
El honor militar ha sido recogido en las Reales Ordenanzas2611, y
hay que decir que en su elaboracin iba a ser colocado en la cspide
de los valores militares por el artculo 1, aunque ms tarde se vari el
proyecto2612. El honor militar adquiere particular trascendencia en
armas como la Caballera, no en vano de los antiguos caballeros
surgieron estos valores2613; incluso al margen de las FAS se ha
2609 Al respecto de la herencia de valores aristocrticos, ver BUSQUETS, Julio, El militar
de carrera... cit. pgs. 249 y ss, BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. , pgs.. 372 y ss. y
como estos autores sealan, ver, MARAVALL, Jos A. Poder, honor y lites en el siglo XVII, Siglo
XXI de Espaa editores, 3 ed. , Madrid, 1989, en particular pgs. 37-43 y 201-218.
2610 En un pas sin nobleza, como los Estados Unidos, se tomaron rasgos del viejo
Ejrcito ingls y se trasladaron al cdigo de honor militar de las FAS. Al respecto, por todos,
JANOWITZ, Morris, El soldado profesional, cit. en concreto sobre el tema, ver el apartado
undcimo del libro La redefinicin del honor militar, pgs. 313-329, sobre el cdigo del
honor, en especial, pgs. 317-324.
2611 En el artculo 1 se hace referencia al honor militar, as como en muchos otros
directa o indirectamente (arts. 23, 29, 56, 70, 72, etc.).
2612 Vase, BUSQUETS, Julio, El militar de carrera... cit. pg. 253.
2613 Al respecto ver, MARAVALL, Jos A. Poder, honor y lites en el siglo XVII, cit. pgs.
252 y ss. Sobre el honor de esta histrica arma se plante un caso ante el Tribunal
Constitucional, resuelto en la sentencia 51/1989, de 22 de febrero, relativa a la afectacin de
dicho honor por un civil (Vicente Rodrguez Lozano) en un artculo periodstico en el que se
afirmaba Creo, seor, que no es hora an de sustituir el nombre de Caballera, como
pretenden el ministro Oliart y algunos generales, porque hay muchos semovientes todava en
esa gloriosa Arma a la que perteneces y tambin en las dems, capitn, aunque
afortunadamente sea una raza a extinguir. Recuerda, capitn, que Caballera no es slo el
632
Libro segundo
preconizado el honor en cuerpos y fuerzas de seguridad

tradicionalmente militarizadas como la Guardia Civil2614.
El reconocimiento del honor militar conlleva no pocos problemas
jurdico-constitucionales. Algunos de ellos ya han sido abordados con
anterioridad, con relacin a la homosexualidad en los Ejrcitos y, ms
recientemente en este estudio, respecto de la extensin del Derecho
militar y sus repercusiones penales y disciplinarias fuera de los actos
de servicio del militar. No obstante, es ahora cuando se examina
medularmente la cuestin y muchos de los problemas que suscita este
honor militar, a saber: el contenido tan variable del concepto mismo
del honor, no slo relativo al mbito castrense; la titularidad del honor
militar, ya en tanto derecho fundamental al honor que ostentan todos
y cada uno de los componentes de los Ejrcitos por el hecho de ser
personas, ya referido a una institucin jurdico pblica como las FAS o
sus cuerpos y armas; el alcance restrictivo que debe predicarse de este
concepto de honor militar cuando de l pueden derivarse restricciones
de los derechos fundamentales de los militares; la necesaria mediacin
que debe darse entre la eficacia de los Ejrcitos y el bien jurdico de la
dignidad, prestigio u honor de las FAS. Asimismo, tambin es preciso
segundo Cuerpo de soldados ms antiguo del Ejrcito Espaol, sino que llmase tambin
Caballera mayor a la mula o al caballo y menor al borrico, as es que Caballera, propiamente
hablando, hay mucha gente todava, seor. Pero tambin hay una acepcin muy curiosa del
trmino, que no s si recogen hoy algunos diccionarios: llmase Caballera a la porcin que de
los despojos tocaba a cada caballero en la guerra y a t, capitn, te han tocado varios. Pero
piensa, seor, que despojo significa, entre otras cosas, lo que se ha perdido por el tiempo, por
la muerte o por otros accidentes y aunque te hayan cado en suerte, bien perdidos est n,
aunque no se den cuenta de ello. Como ms tarde se sigue, el Tribunal Constitucional
concedi el amparo y anul la condena por injurias al Ejrcito.
Desde una perspectiva no jurdica y esencialmente crtica, al respecto PITARCH, Jos
Luis, El honor y el honor militar, Grijalbo, Barcelona, 1984. De su autor hay que resear que era
parte indirecta de aquella resolucin en tanto en cuanto el artculo periodstico en cuestin se
realiz reflexionando sobre la situacin de aislamiento en que, a causa de sus convicciones
polticas democrticas, se hallaba, al parecer, el Capitn Pitarch como consecuencia del
rechazo de que le hacan objeto sus compaeros de la Academia, segn consta en la referida
sentencia.
2614 As, por ejemplo en la Cartilla de la Guardia Civil, aprobada por la Real Orden de 20
de diciembre de 1845 se revela la importancia que se dotaba al valor honor:
1. El honor ha de ser la principal divisa de la Guardia Civil; debe, por consiguiente,
conservarlo, sin mancha. Una vez perdido no se recobra jams.
633
Tesis doctoral
reparar en la situacin constitucional y legal de los tradicionales

rganos que velaban por el honor de los componentes de los Ejrcitos,
es decir, los Tribunales de Honor.
a) El derecho al honor y el prestigio profesional de la persona militar

individualmente considerada
No puede caber ningn gnero de dudas que todos y cada uno de
los componentes de las FAS por el mero hecho de ser personas son
titulares del derecho al honor reconocido en el artculo 18 CE. En
consecuencia, el militar goza de la especfica proteccin constitucional
que brinda este derecho de la personalidad tan ntimamente unido a la
dignidad de la persona2615. En trminos genricos el honor es el
aprecio y estima que una persona tiene de s misma as como recibe de
la sociedad en la que vive. Ahora bien, como el propio Tribunal
Constitucional ha sealado en diversas ocasiones, el contenido de tal
concepto es muy dinmico y variable, dependiente de las normas,
valores e ideas sociales vigentes en cada momento2616.
Con relevancia para el mbito que ahora ocupa, el mximo
intrprete de la Constitucin ha considerado que hoy da la
honestidad y recato de las mujeres o el valor o el coraje del varn
ya no forman parte del componente del honor que interesa a la
sociedad de nuestros das2617. De otra parte, de especial inters
2615 Sobre el derecho al honor, entre otros, ver, BALAGUER CALLEJN, Mara L. , El
derecho fundamental al honor, Tecnos, Madrid, 1992, GONZLEZ PREZ, Jess, La degradacin
del derecho al honor: honor y libertad de informacin, Madrid, 1993 o ms recientemente LPEZ
DAZ, E. El derecho al honor y el derecho a la intimidad. Jurisprudencia y doctrina, Dykinson,
Madrid, 1996.
2616 As, puede apreciarse en diversas sentencias del Tribunal Constitucional, la citada
es la sentencia 185/1989, de 13 de noviembre (FJ 4); en esta misma lnea, ver sentencias ms
recientes como la 223/1992, de 14 de diciembre, (FJ 3), 170/1994, de 7 de junio (FJ 3),
76/1995, de 22 de mayo (FJ 4), entre otras.
2617 En este sentido, sentencia 223/1992, de 14 de diciembre, (FJ 3): parece evidente
que el honor del hidalgo no tena los mismos puntos de referencia que interesan al hombre de
nuestros das. Si otrora la honestidad y recato de las mujeres (segn perdura todava en una de
las acepciones del Diccionario) era un componente importante, al igual que el valor o coraje del
varn, hoy como ayer son la honradez e integridad el mejor ingrediente del crdito personal en
todos los sectores.
634
Libro segundo
respecto de la profesin militar, el Alto Tribunal ha recordado que

precisamente la profesin que se desempee ha ido ganando terreno
histricamente en la proyeccin exterior de la persona y, por ende, en
su respetabilidad o estima social. De ah que afirme que el prestigio
en este mbito [el profesional], especialmente en su aspecto tico o
deontolgico [] ha de reputarse incluido en el ncleo protegible y
protegido constitucionalmente del derecho al honor. 2618 Y claro est
que si esto se predica de toda profesin tambin vale para la militar.
Sin perjuicio de ello, en todo caso hay que tener en cuenta que Hay
aspectos de la actividad profesional que son ajenos a tal derecho2619 y
como subray en otra ocasin, no son necesariamente lo mismo,
desde la perspectiva de la proteccin constitucional, el honor de la
persona y su prestigio profesional, distincin que, pese a sus
contornos no siempre fciles de deslindar en los casos de la vida real,
no permite confundir, sin embargo, lo que constituye simple crtica a
la pericia de un profesional en el ejercicio de una actividad con un
atentado o lesin a su honor y honorabilidad personal.2620
2618 En esta sentencia 223/1992 (FJ 3) se opera una concreta evolucin histrica de la
percepcin profesional y el honor a resultas de la cual concluye que el trabajo, para la mujer y
el hombre de nuestra poca, representa el sector ms importante y significativo de su quehacer
en la proyeccin al exterior, hacia los dems e incluso en su aspecto interno es el factor
predominante de realizacin personal. La opinin que la gente pueda tener de cmo trabaja
cada cual resulta fundamental para el aprecio social y tiene una influencia decisiva en el
bienestar propio y de la familia, pues de l dependen no ya el empleo o el paro, sino el
estancamiento o el ascenso profesional, con las consecuencias econmicas que le son
inherentes.
Adems recuerda lo dispuesto en el artculo 7. 3 y 7 de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de
mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal, Familiar y a la Propia
Imagen en el sentido que se declaran intromisiones ilegtimas La divulgacin de hechos
relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su buen nombre (aptdo 3)
y La imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de acciones o
expresiones que de cualquier modo lesione la dignidad e otra persona, menoscabando su fama
o atentando contra su propia estimacin.
A resultas de la lectura de estos preceptos el Tribunal recuerda la jurisprudencia
constante que se produjo desde la sentencia de 17 de febrero de 1972 del Tribunal supremo, en
las que se incluy el prestigio profesional en el derecho al honor.
2619 Sentencia 223/1992 (FJ 3).
2620 Sentencia 40/1992, de 30 de marzo, FJ 3.
635
Tesis doctoral
Basta seguir la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para

percibir que, sin duda, en general los militares tienen en alta estima la
dignidad de su profesin, pudindose incluso calificar de
excesivamente susceptibles en tanto en cuanto consideran vulnerado
su derecho al honor por las ms variadas causas, como a continuacin
se expone.
En un auto de 1980 el Tribunal seal que el hecho de que un
militar fuera retirado en el ao 1942 por razones de orden poltico o de
depuracin del Ejrcito, podr haber determinado frustraciones
profesionales, y, ms an, vitales, pero no puede decirse que en modo
alguno suponga mancha en el honor de la persona.2621. En otra
ocasin, un importante militar condenado por su participacin en el
golpe de Estado de 1981 (Ibez Ingls) no dud en reclamar la
garanta de su derecho al honor porque la sentencia que le condenaba
le rebajase de forma infamatoria a tener que entregar los despachos,
ttulos, diplomas y nombramientos para ser objeto de cancelacin. El
Tribunal hubo de sealar que en algunos casos la proteccin
constitucional del derecho al honor est conectada con los honores y
prerrogativas que la legislacin pueda reconocer a la condicin de
militar o al rango que se posea en las FAS, pero con toda claridad tal
conexin no exista en aquel caso, puesto que se trataba de un acto de
trmite de ejecucin de la sentencia sin ninguna relevancia
infamatoria y una medida judicial en s misma no puede constituir
una lesin del derecho al honor2622.
2621 Auto 46/1980, de 13 de octubre de 1980, FJ 3. Un militar de la repblica que fue
condenado tras la guerra, siguiendo ms tarde en el Ejrcito, aunque depurado prontamente
en aplicacin de la Ley de 12 de julio de 1940. Tras la amnista solicit la revisin de su caso
para actualizar su pensin, aunque falleci. Su viuda solicit tales derechos a la vez del
reconocimiento del derecho al honor de su difunto marido. El Tribunal no entr en la materia
por entender que los efectos no entran en lo enjuiciable, si bien aprovech la oportunidad para
manifestar lo expresado en el texto.
2622 Auto 374/1986, de 23 de abril, FJ 2:
a) Aunque pudiera existir eventualmente, en algunos casos, una cierta conexin entre
la proteccin constitucional del derecho al honor -frente a actos infamatorios o difamatorios de
la honorabilidad, respetabilidad y buen nombre- y la proteccin legal de los honores y
prerrogativas que la legislacin vigente pueda reconocer a la condicin de militar o al rango
que se posea en las Fuerzas Armadas []
636
Libro segundo
Tambin el Tribunal hubo de sealar que no constitua

indignidad recibir una orden de un militar de menor antigedad y
menos an trato degradante que es lo que aduca el recurrente por
quedar a las rdenes del jefe de guardia, un teniente de menor
antigedad, todo ello en razn de la organizacin del servicio de
guardias en un hospital militar2623. Asimismo, se estim que no ser
calificado para el ascenso a general no afecta al derecho al honor del
militar puesto que en la seleccin para el cargo no se tiene en cuenta,
en forma exclusiva, la dignidad o el honor de los candidatos, sino un
conjunto global de cualidades apreciables por un rgano de carcter
tcnico.2624 En el mismo sentido, tampoco se entendi que lesionaba
el derecho al honor del militar que ste quedase en la situacin
administrativa de disponibilidad, sin que se le asignase plaza y que
finalmente pasase a la situacin de reserva; en esta ocasin el Tribunal
afirm que El juicio de idoneidad profesional, legalmente previsto,
no puede producir de por s una intromisin ilegtima en el derecho al
honor.2625 Como se ha afirmado no toda cuestin que el sujeto militar
b) La lesin del derecho al honor, [] ha de consistir en una intromisin ilegtima y

no lo es tal la que estuviese expresamente autorizada por la Ley.
c) Es reiterada la doctrina de este Tribunal de que las medidas judiciales, legalmente
tomadas, no conllevan en s mismas, deshonra, descrdito o menosprecio alguno, al ser ajeno a
todo animus iniuriandi el cumplimiento del derecho (Auto de 15 de junio de 1983). De igual
modo ha sostenido que las consecuencias objetivas de una resolucin judicial no pueden
constituir una lesin del derecho al honor (Sentencia de 5 de mayo de 1981, y Autos de 14 de
mayo de 1984, 3 de julio de 1985, 22 de mayo de 1985 y 30 de octubre de 1985).
2623 Se trata del auto 16/1988, de 13 de enero, el recurrente, un teniente mdico que se
neg a realizar una guardia fue condenado por delito de desobediencia (102. 1 Cdigo Penal
Militar) a tres meses y un da de prisin. Cabe sealar que la indignidad aludida no se
recurri sobre la base del artculo 18 CE sino por el artculo 10, lo que fue una de las causas de
desestimacin por parte del Tribunal. Asimismo, el Tribunal Constitucional seal que la va
de amparo constitucional no es el cauce adecuado para dirimir cuestiones que afecten a la
organizacin militar, en concreto a la organizacin de un servicio de guardia en un Hospital
Militar (FJ 2).
2624 Auto 18/1986, de 15 de enero, FJ 4.
2625 Auto 321/1993, de 25 de noviembre (FJ 2). Un Coronel Auditor fue cesado de
Comandancia General y solicit diversas plazas que no le fueron concedidas hasta que lleg el
da de su pase a la reserva. Cabe resear que en esta sentencia se afirm que el derecho a la
propia imagen (art. 18. 1 CE).
637
Tesis doctoral
entienda que daa su prestigio profesional supone una lesin del

derecho al honor.
Sin perjuicio de estos matices, lo que s que queda garantizado
constitucionalmente es el honor del militar individualmente
considerado, lo cual incluye las ofensas personales que puedan vertirse
de palabra o de hecho contra miembros concretos de las FAS y con
especial significacin en razn de su prestigio como militares. En
consecuencia, ante estos atentados al honor de la persona militar ste
tiene a su disposicin las garantas civiles y penales generales2626.
Mayor inters suscita que no slo se trate de la preservacin del honor
individual del militar, sino que confluyan bienes jurdicos que pueden
lesionarse al atentar contra el prestigio individual de un militar. En
efecto, si la ofensa se produce por un civil en tiempo de guerra qu
duda cabe que no slo es preciso proteger el derecho al honor del
militar, sino que la lesin puede trascender mucho ms all y afectar a
la seguridad del Estado constitucional2627. Pero al margen de las
lesiones que pueden darse por un civil, interesa en especial tener en
cuenta que cuando se produce un menoscabo de la dignidad o el
prestigio de un militar por otro militar, confluyen automticamente
toda una serie de bienes jurdicos merecedores de proteccin penal o
disciplinaria: la disciplina, el compaerismo, la cohesin en las FAS,
etc. De este modo, deviene punible o sancionable lo que incluso no
habra de serlo de tratarse nicamente de una ofensa al derecho
fundamental al honor del miembro de las FAS2628.
2626 La mencionada Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del
Derecho al Honor, a la Intimidad Personal, Familiar y a la Propia Imagen y las acciones
penales pertinentes en razn de la posible comisin de un delito contra el honor (calumnia o
injuria) regulados en el Libro II, Ttulo IX, artculos 205-216 del Cdigo Penal General.
2627 En este sentido debe interpretarse el bien penalmente protegido por el artculo 88
del Cdigo Penal Militar dispone que El que en tiempo de guerra, sin estar comprendido en
el artculo anterior, resistiere a Autoridad militar [] calumniare o injuriare, ser castigado
con la pena de prisin de uno a cinco aos.
2628 As, el virtud de la Ley de rgimen disciplinario constituye falta leve Corregir a
un subordinado de forma desconsiderada (art. 7. 16); Ofender a un subordinado o
compaero con acciones o palabras indecorosas o indignas. (art. 7. 17); Emitir o tolerar
expresiones contrarias, realizar actos levemente irrespetuosos o adoptar actitud de
menosprecio contra [los] mandos y autoridades militares cuando no constituyan infraccin
638
Libro segundo
b) El honor, la dignidad y el prestigio de las Fuerzas Armadas al

margen de la de sus miembros, la difcil categorizacin de estos
bienes jurdicos
La verdadera problemtica constitucional no se produce a causa
del derecho al honor del militar individualmente considerado, sino en
razn del reconocimiento de un honor, dignidad o prestigio de
las FAS en su totalidad o de las Unidades, Cuerpos o Armas que la
integran. Es a partir de este reconocimiento por lo que el honor se
sita como parmetro de comportamiento del militar y por l se le
exigen unas conductas acordes a la dignidad o al honor militar, cuya
transgresin puede provocar sanciones2629 o penas2630. Asimismo,
ms grave o delito (art. 7. 29), si esta conducta se realiza de forma pblica constituye falta
grave (art. 8. 32). Asimismo, se tipifica como falta grave Realizar acciones que supongan
vejacin o menosprecio a subordinados o compaeros [] (art. 8. 22).
En el mbito del Cdigo Penal Militar, son conductas punibles calumniar, injuriar u
ofender a autoridad militar (artculos 88, 91 y 101).
2629 Ya se trate o no de actos de servicio, en la Ley de rgimen disciplinario se tipifica
entre las faltas leves:
26. Acudir de uniforme a lugares o establecimientos incompatibles con la condicin
miembros de las Fuerzas Armadas.
30. El trato incorrecto con la poblacin civil en el desempeo de funciones militares.
Entre las conductas sancionables por falta grave:
Fuerzas Armadas.
24. Mantener relaciones sexuales en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves y dems
establecimientos militares cuando, por la forma y circunstancias en que se lleven a cabo, o por
su trascendencia, atenten contra la dignidad militar.
Como conducta que puede constituir una sancin extraordinaria, en el artculo 17. 1 se
regula 2. Realizar actos gravemente contrarios a la [] dignidad militar, que no constituyan
delito.
2630 El Cdigo Penal Militar regula en los artculos 162 a 164 los delitos contra el
decoro militar: agresin a otro militar por generales, oficiales y suboficiales (art. 162); despojo,
ultraje o mutilacin de muertos, heridos, enfermos o nufragos de fuerzas propias o aliadas
(art. 163); empleo pblico de uniforme, divisas, u otros distintivos militares que no tenga
derecho a usar (art. 164).
639
Tesis doctoral
militares e incluso civiles2631 pueden ofender tal honor o dignidad de

