Welzel. Parte General

Prof.
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ULR/.CMO
Wiparo Derecho PeM
l l a n s Welzel
DERECHO PENAL
ALEMN
PARTE
GENERAL
11?
EDICIN
2? EDICIN CASTELLANA
Traduccin del alemn por los profesores

Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez,
EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Casilla 4256, SantiagoInscripcin N^ 38.078
Se termin de imprimir esta 11* edicin de
2.000 ejemplares en el mes de agosto de 1976
Impresores: Edimprs Ltda.
PRINTED IN CHILE/IMPRESO EN CHILE
EDITORIAL
JURDICA
DE C H I L E
NDICE
Abreviaturas importantes
Prlogo a la 11* edicin
Prlogo a la 9* edicin
1
5
7
INTKODUCCroN
EL DERECHO PENAL
1. Sentido y misin del Derecho Penal
11
2. Resea histrica del Derecho Penal alemn
21
26
3. Fuentes y literatura del Derecho Penal
4. Concepto del Perecho Penal
30
5. Derecho
35
6. El mbito de validez del Derecho Penal alemn
Penal y
Ley Penal
43
PARTE GENERAL
LIBRO PRIMERO
LA CONDUCTA PUNIBLE Y SU AUTOR
7. Introduccin: Misin y objeto de la teora general del Derecho Penal
50
PRIMERA PARTE
LA ESTRUCTURA DEL DELITO Y LA NATURALEZA

DEL AUTOR
INTRODUCCIN
La teora de la accin
8. El concepto de accin
53
9. El problema causal en el Derecho Penal
66
CAPITULO PRIMERO
LO INJUSTO Y su HECHOR
i 10. Tipicidad y antijnridicidad de lo injusto penal .
SECCIN PRIMERA
L o INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS
73
9 I I . F:l I Kiii r p i o tir ttijUMti) tlr lllp^ (IrliloK dohiHOH
H9
5 1 2 . Kl lipi) i)l>jrt!vi)
93
5 Vi. Kl lipo subjetivo
lAaTA i'tarr.
11 M I ) A l ) Y P L U R A L I D A D D E D E L I T O S
94
11. Lat causales de justificacin
116
29. La unidad de accin y la unidad de conduccin de vida punible .
15. La
142
30. Concurrencia de varios tipos delictivos en una accin (el concurso
160
ideal) .
31. El concurso de varias acciones punibles (el concufso real) .
16. La
autora
participacin
. ' .
17. El autor como "tipo" criminolgico
179
. . .
182
CAPITULO SEGUNDO
LA CULPABILIDAD
197
20. Culpabilidad y libre albcdro
202
21. Los elementos de la reprochabilidad: la imputabilidad .
214
22. Los elementos de la reprochabilidad; la posibilidad de comprensin

injusto
23. La inexigibilidad de la conducta conforme a derecho .
221
.
218
SEGUNDA PARTE
LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO

LA TENTATIVA
24. Las etapas de desarrollo del delito, en especial la tentativa .
25. El desistimiento de la tentativa
32.
De la naturaleza de las penas y las medidas de seguridad .
33.
Sistema
34.
La medida de la pena .
351
35.
Las medidas de seguridad y correccin
359
36.
Medidas educativas, medios correctivos y penas dentro del Derecho

Penal
19. El lugar de la culpabilidad en el cont;epto del delito
lo
317
324
LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
' L o INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS
de
LIBRO SEGUNDO
SECUNDA SECCIN
I 18. Tipo y antijuridicidad en los delitos culposos .
308
259
271
TERCERA PARTE
L A OMISIN P U N I B L E
26. El concepto de omisin
27. Los delitos de omisin propios
276
281
28. Los delitos de omisin impropios
286
de
penas
337
de menores .
ndice de materias
Erratas importantes
326
. . . . . .
369
379
399
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Binding, (idb.
Bockelmann, Arzt.
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Dohna, Aufbau
Dreher, Bericht BA.
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Artbiv f. Rechls- u. Sozialphilosophie.

Bauniann, Strafrecht, Allg. Teil, 5 Aufl., 1968.
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen.
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen.
Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts.
Binding: Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts.
Binding: Handbuch des Strafrechts, 1885.
Bockelmann, Strafrecht des Arztes, 1968.
Bundesverfassungsgericht.
Deutschts Autorecht, hg. v. Vllg. D. Automobil-Club.
Deutsche Justiz.
Verhandlungen des deutschen Juiistentages.
Deutsches Recht.
Deutsche Rechtszeitschrift.
Deutsche Richterzeitung.
Deutsches Strafrecht.
Graf zu Dohna: Der Aufbau der Verbrechenslehre. 2.
Auflage, 1941.
Probleme der Strafrechtsreforra; Berichte iiber die
Tagungen der Gropen Strafrechtskommission; Bundeganzeiger.
Festschrift fr Karl Engisch, 1969.
Enneccerus-Nipperdey, Der Aligera. Teil des Brgerlichen
Rechts, 15. Aufl., 1959/60.
Ehe und Familie. Zeitschrift fr das ges. Familienrecht.
FIoegel-Hartung, StraPenverkehrsrecht, 17. Aufl., 1968.
Reinhard Frank: Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche
Reich. 18. Auflage, 1931.
Festgabe fr R. Frank., 1930.
Goltdammers Archiv fr Strafrecht.
Wilhelm Gallas, Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968.
Gerland: Deutsches Reichsstrafrecht. 2. Auflage, 1932.
Groper Senat.
Erinnerungsgabe fr Max Grnhut, 1965.
Gerichtssaal.
Materialien z. Strafrechtsreform, 1. Bd., Gutaehten der
Strafrechtslehrer, 1954.
Hannoversche Reehtspflege.
Hochstrichterliehe Entscheidungen in Strafsachen.
V. Hippel: Lehrbuch des Strafrechts., 1932.
V. Hippel: Deutsches Strafrecht. Bd. i. 1926. Bd. ii. 1930.
H. J. Hirsch, Die Lehre v'on den negativen Tatbestandsmerkmalen, 1960.
Hochstrichterliehe Rechtsprechung; Enganzungsblatt z. DJ.
Juristische Arbeitsblatter.
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 1969.
Justizministerialblatt fr Nordrhein-Westfalen.
Juristische Rundschau.
Juristische Schulung, Zeitschrift f. Studium u. Ausbildung.
Juristische Wochenschrift.
Jnristenzeitung.
= Armin Kaufniann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954.

= Armin Kaufmann,
delikte, 1959.
Die
Dogmatik
der
Unterlassungs-
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Dus KfirliHSlraKPs'tzhiich. Pirlantcrl von Ehcrmayer-LobeHo.-tenlirrg. 4. Aiiflagp, ]')2'). (I.eipziger K o m m e n t a r ) ; 6.
Aufhg.;, i'm.
i.i 1 1 5 1 ) ; 6. u. 7. Auflage, 1951 u. 1933;
ligg. von Nagler, Jaguscli, M e z g e r ; 8. Aufl. hgg. v o n
Aufl. hgg. von Jagusch und Mezger, 1957/58.
Leipziger Zeitschrift fr deutsches Recht.
V. Liszt-Schmidt, L e h r b u c h des deutschen Strafrechts. AUg e m e i n e r T i l 26. Aufl. 1932. D e r B e s o n d e r e T e i l zitiert
n a c h der 25. Aufl., 1927.
Lindenmaier-Mohring, Nachschiagewrk des BCH.
Maurach, D e u t s c h e s Strafrecht, Aligera. T e i l , 3. Aufl., 1965.
H e l l m u t h Mayer, D a s Strafrecht des deutschen V o l k e s , 2.
Aufl., 1953.
Beitrage zur gesamten Strafrechtswissenschaft; Festschrift
f. H e l l m u t Mayer, 1966.
E. Mezger, Strafrecht. Ein Lehrbuch. 2. Auflage, 1933.
Mezger, Strafrecht, e i n Studienbuch. AUg. T e i l , 13. Auflage
1969.
Festschrift fr E d m u n d Mezger, 1954.
Monatsschrift fr deutsches Recht.
Monatsschrift fr K r i m i n a l b i o l o g i e und Strafrechtsreform
Ijetzt: M o n . Schr. f. K r i m i n o l o g i e u. Strafrechtsreform:
iwohKrimstra.)..
Niederschriften b e r die Sitzungen der Groên Strafrechtsk o m m i s s i o n Bo>nn, 1956-60.
N e u e Juristische Wochenschrift.
Niedersachsische Rechtspflege.
E n t s c h e i d u n g e n des Obersten Gerichtshofs fr Britische
2one.
= J. V. Olsbausens K o m m e n t a r zum stCB. 11. Auflage, 1927;
12. Auflage (bis 2 4 6 ) , 1942.
= Proyecto.
= P r o y e c t o Alternativo.
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r P r o b l e m e der Strafrechtserneuerung (E. K o h l r a u s c b zum
70, Geburtstag, 1 9 4 4 ) .
r Gedachtnisschrift fr Gustav H a d b r u c h , 1968.
: E n t s c h e i d u n g e n des Reichsgenchts in Strafsachen.
: Rcht8prechuttg des Reichsgerichts in Strafsachen.
: E n t s c h e i d u n g e n des Reichsgerichts in Zivilsachen.
: R e c h t i n Ost u n d West. Zeitschrift fr R e c h t s v e r g l e i c h u n g
u n d Internationale R e c h t s p r o b l e m e .
: R o x i n . Taterschaft und Tatherrschaft, 2. Aufl., 1967.
: chleswig-Holsteinischer A n z e i g e r .
: Festschrift fr E b . Schmidt, 1961.
: Schiinke-Schroder, Strfgsetzbuch. 14. Auflage, 1969.
: O. Schwarz, Strfgsetzbuch, fortgef. y. Ed. D r e h e r , 30.
Aufl., 1968.
: Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht.
: Simson-Geerds, Straftaten gegen die P e r s o n u n d Sittlichkitsdelikte, 1969.
: Sddeutsche Juristenzeitung.
; Studien zur Strafrechtswissenschaft; Festschr. f. Ulr. Stock,
1966.
V e r g l e i c h e h d e Darstellung des deutschen u n d auslandichen
Strafrechts; A l l g . T e i l .
Verkehrsrechtssammlung. E n t s c h e i d u n g e n aus alien Geb i e t e n des Verkebrsrechts.
Hita
rlll-l.
Aktuillr
Slrarrrhtftprolilenic
Wclzel, Aktuelle Strafrechlsprobleme

finalcn H a n d l u n g s l e h r e , 1953.
H. V. W e b e r , GrondrifJ
V. W e b e r , or.
V. Weber-Festschr.
ZAk.
z.
Festschrift
; Zeitschrift
; Zeitschrift
: Zeitschrift
des deutschen
im
Rahmen
der
Strafrechts., 1948,
fr S. v o n W e b e r , 1963.
der A k a d e m i e fr D e u t s c h e s Recht.
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.
fr R e c h t s p o l i t i k .
ZRP.
FACULTAD D E DERECHO
l ' K O l . O i O A LA
II
ItDICION
IM nueva edicin ha tenido que sufrir profundas modificdcioncs. Era necesario incluir las dos Leyes de Reforma Penal,
cspciialmeiUe la primera de ellas que entra en vigencia l
l"9->1969 y el l"-4-1970, mientras que respecto a las particularidades de lj^segunda, cuya vigencia es posterior, el 1-10-1973, slo caba hacer algunas menciones. En esta labor tuve que reelaborar en mayor medida la exposicin sobre la pena y las
medidas'de seguridad y correccin. He incluido, adems, las modificaciones legales, la jurisprudencia y la literatura aparecida
desde la ltima edicin de 1967, destacando especialmente las
nuevas disposiciones del Derecho Penal de Defensa del Estado, del Derecho Contravencional y de la Ley sobre Castracin.
Fuera de estos problemas actuales, se expone la dogmtica del
Derecho de Proteccin al Honor en una nueva versin, de
acuerdo a su ms reciente evolucin. Agradezco muy especialmente la colaboracin en esta parte del colega Profesor en Ratishona Dr. Hans Joachim Hirsch. Pero asimismo, he tomado,
a menudo, posicin expresa respecto a los problernas fundamentales de la Teora de la Accin Finalista, sustentada en mi
obra, y he procurado esclarecer sus consecuencias para difciles y actuales problemas lmites (especialmente en los SS. 8,
18, 20). Ha nacido de este modo un nuevo libro que ofrece,
al mismo tiempo, una ojeada a la reforma penal, que esperamos llegue pronto a un feliz trmino.
En los trabajos de revisin me han prestado una valiosa
ayuda los egresados Theodor Blank. Peter Jager y el Dr. Hin.
rich Rping, este ltimo sobre todo en la confeccin de los
registros, por lo cual les agradezco muy sinceramente.
La nueva edicin se la dedico a mi fiel amigo de muchos
aos Profesor Dr. Eberhard Schmidt con las mismas palabras
con que l agradeciera la labor de Eduard Kohlrausch en tiempos difciles.
Bonn, Otoo de 1969.
HANS WELZEL
rK()l.()(;() A I.A ')' lDCION

L<i novena edicin (12'-' de la "Parte General") de esta obra
,ip(in-cc 25 aos despus de la primera. En los delgados ejemilucs del ao U)46 deseaba sacar las consecuencias para la exposicin sistemtica de la Teora Penal, de mis trabajos anteriores, especialmente de los artculos "Causalidad y Accin"
(Z 51 - 703) y "Estudios sobre el Sistema del Derecho Penal"
(Z 58 - 491) y oponerlas a la construccin sistemtica imperante en esa poca. Mi obra lleg a una generacin de juristas que
en parte haba llevado a un alto nivel el sistema que haba pasado a ser dominante (Radbruch), en parte lo haba combatido
(Kohlrausch, Graf zn Dohna) o en parte lo haba adpptado y
desarrollado (von Hippel, Nagler, Mezger), en todo caso impact a estudiosos que haban vivido el nacimiento de este sistema y tenan conciencia de su situacin histrica. De ellos ya
no vive ninguno. As, poco a poco, se ha creado en torno a esta
obra un nuevo mundo, para el cual el sistema que le sirve a ella
de punto de partida y al cual se opone, se ha convertido poco
o ms o menos en un "estado originario" del cual se ha "desprendido". Sintomtica es al respecto la ligereza y la naturalidad con que se ha aceptado la denominacin de "Sistema Clsico", empleada por primera vez slo hace algunos aos. A la
antigua generacin no se le hubiera pasado ni se le pas por
la mente "canonizar" el sistema de Liszt - Beling - Radbruch.
Esta razn me llev a considerar como una de las tareas
de la nueva edicin el sealar, por lo menos brevemente, el
significado y la condicionalidad histrica de aquel sistema. Represent el primer intento para insertar en el sistema del Derecho Penal "la antijuridicidad objetiva", descubierta por Ihering en 1867, en forma diferenciada de la culpabilidad. En esa
poca (alrededor de 1900) se estimaba que la antijuridicidad objetiva, cuyo slo descubrimiento tiene mrito para denominarlo clsico, es decir vlido - permanente, slo poda encontrar
cabida en el sistema de Derecho Penal, mediante un rompimiento radical con el concepto de accin (tambin clsico) consagrado desde hace siglos. Este intento de interpretacin, con
su distincin entre accin causal - objetiva (como objeto de la
antijuridicidad) por una parte y el contenido de la voluntad anmico-subjetivo (como momento de la culpabilidad) por otra,
se evidenci a los pocos aos como impracticable.
Tanto el
descubrimiento de elementos subjetivos del injusto (por Hans
Albrecht Fischer 1911, Hegler 1914, Mezger 1924), como la elaboracin de la Teora Normativa de la culpabilidad (por Frank
1907, Goldschmidt 1913, Freundenthal 1922) desmoronaron la base material para la distincin entre antijuridicidad y culpabili-
SemMiario Derecho Pona)

dad ilr muerdo a los criterios de lo "causal-objetivo" y lo "anmici) subjetivo". Desde ese momento no existe ya en Alemania
tnt sistema "clsico" y lo que actualmente
as se denomina
guarda slo fragmentos y restos del sistema Beling-Radbruch.
Mi obra se vincula a tina comprensin de la accin humana en el sentido de un acontecer guiado por una finalidad, al
cual es esencial la unidad funcional de elementos objetivos y
subjetivos. La dogmtica penal alemana haba partido desde sus
comienzos de esta interpretacin de la accin (as en Pufendorf y f. S. E. B'hmer) y la haba mantenido con los hegelianos y an dsepus de ellos hasta fines del siglo 19 (tadava en
Ad. Merkel y Binding). Mi obra se esforz en mostrar que la
accin, con esa unidad de elementos objetivos y
subjetivos
guiados por la finalidad, se subordina a las exigencias del Derecho y segn si corresponda a ellas o no, es enjuiciada como
"conforme a derecho" o como "antijurdica". Culpabilidad, por
el contrario, es el "poder en vez de ello" del hechor en relacin a su conducta antijurdica. Se funda en que el hechor que
ha actuado antijurdicamente poda haberse motivado en conformidad al Derecho. Visualizado de esta manera el problema,
se insertan tambin sin ruptura en el sistema penal los elementos subjetivos del injusto, como los aspectos de la teora normativa de la culpabilidad.
la fuerza. Naturalmenti' <ue se )uede sostener tand>in este

criterio y lia .sido .sustentado a menudo, pero tandn no sera
otra cosa que "metafsica". Para mayores detalles me remito
a mis trabajos "Vom Bleibenden und von VergngUchen in
der Strafrechts-Wissenschaft" (De lo imperecedero y de lo perecedero en la ciencia del Derecho Penal) 1964 y al ltimo captulo de la cuarta edicin de mi libro "Naturrecht und materiale Gerechtigkeit" (Derecho Natural y justicia material) 1962.
La nueva edicin tiene presente la jurisprudencia y la literatura aparecida desde la ltima revisin (1960). Fue posible
incluir aun la segunda Ley sobre Seguridad en el Trnsito callejero de 26111964. Por el contrario, la composicin del libro ya haba comenzado cuando apareci la cuarta edicin
de la "Parte Especial'' de Maurach.
Agradezco a mis colegas profesores Armin Kaufmann y Gerd
Geilen sus diversas indicaciones y sugerencias. Igualmente a
los egresados Fritz Loos y Eberhard Struensee que me han prestado una prolija cooperacin en la terminacin de la nueva edicin.
Bonn, Enero de 1965.
HANS WELZEL
En pocas recientes (como infinidad de veces en la historia) se han lanzado enconados ataques al principio de la culpabilidad, an en las comunicaciones diarias; provienen de especialistas y en mayor medida de legos en la materia. Se le
rechaza como "metafsica" invocando su carcter indemostrable,
sin que se percaten los impugnadores que ellos mismos en esto hacen uso reiteradamente de una slida metafsica materialista.
En el hecho, la capacidad, presupuestada por el principio
de culpabilidad, de orientarse de acuerdo a una normatividad
(sea ella "correcta" o "meramente obligatoria") no es "demostrable" de modo inmediato. No obstante, parten de ella tanto
el que hace una afirmacin objetiva, como el que propone una
determinada regulacin de la conducta humana. Hasta el terico ms extremo del "proteccionismo" presupone, implcitamente, que el orden generalmente lo ms humano que l
propone, lo ha planteado porque lo considera un orden social
correcto (justo), pero no porque aparezca como un producto
inevitable de su "constitucin", como una manifestacin de su
"ms primitivo ser as". Si no fuera otra cosa que esto ltimo,
si no lo entendiera a lo menos como una tentativa de encontrar en ese orden algo correcto y justo para la convivencia humana, todo dependera slo de si se renen suficientes hombres
idnticos que impongan a los diferentes la manifestacin de
su "ser as". El Derecho se reducira, entonces, quirase o no.
I H n I) r C C I o
I:L I) I: |{ I: CU O P E N A L
,^ I.
SENTIDO Y MISIN DEL DERECHO PENAL
/','/ Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que

determina las caractersticas de la accin delictuosa y le impone penas
o medidas de seguridadr
Misin de la ciencia penal es desarrollar y explicar el contenido
de estas reglas jurdicas en su conexin interna, es decir, "sistemticamente". Como ciencia sistemtica establece la base para una administracin de justicia igualitaria y justa, ya que slo la comprensin
de las conexiones internas del Derecho liberan a su aplicacin del
acaso y la arbitrariedad. Pero la ciencia penal es una ciencia "prctica" no slo porque ella sirve a la administracin de justicia, sino
tambin, en un sentido ms profundo, en cuanto es una teora del
actuar humano justo e injusto, de modo que sus ltimas races tocan
los conceptos fundamentales de la filosofa prctica.
/.
La funcin tico-social del Derecho Penal
^Misin del Derecho Penal es proteger los valores elementales de la

_ vida en comunidad.
Toda accin humana, para bien o para mal, est sujeta a dos
aspectos valorativos diferentes. Puede ser valorada de acuerdo al
resultado que origina (valor de resultado o material), y tambin,
independientemente del logro del resultado, segn el sentido de la
actividad como tal (valor de acto).
Por ejemplo: uno de los valores humanos ms elementales es el
trabajo. Su significacin puede apreciarse, por una parte, a partir
del producto material de la obra que genera (valor de resultado
o material del trabajo). Por otra parte, el trabajo posee, ya independientemente de si la obra se logra o no, una significacin positiva en
la existencia humana. El trabajo como tal, en el ritmo de actividad e
inactividad, da plenitud a la vida humana; ciertamente, slo como
actividad plena desntido, esto es, como una actividad dirigida a una
obra positiva. Pero este sentido subsiste aun cuando la obra no se
logre (valor de acto del trabajo). Lo mismo rige para lo negativo:
11
IIIHXNO
T'KMAL
A I K M
<-l Irsvalor (le lii accin piicdi- fundarse en <|uc el resillado que ocasiona es valoiativanicnle reprohalilc (desvalor de resultado de la accin). Sin eni])argo, una accin dirigida a un resultado reprobado,
tambin es valorativauente reprobable, con independencia de que se
alcance el resultado (desvalor de acto de la accin, por ejemplo la
accin del ratero que introduce la mano en el bolsillo vaco).
Ambas formas de valor son importantes para el Derecho Penal.
El Derecho Penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la conninidad (valores materiales), como, por ejemplo,
la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad,
etc. (los llamados bienes jurdicos), de ah que impone consecuencias
jurdicas a su lesin (al desvalor de resultado). Esta proteccin de
los bienes jurdicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones
dirigidas a la lesin de bienes jurdicos. Luego, se impide el desvalor
material o de resultado mediante la punicin del desvalor de acto.
As asegura la vigencia de los valores de acto tico-sociales de carcter
positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la
propiedad, etc.
Estos valores del actuar conforme a derecho, arraigados en la permanente conciencia jurdica (es decir, legal, no necesariamente moral) constituyen el trasfondo tico-social positivo de las normas jurdico-penales. El Derecho Penal asegura su real acatamiento, en
cuanto castiga la inobservancia manifestada a travs de acciones desleales, de rebelda, indignas, fraudulentas. La misin central del
Derecho Penal reside, pues, en asegurar la vigencia inquebrantable
de estos valores de acto, mediante la conminacin penal y el castigo
de la inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurdico
manifestada efectivamente.
La referencia en el sentido de que el ordenamiento jurdico
castiga la inobservancia manifestada efectivamente de los valores del actuar jurdico y que con ello asegura su validez real,
no significa en modo alguno que persigue y pena dolos malos o
peligrosos sin un hacer que lesione o ponga en peligro (as
Spendel, Stock-Festschrf, p. 92). Pues slo la manifestacin efectiva de aquella inobservancia da lugar a pena (sobre cuyos presupuestos se expondr con detalle posteriormente). Aqu slo
nos remitiremos a aquella concepcin segn la cual "el derecho
slo tiene que ver con la conducta externa, no con la actitud
interna y el nimo... Lo correcto es que la actitud interna y el
nimo no dan lugar a pena... Pero si' se da una conducta externa en contravencin a las leyes penales, tiene importancia
r>ii
I>i
< PKHJIL
' -*
inrn la respuesta <|iie a ello otorga el Derecho Penal la actitud