la Institucin militar no de sus componentes individualmente
considerados- por medio de actos u expresiones2632.
Cuando no se trata del honor del individuo militar un derecho
fundamental-, se suscita la incertidumbre por cuanto a la
categorizacin de estos bienes jurdicos del honor, dignidad o
prestigio militar. Y tales dudas no son en modo alguno
intrascendentes, puesto que la proteccin jurdica de un derecho
fundamental resulta mucho ms intensa material y formalmente que
si se trata de otro tipo de bien jurdico2633. A la postre, la cuestin
reside en si puede calificarse de derecho fundamental el honor de las
FAS o simplemente deba calificarse como un bien jurdico protegido
por el ordenamiento al que no corresponde la especial proteccin
formal y material de la que gozan los derechos fundamentales.
La materia del reconocimiento de la titularidad de los derechos
fundamentales a las personas jurdicas y en concreto a las instituciones
2631 As, el Cdigo Penal General regula en su artculo 505 el delito de injurias graves a
los Ejrcitos con la pena de multa de doce a dieciocho meses.
2632 Respecto de los militares, las expresiones contrarias, actos levemente irrespetuosos
o menosprecio de las Fuerzas Armadas y los Cuerpos que las componen y otros Institutos o
Cuerpos de naturaleza militar, cuando no constituyan infraccin ms grave o delito son
constitutivas de falta leve (art. 7. 29 de la Ley de rgimen disciplinario) o grave si se realiza
pblicamente- (art. 8. 32). Asimismo, el prestigio de la Institucin militar queda garantizado
en el Cdigo Penal Militar frente a expresiones o actos que impliquen una ofensa al mismo.
As especficamente en los artculos 89 y 90:
Artculo 89: [] El militar que ofendiere o ultrajare a las insignias o emblemas
militares ser castigado con la pena de prisin de cuatro meses a cuatro aos.
Artculo 90: El militar que de palabra, por escrito, o por cualquier medio de publicidad
injuriare a los Ejrcitos o Instituciones, Armas, Clases o Cuerpos determinados de los mismos
ser castigado con la pena de prisin de tres meses y un da a seis aos.
2633 As, materialmente, la fundamentalidad del derecho al honor, provoca que ante
una posible colisin con otro bien jurdico incluso de carcter constitucional este derecho
fundamental se site en primaca. Si el conflicto se produce con otro derecho fundamental en
principio deba producirse un balance en condiciones de igual valor jurdico con la excepcin
producida por el valor preferente de libertades pblicas como la libertad de expresin e
informacin-. Asimismo, slo se predica la garanta del contenido esencial respecto de los
derechos fundamentales. Al respecto, baste remitirse a lo afirmado en otros apartados con
relacin a los lmites de los derechos fundamentales.
Formalmente, por cuanto slo a un derecho fundamental como el derecho al honor,
corresponden las garantas recogidas en los artculos 53 y 81 CE (recurso de amparo, reserva
de ley orgnica).
640
Libro segundo
pblicas no es nada pacfica2634. La Constitucin no contiene ninguna

prescripcin genrica sobre la cuestin2635, si bien algunos derechos y
libertades estn explcitamente reconocidos para quienes no son
simplemente personas fsicas o ciudadanos2636. El reconocimiento de la
titularidad de derechos y libertades por personas jurdicas y en
concreto por personas jurdico-pblicas no puede estar sujeto a una
solucin genrica, sino a la naturaleza y significacin y funcionalidad
ltima de cada uno de los derechos fundamentales. Ahora bien, la
ntima conexin de los derechos de la personalidad (vida, integridad,
honor, intimidad, etc.) con la dignidad humana deben marcar el
principio que stos quedan reservados a las personas fsicas.
Asimismo, en concreto respecto de las instituciones pblicas no es
posible olvidar la consideracin de los derechos fundamentales como
lmites a los poderes pblicos idea-base que estuvo en la gnesis del
2634 Sobre el reconocimiento de los derechos fundamentales a las instituciones pblicas

se han seguido los siguientes estudios: DAZ LEMA, Jos M. , Tienen derechos
fundamentales las personas jurdico pblicas?, en Introduccin a los derechos fundamentales, XIII
Jornadas de Estudio organizadas por la Direccin General del Servicio Jurdico del Estado,
Secretara General Tcnica, Ministerio de Justicia, vol. I, 1992, pgs. 649-657. Asimismo, en la
misma obra, ver PIQUERAS BAUTISTA, Rafael, El derecho al honor y las instituciones
pblicas, pgs. 728-736. Ver tambin, LASAGABASTER, Iaki, Derechos fundamentales y
personas jurdicas de derecho pblico, en Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al
Profesor Eduardo Garca de Enterra, Vol. II, pgs. 651-674.
El estudio ms reciente y completo- sobre la cuestin se debe a BACIGALUPO, Silvina,
Los derechos fundamentales de las personas jurdicas, en Revista del Poder Judicial, (3 poca),
n 53, enero-marzo de 1999, pgs. 49-106, en concreto, sobre las personas jurdico pblicas,
pgs. 62-65 y 88-96.
2635 En Alemania, si bien la cuestin no est exenta de polmica, cuanto menos la Ley
Fundamental reconoce expresamente la posibilidad de que los derechos fundamentales rijan
para las personas jurdicas nacionales, en tanto en cuanto, por su naturaleza sean aplicables a
las mismas (art. 19. 3). Si bien la Constitucin no hace referencia expresa genrica al
reconocimiento de derechos y libertades a las personas jurdicas, segn la sentencia 139/1995,
de 26 de septiembre, FJ 4 tampoco se contiene referencia expresa que impida dicho
reconocimiento.
2636 De la lectura de los preceptos constitucionales se aprecia que existen derechos y
libertades cuya titularidad se reconoce expresamente a quienes no pueden calificarse como
ciudadanos individualmente. As, se hace referencia a comunidades -artculo 16-, a las
personas jurdicas -artculo 27. 6- y a los sindicatos -artculo 28. 2-; del mismo modo se
reconoce el derecho a la propia existencia de asociaciones y fundaciones (art. 22. 4 y 34. 2).
641
Tesis doctoral
reconocimiento los derechos y libertades en el Estado liberal2637. Si es

cierto que en buena medida est superada esta concepcin negativa de
los derechos y libertades, todava subyace esta significacin como
componente central de los mismos. Reconocer la titularidad de los
derechos fundamentales a las instituciones pblicas jurdicas puede
suponer poner en paridad a stas frente a los individuos, viendo stos
desguarnecida su posicin jurdica al igualarse la fundamentalidad de
los derechos reconocidos en un posible conflicto2638. De ah que, cuanto
menos, haya que guardar no pocas cautelas respecto de tal
reconocimiento.
Siguiendo los anteriores postulados, se entiende perfectamente
admisible la atribucin del derecho a la tutela efectiva del art. 24 CE a
las personas jurdicas, tal y como reconoci la sentencia del Tribunal
Constitucional 19/1983, de 14 de marzo y se ha reiterado2639. La
negacin del mismo hubiera supuesto la negacin de la efectividad de
uno de los fundamentos bsicos del Estado de Derecho. Lo mismo
puede aducirse de la aplicacin del principio de igualdad a las
personas jurdicas de nacionalidad espaola, tal y como se ha
producido en reiteradas sentencias2640. La sentencia 52/1995, reconoci
a una empresa privada la libertad de expresin. Por contra, con alguna
2637 Se subraya ahora el ineludible componente subjetivo y negativo de los derechos y
libertades. En este sentido, BOCKENFRDE, Erns-Wolfgang, Escritos sobre Derechos
Fundamentales, cit. pgs. 48 y ss. (en su mencin de la teora liberal de los derechos y
libertades), hace referencia a la libertad que cada derecho o libertad garantiza sin ms, no por
sus objetivos o fines (democracia, comunidad poltica, etc.). Se recuerda cmo esta perspectiva,
particularmente desarrollada por Carl Schmitt, sin negar el valor poltico o los efectos pblicos
de los derechos fundamentales, insiste en que este valor pblico no sea el punto de partida en
su concepcin (pg. 49). En este sentido, ver tambin SNCHEZ FERRIZ, Remedio, en su
Estudio sobre las libertades, cit. pgs. 44-48, 50 y 226.
2638 El reconocimiento de la titularidad de diversos derechos fundamentales a las
instituciones pblicas conllevara elevar a derecho fundamental la naturaleza de uno de los
trminos de un hipottico conflicto (frente al derecho o libertad del que es titular el individuo),
como consecuencia, la primaca de la que se parte para la resolucin concreta de una colisin
dejara de jugar a favor de la persona fsica.
2639 Al respecto vanse las sentencias del Tribunal Constitucional 4/1982, de 4 de
septiembre, la 19/1983, de 14 de marzo, la 82/1983, de 20 de octubre, la 64/1988, de 12 de
abril.
2640 Ver sentencias 99/1983 de 16 de noviembre, 20 y 26 de 1985, ambas de 20 de
febrero, 39/1986, de 31 de marzo y 23/1989, de 2 de febrero.
642
Libro segundo
tibieza en la sentencia 185/19892641 y con mayor contundencia en el

auto 19/19932642 se neg el reconocimiento de la libertad de expresin
a las instituciones pblicas.
El inters presente se centra ahora en el derecho al honor; la
sentencia 19/1983 que reconoca el derecho fundamental a la tutela
efectiva, exclua el reconocimiento del derecho a la intimidad del
artculo 18 CE para las personas jurdicas2643. Ya en directa referencia
al derecho al honor y precisamente en relacin con los Ejrcitos, la
sentencia 107/1988, de 8 de junio2644 excluy que el honor, prestigio o
dignidad de las instituciones pblicas se identificasen con el derecho
fundamental al honor del artculo 18 CE, un derecho cuya titularidad
no corresponda a las instituciones pblicas en razn del carcter
personalista de este derecho. Como consecuencia, ante un conflicto
con un derecho fundamental el bien jurdico del honor, prestigio o
dignidad moral de la institucin haba de contar con una proteccin
2641 Sentencia de 13 de noviembre, en concreto, FJ 4. En tal resolucin se afirmaba que

es preciso sealar que la no vulneracin del derecho al honor en este caso nada prejuzga
sobre si los Ayuntamientos u otras instituciones pblicas anlogas tienen o no habilitacin
legal, en cuanto tales personas jurdicas, para hacer declaraciones como la aqu considerada o,
en general, para criticar a los administrados. En todo caso, s conviene precisar [...] que no
puede equiparse la posicin de los ciudadanos, de libre crtica de la actuacin de las
instituciones representativas en uso legtimo de la libertad de expresin, a la de tales
instituciones, cuya actuacin aparece vinculada al cumplimiento de los fines que les asigna el
ordenamiento jurdico, entre los cuales, ciertamente, no se encuentra el de atribuir calificativos
a los administrados.
2642 De 21 de enero, FJ 2, en esta ocasin se trataba de un colegio profesional.
2643 As, en el FJ 2 se afirmaba que hay otros derechos fundamentales que por su
propio carcter no entran en aquellos de los que eventualmente pueden ser titulares las
personas jurdicas, como la libertad personal -artculo 17-, y el derecho a la intimidad familiar artculo 18-.
2644 Sentencia 107/1988, de 8 de junio, un objetor de conciencia, afirmaba en un medio
periodstico (Diario 16) que es increble que a m me metan siete meses y que castiguen con
un mes de arresto a un capitn de ilustre apellido que llam cerdo al Rey. Esto me confirma
una idea que yo tena arraigada: hay una gran parte de los Jueces que son realmente
incorruptibles; nada, absolutamente nada, puede obligarles a hacer justicia, en tanto que se
trataba de la justicia militar, tales declaraciones le valieron al recurrente una condena como
autor de un delito de injurias graves al Ejrcito. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
entendi que no se haba llevado a cabo adecuadamente una ponderacin de los intereses en
juego (libertad de expresin y el bien jurdico del honor de la institucin no un derecho
fundamental al honor-) por lo cual anul la sentencia condenatoria.
643
Tesis doctoral
ms dbil2645. Poco despus se reiterara esta posicin en la sentencia

51/1989, de 22 de febrero, tambin relativa al honor del Ejrcito, en
concreto del Arma de Caballera2646.
A mi juicio, sta es la necesaria posicin que debe mantenerse
puesto que no excluye la proteccin del prestigio y dignidad de las
FAS que necesariamente deben guarnecerse, pero no los coloca en
paridad con los derechos fundamentales inherentes a la dignidad de la
persona (fsica). Y se subraya que debe mantenerse porque la
evolucin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ido
extendiendo la proteccin que confiere el derecho fundamental al
honor ms all de las personas fsicas. En un primer momento lo hizo
2645 FJ 2: es preciso tener presente que el derecho al honor tiene en nuestra
Constitucin un significado personalista, en el sentido de que el honor es un valor referible a
personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las
instituciones pblicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales es ms
correcto, desde el punto de vista constitucional, emplear los trminos de dignidad, prestigio y
autoridad moral, que son valores que merecen la proteccin penal que les dispense el
legislador, pero que no son exactamente identificables con el honor, consagrado en la
Constitucin como derecho fundamental, y, por ello, en su ponderacin frente a la libertad de
expresin debe asignrseles un nivel ms dbil de proteccin del que corresponde atribuir al
derecho al honor de las personas pblicas o de relevancia pblica.
2646 Como se adelant se trataba de las afirmaciones de un civil en un artculo
periodstico en el que calificaba de semovientes y raza a extinguir a algunos miembros de
la Caballera, asimismo sealaba que el trmino caballera se empleaba tambin para los
despojos tocaba a cada caballero en la guerra y a t, capitn [Jos Luis Pitarch] te han tocado
varios. En su FJ 2 se volvi a afirmar que:
no puede confundirse el derecho al honor, garantizado tambin como derecho fundamental
por el art. 18. 1 de la Constitucin, y que tiene un significado personalista referible a personas
individualmente consideradas, con los valores de dignidad, reputacin o autoridad moral de las
instituciones pblicas y clases del Estado, los cuales, sin mengua de su proteccin penal, gozan frente a
la libertad de expresin de un nivel de garanta menor y ms dbil que el que corresponde al honor de las
personas de relevancia pblica
Bajo esta premisa, el Tribunal afirm que sin perjuicio de que pudiera considerarse que
las opiniones del solicitante de amparo incidan negativamente en el prestigio de la
mencionada institucin y de que los trminos en que aqullas se vertieron podan tildarse de
ofensivos, los rganos judiciales debieron tener en cuenta que, por el inters pblico de la
materia abordada, por el contexto en que las expresiones se produjeron y por el alcance de
critica impersonalizada y separable de la consideracin de la institucin misma que aquellas
expresiones tenan, la libertad reconocida en el art. 20. 1 a) de la Constitucin se ejerci en
condiciones que le otorgan la proteccin de dicho precepto. (FJ 3) Como consecuencia, el
Tribunal concedi el amparo y anul la condena por injurias al Ejrcito.
Poco despus, ahora ya con relacin a la Administracin (civil) de justicia se seguira el
mismo argumento en la sentencia 121/1989, de 3 de julio, FJ 2.
644
Libro segundo
respecto de colectivos no del todo definidos2647 y, finalmente, respecto

de empresas privadas2648. No obstante, al menos, el Alto Tribunal no
ha reconocido el derecho al honor de ninguna institucin pblica, lo
cual a mi juicio sera bastante desafortunado y podra acarrear
negativas consecuencias en la concepcin misma de los derechos de la
personalidad.
En consecuencia, cuando se trate del honor, dignidad o prestigio
de las FAS, sus cuerpos y armas, no se hace referencia a derecho
fundamental alguno, sino a bienes jurdicos dignos de proteccin,
pero no al mismo nivel de los derechos fundamentales. Sin perjuicio
2647 La relevante sentencia 214/1991, de 11 de noviembre, caso Violeta Friedman,
extendi la proteccin del derecho al honor a colectivos ms amplios que el propio titular del
derecho al honor. En vez de reconocer la titularidad del derecho al honor a una colectividad lo
que se hizo es reconocer la legitimidad de su defensa con base a un inters legitimo. En este
asunto se trataba de las deplorables manifestaciones de Len Degrell, ex jefe de las Wafen SS
de la Alemania nazi, residente en Espaa que alababa a Hitler, a Mengele y negaba el
holocausto nazi a la vez de menospreciar a los judos. El Tribunal hizo gala de un grave
voluntarismo ms cercano a lo poltico que a lo jurdico. Como la propia sentencia afirmaba (FJ
3) de no admitir la legitimacin activa de todos y cada uno de los tales miembros [de la
comunidad juda] residentes en nuestro pas [...] el Estado espaol de Derecho permitira el
surgimiento de campaas discriminatorias, racistas o de carcter xenfobo, contrarias a la
igualdad. Se trataba, pues, de efectuar cierta justicia material para el caso concreto. Como
sabemos, en estas ocasiones se corre el peligro de que los mismos argumentos que se esgrimen
para efectuar dicha justicia material, vayan en contra de la misma cuando se emplean en
asuntos diferentes de contenido, pero de una estructura racional semejante.
El Tribunal Constitucional reconoci el paralelismo estructural que se daba entre la
persona jurdica y la fsica a la hora de reconocer el derecho a la propia estimacin o al buen
nombre o reputacin en que consiste el derecho al honor. No obstante, distingua que la
fundamentalidad jurdica solo concerna a la persona fsica en tanto en cuanto este derecho
fundamental lo que protega era directamente la dignidad humana. As, esta doctrina mantena
cierta coherencia constitucional, puesto que segua afirmando el reconocimiento del derecho
fundamental al honor sobre la base de la persona y su dignidad. Sin embargo, abri la puerta
al posterior reconocimiento de la titularidad de las personas jurdicas del derecho al honor,
que se llev ms tarde a cabo por la sentencia 139/1995 que se comenta infra.
2648 Tras el primer paso de la sentencia de 214/1991, la sentencia 139/1995 de 26 de
septiembre acabara afirmando que Dada la propia sistemtica constitucional, el significado
del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su mbito de proteccin a las personas
jurdicas. Bien es cierto que este derecho fundamental se encuentra en ntima conexin
originaria con la dignidad de la persona que proclama el art. 10. 1 CE Pero ello no obsta para
que normativamente se site en el contexto del art. 18 de la CE (FJ 5) en consecuencia la
persona jurdica privada [una empresa] estaba legitimada activamente, ante la jurisdiccin
ordinaria, para impetrar, como titular y no como simple portadora de un inters legtimo, el amparo
de su derecho al honor (FJ 6). Esta doctrina fue poco ms tarde reiterada en la 183/1995, de
11 de diciembre FJ 2, aunque no se ha vuelto a sostener.
645
Tesis doctoral
de ello, esta consideracin del honor como bien jurdico, no obsta para
que su proteccin se refuerce en el caso que confluyan otros bienes
jurdicos como la eficacia de las FAS. Por ello, especialmente cuando
son militares quienes pueden lesionar el honor o dignidad militar, este
bien jurdico puede quedar fortalecido ante una posible colisin con
un derecho fundamental. Ahora bien, ser preciso que se d una
verdadera mediacin del bien constitucional de la eficacia de la
defensa militar del Estado constitucional y, por lo que ahora interesa,
las dudas aparecen por cuanto al nexo existente entre el honor militar
y la eficacia de la institucin.
c) El significado constitucional del honor militar poco tiene que ver

con aquel concepto anclado en la historia
Como se ha sealado, el honor castrense se sita como parmetro
de comportamiento del miembro de las FAS y, por tanto, las
conductas concretas que lo lesionen pueden suscitar una reprensin
penal o disciplinaria. Sin embargo no toda concepcin del honor
militar puede provocar una sancin penal o disciplinaria militar u otra
restriccin de un derecho fundamental. Al contrario, como punto de
partida es preciso que para que el honor castrense tenga una
potencialidad restrictiva este concepto tan impreciso en el caso
concreto quede vinculado con el bien constitucional de la eficacia de
los Ejrcitos y, por ende, de la defensa militar y su contenido sea
admisible a la luz de los contenidos de la ley de leyes. Si ya en
resoluciones del Tribunal Constitucional como el auto 446/1984 o la
sentencia 114/1987 se exiga esta conexin del honor militar con la
eficacia de las FAS, ha sido decisiva la tantas veces citada sentencia
151/1997; con la misma se ha dado un importante paso en favor de la
constitucionalizacin del discutible concepto del honor militar2649.
2649 La sentencia que ahora se vuelve a comentar, desde una perspectiva distinta a
anteriores ocasiones, centrada ya en el contenido constitucional del honor militar ha
constituido quiz la resolucin ms importante del Tribunal Constitucional en materia militar,
646
Libro segundo
En dicha resolucin se afirmaba la indeseable indeterminacin y

la gran necesidad de una explcita interpretacin y aplicacin
adaptada a los nuevos valores y preceptos constitucionales [del]
tradicional concepto de honor militar (FJ 5). Dado que en razn del
honor militar pueden restringirse derechos fundamentales el concepto
debe precisarse con rigor a la luz de los valores y preceptos
constitucionales y esta tarea debe llevarse a cabo teniendo en cuenta,
sobre todo, las altas funciones que las Fuerzas Armadas tienen
constitucionalmente encomendadas (art. 8. 1 CE); el alcance de este
concepto debe irse concretando con el tiempo y a travs de los cauces,
especialmente los jurisprudenciales, conocidos en Derecho para llevar
a cabo estos menesteres, y, sobre todo [] lo que debe explicitarse con
sumo cuidado es la aplicacin de estos conceptos a los casos
enjuiciados, razonando por qu y en qu medida los supuestos
analizados afectan al honor de los militares o de los Ejrcitos (FJ 6).
Asimismo el Alto Tribunal ha sealado que el contenido del
honor militar debe definirse a la luz de las pautas o reglas ticas o
morales socialmente imperantes en la actualidad -pautas desde las que
debe delimitarse el alcance del honor de los distintos grupos
profesionales, sin incurrir en autodelimitaciones endogmicas (FJ 6). Es
as y slo as- como el Tribunal ha mantenido la condicin del honor
militar como valor propio de la Institucin militar y su potencialidad
de limitar los derechos y libertades del militar2650.
no tanto por la cuestin que se dilucidaba, sino por la verdadera insercin del estatuto de
derechos y libertades del miembro de las FAS en el contexto jurdico constitucional.
Cabe advertir que una concepcin bastante ms distante de la que se preconiza en esta
sentencia 151/1997 se advierte en el voto particular del magistrado Jimnez de Parga y
Cabrera a la sentencia 56/1997, de 17 de marzo (caso Perote). En dicho voto particular, amn
de otras consideraciones que no vienen al caso, el magistrado afirmaba que La fianza
dineraria no tiene cabida en un ordenamiento, como es el militar, en el que el sentimiento del
honor lleva al ms exacto cumplimiento del deber. La palabra de honor del militar vale ms que
cualquier dinero en fianza, por muy elevada que sea la cantidad que se fije para sta. la
razonabilidad nos lleva a considerar tambin, adems de la racionalidad de las normas, los
valores contenidos en ellas, que deben ser comparados con otros valores que la Constitucin
consagra: la libertad, el honor.
2650 Resulta llamativo en esta sentencia las reiteradas cautelas con las que el Alto
Tribunal ha emprendido esta tarea de poner lmites al honor militar, subrayando
insistentemente su potencialidad restrictiva de derechos fundamentales:
647
Tesis doctoral
En consecuencia, se impone una actualizacin del honor militar

tanto para su compatibilizacin con los valores y preceptos
constitucionales cuanto para que se constate su verdadera conexin
con la eficacia de las FAS. Las acertadas afirmaciones del Tribunal
Constitucional no imponen un honor de la profesin militar idntico a
la de otras profesiones, sino adecuado a las exigencias de la eficacia de
las FAS, a la par de compatible con los contenidos constitucionales y
ajustado al contexto social de la actual sociedad espaola. Dada la
propia indeterminabilidad del concepto no es sencillo a priori advertir
cmo el honor militar puede constituir una pauta de conducta de los
miembros de la Institucin militar, en cada caso concreto habr que
determinar la constitucionalidad de las exigencias concretas que este
concepto comporte y, como seala el Tribunal Constitucional, sern
los operadores jurdicos quienes irn perfilando esta necesaria
adaptacin a la realidad constitucional espaola. Sin perjuicio de ello,
diversas consideraciones ya efectuadas sobre temas como la
promiscuidad sexual, la homosexualidad, la virilidad masculina; el
estatus econmico del militar orientan el sentido que no puede tomar
la dignidad de la profesin castrense. Lejos de absurdas miradas al
pasado poco operativas y compatibles con el presente, la piedra
angular del prestigio de la gente de armas, como poco ms adelante se
sostiene, debe residir en una en una elevada consideracin social de los
Ejrcitos y su componentes en virtud de su compromiso con los
-no cabe negar, de entrada, la posibilidad de que en el supuesto aqu enjuiciado la

realizacin de conductas deshonrosas para el militar, el Arma o Cuerpo al que pertenece o
para los Ejrcitos pueda, en determinadas circunstancias constituir un lmite al ejercicio del
derecho a la intimidad personal y familiar (FJ 5),
- no cabe duda de que la realizacin de conductas deshonrosas tanto en la vida
profesional como en la social y, en este caso, tanto en la esfera pblica como en la privada,
puede afectar negativamente a la disciplina, organizacin interna, a la eficaz ejecucin de las
referidas funciones (F. J 6).
- No cabe negar a priori que, en determinadas circunstancias, conductas ntimas como
la que dio lugar al actual proceso puedan realmente afectar al honor militar. Sin embargo []
a la luz tambin de los valores y principios constitucionales, hoy la concurrencia de estas
circunstancias en el caso examinado no puede darse por supuesta, sino que debe justificarse
con todo detalle. (FJ 6).
648
Libro segundo
valores constitucionales y la funcin que les corresponde en el Estado

democrtico.
d) Los Tribunales de Honor que la Constitucin admite nada tienen

que ver con los tradicionales
Un medio tradicional para velar por el tambin tradicional honor
militar ha sido el de los Tribunales de Honor2651, los cuales han sido
2651 Estos rganos nacieron con la finalidad de impedir o restringir los duelos y
paulatinamente fueron extendiendo su competencia para enjuiciar conductas deshonrosas
de los Oficiales. Como tales, han tenido especial significacin histrica en Argentina y Espaa.
Sobre los mismos se han seguido los siguientes estudios: RODOLFO RIVERA, R. Los
Tribunales de Honor en la Repblica argentina, en Revista Espaola de Derecho Militar n 23,
enero-junio de 1966, pgs. 95-108; DOMINGUEZ BERRUETA, Miguel, Los Tribunales de Honor
y la Constitucin de 1978, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1984, de este mismo autor,
tambin, De nuevo sobre los Tribunales de Honor (La desaparicin de los Tribunales de
honor militares de nuestro ordenamiento jurdico: una operacin en consonancia con los
postulados constitucionales), segn se afirma este trabajo fue publicado en la Revista Vasca de
Administracin Pblica n 33, mayo-agosto de 1992, ahora en DOMINGUEZ- BERRUETA,
Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas, cit. pgs. 115-183.
Cabe sealar que quien suscribe no comparte muchos de los pensamientos y
argumentos jurdicos de este autor que no ceja en oscilar en afirmaciones de la prohibicin
constitucional y exclusin de estos Tribunales y la admisibilidad formal de los mismos
ineludible en razn del articulo 26 CE-. Tales oscilaciones se deben a un inadecuado
tratamiento absolutamente inusual en uno de los mejores autores en materia constitucional
militar-. Y es que una cosa es afirmar la validez en abstracto de unos tribunales de honor a
los que la Constitucin habilita y otra que el legislador no pueda vulnerar los contenidos
constitucionales y, en especial, los derechos fundamentales. Hay que decir no obstante, que lo
mismo sucede en el estudio de DE MATEO LAGE, Fernando, Los tribunales de honor en el
mbito castrense, en AA. VV, Jornadas de Estudio sobre el Ttulo Preliminar... cit. , pgs. 27462765, que en ocasiones habla de la inconstitucionalidad de estos tribunales, aunque
adecuadamente, en la lnea de lo anteriormente afirmado reconoce, en la pg. 2765, que aun
cuando se entendiera que no es radicalmente inconstitucional la existencia de dichos
Tribunales de Honor, stos no pueden subsistir con su actual regulacin por incurrir sta en
inconstitucionalidad.
Asimismo vase LAMARCA PREZ, Carmen, Los tribunales de honor militares y la
Constitucin espaola de 1978, en la obra colectiva Libertades pblicas y Fuerzas Armadas, cit.
pgs. 275-295; tambin GUAITA MARTORELL, Aurelio, Comentario al artculo 26 de la
Constitucin, en Comentarios a las Leyes Polticas, cit. pgs. 107-115.
Siguiendo de forma coherente su concepcin de las FAS, la Constitucin y el Derecho
militar, PARADA VZQUEZ, Ramn, en su prlogo a la obra DOMINGUEZ- BERRUETA,
Miguel y otros, Constitucin, Polica y Fuerzas Armadas... cit. pg. 12 sostiene la completa
admisibilidad constitucional de los Tribunales de Honor y la necesidad de su mantenimiento
en las FAS. Concluye en la pg. 14 con la siguiente afirmacin: Los tribunales de honor no
volvern, adems, porque desgraciadamente vivimos en una sociedad mercantilizada donde
lo que importa es la eficacia de los resultados econmicos y no valores que estn por encima
649
Tesis doctoral
abolidos legalmente en Espaa2652. Esta desaparicin de los Tribunales

de Honor motiva que su atencin presente sea bien reducida. La
cuestin conflictiva sobre estos tribunales no reside en reconocer o no
la permisin constitucional de los mismos en el mbito de la
Administracin militar: la Constitucin da cobertura para el desarrollo
legal de unos Tribunales de Honor en el mbito militar (en virtud
de una interpretacin a sensu contrario del artculo 26 CE2653, semejante
a la que se realiza con el artculo 25 CE). De ah que, a priori, los
Tribunales de Honor sean perfectamente constitucionales, pero claro,
para serlo no pueden parecerse ni por asomo a los tradicionales
rganos que velaban por el honor castrense en el pasado.
Y es que esta habilitacin constitucional contenida en el artculo
26 CE no puede suponer que el legislador pueda, mediante el
desarrollo legal de tales tribunales, conculcar precepto o principio
constitucional alguno. As, los Tribunales de Honor castrenses seran
constitucionales si respetaran los principios de seguridad jurdica,
legalidad, tipicidad de la pena, non bis in idem, derecho de defensa,
tutela judicial efectiva, etc. A decir del Tribunal Constitucional
respecto de estos rganos en la Administracin civil, en tanto en
de los mnimos exigidos por el Derecho. El honor, el respeto a una determinada imagen de
uno mismo o de un grupo, de una familia, o de una nacin, incluso, ya no cuenta para nada ni
a nadie moviliza, como no sea para exigir en un proceso civil de defensa del honor
indemnizaciones econmicas millonarias.
2652 Con la aprobacin de las leyes orgnicas 12 y 13 de 1985 los Tribunales de Honor
no quedaron derogados formalmente puesto que ninguna de las clusulas derogatorias haca
referencia a los artculos 1025-146 del Captulo III del Ttulo XXV del Tratado III del Cdigo de
Justicia Militar. No obstante, los Tribunales de Honor quedaron completamente en el vaco
puesto que todos los delitos y faltas del Cdigo de Justicia Militar fueron derogados. La Ley
orgnica 4/1987 de Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar tampoco mencion
en su disposicin derogatoria aquellos preceptos. Como seala Domnguez Berrueta (De
nuevo sobre los Tribunales de Honor, cit. pg. 182) quiz fue la mala conciencia del legislador
la que explique que la Ley de Planta y Organizacin Territorial de la Jurisdiccin Militar de 21
de abril de 1988, de forma expresa en su disposicin adicional cuarta dispusiera que
quedarn sin contenido los siguientes artculos del Cdigo de Justicia Militar: 1025 a 1046
[]. La Ley Orgnica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar en su disposicin derogatoria
acab de derogar lo que quedaba vigente del Tratado III del Cdigo de Justicia Militar. As,
como seala Domnguez Berrueta, el honor ya no es patrimonio de los Tribunales de Honor.
(ob. cit. pg. 183).
2653 Artculo 26: Se prohiben los Tribunales de honor en el mbito de la
administracin civil y de las organizaciones profesionales.
650
Libro segundo
cuanto carecan de las garantas mnimas que exige el Estado de

Derecho y por eso la Constitucin los aboli2654. Los Tribunales de
Honor que la Ley Fundamental posibilita para el mbito militar nada
tienen que ver con los tradicionales rganos, tal y como por ejemplo se
regulaban en los artculos 1025 a 1046 del antiguo Cdigo de Justicia
Militar. Precisamente, los Tribunales de Honor que, en su caso, seran
admisibles al tenor de la ley de leyes, tendran mucho que ver con los
expedientes gubernativos y las sanciones extraordinarias que puede
imponer el Ministro de Defensa que, en muy buena medida, han
venido a constituir la versin constitucional de los Tribunales de
Honor2655. En todo caso, claro est, una sancin causada por un
expediente gubernativo no es una sancin de un Tribunal de Honor,
como el Tribunal Constitucional ha afirmado en alguna ocasin2656.
e) El verdadero honor militar reside en el prestigio social de las

Fuerzas Armadas en virtud de su compromiso con el Estado
constitucional
Janowitz afirma que el propio concepto del honor militar est
sujeto a intensas presiones al chocar con los valores de la sociedad
contempornea, en una sociedad democrtica es muy poco
adecuado que el honor sea el nico valor del cuadro de militares
profesionales, ni siquiera el dominante. El honor se combina y se hace
depender del prestigio pblico y del reconocimiento popular. Al Ejrcito debe
2654 Auto 601/1985 de 18 de septiembre, FJ 3.

2655 Los expedientes gubernativos y las sanciones extraordinarias se recogieron en los
artculos 39 y ss. de la ya derogada Ley orgnica de Rgimen Disciplinario Militar 12/1985 y
han vuelto a regularse y en buena medida a reforzarse- en la hoy vigente ley disciplinaria de
1998, en concreto en los artculos 17 a 21 (conductas sancionables y sanciones) y 28
(competencia del Ministro), 71 (recurso), 81 (suspensin sancin).
2656 As, en el auto 781/1985, de 13 de noviembre, el Tribunal Constitucional afirma en
su FJ 3 que una sancin en razn de un expediente gubernativo no es una sancin impuesta
por un Tribunal de Honor (se trataba de la sancin impuesta a un polica). Lo mismo
consider respecto de una sancin de la Junta de Gobierno de un colegio de farmacuticos
(sentencia 93/1992, de 11 de junio, FJ 6).
651
Tesis doctoral
concedrsele suficiente prestigio y respeto para asegurar un sentimiento de

autoestima2657.
A principio de siglo Salcedo consideraba la profunda y
funestsima equivocacin de quienes afirmaban la necesidad de que
los Ejrcitos formaran una sociedad aparte como condicin de su
existencia2658. Por el contrario, propugnaba una comprensin de lo
militar por la sociedad pues la defensa y el Ejrcito eran cuestiones
de todos; para procurar este acercamiento sealaba que podra
llevarse a cabo en las universidades2659. Aos despus, Pumarola
afirmaba que la democracia no podra prosperar si no existen en los
ciudadanos las energas y virtudes propias de los buenos soldados, ni
podr ser fuerte el Ejrcito cuyos soldados no posean las cualidades
inherentes a los ciudadanos de una democracia. A ello aada que Si
la compenetracin del Ejrcito y el pueblo no es un hecho en toda su
efectividad, si aun por una y otra parte quedan recelos que separan
ambas clases, el abismo que antes existi entre ellas tiende a
disminuir, y ms se disminuir cuanto ms se avance en el mutuo
conocimiento. La obra de compenetracin y de unin solamente
tendr xito, si al propio tiempo que la pretenden las leyes y
reglamentos, se cumple en las inteligencias y en los corazones.2660
Los presupuestos de estos autores eran bien diversos de los
actuales, pero sus afirmaciones adquieren verdadera y fundamentada
relevancia en el presente Estado democrtico. En la actualidad, desde
diversos sectores2661, incluyendo las autoridades polticas2662 se ha
2657 JANOWITZ, Morris, El soldado profesional, cit. pgs. 316 y 324, respectivamente; la
cursiva es ma.
2658 SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento del derecho militar... cit. pg.
12 con relacin la afirmacin de Gerard que este autor recoge en el sentido que no hay por
qu asombrarse de que el Ejrcito forme realmente una sociedad aparte, esta separacin no es
slo una necesidad, sino quiz la condicin de existir los Ejrcitos permanentes.
2660 PUMAROLA ALAIZ, Luis, Democracia y Ejrcito... cit. pgs. 36 y 37
respectivamente.
2661 Especialmente se ha subrayado la necesidad de una conciencia en la defensa
militar por autores como HERRERO DE MIN, Miguel, Dimensin constitucional de la
profesionalizacin de las Fuerzas Armadas, cit. , en especial, pgs. 20 y ss.; OLMEDA
652
Libro segundo
reparado en la fundamental importancia que la sociedad reconozca la

necesidad de la defensa militar, lo cual lleva aparejado el prestigio
social de la profesin militar.
Este reconocimiento social de la profesin militar es del todo
deseables y necesarios por no pocos motivos. Si el militar no percibe el
apoyo social a su profesin, contar con un buen motivo para
distanciarse de la poblacin y de los valores que en ella imperan, a
riesgo de constituir, una vez ms, un ente corporativo ajeno a la
sociedad democrtica, con las indeseables consecuencias que ello
conlleva para el respeto de la supremaca civil. Del mismo modo, si la
sociedad rechazase al militar, con mayor dificultad ste se
comprometer con el objeto ltimo de la defensa, que no es otro que el
Estado de los derechos fundamentales y, como se ha dicho, sin
verdadera motivacin, la mxima entrega que exige la vida militar
GMEZ, Jos Antonio, La privatizacin del deber militar... cit. pgs. 156 y ss. Dedicando
menor atencin, PARDO DE SANTAYANA Y COLOMA, Jos R. y otros, La estructura de la
Defensa, cit. , pgs. 228-229, MARCHANTE GIL, Armando, Consideraciones sobre una
poltica militar, cit. pg. 151; RIPOLL MOLINS, Fernando, Defensa y opinin pblica en
Espaa, en AA. VV, La defensa en Espaa al siglo XXI, Fundacin Cnovas, Coleccin
Veintiuno, Madrid, 1997, pgs. 129-139, en concreto, pg. 133 y BLANCO ANDE, Joaqun,
Defensa Nacional y Fuerzas Armadas, cit. pgs. 103 y ss.
Quien suscribe tiene noticia (por el catlogo de las Cortes Generales) de una obra de
DEZ NICOLS, J. Identidad nacional y cultura de defensa, Madrid, 1999, de importante extensin
(270 pgs.), sin embargo la misma no aparece en ninguna base bibliogrfica incluyendo el
ISBN, ni por el autor, ni por el ttulo ni por ninguna editorial.
2662 As, el tercero de los pilares en los que se asienta la Directiva de Defensa Nacional
1/96, Sancionada el 20 de diciembre de 1996 por el presidente del Gobierno es el siguiente:
3) Conseguir que la sociedad espaola comprenda, apoye y participe con mayor
intensidad en la tarea de mantener un dispositivo de defensa adaptado a las necesidades,
responsabilidades e intereses estratgicos espaoles. [y en desarrollo de este propsito:]
3) Conseguir un mayor apoyo social al dispositivo de Defensa
a) Se promover, a travs del sistema educativo general, un conocimiento suficiente de
la organizacin y poltica de la defensa, y de la funcin de los Ejrcitos, para as fomentar el
compromiso de los espaoles con las exigencias de nuestra seguridad y defensa.
b) Se potenciar la estructura de defensa civil para que se haga posible la aportacin, en
caso de extraordinaria necesidad, de recursos humanos y materiales no propiamente militares
a la defensa nacional.
El planeamiento civil de emergencia se realizar coordinadamente con el de nuestros
aliados.
c) Se regular por Ley la contribucin de los espaoles y la utilizacin de recursos
materiales necesarios para completar la reserva movilizable y, en su caso, para la generacin
de fuerzas adicionales.
653
Tesis doctoral
resulta una entelequia. Igualmente, el desprestigio de la profesin

militar redunda en la composicin misma de los Ejrcitos, de manera
que slo los sectores marginados de la poblacin accedan a las bases
de las FAS y especialmente quienes cuenten con una vocacin militar
familiar ingresan en los cuadros de mando. Una y otra posibilidades
no son nada positivas para un Ejrcito democrtico, pues como se
seal, la mejor composicin social de los Ejrcitos no es otra que la
que suponga un corte transversal de la sociedad misma. Asimismo, la
falta de una conciencia social de defensa militar provoca dificultades
en la dotacin presupuestaria precisa para mantener unos Ejrcitos
operativos y una profesin militar atractiva para la poblacin. Por
todo ello, resulta indispensable un ejercicio de responsabilidad
ciudadano de ser conscientes de la necesidad de la defensa militar y,
por lo que ahora concierne, del reconocimiento social para quienes
sirven a tales fines. Ahora bien, en modo alguno esta conciencia de
defensa y un elevado prestigio de la profesin militar2663 pueden
lograrse si no es de forma condicionada: este deseable logro se hace
depender de la culminacin del proceso ya iniciado de la
identificacin de las FAS y sus miembros con la democracia espaola
y con los valores de la sociedad misma. El honor y la ejemplaridad
que debe informar la conducta del militar no hay que buscarlo en
cdigos antiguos, en viejas novelas de caballera, sino en los valores
que consagra un cdigo bastante reciente que no es otro que nuestra
ley de leyes.
Estas consideraciones confluyen con el siguiente aspecto a tratar,
el necesario patriotismo del militar (y de la poblacin misma) y la
concepcin del mismo en virtud de la ley de leyes.
2663 La percepcin de la ciudadana espaola sobre las FAS ha mejorado sensiblemente
en la presente dcada, siendo una de las instituciones ms valoradas, por encima del Gobierno,
partidos polticos, sindicatos, y al mismo nivel que empresarios, prensa o la Corona. Esta
afirmacin general puede constatarse en los diversos recursos disponibles en Ministerio de
Defensa, 1999, www. mde. es/mde/cultura/concie/estudio. htm (4/9/1999). En concreto se
siguen las encuestas del Centro de Investigaciones Sociolgicas sobre la defensa nacional y la
profesionalizacin de los Ejrcitos de los aos 1997 y 1998 y el informe Identidad nacional y
cultura de defensa de 1998, realizado por la Asociacin de Servicios Profesionales, ya cit.
654
Libro segundo
C) EL NECESARIO PATRIOTISMO DEL MILITAR

a) Los motivos de la ntima vinculacin de la funcin militar con los
valores patriticos: historia, poltica y funcionalidad
Como es conocido, los sentimientos nacionales se exaltan en la
Institucin militar. De un lado, ello obedece a la ntima unin que se
ha labrado a lo largo de toda la historia entre la fuerza militar y la
organizacin poltica. Si el patriotismo del militar y del ciudadano
mismo es bien antiguo y cuanto menos se remonta a la polis griega,
ste fue consolidndose especialmente con la gnesis misma del
Estado moderno. Poco a poco la fidelidad al Monarca dueo de los
Ejrcitos- fue fundindose con la devocin por la organizacin poltica
que este mismo monopolizaba. No obstante, pese a que Maquiavelo
subrayase la conveniencia de fundir el patriotismo ciudadano y la
funcin de armas, la estructura social y poltica del Antiguo Rgimen,
los Ejrcitos permanentes de nobles, mercenarios y marginados
destinados a los nicos intereses dinsticos de la corona retras la
verdadera fusin del patriotismo y las FAS. Tal culminacin de este
proceso se dio con la revolucin poltica liberal en la que el eje basilar
de la organizacin poltica dej de ser el Rey para serlo la Nacin. As
los militares dejaron de servir a la monarqua para servir a conceptos
ms abstractos, Patria, Nacin y Estado. Y precisamente seran
fuerzas militares nutridas por masas inspiradas en sentimientos
patrios las que llevaran a cabo la defensa militar de la Nacin frente a
otras naciones y culminaran la existencia de los Estados-nacin.
Ello supuso en toda Europa una mayor vinculacin de los
Ejrcitos estas ideas patriticas y nacionales. Conforme fue
mitigndose el contenido poltico de estos conceptos a manos de
filsofos como Hegel o Fichte, especialmente, el amor a la Patria
perdi, al fin, componente racional alguno. De este modo, en el
proceso de sacralizacin del Estado y su defensa, los militares
prcticamente monopolizaron la adoracin a algo que por hueco y
vaco permita exaltar los sentimientos con mayor facilidad al tocar las
655
Tesis doctoral
fibras sensibles del ser humano. El camino de la irracionalidad y el