y miimo efectivo" (l'ctcrs, Kriminalpadagogik, p. 17). Debiera
ser evidente (juc con esto la diferencia entre tica y derecho
perinaii(>('e intangible.
Sobre el origen de esta distincin cnfr. Welzel, Bemerkungen
ziir Rcchtsphilosophie von Leibniz, Husserl-Festschr,' 1969, p.
201 (208 s) y Welzel, Die Entstehung des modernen Rechtsbegriffs, in "Der Staat". T. 8.
Al castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los valores de
la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes jurdicos
a los que estn refeidos aquellos valores de acto. As, por ejemplo,
la fidelidad al Estado est referida al bien del Estado; el respeto
a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prjimo; la
honradez, a la propiedad ajena, etc. Con la pena para la alta traicin
y la traicin a la patria protege la integridad del Estado; con la pena
para la falta de honradez, la propiedad; con la pena para el perjurio,
la verdad de las declaraciones probatorias, etc. Sin embargo, la misin
primaria del Derecho Penal no es la proteccin actual de bienes
jurdicos, esto es, la proteccin de la persona individual, de su propiedad, etc. Pues, cuando entra efectivamente en accin, por lo general ya es demasiado tarde. Ms esencial que la proteccin de
determinados bienes jiu-dicos concretos es la misin de asegurar la
real vigencia (observancia) de Jos valores de acto de la conciencia
jurdica; ellos constituyen el fundamento ms slido que sustenta al
Estado y la sociedad. La mera proteccin de bienes jvirdicos tiene
slo un fin preventivo, de carcter policial y negativo. Por el contrario, la misin ms pj-ofunda del Derecho Penal es de naturaleza ticosocial y de carcter positivo. Al proscribir y castigar la inobservancia
efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurdica, revela, en la forma ms concluyente a disposicin del Estado, la vigencia
inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio tico-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia
de permanente fidelidad jurdica.
Cnfr. al respecto Welzel, Probleme 101 ss.; Peters, Grundprobleme Kriminalpiidagogik, 1960, en especial pp. 17 s., 92;
Gallas, Grnde und Grenzen der Strafbarkeit, Heidelb. Anales de 1965.
Mientras que en general se ha reconocido ampliamente que la
proteccin de los bienes jurdicos es un objetivo del Derecho Penal,
respecto de su funcin tico-social ello ha ocurrido de modo muy li-
1 i
D i i n i c H o T'iNii. Aiar^n
niilud). I^^l<l se tra(lii(<' <-ii una sohrcacenliiacin del resultado y

cii un inevilal)l<' uliJiturisnio del Dcreclio Penal. Segn esta con(ej)cin, lo justo o injusto de una accin se determina conforme al
grado a que alcance su provecho o dao social. Esto trae como consecuencia no slo un marcado utilitarismo respecto del juicio de valor, sino tambin su acentuada actualizacin: el beneficio o dao
actual inherentes al resultado de la accin determinan el valor de
la accin. Con esto se desconoce que al Derecho Penal, ha de importarle menos el efecto positivo actual de la accin, que la permanente
tendencia positiva de la accin de los ciudadanos. Asegurar el respeto
por los bienes jiu-dicos (esto es, la vigencia de los valores de acto) es
ms importante que lograr u:n efecto positivo en el caso particular
actual.
As, detrs de la prohibicin de matar est primariamente la idea
de asegurar el respeto por la vida de los dems, en consecuencia la
proteccin de un valor de acto, y justamente por esto, tambin es
asesino quien destruye arbitrariamente una vida humana sin valor
social, como la de un delincuente condenado a muerte. La idea de
permitir una justicia basada eii la ley de Lynch o aun de la venganza
privada, en razn de la falta actual de dao social de la accin, sera
insoportable y peligrosa. Slo puede ser suficientemente garantizada
la seguridad de todos cuando, independientemente del valor actual
de la vida individual, se asegura el respeto por la vida ajena. El valor
de acto es relativamente independiente del valor material (bien jurdico) . Slo asegurando los elementales valores sociales de accin
se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos realmente duradera y eficaz. Mediante esta amplia funcin tico-social del Derecho
Penal se garantiza de modo ms profundo y enrgico la proteccin
de los bienes jurdicos, que a travs de la sola idea de proteccin de
bienes. Los valores de acto, como la fidelidad, la obediencia, el respeto por la persona, etc., son de ms largo aliento y de visin ms
amplia que la mera proteccin de bienes. Ellos no miran al presente
o al maana, sino a lo permanente. Ante el beneficio permanente
que significa la conciencia del ciudadano constantemente fiel al Derecho, el mero provecho o dao actual pasa a segundo trmino en relacin con los valores de acto. Cnfr. Welzel, Festscbrift Julius v.
Gierke, 1950, p. 290.
Un ejemplo especialmente instructivo proporciona la historia
de la prohibicin del aborto. De acuerdo con la interpretacin
imperante antes del ao 1933, el fundamento de la pena en el
aborto sera el inters poltico-demogrfico del Estado. De esta
iciiia uiilitariii >r aproNcclui el nacionalsocialisnio. Durante ia

Hiiiii.i. al ingresar a Alemania masas de trabajadores y trabajadoras cxiranjcias. lui Heglamento del Pueblo (vo.) de 9-3-43
faculto al Ministro de Justicia del Imperio para excluir de la
prohibicin c aborto a aquellas personas que no eran ciudadanos alemanes de nacionalidad alemana, con el objeto de impedir el aumento de nios de trabajadoras extranjeras, indeseal)l(; desde un punto de vista poltico estatal. Con esto pareca
estar convenientemente garantizado el inters poltico-demogrfico del Estado alemn. Pero en realidad tambin se conmovi profundamente la validez de la prohibicin de aborto en
la conciencia de las mujeres alemanas, al observar que las extranjeras que trabajaban con ellas se practicaban el aborto
impunemente. El utilitarismo extremo no alcanza ni siquiera
su propio fin.
En consecuencia: La misin del Derecho Penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter ticosocial, y slo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares.
1. Bien jurdico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significacin social es protegido jurdicamente.
De acuerdo al substrato puede aparecer en las ms diferentes formas:
como objeto psicofsico o espiritual-ideal (por ejemplo, aqul, la
vida - ste, el honor), o como estado real (p. ej., la tranquilidad del
hogar), o corno relacin vital (p. ej., el matrimonio o el parentesco),
o como relacin jurdica (p. ej., la propiedad, el dercho de caza), o
aun como conducta de un tercero (p. ej., el deber de fidelidad del
empleado pblico, bien jurdico protegido contra el soborno). Luego, bien jurdico es todo estado social deseable que el Derecho quiere
resguardar de lesiones. ,a suma de los bienes jurdicos no constituye
un montn atomizado, sino el orden social, y, por eso, la significacin
de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente en relacin a
l mismo, sino slo en conexin con todo el orden social.
Hay que distinguir entre bien jurdico y objeto material. A
menudo ambos coinciden: en los 211 y ss. la vida es tanto bien
jurdico como objeto material; pero en el 267 el bien jurdico es
la seguridad del trfico jurdico; en cambio el objeto material es el
documento.
Evidentemente el Derecho Penal no ofrece a los bienes jurdicos
proteccin absoluta respecto de posibles lesiones, pues cada bien
jurdico tiene que participar activamente en la vida social, y con
..l
cHto. liM'.l.i ( ii rio ^rado. t^r le jioiie iii peligro (reciicrde.se .solainentc
la gran caiilidad de lieclios de peligro contra la vida q u e n o son proliihidoH en el trnsito m o d e r n o ) . El Derecho P e n a l otorga protecciiin a los bienes jurdicos slo contra agresiones configuradas de
determinada manera.
E n tal sentido disiente Peters, K r i m i n a l p a d a g o g i k , p p . 93 ss.:
T a m b i n las medidas de seguridad y correccin tienen carcter
penal. P o r eso Peters se inclina p o r la va nica (en forma sim i l a r ya Liszt-Schmidt, p . 364; Mayer, p . 379; el mismo,
Strafrechtsreform fr h e u t e u n d morgen, 1962).
2. Misin del Derecho
mediante
la proteccin
sociales.
Penal es la proteccin de los bienes

jurdicos
de los elementales
valores de accin tico-
El Derecho P e n a l lleva a efecto esta proteccin de bienes jurdicos del siguiente m o d o : m a n d a n d o o p r o h i b i e n d o acciones configuradas de d e t e r m i n a d a m a n e r a . Detrs de sus prohibiciones o mandatos se hallan los elementales deberes tico-sociales (valores de
a c t o ) , cuya vigencia asegura c o n m i n a n d o con p e n a su lesin. Slo
as obtiene una proteccin r e a l m e n t e eficaz y p e r m a n e n t e de los
bienes, y restringida, adems, a las formas de agresin r e p r o b a b l e s
desde u n p u n t o de vista tico-social.
E n relacin al contenido, estos deberes tico-sociales p u e d e n ser
sintetizados en el p r e c e p t o : neminem
laede, q u e c o r r e s p o n d e a la
naturaleza e m i n e n t e m e n t e prohibitiva del Derecho P e n a l : " n o debes... m a t a r , robar, engaar, etc.". T a m b i n los escasos m a n d a t o s (positivos) de accin se r e d u c e n a deberes elementales (como p o r ejenlplo, el d e b e r de asistencia de los padres respecto de los hijos, y otros
similares).
Mientras ms bajo es el nivel tico-social del valor de estos deberes, ms grave es la lesin de ellos, conforme al principio q u e mientras ms bajo el nivel de valor de u n deber, ms grave es su lesin
(y viceversa). A u n c u a n d o el respeto a la vida ajena se sobrentiende
desde u n p u n t o de vista tico-social, su lesin, e m p e r o , el asesinato
u homicidio, constituye u n o de los delitos ms graves. Los deberes
tico-sociales abarcados p o r el Derecho P e n a l y puestos bajo su proteccin, son elementales en u n doble s e n t i d o : su realizacin implica
u n bajo nivel de valor, y su lesin, en cambio, gravita fuertemente.
El Derecho P e n a l al circunscribirse a los deberes elementales, con
motivo de la proteccin de los bienes jurdicos, c u m p l e u n a significativa funcin de formacin tica. C i e r t a m e n t e , el Derecho Penal
es slo u n factor e n t r las i n n u m e r a b l e s fuerzas q u e i m p r i m e n la
I I , lU, MU P e
I lilil |j(iim iliii iji- una )i(ira. |irri) r i i l i r i'll;i< una de iniporlancia
di-iisivii. Al liarrr jiali'ntc a n i r lodos la valit'.i 5 i n q u e b r a n t a b l e de
los clcnientalos deberes tico-sociales, proscribiendo y castigando su
lesin, modela y refuerza eficazmente el juicio tico y la conciencia
jiu-dica de los ciudadanos. La firmeza del juicio tico-social del iniividuo d e p e n d e esencialmente de la firmeza con que el Estado manifiesta e i m p o n e sus juicios de valor; por cierto que esta firmeza
d<d juicio estatal no se expresa t a n t o en el rigor de la pena como
en su certeza, esto es, en la intensidad de la persecucin. Cuando por
una administracin de justicia penal insegura en s misma se torna
vacilante la vigencia de los deberes sociales elementales, la conmocin no se reduce a los elementales deberes tico-sociales, sino que
sacude todo el m u n d o del valor tico. E n esto reside el profundo alcance del Derecho P e n a l : en t a n t o cuanto limita sus normas a los elementales deberes tico-sociales, establece el fundamento para la constitucin de todo el m u n d o del valor tico de u n a poca.
De este m o d o el Derecho P e n a l se extiende nus all de s mismo
y se inserta en el marco cultural de una poca. Pero esto efecto lo
logra slo a travs de u n a sabia circunscripcin de sus medios. LTn
p e n a r a diestro y siniestro mellara sus armas. Tiene que limitarse
al castigo de lesiones de los elementales deberes tico-sociales: en ese
sentido tiene u n carcter fragmentario
(Binding, IL M a y e r ) . P o r
sobre todo, el Estado debe aplicar las graves medidas que implica
la pena (y la privacin de lijjcrtad preventiva) en relacin con la
vida, la libertad y el h o n o r de las personas, slo dentro del Derecho
P e n a l como consecuencia jurdica del delito (principio de la exclusividad de los medios punitivos especficos). T a n pronto como utiliza
estas medidas (u otras de gravedad equivalente) para fines extrapenales, por ejemplo p a r a lograr objetivos organizatorios o econmicos o bien para combatir convicciones polticas, conmueve la fuerza
formativa tica de las n o r m a s penales y e m p u j a al Derecho P e n a l
por el camino de la simple medida intimidatoria. Cuando las disposiciones penales constrien casi todas las actividades vitales, c u a n d o
hasta los actos de defensa de la existencia p u e d e n ser j)un!bles, entonces el Dcreclio Penal padece de exceso de punicin.
//.
La funcin preventiva
del Derecho Penal
1. La funcin tico-social del Derecho P e n a l anteriormente descrita concierne a h o m b r e s que, en general, son capaces de vinculacin
tico-social. Ciertamente, sta es la situacin del conglomerado de
los ciudadanos, los que p a r t i c i p a n en la estructuracin positiva de la
vida ('(iinuiiilaria ])rin<(ialnieiilc mediaulc los dos vnculos sociales

fundamentales: la )rofcsin y la familia. Respecto de estos ciudadanos el Derecho P e n a l acta, en p r i m e r t r m i n o , garantizando la seguridad y p e r m a n e n c i a de su juicio tico-social y as establece en
ellos las bases p a r a u n a visin tica del m u n d o , y slo secundariamente aplicando u n a p e n a a la transgresin del derecho en el caso particular. La c r i m i n a l i d a d de esta gran masa de la poblacin es la
criminalidad ocasional, p r o d u c t o de u n a situacin e x t r a o r d i n a r i a o
seductora y que por lo dems constituye la masa de la criminalidad
real. El Derecho P e n a l ha de estructurarse sobre la base de esta sana
capa de la poblacin, p o r t a d o r a de la vida comunitaria, m e d i a n t e
u n a clara elaboracin del especfico desvalor delictivo de la accin
p r o h i b i d a , acuada en tipos que por u n a delimitacin rigurosa den
al individuo la l i b e r t a d de movimiento r e q u e r i d a por la vida social,
y a travs de u n a pena retributiva adecuada al grado de culpabilidad
(adems, por i n t e r m e d i o de u n proceso p e n a l que otorgue al acusado
suficientes derechos personales de defensa).
2. Sin embargo, existe t a m b i n otra clase de criminalidad, referida

a h o m b r e s que carecen en u n amplio m a r g e n de capacidad de vinculacin a n o r m a s tico-sociales.
a) El grupo ms i m p o r t a n t e c o m p r e n d e a los llamados delincuentes por estado en sentido estricto. E n la investigacin de la
criminalidad real siempre llama la atencin la profunda diferencia
e n t r e autores ocasionales -de por s arraigados fuertemente a los
vnculos sociales, q u e sucumben ocasionalmente ante u n a tentacin
con especiales caractersticas seductoras o ante u n a extraordinaria
situacin de conflicto, y los delincuentes por estado, que independient e m e n t e de los cambios en el medio c i r c u n d a n t e siempre vuelven a
d e l i n q u i r ; entre los cuales, por consiguiente, el delito est enraizado
en su personalidad.
De acuerdo a su origen, esta criminalidad se recluta principalmente de e n t r e los descendientes de mendigos, t r u h a n e s y

vagabundos del " J a i r n e r " y Jiinischen" de siglos pasados,
adems, de entre gente inestalile, i n m a d u r a para la libertad de
la gran ciudad m o d e r n a , cuyos padres y abuelos realizaron u n a
vida social til a travs de las relaciones de dependencia patriarcal de la p r o p i e d a d feudal y de la industria manufacturera
de la p e q u e a bvirguesa (pero el mayor n m e r o de delincuentes habituales peligrosos proviene de la gran ciudad) ; a
ellos se suman c o n t i n u a m e n t e miembros de la poblacin socialm e n t e a p t a ; trtase de individuos descarriados o en situacin
de desamparo.
La estadstica lo seala claramente (Exner, Kriminalbiologje,

p. 210) : mientras las crisis econmicas influyen fuertemente
en la criminalidad de los que hasta ese m o m e n t o no h a n recibido punicin alguna, slo alteran de m o d o insignificante la
criminalidad de aquellos que tienen numerosos antecedentes
penales.
Sin
Inflacin 1922-1924
i n c r e m e n t o econmico 1927-1929
antecedentes
penates
413
100
l*,ll 11 I; I II, I . H . H I I I \ I iirnln idiic-, de \l(la, !()> dclinciicMles por

I nr ilili 11 iici.in rl.ii aiiHiilc ilcl icsto de la poblacin, a la que
ii>i' II I lili ; 1.1 lili lili- !()> a n i m e s ocasionales. /Vtjullos provienen
iiiii iiiii\ iiiiliii la ilr laiiiilias sobre las (juc pesan graves degeneII' < .11 Hlri (ijdfiicas (psicopatas) o antecedentes criminales,
I* (iiiiilir(iii(> i-dcacionalcs, por consiguiente, son deficientes.
Mil iiiii- pi i s i i i i a n , en nn elevado porcentaje, graves degeneraII ili I c .ii.irirr. siendo por lo general inestables o insensibles. Son
nlininMio lie su iiicaiiacidad para u n traljajo serio y una profesin,
fiiic .iMis escolares, el alandono p r e m a t u r o del aprendizaje y el
I ro ii.iliajd ocasional que se observa en la mayora de ellos. En
rfar ili- I star r(-gido su querer por u n a vinculacin a valores per.inrtilr-. priiporcionada a los homljres a travs del trabajo y la
iiiili.i. csl d o m i n a d o por objetivos inmediatos de mantencin viI I''la amplia carencia de vinculacin, p r o f u n d a m e n t e arraigada,
lli \a a rina existencia asocial, iniciada en la mayora de los casos
I ma I riminalidad a m u y t e m p r a n a edad, que forja una cadena de
lii 1 lids punibles. A estos delincuentes por estado pertenecen, por
una palle, el grupo de los asocales en sentido estricto, generalmente
11111 una criminalidad leve: el mendigo, el vagabundo, el reacio al
11 ahajo, las prostitutas; por otra p a r t e , el grupo de los delincuentes
li.iliitiiales peligrosos, con una criminalidad grave.
Respecto del delincuente por estado, no basta el Derecho P e n a l

p r o p i a m e n t e dicho, ya que frente a su profunda carencia de vinculacin no p u e d e desarrollar en ellos de m o d o suficiente una fuerza
de inhibicin y de formacin tica. La pena retributiva, d e t e r m i n a d a
segn el grado de culpabilidad, no afecta la peligrosidad del autor.
Ella ha de ser combatida a travs de otra clase de medidas, de carcter
' Con ms de cuatro

condenas
36,3
26,4
2 "
ll>iii:i;ii<> PN>
ascjîirutvo, (pie coiijuiitaineiile con la pena jicrmiten asegurar en

forma total la proleccin de los bienes jurdicos. El derecho vigente
dispone, como medidas de seguridad, de la casa de t r a b a j o p a r a los
asocales que revelan u n a criminalidad leve y la custodia de seguridad
p a r a los delincuentes habituales peligrosos ( c o m p l e m e n t a n d o la pena
impuesta como retribucin de la c u l p a b i l i d a d ) .
La r u t a del Derecho P e n a l o mejor dicho criminal es de " d o b l e
va". Una de ellas conduce a travs de la culpabilidad a la pena
r e t r i b u t i v a ; la otra, a travs de la peligrosidad, a la m e d i d a de seguridad. P e r o es necesario tener siempre presente lo que u n e y separa
ambas vas.
El p r i m e r p u n t o de unin reside en el mbito del presupuesto
que, t a n t o p a r a la pena como la medida de seguridad, es el delito;
el segundo, en la forma de su imposicin, que e n ambos casos se
lleva a cabo m e d i a n t e la sentencia del juez en lo criminal. Pues
t a m b i n la imposicin de las mencionadas medidas de proteccin
no es simplemente im acto administrativo, sino misin p r o p i a de la
funcin judicial en lo c r i m i n a l : no slo con miras a las ms importantes garantas jurdicas del afectado, sino por el hecho de q u e el
juicio q u e niega al autor, sobre la base de su total personalidad
criminal, el dominio sobre s mismo y la capacidad de vinculacin,
en la m e d i d a que supone la vida en comunidad, es u n juicio ticonegativo, que como el juicio de culpabilidad slo compete al juez
penal.
El p u n t o de separacin reside f u n d a m e n t a l m e n t e e n el hecho
de q u e andjas vas, si bien se entrecruzan e n sectores fronterizos, se
refieren a dos grupos diferentes de a u t o r e s : los autores ocasionales
o conflictivos, pertenecientes a la poblacin constructiva desde u n
p u n t o de vista social, y los autores por estado, de la capa asocial.
Mientras que respecto de los primeros la funcin del Derecho P e n a l
es de naturaleza tico-social, respecto de los segundos tiene que ser
concebida especialmente como proteccin preventiva y aseguradora
de los bienes jurdicos. Mientras que p a r a los p r i m e r o s tiene que
establecer tipos claros, rigurosamente definidos, con el objeto de no
paralizar la libertad de accin del individuo en el mbito social,
p a t a los segundos tiene q u e introducir el concepto apreciativo general de la "peligrosidad social", p a r a proteger eficazmente los bienes
jurdicos frente a los elementos asocales. Mientras que en relacin
a aqullos impone u n a pena fija, d e t e r m i n a d a por el grado de culpabilidad, en relacin a stos la duracin de la m e d i d a va a depender de la duracin i n d e t e r m i n a d a de la peligrosidad del autor.
Luego, en un caso, lmites claros y determinados, en el otro, contor-
liorroHos; |i(ii c-o i r i i l l a l:iiil<> ms iK-cesaria la separacin ntida

iiiduii vas. ^ i utia vez el criterio del " h o m b r e daoso" deter. Iii p(i>i(i<'iii riuidamctital de todo u n Derecho Penal, t a l es el
di I proceso iinjuisitorio del Derecho Comn. Este procedimienM que I-I acusado era u n m e r o objeto, al q u e dado el caso se
I . litaba arrancarle la confesin m e d i a n t e el t o r m e n t o , surgi en la
lu ha con el " h o m b r e daoso" perteneciente a la capa inferior re la
|Miblii<'i<'iii en la Baja E d a d Media, respecto del cual haba fracasado
rl proceso como litigio entre partes, de origen germano-alemn
iiiili>;iio. VA procedimiento inquisitorio se extendi p a u l a t i n a m e n t e
HI burgus libre, con todos los defectos q u e llevaba consigo en razn
ilr MU origen, a pesar de las m u c h a s modificaciones introducidas.
\i como result insuficiente que el Derecho P e n a l del siglo xix,
como "Derecho Penal exclusivamente, prescindiera de la funcin aseguradora contra el h o m b r e daoso, sera igualmente dudoso debilitar
en la actualidad el Derecho P e n a l de fundamento tico-social y
circunscrito a tipos determinados, en beneficio de u n derecho general de seguridad.
b) E n relacin a los delincuentes por estado mencionados anteriormente, aparecen en segundo plano otros grupos de delincuentes
por estado, t o m a d o este concepto en sentido a m p l i o ; los toxicmanos
y los anmalos mentales peligrosos. E n estos casos la pena tampoco
p u e d e garantizar la total proteccin jurdica, sino que tiene q u e ser
complementada con medidas de seguridad (mediante la internacin
en establecimientos de deshabituaein o de curacin y c u i d a d o ) . La
relacin de estas medidas con el Derecho P e n a l es dbil: el delito
no es presupuesto de la m e d i d a misma, sino slo de la competencia
del juez penal. A u n sin c o m p o r t a m i e n t o delictivo y sin u n a sentencia
del juez penal, son admisibles la deshabituacin obligatoria y la
internacin en u n establecimiento de curacin y cuidado.
U n Derecho P e n a l de gran eficacia es de doble va: por u n a
parte, respecto al autor ocasional es u n Derecho P e n a l retributivo
de fundamento tico-social y delimitado por tipos estrictos, y, por la
otra, respecto al delincuente por estado, u n derecho de seguridad
que combate peligros sociales de gravedad.
2.
RESEA HISTRICA DEL DERECHO PENAL ALEMN
Brunner-v. Schwerin, Deutsche Rechtsgeschichte, i 1906, II