vitalismo singularmente sustentado a partir de Nietzsche hizo huella
ms all del pensamiento filosfico, trasponindose a la realidad del
fascismo y nazismo. En estos regmenes el amor a la Patria se fundi
con la exaltacin de la violencia de autores como Maurras, la dialctica
amigo-enemigo schmittiana y la militarizacin de la poblacin. As
pues, la evolucin histrica y poltica explica en buena medida porqu
las fuerzas militares estn tan ntimamente unidas a la Patria y
manifiestan un profundo sentimiento nacional y, por lo general,
profesan un patriotismo irracional y vaco de contenido que exige
muy pocas contraprestaciones para entregarse al para llevar a cabo la
funcin militar, cualquier funcin militar.
Y precisamente, en la mxima entrega a la profesin militar que
se provoca por medio de la exaltacin nacionalista, reside el otro
motivo central por el cual estn tan vinculadas las FAS a los
sentimientos patriticos. Conforme ms se odie al no nacional,
potencial enemigo, ms se facilitar la lucha contra el mismo. Si se
convence al ser humano de la intrascendencia de su individualidad y
la insignificacin de su evanescente vida ms sencillo ser que ste la
ponga a disposicin del Estado, que le agradecer eternamente su
patritica entrega. Cuanto ms vaco es el patriotismo se permite que
ste se site por encima de cualquier inters poltico, econmico,
religioso o de otro tipo, de modo que se posibilita en mayor medida
que la poblacin se rena a toque de asamblea empuando las armas en
contra de un enemigo comn. Cuanto ms elevado y abstracto es el
mvil ms fcil resulta la exposicin de la seguridad personal,
impulsar al sacrificio y a matar. Claro est, cuando se trata del mvil
de las FAS, lo ms cmodo por su abstraccin, lo ms manejable por
su vacuidad y lo ms recurrente por la sencillez con la que exalta los
sentimientos no es otro que el nacionalismo. De ah que en la defensa
del Estado sea cual fuere- y en los valores patrios cuanto ms
irracionales mejor- se encontrase la perfecta finalidad hacia la que
656
Libro segundo
dirigir el sacrificio, la entrega, el fervor o el valor que resultan tan

operativos y eficaces en la funcin armada.
De este modo, la historia, la poltica y la eficacia han confluido en
una direccin unvoca que se expresa en la recepcin del amor a la
Patria como uno de los valores ms importantes en las FAS, que
inspira el deber de sus miembros.
b) Cules son los valores patriticos que deben inspirar a las Fuerzas
Armadas y sus miembros?
Nuestras Reales Ordenanzas colocan en primer lugar al amor a
la Patria como valor inspirador del cumplimiento del deber (art.
1)2664. Segn reza el artculo 186 Estar siempre dispuesto a defender a
la Patria, incluso con la ofrenda de su vida cuando fuera necesario,
constituye el primero y ms fundamental deber de todo militar. Este
supremo deber ha de tener su diaria expresin en el ms exacto
cumplimiento de los preceptos contenidos en estas Reales
Ordenanzas. No en vano, las FAS estn exclusivamente consagradas
al servicio de la Patria concebida como quehacer comn de los
espaoles de ayer, hoy y maana, que se afirma en la voluntad
manifiesta de todos (art. 2)2665. La expresin, no cabe ninguna duda,
podra estar suscrita por el mismo Renan y su fusin objetivasubjetiva del concepto de Nacin2666. El mismo empleo continuo de la
palabra Patria a lo largo de todas las Reales Ordenanzas (en quince
ocasiones) denota la clara inclinacin a una comprensin histricocultural del Estado espaol, frente al empleo del concepto Nacin 2664 Artculo 1: Estas Reales Ordenanzas constituyen la regla moral de la Institucin
Militar y el marco que define las obligaciones y derechos de sus miembros. Tienen por objeto
preferente exigir y fomentar el exacto cumplimiento del deber inspirado en el amor a la Patria
y en el honor, disciplina y valor.
2665 Artculo 2: Bajo el mando supremo del Rey, las Fuerzas Armadas, constituidas
por el Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcito del Aire, estn exclusivamente consagradas al
servicio de la Patria, quehacer comn de los espaoles de ayer, hoy y maana, que se afirma
en la voluntad manifiesta de todos.
2666 Sobre la construccin de Renan, ver el epgrafe intitulado Qu es la nacin
espaola que en su caso debe garantizarse por medio de las Fuerzas Armadas?.
657
Tesis doctoral
que slo se recoge en tres ocasiones2667- cuya conexin con la poblacin

es mayor, a la par de resultar ms cercano a la concepcin poltica de
la existencia de una Nacin.
Probablemente, el pensamiento de los redactores de las Reales
Ordenanzas estuviera bien cercano a comprensiones de la Patria
como la operada por Marimn en 1970: nuestro territorio, pero
tambin nuestra historia, nuestra manera de pensar, nuestras leyes,
nuestras creencias, nuestro amor a Dios, nuestro ideal, nuestra fe,
nuestra nostalgia2668. Y claro, a partir de esta rancia concepcin de la
Patria y, como consecuencia necesaria, de todos los valores patriticos,
en modo alguno sera difcil un viciado entendimiento de las
finalidades de las FAS como el que advirtiera Hillers de Luque y aqu
se ha excluido2669.
Sin necesidad de reiterar lo ya expuesto en otros apartados2670,
baste decir que ni sta es la concepcin constitucional de la Patria ni,
mucho menos, una Patria as concebida es el objeto de la defensa
militar para la cual las FAS pueden ser empleadas. Como
consecuencia, todos los valores militares patriticos deben redefinirse
a partir de una concepcin de la Nacin adecuada a la ley de leyes, al
patriotismo constitucional que se ha sostenido con profusin en otros
apartados. Una vez ms hay que insistir en la necesaria interpretacin
constitucional de la norma moral de los Ejrcitos.
Como se ha adelantado, conformar a las FAS para que ejerzan
otros fines que no son los recogidos por la Constitucin, por muy
eficazmente que lo hicieran, es radicalmente contrario al concepto de
2667 Al margen de expresiones como la seguridad nacional o defensa nacional, con
alguna significacin poltica el empleo del trmino nacin se da en los artculos 6
comunidad nacional- y 21 en clara referencia a la poblacin, en el artculo 58 se hace alusin a
los recursos de la nacin.
2668 Ver, MARIMN RIVERA, Luis, Misin del Ejrcito Espaol en Revista de
Aeronutica y Astronutica n 358 de 1970, reproducido en Ejrcito n 372 de 1971, pgs. 19 a 28.
2669 Ver lo afirmado en el epgrafe El sentido y alcance de la fijacin constitucional de
las misiones de las Fuerzas Armadas., as como, en general en el captulo en el cual se
contiene.
2670 Idem.
658
Libro segundo
eficacia, en tanto idoneidad para alcanzar los fines propuestos. Y los

fines perseguidos por la defensa militar del Estado democrtico
espaol no tienen nada que ver con una idea de Patria que pudiera
desvincularse de los principios democrticos y los derechos
fundamentales inherentes a la dignidad de la persona. Tener el
mximo apego a la tierra, a la cultura e historia de Espaa no es en
modo incompatible con este patriotismo constitucional, sin embargo
anteponer estos valores a los valores constitucionales podra
menoscabar la eficacia de las FAS para desempear las funciones que
les corresponden en la Espaa actual. Asimismo, la exaltacin de
valores patriticos sin dotarlos de contenido democrtico deteriorara
la fidelidad de los servidores de armas al resto de la Nacin y sus
autoridades polticas.
Como se dijo en otro momento de este estudio, sin el aire de los
derechos fundamentales y los principios democrticos el globo del
Estado no es ms que una ficcin para sostener el poder y los intereses
de unos dirigentes a cambio, como mucho, de una paz del terror. La
Patria no tiene una vida como las personas, sino que es un artificio
creado por y para ellas, el Estado no es ningn Dios al que adorar por
encima de las personas, sino que es el marco en el que ha sido posible
reconocer y hacer efectiva la dignidad humana y los derechos
inherentes de todos y cada uno de los miembros de la comunidad
poltica.
Quien suscribe no desconoce que resulta mucho ms sencillo
provocar los sentimientos e incentivar a la persona desde la
irracionalidad que desde la racionalidad que implica el compromiso
con los derechos fundamentales y los principios democrticos. Fichte
se compadeca de quien no se considerase eterno por amar y servir a
su Patria para que sta se mantuviese hasta la eternidad. Ni la paz, la
libertad del individuo eran nada ante la superioridad de la Nacin, y
ella era lo nico superior. A su decir slo por el amor a la Patria el
Estado rene una fuerza armada y no por la defensa de los bienes o
las libertades transitorias de las que disfruten los ciudadanos; que las
659
Tesis doctoral
leyes reconociesen mayores o menores libertades era intrascendente.

En consecuencia, Fichte afirmaba que el espritu del sereno amor
cvico a la constitucin y a las leyes no podra obligar a poner en
peligro todo, hasta la vida sino la llama ardiente del amor superior a
la patria que entiende la Nacin de lo envolvente de lo eterno [] no
es el amor cvico a la constitucin; ste no es capaz de ello La
promesa de una vida que, incluso aqu en la tierra, vaya ms all de la
vida terrena es lo que puede animarles [a las personas] hasta a morir
por la patria2671. Herrero afirma que si es difcil, adems de dulce y
honroso, morir por la patria, es imposible hacerlo por un orden
jurdico abstracto en cuya virtud se garantiza la coexistencia de esferas
de libertad, nadie muere por conservar su comodidad, porque
cualquier incomodidad es preferible a la de morir2672.
Sin embargo, no hay que perder de vista que la sociedad
democrtica espaola ha cambiado mucho as como lo que le
motivara para realizar sacrificios y riesgos. Baste reparar en una
encuesta si es que algn valor tienen- entre la juventud llevada a
cabo en 1996. En la misma se muestra la disposicin asacrificios y
riesgos por la paz (67%), la libertad y los derechos humanos (51%),
tambin otros motivos de esta naturaleza quedaban muy por encima
de la defensa de la Patria y el territorio (2, 5%)2673. En contra de lo que
afirma Herrero -y para disgusto del alemn-, la Constitucin no
parece ser tan poco emotiva como la Ley rituaria civil, ni slo
garantiza valores meramente formales, ni estos parecen
insuficientes para activar el esfuerzo que la seguridad requiere2674 Y
es que no se trata de la letra de la Constitucin en s, sino de las bases
2671 FICHTE, J. Gottlieb, Discursos a la nacin alemana, cit. pgs. 161-163.
2672

profesionalizacin de las Fuerzas Armadas, cit. , pg. 23.
2673 Otros motivos como la lucha contra el hambre (42%), la defensa de la naturaleza
(20%) o la igualdad de los sexos (8, 5 %). Datos ofrecidos en AA. VV, La profesionalizacin en los
Ejrcitos... cit. 1996, pg. 135 provinientes de una encuesta realizada entre jvenes de edades
comprendidas entre los 16 y los 29 aos por INJUVE en 1996.
2674 Expresiones de HERRERO DE MIN, Miguel, Dimensin constitucional de la
profesionalizacin de las Fuerzas Armadas, cit. , pg. 25.
660
Libro segundo
que fundamentan un sistema que se diga constitucional. En modo

alguno el apego a los derechos y libertades y los principios
democrticos suponen unos privilegios o ventajas comparativas como
el propio modo o nivel de vida que slo inciten a una defensa egosta
de los mismos2675. Un ciudadano que defiende militarmente el Estado
democrtico espaol no defiende su libertad, sino algo tan elevado
como la libertad de todos los miembros de su comunidad poltica
organizada a partir de los derechos fundamentales. No se trata de la
mera calidad de vida, sino de una de las superiores aspiraciones de la
humanidad, la libertad.
La clave, pues, no es otra que una concepcin constitucional de la
Nacin que funde los derechos humanos y los principios democrticos
con la misma concepcin de la Patria, que dejara, as, de aparecer
como algo distante y desapegado de la sociedad, algo por lo que slo
un 2. 5% de nuestra juventud parece dispuesta a sacrificios y riesgos.
De este modo, el sentimiento nacional tan poco desarrollado en
nuestro pas podra arraigarse2676 y con l la conciencia de defensa del
Estado democrtico y no de cualquier otra idea de Patria-, a la vez
que el prestigio de la profesin militar habra de ganar muchos
enteros. As pues, este patriotismo constitucional es posible, necesario,
exigible y mucho ms garantista tanto de la verdadera eficacia de las
FAS cuanto de la democraticidad del sistema. La verdadera conciencia
de defensa y el necesario reconocimiento del prestigio de la Institucin
militar y sus miembros debe consolidarse sobre el profundo
compromiso con los valores democrticos de la sociedad espaola.
A quien suscribe no deja de sorprender encontrar afirmaciones
tan certeras sobre un tema como el ahora abordado como las que
realizaba Salcedo Ruiz a principios de siglo, algo que bien merece la
pena reproducir:
2675 Idem.
2676 Al respecto del sentimiento nacional en la sociedad espaola, puede verse
MARCHANTE GIL, Armando y otros, La nacin espaola y su defensa, cit. , en concreto,
pgs. 85-91.
661
Tesis doctoral
La base moral de las Instituciones militares es el patriotismo, no

el retrico ni el vocinglero, ni el que nutre la vanidad de lejanos
recuerdos histricos caprichosamente interpretados, ni el que no es
ms que orgullo, sino el que brota del amor racional y ferviente la
colectividad poltica de que somos parte dentro de la especie humana
y al solar que nos legaron nuestros antepasados, ganado por ellos
costa de inauditos sacrificios. El patriotismo es el que inspira el deseo
de servir la nacin, cumpliendo sus leyes, procurando su progreso,
aplicando la inteligencia al estudio de los problemas sociales,
econmicos y militares que le interesan [] para disfrutar los
beneficios de la sociedad civil hay que tener Patria, y para tener Patria
es menester tener Ejrcitos2677.
Aunque su pensamiento ni mucho menos gozaba de la
profundidad de Salcedo, Pumarola acertaba cuando afirmaba que En
la paz, toma el Ejrcito de la nacin sus elementos todos, y las
caractersticas de los Ejrcitos en su organizacin e intrusin moral y
militar son obligada consecuencia del carcter de la nacin a que
pertenece.2678 Garca Rodrguez sealaba que para que las Fuerzas
Armadas sean eficaces deben estar compenetradas con las bases
2677 SALCEDO Y RUZ, ngel, Sustantividad y fundamento del derecho militar... cit. , pgs.
62-63.
2678 PUMAROLA ALAIZ, Luis, Democracia y Ejrcito... cit. en el prlogo, en el mismo
sentido, en la pg. 18 afirma que Cuando la compenetracin del pueblo y el Ejrcito existe;
cuando el segundo es fiel reflejo del primero y con l armnico, cuando todos los organismos
sociales y polticos sienten la guerra y se preparan para ella; cuando el Ejrcito se ve asistido
de la ayuda y confianza pblicas, gana en fortaleza y cohesin, e inflamado por el mismo ideal
que al pueblo anima, se convierte en poderoso brazo armado de la Patria, llamado a obtener
por la fuerza al resolverse los problemas internacionales, la solucin no obtenida por la razn
o por la diplomacia.
No obstante, mucho ms discutibles son otras de sus afirmaciones como la que se
contiene en la pg. 41 el patriotismo no consiste slo en el mantenimiento de la
independencia del suelo en que vivimos, sino en impedir que en este suelo imperen los
malvados, los destructores de la paz, los conturbadores de la ley moral y de la estricta, y en
este contextos critica a los que niegan patria y se inclinan al internacionalismo, y manifiestan
que su nica bandera es la humanidad. A stos los califica de detestables espaoles. (ob. cit.
pg. 43).
662
Libro segundo
ideolgicas que informan el ordenamiento jurdico del Estado al que

sirven.2679
Ya desde la perspectiva de las FAS hay que sealar que los
valores patriticos son indiscutiblemente necesarios en la Institucin
militar para poder llevar a cabo la misin que la sociedad espaola les
otorga a travs de la Constitucin. Tales valores patriticos pueden y
deben quedar identificados con los valores constitucionales. Ser as
cmo las unidades de las FAS habrn de sentirse nobles instrumentos
de la Patria (art. 9). Asimismo, es de este modo como cobrarn
verdadero sentido expresiones como la contenida en el artculo 23 de
estas Reales ordenanzas: servir a la Patria con las armas es un alto
honor y constituye un mrito por los sacrificios que implica.
Los Ejrcitos no van a dejar de ser una horda o faccin armada
por haber interiorizado la disciplina y resultar plenamente eficaces, ni
por quedar firmemente vinculados a una idea desnuda de la Nacin,
la Patria o el Estado, con cualquier contenido con que se impregnen
estos conceptos. Si as fuese, las FAS constituiran una simple arma
que puede ser utilizada en cualquier sentido.
Para dejar de ser un mero instrumento armado que puede ser
utilizado para cualquier fin, los miembros de los Ejrcitos deben
interiorizar todo un conjunto de valores. Y el sistema democrtico
ofrece con claridad el contenido que debe incorporarse a todo este
cdigo de valores que inspira a la organizacin militar. El referente
objetivo sobre el cual constituir el cdigo no es otro que la libertad, la
igualdad, la justicia o el pluralismo poltico y los derechos inherentes a
la dignidad de la persona que son el fundamento del orden poltico
que, en ltima instancia los Ejrcitos deben defender2680. Este ser el
2679 GARCA RODRGUEZ, Jos, Algunas consideraciones sobre el militar en la
poltica, Revista de Aeronutica y Astronutica, n 470, febrero de 1980, pg. 177, as citado en
BLANCO ANDE, Joaqun, Defensa Nacional y Fuerzas Armadas, cit. pg. 206.
2680 Sobre los valores superiores del ordenamiento jurdico proclamados en la
Constitucin, VILAS NOGUEIRA, Jos, Los valores superiores del ordenamiento jurdico,
en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 12, septiembre-diciembre de 1984, pgs. 87-102
y, en especial, es referencia bsica el trabajo de PECES BARBA, Gregorio, Los valores superiores,
Tecnos, Madrid, 1984. En este ltimo se pone de manifiesto como los valores superiores
663
Tesis doctoral
plano moral de la defensa que necesariamente haya que preservar

en aras de la eficacia de la Institucin castrense, y no rancios valores
desapegados del sentir de la poblacin y desfasados contextualmente.
Como afirma Lpez Garrido, no basta con que formalmente las
FAS estn bajo la autoridad jerrquica del Gobierno; es necesario que
materialmente, ideolgicamente, sociolgicamente, las FAS sean una
institucin
integrada
en
los
principios
constitucionales
democrticos2681. Si bien es cierto que el presente es tributario del
pasado, como se ha podido percibir a lo largo de todo este estudio, es
hora ya de liberarse de algunos tributos que pesan sobre la esfera de lo
militar; cabe profundizar en las exigencias consiguientes a la plena
sujecin de la Institucin militar a la Constitucin, pues ella es un
marco idneo que legitima el impulso necesario para llevar a cabo esta
tarea. Von der Goltz afirm que La organizacin de las fuerzas
militares depende del grado de civilizacin2682 y se trata de la
recogidos por el artculo 1. 1 de nuestra Constitucin rompen la tradicin dialctica entre el
Derecho natural y el Derecho positivo, al formularse dichos valores se positivan los contenidos
ticos que el poder pretende realizar a travs del Derecho (ob. cit. pg. 13). En el mbito militar,
como se ha apreciado, el acercamiento entre la Moral y el Derecho guarda una especial
singularidad, es por ello por lo que la efectividad jurdica de los valores superiores en el
ordenamiento militar debe ser incluso mayor que la que se d en otros rdenes del Derecho. El
enunciado constitucional de unos valores superiores es una oportunidad para profundizar en
una moralizacin del Derecho (ob. cit. pg. 24), la finalidad del constituyente al enunciarlos
no fue otra que la de sealar los objetivos mximos a realizar por el Derecho (ob. cit. pg. 52).
Dado que el Derecho militar se encuentra profundamente espiritualizado, es difcil encontrar
mejor mbito para proyectar dichos valores constitucionales. As, los operadores jurdicos con
capacidad normativa deben desarrollar las concreciones de estos valores (pg. 34), en este caso
sobre el ordenamiento militar. Ello, dado el carcter jurdico de los valores superiores, pasa a
ser una obligacin jurdica (especialmente para los operadores jurdicos) (pg. 42), si bien la
discrecionalidad, dada su naturaleza es una nota propia a esta obligacin jurdica.
Es especialmente relevante para el mbito militar la apreciacin que realiza Peces Barba
en el sentido que al pertenecer los valores a la moralidad, estos no se agotan en su contenido
normativo. Hay dimensiones que no tienen contenido normativo y que realizan una funcin
crtica y de presin sobre la parte de estos valores ya positivizados para ampliar y profundizar
su sentido, que, por ello presionan para convertirse en valores legalizados (ob. cit. pg. 42).
Es por ello que, si bien la discrecionalidad a la hora de recogerlos es grande, su proyeccin
jurdica no se limita a lo expresado, sino que se proyecta sobre el ordenamiento jurdico,
especialmente en su interpretacin. En el mbito tratado, los valores militares recogidos
normativamente, deben ser modalizados e interpretados en relacin con estos valores
superiores.
2681 Ver,. LPEZ GARRIDO, Diego, en La posicin constitucional... cit. pg. 963.
2682 As citado en PUMAROLA ALAIZ, Luis, Democracia y Ejrcito... cit. pg. 9.
664
Libro segundo
civilizacin de los derechos fundamentales que conforma un modelo