1928; His, Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, i 1920, II
1935; V. H i p p e l , i 38 ss., E b e r h . Schmidt, Einfhrung in die
Geschichte d. deutsch. Strafrechtspflege, 3a. edic. 1965.
l>ii<i.<Mo ['rNAi.
Seminai-io Derecho Paqal
AMMN
I. I'ara los {;;<Tiiiau()s, la mayora de los "luallieclios" (Missetaleu) aparecan como lesiones al grupo familiar ( S i p p e ) . Ellos
autorizaban y obligaban al grupo familiar c u a n d o n o se d e m a n d a b a
sancin r e p a r a t o r i a ( B u s s e ) a la venganza de la sangre (Blutrache, F e h d e ) , que t e r m i n a b a con u n convenio de expiacin (Shnev e r t r a g ) . Slo en m u y pocos malhechos se vio u n a r u p t u r a de la paz
de todo el pueblo (p. ej., en la traicin de guerra, e n la desercin,
en los perjurios, etc.) ; sobre el autor recaa la p r d i d a de la paz y
poda ser m u e r t o por cualquiera sin necesidad de sancin reparatoria.
Con el fortalecimiento de los poderes estatales en el i m p e r i o
franco se conmin a los malhechos con pena pblica (penas corporales, de m u e r t e , destierro, etc.) y se les persigui p b l i c a m e n t e en
creciente m e d i d a . Sin e m b a r g o , el ncleo de las penas estaba constituido por el pago expiatorio (el sistema de composicin del Derecho V u l g a r ) , que el Estado franco favoreci p a r a contener la F a i d a
( F e h d e ) . T a m b i n la p e n a pvblica, por lo general, era r e d i m i b l e
por el pago del precio de la paz (Friedensgeld) al Estado y la
sancin r e p a r a t o r i a al lesionado.
La esencia del m a l h e c h o se vea en la produccin antijurdica de
una lesin, sin (especial) consideracin del aspecto volitivo. " E l
hecho m a t a al h o m b r e " . P o r eso se responda t a m b i n por actos
culposos y casuales ( " U n g e f a h r w e r k e " ) , m i e n t r a s que la tentativa,
por el contrario, p e r m a n e c a f u n d a m e n t a l m e n t e i m p u n e . Esto no
significaba, sin e m b a r g o , u n a ceguera frente al aspecto volitivo, sino
slo u n a arcaica responsabilidad p o r lo tpico: el hecho lesionante
implica tpicamente
la voluntad lesionante. De ah se explica que
ciertos casos tpicos, en que falta la v o l u n t a d las ms de las veces
(por ejemplo, m a t a r al talar r b o l e s ) , fueran penados con m e n o r
severidad, y, por el contrario, casos tpicos de tentativa sin resultado
de lesin (p. e j . , sacar el cuchillo) caan bajo pena. U n a clara consideracin del aspecto volitivo aparece en los perjurios especialmente
infamantes o en las obras de motivacin abyecta ( " N e i d i n g s w e r k e " ) ,
y sobre todo en los hechos encubiertos, como el asesinato aleve y
el h u r t o e n t r e otros (en oposicin a aquellos delitos " m s honestos",
por ser cometidos en descubierto, como el homicidio o el r o b o
con violencia en las p e r s o n a s ) . La acentuacin del aspecto del hecho
y del resultado p e r m a n e c e , sin e m b a r g o , como u n a caracterstica del
Derecho P e n a l a l e m n a u n dentro del Cdigo.
Or iginariamente, la nica fuente del Derecho fue la conviccin
j u r d i c a tradicional que desde el siglo vi se escritur en los Derechos
Vulgares, e m p e z a n d o con la Ley Slica. E n la poca de los francos
lite
|)(i(rli(i lial i~< I lo ((!ii|)iliilars ) . Sin Mnbargo, [laraa p l i i o de Idilos modos cA Derecho no escrito.
.' I.i IMad Media oslcrior (siglos X al xv) trajo p r i n c i p a l m e n t e

lili iiiipcoi aiiiieiilo de las condiciones del Derecho P e n a l en Alemaimi. Las luchas j)olti('as, tanto internas como externas, del perodo
iiii|pcrial alemn llevaron a u n relajamiento de la administracin
.Ir justicia del Estado en m a t e r i a p e n a l . Desde el siglo xil se proI iini reprimir el recrudecimiento del sistema de la Faida y el
liandolcrismo de los seores feudales a travs de la paz de Dios
I Laiidfrieden). Con el florecimiento de las ciudades y el fortaleciiiiiculo de los poderes territoriales a p a r t i r del siglo XIlI, pas a
|)rimer plano la administracin de justicia penal pblica. E m p e r o ,
a la crueldad creciente de la Baja E.dad Media correspondi u n a
afravacin b r u t a l de las formas de punicin. El Derecho escrito
(Dfrecho Vulgar y Capitulares) h a b a cado en el olvido; slo
desde el siglo XIII se volvi a escriturar el Derecho, en los Espculos
de Sajonia y Suavia, en los ordenamientos regionales y de las ciudades
libres. E n ellos, el Derecho P e n a l m a t e r i a l casi no experiment perfeccionamiento.
3. D u r a n t e los siglos XV y xvi se originaron nuevos y poderosos
impulsos por la fuerte influencia de la ciencia jurdica italiana
(glosadores y postglosadores), cuyos mritos cientficos residen sobre
todo en la elaboracin de las teoras generales del Derecho P e n a l .
Estas influencias incidieron sobre las leyes alemanas particulares
(las llamadas H a l s g e r i e h t s o r d n u n g c n ) . Marc nuevos rumbos la
llalsgerichtsordnung l l a m a d a "la Bambergenais" de J u a n
de
Schwarzenberg (1507), base del p r i m e r o , y d u r a n t e tres siglos y
medio, nico Cdigo P e n a l alemn i m p e r i a l : la Peinliche Gerichtso r d m i n g de Carlos v, de 1532 (Constitutio Criminalis C a r o l i n a ) , u n a
de las obras ms importantes de toda la historia jurdica alemana.
La Carolina contiene derecho m a t e r i a l y procesal. E n m a t e r i a
procesal introdujo el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o del llamado procedimiento inquisitorial. E n el Derecho P e n a l material se abre paso
definitivamente el principio de la v o l u n t a d : fundamentalmente se
castiga slo el hecho doloso y la culpa se separa claramente del caso
fortuito. Se define la tentativa y e n general se la sujeta a p e n a ;
del mismo m o d o , a u n q u e no tan claramente, se determina la participacin.
Los tipos de delitos en particular conservan p r e p o n d e r a n t e m e n t e
la tradicin jurdica alemana. El lenguaje era el del pueblo, claro y
I I,
viforoso, y de gran ligor en rehu i<iti a la liiiicii'ni del juez: Toda

autoridad del; aj)licar el mximo de cuidado posible "para que los
juicios penales sean ordenados en la mejor forma y a nadie se cause
injusticia, puesto que a estas grandes cosas, que conciernen al honor,
vida y bienes humanos, les es inherente diligencia sumamente atenta
y permanente" (Art. 1). Por eso, el juez, por principio, est ligado
a la ley. En los casos de lagunas legales debe decidir por analoga
con el Derecho imperial y la Carolina, mas el juez debe consultar,
en tal caso, a la Corte Superior o a la autoridad; si es la autoridad
quien lleva la acusacin, a la Facultad de Derecho ms cercana
(Arts. 104, 105,219).
La Carolina fue ley imperial con reserva en favor de los Derechos
de los Estados ("clusula salvatoria"). Pero la gran fuerza interior
emanada de su calidad la impuso tan ampliamente en Alemania
que lleg a ser base del Derecho Penal comn de tres siglos. Contra
los excesos en la vida social y econmica se introdujeron como
complemento los Ordenamientos Policiales Imperiales de 1530,
1548 y 1577.
4. El desarrollo ulterior del Derecho Penal no se mantuvo a la
misma altura que la Carolina. A travs de lagunas reales o creadas
artificialmente (mediante una interpretacin restrictiva), penetraron
conceptos delictivos del derecho romano de amplitud sin lmites,
como el crimen majestatis, el stellionatus y el falsum (delitos de
traicin, engao y falsificacin). Por eludir la aplicacin de la Carolina se lleg a una arbitrariedad judicial inaudita. De todos modos
se logr como beneficio la atenuacin paulatina de las penas, muy
rigurosas aun en la Carolina, y la aparicin de las penas privativas
de libertad en higar de las penas corporales (en esto tuvo mucha
importancia la creacin de la penintenciara de Amsterdam de 1595).
Gran influencia tuvo la joven ciencia jurdica alemana, sobre todo
los juristas sajones del siglo xyil. Su representante mximo fue Benedikt Carpzov, quien determin la administracin de justicia alemana
durante cien aos a travs de un amplio manejo del Derecho vigente
en comentarios prcticos y mediante sus dictmenes en el tribunal
de escabinos de Leipzig. En el siglo xviii, bajo la influencia del Derecho natural, la ciencia se dedic a investigaciones ms penetrantes y
con una finalidad sistemtica, y alcanz, sobre todo con J. S. F.
Bhnier, una profundizacin sustancial en las teoras generales.
Las condiciones que se haban tornado insostenibles en la administracin de justicia penal, mejoraron decisivamente en la Ilustracin y el Absolutismo Ilustrado. Por motivos de distinta ndole, en
|ltWA H
X. .
>
AUM
piirte contradicloi os, l;i lli[stra<'in con(hijo a una sujecin estricta

del ju(z a la ley; trajo un tratamiento laico racional del Derecho
P<-iial, una morigeracin de las penas de acuerdo al punto de vista
de la necesidad estatal y con ello una restriccin de la pena de
nuierte, una amplia aplicacin de las penas privativas de libertad,
la eliminacin del tormento, etc. Literariamente influyeron sobre
todo Montesquieu, Voltaire y Beccaria; legislativamente Josef ii
(Josefina de 1787) y en forma ms vigorosa Federico el Grande
(ALR. de 1794).
5. La ciencia ejerci una influencia decisiva en la configuracin
del Derecho Penal del siglo xix. Con Anselm v. Feierbuch, un partidario del cristicismo de Kant, comienza la ciencia jurdico-penal en
sentido moderno, caracterizada por una conceptualizacin precisa y
una clara sistemtica en relacin con el objeto (Lehrbuch, 1801).
Su trabajo legislativo, que marc rumbos, fue el Cdigo bvaro de
1813, que lleg a ser el modelo de la legislacin alemana del siglo xix
por su sistemtica estricta, precisin conceptual, determinabilidad de
las penas sin perjuicio de la libertad discrecional del juez, graduacin de las penas, y, por ltimo, no menos por su concisin. Entre
las innumerables leyes penales particidares de njediados de siglo
se destac como la obra ms vigorosa el Cdigo Penal prusiano de
1851, en el cual haba influido, junto al esplendoroso florecimiento
de la ciencia alemana, el Code Penal de Napolen de 1810. Con
algunas mejoras se convirti en nuestro Cdigo Penal imperial
de 1871.
6. Sobre la base del Cdigo Penal imperial se desarroll una
rica vida cientfica, que cristaliz en dos escuelas. Los "clsicos", con
Binding a la cabeza, mantuvieron la posicin conservadora autoritaria, dentro del marco del Estado de Derecho y la idea retributiva.
Ambas como herencia del idealismo de Kant y Hcgel haban determinado el ambiente espiritual del Cdigo Penal. La labor de los
clsicos se refiri especialmente a la dogmtica (la obra fundamental
fue: las "Normas" de Binding). En antagonismo, en cierto modo
radical, se coloc la llamada "Escuela Moderna" fundada por Franz
von Liszt. Ella vea en el Derecho Penal un medio final racional
para la lucha contra el delito. Su objetivo principal era investigar
las causas del delito con el mtodo causal de las ciencias naturales y
encontrar los medios adecuados para su eliminacin. Ambas esctielas
cada una con cierta unilateralidad condicionada por la poca profundizaron considerablemente nuestra visin del Derecho Penal. Sin
eiuharfô, a pesar Ac las iiiniiinealilcs leyes ((impleinedlarias, la

posicin fundamental del Cdigo P e n a l alemn permaneci legislativamente inalterable hasta 1933.
E n cuanto a la suerte del Derecho P e n a l en el Tercer
pueden diferenciarse tres lneas evolutivas:
Reich
a) La mayor p a r t e de las penas de privacin de libertad y de

m u e r t e , impuestas p o r el Estado y sCuya aplicacin hasta entonces
era posible exclusivamente dentro de los mrgenes del Derecho P e n a l ,
se llev a cabo sin garantas jurdicas por la polica poltica o por
otros organismos polticos.
b) El Derecho P e n a l mismo, a pesar de la m a n t e n c i n de gran
parte de su contenido, sufri una considerable alteracin en su estruct u r a fundamental. E n p r i m e r lugar, al relajarse en forma siempre
creciente la sujecin del juez a la ley a travs de la modificacin
del 2, posteriormente m e d i a n t e leyes y ordenamientos redactados en forma i n d e t e r m i n a d a (vo. sobre parsitos del pueblo, entre
o t r o s ) , finalmente (desde 1942) por u n a sistemtica "direccin de
la administracin de justicia" por p a r t e del Ministerio de Jxisticia.
E n segundo lugar, al agravarse en numerosos tipos las conminaciones
punitivas m e d i a n t e la aplicacin exclusiva de l a idea intimidatoria,
con u n acrecentamiento insospechado de la pena de m u e r t e . Se introdujeron, adems, leyes m e r a m e n t e polticas, como las leyes de proteccin de la raza y contra la infidelidad.
c) J u n t o a esta politizacin de la administracin de justicia penal
se m a n t u v o u n a lnea de desarrollo jurdico apoltico, en su mayor
p a r t e sobre la base de antiguos proyectos de r e f o r m a : introduccin
de las medidas de seguridad, 42 a y ss.; la accesoriedad limitada,
50; rmeva redaccin de los 153 y ss., 211, 212, 253, 267, etc.
3.
/.
FUENTES Y LITERATURA DEL DERECHO PENAL
Resea de las fuentes existentes de ms
I liiliitiii ili I I d c c l i o l'crKii (MU\(;.) (le \ de agitslo de 1953,

I 1 ,1c jumo de \'):,7. -2]. y .'!() de j u n i o de 1960, i" de j u n i o de
r'(,l , 2.1 <ir |iiMo di- 1968, adems de la !''. y 2a. ley de reforma
,1.- I)<i<( lio Tcnal (STHAG.) de 25 de j u n i o de 1969 y 4 de julio
.1. \'W).
I,os preceptos de la l a . ley de reforma p e n a l (sobre todo la
nueva reglamentacin del sistema de penas) e n t r a n en vigencia
<ii forma mayoritaria el 1*^ de abril de 1970 (Art. 105). Sin
embargo, e n t r a n en vigencia ya el 1 ' de septiembre de 1969:
a) Artculo 1?, N.os 48, 49, 52, 60, 63 y 78 segn lo dispuesto
por el artculo 106.
b) Artculo 1?, Ni" 16, letra a, N.os 17, 39, 40, 42, 46, 47,
50, 53 hasta el 55, 58, 61, 67, 81, 83, 85, 95 y 9 7 ; artculo 9 ^
N*? 5; artculo 10, N? 4 ; artculo 49, N^ 1; artculos 60, 83,
N9 2, artculo 86, N"? 5 ; artculos 93, 95, 97, 98, 99, incisos 1, 2,
N? 1; artculos 101, 102, 104 y 106, N^ 2.
Especialmente pertenecen a estas disposiciones las nuevas
redacciones de los 166-167 a, 175, 218, 235-238, 268; la supresin de los 121, II, 172, 175 b, 179, del captulo 15, 245 a,
296, 347, II; la nueva redaccin del 176, N 1, entre otros muchos.
Las penas impuestas por aquellos delitos que se suprimen,
pero q u e todava no se h a n ejecutado, son remitidas (Art. 9 8 ) .
La eliminacin de la prescripcin para ciertos crmenes de
acuerdo al 20 a (genocidio) y la prolongacin del plazo de
prescripcin p a r a el asesinato de 20 a 30 aos como lo prev el
68 en el texto de la 2? ley p e n a l (modificacin de 1969),
e n t r a n en vigencia el 1 de enero de 1970 de acuerdo a la 9*
ley p e n a l modificatoria.
La 2^ ley d e reforma (con la nueva redaccin de la P a r t e
General) entra en vigencia el 1" de octubre de 1973 (Art. 7 ) .
importancia
I 2. EL DERECHO DE LOS ESTADOS
1.
EL DERECHO FEDERAL
El Cdigo P e n a l p a r a el imperio alemn fue p r o m u l g a d o el 15

de mayo de 1871. De las i n n u m e r a b l e s modificaciones y complementaciones hasta 1933, baste mencionar slo la ley sobre tribunales de menores de 16 de febrero de 1923 (su redaccin
actual data del 4 de agosto de 1953).
El texto vigente en la actualidad (nueva redaccin promulgada el 25 de agosto de 1953, BGBe. s. 1083) se determina conforme
a las leyes de reforma que van desde la 3a. hasta la 8a., ley modi-
De acuerdo al 2 de la ley de introduccin del Cdigo Penal,

el derecho de los Estados queda derogado e n lo que se refiere
a materias que son objeto del Cdigo P e n a l . P o r materia se
entiende u n grupo de delitos que regula en forma exclusiva
los delitos de d e t e r m i n a d a naturaleza o contra determinados
bienes jurdicos. As los delitos contra las buenas costumbres
constituyen u n a m a t e r i a t o t a l m e n t e circunscrita y excluyen disposiciones penales de los Estados contra el concubinato. U n a
opinin diferente sustenta el RG. 33 273 y Blei, j z . 57 605. Lo
I r i m i M(i
l'i
niisiiKi rjj;c |)arii la evasin ile drlciiiilo!.; poi eso no es admisible la punicin por un derecho estatal d( la evasin llevada
a cabo por el p r o p i o detenido (BGH. 4 396). P o r la misma câusa,
conforme a los 361, N 6-6 e, no es posible la p u n i b i l i d a d de
la prostitucin (BGH. 11 3 2 ) . Es discutible si y en qu m e d i d a
las teoras generales del Cdigo P e n a l obligan al derecho de
los Estados; en todo caso, el derecho de los Estados n o p u e d e
apartarse de las disposiciones del Cdigo P e n a l sobre capacidad
de culpabilidad (cnfr. Mezger, 63 ss.; M a u r a c h , P . G., 8, III,
B 2 ) .
//.
Los trabajos de reforma del Derecho
Desde 1902 se t r a b a j a e n la reforma del Cdigo Penal. La lista

de proyectos es la siguiente: anteproyecto de 1909, contraprojrecto de 1911, proyecto de 1913, proyecto d e 1919, proyecto de
R a d b r u c h de 1922. Luego, j u n t o con Austria, el proyecto de
1925, enviado al P a r l a m e n t o en 1927, y que por las nuevas modificaciones q u e sufri en las comisiones del P a r l a m e n t o se convirti en el proyecto de 1930. Los trabajos de reforma emprendidos despus de 1933 n o condujeron a n a d a definitivo. La comisin de reforma establecida por el Ministerio de Justicia fed e r a l de 1954 present e n 1959 u n proyecto definitivo e n segunda lectura ( P . 59 i i ) . El proyecto despachado por el gobierno y
el Consejo federal se encuentra ante el P a r l a m e n t o federal como
P . 62 (Bundestagsvorlage). Contra el P . 62 u n grupo de 14 profesores present u n proyecto alternativo de la P a r t e General
de u n Cdigo P e n a l alemn, el que es estudiado por las comisiones del Bundestag ( P a r l a m e n t o federal) c o n j u n t a m e n t e con
el P . 6 2 ; el resultado ms i m p o r t a n t e lo constituyen las dos
(1? y 2^) leyes penales.
E n la R e p b l i c a Democrtica A l e m a n a se a p r o b el 12.1.1968
u n nuevo Cdigo P e n a l qu empez a regir desde el'1.7.1968, de
tal m o d o que se h a roto la u n i d a d j u r d i c a q u e exista hasta
entonces. Cnfr. al respecto M a u r a c h , N J W . 68 913.
///.
La
jurisprudencia
La compilacin oficial de fallos del Reichsgericht se contena

en la publicacin "Fallos del Reichsgericht en m a t e r i a penal,
editada por los miembros del Reichsgericht y por su Fiscala"
("Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, hrsg. von
den Mitgliedern des Reichsgerichts u n d der Reichsanwalt-
MII.III I. I)nrniil( l.i ipoca (()iii])rcn(li(la eiitic ios aiu IB79 y

UH! cxihtii), atliiiis, luia .--guiula compilacin ([ue apareci
solamente cu 10 l o m o s : " J u r i s p r u d e n c i a del Reichsgericht en
materias p e n a l e s " ( R e c h t s p r c c h u n g des Reichsgerichts in
S t r a f s a c h e n ) . Despus de 1945 a p a r e c i e r o n : los fallos de la
Corte S u p r e m a (Obersten Gerichtshofs) de la zona britnica
(3 tomos) ; los fallos del t r j u n a l supremo en m a t e r i a penal
(Hochtsrichterliche E n t s c h e i d u n g e n in Strafsachen) (2 t o m o s ) .
E n la actualidad se cuenta con los fallos de la Corte S u p r e m a
F e d e r a l (Entscheidungen des Bundesgerichtshofs) y fallos del
T r i b u n a l S u p r e m o del Estado de Bavira (Entscheidungen des
Bayerischen Obersten L a n d e s g e r i c h t s ) .
Adems, publican fallos las siguientes revistas: Deutsche
Justiz, Hochstrichterliche R e c h t s p r e c h u n g (complemcntacin
a Deutsche J u s t i z ) , Juristisehe Wochenschrift (posteriormente
Deutsches R e c h t s ) , Deutsche Juristen-Zeitung (posteriormente
Zeitschrift der A k a d e m i e fr deutsches R e c h t ) , Goldtdannners
Archiv r Strafrecht (posteriormente Deutsches Strafrecht, y
a c t u a l m e n t e de nuevo con el antiguo n o m b r e ) . E n el presente
a p a r e c e n : Sddeutsche J u r i s t e n Zeitung, Deutsche Rechtszeitschrift (la unin de ambas form la Juristen-Zeitung), Monatsschrift fr deutsches Recht, Nene Juristisehe Wochenschrift, Juristisehe R u n d s c h a u , Neuc Justiz (en la Repblica Democrtica A l e m a n a ) .
IV.
Sntesis de la literatura ms
importante
T r a t a d o s : Binding, H a n d b u c h des Deutschen Strafrechts i.

1885; el misino^ Die N o r m e n u n d ihre Uebertregung I-IV, 19141919; el mismo, L e h r b u c h des gemeinen deutschen Strafrechts;
P a r t e Especial 2^? ed. 1902-05; v. Liszt-Schmidt, L e h r b u c h , 25?
edic. 1927, 26a. edic. (slo P a r t e G e n e r a l ) , 1932; M. E. Mayer,
Der Allgemeine T-eil des deutschen Strafrechts, 1915; v. H i p p e l ,
Deutsches Strafrecht, T. i, 1925; T. II, 1930; L e h r b u c h , 1932;
Gerland, Deutsches Reichsstrafrecht, 2a. edic., 1932; AUfeld,
L e h r b u c h , 9a. edic. 1934; Mezger, Strafrecht, Ein L e h r b u c h , 2a.
e d i c , 1933; K u r z l e h r b u c h i ( a c t u a l m e n t e publicado por Blei)
13a. edic., 1969; ii 9a. e d i c , 1966; H e l l m u t h Mayer, Das deutsche Strafrecht, 2a. e d i c , 1953; Graf zu Dohna, Der Aufbau
der Verbrechenslehre, 2a. e d i c , 1941; v. Weber, Grundriss des
deutschen Strafrechts, 2a. e d i c , 1948; M a u r a c h , Deutsches
Strafrecht, P a r t e General, 3a. e d i c , 1965, P a r t e Especial, 5a.
((Ii(., \')()'); ,S;iii<r. Allfcnicitic Strafreclilslelirc, 3a. cdic. 1955;

Sy.slciii des Slralrcchts, P a r t e Especial, 1954; B a u m a n n , Strafreclit, P a r t e General, 5a. cdic. 1968; N i e t h a m m e r , L e h r b u c h
des hcsondercn Tcils, 1950; K e r n , Grundriss des bcsonderen
Tcils 1950; Jescheck, L e h r b u c h des Strafrechts, P a r t e General,
1969.
Comentarios: Olshausen, l i a . cdic. 1927, 12a. edic. 1942
( i n c o m p l e t o ) , El)ermayer-Lo])e-Rosenberg (llamado Lcipziger
K o m m c n t a r ) , 4a. edic. 1929, 5a. edic. (slo P a r t e General)
19,33; proseguido )or Nagler, 6a. cdic. 1944, 7a. edic. 1951 y
1963; por Jaguscli y Mczger, 8a. edic. 1956; F r a n k , 18a. edic.
1931; Schonke-Scbrder, 14a. edic. 1969; Kohlrausch-Lange,
43a. edic. 1961; Dalkc, 37a. edic. 1961; Schwarz-Dreher, 30a.
edic. 1968; Dreher-Maassen, 3a. cdic. 1959; actualmente LacknerMaassen, 4a. edic. 1967.
Revistas penales: Der Gerichtssaal (1849-1942) ; Zeitschrift
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (fundado por v. L i s z t ) ,
Monatsschrift fr Krirainalbiologic u n d
Strafrechtsreform.
Monografas penales, en especial Disertaciones importantes,
fueron reunidas en "Strafrccbtlicbcn A b b a n d l u n g e n " , publicadas por Schoentensack, editadas nuevamente por Schmidhauser.
4.
/.
CONCEPTO DEL DERECHO PENAL
mbito
del Derecho
Penal
La denominacin "Derecho P e n a l " ha resultado demasiado restringida para la materia t r a t a d a en el C. ,p., sobre todo a p a r t i r de la
Novela de 24 de noviembre de 1933; pues j u n t o a las penas el c. P.
regula tambin las medidas de seguridad y correccin.
F u n d a m e n t o jurdico de la pena es el d e h t o , esto es, la accin
u omisin intolerable p a r a la c o m u n i d a d jurdica a causa de su
reprobabilidad tico-social. F u n d a m e n t o jurdico de las m e d i d a s de
seguridad y correccin es la peligrosidad criminal del autor manifestada en la perpetracin de delitos.
Del Derecho P e n a l q u e d a excluido el Derecho de las llamadas
penas no-criminales.
1.
LAS PENAS DE ORDEN
La ley sobre contravenciones de orden de 24.5.68 distingue, como

ya lo haca la de 25.3.52 y la ley sobre Derecho P e n a l econmico de
9.7.54 en su texto de 21.12.62, de acuerdo a la naturaleza de la con-
secuencia jurdica aplicada o conminada, entre "hechos p e n a l e s " y

"contravenciones al o r d e n " . Si se t r a t a de infracciones conminadas
exclusivamente con " m u l t a " , se est ante "contravenciones al o r d e n " ;
si aparecen conminadas exclusivamente con pena, ellas son entonces
hechos p e n a l e s ; si estn conminadas con pena o multa, la determinacin se hace conforme a la consecuencia jurdica aplicada en el caso
concreto. P a r a la naturaleza de la contravencin es, por tanto, decisiva la categora de la consecuencia jurdica, teniendo en cuenta que
se extrae a la m u l t a del sistema de pena criminal y se la establece
como sancin i n d e p e n d i e n t e (pena de o r d e n ) .
Dudoso y e x t r e m a d a m e n t e discutido es si esta diferenciacin, segn la consecuencia jurdica, corresponde t a m b i n a u n a distincin
sustancial en el injusto, esto es, entre u n "injusto de o r d e n " ("injusto administrativo", "injusto policial") y el injusto criminal ( E b .
Schmidt, Arndt-Festschr., p . 4 1 5 ) . Los criterios desarrollados por la
teora del injusto administrativo (Goldschmidt, E r i k Wolf) (sobre
todo la diferenciacin entre delitos " n a t u r a l e s " o "de derecho natur a l " y delitos "artificiales" o "slo generados por la voluntad del
E s t a d o " ) son insostenibles. Respecto de la controversia ms reciente,
comprese la disputa entre Lange, JZ. 56 73, 519; 57 233 y Welzel,
j z . 56 238; 57 130; Hirsch, Negativo T a t b e s t a n d s m e r k m a l e , pg. 279,
nota 4 0 ; como a q u Jescheck, Jz. 59 457; Mattes, Untcrsuchungcn zur
L e h r e von der Ordnungswidrigkeiten, 1966; K r m p e l m a r m , Bagatelldelikte, 1966; cnfr. BGH. 11 263; BVcrfG. N J W . 58 1963, 59 619. Sobre
problemas del tipo y de la culpabilidad en las contravenciones al orden, ver infra pargrafo 22 iii. 4.
2.
LAS PENAS F U N C I O N A R A S
(penas disciplinarias) las aplica el Estado como derecho habiente

de la funcin en caso de lesin del deber funcionario. P o r eso la pena
funcionaria ms grave es la privacin del cargo (su fin: m a n t e n e r la
p r o b i d a d de los e m p l e a d o s ) . Algo anlogo rige para los tribunales de
h o n o r de las clases profesionales: los abogados, mdicos, etc. A q u
son punibles las faltas contra la tica profesional (cnfr. reglamento
de los abogados o bien de los m d i c o s ) .
Sobre las relaciones entre las penas disciplinarias y las penas criminales que surgen a causa de u n mismo hecho, cnfr. BVerfc. NJW. 67
1651: Ciertamente es admisible la doble sancin, pero en la pena crim i n a l h a y que considerar la pena disciplinaria; sobre esto Celle y
O l d e n b u r g , NJW. 68 1103 y 2256.
.}.
LAS l'KiNAS DISCIIM.IN M i l A S l'l.'OCI s A 1 i:S
(penas de ai)rcmo) persignen obtener por la fuerza una determinada conducta, por ejemplo, 888, 889 ZPO.; adems, las penas procesales de orden a causa de disturbios, 178, 179 GVG, a causa de
rio comparecencia del testigo, 51 stpo., 380 zpo. y otras similares.
Sobre la naturaleza jurdica de la pena segn el 890 del
Cdigo de Procedimiento Civil, vase Lange, Engisch-Festschr.
p. 625.
Sobre la relacicSn entre las penas de orden por abuso y las
penas criminales originadas por un mismo beclio, cnfr. LG.
Saarl)rcken, NJW. 68 1686.
//.
La divisin formal tripartita del delito del 1 del
SGB.
Siguiendo la posicin del Codc Penal, el 1 del stGB. distingue, segn la gravedad de la jcna conminada (no de la pena aplicada),
entre: Crmenes, delitos y contravenciones (faltas).
Esta distincin la mantiene tambin la la. ley penal (modificacin de 1969) ; el 1 se volvi a redactar a causa de la supresin de la diferenciacin entre las penas privativas:
"Son crmenes las ac^'iones'conminadas en el mnimo con penas privativas de libertad de im ao.
Son contravenciones las acciones conminadas con pena privativa de lil)crtad basta de seis semanas o con multa penal basta
de 500 DM.
Son simples delitos todas las dems acciones conminadas con
pena privativa de libertad o con multa penal".
La triparticin tuvo desde im principio slo una significacin tcnica, primero para determinar la categora del tribunal competente
(crmenes, el tribunal de jurados (Scliwurgericbt) ; delitos, la cmara penal; contravenciones, el juez policial) ; posteriormente se le
agreg la funcin de regular la aplicacin de numerosas disposiciones jurdico-matcriales. As, se castiga siempre la tentativa en los crmenes, en los delitos slo cuando bay prescripcin expresa y nunca
en las contravenciones ( 43) ; tam])in la complicidad es punible
slo en caso de crmenes y simples delitos, pero no en las contravenciones ( 4 9 ) ; cnfr, adems i; 49a, 67 ss., 257 entre otros.
I,a Mipucsla significacin material originada en el derecbo

natural, que Koblrauscb-Lange III atribuye a la triparticin, no
es sostenible bistricamente (cnfr. Welzel, jz. 51 754).
La divisin del 1 se basa en una apreciacin general ("abstracta") : la naturaleza delictiva del hecho no la determina la pena mxima aplicada en el caso particular, sino la conminada regularmente
para el tipo que se aplica.
Para ello el fundamento es el tipo. Un mismo tipo slo puede
pertenecer a una de las tres clases de delitos, es decir, ella se determina segn la pena mxima del marco penal "regular" del tipo
correspondiente. Fuera de este marco penal "regular" estn las circunstancias atenuantes y los "casos menos graves" o (especialmente)
"graves"; aqu se trata simplemente de formas de medicin de la
pena dentro del mismo tipo, que no cambian por consiguiente la
naturaleza del delito.
De acuerdo a esto el 1 inc. 4 establece: "no se consideran
para la triparticin atenuaciones o agravaciones previstas en las
disposiciones de la Parte Primera, o en circunstancias atenuantes, de menor gravedad, especialmente graves o casos semejantes
descritos slo de manera general".
Por el contrario, para cada nuevo tipo ha de averiguarse en forma
independiente la naturaleza del delito. Para ello rige en particular
lo siguiente:
1. a) Las "Circunstancias atenuantes" slo amplan el marco
"normal" de la pena hacia abajo, mientras que la naturaleza del
delito se determina segin la pena ms grave del marco penal normal (BGH. 8 79).
Luego, el robo sigue siendo un crimen aun cuando se admitan
circunstancias atenuantes ( 249 ii) ; igualmente el homicidio
( 212) en el caso de las circunstancias atenuantes del 213.
b) La misma regla rige para los "casos menos graves". De acuerdo
con ello, las transgresiones peligrosas en el trnsito ferroviario (
315 III), es un crimen aun en el supuesto de un caso menos grave
(HESt. 2 174).
Tambin las atenuaciones generales de la pena, establecidas en la
Parte primera (Parte General) para la tentativa ( 44), la complicidad
( 49), la imputabilidad disminuida ( 51 Ii), no varan la naturaleza del delito que se determina segn el marco penal normal del
.1 I
tllMitMO PKIÂI
ÎIMAt
I
(Jclilo (()rr<"s|(()H(lii'iilc. I,a naluralc/.a drlicliva ilr la |iarti('|ia<'iil

se d e t e r m i n a fundanienlalmcnl; (!( acuerdo al hccJu) jiriiicipal; sohn;
las excepciones en conformidad al 50 iii, ver infra 16 v 4.
I , ,
r, -..i
3 5
;'.iiiii iil" O "MIISII ;i(l;i" de la tr]>aiti(n desarrollada anteriormenic, r(irr<'^|i()iide a la evolucin histrica y domina en la teota y juiliratiii'ii.
c) Una c o n t r a p a r t i d a de las circunstancias atenuantes y de los

casos menos graves, est constituida p o r las agravaciones i n n o m i n a d a s
de la p e n a en los "casos especialmente graves", aplicadas con frecuencia desde 1933 (por ejemplo, 263 in, 266 II, e n t r e o t r o s ) . T a m b i n aqu se d e t e r m i n a la naturaleza del delito segn la conminacin
n o r m a l , prevista en forma i n d e p e n d i e n t e del caso especialmente grave.
P o r consiguiente, el 266 ii es u n simple delito, a u n cuando se d e n
los elementos de u n caso especialmente grave.
KG. M 5 1 ; 74 6 5 ; iiESt. 2 164, 170, 174; BGH. 2 181, 393; 3 4 7 ;

N.iw. 55 1804; Jagusch LK, 1, 3 ; N i e t h a m m e r , DEZ. 47 100;
Welzel, JZ. 51 754; M a u r a c h AT. 121 s.; Dreher, 1, 3.
La apreciacin " c o n c r e t a " o "especializada" sostenida p o r
K o h l r a u s c h (38^ edic.) y Engisch ( s j z . 46 262; 4S 660) q u e
p r e t e n d e separar los tipos con diferentes conminaciones penales
en "grupos de valor", y segn stos d e t e r m i n a r en concreto la
naturaleza delictiva, es impracticable e n el Cdigo P e n a l e inadmisible por t r a n s g r e d i r el artculo 103 II de la Ley F u n d a m e n tal ; Welzel, Jz. 51 754; ver t a m b i n Engisch, JZ. 54 45.
Lo mismo rige para el 129 iv (BGII. 11 240) y para el 241a

rv, BGH. 20 184; Schroder, jz. 65 308; otra opinin BGH. 20 140
( a b a n d o n a d a en Njw. 67 1330). D r e h c r j z . 65 455.
Sin embargo, u n a apreciacin concreta rige p a r a la delimitacin de contravenciones al orden y hechos penales, cuando el
hecho est c o n m i n a d o con pena y m u l t a ; 3 wistG. de 21 de
diciembre de 1962.
2. Si el tipo prev a eleccin, conminaciones penales d e diferente

clase, entonces es d e t e r m i n a n t e la conminacin penal ms grave.
P o r eso, el 185, que antiguamente conminaba de m o d o alternativo con arresto y prisin, es siempre u n delito (cnfr.
BGH. 2 181; 393).
3- Si se construye u n nuevo tipo ("delito especial") por la adicin a u n tipo base de circunstancias tpicas especiales (objetivas o
subjetivas), llamadas " n o m i n a d a s " , la naturaleza de delito se determina de acuerdo al nuevo tipo. Cuando h a y agravacin d e la p e n a
se le denomina delito "calificado" (por ejemplo, 244 en relacin
con el 2 4 2 ) , c u a n d o hay atenuacin de la pena, delito "privilegiad o " (por ejemplo, 248a en relacin con el 2 4 2 ) . Un delito especial de este tipo p u e d e ser construido t a m b i n dentro de la p r o p i a
disposicin penal. As, p . ej., los secuestros graves del 239 ri y in,
son crmenes en relacin al secuestro simple del 239 i, q u e es u n
simple delito.
4. El delito i n d e p e n d i e n t e (delictum sui generisj, esto es, el que se
h a separado y liberado t o t a l m e n t e del delito fundamental, constituye,
desde luego, u n nuevo tipo con naturaleza delictiva propia, como p o r
ejemplo, el robo ( 249) en relacin con el h u r t o y la coaccin
(240,242).
5. C u a n d o se conmina simplemente con " m u l t a " o se establecen
escalas mltiples de conminacin con m u l t a , se trata siempre de u n
simple delito.
Con respecto a los 5 n u m e r a n d o s se p u e d e decir: La apreciacin
5.
DERECHO PENAL Y LEY PENAL
Sobre el concepto de derecho positivo cnfr. Welzel, An den

Grenzen des Rechts, die F r a g c n a c h der Rechtsgeltung. 1966.
/.
El principio nulla poena sine lege y. su historia
1. E l texto primitivo del 2 deca: a u n a accin slo se le p u e d e

i m p o n e r p e n a c u a n d o esa pena estaba d e t e r m i n a d a legalmente antes
de q u e la accin fuera ejecutada.
Esta disposicin expresaba tres ideas: Slo una ley (positiva, n o
s i m p l e m e n t e u n a ley jurdico-natural) p u e d e declarar delito a u n a
accin {nullum crimen sine lege), y slo u n a ley (positiva) p u e d e
i m p o n e r l e pena (nulla poena sine lege), y slo antes que la accin
sea ejecutada (exclusin de la retroactividad de las leyes penales
q u e f u n d a m e n t a n o agravan la p u n i b i l i d a d ) . Con ello se p r o h i b e toda determinacin extralegal de la p e n a sea a travs de la analoga o
el derecho consuetudinario (o el derecho n a t u r a l ) . De ambas fuentes jurdicas, la ley y el derecho consuetudinario, la ley tiene e n
Derecho P e n a l la primaca absoluta.
Mientras que el principio nullum crimen sine lege exige la determ i n a c i n legal de la p u n i b i l i d a d luego a d m i t e t a m b i n conminaciones penales absolutamente i n d e t e r m i n a d a s , el posttdado nulla
poena sine lege va ms all y reclama t a m b i n determinacin legal
.i (j
Diioiiii)
PKNAL
ALFMN
d(' las consecuencias del delito, esto es, conminaciones punitivas det e r m i n a d a s por lo menos relativamente segn su clase y marco p e n a l .
El artculo 103 ii de la Ley F u n d a m e n t a l (como ya el x\rt. 116 de la
Constitucin de W e i m a r ) reviste al p r i m e r principio con las m x i m a s
garantas constitucionales: " U n h e c h o slo p u e d e castigarse c u a n d o
la p u n i b i l i d a d estaba d e t e r m i n a d a legalmente, antes que el h e c h o
fuera p e r p e t r a d o " . E n el mismo sentido la redaccin actual del 2
despus de la 3^ ley de reforma-del Cdigo P e n a l .
P o r eso, u n a pena ni siquiera relativamente d e t e r m i n a d a en
la ley a travs de su clase y marco penal, como la qu prev
el 27 N 1 en la redaccin de 6 de febrero de 1924, en la form a de u n a pena de nuilta de monto ilimitado, era y es admisible
desde u n p u n t o de vista constitucional; Kc. 56 318. Conminaciones penales relativamente i n d e t e r m i n a d a s se e n c u e n t r a n en el
19 de la JGG.
Los redactores de la Ley F u n d a m e n t a l , i n d u d a b l e m e n t e , n o
p r e t e n d i e r o n u n a transformacin del texto primitivo del 2,
luego, en el artculo 103 ii la determinacin de la p u n i b i l i d a d
debe c o m p r e n d e r la de la pena. Sin embargo, la teora predom i n a n t e estima q u e la conminacin con u n a p e n a de m u l t a d e
m o n t o i n d e t e r m i n a d o es compatible con el artculo 103 inciso
2! BCH. 3 262; Schwarz-Dreher, 2, 1 B c; M a u r a c h P . G. 62
B ; segn BGH. 13 190 a u n la conminacin " d e cualquier p e n a
admisible l e g a l m e n t e " (fuera de la pena de m u e r t e ) est suficientemente d e t e r m i n a d a ^ên mi parecer ello significa vaciar
totalmente de contenido el concepto de determinacin legal.
2. E l principio nulla poena {nullun crimen)
sine lege n o es u n
principio jurdico-romano. Sobre todo, fue ajeno a la poca i m p e r i a l
r o m a n a y al derecho de Justiniano con sus crimina extraordinaria
y
sus conceptos delictivos omnicomprensivos y casi sin lmites (p. e j . ,
el estelionato, la i n f a m i a ) . T a m p o c o corresponde al extremista derecho r o m a n o de voluntad, q u e rega p a r a los delicia publica y q u e n o
conoca diferenciacin e n t r e preparacin, tentativa y consumacin;
luego, n i n g u n a clase de tipicidad.
T a m b i n este principio fue desconocido e n el derecho germanoalemn antiguo. Ciertamente, p u e d e decirse que el Derecho P e n a l
germano (en cuanto Derecho P e n a l del hecho) estaba ms cerca que
el Derecho P e n a l de voluntad de los romanos. As, aqul aspir siemp r e a tipos delictivos precisos y claros (cnfr. las disposiciones sobre
la sancin r e p a r a t o r i a del Derecho Vulgar) ; a u n q u e siempre se poda
li^',4tr i j n i i I I (lci((liii ((iMîirliidiiiaiio, va (|iic liillalia el prcsiijHi. -1(1 cl( I |iriiui|ii(> iiiilld Htiiut sine / c ^ c : la legalidad estatal. Esto
l.iiiiliiiii ii;;( |iai.i hi Migiia Carla de 12 15.
\.\ (if ilrnatriiciilo penal judicial de Carlos V lig al juez, por prin(i|iio, a la ley. Sin cjubargo, {)ermiti con ciertas reservas una puni(i(')n ixlralcfâl (ver supra !? 2, 3 ) . Slo en la poca de la Ilustracin
I l'lK>(a (le; las Luces) se impuso el principio nulla poena sine lege
cu la lucha contra la a r b i t r a r i e d a d judicial y de la autoridad. Invociidos la Magna Carta liberlatum,
se le proclam en la Constitucin
norteamericana de 1776 y en la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789. E n c o n t r su expresin en el Cdigo P e n a l de 1787 de
Jos II y en el AUgeimeines L a n d r e c h t de 1794. Su formulacin latina
])roviene de F e u e r b a c h (en su L e h r b u c h de 1801). E n el siglo xix fue
incorporado al Derecho P e n a l de casi todos los Estados civilizados.
Una cierta excepcin constituye el Cdigo P e n a l dans ( t a m b i n el
nuevo Cdigo P e n a l dans de 1930) en la m e d i d a que permite u n a
punicin por analoga como, por lo dems, lo propiciaba t a m b i n
Binding, H a n d b u c h p p . 17 ss. Una posicin especial adopta el Derecho
P e n a l ingls, ya que se basa slo en p a r t e sobre derecho legal el
statute law, y en otra p a r t e , e m p e r o , sobre la tradicin j u r d i c a
judicial el coinmon law, la que sin embargo liga al juez fuertemente a travs del precedente.
El p r i m e r paso hacia l a r u p t u r a con la tradicin europea-continental despus de que Rusia ya en 1917 h a b a abolido el principio nulla
poena fue la ley c o m p l e m e n t a r i a de 28 de j u n i o de 1935. EUa posibilitaba, j u n t o a la punicin legal, t a m b i n u n a extralegal de acuerdo al "sano sentimiento del p u e b l o " ; sin embargo, de todos modos
ligada a la idea bsica d e u n a ley penal. Esta i m p o r t a n t e restriccin
fue utilizada por u n a p a r t e considerable de la teora y la prctica,
p a r a limitar lo ms posible la aplicacin del nuevo 2. Contra estos
esfuerzos actu u n a corriente poltica cada vez ms radical que declar el nuevo 2, con su control a travs de la idea bsica de una ley,
como u n a mera " e t a p a " en el camino i n m e d i a t o hacia "la creacin
d e u n derecho que, o r i e n t a d o desde u n p u n t o de vista nacional socialista, provenga i n m e d i a t a m e n t e del sano sentimiento del pueblo
(Freisler, Dj 41 4 7 9 ) . De acuerdo con esto, se redactaron las leyes
nacionalsocialistas posteriores, en especial las de la poca de la guerra
(ley sobre detencin policial de automovilistas, ordenanza contra los
parsitos del p u e b l o y crmenes con empleo de violencia, e t c . ) , de u n
m o d o tan amplio e i n d e t e r m i n a d o , q u e dieron lugar a cualquier "direccin" poltica de la administracin de justicia, como sobre t o d o
despus dc 1942, a travs de las "carias de jueces" c iiisiiuccionts

particulares.
Sobre la historia de la prohibicin de retroactividad: G.
Schokel, Die E n t w i c k l u n g des strafrechtl. Rckwirkungsverbots
bis zur franz. Revolution 1968; ver t a m b i n Grnwald, Bedeut u n g u n d B e g r n d u n g des Satzes nulla poena sine lege, z. 76 1,
MDR. 65 5 2 1 ; H . L. Schreiber, z. 80 348.
//.
La construccin
en particular
Cnfr. G e r m n , Methodische Grundfragen, 1946; K o m m e n t a r z,