constitucional de FAS en la que los valores y principios democrticos
impregnan toda la organizacin militar y los valores y la tica que en
la Institucin castrense debe regir. Es por este camino por el que
deben consolidarse las FAS espaolas. Para ello existen diversos
vehculos que trascienden en ocasiones de lo jurdico, mas desde este
plano puede reforzarse su instrumentalizacin. As, resulta
fundamental la virtualidad de la educacin militar -aunque
obviamente no slo sta- en consonancia con lo dispuesto en el
artculo 27. 2 de la Constitucin espaola. Y es el anlisis de la
enseanza y educacin militar especialmente a la luz de este precepto
la que cierra la presente tesis.
II. Exigencias constitucionales respecto de la enseanza y la

educacin militar
A) LA CENTRALIDAD QUE ADQUIERE EL OBJETO CONSTITUCIONAL
DE LA EDUCACIN EN EL ESPECFICO MBITO CASTRENSE
Como dispone el artculo 27 de la LODNOM La enseanza

militar es parte fundamental de la preparacin del militar en todos sus
niveles. No cabe duda que de la formacin de quienes ejercen
funciones pblicas se hace depender en ltima instancia la eficacia y
calidad de las mismas2683. A la vez, una adecuada educacin en
2683 Sobre la enseanza militar, entre otros, BETANCOURT, Hector y CHARLIN,
Ventura L. , Formacin militar y dictadura: un enfoque psicolgico, en Revista de Psicologa
Social, n6 1991, pgs. 119-137; LPEZ GARRIDO, Diego, La enseanza superior militar en
Espaa en Sistema. Revista de Ciencias Sociales, n 84 1988, pgs. 43-68; FERNNDEZ
SEGADO, Francisco, Las Directrices Generales de los Planes de Estudios para la Enseanza
Militar, en Boletn de Informacin del CESEDEN n 220, pgs. 69 y ss. y La ordenacin
reglamentaria de los planes de estudios para la enseanza militar: el Real Decreto 601/1992, de
5 de junio, en Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n 6, invierno de
1994, pgs. 30-41 y BUSQUETS, J. y FERNNDEZ VARGAS, V. (coords), La enseanza militar
en Espaa, Madrid, CSIC (CIFAS), 1986. Ms recientemente, NEVADO MORENO, Pedro T. , La
funcin pblica militar, cit. , vase el Captulo V de esta obra, pgs. 197 y ss. dedicado
exclusivamente sobre el particular, aunque relativo a la ya derogada regulacin de la Ley
17/1989.
665
Tesis doctoral
derechos y principios democrticos se erige como una valiosa garanta

de la eficacia de los derechos mismos2684. Sin perjuicio de ello, en el
caso de los funcionarios militares, la importancia de la enseanza y
formacin que stos reciban alcanza dimensiones muy particulares
que no se dan en otros sectores de la Administracin pblica, pues,
como se ha constatado a lo largo del presente estudio, lo militar es una
parcela claramente especfica jurdica, poltica, social e histricamente.
En virtud de esta singularidad, el objeto constitucional de la educacin
que la ley de leyes impone en el artculo 27. 2 CE2685 adquiere una
indudable centralidad cuando se trata de la formacin castrense y, lo
que es ms, viene a cerrar el crculo del modelo constitucional de FAS
espaolas.
Las finalidades constitucionales de los Ejrcitos guardan notables
diferencias con los fines para los que han sido empleados
histricamente, por ello es preciso que el militar conozca y asuma
cules son tales finalidades para las que pueden ser empleadas las
FAS. En este sentido, deben aproximarse al elemento fundamental que
descansa detrs de soberana e independencia de Espaa [] su
integridad territorial y el ordenamiento constitucional (art. 8. 1 CE)
que no es otro que los derechos y libertades y los principios
democrticos de convivencia a los que hace alusin el artculo 27. 2
CE como objeto de la educacin. Asimismo, la particular posicin
poltica que debe mantener la Institucin militar en un Estado
2684 En concreto, vase, SNCHEZ FRRIZ, R. , Funcionarios pblicos: su especial
deber de proteccin y respeto a los derechos y libertades, Revista General del Derecho, mayo de
1997, pgs. 5. 247 a 5. 263.
2685 Artculo 27. 2: La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la
personalidad humana en el respeto a los principios democrticos de convivencia y a los
derechos y libertades fundamentales.
Respecto de la significacin y alcance jurdico de este precepto, por todos hay que
remitirse a SNCHEZ FERRIZ, Remedio y JIMENA QUESADA, Luis, La enseanza de los
derechos humanos... cit. y a los diversos estudios contenidos en la reciente obra en AA. VV
Derechos, deberes y responsabilidades en la enseanza. (Anlisis jurdico-prctico a la luz de las
exigencias constitucionales), (Lorenzo Cotino coord.), Generalitat Valenciana, Valencia, 2000, en
este sentido, cabe advertir que en buena medida este apartado se corresponde con una de las
aportaciones de quien suscribe a esta obra, bajo el ttulo Exigencia del conocimiento de los
derechos humanos y los principios democrticos por los funcionarios militares.
666
Libro segundo
democrtico exige un particular conocimiento de los resortes del

sistema constitucional por el colectivo militar, lo cual tambin liga a la
educacin castrense al objeto una de las facetas del artculo 27. 2 CE:
el conocimiento de los principios democrticos y los derechos
fundamentales. Igualmente, en la Institucin militar la asuncin de la
disciplina y de los valores castrenses resulta vital para su propia
coherencia interna y funcionamiento y ello se logra, bsicamente, a
travs de una intensa socializacin militar. En consecuencia, la
enseanza en la Institucin militar juega un papel particular y slo
una educacin impregnada de los principios y valores constitucionales
hace admisible una formacin tan especfica. Por ltimo, la sujecin de
los miembros de los Ejrcitos a un restringido estatuto de derechos
fundamentales es otra de las causas que acaban elevando la
importancia del objeto constitucional de la educacin, pues exige que
el militar conozca el alcance de sus derechos y libertades para que los
pueda ejercer con la moderacin necesaria.
a) Una educacin constitucional en razn de las exigencias de los

fines de las Fuerzas Armadas, la disciplina moderna y los valores
que deben inculcarse al militar
Como se vio, la disciplina militar trasciende la esfera meramente
organizativa para alcanzar la subjetividad del miembro de las FAS. La
disciplina precisa para la eficaz defensa del Estado constitucional es,
como afirm el Tribunal Supremo, esa absoluta y arraigada forma de
obrar no se produce en un da, es efecto de las costumbres y de la
educacin moral de los Ejrcitos, resultado de una accin lenta e
incesante, educacional [] es el nimo, costumbre o, mejor dicho an,
fuerza moral que por educacin se adquiere y por arraigado
convencimiento se robustece y que comprende una obediencia pronta,
una adhesin a la Autoridad y mando legtimos, ahnco que lleva al
escrupuloso cumplimiento de los deberes y al espritu de aceptacin y
667
Tesis doctoral
satisfecha conformidad con que se ejecutan los actos y servicios anejos

al servicio de la carrera de las armas2686.
Y esta educacin del militar no se adquiere por generacin
espontnea, sino que se hace depender de un complejo proceso
socializador2687 en el que se le exige al militar que interiorice una serie
de virtudes idneas para el ejercicio de su funcin. Sin perjuicio de
ello, como se vio, la misma evolucin de las tcnicas militares exigen
la superacin de una disciplina autoritaria, a la par de ser una
necesidad constante adaptar al personal a las innovaciones. Como
consecuencia, se precisa de un programa de aprendizaje diseado
para ensear no slo a responder a las instrucciones de sus superiores,
sino tambin a aplicar su propio juicio sobre cul es la mejor respuesta
en el momento concreto2688. As pues, si bien es cierto que el principio
de disciplina sigue plenamente vigente, esta disciplina moderna
ms funcional o de cooperacin, basada en el convencimiento, parte
de la premisa que la autoridad debe basarse en el conocimiento
tcnico del mando, su propia presencia y la responsabilidad del
subordinado sta es la disciplina que se recoge en las Reales
Ordenanzas (art. 87).
2686 Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1989,
ya cit.
2687 Como recuerda JANOWITZ, Morris, El soldado profesional, cit. pgs. 223-241
respecto de las academias militares en Norteamrica- La formacin en una academia militar
es la primera y ms crucial experiencia de un soldado profesional. Las experiencias formativas
del cadete [] le dejan impresiones profundas y duraderas [las academias] fijan los criterios
de conducta de toda la profesin militar. Son el origen de la extendida mentalidad nica
respecto al honor militar y del sentimiento de fraternidad que predomina entre los militares.
El oficial profesional se incorpora a una carrera en la cual una sola autoridad regula todas las
oportunidades de su vida [] todo el ciclo de su existencia diaria se encuentra bajo el control
de esta autoridad nica [] Ms all de los conocimientos tcnicos que adquiere, las
academias deben prepararlo para el estilo de vida castrense [] el objetivo de una formacin
de academia es transformarlos en miembro de una fraternidad profesional. (ob. cit. pgs. 224225). La mecnica del adoctrinamiento profesional es igualmente amplia. Se imparten cursos
especiales sobre historia militar y la exposicin a la conducta adecuada del profesional militar
es parte esencial de la formacin acadmica y tctica. Sin embargo, es el propio entorno fsico e
histrico el que produce las impresiones ms duraderas en los alumnos. (Ob. cit. pg. 228).
Asimismo, sobre el tema, ABRAHAMSSON, Bengt, La socializacin profesional: teora, tica
y espritu de cuerpo cit. in toto.
2688 As lo afirma JANOWITZ, Morris, Las pautas cambiantes... cit. pgs. 88-89,
668
Libro segundo
La especifidad de la educacin militar derivada de estas

exigencias no empece paraque deban seguirse los principios
constitucionales de la educacin y, por ende, el objeto constitucional
de la enseanza. Como se ha sostenido, es menester constitucionalizar
la nocin del espritu militar y los valores que ste supone, pues en
muchos casos arrastran histricas connotaciones antidemocrticas y a
la vez, constituyen inadecuados losmedios para maximizar la eficacia
de los Ejrcitos en la actualidad. Del mismo modo, inculcar un
patriotismo bien entendido constitucionalmente es contrario a una
formacin tendente a concebir el Estado como un sistema unitario
centralista, sin el reconocimiento de las nacionalidades y regiones
culturas y, en su caso, lenguas que integran Espaa (artculos 2, 3 y 4
CE)2689. Por todo ello, es imprescindible que el militar conozca la
esencia de Estado que defiende para que pueda identificarse con l y
los principios en los que se fundamenta, que son, a la vez, los que
nutren en buena medida los valores y el cdigo tico militar. Y es por
medio de una enseanza constitucional por la cual acabaran
conformndose unas FAS que asuman que los valores ltimos objeto
defensa son aqullos que la sociedad en su conjunto ha sealado como
valores superiores del Estado.
An es ms, la asuncin de los valores democrticos y los
derechos humanos por parte del militar puede jugar un papel
fundamental por cuanto refiere a las misiones internacionales llevadas
a cabo por las FAS. En aquellos lugares donde se realizan misiones en
favor de la paz y la defensa de los derechos humanos sera difcil
transmitir la necesidad de asumir los mismos como pauta de
actuacin humana y como inspiracin del sistema institucional si
quienes llevan a cabo tales misiones no aparecen ante aquellas
sociedades sino como meros mercenarios nicamente aleccionados en
las misiones militares y en principios slo castrenses. Como algn
2689 En este sentido, resulta positiva la regulacin bsica de los planes de estudio
militares de la Ley 17/1999, por cuanto contempla como criterio bsico de la enseanza militar
b) Fomentar los principios y valores constitucionales, contemplando la pluralidad cultural de
Espaa.
669
Tesis doctoral
autor ha sealado con acierto, ello sera como el San Manuel bueno y
mrtir de Unamuno2690.
b) La necesidad de impartir una enseanza constitucional en razn de

la subordinacin del Ejrcito al poder civil
Tal y como se ha tenido ocasin de analizar, un detonante de la
especificidad militar con claras implicaciones en la formacin
constitucional que debe recibir el militar no es otro que la
subordinacin de las FAS y sus miembros a las instituciones del
Estado legitimadas democrticamente. En este sentido, la educacin
de los principios democrticos derivada del artculo 27. 2 CE cobra,
de nuevo, mxima virtualidad en el contexto castrense. Y es que la
posicin subordinada al poder poltico exigida a los Ejrcitos impone a
los militares el necesario conocimiento del sistema constitucional y de
la posicin que en l corresponde a las FAS. Para poder acatar
disciplinadamente el sistema poltico constitucional es preciso
conocerlo y entender el porqu de esta posicin y las exigencias que
comporta. Para facultar esta sujecin poltica a la ley de leyes, el
artculo 26 Reales Ordenanzas impone al militar el conocimiento
exacto de las obligaciones contenidas en la Constitucin. Resulta un
presupuesto lgico exigir cierto conocimiento del sistema poltico
constitucional para, llegado el caso, asumir la grave responsabilidad
que supone la obediencia o desobediencia de una orden que el sujeto
militar entendiese contraria a la Constitucin (artculo 34). As pues,
como afirma Blanco Ande todos los miembros de las Fuerzas
Armadas, a su paso por las diversas unidades, deben recibir una
formacin -no adoctrinamiento-, de carcter poltico, con la que se les
recuerden sus derechos y deberes como ciudadanos y se les inculque
2690 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pg. 355. Este autor afirma que Para
evitar que nuestras Fuerzas Armadas sean el como San Manuel bueno y mrtir de Unamuno,
para impedir que unas tropas profesionales fomenten en el exterior unos valores en los que no
creen cuando estn en suelo espaol, resulta ineludible acometer la delicada empresa de
revisar los principios en que debe inspirarse el proceder de este sector de la Administracin
Pblica.
670
Libro segundo
el valor del funcionamiento de las instituciones democrticas, que el

ordenamiento constitucional vigente seala2691.
Al margen de los conocimientos que cabe impartir al militar, hay
que sealar que en Espaa se ha optado por una formacin que
subraya las facetas organizativa y tcnica del militar, dejando ms de
lado la faceta del militar heroico. Como seala Alonso Baquer esta
opcin parte de una cierta desconfianza ante el militar, al que se
quiere vedar cualquier posibilidad de autonoma de deliberacin o
reflexin sobre la finalidad poltica de las actividades militares2692.
c) La educacin constitucional como garanta y gua del ejercicio de

los derechos del militar
Sin perjuicio de lo anterior, de forma complementaria debe
sealarse otra causa que particulariza el alcance que puede tener una
educacin de los derechos y libertades en los Ejrcitos. Una adecuada
enseanza constitucional se erigira como una de las mejores
herramientas para que el ejercicio de los derechos por parte del militar
se conjugase bien con las exigencias de la defensa. El estatuto de
derechos fundamentales de los miembros de las FAS est sometido a
graves limitaciones, tanto por su sujecin a un severo rgimen
disciplinario cuanto por la necesaria neutralidad de las FAS. Y es la
propia responsabilidad del militar el principio que debe regir el
ejercicio de sus derechos y libertades y la mejor forma de lograr tal
responsabilidad resulta el conocimiento del alcance de los mismos y
de las dificultades que tiene su ejercicio en el contexto castrense.
En este sentido, la enseanza constitucional adquiere una
importancia prctica: mediante una apropiada formacin
constitucional del militar es posible evitar diversas extralimitaciones
en el ejercicio de los derechos fundamentales que, por lo general,
2691 Ver, BLANCO ANDE, Joaqun, Defensa Nacional y Fuerzas Armadas, cit. pg. 177.
2692 ALONSO BAQUER, Miguel, en Los problemas de la profesionalidad militar, en
Cuenta y Razn del pensamiento actual, n 85, enero - febrero de 1994, dedicado exclusivamente a
Seguridad y Defensa, pgs. 16-21, en concreto pgs. 18, 20 y 21.
671
Tesis doctoral
deparan un conflictivo y complejo marco jurdico. De otra parte, el

conocimiento de los derechos y libertades por parte de los miembros
de las FAS constituye en s una garanta en relacin con su sumisin al
sistema disciplinario militar, pues, de un lado, permite adecuar la
conducta a lo no sancionable y, de otro lado, permite que el militar
conozca las garantas con las que cuenta en la aplicacin de dicho
rgimen disciplinario. As, una vez ms, en el mundo de los cuarteles
el objeto constitucional de la enseanza adquiere una particular
virtualidad. En este sentido, se entiende la exigencia de que el soldado
conozca los derechos y deberes que le asisten2693.
B) PERODO DE INSTRUCCIN, EJRCITO ESCUELA: DE QU

ENSEANZA MILITAR HABLAMOS?
Una vez efectuadas las anteriores consideraciones en relacin con
la singularidad del mbito castrense y sus claras repercusiones sobre
la parcela de la formacin constitucional del militar, es conveniente
concretar lo que aqu se considera enseanza militar. Ello es as
porque, de un lado, uno de los elementos esenciales de la funcin
militar es la instruccin de todo miembro de las FAS, y no toda
instruccin deber reputarse enseanza a nuestros efectos. De otro
lado, aunque hoy en ciernes a su suspensin, el servicio militar
obligatorio ha desempeado en nuestra historia una cuestionable
funcin formativa.
2693 As, el artculo 57 Reales Ordenanzas dispone que el soldado Conocer los
derechos y deberes que le asisten y las Leyes Penales que le afecten, las cuales le sern ledas y
explicadas peridicamente en su unidad, a fin de orientar su conducta y prevenir las faltas o
delitos que pueda cometer. En la misma direccin, la Ley Orgnica 13/1991, de 20 de
diciembre, reguladora del servicio militar, en su artculo 29 seala que Mediante los
programas de formacin general militar, los soldados y marineros debern conocer [] el
rgimen general de sus derechos y obligaciones, las normas de comportamiento y de rgimen
interior, el historial de su unidad y cuanto pueda afectarles en el cumplimiento del servicio
militar.
672
Libro segundo
a) La instruccin militar como educacin?