chweiz. StGB., artculo 1; Mittermaier, Schweiz. zstw. 63 403 ss.,
3ax Das strafrechtliche Analogieverbot, 1953; Waiblinger, Z. d.
Bern. Juristenvereins 9i (1955) 212 ss.
Slo a u n hecho, cuya punibilidad
est determinada
legalmente
antes de su perpetracin, se le p u e d e i m p o n e r pena. Esto significa
que est p r o h i b i d a toda fundamentaciti y ampliacin de la punibilidad a travs del derecho consuetudinario o de la analoga, y toda
ley retroactiva fundante o agravante de pena. La interpretacin de
la ley debe mantenerse, t a m b i n , dentro de estos lmites.
1. P e r o esto rige solamente p a r a aquellas caractersticas de u n a
ley penal que constituyen la p u n i b i l i d a d , esto es, la descripcin tpica, los momentos de la antijuridicidad y culpabilidad y las condiciones de p u n i b i l i d a d ; m a s n o p a r a las caractersticas q u e no afectan la
p u n i b i l i d a d material del h e c h o , como los supuestos procesales (p. c j . ,
la querella) o para frmulas de delimitacin q u e relacionan u n a disposicin m s general a u n a disposicin ms limitada regulada con
a n t e r i o r i d a d (p. e j . , e n el 212 "sin ser asesino" o e n ' e l 246 " q u e
l tiene en posesin o c u s t o d i a " ) .
P a r a la ltima caracterstica rigen, en forma ilimitada, los
principios jurdicos dc aplicacin e interpretacin tradicionales.
P o r eso q u e u n a disposicin l e g a l q u e suprime el requisito de la
querella h a de aplicarse desde el instante en q u e e n t r a en vigencia t a m b i n al h e c h o anterior (RG. 75 311) ; del mismo m o d o , es
admisible u n a interpretacin rectificativa, c u a n d o el texto legal
es defectuoso (as en el 2 4 6 ) .
Cnfr. Welzel, JZ 52 392 ss., Njw. 53 6 5 3 ; diferente Mayer,
j z . 53 105.
2. P a r a las caractersticas constitutivas de la p u n i b i l i d a d rigen
las reglas de la interpretacin jurdica, slo con la restriccin seala-
!. m.i- .iitilKi. Mfiin l.i I uil SI' i-xchiyc toda ampliacin de la puniIMIMI;III (IIIC! iiiuada lcij,alfiiciil('.
.j Lslo rige j)or razones jurdico-estatales t a m b i n para las me(IMas de seguridad y otras consecuencias anexas que n o tienen
carcter penal, BGH. 18 140.
Dentro de la p u n i b i l i d a d , d e t e r m i n a d a legalmente, son aplicables
las reglas j u r d i c a s de interpretacin t r a d i c i o n a l e s ; esto se e n c u e n t r a
sintetizado e n RG. 62 373: E l juez "tiene que considerar j u n t o al texto
tarid)in el fin y sentido de la ley, p a r a cuya indagacin tienen importancia la historia del establecimiento de la ley y la conexin de los
Ireceptos e n t r e s y con otras disposiciones existentes".
Decisiva n o es t a n t o la voluntad subjetiva del legislador histrico
(teora subjetiva de la i n t e r p r e t a c i n ) , como el sentido objetivo de la
ley dentro del marco de su texto (teora objetiva de la i n t e r p r e t a c i n ;
cnfr. BVerfc. N.jw. 52 737; 60 19.55; BGH. i 7 5 / 7 6 ; 17 2 3 ; T^JVf. 67
346; dudoso BGH. (Gr. S.) 4 3 0 8 ) . E n t a l m e d i d a es admisible t a m b i n
una interpretacin extensiva, en cuanto ella p o n e de relieve, p o r encima de u n a interpretacin literal restringida, el sentido racional del
tipo,
Cnfr. Schnke-Schr. 2 N r . 3 4 ; Mittermaier, Schweiz. z. 63
403 ss.
As ya el antiguo RG., p o r lo dems u n i n t r p r e t e restricto, h a b a
subsumido bajo el concepto de carta ( 354) t a m b i n las tarjetas postales, giros postales, c h e q u e postal y semejantes (RG. 72 193; 73 2 3 ) .
Considerada la fuga de u n detenido p o r descuido como "favorecim i e n t o de evasin" ( 347 inciso 2 del antiguo texto) (RG. 5 324) y
e n t e n d i d o bajo " e s c a l a m i e n t o " el descenso fatigoso (RG. 13 257). P e r o
m i r a d a en su totalidad, la antigua j u r i s p r u d e n c i a alemana (antes de
1933) procedi m u y parca y formalmente e n la interpretacin de las
leyes penales; cnfr. e n especial RG. 32 165: la electricidad no es u n a
cosa, luego la extraccin de electricidad no es h u r t o .
Otra opinin BGH. 10 3 7 5 : la agravacin, conforme al 3 P r .
Feld- u. Forstdiebst. Ges., t a m b i n produce sus efectos cuando
se usa p a r a el h u r t o u n vehculo m o t o r i z a d o (y no m e r a m e n t e
u n "vehculo de e n g a n c h e " ) .
E n contraposicin a la i n t e r p r e t a c i n extensiva, q u e elabora el
sentido a p r o p i a d o a la expresin legal de u n a disposicin, no es admisible la analoga que ampla la ley, q u e entresaca del sentido ma-
Si K M N /
nifioBtc
IfioBto de la ley nn caso j a m s comprciiilido, p. cj., la aplicacii
del
si S 123
IZ (perturbacin
(j)crliirl)acion de la
Ja j)
i)az del bofjjar) a las molestias en la
t r a n q u i l i d a d nocturna por una insistente llamada telefnica.
Contra la " l e y e n d a " de la prohibicin de la analoga in mttlam partem en la actualidad, sin embargo, Sax y Waiblinger, ob.
cit.; G e r m a n n , Schweizstw. 79 83.
De todos modos, t a m p o c o la analoga est de ninguna m a n e r a
p r o h i b i d a t o t a l m e n t e en el Derecho P e n a l : pues d o n d e se t r a t a , n o
de u n a ampliacin de la ley, sino slo de u n a interpretacin de la ley,
t a m b i n la comparacin con otros tipos es admisible y en t a l m e d i d a
t a m b i n la analoga.
RG. 58 168; p . ej.. Comparacin del concepto de opinin pblica en los diferentes tipos, RG. 73 9 0 ; BGH. 18 139; cnfr. H i p p e l
11,39.
Del mismo m o d o , t a m b i n el derecho consuetudinario p u e d e ser
de importancia m e d i a t a p a r a la interpretacin legal (derecho consuetudinario complementario) : sobre todo p a r a los conceptos de la
p a r t e general, como dolo, culpa, culpabilidad, etc., el uso p e r m a n e n t e
de los Tribunales p u e d e llevar al establecimiento de u n derecho consuetudinario.
Con razn, son admisibles la analoga que restringe la p u n i b i l i d a d
y el derecho consuetudinario que suprime la p u n i b i l i d a d , del mismo
modo las causas de justificacin o exculpacin extra o supralegales
(ver infra 14 IV, 5; 23 i i i ) . BGII. 11 244.
RG. 56 168; BGII. 11 241 (derecho de castigar del profesor prim a r i o en virtud del derecho c o n s u e t u d i n a r i o ) .
3. Bastante difcil es el p r o b l e m a de saber c u n d o la p u n i b i l i d a d
est legaliente d e t e r m i n a d a (cnfr. al respecto t a m b i n BGH. 11 377;
18 362; BVerfG. IV.)W. 62 1563). El v e r d a d e r o peligro que amenaza al
principio milla poena sine lege no es de p a r t e de la analoga, sino de
las leyes penales i n d e t e r m i n a d a s ! Una "ley p e n a l " que " d e t e r m i n a " :
ser castigado quien lesiona los principios del orden social democrtico (o socialista o cualquier o t r o ) , no es conciliable con la idea de
Estado de D e r e c h o ; no es una ley penal en sentido substancial, como
presupone el artculo 103 de la ley f u n d a m e n t a l (cnfr. al respecto
Welzel, P r o b l e m e 101 ss.; Maycr, Gutachten p p . 259 ss.).
La columna vertebral de la determinacin legal en u n Estado de
Derecho reside en la descripcin tpica m e d i a n t e la mencin de "cir-
I-.-4,
I. ,
V,-,i
4 1
' iMi-l.itii liis lili lii I lin" \ ili- " l i i r a i l i i s t i c a s de a u t o r ' . I'lsta dcsciipI loii lipicii llriir i|Mr MT laii clara y dctcrniiuada <{uc el juicio de
.lili jm idiclil.iil lili Icgiwiailor sea sealado i n m e d i a t a m e n t e a travs
ilr ella ( " i n d i c i a d o " ) . Caractersticas normativas del tipo demasiado
Hiiicialcs coiiio "[)uesla en [)eligro del bienestar m o r a l " ( 170 d) o
"puesta en peligro de los intereses pblicos ms i m p o r t a n t e s " ( 353b;
obre ello BGH. 11 401) o "desorden grave" ( 360 Nr. 11, ver infra
>; 68 III 2) anulan esta funcin del tipo.
P o r eso el vfGH bvaro declar falto de validez u n precepto

que declara p u n i b l e a " q u i e n contraviene el orden p b l i c o " o
" q u i e n obi-a coitra los intereses de las fuerzas armadas aliadas",
a causa de falta de d e t e r m i n a b i l i d a d del tipo, en fallos de 13
de octubre de 1951 y 9 de mayo de 1953. VGIH. bvaro. 4 194;
BayGes. y VOBL. 53 75 ss.; cnfr. t a m b i n Wocsner, Njw. 63 373;
Ostermeyer, N.jw. 65 1595; adems Busse, Ntigung im Strassenverkehr, 1968, p . 81 ss.; Lcnckner, J u s . 68 249. 304.
Dudosa es la tendencia existente desde hace t i e m p o , en los
delitos especiales propios, de sustituir las caractersticas concretas de autor por vagas relaciones de de])er, como es el caso, p.
ej., en el 174 (nuevo texto) y especialmente en el 266 (nuevo texto) respecto a las antiguas redacciones.
4. Una considerable restriccin sufre el principio de la determinab i l i d a d legal de la p u n i b i l i d a d en los tipos "abiertos", en especial en
los delitos de omisin impropios, y a q u e en ellos slo u n a p a r t e del
tipo est legalmente descrito, mientras que la otra parte debe ser
construida p o r el juez m e d i a n t e complementacin del tipo (ver infra,
18, 28) . L o s reparos que p o d r a n hacerse q u e d a n atenuados por el
h e c h o de q u e la ley ofrece al juez, p o r lo menos, puntos de apoyo
p a r a la complementacin del tipo.
5. Retroactividad de los preceptos en m a t e r i a de prescripcin.
Respecto al p r o b l e m a de si la modificacin de los preceptos
sobre prescripcin q u e d a sometida a la prohibicin de retroactividad se enfrentan dos interpretaciones diferentes.
a) La p r i m e r a encuentra su f u n d a m e n t o en la proteccin
de la confianza de los ciudadanos, de q u e cada u n o debe p o d e r
conocer de a n t e m a n o lo que est p r o h i b i d o p e n a l m e n t e y qu
p e n a le espera en caso de violacin, sin que tenga que t e m e r de
u n a modificacin posterior en el enjuiciamiento de su conducta.
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'""fiar,o Q^,,
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I IH < lini ( iiiiiii iri .1 (I III\ II 1,1 ijiii' i'DiKx'cr la anti jui'iiliridad de
II I oiiiliK 1,1 IÎIIICIIK 1 /. !UI .'>()() I . I,a iViriiiiila iiiodcnia de la
l'MiliiliM (iii lie 1 ilniMil i\ iihid (Icsarroliada d u r a n t e la llustraI mil III) lailicii \ ii hidaiiicfile cu la culpabilidad, la contradiccin
.il (Icliir y su cognoscibilidad previa, sino en i m p e d i r u n a ley
|i(iiiil arliilraria (Schckel, Die Entwicklung des strafrechtlichen
Hiickwirkungsverbotes bis zur Franzsichen Rcvolution, 1968,
p. ()7!.
kiJIMix
l.iii'lô, la pt iiliihicioii (le i rtroact i\ idiiil tiiiiipi iiider .ôlo

acjuellos nioinciito.s qiK' se i( rirr<-ii al cnjiiicianiicnlo del liedlo
mismo, jxTO no otras disposi'iones, como a(piellas sobre persecucin, a las que pertenc('en las reglas de prescripcin. P o r eso,
se p u e d e n prolongar los plazos de prescripcin aun respecto de
hechos posteriores, en t a n t o cuanto todava n o h a y a n transcurrido. De acuerdo con esta posicin, por el contrario, es t a m b i n
inadmisible una r e a p e r t u r a de plazos ya transcurridos. E n este
caso debe merecer proteccin la confianza del h e c h o r de estar
definitivamente seguro de no ser perseguido posteriormente.
T a m b i n es u n error del T r i b u n a l Constitucional federal

cuando piensa que en el siglo xix en forma jire^lominante la
prolongacin posterior de los plazos de prescripcin no se 3e consider, cuando so la tuvo por inadmisilde, como una lesin del
principio milla poena sine lege. La cita que trae al respecto
Schreiber, z. 80 358 ss., seala lo contrario.
As la teora dominante, cnfr. por ejemplo Benda, Rechtsstaat

u n d V e r j a h r u n g (1965) ; B e m a n n , J u s . 65 333; Calvelli-Adorno,
Njv*'. 65 273; Klug, jz." 65 149.
b) La opinin contraria va ms alia de la proteccin de la
confianza, con el objeto en p r i m e r t r m i n o de limitar objetivam e n t e el p o d e r del Estado, luego de precaverse en contra del
peligro de la arbit;rariedad. Al legislador se le debe i m p e d i r
dictar preceptos penales bajo la impresin de ciertos hechos y
que ellos estn moldeados por stos. La ley t e n d r a que ser
general, de otro m o d o existe el peligro que p o r irritacin u hor r o r se llegue a reglamêntaciones injustas y arbitrarias.
De acuerdo a esta concepcin, la prohibicin de retroactividad no slo c o m p r e n d e los preceptos que corresponden a la directa valoracin del hecho, sino todos aquellos que son de significacin respecto de hechos penales p a r a el m b i t o de intervencin estatal. A ellos pertenecen t a m b i n las disposiciones sobre
la prescripcin.
Cnfr. Arndt, j z . 65 147; B a u m a n n , Der Aufstand des schlechten Gewissens ( 1 9 6 5 ) ; Grnwald, MDR. 65 5 2 1 ; Schreiber, Z.
80 348 (con amplia informacin, aun respecto de la historia de
la prohibicin de r e t r o a c t i v i d a d ) .
El T r i b u n a l Constitucional federal se h a a d h e r i d o a la primera concepcin por resolucin de 26.2.1969 (sverfcE. 25
250 Njw. 69 1059), sin e n t r a r en una polmica ms de fondo con
el p u n t o de vista contrario.
Esta tesis aparece como m u y limitada y no exenta de contradicciones. Desde u n p u n t o de vista de la culpabilidad no seran
necesarias la prohibicin de retroactividad de agravaciones penales ni tampoco la fijacin previa de la p u n i b i l i d a d en u n a ley
penal. Pues para el r e p r o c h e de culpabilidad bastara con que
P o r otra p a r t e , la opinin contraria no h a encontrado basta

ahora u n criterio adecuado para d e t e r m i n a r los lmites de la
jirohibicin de retroactividad. Si p o r ejemplo se le incluyen
todas las reglas sobre procedimiento, la consecuencia sera una
paralizacin, no r e q u e r i d a p a r a la defensa contra la arbitraried a d y, p o r lo dems, imposible de llevar a cabo.
Despus que la ley de 13.4.1965 prolong (en la prctica)
la prescripcin de los asesinatos desde el 13.4.1965 hasta el
31.12.1969, la 9 ' ley p e n a l modificatoria de 1969 h a prolongado
los plazos de prescripcin por 10 aos ms.
6. E L MBITO DE VALIDEZ DEL DERECHO PENAL ALEMN
/,
1.
La validez
PRINCIPIO
La punibilidad
al tiempo
temporal,
FUNDAMENTAL:
2, incisos 2 y 3
N O RETROACTIVIDAD DE LA LEY
y la pena se determinan
de la perpetracin
del
segn la ley penal
PENAL
vigente
hecho.
Si la p u n i b i l i d a d surge slo al t i e m p o de la produccin del resultado, el hechor p e r m a n e c e i m p u n e , RG. 44 277; 57 196.

E n general, p a r a la cuestin de la antijuridicidad, de la culpabilidad y de la p u n i b i l i d a d , es decisiva la situacin al tiempo de la
ejecucin de la accin; indiferente es la situacin al tiempo de la
produccin del resultado. P o r eso, no tienen efecto retroactivo en
Derecho P e n a l , p . ej., las situaciones retroactivas del Derecho Civil,
como los ^ 142,1953 Cdigo Civil.
:;.
I.A
HKIHOACIIVIKAII
l)K I,A
l,l-,Y
IMAS
ItlINI(.Â
3.
En caso de diferentes leyes desde el tiempo de la perpetracin dil

hecho hasta la dictacin de la sentencia, se aplica la ley ms benigna,
esto es, la ley que para el caso concreto permite el enjuiciamiento
ms benigno (RG. 71 431; 75 310; BGH. 6 32; 20 29; 120; JR. 66 68
con nota de Schrcider).
Tambin hay que considerar la ley "intermedia" cuando sta es
la ms benigna, esto es, una ley que estaba en vigor entre el hecho
y la dictacin de la sentencia. La ley ms benigna es naturalmente
tambin la ley que suprime totalmente la punibilidad o sanciona el
hecho slo como contravencin de orden (BGH. 12 154). La derogacin de un precepto penal deja tambin impune el encubrimiento
perpetrado a la poca de su vigencia (BGH. 14 156) ! Si se modifica,
p. ej., es restringida, la norma que completa una ley penal en blanco
(ver infra. S 22 n 1 e ) , tambin habr que considerarla (BGH. 20
177; Mezger 86, Schnke-Schr. 2, Nr. 49; otra opinin RG. 46
496; BGH. 7 295).
Asimismo, el tribunal de casacin tiene que aplicar la ley ms
benigna al tiempo de su sentencia ( 354 a. stPO.; BGH. 5 208;
20 77).
Las leyes temporales, es decir, las que de antemano se crearon
para una situacin transitoria (p. ej., prescripciones penales de carcter policial por contagio en caso de epizootia), se aplican tambin
despus de su derogacin a los hechos perpetrados durante su vigencia (inciso 3).
Fundamento: Ya que la atenuacin o desaparicin de la punibilidad (por regla general) se basan en una morigeracin de la valoracin tico-social del hecho, debe darse al juez la posibilidad de
tomar en cuenta esta morigeracin respecto de un hecho perpetrado
anteriormente, pero an no fallado. Totalmente diferente es el
caso de las leyes temporales: su derogacin se basa en que ha desaparecido la situacin de necesidad (p. ej., el trmino de la peste) ;
luego, la valoracin tico-social del hecho (p. ej., reprobacin de la
importacin y exportacin durante una peste) permanece intacta y
fundamenta la punibilidad del hecho anteriormente perpetrado; RG,
74 301; OGH. 2 268; BGH. 6 34; i8 14; 20 177.
La retroactividad de la ley ms rigorosa ciertamente sera compatible con el postulado nullum crimen, pero no con el de nulla
poena sine lege.
1^
LAS MKUIDAS l)K
SKGIJKIDAI) ES DETERMINANTE EL DERECHO AL
IIEMI'O DEL FALLO ( 2 , INCISO
4)
Pues ellas no son una expiacin del hecho perpetrado, sino seguridad para el futuro. RG. 67 215; BGH. 5 173; 16 56. Por el contrario
Diefenbach, Die verfassungsrechtliche Problematik des Paragraphs 2
Abs. 4 stGB. Diss. Frankfurt 1966, pretende desprender del artculo
103 inc. 2 de la Ley Fundamental y del principio de Estado de Derecho consagrado en la Constitucin, la inconstitucionalidad del efecto retroactivo de las medidas de seguridad que agravan la punibilidad.
En el 2, inc. 6 de la 2^ ley de reforma penal rige fundamentalmente la misma regla con la peculiaridad de que se
aplica la prohibicin de retroactividad vigente para las penas
a la reglamentacin y duracin de la internacin en un establecimiento de teraputica social como a la internacin de
seguridad y la vigilancia de orientacin.
//.
La validez en el mbito espacial del Derecho Penal

alemn, 3-9
Dnde y por quin debe ser perpetrado el hecho para que sea
aplicable el Derecho alemn? Las reglas al respecto, a pesar del
nombre equvoco de "Derecho Penal internacional", no son Derecho
Penal internacional, sino Derecho nacional (y ciertamente Derecho
Penal de ejecucin). La nueva regulacin de la ordenanza del pueblo
(vo.) de 6 de mayo de 1940 suprimi la anterior posicin fundamental del principio de la territorialidad y distingui segn los hechores:
para los alemanes rige el principio de la personalidad, esto es, el
postulado de la sujecin espacial ilimitada frente al derecho alemn.
Para los extranjeros rigen en especial los principios de la territorialidad y de defensa (defensa de los intereses alemanes).
No pertenece a esta materia la delimitacin de agrupaciones jurdicas diferentes dentro de Alemania, es decir, el Derecho Penal
interloeal (ver infra lii).
Para la relacin entre el Derecho Penal alemn y extranjero
de acuerdo al estatuto de las tropas de la OTAN, vigente en
Alemania Federal desde el 1" de julio de 1963, rige el principio
de que el Derecho Penal sustancial se fija por la jurisdiccin
del tribunal. Segn el artculo Vil del estatuto existe en parte
jurisdiccin del Estado originario de las tropas, eii parte alemana y en parte jurisdiccin concurrente (cnfr. tambin las modificaciones introducidas por el convenio complementario,
DvMPCllf)
f'l > Al. A l > V

'
Schwarz-KlciiikiK'clit, SMM); paifrafo 18 (;v<;. nota 7; Scl)w(-nk

isjw.,63 1425; 65 2242).
1.
HECHOS
P U N I B L E S DE ALEMANES
1. Principio fundamental: el de la personalidad: El Derecho Penal

alemn rige los hechos de los nacionales alemanes, indiferentemente
del lugar en que hayan sido perpetrados ( 3 inciso 1). Sobre esto
Oehler, Mezger-Festchr. 83 ss.
Respecto al concepto de "nacional alemn" cnfr. artculo 116
de la Ley Fundamental; BGH. 11 63.
Si el Derecho alemn va a abarcar efectivamente el hecho,
puede ser a veces dudoso, sobre todo respecto de hechos dirigidos contra un Estado extranjero o a su funcionamiento administrativo. As el Derecho alemn no protege la Constitucin
extranjera, no castiga tampoco hechos punibles contra funcionarios extranjeros, como el soborno o el desacato a la autoridad
(Hamm, NJW. 60 1536), tampoco las infracciones de disposiciones del trnsito (Frankfurt, NJW. 65 508; BayobLG. MDR. 66 67;
otra opinin Oehler, jz. 68 191; Lackner, JR. 68 268) .Sin embargo, caen bajo el Derecho alemn el perjurio y la falsa declaracin bajo juramento ( 153, 154) ante autoridades extranjeras. BGH. LM. 3 Nr. 2.
2. Exceptanse aquellos hechos punibles de alemanes en el extranjero, que de acuerdo al Derecho del lugar no son punibles y a causa
de las relaciones especiales con el lugar del hecho (segn la concepcin alemana) no constituyen un injusto merecedor de pena ( 3
inc. 2).
BGH. 8 355; TsjV. 54 1086; LM. Nr. 2 sobre el 3; Hamm,
MDR. 59 1028; Sehroder, j z 68 241. Sobre contravenciones en
el extranjero, ver 6.
3. Con el principio de la personalidad, segn el cual todo alemn
es punible de acuerdo al Derecho nacional por todos los delitos cometidos en el extranjero, se relaciona el principio constitucional, que
no se conceder la extradicin de ningn alemn para que sea castigado en el extranjero. Artculo 16 II de la Ley Fundamental. Sobre
esto Oehler, Grnhut-Festg. p. 111.
2.
HECHOS
PUNIBLES DE
EXTRANJEROS
1. Los hechos cometidos en el pas quedan sujetos al principio de la

territorialidad: el Derecho Penal alemn rige para todos los hechos
perpetrados por extranjeros dentro del territorio ( 4 inc. 11.
2. Los h<'<'hos coiKcliilos til I t'xiranjcro ( 4 in<'. 2 y 3) : para

los lic( hos de ("Xtranjcros en el extranjero rige el Derecho Penal
aleniii si'ilo [lor excepcin, es decir:
a) Para la proteccin de intereses alemanes (principio de defensa)
respecto de:
Traicin a la paz, alta traicin y traicin a la patria o puesta
en peligro de la seguridad exterior in, 2; revelacin de secretos
industriales y comerciales alemanes ni, 5; perjurio en procedimiento ante autoridades alemanas ii, 6; hechos contra funcionarios o soldados alemanes en relacin a su servicio ill, 1
(2^ alternativa). Adems, por hechos punibles de extranjeros
como funcionarios o soldados alemanes III, 1 (I'* alternativa).
(En estos casos, sin embargo, no se trata del principio de defensa, sino de la lesin de un deber especial).
b) De acuerdo con el principio de derecho universal para la proteccin dlos intereses culturales de todos los Estados, respecto de:
delitos monetarios lii, 7; crmenes en relacicm con explosivos
in, 3; trata de nios y mujeres iii, 4; trfico no autorizado de
estupefaciente iii, 8; comercio con publicaciones obscenas iii, 9.
Para estos hechos rige el Derecho alemn, indiferentemente de
donde hayan sido perpetrados y en contra de qu Estado o nacionales hayan sido dirigidos.
c) Segn el principio de administracin de justicia penal por
representacin ( 4, inc. 2 ) .
El Derecho Penal alemn suple una punicin extranjera que
se esper en primer trmino o la ausencia de una autoridad
penal, cuando:
aa) el hechor despus del hecho adquiere la nacionalidad
alemana, o
bb) el hecho va dirigido contra el pueblo alemn o un nacional alemn (sobre esto BGH. 18 283), o
ce) por razones de hecho o de derecho no se concede la
extradicin del hechor, a pesar de que de acuerdo a la ndole
del hecho ello hubiese sido posible.
Presupuesto es que el hecho sea punible conforme al Derecho del lugar del hecho o ste se encuentre sometido a autoridad penal.
A.
i;i.
coNCKi'io i)K
I.II(;AH ni':
COMISIN
C u l i , al
I 141!
a) Liignr de comisin es tanto el Jugar de; la a<(;in (en los delitos

de omisin: de la actividad exigida) como el de la produccin del
resultado (en las omisiones y en la t e n t a t i v a : el lugar del resultado
esperado) ; 3 inc. 3.
Sobre el lugar de la produccin del resultado cnfr. Endem a n n , Njw. 66 2382.
E n la participacin el lugar de comisin es el lugar del h e c h o
p r i n c i p a l (KG. 74 60; Schroder, z 61 5 7 ) .
|i(rt(. V. Wchcr, I'robb-mc, 120 ss.; Mattil, GA.
..'. KHIO^ lirincipios los aplica la prctica y la teora p r e d o m i n a n t e

Intnliiu M las relaciones con el Derecho de la Repblica Democrliru ali-niaiia; BGH. 2 308; 7 53. Sin embargo, no se aplican aquellas
leyes de la Repblica Democrtica alemana que se basan en especiales
condiciones polticas o econmicas y que n o son compatibles con la
(oncc[)<'in j u r d i c a de la Repblica F e d e r a l como Estado de Derecho
(el " o r d r e p u b l i c " ) , BGH. 7 53.
Cnfr. t a m b i n 91 (ver infra 69 II 9 ) .

b) El concepto de t e r r i t o r i o se d e t e r m i n a
cho internacional. C o m p r e n d e el territorio del
teras de 1937, el espacio areo sobre ste y el
de los lmites de tres m i l l a s ; cnfr. BGH. 5 364; 8
Schroder, introduccin al 3 Nr. 15.
Desde la vigencia del Cdigo P e n a l de RDA. el 1.7.1968 y con

ello desde la r u p t u r a de la u n i d a d j u r d i c a existentes hasta ese
m o m e n t o , se h a propuesto volver a la aplicacin analgica -de
los 3 y ss. practicada d u r a n t e el I m p e r i o y d u r a n t e la Repblica de W e i m a r , Sehwarz-Dreher, intr. 3, 5 B (de m o d o
semejante Mezger-Blei, I 12 iv 3, Lackner-Maassen, intr. 3,
5 c; E n d e m a n n , NJW. 66 2381) ; a c t u a l m e n t e t a m b i n SchonkeSchrder, intr. 3 N . 24a; Jescheck, T r a t a d o 20 III.
de acuerdo al DereReich, segn las fronm a r adyacente d e n t r o

170; disiente Schonke-
Abarca t a m b i n los edificios de las embajadas extranjeras

(RG. 69 5 4 ) , sin perjuicio de la no p u n i b i l i d a d personal y n o
perseguibilidad de los llamados extraterritoriales, 18-20
GVG.; sobre esto Schwarz-Kleinknecht, 18 GVG.
Respecto del p r o b l e m a de si es p u n i b l e el uso de armas por

p a r t e de la polica del pueblo en la frontera que divide ambas
zonas de Alemania, cnfr. Grnwald, j z . 66 633 y Diechgans,
NJW. 66 2255 contra LG. Stuttgart, j z . 64 101 (caso H a n k e ) . De
acuerdo al derecho positivo de la Repblica Democrtica alemana, es, ciertamente, conforme a derecho e l uso de armas p a r a la
detencin de fugitivos (en el sentido del Derecho de la Repblica Democrtica a l e m a n a ) , p e r o no p a r a la " e x t e r m i n a c i n "
de fugitivos. Una o r d e n secreta al respecto no sera principio
j u r d i c o y, p o r ello, carente de validez (como las rdenes de
H i t l e r de eutanasia) ; ver al respecto Sehwarz-Dreher introduccin al 3, 5 B ; Jescheck, T r a t a d o , 20 iii. Otro p r o b l e m a es
si son conforme a Derecho de acuerdo al 53 StBG los actos de
defensa en contra de la ejecucin de la orden de uso de a r m a s ;
esta cuestin h a de resolverse p o r los principios del Derecho
a l e m n occidental p o r los jueces de Alemania occidental (cnfr.
infra 14 ii 1 c ) .
c) Como perpetrados en el territorio se consideran t a m b i n , segn

el 5, los hechos cometidos en naves o aeronaves alemanas (indiferentemente de si se t r a t a de naves de guerra o comerciales y de
dnde se e n c u e n t r e n ) .
///.
Derecho Penal
Interlocal
Sobre la aplicacin de leyes penales alemanas, circunscritas especialm e n t e , no h a y n o r m a positiva alguna. La teora p r e d o m i n a n t e y la
prctica (KG. 50 20) aplicaban p o r analoga hasta 1933 los 3 y ss.
al " D e r e c h o P e n a l interlocal" (cnfr. F r a n k , 5 V 2 ) . H o y se distingue :
1. Una ley penal que rige slo p a r a u n a p a r t e del t e r r i t o r i o federal
(Derecho P e n a l estatal o Derecho P e n a l federal limitado territor i a l m e n t e ) h a de ser aplicada p o r el juez p e n a l d e t o d o E s t a d o
alemn, p e r o slo p a r a aquellos hechos cometidos en el territorio
que rige dicha ley; decisivo es, entonces, el Derecho del lugar del
hecho. RG. 74 219; BGH. 4 396; 7 54; GA. 55 178. Si el delito tiene
varios lugares del hecho, correspondientes a diferentes mbitos j u r dicos, se aplica la ley ms rigorosa, RG. 75 385; 76 2 0 1 ; diferente
KG. 75 104.
^ 1 '
! A K 1 i;
L 1B R O
(,E^
I; H A L
P K 1 M E l O
LA CONDUCTA PUNIBLE Y SU AUTOR

7.
INTKODUCCION
MISIN Y OBJETO DE LA TEORA GENERAL DEL

DERECHO PENAL
/.
Misin de la Parte General
Misin de la p a r t e general del Derecho P e n a l es sealar las caractersticas esenciales del delito y su autor, comunes a todos los hechos
punibles. Toda accin u omisin penalmente relevante es u n a u n i d a d
constituida por momentos objetivos y subjetivos (del h e c h o y la
v o l u n t a d ) . Su realizacin recorre diferentes e t a p a s : P r e p a r a c i n ,
tentativa y consumacin. Su valoracin por la comunidad p u e d e ser
diferente: como jurdica o antijurdica, como culpable o inculpable.
Ella est en relacin inseparable con su autor, cuya personalidad,
voluntad y conciencia i m p r i m e n su peculiaridad. Exponer estos momentos es la misin de la P a r t e General, mientras que a la P a r t e
Especial le compete delimitar, unas de otras, las clases concretas particulares de delitos, como asesinato y homicidio, h u r t o y r o b o , etc.
//.
El objeto de la Parte
General
La conducta humana (accin u omisin)

Toda la vida comunitaria del h o m b r e se estructura, p a r a b i e n o
p a r a mal, sobre la actividad final del h o m b r e . Esto presupone que
los miembros de la sociedad p u e d e n actuar conscientes del fin, es
decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos p a r a su obtencin y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad
final se llama "accin". Se diferencia del simple suceso de la naturaleza en cuanto ste n o es dirigido conscientemente desde el fin a
alcanzar, sino que transcurre ya sea causalmente ciego o b i e n como
sucede considerablemente en la naturaleza orgnica, en especial en el
r;
IIIIHIII iiiiiin.il
,iil(( Miiild ( iciiaiiicnlc al fin, p n o >iii conciencia del
lili ( in-l iril i\ .11111 nli-1 . I'i iciânientc \u capacidad de la v o h m t a d huttiiiit.i de pi ii|i(iii(r~c cualiinit'r fin y, sobre la base de su saber causal,
|ICHIII ii-.ili/.ii (sto^ iiKs de acu(;r(k) a u n plan, posibilitan al h o m b r e
1.1 |ii( iiliai i<la(l cspecrica, la plenitud y vastedad de su existencia hisliii ii ,1. di- MI ( u h u r a y su civiliza<'in.
I I Di-rcclio Penal, t a m b i n slo p o r q u e el h o m b r e es capaz de
l:i ii'ruciii de acciones con conciencia del fin, puede dirigirse al
lioiidire m a n d a n d o y p r o h i b i e n d o . El ndaito de la normatividad
jiii di('()-{)enal se limita al recinto de la posible actividad final humana. Cuando el h o m b r e es c o r p o r a l m e n t e causal, sin que p u e d a
d o m i n a r su movimiento corporal a travs de ij posible acto de
voluntad sea que o b r e como simple masa mecnica (como en vm
desmayo repentino) o que ejecute movimientos reflejos (como en
casos de c a l a m b r e ) , p u e d e por cierto ser considerado, si tambin en el futuro es peligroso socialmentc, como objeto de medidas
I)oliciales preventivas; pero tales movimientos corporales q u e d a n
excluidos de las n o r m a s del Derecho P e n a l . Por eso, la ciencia y la
prctica del Derecho P e n a l h a n exigido u n n i m e m e n t e la "voluntar i e d a d " de la conducta h u m a n a como presupuesto esencial del juicio
jurdico-penal, sin que p u e d a limitarse el concepto de voluntariedad
a la ejecucin efectiva de u n a accin voluntaria, sino ha de entenderse como la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad
corporal a travs de la voluntad (esto es, a travs de la capa<'idad
para un querer final).
Cnfr. RG. 69 191; B C H . N J W . 52 193; Franzheim, Njw. 65
2000; ver t a m b i n Arbab-Zadek, N J W . 65 1051.
Maihofer, Der Handlungsbcgriff im Verbrechcnssystem, 1953,
(ms moderatlo Schmidt-Festsch. p . 169, 179) pretende eliminar
la v o l u n t a r i e d a d del concepto de accin ( c o n d u c t a ) ' y con
ello el m o m e n t o h u m a n o fundamental. El supuesto concepto de
accin "social" es desde u n principio pre o s u b h u m a n o , pues
c o m p r e n d e t a m b i n la conducta animal. Su crtica al concepto
de voluntariedad n o agota el contenido de este concepto (cnfr.
al respecto ya v. H i p p e l il, 129) y desconoce su significacin,
por antonomasia constitutiva p a r a el carcter h u m a n o de la
accin! Cnfr. tambin-Gallas, z 67 15; Kaufmann, Unterlassungsdelikte. p. 23 ss.
Objeto de las normas penales es la " c o n d u c t a " h u m a n a , esto es,
la actividad o pasividad corporal del h o m b r e sometida a la capacidad de direccin final de la voluntad. Esta conducta p u e d e ser
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A l . r M A N
una accin, culo es, el ejcrcif-io efectivo de actividad final, o la

oniinin de una accin, esto es, el no ejercicio de una actividad
final posible. P a r a las normas del Derecho P e n a l la accin est con
m u c h o en p r i m e r plano, mientras que la omisin queda n o t o r i a m e n t e
en u n segundo plano.
r \ I; I I
/ (/ csliiiciiira
(le delito y la
naturaleza
(el (luior
I i\ r K O D U C C I O N
La teora de la accin
8.
/.
E L CONCEPTO DE ACCIN
La estructura
fundamental
de la accin
Welzel, z 5J 703; 58 4 9 1 ; 60 428; Naturalismus u n d Wertphilosophie im Strafreeht, 1935; U m die finale H a n d l u n g s l e h r e ,

1953; vom B l e i b e n d e n u n d vom .Verganglichen in der Strafrechtswissenschaft, Griinhut-Festg. 1965; Njw. 68 425. v. Weber,
Zun Aufbau des Strafrechtssysteni, 1935; Grdr. 1954. Maurach,
PG. 16. W. Niesc, Finalitat, Vorsatz u n d Fahrlssigkeit, 1951.
A r m i n K a u f m a n n , Lebendiges u n d Totes in Bindings Normentheorie, 1954; Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959;
Stratenwerth, Die B e d c u t u n g der finalen Handlungslehre fr
das schweizerische Strafreeht, Schweiz zstw. 81 (1965) p p .
179 ss.; adems Tjong, ARSP. 68 4 1 1 ; Gssel, Wertungsprobleme
des Begriffs der finalen H a n d l u n g , 1966.
Accin h u m a n a es ejercicio de actividad final. La accin es, por
eso, acontecer "final", no solamente "causal". La "finalidad" o el
car,^ctgr^finji^jl^ la.âccjn: se J).asa_,en_.que.eLkonihri_gracias a s..u
!k!E-.SHS.li-JiE-P-t6iex,^ dentro
ciertos lmites, las consecuencias^j>ogbles de^gu actividad, ilonerse,_j2^gr tanto, fines diversos y
dirigir su actiyiad3_oj(,foraie, a_s^^^
de estos
fines. E n virtud de su saber causal previo p u e d e dirigir los distintos
actos de su actividad de tal m o d o que oriente el acontecer causal
exterior a u n fin y asi lo sobredetermine finalmente.|Acti^ddad fJ^l
es u n oljTaT__oriîtdoconsciente
desde .el fin, m i e n t r a s que
rcint^Cej:^jjlal,jQLst_dirig^^
es la result a n t e casual de los coniponentes causales existentes en cada caso.
I'pr ( ~(i. hi l i i i i i l i d a i l rs
<'aii.-^;ili(l;id, "clcfâ".
diclio i i i
l o r i i i . i f;iiilc.i
""\ i i l i n l c " .
iiMi ( I i|iii' pucdi- |i<iii(r- i t i inarclia Idda la adriia ansa!
la
Un -junplo aclarar oslo: cuarulo el rayo electrocuta a u n

liond)re que trabaja en el canij)o, el acontecer se basa en que
entre el liond)re y la n u b e se origin la m x i m a tensin elctrica, que llev a la descarga. Esta tensin p u d o haberse originado t a m b i n exactamente igual entre otro objeto de cierta
altura y la nube. Que fuera j u s t a m e n t e el h o m b r e estaba por
cierto condicionado causalmente en la cadena infinita del
acontecer, pero el acontecer n o estaba dirigido finalmente a
ello. T o t a l m e n t e diferente en las acciones h u m a n a s : Quien
quiere asesinar a otro elige, conscientemente p a r a ello, los
factores causales y los dispone de tal m o d o que alcancen el fin
previamente d e t e r m i n a d o . A q u la constelacin causal se h a
o r d e n a d o p a r a la consecucin del fin: compra del arma, averiguacin de la o p o r t u n i d a d , ponerse al acecho, disparar al
objetivo: todos stos son actos dirigidos a u n fin, que estn
sujetos a u n p l a n de conjunto.
Dado que la finalidad se basa sobre la capacidad de la voluntad
de prever, d e n t r o de ciertos lmites, las consecuencias del erigranaje de la intervencin causal, y merced a ello dirigirla de acuerdo
a u n p l a n a la consecucin del fin, es la voluntad consciente del
fin, que rige el acontecer causal, la columna vertebral de la accin
final. Ella es el factor de direccin que sobredetcrmina el acontecer
causal exterior y en virtud de esto lo convierte en u n a accin dirigida
finalmente. Sin ella, la accin quedara destruida en su estructura material y rebajada a u n proceso causal ciego. La voluntad final pertenece, por ello, a la accin como factor integrante, ya que, y en la
medida en que, configura objetivamente el acontecer exterior.
La direccin final de una accin se lleva a cabo en dos etapas,
que en las simples acciones diarias se entrecruzan y slo p u e d e n
distinguirse c o n c e p t u a l m e n t e :
a) La p r i m e r a t r a n s c u r r e totalmente en la esfera del
pensamiento.
Empieza con:
a) La anticipacin
(el proponerse)
del fin, que el autor quiere
realizar. De ello sigue a p a r t i r del fin.
|3) la seleccin de los medios de la accin para la
consecucin
del fin. El autor determina, sobre la base de su saber causal y en
u n movimiento de retroceso desde el fin, los factores causales que
son requeridos p a r a el logro del mismo, incluso aquel movimiento
MI.
li
a n i n I.
l'lste proceso
mental
^c l l a m a , ])ov eso, " d ( ;
r'.ii". |Mi(>l(i i|ii<' consta el fin y (K-sde l se escogen los factores

iiiitli- requeridos como medios de accin.
\ l i ( u a bien, los factores causales elegidos como medios van sicmadems del fin perseguido. El fin es
I C 1 inidos con otros efectos
de los efectos de los factores causales )uestos
l l ' I l ipre s()lo lui sector
n movimiento. P o r ello, t a m b i n pertenece a la seleccin de los
y) la. consideracin
de los efectos concomitantes,
que van unidos
a los factores causales considerados j u n t o a la cons(;cucin del, fin.
Este proceso mental no se lleva a cabo hacia atrs, desde el fin, sino
hacia adelante, a partir del factor causal elegido como medio en direccin a los efectos que t r a e o p u e d e t r a e r como consecuencia. La consideracin de los efectos concomitantes puede inducir al autor a reducir
los .medios escogidos hasta ese m o m e n t o o a seleccionar factores
antagnicos adicionales cjue i m p i d a n la produccin de los efectos
concomitantes, o, en caso contrario, a dirigir la accin de modo de
Mtarlos,JLa voluntad de accin orientada a la obtencin d] fin se
encamina aqu, al mismo t i e m p o , a evitar los efectos concomitantes.
P o r otra p a r t e , la consideracin de los efectos concomitantes puede
t a m b i n llevar a que el autor incluya ( c o m p u t e en el cl(;ulol en su
v o l u n t a d de accin la realizacin de los mismos, sea p o r q u e tenga
por segara su produccin en caso de a|)licacin de esos medios, o,
p o r lo menos, cuente con ella. E n ambos casos la voluntad final
de realizacin abarca t a m b i n la realizacin de los efectos concomitantes (ver infra 12 I 2 ) . P o r el contrario, se excluyen de la
relacin final todos aqullos estimados como posibles, respecto de
los cuales el actor confa que no se producirn.
b) De acuerdo con la anticipacin mental del fin, la eleccin
de los medios y el c m p u t o en el clculo de los efectos concomitantes,
el actor efecta su accin en el m u n d o real. P o n e en movimiento,
conforme a u n plan, los medios de accin (factores causales) escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin j u n t o con los efectos
concomitantes que se h a n incluido en el complejo total a realizar.
E j e m p l o t o m a d o de la sentencia del BGH. 7 363: A y B quieren r o b a r a X, despus de reducirle previamente a la impotencia. Como medio p a r a ello consideran, en p r i m e r lugar, u n
cinturn que p r e t e n d e n enrollar en el cuello de la vctima.
Como, sin embargo, con tal proceder c u e n t a n con que la vctima
m u e r a asfixiada, y quieren evitarlo, descartan este medio y eli-
8mfnari
lien un pcjuco ac de arena, con d cual aturdirn a \ . Al |)rMcij)io ejecutan de este modo el hecho; su reali/,aci)n est dirigida tanto a la consecucin del fin (el Ijotn), como a evitar los
efectos concomitantes (la muerte de X ) . Sin embargo, como
el saco de arena no aturde a X, los autores re(;urren al primer
medio. Estrangulan a X con el cinturn hasta que pierde el
conocimiento y lo dejan abrochado con la hebilla en torno al
cuello de X, mientras recogen el botn. Cuando posteriormente
aflojan el cinturn, X ha muerto asfixiado. Dado que ellos, como
muestra su plan originario, contaban con el desenlace mortal
al utilizar ese medio, se extiende su voluntad de realizacin, para
la configuracin de ese hecho, tambin al efecto concomitante
que lleva consigo. Los autores han modificado aqu la primitiva
direccin de la accin, que llevaba a la obtencin del fin evitando la muerte de X, de modo que han incluido en su voluntad de realizacin los efectos concomitantes posibles como
parte del resultado total a efectuar para el logro del fin.
La segunda etapa de la direccin final se lleva a cabo en el mundo
real. Es un proceso causal en la realidad, sobredeterminado por la
definicin del fin y los medios en la esfera del pensamiento. En
la medida en que no se logra la sobredeterminacin final en el
mundo real p. ej., cuando el resultado no se produce por cualquier
razn, la accin final correspondiente es slo intentada.
;ho Penal,,
ruwMliilii<l "rliga", HC ha dchirido (|ui' todas las coMsH'ueiicias que

hiiti penetrado en la <'onccn('ia del actor couio "posibles de;produrith'", pcrlcncc^n a la conexin final de la accin (as Engisch,
F'rohicinc, p. 155; Gallas, z 67 43 entre otros). Esta consideracin
desconoce la limitacin del saber humano en el campo de la anticipacin. Toda accin siempre produce sus efectos en un mbito del
mundo slo conocido en forma fragmentaria e incierta. Si el actor
tuviera siempre que contar, es decir, que calcular, con la produccin
de todas las consecuencias posibles conocidas o desconocidas por l,
no podra actuar en absoluto. El actor, en gran medida, tiene que
confiar en forma indeterminada que no se producirn muchas posibilidades conocidas y aun desconocidas. Esta confianza en la no
produccin de consecuencias posibles pertenece a la accin humana
del mismo modo que la direccin final configuradora del futuro,
Por ello quedan fuera del contenido de la conexin final de accin
todas aquellas consecuencias concomitantes consideradas como posibles, que el actor confa que no se producirn y pertenecen a ella
slo aquellas consecuencias con cuya produccin l cuenta.
En contraste con la relacin causal, en la cual todas las conse-~
cuencias estn determinadas causalniente, pertenecen a la relacin
final slo aquellas que han sido incorporadas a la voluntad anticipadora de realizacin. No existe una accin final "en s" o "absoluta",
sino solamente en relacin a las consecuencias antepuestas por laJ
voluntad de realizacin.
El mbito del contexto de la accin se traza a iuenudo, por reflexiones terminolgicas, en parte muy restringida, en parte muy ampliamente. En la primera corriente se desprende de la procedencia
lingstica de la palabra "final", de fins (fin, objetivo), que el contexto final de la accin se limita a la relacin medio y fin, y que
abarca a lo ms los efectos concomitantes esperados con seguridad,
ms no ya los calculados como probables (en ese sentido Hardwig
Die Zurechnung, 1957).
La enfermera que coloca, sin saberlo, una inyeccin de morfina

muy fuerte y de efectos mortales, realiza, desde luego, una accin
de inyectar final, pero no una accin de matar. Quien, para ejercitarse, dispara a un rbol detrs del cual se encuentra un hombre
al que no puede ver, y lo mata realiza desde luego una accin
final de prctica de tiro, pero no una accin final de matar. En
ambos casos, la consecuencia ulterior no querida (la muerte) ha
sido producida en forma causal ciega por la accin final.
En lo que respecta a lo terminolgico, cabe contestar que toda

denominacin de un objeto es una abreviatura, la cual debe sealar,
desde luego, lo esencial, pero que no puede agotar todos los
aspectos. Materialmente cabe observar que la conexin anticipada
de los efectos de cada accin comprende siempre ms que la articulacin medio-fin y que por ello la toma de decisin (el Vor-Satz
dolo) ha de considerar siempre algo ms que esta ltima.
Esta referencia a determinados efectos dispuestos voluntariamente caracteriza el contenido de sentido de una accin final como de
"inyectar" o "matar", como de "construir", de "escribir", etc. Para
el contenido de sentido de una accin, es indiferente el que la consecuencia dispuesta voluntariamente represente, en la estructura general de la accin, precisamente el fin deseado o slo el medio
empleado, o aun una mera consecuencia concomitante incluida en
la voluntad de realizacin. Una accin final de matar existe no
solamente cuando la muerte era la meta de la actividad de la volun-
Por el contrario, de la denominacin figurativa para la finalidad