La militar es una profesin bien especfica que requiere una
formacin especializada, la cual se inicia ya para poder acceder a las
FAS, ya una vez la persona se incorpora a las mismas. Ahora bien, si
bien todo lo anteriormente afirmado puede predicarse de toda
formacin que se lleve a cabo en las FAS, no toda esta formacin debe
reputarse enseanza, esto es, sujeta a un ideario educativo
constitucional2694 como el que se proclama en el artculo 27. 2 CE. Y
es que de no efectuar esta matizacin, una buena parte de la funcin
militar debera reputarse enseanza, en tanto en cuanto es actividad
general en los Ejrcitos la preparacin y adiestramiento constante con
miras a una posible intervencin. La formacin del militar es un
proceso continuo en el que la enseanza reglada es un referente
importante, si bien no exclusivo. Parece lgico considerar la enseanza
militar como aquel proceso reglado de transmisin de conocimientos
destinado a llevar a cabo la formacin del sujeto militar en aras al
mejor desempeo de las misiones constitucionales que tienen
asignadas las FAS. Esto es, a la hora de apreciar la virtualidad del
artculo 27. 2 CE habremos de centrarnos en la enseanza militar
formalmente reconocida como tal, as como, en su caso, en los
conocimientos exigidos para poder acceder a ella. Se trata pues de la
enseanza que reciben los militares profesionales. La reciente Ley
17/1999, de 18 de mayo, de Rgimen del Personal de las Fuerzas,
regula en su Ttulo V esta enseanza militar; su artculo 50 diferencia
2694 Esta terminologa es empleada por Toms y Valiente, voto particular a la sentencia
5/1981, de 13 de febrero, punto 10: El art. 27. 2 de la Constitucin contiene la definicin del
objetivo que debe perseguir la educacin, cualquiera que sea la naturaleza, pblica o privada,
de cada centro docente, precepto que constituye lo que podra denominarse sin metfora el
ideario educativo de la Constitucin
673
Tesis doctoral
la enseanza militar de formacin2695, enseanza militar de

perfeccionamiento2696 y los altos estudios militares2697.
Esta concrecin no va en menoscabo del necesario respeto general
de los principios constitucionales en la Institucin militar y, por ende,
en todas aquellas actividades que se lleven a cabo en la misma, como
lo es la comnmente llamada instruccin militar2698 que recibe todo
miembro de los Ejrcitos y contribuye a su general formacin. En este
sentido, por ejemplo, cabe sealar que la instruccin que debe recibir
quien presta el servicio militar exige el conocimiento de la
organizacin bsica y los objetivos de la defensa nacional y la funcin
que corresponde a las Fuerzas Armadas en el ordenamiento
constitucional (artculo 29)2699.
2695 Como se dispone en el artculo 51 esta enseanza es la que tiene como finalidades
la preparacin para la incorporacin a las Escalas de militares de carrera y la capacitacin para
el acceso a militar de complemento y a militar profesional de tropa y marinera.
2696 La misma tiene como finalidad capacitar al militar profesional para el desempeo
de los cometidos de empleos superiores y de las especialidades complementarias, as como
ampliar o actualizar los conocimientos requeridos para el desarrollo de la profesin militar.
(artculo 52).
2697 sta es la que tiene como finalidad preparar al militar de carrera para el desarrollo
de actividades en los Estados Mayores y capacitarle para el desempeo de los cometidos del
empleo de General de Brigada. Tambin se consideran altos estudios militares los relacionados
con la paz y la seguridad, la defensa nacional y la poltica militar, as como la investigacin y
desarrollo de las doctrinas para el empleo de las Fuerzas Armadas. tiene como finalidad
preparar al militar de carrera para el desarrollo de actividades en los Estados Mayores y
capacitarle para el desempeo de los cometidos del empleo de General de Brigada. Tambin se
consideran altos estudios militares los relacionados con la paz y la seguridad, la defensa
nacional y la poltica militar, as como la investigacin y desarrollo de las doctrinas para el
empleo de las Fuerzas Armadas. (artculo 53).
2698 Si bien en los medios no militares la instruccin se identifica con la enseanza,
en el mbito castrense la instruccin cobra una particular connotacin, siendo una fase de la
formacin militar -el perodo de instruccin- donde se adquieren los bsicos conocimientos
de lo militar espritu y disciplina, rgimen, tctico-armamentstico, etc. Como seala Jarns
Bergua, hablando del Ejrcito, al aparecer al palabra instruccin, hay una tendencia especial a
pensar en ejercicios militares, sobre todo en los de orden cerrado. (Procuremos borrar esa
disparatada expresin de hacer la instruccin. La instruccin no es algo de posible
manufactura. Digamos que un soldado est en instruccin; no haciendo la instruccin).
Ver, JARNS BERGUA, Enrique, Ejrcito y Cultura, cit. pgs. 239-240.
2699 Los elementos bsicos de la instruccin que debe recibir quien presta el servicio
militar se contiene en los artculos 28 a 34 de la Ley Orgnica 13/1991, de 20 de diciembre,
reguladora del servicio militar.
674
Libro segundo
b) El fin de un Ejrcito escuela

Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer una referencia, siquiera
mnima, relativa a la funcin educativa desempeada por un servicio
militar obligatorio, que est ahora a punto de su finalizacin. No en
vano, el mismo ha desempeado una importante papel formativo de
Ejrcito escuela2700- en las diversas generaciones de jvenes varones
en nuestro pas, un papel nada despreciable por cuanto hace
referencia al arraigo de ciertos principios y valores de contenido
poltico. As, por ejemplo, el anterior rgimen no dud en emplear el
servicio militar como instrumento para cohesionar polticamente la
sociedad2701. Ahora bien, los tiempos han cambiado y ni el Ejrcito
tiene por misin reparar posibles defectos del sistema educativo2702 ni,
especialmente, parece posible desviar la formacin del militar hacia
fines polticos, ms all de la necesaria formacin constitucional que,
como se ha visto, debe recibir todo militar. Es de este modo como debe
interpretarse el artculo 24 de las Reales Ordenanzas, donde se
precepta que: Depositarios del modo de ser de los Ejrcitos, sus
cuadros permanentes instruirn con perseverancia al ciudadano en
filas, prestando especial atencin a su formacin militar y a inculcarle
los valores patriticos y castrenses, de forma que su espritu cvico y
militar resulten fortalecidos. No se trata de aprovechar la breve
estancia de quien presta el servicio militar para inculcarle particulares
convicciones polticas, sino que se trata de facultar una instruccin
del mismo talante constitucional que la que recibe el militar
profesional-, que es la funcionalmente necesaria para que quienes
2700 Esta terminologa la emplea PUMAROLA ALAIZ, L. , Democracia y Ejrcito... cit.
pg. 128: Y en cuanto la vida interior de las naciones, el Ejrcito nacional tiene un fin,
perfectamente definido y delimitado. Es un Ejrcito escuela. Los llamados a servir en l, son
ciudadanos soldados.
2701 As, entre otros, ver BAON, Rafael y OLMEDA, Jos Antonio, Las Fuerzas
Armadas en Espaa.... cit. pgs. 286 y ss. (As como pgs. 84-85 en los estudios introductorios a
lo largo de la obra, a su cargo. Al respecto, tambin, BUSQUETS, Julio, El militar de carrera en
Espaa, cit. pgs. 220- 221.
2702 Por cuanto una positiva visin del papel cultural del Ejrcito respecto del servicio
militar, JARNS BERGUA, Enrique, Ejrcito y Cultura, cit. pg. 238.
675
Tesis doctoral
prestan el servicio militar puedan, de llegar el caso, llevar a cabo

eficazmente la misin encomendada a los Ejrcitos.
En esta direccin, merece la pena recordar el artculo 14. 2 de la
Ley orgnica 6/1980, de 1 de julio, por la que se regula los criterios
bsicos de la defensa nacional y la organizacin militar -rara vez
mencionado, pese a que no slo afecta al mbito militar: Base
fundamental de la defensa nacional son los propios ciudadanos. Por
ello, el Gobierno cuidar de desarrollar el patriotismo y los principios
y valores reflejados en la Constitucin. Este precepto liga con
claridad la asuncin de los principios y valores constitucionales por
toda la poblacin con la eficaz defensa del Estado, y el servicio militar
es una buena oportunidad para llevar a cabo esta formacin.
C) LA ACTUAL ENSEANZA EN Y DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y LOS PRINCIPIOS DEMOCRTICOS DE LOS
MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS
Quienes acceden a los Ejrcitos y se incorporan a la enseanza

militar deben recibir una educacin acorde al objeto constitucional
prefijado en el artculo 27. 2 CE. As se dispone en el artculo 70 de la
Ley 17/1999, que seala que la enseanza militar debe: a) Garantizar
la completa formacin humana y el pleno desarrollo de la
personalidad, as como b) Fomentar los principios y valores
constitucionales, contemplando la pluralidad cultural de Espaa.
Para ello, se requiere tanto una enseanza en como de los principios
democrticos y los derechos fundamentales.
a) La enseanza de los derechos humanos y los principios

democrticos en la enseanza militar
Afirma lvarez Roldn que El militar, por imperativo
constitucional, por convenios internacionales, y por normas especficas
que regulan su actuacin cotidiana y sus exigencias de conducta
676
Libro segundo
castrense, necesariamente ha de conocer la Constitucin Espaola2703.

Cabe sealar que la ley de leyes es objeto de estudio para quienes
aspiran incorporarse a las distintas escalas y cuerpos de la Institucin
militar, esto es, para el mismo acceso a la enseanza militar. As se
puede apreciar en los diversos temarios exigidos para la superacin de
las diferentes vas de acceso a las FAS2704, con excepcin de la tropa
profesional2705. Ya en el marco propio de la enseanza militar, los
planes de estudios para las diversas escalas y cuerpos militares2706
incluyen el conocimiento de la Constitucin y de las principales
normas que regulan el mbito castrense y, por tanto, el estatuto de sus
derechos fundamentales2707.
2703 ALVREZ ROLDN, L. B. , El rgimen del alumnado. Estudio de la Orden
43/1993, de 21 de abril sobre el Rgimen del Alumnado de los Centros Docentes Militares de
Formacin, en La funcin militar... cit. pgs. 161-201, en concreto, pg. 175. La cursiva es ma.
2704 En los temarios de las pruebas para ingreso en los centros militares se exige el
conocimiento de la norma suprema con diversa intensidad en funcin de la categora y rama a
la que se accede. As puede seguirse el temario requerido por la Orden del Ministerio de
Defensa del 17 de Diciembre de 1997 para el acceso a las escalas Superior y Media; para la
escala Bsica, segn Orden 90/1992, de 24 de noviembre; para los Cuerpos de Intendencia,
rdenes 49/1993, de 5 mayo, 48/1994 de 20 de mayo y 32/1996, de 14 de Febrero y para el
Cuerpo de Ingenieros, el temario establecido en la Orden 61/1996, de 26 de marzo. Tambin se
exige el conocimiento de la ley de leyes para el acceso a los diversos Cuerpos Comunes de las
FAS (jurdico, sanidad, intervencin y msica); los programas y ejercicios para el acceso a tales
cuerpos se recogen bsicamente en la Orden 12/1993. de 2 de Febrero, con modificaciones
contempladas en la Orden 51/1996, y rdenes 34 y 35 de 1997. En todos los casos, las
publicaciones de stas rdenes no incluyen el temario, por considerarse especifico y de alcance
limitado. El conocimiento del contenido de buena parte de estos temarios se ha dado por otras
vas.
2705 Para la incorporacin a la tropa profesional se exige nicamente la superacin de
unos tests de inteligencia general y aptitudes verbal y numrica as como diversas pruebas
fsicas. Una vez se accede a la Tropa profesiones es cuando se lleva a cabo una formacin
constitucional bsica.
2706 La regulacin de los planes de estudio de la enseanza militar se encuentra
bsicamente recogida en los artculos 70 y ss. de la Ley 17/1999. Las directrices que deben
seguir los mismos fueron desarrolladas por medio del Real Decreto 601/1992 de 5 de junio,
para las enseanzas de grado medio y superior, y por el Real Decreto 7/1995, de 13 de enero,
para la enseanza de grado bsico.
2707 El estudio de la ley de leyes, de la posicin de las FAS en el sistema poltico y del
estatuto de derechos y libertades del militar se recoge en la prctica totalidad de los planes de
estudio y programas de las diversas escalas y cuerpos. A salvo de aquellas especialidades en
las que el mbito jurdico cobra especial relevancia (Cuerpo jurdico militar) estos
conocimientos se suelen integrar en las materia obligatoria comn que supone la Formacin
677
Tesis doctoral
b) Las dificultades de llevar a cabo una educacin militar en

derechos humanos y principios democrticos
De otra parte, en virtud el objeto constitucional de la educacin
tambin en el mbito militar debe procurarse una enseanza en
derechos y principios democrticos, la enseanza militar ha de (...)
inculcar a todo militar el respeto a la dignidad de la persona, a la
igualdad ante la ley y dems derechos y deberes fundamentales y
libertades pblicas2708. Este propsito, no obstante, se topa con
importantes obstculos provenientes de la propia naturaleza de las
Institucin castrense, pues, no olvidemos, es inherente a la misma que
las relaciones en su seno se desarrollen en la dinmica de la disciplina
militar y un estatuto de derechos y libertades gravemente restringido.
b. 1. Qu margen tienen los docentes militares para ejercer su

libertad de ctedra?
Para lograr una educacin en democracia y derechos humanos
deviene preciso que sta se lleve a cabo en una esfera de libertad, lo
cual incluye, entre otros aspectos, el respeto de la libertad de ctedra
militar, adquiriendo diversa intensidad en razn de la naturaleza de la escala y especialidad
de que se trate.
As, en el marco de la enseanza superior, los planes de estudio para la enseanza de
formacin de los Cuerpos Generales de los Ejrcitos y del Cuerpo de Infantera de Marina se
recogen en la Orden 60/1992 de 30 de junio, siendo la Resolucin 71/1994, de 5 de julio, de la
Secretara de Estado de la Administracin Militar la que aprueba el programa de las
asignaturas en los planes de estudios de la enseanza de Formacin y de Grado Superior de
los Cuerpos Generales de los Ejrcitos y del Cuerpo de Infantera de Marina. En el mbito de la
enseanza del grado bsico, los planes de estudio de las especialidades fundamentales de
Tierra, Mar y Aire se regulan en las rdenes 90, 91 y 92 de 1996, todas de 6 de junio. Por lo que
hace referencia a los Cuerpos Comunes, la Orden 63/1993 de 31 de mayo, recoge los Planes de
estudios (escalas superior y media), y es la Orden 48/1994, de 20 de mayo, la que regula los
Planes de estudios Cuerpos de Intendencia de los Ejrcitos (escala superior).
La enseanza del oficial de empleo se incluye en su regulacin general en el Real
Decreto 537/1994, de 25 de marzo, artculos 5 a 10, si bien no se encuentra ah una referencia al
contenido de dicha enseanza. Lo mismo puede afirmarse de la formacin de la Tropa
profesional, cuyo reglamento se recoge en el Real Decreto 984/1992, de 31 de julio, y
concretamente su formacin en los artculos 7 a 12.
2708 ALVREZ ROLDN, L. B. , El rgimen del alumnado... cit. pg. 167.
678
Libro segundo
del docente2709. Sin embargo, en el mbito de la enseanza militar, el

alcance de la libertad de ctedra del docente queda limitado al igual
que otras libertades pblicas-, en especial, por el principio de
neutralidad poltica que deben respetar todos miembros de las FAS.
En virtud del mismo, el docente militar habr de guardar ciertas
cautelas en su transmisin de conocimientos que tengan implicaciones
polticas, como suceder, precisamente, en la enseanza del sistema
constitucional2710. Ello, no obstante, no excluye el respeto de la
particular forma de apreciar el contenido de la materia que imparta el
docente, as como su forma de transmitirla. No en vano, como algn
sector de la doctrina ha apuntado, en el contenido del ejercicio de la
funcin docente el militar no se encontrar directamente sujeto al
principio de jerarqua, afirmacin que se puede compartir con algunas
matizaciones2711.
2709 Ni en las Reales Ordenanzas, que regulan el ejercicio de la funcin docente

(artculos 143-150) y desarrollan los derechos y libertades del militar, ni en la Ley 17/1999, que
incluye tambin una referencia al docente militar (artculo 86), no se encuentra referencia
alguna a la libertad de ctedra en la enseanza militar.
2710 Para ello, el modo ms conveniente de llevar a cabo la enseanza ser sujetarse a la
interpretacin del sistema constitucional llevada a cabo por los operadores jurdicos generales,
en especial, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional.
2711 VERNET GOMEZ, L. , La enseanza superior militar, cit. pg. 569, afirma que
Los profesores aqu se habrn convertido en funcionarios. Es este profesor funcionario el que
ha de reclamar libertad en el ejercicio de su funcin docente investigadora y no encontrarse
sujeto en su ejercicio al principio de jerarqua, en virtud del cual ha de secundar las directrices de
sus superiores. Gozar este funcionario-profesor de una libertad de ctedra, que incluir en el
modo de llevar a cabo la tarea docente (transmisin de conocimientos) para cuya realizacin
exige un mbito de libertad. No se obliga al profesor-funcionario a ensear slo doctrinas
eclcticas, y podr ser beligerante en este campo, rechazando determinadas doctrinas por
errneas.
Sin perjuicio del acierto de esta afirmacin, habr que tener en cuenta que el docente
militar se encuentra siempre sujeto a la disciplina militar, sin perjuicio de que sta no incluya
la posibilidad de ordenar ideolgicamente el contenido de la docencia que imparte. Sin
embargo, su sumisin al rgimen disciplinario limita de hecho la independencia del docente
militar por va indirecta. Salvando las distancias, el mismo fenmeno sucede con los jueces
militares, en tanto que su estatuto combina la independencia de su actuacin con la sumisin
disciplinaria a los superiores en su vida militar, lo cual, objetivamente, condiciona la referida
independencia.
679
Tesis doctoral
b. 2. La sumisin del alumnado militar a la estricta disciplina

castrense
Sin perjuicio de sta y otras particularidades del general
desarrollo en libertad de la enseanza militar cabe hacer una especial
referencia a la singular posicin del alumnado militar, sometido por
doble partida a un rgimen disciplinario, en tanto alumno y en tanto
militar2712. Desde el punto de vista jurdico resultara bien interesante
detenerse en la compleja articulacin que exige esta sumisin del
alumnado de las FAS a un doble estatuto y rgimen disciplinario2713.
Sin embargo, hay un motivo que impele a observar slo mnimamente
esta cuestin: el completo desuso del rgimen disciplinario acadmico,
dado que las relaciones en el marco de la enseanza militar son
atradas casi por completo por el rgimen disciplinario general2714. El
alumno es militar2715 y se encuentra en un recinto militar sometido a la
normativa castrense y a las diferentes relaciones jerrquicas, todo ello
faculta la posibilidad de aplicar las normas disciplinarias que rigen
2712 La Ley Orgnica de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/1998, de 2 de
diciembre, sujeta con claridad al doble rgimen disciplinario al alumnado militar, al disponer
en su artculo 3 que Los alumnos de los centros docentes militares de formacin estarn
sujetos a lo previsto en esta Ley. Las infracciones de carcter acadmico en la enseanza de
formacin no estn incluidas en el rgimen disciplinario militar, y se sancionarn de acuerdo
con sus normas especficas. Por su parte, debe considerarse vigente en la medida en la que no
se oponga a la reciente Ley 17/1999 el Rgimen del Alumnado de los Centros Docentes
Militares de Formacin desarrollado por la Orden Ministerial 43/1993, de 21 de abril, que a la
vez de contemplar los derechos y deberes de carcter acadmico del alumno, regula rgimen
disciplinario acadmico al que est sometido (artculos 17 a 22).
2713 Sobre el particular, por todos, ALVREZ ROLDN, L. B. , El rgimen del
alumnado... cit.
2714 Una afirmacin de esta naturaleza resulta difcil de constatar documentalmente, en
este sentido, quien suscribe se atiene a las indicaciones efectuadas por distintos miembros de
las FAS implicados de forma directa en el mundo de la enseanza militar.
2715 Como se advirti en su momento, la condicin objetiva de pertenencia a las FAS se
adquiere por diferentes vas. As, tienen a la condicin militar los militares profesionales, esto
es, los militares de carrera, de complemento o los profesionales de tropa y marinera, quienes
son as considerados una vez superan los planes de formacin correspondientes o, en su caso,
renan los requisitos legales estimados. No obstante, la condicin militar la adquieren una vez
se incorporan a las FAS en calidad de alumnos de la enseanza militar de formacin, si bien,
no se consideran militares profesionales hasta la superacin de dicha enseanza. As se deriva
del artculo 1. 2 de la Ley de Rgimen del Personal de las FAS de 1999: 1. 2. Esta Ley es de
aplicacin a los militares profesionales y a los alumnos de la enseanza militar de formacin
que adquieren la condicin de militar al incorporarse a las Fuerzas Armadas
680
Libro segundo
para todo miembro de las FAS y prcticamente vaca de contenido

declaraciones como la contenida en el artculo 70. 2 de la Ley 17/1999,
que slo permite el empleo de amonestaciones verbales o escritas en
la aplicacin del rgimen acadmico militar2716.
El propio rgimen disciplinario general tipifica diversas
conductas vinculadas directa o indirectamente a la enseanza. As, en
directa relacin con la enseanza militar, se considera falta leve La
negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino o
puesto y la falta de inters en la instruccin o preparacin personal
(artculo 7. 1 de la ley de rgimen disciplinario). Dada la redaccin
abierta de este tipo, el lector apreciar con facilidad lo sencillo que
resulta atraer la relacin educativa militar hacia el rgimen
disciplinario general2717. An es ms, en el desarrollo natural de la
relacin educativa castrense, el alumno estar claramente expuesto a
cometer muchas de las conductas tambin sancionables2718.
Como consecuencia, la vida acadmica del alumnado queda bajo
el mbito de la disciplina militar, lo cual, claro est, dificulta el normal
desarrollo en libertad de la relacin educativa que se da en la
enseanza en general. No obstante, esto no impide el logro del objeto
constitucional de la enseanza en las FAS, pues, como se dijo, la
existencia de un rgimen disciplinario particular es una de las
exigencias precisas para la efectiva defensa militar del propio sistema
2716 Esta tendencia trae por origen la anterior Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora
del rgimen del personal militar profesional, en cuyo artculo 57 se sealaba que En ningn
caso las sanciones por infracciones de carcter acadmico podrn suponer para el alumno
privacin o restriccin de libertad.
2717 Tambin expresa y directamente vinculadas con la enseanza militar se encuentran
las faltas motivadas por la ausencia injustificada del centro docente militar de uno a cuatro
das (falta leve, ex artculo 7. 11) o de cinco a quince das (artculo 8. 28).
2718 As, de forma indirecta, en la enseanza militar no es extraa la aplicacin de
diversas faltas leves como puedan serlo, por citar algunas, La inexactitud en el cumplimiento
de las rdenes recibidas y de las normas de rgimen interior. (artculo 7. 2); el descuido en la
conservacin del armamento, material y equipo (artculo 7. 5) o en el aseo personal y la
infraccin de las normas que regulan la uniformidad (artculo 7. 6), as como la falta de
puntualidad en los actos de servicio y las ausencias injustificadas de los mismos si no
constituyeran infraccin ms grave (artculo 7. 9) o, entre otros, La omisin de saludo a un
superior, el no devolverlo a un igual o inferior y el inexacto cumplimiento de las normas que
lo regulan (artculo 7. 20).
681
Tesis doctoral
constitucional. Ahora bien, no hay que olvidar la concepcin

constitucional de la disciplina por la que aqu se ha apostado como
objeto de la formacin del militar; es esta misma disciplina la que debe
regir la propia aplicacin del rgimen disciplinario al alumnado de las
FAS. Acordes a esta lnea de pensamiento son las aseveraciones de
Alvarez Roldn:
la formacin ha de discurrir por los cauces del convencimiento,
de la motivacin, de la reflexin, de inculcar la autodisciplina, de
convencer al alumno sobre su actividad intelectual y su conducta
militar, siendo contraproducente el miedo al castigo. La imposicin de
una sancin a un alumno es en cierta medida el reconocimiento de un
fracaso en su formacin, en no haber logrado convencerle para que
estudie o en que su conducta militar sea impecable2719.
b. 3. El rgimen de permanencia e internado del alumno militar