como forma de determinacin "vidente", en contraposicin a la
tad, siiKi i|iir laniliiiu CIJIIHIO ((iii^t lliiia el iiudid {i.ir.i olrn II
ult(Tor (|). cj., para heredar al m u e i t o I <i si era una consecuencia
concomitant! lu-orporada a la voluntad de realizacin (p. c j . , la
nnurte )or asfixia de X en el caso a n t e r i o r ) . P o r ello, u n a accin
final, en razn de su referencia a las diversas consecuencias dispuestas voluntariamente, p u e d e tener u n sentido de accin m l t i p l e .
As, la accin mencionada en el ejemplo anterior, en relacin al
fin perseguido, es lesin de la p r o p i e d a d , en lo que atae al m e d i o
empleado, secuestro, con respecto a la consecuencia concomitante
efectuada con el objeto de alcanzar el fin, accin de m a t a r .
Desde luego, la conduccin final se extiende t a m b i n a la ejecucin externa de la accin misma, de modo que el " r e s u l t a d o " de
la conduccin final se p u e d e agotar eii la m e r a actividad; t a m b i n
el jugar, pascar, cabalgar, liacer gimnasia, danzar, etc., son igualm e n t e actividades dirigidas finalmente, como cometer actos lascivos,
j u r a r , etc. Adems, el heclio que muchos de nuestros movimientos
corporales, en v i r t u d del ejercicio continuo, estn automatizados, no
menoscaba la conduccin final de una accin, sino que, por el cont r a r i o , la favorece; el pasear t a m b i n es u n a actividad dirigida
finalmente, a u n q u e nosotros no necesitemos dirigir cada paso como
u n nio p e q u e o (vase al respecto infra 2 1 ) .
P o r ltimo, el h e c h o que existan actividades "ajenas a u n fin"
no va contra la estructura final del actuar h u m a n o , pues en esta
forma de expresin se emplea el t r m i n o "fin" en u n sentido diverso:
fin como utilidad de u n a actividad. El juego del nio es ciertamente
"ajeno a u n fin", pero el construir castillos o el juego con trenes
del nio son siempre actividades diri gidas finalmente.
Concluyendo, u n a observacin p e r s o n a l : cuando yo en el ao 1935
tom de Nicolai H a r t m a n n no la cuestin ( q u e era m u c h o ms antig u a ) , pero s el n o m b r e de "finalidad" p a r a caracterizar la accin
como u n acontecimiento dirigido y encauzado voluntariamente, no
imagin q u e con esta nominacin iban unidas muchas falsas interpretaciones. E n t r e t a n t o se ha elaborado en la Ciberntica u n a designacin m u c h o ms ajustada a la peculiaridad d e t e r m i n a n t e de la
accin, esto es, su direccin y encauzamiento. Quiz a la teora final
de la accin se le h a b r a n a h o r r a d o m u c h a s falsas interpretaciones
como teora de la accin, en cuanto acontecimiento (ciberntico) dirigido o encauzado por la voluntad. No sin razn Spiegel h a b l a (DAK.
68, 287) de una "consideracin biociberntica anticipada", Cnfr. tambin infr;' la introduccin al 18..
//.
1.(1 i<( ion
en
el
Dcii't
lio
I'CIKII
\ .1 r>liu<liii;i liiial del a d u a r h u m a n o e.^ uccesariaiiunle coiistilul i \ a para las normas del Derecho Penal. Las normas jurdicas, es
(h'cir, las prohihiciones o los m a n d a t o s del Derecho, no pueden dirigirse a procesos causales ciegos, sino slo a acciones, que tienen la
capacidad de configurar finalnunte el futuro. Las normas slo pueden m a n d a r o p r o h i b i r u n a conducta final.
1. Del conjunto inagotable de acciones posibles de ma poca,
el o r d e n a m i e n t o jurdico escoge y p r o h i b e , en p r i m e r lugar, aqmdlas
en las cuales la voluntad de realizacin ("dolo") est dirigida a la
produccin de una situacin o u n proceso ("resultado") sociaimente
no deseado, indiferentemente que ese resultado sea el fin, el medio
o u n efecto concomitante de la accin. Estos "modelos de accin",
valorados j u r d i c a m e n t e e n forma negativa, constituyen el cuerjo
principal de los tipos p e n a l e s : los delitos dolosos de comisin.
2. En cierta medida, el o r d e n a m i e n t o jurdico se ocupa taud)in
de acciones finales n o t a n t o respecto al fin, sino en cuanto el actor
confie en la no produccin de d e t e r m i n a d o s resultados socialnu'nte
no deseados o no piense en ellos. El o r d e n a m i e n t o jurdico espera
q u e el actor e m p l e e en la eleccin y en la aplicacin de sus medios
de accin u n m n i m o de direccin final, esto es, "el cuidado re(juerido en el mbito de relacin", p a r a evitar-efectos concomitantes no
queridos y sociaimente no deseados. P o r ello, irohhe la ejecucin
de acciones cuya realizacin prescinda del cuidado requerido en el
njbito de relacin p a r a evitar efectos sociales no deseados, y
las conmina con u n a pena por regla general, es cierto, slo c u a n d o
el resultado no deseado se h a producido. Estos son los delitos culposos
de comisin. Cnfr. infra 18.
Sobre esto Mezger-Blei i, 66 i, 2.
3. En una proporcin m u c h o m e n o r , el ordenamiento jurdico
m a n d a la ejecucin de acciones p a r a la conservacin de u n estado
deseado sociaimente ("bien j u r d i c o " ) y conmina con una pena la
omisin de dichas acciones. Estos son los tipos de los delitos de
omisin. Respecto de ellos confrntese infra 26-28.
///.
Sobre la historia del concepto de accin
R. Loening, Die Zurechnungslehre des Aristteles, 1903;

Welzel, Die N a t u r r e c h t s l e h r e S a m u e l Pufendorfs, 1958; Boldt,
J. S. Fr. V. B o e h m e r u n d die gemeinrechtliche Strafrechtswissenschaft, 1936; G r n h u t , F e u e r b a c h u. d. P r o b l e m der straf-
icclitl. Zmcclmuiit, I'22: H a d l n i n l i . D i r 1 liinliiii(;--lii';ii 111 miil

seinc IJcdeiiluiiij; fiir das Slrarrcclilssystcni, !')()l; cnlr. laiidiit'ii
Itardwrg, Dic Ziirecliniing, 19S7; 11. IJ. Scliaudt, 1). Zureclinimgsl e h r e im gemeinen deutsch. Strafrecht des 19. Jh., B o n n c r
Dss, 1959; E. V. Bubnoff, D. Entwicklung d. slrafrechtl.
Handlungsbegriffg. von F e u e r b a c h Lis Liszt unter bes. Bcrkksicbtigung dr Hegelschule, 1966.
1.
EL CONCEPTO DE ACCIN EN EL DERECHO NATURAL Y EN LOS
(liil.i li.i-l.i riiliiiHi- ciiiiiii un loib) I viiM- al r<\s|ici-lo 11. A. I'i.scbcr,

|{,-, lil-i(li^;k.-il. I'MI. pp. 120 > ss; M<v,gcr, (;s, t, pp. 211 y ss.).
A cslr ((11111 pli) p;ii(( :i i()rits])oii(l('r ms I)icn olro concc|)to de ac( ion, aiiiicl que lidliau desarrollado en la ciencia penal v. Liszt (en
su "l.clirliiicl)", 2" ed. 1884) y Beling (en sus " G r u n d z g e n des
Slrafrctlits", 2" (u)., 1902), por la influencia de la mentalidad mecanicista de las ciencias naturales en el siglo xix ya por expirar.
El concepto imputacin en el cual se entenda la accin como
u n acontecer a t r i b u i b l e (cnfr. RG. 11, 56) fue todava u n concepto central en el Derecho P e n a l del siglo Xix, sirvi de base
al Cdigo P e n a l de 1871 y se conserva an en el S 59 (igualm e n t e en el ^ 50, texto antiguo) y e n las expresiones " I m p u t a b i l i d a d " o bien " I n i n j p u t a b i l i d a d " .
HEGE-
LIANOS
Un concepto de accin basado en la actividad final h u m a n a sirve de

fundamento a los comienzos de la dogmtica penal en Alemania.
Decisiva en este respecto fue la teora de la accin desarrollada por
Samuel von Pufendorf (1636-1694), cuyas races se r e m o n t a n a Aristteles. Pufendorf no entenda como actio h u m a n a cualquier movimiento proveniente de u n h o m b r e , sino que slo aquel que es dirigido p o r las especficas capacidades h u m a n a s , o sea, el intelecto y la
voluntad (de officio hominis et civis i, 1, 2 ) . Slo aquellos efectos
producidos por estos actos de direccin p u e d e n serle atribuidos (imputados) al actor como su obra, como pertenecientes especficamente a l. Este concepto de accin desarrollado en la " T e o r a de la Imp u t a c i n " del Derecho N a t u r a l fue introducido en la ciencia jurdicop e n a l p o r J. S. F r . von B o h m e r (1704-1772) y constituy el fundam e n t o de la dogmtica penal hasta e n t r a d o el siglo xix. E n la prim e r a m i t a d de este siglo, los hegel.ianos (en especial Abegg, Berner, KJstlin) colocaron n u e v a m e n t e en el centro del sistema jurdicopenal la idea que el fundamento objetivo de la imputacin est en
la accin. Ellos definan la accin, t o t a l m e n t e d e n t r o de la orientacin ya r e t o m a d a por Pufendorf, por cierto que ahora con las palabras de Hegel como voluntad (libre) realizada de u n sujeto (imputable) : " E l principio impulsor de la accin "sera" la voluntad,
la cual, por lo mismo, se atribuye el derecho de admitir las transformaciones en el m u n d o exterior como productos de ella, slo en
cuanto hayan sido dispuestas por e l l a " (Kstlin, System des deutschen Strafrechts, 5 6 ) . Este concepto de accin p r e d o m i n absol u t a m e n t e hasta la dcada del ochenta en el siglo xix. Su defecto
bsico resida en el h e c h o que identificaba la accin en el Derecho
P e n a l con la accin ("libre") culpable. P o r esta razn n o p u d o
adaptarse a las exigencias del desarrollo dogmtico. E n efecto, Rudolf
V. J h e r i n g (1867), e n t r e t a n t o , h a b a desglosado e i n d e p e n d i z a d o el
concepto de la " a n t i j u r i d i c i d a d objetiva" de la culpabilidad, enten-
V.
2.
EL CONCEPTO CAUSAL DE
ACCIN
E l c8nc;gpJt_,^^cûs|2,-Sv2SP' lsa2]ilfl.-P^"-*' Li*t-5L.Bcling

y - l u m l a m e n t a d o j n s j l e t e n i d a m e n t e por R a d b r u c h , la fraccionaba en
dos partes constitutivas diferentes": l proceso causal externo (obj e t i v o ) , por u n lado, y el contenido de la voluntad, "simplemente'"
subjetivo, por otro. De acuerdo con ello, 'ya,^c:i?4.9,'-^scxa.êl iew>
procjMo cajigal gue desencadena 1^ voluntajl ("el impulso voluntario", o la "inervacin") e n ^ y ^ j m d j i ^ j y t ^ l ^ (efecto de la volunt a d ) , sin t o m a r en consideracin si el autor lo ha querido o si slo
lo poda prever (contenido de la v o l u n t a d ) .
Como escriba R a d b r u c h (1904), hay " q u e adoptar aquel
concepto amplio de accin, que exige nicamente la causalidad
de la voluntad respecto al hecho y que remite completamente a
la culpabilidad, el p r o b l e m a de cul era el contenido del quer e r ; aquel concepto de accin, por consiguiente, segn el cual
ella no es u n movimiento corporal cualificado de u n modo det e r m i n a d o , sino slo causado de una manera d e t e r m i n a d a (a
saber, por u n acto de voluntad c o n s c i e n t e ) " ( R a d b r u c h ,
Handlungsbegriff, p . 130). Accin es, segn esto, todo movim i e n t o corporal causado por u n acto de voluntariedad, y a este
respecto se entenda por " v o l u n t a r i e d a d " toda conducta " q u e ,
l i b r e de fuerza mecnica o fisiolgica, estuviere motivada por
representaciones" (v. Liszt, Lb., 28 i ) . Por " q u e r e r " deba entenderse t a m b i n " n i c a m e n t e el impulso de la voluntad por el
que ponemos causas", definido aqul "fisiolgicamente como
inervacin, psicolgicamente como aquel proceso de conciencia".
D r t u . 1(11 P R N A L
AI
Mslas coiK <(M()ii<> fueron roiiiiiidas por Mc/.f^ci { l'Ki2) en la

.siguienlcs Irases: "A la doctrina jurdico-pcnal de ia accin
slo o interesa sal)er qu es lo (juc h a sido causado por el querer del actor, q u es lo que se h a producido como "efecto"
del querer. Todos estos efectos son partes integrantes de la
accin. Si y hasta qu p u n t o estos efectos h a n sido contenido
de la conciencia y del querer del actor, carece a q u de rel-
vancia; ...este p r o b l e m a no entra en consideracin respecto al
concepto de la accin... P a r a constatar la existencia de u n a accin basta la certeza de que el autor h a actuado voluntariamente. Lo que haya q u e r i d o es aqu i n d i f e r e n t e ; el contenido
de la voluntad es relevante slo p a r a el p r o b l e m a de la culpabilidad". (Mezger, p p . 108 ss., a d h i r i e n d o a Beling, Grundz.,
14 y R a d b r u c h , Handlungshegriff, p. 129).
El concepto causal de accin, con su fraccionamiento de la accin
en el proceso causal " e x t e r n o " , por u n lado, y el contenido de la
voluntad " i n t e r n o " , por otro, pareca satisfacer mejor a la separacin exigida por la dogmtica entre antijuridicidad y culpabilidad.
Pues con esto se poda referir la antijuridicidad al proceso causal
externo (a la lesin causal de bienes j u r d i c o s ) , y la culpabilidad al
contenido de la voluntad (la relacin anmica del h e c h o r con el
r e s u l t a d o ) . Sobre esta base surgi el sistema de Liszt-BelingRadln-uch, llamado generalmente hoy en da sistema clsico, a pesar
de que en realidad provena de u n a efmera situacin histrica y
que reflejaba la situacin dogmtica en Alemania alrededor de 1900.
Sin embargo, la ordenacin que le serva de base se desintegr rp i d a m e n t e en la poca posterior: con el descubrimiento de elementos
subjetivos en la antijuridicidad y, sobre t o d o , con el reconocimiento
de que en la tentativa de cualquier delito el dolo es u n elemento
subjetivo del injusto, ya no poda referirse la diferenciacin e n t r e
anijuridicidad y culpabilidad a la separacin e n t r e lo "causal-objet i v o " y "lo anniico-subjetivo" (ver infra, 11). P o r el contrario, la
comprobacin de que p a r a la culpabilidad n o es esencial u n a relacin anmica con el resultado (caso de la culpa inconsciente) llev
al convencimiento de que la culpabilidad n o reside en u n f a k t u m
anmico, sino en u n " p o d e r en lugar de ello" respecto a su conducta
antijurdica, que fundamenta la " r e p r o c h a b i l i d a d " de la conducta
antijurdica (ver infra, 19). As pues, la teora tradicional, despus
de que su distincin fundamental entre lo "causal-objetivo" y lo
"anmico-subjctivo" no concuerda ya con los conceptos actuales de
antijuridicidad y culpabilidad, trabaja hoy slo con fragmentos del
I itc l.lHKl y Hiliiij;. I'liiiiliiiiMtc. o t i - histriiKi >< ha ino-liailu

u'li como inapropiaili) para la cotiiprcnsiiwi (h'l .delito culposo,
!. xr ha r><lalilc( ido (iic el el(Mn(>nlo dec'isivo del injusto en la
lili radira cu la pura causacin del resultado, sino e n la contraen (ilijrtiva del cuidado en la accin (vase infra, 18).
ciioi luiidaniental de la teora causal de la accin consiste en
!( lili -<>lo desconoce la funcin constitutiva, por antonomasia, de
I v(dutilad rectora respecto de la accin, sino que incluso la dcsye y convierte en u n m e r o proceso causal desencadenado por u n
,11 lo (le voluntad cualquiera ("acto de v o l u n t a r i e d a d " ) . El contenido
lie la voluntad, que anticipa m e n t a l m e n t e las consecuencias posibles
ili- Mil acto de volimtad y que dirige, conforme a un plan y sobre la
'.\'*r del saber causal, el proceso del acontecer externo, se convierte
ri riii m("ro "reflejo" del fenmeno causal externo en cl alma del
I tur (IVlezger, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, 1950, p. 2 7 ) .
OH ello, la doctrina de la accin causal pone decididamente de cabe,1 la relacin e n t r e la voluntad y la accin. Esto se advierte con suma
r l a r i d a d en la tentativa. Ya en la determinacin del concepto de tentativa fracasa la teora causal de la accin: la tentativa no es un
mero proceso causal al que falta el efecto, sino una accin que apunta a un resultado propuesto, luego u n a accin en la que el contenido
de voluntad es u n elemento constitutivo. Cmo podra definirse de
otro m o d o u n a tentativa de homicidio sino como una accin mediant< la cual el autor p r e t e n d e la m u e r t e de u n h o m b r e ? En nada puede
variar la funcin de la voluntad en la accin si cl acto de direccin
de la accin externa por pajtc de la voluntad conduce al resultado.
E m p e r o , si el contenido de la voluntad es una p a r t e integrant(> necesaria de la accin en la tentativa, lo seguir siendo si el resaltado
se produce. Ante esto, fracasa toda interpretacin causa) de la ac<'in.
La eliminacin de la voluntad de accin anticipadora y rectora convierte la accin en un proceso n a t u r a l carente de sentido, tal como se lo figuraba p r i m i t i v a m e n t e Liszt cuando defini la accin como " u n a modificacin material, por insignificante que sea, del m u n d o exterior, perceptiljle por los sentidos"
y concibi la injuria como "provocacin de viliraciones de aire
y de procesos fisiolgicos en el sistema nervioso del ofendido"
( L e h r b u c h , 2^ edicin, p . 107).
Solamente u n concepto de accin, en el cual el " c o n t e n i d o " de
voluntad que anticipa las consecuencias es factor rector del acontecer exterior, p u e d e hacer comprensible ia accin como proceso
a n i m a d o de sentido y explicar por ello, tambin, la existencia de
Irc aiitijiir<l](i(/a(i y (iilj)ui)ili(lad no radica en Ja contraposicin

de "(xicriio c iiU^rno", .sino en Ja diferencia entre la accin como
una unidad de "externo e interno" y eJ "poder en lugar de ello" del
autor j)ara su accin. Por ltimo, solamente un concepto de accin,
en el cual es decisivo el modo de ejecucin de la accin, puede satisfacer el contenido de injusto de las acciones culposas (ver infra
18). Estos objetivos los cumple un concepto final de la accin,
orientados por la actividad final humana, que contina la tradicin
prenaturaJstica de la teora filosfica y jurdico-penal de la accin y
que incluye en ella Ja distincin ya reaJizada entre antijuridicidad y
culpabilidad.
Contra la fecundidad (ms que contra la veracidad) de la
teora final de la accin se objeta frecuentemente: El concepto
de accin tendra nicamente la funcin negativa de eliminar de
la consideracin penaJ todo aquello que no constituye un movimiento corporal vojuntario, "los dados de la dogmtica penal
caen slo en la tipicidad y en el injusto", la teora final de la
accin sera en realidad una especial teora del injusto (cnfr.
Gallas, z. 67 14, 32; Schnlte-Schrder, introduccin 1, N"
36; Mezger, LK. p. 7). Esta objecin, en realidad, no disminuye
en nada la significacin de la teora final de la accin: ella no
tiene la ambicin de definir un concepto de accin vlido y
exhaustivo para todos los campos de la vida; le basta con encontrar el sustrato material (prejurdico) al cual enlaza el ordenamiento jurdico sus predicados de valor. Ella ha de "prescindir por lo pronto de la valoracin jurdica, pero al mismo tiempo ha de conducir a esta valoracin" (tal como lo ha expresado
V. Liszt de la 18ava edicin de su Tratado. 28 nota 1). Para
este objeto, sera absolutamente inapropiado un concepto de
accin con una mera "funcin negativa". Pues como "movimiento corporal voluntario" no sera distinto al concepto causal
de accin que ha llevado a la concepcin de la antijuridicidad
como lesin causal de bienes jurdicos y que fue desarrollado
precisamente con este objetivo. Si la estructura final de la
accin debe jugar un papel en el concepto del injusto, tiene
que ser examinada previamente. La teora del tipo tampoco
sera el lugar adecuado para ello, pues ofrece soJamente una
seleccin de las acciones posibles, pero presupone la estructura
de ellas. La teora de la accin, por cierto, no puede hacer superfinas las otras etapas dogmticas (tpicidad, antijuridicidad,
i'ulpaliilidad I, jx'io s dcl)c estar estructurada de tal modo que

"conhizca" hacia ollas, esto es, que a su concepto de accin puedan enlazarse los predicados jurdicos de valor y de juicio. Si
se tiene que reconocer y se concede que slo despus del tipo
se pueden emitir enunciaciones "sobre la estructura interna de
la accin" (v. Bubnoff, p. 150), se confirma en forma involuntaria el carcter necesario y fecimdo del concepto final de
accin: Cmo se querra hacer enunciados fundamentados sobre la accin tpica, si se pone entre parntesis el examen de la
estructura interna de la accin?
3. Respecto del concepto social de accin cnfr. infra 18
(intr. 4 ) . Con l polemic en forma detallada de la 6^ a la 8'
edicin de este libro ( 8 ) y en mi escrito "Das nevie Bild des
Strafrechtssystems", 4^ edic. 1961, de modo que me remito a
ellos.
Referente a la polmica sobre el concepto final de accin,
confrntese Engisch "Problemc" 141 s., al respecto ver la 2 ' edicin 24s. de este Tratado; Bockelmann, Uher das Vcrhiiltnis
von Taterschaft und Teilnahme, 1949, actualmente: Strafreclitliche Utersuchungen, 1957, pp. 151 s., al respecto Welzel, Un
die finale Handlungsleliere, 1949; R. Busch, Modernc Wandlungen der Verbrechenslehere, 1949; Mezger, Moderne Wege
der Strafrechtstsdogmatik, 1950, al respecto Nicse, FinalitSt,
Vorsatz und Fahrlassigkeit, 1951; Gallo, La teora dell'azione
finalistica, 1950; F, Grispigni, Diritto pnale italiano (1950, ii
299 ss., al respecto Welzel, Rivista italiana di diritto pnale
1951) ; Santamara, Prospettive del concetto finalistico di azione,
1955. (Sobre la polmica en Italia cnfr. G. Dannert, Die Finale
Handlungslehre Welzels ini Epiegel der italienischen Strafrechtsdogmatik, 1963) ; Maihofer, Der Handlungsbegriff im
Verbrechenssystem, 1953; Gallas, Zum gegenwiirtigen Stand der
Lehre vom Verbrechen, 1955 (z. 71 1) ; Rodrguez Muoz, La
doctrina de la accin finalista (Anales de la Universidad de Valencia, tomo 27 1953/54); Rittler, Jtir. Blatter (Viena), 1955,
613 ss., al respecto Welzel, jz. 56 36; Niese, jz. 56 457; W. Hardwig, Die Zurechnung, 1957; Nowakowski, jz. 58 335, 388; H. H.
Jescheck, Der strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Sicht; W. Maihofer, Der soziale Handlungsbegriff
(ambos en Festschrift fiir Eb. Schmidt, 1961) ; Cl. Roxin, Zur
Kritik der finalen Handlunslehre, Z. 74 515 ss., al respecto Welzel, Vom Bleibenden und vom VergangHchen in der Strafrechts-
Dtiiiiiio
'rNAi,
Ai.r.M
uiHcnBcliaft. I<)64; H. Mayer, Vorbemerkunfcn zur Lehre voni

Haiidhmjslx'griff. V. Wehcr-Festschit, 1964; Arthur Kaufmann,
Dic oiilolofische Struktur der Handkmg, Mayer-Festschrif,
p. 79. Adems vanse en torno a esta polmica las anteriores ediciones de este tratado y mi escrito "Das Neue Bild des Strafrcchtssystem", 4^ edicin 1961, e infra 18.
9.
E L PROBLEMA CAUSAL EN E L DERECHO PENAL
Bibliografa: Trager, Der Kausalbegriff im Straf-und Zivilrecht, 1904; M. L. Miiller, Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges im Straf-und Schadenersatzrecht, 1912; Tarnowski, Die
systematische Bedeutung der adaquaten Kausaltheorien fr den
Aufbau des Verbrechensbegriff, 1929; Engisch, Die Kausalitiit
ais Merkmal strafrechtlicher Tatbestande, 1931; Das Problem
der psyehischen Kausalitt beim Betrug (Weber-Festschrift, p.
242) ; Spendel, Die Kausalitatsformel der Bedingunstheorie fr
die Handiungsdelikte, 1948. Cfr. tambin E. A. Wolff, Kausalitt von Tun und IJnterlassen, 1965.
/.
El enfoque
del
problema
1. Toda accin es un poner en servicio la causalidad; por consiguiente, ella es un momento integrante de toda accin y en la may ora
de los tipos penales no presenta proljlemas en absoluto, p. ej., en
"sustraer", "jurar", etc. Slo en algunos pocos delitos (sobre todo en
delitos de homicidio, de lesiones, de incendio) puede tornarse problemtica y an en ellos slo en casos lmites. Eso s que en esos
casos puede plantear, en cierta medida, problemas muy difciles.
2. El concepto causal no es un concepto jxirdico, sino una categora del ser. Tampoco es una mera vinculacin lgica y menos una
simplemente "ideal" de diversos acontecimientos, sino la conexin
regular en la sucesin del acontecer real, no perceptible, es cierto,
pero s posible de ser captada por el pensamiento y por ello, como
tal, tan real como el acontecer mismo. El derecho tiene que partir
tambin de este concepto causal "ontolgico"; no existe una causalidad jurdica especial (no todos los cursos causales, eso s, son tambin jurdicamente relevantes).
//.
El mtodo para establecer las relaciones causales
(La teora de las condiciones o de la
equivalencia)
La "teora de las condiciones" parte acertadamente del concepto

causal ontolgico y establece una frmula "eurstica" para la compro-
bacin <]< las relaciones causales y para excluir la falta de causalidad.