Cabe hacer una consideracin respecto del estatuto de derechos
fundamentales del alumnado militar, si bien, en general, basta hacer
una remisin general al rgimen de restricciones de los derechos
fundamentales de todo militar. Los derechos y libertades deben ser
respetados en el marco de la enseanza militar, aunque con el
limitado alcance que stos tienen en dicho entorno. En todo caso, la
dignidad de la persona y los derechos ntimamente ligados a ella
como lo son los de la personalidad (integridad, honor, intimidad)
deben ser respetados en el proceso educativo castrense. En este
sentido, las Reales Ordenanzas sealan con claridad que el docente
Emplear los procedimientos ms convenientes al nivel de quienes
reciben la instruccin, adiestramiento o enseanza y a la finalidad con
ella perseguida, adoptando, en lo posible, las tcnicas modernas y las
ya consagradas por la experiencia; no olvidar que lo ms importante es la
persona (artculo 147).
2719 ALVREZ ROLDN, L. B. , El rgimen del alumnado... cit. pgs. 189-190.
682
Libro segundo
En la particular parcela educativa militar hay que subrayar

tambin el alcance de la responsabilidad del estudiante, en tanto
receptor de un servicio educativo estatal2720. No en vano, esta
responsabilidad se traduce en un severo entendimiento del derecho
del alumno a permanecer en el centro docente militar, en dependencia
de los resultados acadmicos que obtenga2721.
De igual modo, es menester hacer referencia al rgimen de vida
del alumnado militar, ya que en no pocas ocasiones se le exige el
internado. Esta modalidad de vida del estudiante facilita la
socializacin militar que exige su educacin, en especial en los
primeros momentos de la misma. No obstante, dado que el internado
implica una mayor vinculacin con el rgimen disciplinario militar,
pasa a formar parte de la vida cotidiana del alumno militar una mayor
2720 En este sentido, el artculo 149 Reales Ordenanzas seala que Todo militar debe
considerar que es su obligacin aprovechar al mximo los medios y oportunidades que las
Fuerzas Armadas le proporcionan para formarse, respondiendo as a la atencin que le
dedican mandos, profesores e instructores. De ello se deriva la especfica disposicin que se le
pide al alumno militar en el artculo 150 Reales Ordenanzas: Cuando reciba instruccin,
adiestramiento o enseanza, no tendr ms ambicin que lograr la aptitud perseguida,
poniendo por su parte toda su capacidad y voluntad en alcanzarla.
2721 La limitacin del derecho a la permanencia en el centro docente es tambin comn
al sistema general de enseanza, en particular la Universitaria, esta cuestin la he seguido en
el estudio COTINO HUESO, Lorenzo, La libertad del estudiante: derechos, libertades,
deberes y responsabilidades del alumnado, en AA. VV Derechos, deberes y responsabilidades en
la enseanza... cit. en concreto en el epgrafe El derecho del alumno a permanecer en el centro
educativo y sus lmites.
En el marco de la enseanza militar, la Ley 17/1999, en su artculo 83. 1 b) recoge la
posibilidad de la prdida de la condicin de alumno si ste no supera en los plazos
establecidos las pruebas previstas en los planes de estudios. La determinacin de estos plazos
se concreta en las directrices generales de los planes de estudios establecidos para cada
modalidad de enseanza. En este sentido, por ejemplo, para las enseanzas de grado medio y
superior (cuya titulacin equivale a una licenciatura universitaria), cabe acudir al Real Decreto
601/1992 de 5 de junio que en su apartado tercero contiene las exigencias acadmicas de
permanencia. Segn estas normas, se permite un mximo de cuatro exmenes para superar
una asignatura, sin posibilidad de renunciar a las convocatorias. Se establece tambin un
mximo de siete aos para concluir la formacin superior (cinco cursos) y se recoge la
posibilidad de exigir la aprobacin de todas las asignaturas para superar el curso. En este
sentido, segn la Resolucin 69/1993, de 23 de junio de la Secretaria de Estado de
Administracin Militar, slo se permite suspender un mximo de dos asignaturas para no
repetir curso. Teniendo en cuenta la normativas de permanencia de diversas Universidades
(como se sigue en el referido estudio), puede advertirse con claridad que en la enseanza
militar se da una mayor exigencia de resultados acadmicos que en la enseanza general, lo
cual impone por necesidad una mayor entrega por parte del alumnado castrense.
683
Tesis doctoral
intensidad en las limitaciones de sus derechos y libertades. Ello, como

es obvio, dificulta la integracin del estudiante con el resto de la
sociedad, de la que forma parte al igual que todo militar.
La regla general hasta el momento es que los alumnos de los
Centros docentes militares de formacin estarn en rgimen de
internado desde su ingreso en ellos hasta su promocin a los empleos
eventuales de Alfrez Alumno, Guardiamarina o Sargento
Alumno2722, lo que viene a suponer dos terceras partes del perodo
formativo (tres o cinco aos) en rgimen de internado. La actual
normativa ha flexibilizado el sistema de la exigencia del internado, al
hacerla depender de lo que regule el centro educativo del que forme
parte2723. Desde el punto de vista constitucional, la determinacin
concreta del internado-externado se justifica en razn de las exigencias
de la formacin militar, concretadas por las autoridades polticas. Bajo
este contexto, slo una palmaria desproporcionalidad e inidoneidad
podra argumentar la inconstitucionalidad de la exigencia, la cual, a
2722 As se dispone como regla general en el artculo 5. 1 de la Orden Ministerial
43/1993, de 21 de abril (Rgimen del alumnado militar). En todo caso, an en rgimen de
externado, los Directores de los Centros docentes determinarn, por razones de servicio, las
condiciones del mismo.
Como es obvio, el rgimen de internado no impide por lo general la posibilidad de
salida del centro militar en los tiempos en los que sta sea permitida. En este orden, segn se
dispone en el apartado cuarto de este precepto, los alumnos de los Centros docentes militares
de formacin podrn salir de ellos al concluir sus actividades diarias, sin perjuicio de las
excepciones que impliquen el cumplimiento de las obligaciones militares que se les asignen y,
en su caso, de su regreso al Centro de acuerdo con el rgimen interior que rija el
funcionamiento de ste. Debe tambin tenerse en cuenta lo dispuesto en las Normas para
aplicacin del rgimen de externado de alumnos, Instruccin 118/1993, de 13 de diciembre,
que desarrolla la anterior Orden. En tanto en cuanto esta normativa no parece oponerse a la
Ley 17/1999, debe entenderse vigente, claro est, sin perjuicio de las variaciones que se
motiven por la remisin de la nueva ley a la normativa interna de cada centro en virtud de su
artculo 80.
2723 El artculo 80. 2 de la Ley 17/1999 dispone que Las infracciones de carcter
acadmico en la enseanza de formacin no estn incluidas en el rgimen disciplinario militar
y sern sancionadas [] de acuerdo con lo que se determine en las normas generales que
regulen el rgimen interior de los centros docentes militares de formacin que apruebe el
Ministro de Defensa.. La Ley 17/1999 dispone que los regmenes internos de los centros
militares de formacin debern b) Combinar la adaptacin del alumno al rgimen de vida
militar y a las caractersticas propias de las Fuerzas Armadas con su adecuada integracin en
la sociedad. (artculo 81. 1). Como se puede apreciar, este mandato genrico permite una
flexible interpretacin por las autoridades correspondientes.
684
Libro segundo
mi juicio, no se da hoy da. No obstante, desde una perspectiva

jurdico-formal, al igual que sucede con no pocos aspectos de la
regulacin militar, habra de entenderse la inconstitucionalidad de la
actual situacin, pues no es una norma con rango de ley la que
establece los aspectos bsicos del rgimen de vida del alumno militar,
siendo, como es, que afecta, entre otros, a su libertad de circulacin
(art. 19 CE)y su derecho a la vida privada y familiar (artculo 18
CE)2724.
b. 4. La enseanza militar bordea el adoctrinamiento prohibido por

la Constitucin
El Estado es responsable de planificar e impartir la enseanza
militar. La funcin planificadora conlleva la eleccin de los valores
que se pretenden transmitir en la formacin del alumno, as como la
seleccin de los conocimientos que deben impartirse, que directa o
indirectamente pueden tener carcter ideolgico. Dada la fuerte
socializacin que se lleva a cabo a travs de la formacin militar en
razn de la disciplina, de la transmisin de valores constitucionales y
particulares e intensas pautas de conducta que debe adquirir el
militar, pudiera pensarse que la funcin estatal del diseo e
imparticin de la formacin castrense atenta o puede atentar contra la
libertad ideolgica del alumno al constituir un adoctrinamiento. Y no
hay que olvidar las tempranas edades que se exige para acceder a las
FAS en la mayora de los casos2725.
En este sentido, como recordaba el Tribunal Constitucional, El
servicio pblico de la educacin no puede organizarse, ciertamente, de
2724 Al respecto de la general falta de respeto del principio de legalidad en el mbito
militar respecto de la libertad de circulacin, o del rgimen estatutario de los internados en
centros penitenciarios militares, BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. ver, entre otras,
pgs. 243 y ss. Este autor no duda en afirmar la tolerancia, pereza y desidia del
legislador, que es quien debe regular por ley estos aspectos del estatuto del militar y no
rebajarlos a la regulacin reglamentaria.
2725 Caber remitir a lo afirmado en el epgrafe La actual fijacin de una temprana edad
como tope para acceder a las Fuerzas Armadas slo es admisible formalmente. Una propuesta
para el futuro, en el captulo dedicado a la composicin social de las FAS.
685
Tesis doctoral
manera que violente las libertades del artculo 16, ni ninguna otra de
las que la Constitucin garantiza2726. Sin embargo, hay que tener en
cuenta que la educacin en general supone un proceso de
socializacin del individuo, lo cual impide y excluye una formacin
asptica en conocimientos ideolgicos, valores morales y principios
ticos. Al Estado y a la educacin pblica en especial, como lo es la
militar, se le exige neutralidad y no adoctrinamiento2727, si bien, por
ejemplo, sta no queda menospreciada por una inclinacin a la
formacin en los valores democrticos y los derechos humanos, pues
es sta la educacin querida tanto por las normas internacionales
como nacionales2728. Y precisamente en el marco militar donde el
ideario constitucional de la educacin se debe proyectar, por todos
los motivos apreciados, con mayor intensidad que en otras parcelas de
la enseanza, sin que ello en principio transgreda las fronteras de la
formacin en valores y pase a constituir adoctrinamiento.
2726 Autor 817/1985, de 20 de noviembre, FJ 2.
2727 Sobre el no adoctrinamiento, aunque en otros marcos normativos, cabe sealar que
el Real Decreto 732/1995, de 5 de mayo, por el que se regulan los Derechos y deberes de los
alumnos y normas de convivencia, para la enseanza no universitaria dispone en su artculo 8.
2 d) que las enseanzas se basarn en la objetividad y excluirn toda manipulacin
propagandstica o ideolgica de los alumnos, asimismo, como se dispone en el artculo 2 l) de
la Ley 1/1993, de 19 de febrero, que regula la Escuela Pblica Vasca debern excluirse las
manipulaciones en el contenido de la enseanza y la imparticin de conocimientos que
persigan el adoctrinamiento ideolgico.
2728 Respecto de la educacin general, vanse los artculos 1 y 2 de la LODE, donde se
sealan los fines de la educacin. El artculo 6. 1 de esta ley concreta que la formacin a que se
tiene derecho comprende: a) La formacin en el respeto de los derechos y libertades
fundamentales y en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios
democrticos de convivencia. [] f) La preparacin para participar activamente en la vida
social y cultural [ y] la g) La formacin para la paz, la cooperacin y la solidaridad entre los
pueblos. Tales fines se reiteran en la LOGSE, en su artculo 1, y se concretan en otras partes de
su articulado (artculo 2. 3 (en especial, letras c) y d)), artculo 13 (letra e)), artculo 19 (letra h))
y el artculo 26 (letras e) y f)).
Prximos al artculo 27. 2 de la Constitucin espaola, el artculos 26 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos dispone que la educacin favorecer la comprensin, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos tnicos o religiosos; y
promover el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de
la paz.
Respecto del marco internacional de la educacin, recientemente, JIMENA QUESADA,
Luis, La educacin en derechos humanos y democracia en el marco del estado
internacionalmente integrado: plano universal, terreno regional y mbito comparado, en AA.
VV Derechos, deberes y responsabilidades en la enseanza... cit.
686
Libro segundo
Por cuanto a los conocimientos a impartir en la enseanza, el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que la
definicin y la elaboracin del programa de estudios son, en principio,
competencia de los Estados contratantes y que el Protocolo 1 al
Convenio Europeo2729 no impide a los Estados difundir, mediante la
enseanza o la educacin, informaciones o conocimientos que tengan,
directamente o no, carcter religiosos o filosfico2730. De lo que se trata,
como seala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es de exigir
al Estado que vele porque las informaciones o conocimientos que
figuran en el programa sean difundidos de manera objetiva, crtica y
pluralista. Se prohibe al Estado perseguir una finalidad de
adoctrinamiento2731.
Cuestin diferente son las actitudes de los centros educativos y
de los docentes mismos respecto de la libertad ideolgica del alumno
militar. Siendo admisible el diseo estatal de la educacin, como
seala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos pueden
producirse abusos en la manera en que una escuela o un maestro
determinados apliquen los textos en vigor y corresponde a las
autoridades competentes velar, con el mayor cuidado, porque las
convicciones religiosas y filosficas de los padres no sean contrariadas
a este nivel por imprudencia, falta de discernimiento o proselitismo
intempestivo. 2732
Obviamente, se hace referencia a marcos educativos generales en
los que los alumnos son menores de edad y sus padres son titulares de
unos derechos y, en especial, garantes de la libertad ideolgica del
alumno2733. Sin embargo, cuando se accede a la educacin militar se es
2729 Protocolo adicional, suscrito por Espaa, Pars, 20 de marzo de 1952, en cuyo
artculo 2 se recoge el derecho a la instruccin.
2730 Ver, sentencia Asunto Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen de 7 de diciembre de
1976.
2731 Idem.
2732 Idem, cita reiterada en las sentencias asunto Valsamis c/ Grecia, de 18 de diciembre
de 1996, repetido en Efstratiou vs. Grecia, del mismo da.
2733 Sobre la cuestin del adoctrinamiento puede seguirse COTINO HUESO, Lorenzo,
La libertad del estudiante... cit.
687
Tesis doctoral
mayor de edad, por lo que se parte de la premisa de la madurez

intelectual de la persona y del pleno reconocimiento de su libertad
ideolgica. Estos datos implican una mayor dificultad de
manipulacin contraria a la dignidad que menoscabe su pleno y libre
desarrollo de la personalidad; sin embargo, la posibilidad del
adoctrinamiento no queda excluida aunque se trate de adultos. La
materia no resulta, en modo alguno, sencilla puesto que la necesaria
interdiccin del adoctrinamiento y la manipulacin se topa con la
dificultad de determinar cundo se cometen stos. En todo caso, una
educacin que lo que transmita sean valores constitucionales e
inculque pautas de conducta legitimadas por la ley de leyes en razn
de la eficacia de las FAS, en el sentido admisible constitucionalmente
que se a atendido en apartados anteriores, difcilmente puede
reputarse en abstracto como doctrinaria. Cuestin distinta es el
desarrollo concreto de esta educacin por los centros de enseanza
militar y por los mismos docentes. Unos y otros necesariamente
habrn de mostrar precaucin tanto sobre los contenidos concretos a
transmitir y los matices con que los afronten, cuanto respecto de la
metodologa empleada, de modo que no rebasen los lmites
constitucionales.
D) LA UTILIDAD Y NECESIDAD DE UNA EDUCACIN MILITAR

CONSTITUCIONAL EN UN MOMENTO HISTRICO PARA LAS
FUERZAS ARMADAS ESPAOLAS

Nuestras FAS estn inmersas en un histrico proceso de
profesionalizacin, el cual est siendo acompaado de no pocos
cambios que se reflejan claramente en la normativa militar. Estos
cambios, en general, puede afirmarse que suponen un paso adelante
en aras de lograr de la Institucin militar que no slo acate la
Constitucin, sino que la incorpore plenamente en su seno. Ahora
bien, el camino es largo y no son pocos los avances que an cabe
esperar. Entre ellos, uno de los ms importantes es concluir el proceso
688
Libro segundo
de cambio de mentalidad de los miembros de las FAS, amn de la

percepcin de las mismas por la sociedad espaola. Sin duda, se ha
avanzado mucho en ambos sentidos durante la vigencia de nuestra
norma fundamental, en especial, en la ltima dcada. Pero, los
funcionarios militares precisan el reconocimiento de su labor, en
vanguardia de la defensa del sistema poltico que los espaoles nos
dimos en 1978, para el desafortunado caso que se vea comprometido.
Para alcanzar este reconocimiento, los servidores militares tienen que
hacer ver al resto de la sociedad espaola que poco tienen que ver con
aquellas FAS que durante las dos ltimas centurias salvaguardaron
unas esencias patrias que ellas mismas definan. Se ha de borrar el
recuerdo de aquellos Ejrcitos que obstaculizaron continuamente el
alcance de un verdadero sistema de libertades. Asimismo, es menester
que la sociedad espaola capte no slo la idea de que la defensa es
necesaria, sino que quienes tienen esta responsabilidad han sido
capaces de adecuarse al sentir poltico del conjunto de la Nacin y a su
norma bsica, la Constitucin, que es tambin la ley fundamental de
los militares. Todo ello deviene ahora especialmente importante, a las
puertas de un Ejrcito profesional, que si bien libera a los ciudadanos
varones de la prestacin del servicio militar obligatorio, supone el
riesgo de que los profesionales que asumirn exclusivamente la
defensa militar de Espaa queden aislados del resto de la sociedad.
Para satisfacer todas estas finalidades, la enseanza militar es un
instrumento insustituible.
Tal y como se ha apreciado, no son pocas las implicaciones que
puede tener en la parcela militar una educacin de y en los derechos
humanos y los principios democrticos. Los motivos por los cuales se
erige en idnea y necesaria tal educacin se alejan de una mera
exigencia tica o de aspiraciones alejadas de la realidad. Antes al
contrario, en el marco castrense la educacin constitucional deviene
un instrumento til para la plena constitucionalizacin jurdica y
poltica- de la organizacin militar. Una formacin como la que
predica el artculo 27. 2 CE es imprescindible para facilitar la
689
Tesis doctoral
convergencia con la sociedad civil, para aminorar los problemas que

se producen por el ejercicio de los derechos y libertades en su seno,
para limitar los efectos negativos que puede tener la plena
profesionalizacin, para mejorar la imagen internacional y
democrtica de Espaa y, a la postre, para facilitar una mejor defensa
de nuestro sistema constitucional. No se trata de meros idealismos.
Ahora bien, adems de todas estas directas implicaciones que tiene
una enseanza militar orientada en esta direccin, qu duda cabe que
una educacin democrtica, tanto del militar como del resto de la
poblacin, es uno ms de los mltiples elementos que contribuyen a
fomentar un sistema de relaciones internacionales que aumenten las
garantas de paz2734.
Cabe recordar que la educacin castrense era uno de los mbitos
ms celosamente guardados por el corporativismo militar. No
obstante, el escrupuloso respeto del principio de supremaca civil
incluye, tambin, que los poderes civiles democrticos sean quienes
dirijan el diseo de la educacin militar, lo cual se logr una vez
iniciado el perodo constitucional, pese a cierta resistencia inicial2735.
2734 En este sentido, BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pg. 365, afirma que
al militar se le debe de inculcar el respeto de la personalidad colectiva de otros pueblos y el
respeto de las normas de Derecho internacional y de una tica no agresiva, no de espritu de
conquista y una perspectiva amigo-enemigo, tradicionalmente militar.
Cabe subrayar que aunque la paz no aparece expresamente en el objeto de educacin
sealado en el artculo 27. 2 CE, una adecuada interpretacin del mismo en razn del artculo
10. 2 CE incorpora la paz como una de las finalidades que se incorporan al objeto de la
educacin, en virtud del artculo 26. 2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(La educacin [] favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y todos los grupos tnicos o religiosos; y promover el desarrollo de las actividades
de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. En trminos ms
generales, vase lo afirmado por BRUQUETAS GALN, Carlos, Necesidades del individuo
ante el logro de las metas de las FAS, en AA. VV. , Libertades pblicas y Fuerzas Armadas, cit.
pgs. 64-93, en concreto, pg. 90.
2735 Como en otros aspectos, fue en el perodo del ministro Narcs Serra cuando se
efectuaron diversos avances en este sentido. As, fue polmica en el entorno militar la Orden
Ministerial 66/1985, de 22 de noviembre, que dio al ministro voz en el nombramiento de
profesores (artculo 3), a la vez de apuntar diversos cambios en la materia en la lnea de limitar
la permanencia en estas plazas (artculo 8. 3) o de exigir cursos de renovacin (artculo 11).
Tambin los militares se opusieron al Real Decreto 2078/1985, de 6 de noviembre, por el cual
se unificaban los requisitos de admisin en las escuelas militares. En esta lnea
homogeneizadora, la Orden Ministerial 37/1986, de 28 de abril, seal las asignaturas
690
Libro segundo
De ah que hoy da no slo cabe exigir responsabilidad a los militares quienes deben poner todo su empeo- sino a las propias autoridades
polticas civiles, pues son las responsables ltimas de esta
constitucionalizacin material e ideolgica de los servidores de armas.
La situacin actual no puede estimarse negativamente. En
especial, la educacin de los derechos y los principios democrticos
parece saludable, pues se cumplen de forma aceptable los diversos
mandatos jurdicos que imponen un efectivo conocimiento del sistema
constitucional espaol por parte de los miembros de las FAS. Sin
embargo, la propia naturaleza de la Institucin castrense dificulta una
educacin en estos valores y principios, pues es difcil vivirlos en el
mundo de los cuarteles. Y lo que es peor, la actual concepcin de la
neutralidad poltica restringe injustificadamente el ejercicio de las
libertades pblicas por el militar fuera de los actos de servicio y de los
establecimientos militares, de modo que tambin les resulta difcil
vivir los derechos fundamentales fuera del mundo de los cuarteles.
En conclusin, es menester proseguir en un serio esfuerzo para
que los militares perciban, por medio de su educacin, que juegan un
papel fundamental en el mantenimiento del Estado democrtico, que
su creencia en este sistema es una de las mejores armas para el ejercicio
efectivo de su profesin y para que esta adquiera un pleno prestigio
en el seno de la sociedad. Para ello, como se ha expuesto, resulta
imprescindible que se siga implantando y educando al miembro de las
FAS en la concepcin moderna y constitucional de la disciplina
militar y, en especial, en un espritu militar mucho ms prximo a
los valores y principios constitucionales, ajeno a tiempos ya pasados.
Esta ser, sin duda, la mejor forma de que el nuevo Ejrcito
profesional espaol responda a los retos que nos depara el siglo XXI.
comunes que deban cursarse. Estos cambios supusieron grandes avances en la civilizacin de
una parcela tradicionalmente comandada por los militares.
691
Tesis doctoral
CONCLUSIN
El Estado constituye quiz el mayor artificio que ha generado la
humanidad a lo largo de su historia. Y en muy buena medida ha
supuesto una perfecta ficcin para legitimar que grupos reducidos con
intereses particulares sometiesen al resto de las personas que
componan la comunidad poltica. En la evolucin histrico-poltica,
en la mayor parte de las ocasiones, esta dominacin a travs del
Estado se ha justificado de forma directa o indirecta- en razn del
logro de una paz y convivencia humanas. Sin embargo, esta paz
prometida -que ni siquiera siempre se ha satisfecho- slo constitua
una paz del terror, de las crceles y de los cementerios. Lejos de
buscarse la proteccin efectiva de la libertad y los bienes de las
personas, la nica seguridad que se ha procurado era la de los
dirigentes y la de unos intereses del Estado bien distantes de los
intereses de los individuos que lo componen. Como no poda ser de
otra forma, todo ello ha tenido reflejo en la fuerza de las armas, uno de
los instrumentos bsicos con los que llevar materialmente a cabo esta
dominacin.
Sin embargo, el devenir de los tiempos ha puesto cada vez ms
obstculos a quienes haban de fundamentar la organizacin poltica y
legitimar aquella dominacin. As, tras siglos de pensamiento
humanista, en el contexto liberal burgus se situ definitivamente a la
persona en el centro de la fundamentacin del Estado, de modo que la
seguridad de la libertad y la propiedad del individuo fuera la
legitimacin ltima del poder. Estos postulados tomaron cuerpo en la
realidad de finales del siglo XVIII y en el siglo XIX. Hay que advertir
que la causa de esta redefinicin de los fundamentos del Estado y del
Derecho lejos estuvo de desinteresadas querencias de libertad para
todos los hombres. No en vano, por medio de esta nueva construccin
poltica y jurdica se habran de satisfacer los intereses de un grupo
692
Libro segundo
emergente la burguesa-, de modo que pudiesen alcanzar las cotas de

poder que el Antiguo Rgimen les negaba y, as satisfacer mejor sus
pretensiones.
Un concepto tan abstracto como el del Estado llen as su
contenido de unos principios basados en la libertad del individuo, de
la cual se derivara todo un elenco de derechos y libertades, as como
el principio de la divisin de poderes, como mejor medio de
garantizar la libertad. La paz y la convivencia prometidas no habran
de fundamentarse en la dominacin, sino precisamente en los lmites
de la misma, y esta funcin limitadora tena que sustentarse por
medio del Derecho. ste ya no sera nicamente un medio por el cual
instrumentar la dominacin por parte del poder, bajo su halo de
justicia en la Tierra; sino que por medio del Derecho se constitua la
organizacin poltica y el mismo tena que quedar inspirado y
garantizar los fundamentos de la misma sobre la base de la dignidad
del individuo. As, el Derecho pasaba a concebirse no slo como
instrumento de dominacin y de conformacin del poder, sino,
especialmente como lmite al mismo. Y limitar al poder impona por
necesidad limitar el empleo de la fuerza y, especialmente, de la fuerza
militar.
Los Ejrcitos haban quedado esencialmente vinculados a quien
hasta entonces haba sido su dueo, el monarca, por lo que se les
consider como enemigos de la libertad. El Derecho tendra que
limitar la fuerza y las FAS desde entonces habran de ubicarse en el
Estado de acuerdo a los principios conformadores de ste. Asimismo,
para poder mitigar el poder del hasta entonces soberano absoluto, el
monarca, hubo de acudirse a la idea de la soberana de la Nacin. De
este modo, el reconocimiento de la libertad iba inicialmente vestido de
una bandera patritica. Todos estos ideales de Nacin, libertad y
lmites al poder, convulsionaron a una sociedad que, en buena medida
ilusionada no dud en defenderlos, en su caso, empuando las armas.
Ms tarde, sin embargo, la idea de Nacin y las mismas armas se
volveran en contra de la libertad.
693
Tesis doctoral
Las ideas generadas en el pensamiento liberal siguen

constituyendo la base del actual Estado democrtico, sin embargo, en
su inicio fueron recibidas de forma interesada. Por ello, una vez
tuvieron el efecto buscado (situarse en el poder la clase burguesa para
satisfacer mejor sus intereses), habra que contener con todos los
medios posibles la verdadera proyeccin de estas ideas que llevaban
en su seno el peligro de la democracia y daban cauce a la cuestin
social del siglo XIX. Los derechos y libertades, ms all de la sagrada
propiedad liberal no se hicieron efectivos y el Derecho no asumi la
funcin limitadora que tericamente le concerna. Como consecuencia,
la paz y la convivencia basada en el reconocimiento de la dignidad de
la persona no seran tanto de la generacin espontnea, sino que
habra que imponer la paz, de nuevo, por medio de los actos de la
fuerza.
En efecto, la fuerza militar, muy distinta a la anterior, compuesta
por amplios sectores de la poblacin y, en sus cpulas, por la
burguesa que haba accedido al poder, se legitim mucho
inicialmente por sus patriticos logros para conseguir y garantizar
aquella soberana de la Nacin. Sin embargo, una vez la burguesa
accedi al poder y lo comparti con las precedentes oligarquas, la
fuerza no se emple para su terica funcin de defender el Estado de
la libertad, esto es, para conferir la seguridad de la libertad y de la
propiedad. En consecuencia, los Ejrcitos se emplearon para reprimir
a todo aqul que retase el orden instituido. As, y especialmente en
Espaa, aquellos ideales de limitacin y ubicacin de la fuerza militar
conforme a los nuevos postulados no pasaron nunca del papel de unas
Constituciones, en el caso de que aqullas llegaran a recoger tales
postulados con relacin a las FAS, lo que por lo general no suceda en
nuestro pas.
La libertad prometida que haba de llevar a la paz y la
convivencia no poda llegar en aquel contexto. Por lo cual, las
instituciones polticas comandadas por la oligarqua dirigente fueron
erosionndose cada vez ms. La sociedad perdi su confianza en
694
Libro segundo
aquel sistema al igual que lo hicieron finalmente los Ejrcitos. Unas

FAS legitimadas patriticamente y que acometan la funcin de
reprimir a amplios sectores de la sociedad acabaron conformndose
como un estamento muy corporativo. El sistema las haba apartado
mnimamente del poder y el gobierno de los civiles no slo conduca
al deterioro social y al menoscabo de la dignidad militar, sino, lo que
era ms importante, hasta pona en peligro una Patria que ellos
estaban llamados a velar por encima de todo, por encima del poder
civil de la sociedad misma. As, en la Espaa del primer tercio del
siglo XX, la Institucin militar no se limit a ejercer una gran
influencia en el poder civil, sino que, lo acab asaltando.
La Constitucin espaola de 1978 ha llevado felizmente a nuestro
pas por la senda de la democracia liberal. El Estado democrticoliberal recoge el testigo de los postulados liberales. Se percibi la
necesidad de incluir a sectores hasta entonces excluidos, de modo que
se maximizase la produccin econmica sin poner en riesgo al sistema.
Para ello, haba que hacer efectivos los derechos y libertades inherentes
a la dignidad, no slo para la clase dominante, sino para todos. De este
modo, se lograra una paz de la dignidad y no una paz impuesta, una
paz del terror. Se trataba, pues, de hacer efectivos los mismos
principios inicialmente postulados, que el liberalismo burgus haba
desconocido; ahora las FAS habran de quedar, esta vez s, vinculadas
a los principios constitucionales y sometidas a un poder bien
delimitado por el Derecho.
El Estado dejaba ya de ser un mero instrumento de dominacin
de unos pocos para llenar su contenido con los derechos
fundamentales de la persona, que son el fundamento del orden
poltico y de la paz social. El Estado o la soberana de la Nacin
dejan, as, de ser ideas que por abstractas resultan vacas y fcilmente
manipulables. Si algo tiene de sagrado el Estado no es sino que es el
nico medio por el que es posible alcanzar una paz de la dignidad, no
una paz cualquiera, sino la que antepone los derechos y libertades de
la persona por encima de cualquier paz del terror. Este Estado y esta
695
Tesis doctoral
soberana, y no otros, son los que corresponde defender en ltima

instancia a la fuerza militar. Los Ejrcitos no son los enemigos de la
libertad, sino los ltimos garantes de la misma. Y no se trata de una
libertad colectiva una libertad nacional-, que pueda volverse contra
el individuo, sino de una libertad que se concreta en los derechos
fundamentales de la persona.
Para impedir que las FAS sean el instrumento o el motor mismo
de cualquier ataque contra los fundamentos del Estado, la receta es
bien sencilla: que la ley de leyes irradie sus contenidos sobre todo lo
relativo a la defensa militar y la Institucin militar. En este sentido, las
particularidades de nuestra Constitucin, motivadas bsicamente por
el contexto en el que se gest, no suponen en modo alguno un
obstculo para que se produzca esta proyeccin de los contenidos de
la ley de leyes en materia militar y de defensa. Como consecuencia de
esta normatividad se configura el modelo constitucional de FAS
espaolas que, con mayor o menor acierto, aqu se ha pretendido
concretar. Y claro est, este modelo ha exigido y exige una profunda
redefinicin de la Institucin militar.
Slo de este modo los Ejrcitos quedan efectivamente dispuestos
al cumplimiento de la misin que la sociedad les confa: la defensa del
Estado constitucional. Es as como se impide eficazmente que los
poderes civiles, o las FAS mismas, empleen las armas para fines
distintos a los queridos por la sociedad. Los ciudadanos militares han
de estar integrados en la sociedad democrtica a travs de la asuncin
de los valores que en sta se proclaman y ejerciendo sus libertades
como ciudadanos. De este modo, difcilmente quedarn tentados de
atacar el sistema poltico que la sociedad se ha dado para preservar de
forma efectiva la dignidad de la persona. Y lo que es ms, con mayor
dificultad sus miembros obedeceran unas rdenes, que comportasen
un ataque mismo al Estado constitucional, ya de las autoridades
civiles, ya de las autoridades militares. Estas FAS habrn de ser las
verdaderas abanderadas de las esencias patrias, que no son otras que
696
Libro segundo
los derechos y libertades y los principios democrticos que estn en la

base del Estado espaol mismo.
Pero claro, las verdaderas necesidades de la defensa militar, bien
lejanas a la mala razn de Estado dificultan al mximo la proyeccin
de muchos de los postulados constitucionales. En este sentido, no hay
que olvidar que la eficaz disposicin de la defensa militar del Estado
es otro de los contenidos de la ley de leyes, no es algo ajeno a la
Constitucin misma, sino una exigencia para el sostenimiento mismo
del Estado democrtico. Los problemas que se producen por la
colisin de tales necesidades de la defensa con los principios bsicos
del sistema poltico son casi innumerables y, desde la perspectiva
jurdico-constitucional, resulta muy difcil la armonizacin de estos
dos pies en los que se mueven las cuestiones de la defensa. Sin
embargo, tales problemas son siempre resolubles si se tiene una
verdadera conviccin de que es necesario y posible armonizar estos dos
pies de las necesidades de la defensa y los principios democrticos y
derechos fundamentales.
El problema, por el contrario, se produce cuando falta esta
verdadera conviccin, cuando se olvida que la eficacia requerida lo es
para defender el Estado constitucional y no otra forma de Estado;
cuando aferrados a la inercia histrica deja de percibirse que el
Ejrcito es un medio y no un fin; cuando se prefiere seguir apostando
por tcnicas organizativas con las que las FAS eran completamente
eficaces, pero en otros tiempos y para otros fines; cuando slo se ve
como militares a las personas que componen la Institucin castrense,
olvidando que por debajo de la tela del uniforme est la piel del
ciudadano.
La situacin actual en Espaa dista de ser negativa en trminos
generales, si bien, el modelo de FAS que impone la Constitucin no se
ha hecho del todo efectivo y an quedan por superar algunos escollos.
Sin embargo, si la sociedad espaola ha cambiado desde que entr en
vigor la ley de leyes, ms lo han hecho, sin duda, los Ejrcitos; haba
mucho que cambiar. El primer paso necesario era que el estamento
697
Tesis doctoral
armado acatase la Constitucin y, por ende asumiese su posicin

sumisa y disciplinada a las autoridades con legitimidad democrtica.
El segundo paso era y es an ms complejo: que la ley de leyes se
proyectase en la Institucin militar; y en este orden, el camino a
recorrer era bien largo, de ah que an no est concluido. Se trata de
una responsabilidad conjunta de todos los poderes pblicos,
incluyendo a las FAS mismas.
Conforme se realizaba el presente estudio, se han seguido
acometiendo importantes pasos en la constitucionalizacin de los
Ejrcitos. Estos avances han sido paralelos a un histrico proceso de
plena profesionalizacin y a una cada da ms intensa participacin en
sistemas de seguridad colectiva como la OTAN. Dicha participacin
ha conducido a nuestras FAS a llevar a cabo acciones militares como
las del caso del Kosovo. Desde aqu se ha afirmado la
constitucionalidad de tal decisin del Gobierno ratificada a posteriori
por las Cortes, pese a las serias dudas que esta afirmacin suscita en la
doctrina. Sin embargo, sin perjuicio de la admisibilidad a la luz de la
norma suprema, tal experiencia reciente debiera suscitar una seria
reflexin sobre la virtualidad del principio de separacin de poderes
cuando se trata de la defensa militar; de la misma habra de resultar el
establecimiento de diversas garantas para dar un mayor
protagonismo a las Cortes, quienes ostentan la legitimidad directa del
pueblo espaol.
De especial significacin a medio y largo plazo es el proceso de
integracin europea en materia de defensa. Garantizar el espacio
social y democrtico de Derecho europeo bien merece una defensa
comn, y por tanto, el menoscabo de competencias que afectan el
nervio del Estado, como las relativas a las FAS. Nuestro texto
constitucional no est preparado para afrontar todos los avances que
pudieran darse en este terreno; de ah que en un futuro no muy lejano
ms que deseable, sera necesaria una reforma del mismo. Sin
perjuicio de ello, en tanto en cuanto este proceso de integracin
marche ntimamente unido a una firme vinculacin de la Unin
698
Libro segundo
Europea con los derechos fundamentales y los principios

democrticos, pocas reticencias hay que mostrar a dicho proceso,
puesto que resultar una ms eficaz garanta de los mismos.
Quien suscribe ha pretendido mostrar a lo largo de esta Tesis
Doctoral tanto un hondo compromiso con los fundamentos del Estado
democrtico cuanto una profunda conviccin en la necesidad de
contar con una eficaz defensa militar de los mismos. Ello se ha llevado
a cabo, claro est, desde la disciplina jurdica que le es propia y con los
instrumentos que corresponden a la Ciencia del Derecho. Ninguna
investigacin es neutral, menos en el mbito de las ciencias sociales y,
en menor medida cuando se trata del Derecho constitucional; negar
otra cosa no es sino hipocresa. Por suerte, en el Estado democrtico
no es preciso contar con una conviccin en los valores democrticos
ni, mucho menos, postular un pacifismo realista que no excluya el
empleo de medios blicos. Todas las ideas, incluso las ms molestas
para la mayora, tienen cabida en el Estado constitucional. Que en el
mismo pueda seguir avanzndose por la siempre inacabada senda
democrtica creo que es el mejor motivo de los esgrimidos a lo largo
de la historia por el que, en su caso, puede merecer la pena exponer la
vida.
699
Tesis doctoral
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TESIS DOCTORAL

LORENZO COTINO HUESO

Reservados todos los derechos

De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales

NDICE GENERAL DEL LIBRO PRIMERO

Lorenzo Cotino Hueso

De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales

TABLA DE CONTENIDOS DEL LIBRO PRIMERO

I. ALGUNAS REGLAS DEL PODER. EL CARCTER SIEMPRE RESIDUAL DEL PODER DE

II. EL PODER COMO GARANTE DE LA PAZ Y LA SEGURIDAD. LA PAZ Y LA

Lorenzo Cotino Hueso

a. 1. la va clsica de alcanzar la paz: la paz del terror, de los calabozos y

III. PODER, PAZ Y FUERZA EN EL DERECHO .......................................................... 90

I. FUERZA ARMADA Y LEGITIMACIONES DEL PODER HASTA EL ESTADO MODERNO

De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales

b) Del caballo y el honor guerrero de los brbaros a las primeras

II. EL RENACIMIENTO DEL EJRCITO Y DEL ESTADO ........................................... 135

I. LOS POSTULADOS LIBERALES: BUENA RAZN DE ESTADO, IMPERIO DE LA LEY,

II. LA REALIDAD LIBERAL: MALA RAZN DE ESTADO FRENTE AL DERECHO,

Lorenzo Cotino Hueso

a) El formalismo y la abstraccin como medios idneos de eludir los propios

III. LOS PRINCIPIOS LIBERALES SOBRE LA FUERZA MILITAR EN LOS MODELOS

I. UNAS NOTAS SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO ESPAOL............................... 224

II. GUERRA DE INDEPENDENCIA, CONSTITUCIN DE 1812 Y FUERZA ARMADA 236

III. EL MILITARISMO HASTA LA RESTAURACIN, LA LENTA GESTACIN DE UN

IV. DE LA RELATIVA DESMILITARIZACIN DE CNOVAS AL ABANDONO DEL

V. UN APUNTE SOBRE LA CONSTITUCIN REPUBLICANA DE 1931 Y SU

De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales

VI. VALORACIN FINAL: POCO QUE APRENDER DE NUESTRO

I. DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO .... 297

III. LA NECESARIA RECONCILIACIN DE LA BUENA RAZN DE ESTADO CON EL

IV. LA PAZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES NO ES SLO PAZ INTERNA, ES

I. LA PECULIAR CONSTITUCIONALIZACIN DE LO MILITAR Y LA DEFENSA EN

II. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LO MILITAR Y LA DEFENSA EN 1978 ......... 335

III. LECTURA DE LA EVOLUCIN DE LAS FUERZAS ARMADAS EN ESPAA DESDE

Lorenzo Cotino Hueso

A) Una previa: enunciado de la interesante tipificacin de los modelos de Ejrcito

IV. EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN MILITAR Y DE DEFENSA DURANTE EL

I. LA NECESIDAD Y EL DERECHO. LO MILITAR Y LA DEFENSA COMO EL REINO DE

II. LA DEFENSA, LAS FUERZAS ARMADAS Y EL DERECHO MILITAR. LOS DOS

De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales

a) La necesidad de eficacia en la defensa militar del Estado y sus derivaciones

I. LOS DUALISMOS EN LA PERCEPCIN DEL FENMENO MILITAR ....................... 441

II. LA SIGNIFICACIN QUE TIENE EL RECONOCIMIENTO DE UNA INSTITUCIN Y

III. LA SIGNIFICACIN CONSTITUCIONAL QUE SE DERIVA DEL HECHO DE QUE LAS

Lorenzo Cotino Hueso

IV. UNA VISIN ESTRUCTURAL FORMAL. PRESCRIBE EXPRESAMENTE LA

V. CONCLUSIN: HACIA UN MODELO CONSTITUCIONAL DE FUERZAS ARMADAS

De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales

Lorenzo Cotino Hueso

Sin embargo, en un sistema democrtico como el actual la

De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales

Ahora bien, si se afirma que los estudios realizados por

empleo de la abreviatura FAS, de pg.o pgs.y art. o arts. y del acrnimo

Lorenzo Cotino Hueso

Derecho Militar como a una suegra6. La situacin actual no puede

De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales

estudios corren el riesgo de retroalimentarse continuamente, al

Lorenzo Cotino Hueso

un campo casi inigualable que bien merece la atencin del

De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales

No se requiere un gran esfuerzo para percibir cmo, el Estado

Lorenzo Cotino Hueso