Utiliza la idea que todo efecto tiene una multiplicidad de condiciones
causales y que cada una de estas condiciones, en la relacin de causalidad, es igualmente necesaria para el resultado y que, en este sentido, todas las condiciones tienen "el mismo valor" como causa (por
ello teora de la equivalencia). La frmula eurstica se expresa como
sigue: Toda condicin que no puede ser suprimida mentalmente sin
que con ello desaparezca el resultado (en su forma concreta) es causa, (EG. 44 244; conditio sine qua non).
a) El resultado concreto es siempre decisivo, esto- es, el resultado
en su forma individual, magnitud y tiempo de su produccin. As,
comete homicidio el que da nuierte al destinado a morir (cnfr. RG.
22 325; BGH. 21 59).
b) Adems, basta con que la accin haya sido slo una condicin
para el resultado, aunque haya conducido al resultado slo por la
concurrencia de otros factores. Por ello, una accin es causal, aunque
haya producido el resultado solamente en razn de la especial constitucin corporal o anmica del ofendido (p. ej., de un "hemoflico",
RG. 54 349) o a consecuencia de su propia imprudencia (falta de cuidado de la herida, RG. 22 174) o de resultas de la interposicin de un
tercero (negligencia del mdico).
Si un Secundus aprovecha la situacin creada por la accin
de Primus, para producir dolosa o culposamente un resultado
punible, la accin de Primus se convierte en concausal respecto
al resultado ocasionado por Secundus. La interposicin de Secundus no slo no "interrumpe" el nexo causal entre la accin
de Primus y el resultado posterior, como lo consideraba la antigua teora (p. ej., Frank con su concepcin de la prohibicin
de regreso), sino que precisamente lo facilita, (EG. 61 319; 64
318, 370; BGH. 2 236; 4 362; de opinin diferente sin fundamentacin BGH. NJW. 66 1823, con comentario en contrario de Hertel
p.2418; Kirn, jus. 67 499 ).
Ejemplo: Un cazador cuelga su escopeta cargada en una taberna. En la ria que se suscita en el local, un parroquiano dispara y da muerte a un tercero con el arma del cazador. El colgar
la escopeta por parte del cazador es tambin una causa para la
muerte del tercero. En este caso no ofrece dudas el problema
de la causalidad, sino que el de la autora (el cazador es autor
culposo de acuerdo al 222; el parroquiano autor doloso de
acuerdo a los 211/12; vase infra 15 introduccin).
Es menester diferenciar bien de este caso el de la ruptura de
una serie causal: A da a B un vt-ncno nuirtal; anl(\s que produzca su efecto, B es muerto por C mediante un disparo. En este
caso, la dacin de veneno de ninguna manera ha sido causal
para la muerte. Por consiguiente, A ha cometido slo tentativa
de asesinato (C homicidio consumado). Confr. Braunscliweig
sjz. 49 131 (Comentario de Spendel).
c) En la aplicacin de la frmula de las condiciones para la determinacin de una relacin causal real, ha de partirse siempre de las
circunstancias realizadas solamente, mientras que aquellas circunstancias meramente posibles o probables que no han acontecido, no pueden ser incluidas mentalmente.
Ejemplo: A y B le alcanzan un palo a C para que ste pueda
golpear a X; C lleva a cabo el hecho con el palo que le ha
entregado A. El que C hubiera tomado el palo de B si A no
le hubiera pasado el suyo no es una circunstancia real, sino
slo probable, do la cual hay que desentenderse para la determinacin de la relacin causal realmente presente.
Spendel (p. 38) propone la siguiente expresin de la frmula
de las condiciones: Una accin es causal cuando sin ella atendiendo nicamente a las circunstancias restantes, tambin efectivamente realizadas el resultado concreto no se habra producido.
Por el contrario, cursos causales de salvamento tienen que
ser incluidos mentalmente: A retiene un madero que flotaba en
direccin a una persona que estaba ahogndose; sta muere
ahogada. La causalidad de A respecto a la muerte slo puede
fundamentarse si incluimos mentalmente la idea que la persona
que se ahogaba podra haberse salvado con ayuda del madei'o
(confr, Kaufmann, Unterlassungsdclikte, pp. 59 s.; E. A. Wolff,
op. cit,, pp. 18, 29 s.; vase infra 27 v).
d) De todos modos, se dan casos en los cuales la relacin causal
realmente existente no puede ser establecida aun con la frmula
mejorada de las condiciones, a saber, en aquellos casos en que diversas condiciones obran conjuntamente y cada una de ellas por s sola
hubiera sido suficiente para la causacin del resultado: A y B colocan, independientemente uno de otro, una igual dosis mortal de
veneno en la comida de C. Aqu podra suprimirse cualquiera de
ambos factores por s solo (alternativamente), sin que el resultado
desapareciera, pero no ambos conjuntamente (acumulativamente). En
estos casos, la frmula de las condiciones tiene que ser expresada del
modo higuieiile: Si diversas condiciones pueden ser suprimidas in

m<;nte en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no
as acumulativamente, cada una de ellas es causal para el resultado.
Cnfr. al respecto M. L. MUr 17, Tarnowski 47. Las objeciones
de Miiller a esta expresin de la frmula se refieren a casos de "ruptura" de una serie causal (vase supra b) que no pertenecen a esta
problemtica. Las objeciones de Spendel, por su parte, conciernen
al interrogante del mbito de la autora concomitante (vase l respecto intra 15 v) que tampoco es atinente a esta materia.
///.
La relacin causal dentro de los tipos (la relacin

causal penalmente
relevante)
Con la comprobaciji de la causalidad, sin embargo, se ha establecido

slo el presupuesto ms elemental y el lmite ms externo de la
responsabilidad penal. Por un resultado slo puede hacerse responsable a aquel que lo haya causado. Pero si en realidad se le har
responsable depende, ms all del problema causal, de los otros
presupuestos del concepto de delito; en primer lugar, de la medida
en que la relacin causal es momento integrante de la accin tpica.
1. En los delitos dolosos slo es tpicamente relevante la relacin
causal dirigida por el dolo (de tipo). Todos los efectos que acontecen
ms all de la relacin causal abarcada por el dolo (de tipo) no
entran en consideracin para los tipos de los delitos dolosos. En
ellos, por consiguiente, la relacin causal relevante slo viene a ser
dada por el enlace del tipo objetivo con el tipo subjetivo, esto es, la
concordancia entre el curs del acontecer exterior y el dolo que lo
gobierna.
Comnmente se habla de que el tipo subjetivo sera el "correctivo"'
del curso causal objetivo. Esta forma de expresin no est totalmente
libre de objeciones, ya que slo traduce la relacin entre el ciuso
causal y el dolo para el observador posterior que enjtiicia el hecho
(p. ej., el juez). Por el contrario, no pone de manifiesto que materialmente la relacin del dolo respecto al curso causal es la de un
factor de direccin previo, pero no la de un "correctivo" posterior.
La teora causal de la accin, por no prestar atencin a esta relacin material (funcional) entre dolo y curso causal, lleg a la errada
interpretacin del dolo como un "reflejo" de la accin.
Respecto al hecho de que no deben tomarse en consideracin determinadas desviaciones del curso causal externo del dolo, vase
infra N? 3.
2. Para los delitos culposos entran en consideracin slo aquellas
causaciones de resultado que quedan dentro lU marco d<- la accin

tpica. En el sentido de los delitos culposos, una accin es tpica,
cuando no guarda el cuidado ("objetivo") requerido en el mbito
de relacin (vase infra 18). Para la mantencin del cuidado
objetivo, cabe considerar todos los cursos causales posibles que resultan de una accin, previsibles de acuerdo a un juicio inteligente ("objetivo") . En consecuencia, deben quedar eliminados de los tipos de
los delitos culposos todos los cursos causales que quedan ms all
de la previsibilidad objetiva y que por lo tanto son un acaso incontrolable ).
Para determinar este lmite de la previsibilidad objetiva, el enjuiciador (p. ej., el juez) tiene que situarse hacia atrs en el momento de la accin y de ah emitir el juicio de posibilidad objetiva. Para
ello debe basarse en:
a) el saber experimental general de su poca respecto a los cursos
causales que vienen al caso para la previsibilidad de los efectos concomitantes (base nomolgica del juicio) ;
b) los factores reales existentes al tiempo de la comisin de la accin que podan ser conocidos por un hombre inteligente, agregando
aquellos que le eran conocidos al hechor mismo (base ontolgica del
juicio) (confr. BGH. (Z) 3 261).
Un problema que debe diferenciarse de lo anterior es el que se
refiere a si el hechor individual poda tener esta previsin y as
evitar el resultado. Este es un problema de la reprochabilidad, pero
no de la tipicidad de la accin culposa (vase infra 18 ii, 22 III, 5).
El mtodo para establecer cursos causales objetivos previsibles
ha sido denominado "pronstico posterior objetivo" (Max Rmelin).
En l se basaba la llamada teora de la causalidad "adecuada" (Representantes: Rmelin, Trager, v. Hippel).
Esta teora fue desarrollada por v. Kries con motivo de los llamados delitos calificados por el resultado, es decir, aquellos delitos en
los cuales se invocaba como agravante de la pena un resultado ms
grave, ocasionado por la accin final en forma meramente causal;
ste era el easo, entre otros, de los 221 III, 223, 226, 239 II, III. El
problema especial de los delitos calificados por el resultado fue eliminado por la tercera ley modificatoria del Cdigo Penal, ya que de
acuerdo al 56, el resultado ms grave slo puede imputrsele cuando lo haya ocasionado a lo menos culposamente (vase infra 13
I 3 b).
3. El concepto de la previsibilidad objetiva (adecuancia) es de
importancia tambin para los tipos dolosos. Dado que nadie puede
prever y predeterminar un curso causal hasta sus ltimas concrecio-
nes. Idilio (pie siempre slo en sus rasgos generales, las desviaciones
del curso causal real del querido no son esenciales en cuanto se mantengan dentro del mbito de lo previsible objetivamente (luego "adecuado") . Vase infi-a 13 i 3 d.
4.
EL
CONCEPTO
DE
PELIGRO
En el concepto de la previsibilidad objetiva de los cursos causales

(o sea de la adecuancia) se enraiza tambin el concepto de peligro.
Peligro es la situacin en la cual la produccin de determinadas
consecuencias no deseadas es probable, conforme a un juicio objetivo
(de experto). Confr. BGH. 18 272.
De acuerdo al grado de la probabilidad pueden distinguirse
diversos grados de peligro: peligro inmediato (actual), cercano,
lejano. Las exigencias al respecto son diversas segn los tipos.
Confr. Lange, jz. 65 297 (300) ; BGH. 20 348; Njw. 69 939;
Lackner^ Das konkrete Gefahrdungdelikt im Verkehrsstrafrecbt,
1967, pp. 15 ss.; Scbroder, Z 81 7 ss.
El instante de la ejecucin de la accin es decisivo en tanto
se cuestione la peligrosidad de una accin para el momento
desde el cual debe emitirse el juicio de peligro (sobre todo la
base ontolgica del juicio). En tanto se pregunte si un bien
jurdico est en peligro, es decisivo el momento en el cual el
bien jurdico ha entrado en el radio de accin de la situacin
peligrosa (vase infra 18 i 2 b ) .
Sol)re los delitos de peligro "concreto" y "abstracto", vase
infra 12 II (slo los delitos de peligro "concreto" presuponen
un peligro en el sentido expuesto ms arriba). Respecto a "peligro comn" vase infra 67, introduccin.
5.
APNDICE:
LAS TEORAS
INDIVIDUALIZADORAS
Las teoras individualizadoras procuran establecer, dentro de la

relacin causal determinada por la teora de la equivalencia,
aquella "condicin preponderante" para el caso individual y
destacarla a ella nicamente como "causa", frente a las otras
condiciones concurrente^. Las teoras individualizadoras son impracticables como teoras causales, ya que la magnitud causal
de la participacin en el efecto es slo raramente mensurable,
pero s siempre jurdicamente indiferente pues aun el ms
pequeo esfuerzo de energa causal puede ser penalmente decisivo y deben pedir ayuda a otros sectores (lenguaje cotidiano,
l'iNtr.
I r li 1,()
\l,i,MA
tipicidad, aiUijiiridicidad, ciilpahilidad). Despus (jue las antiguas teoras (Binding, Birkmeyer, Kohler, entre otros; al respecto vase Trager, pp. 80 s.) parecan ya abandonadas, ha formulado Nagler una nueva teora individualizadora (LK. I
(1944), 53 s.) que utiliza la valoracin social como principio
para seleccionar la condicin decisiva: "Causal es aquella accin que dentro de ese sector de vida debe ser considerada como decisiva para el resultado, de acuerdo a la valoracin social".
Esta teora flaquea tandjin, como sus predecesoras, por falta de precisin y, como ellas, con su apoyo en la valoracin
social, "no va ms all de im llamado al sano entendimiento
humano" (M. E. Maycr). En la apreciacin de los casos particulares utiliza, adems, consideraciones de la antijuridicidad
o culpabilidad. As, Nagler sostiene (I.K. (1944) i, p. 55) que un
accidente de trnsito ha sido causado nicamente por aquel
conductor que conduca contra las disposiciones del trnsito.
El juicio causal, por lo tanto, debe depender del examen de la
antijuridicidad. Las teoras individualizadoras entremezclan
con el prol)lcma causal puntos de vista que pueden ser considerados con posterioridad (confr. BGH. en Dallinger, MDR. 67
368).
LO
I' l{ I M \\ \\ O
INJUSTO
HECHOR
10. TIPICIDAD Y AINTIJURIDICIDAD DE LO INJUSTO PENAL

Una accin se convierte en delito si infringe el ordenamiento de la
comunidad en algn modo normado por los tipos penales y puede
serle reprochada al autor a tuo de culpabilidad. Una accin tiene
que infringir, por consiguiente, de un modo determinado el orden
de la comunidad, tiene que ser "tpica" y "antijurdica", y susceptible de ser reprochada al autor como persona responsable, tiene que"
ser "culpable", ha tipicidad, la antijuriicidad y la culpabilidad son
los tres elementos que convierten una accin en un delito. La cidpabilidad la responsabilidad personal por el liecho antijiu-dico presupone la antijuridicidad del hecho, del mismo modo que la antijuridicidad, a su vez, ha de estar concretada en tipos legales. La tipicidad, la antijm-idicidad y la <alpal)ilidad estn relacionadas lgicamente de tal modo que cada elemento posterior del delito j)resupoiic
el anterior. En el primer captulo se tratar, por consiguiente, primeramente la tipicidad y la antijuridieidad; a continuacin, en el segundo captulo, sigue la investigacin de la culpabilidad.
La divisin del delito en tres diversos grados de enjuiciamiento
y valoracin estructurados luio sobre y a continuacin de otro proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicacin del derecho,
la facilita y la asegura contra contradicciones y arbitrariedades. Mediante la diferenciacin de grados de valoracin permite un resultado
final adecuado y justo. Cnfr. Welzel, .Jiis. 66, p. 421.
La separacin de la antijuridicidad objetiva de la culpabilidad con ello su desglosamiento de un amplio concepto anterior de culpabilidad y su independizacin como un grado especfico del delito es de data reciente: Se remonta al traliajo
de Ihering sobre "Das Scliuldnioment im Rmischen Privatrecht" (1867). Se ha impuesto {)aulatinamente, a pesar de \a
oposicin inicial de Adolf Merkel (Kriminalistische Abhandlung I 42 ss.) y Binding (Normentheorie, 1' edicin, i 245) y
a pesar del antagonismo posterior entre otros de Kohlrausch
(Irrtum und Schuldbegriff im Strafrecht, 1903), Hold von
Ferneck (Die Rechtswidrigkeit 1903, 1905), Graf zu Dohna
(Die Rechtswidrigkeit ais allgemeingltiges Merkmal im Tat-
licHtand Htrafliarcr liandlungen, l'>()5). Fcrtonccc a acjuellos

"conceptos fiindaiiicntalcs simples de validez universal, en el
sentido de los mtodos de pensamiento incondicionalmente necesarios de nuestra ciencia" (Nagler, Frank-Festgalie i 340).
La elaboracin de la tipicidad como el elemento primario
del delito es de data aun m:8 reciente: Se la debemos a la obra
de Beling "Lelire vom Verbrechen", 1906 (vase infra iii).
/.
Norma,
tipo y
antijuridicidad
1. Ya que el ordenamiento jurdico quiere sancionar con pena las

conductas intolerables para la vida en comunidad, podra hacerlo
mediante una disposicin suprema, muy general: el que se comporte
de un modo gravemente contrario a la comunidad ser castigado en
la medida de su culpabilidad con una pena permitida. Podra formularse, tambin, de un modo ms moderno: "El que infrinja culpablemente los principios fundamentales del orden social democrtico,
o socialista, o comunista, ser castigado,...". Una disposicin penal
tan general como sta comprende, desde luego, toda conducta punible imaginable, pero precisamente por su carcter general no permite reconocer qu conducta en partioular debe estar prohibida. Ni
el ciudadano puede saber qu debe hacer u omitir, ni el juez puede
distinguir qu es lo que debe castigar. Por ello, el ordenamiento jurdico tiene que concretar sus disposiciones penales, es decir, tiene
que circunscribir objetivamente la conducta que prohibe: matar, hurtar, cometer adulterio, etc. Tiene que especificar la "materia" de sus
prohibiciones. Esta materia de la prohibicin (un concepto procedente del Derecho Natural Escolstico) contiene la descripcin objetiva, material "el modelo de conducta", de la conducta prohibida. Slo gracias a este modelo de conducta pueden reconocer el
ciudadano y el juez qu formas de conducta estn prohibidas. Para
el Derecho Penal tiene una especial importancia el que se concrete
el contenido de la prohibicin. Pues slo gracias a esa especificacin
concreta de la materia de la prohibicin se satisface la exigencia del
principio nulla poena sine lege. Por ello, el Derecho Penal tiene que
cuidar, en mayor grado que los restantes sectores del ordenamiento
jurdico, la descripcin oljjetiva lo ms exacta posible, de su modelo
de conducta negativa; tiene que ser Derecho Penal "sustancial"
(cnfr. Probleme 101 ss.). La especial importancia de una materia
de la prohibicin descrita concretamente en el Derecho Penal ha
sido reconocida en la moderna ciencia del Derecho Penal, desde Be-
Jing (Lelirc vom Verbrechen, 1906), mediante el requisito de la

"tipicidad" de la conducta punible. El "tipo" es la materia de la
prohibicin de las disposiciones penales; es la descripcin objetiva
y material de la conducta prohibida, que ha de realizarse con especial cuidado en el Derecho Penal.
2. El principio constitixcional de que la punibilidad de un liecho
tiene que estar "determinada por la ley" antes de su comisin, se
asienta sobre la idea de que la ley misma tiene que describir de
un modo exhaustivo la materia de la prohibicin (el tipo), mediante
la indicacin de las diversas caractersticas de la conducta delictiva
(como p. ej., en el 212, con las palabras: "dar muerte dolosamente
a un hombre"). No todos los tipos satisfacen este ideal de "descripcin exhaustiva" o de tipos "cerrados". Ms ))ien hay muchos en los
cuales la ley describe slo una parte de los caracteres del tipo, dejando al juez la labor de completar la otra parte, al indicarle slo
el criterio con arreglo al cual ha de emprender la tarea de completarlo. Estos tipos "que necesitan ser completados" o "abiertos" los encontramos, sobre todo, en los delitos culposos (ver infra 18) y en
los delitos impropios de omisin. En los delitos culposos, en general,
slo est legalmente descrito el resultado (la lesin o el peligro
del bien jurdico) ; la accin prohibida, por el contrario, tiene que
ser establecida por el juez de acuerdo al criterio de la infraccin "del
cuidado debido en el mbito de relacin". En los delitos impropios
de omisin (vase infra 28) se deja abierto el mbito de la autora
y tiene que ser completado por el juez mediante el criterio de la
"posicin de garante". Por esta razn los tipos de los delitos culposos
y de los delitos impropios de omisin son slo en parte tipos "legales" y en parte tipos "que deben ser completados por el juez".
En ambos casos se trata de un menoscabo lamentable en la
determinacin de la punibilidad propia de un Estado de Dere^
cho, que, sin embargo, resulta de la "naturaleza de la cosa":
en los delitos culposos las formas de la accin prohibida son
tan variadas, que no pueden ser detalladas en conceptos abstractos en forma suficientemente "precisa"; en los delitos impropios de omisin rige lo mismo respecto al crculo de los
autores. En ambos casos, sin embargo, dispone el juez de un
punto de orientacin suficientemente determinado, de acuerdo
al cual puede completar el tipo: en los delitos culposos es el
cuidado requerido en el mbito de relacin, en los delitos impropios de omisin "la posicin de garante".
3. KI tipo t;int<> r-i est desciilo lejalincule de un modo ('xliaustivo (;onio si lia de ser complementado por el juez- es el contenido
de las normas ])rolu]iitivas del Derecho Penal, por ejemplo de las
j>rohibiciones: no debes matar, hurtar, cometer adulterio, conducir
con infraccin del cuidado requerido, etc. Ambos, la norma prohibitiva y el tipo (materia de la norma) pertenecen a la esfera ideal
(irreal espiritual). El tipo es vina figura conceptual que describe
mediante conceptos formas posibles de conducta humana. La norma
}>rohbc la realizacin de estas formas de conducta. Si se realiza
la conducta descrita conceptualmentc en el tipo de una norma prohibitiva (as p. ej., el dar muerte a un hombre), esta conducta real
entra en contradiccin con la exigencia de la norma. De ah se deriva
"la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realizacin
del tipo de vma norma proliibitiva es ciertamente antinormativa,
pero no es siempre antijurdica. Piu-s el ordenamiento jurdico no
se compone slo de normas, sino tambin de preceptos permisivos
("autorizaciones"). Existen precepto? permisivos cpie permiten, en
ciertos casos, la conducta tpica, por ejemplo, la realizacin del tipo
"dar nnierte a un hombre" en caso de legtima defensa o de guerra.
Su interferencia impide que la norma general (abstracta) se convierta en un deber jurdico concreto para el autor. En este caso, la realizacin de un tipo de prohibicin es conforme a Derecho. Antijuridicidad es, por lo tanto, la contradiccin de una realizacin tpica
con el ordenamiento jurdico en su conjunto (no slo con una norma aislada).
La antijuridicidad es siempre la contradiccin entre una conducta real y el ordenamiento jurdico. No el tipo (como figura conceptual) , sino slo la realizacin del tipo puede ser antijurdica. No
hay tipos antijurdicos, sino slo realizaciones antijurdicas del tipo.
La identificacin, muchas veces propugnada, del tipo y la antijuridicidad tendra f|ue conducir, por consiguiente, a una grave confusin de conceptos. Cnfr. al respecto tambin Beling en Engisch,
Juristentasfestschrift. I 407.
Resulta, pues, que:
1. Tipo es la descripcin concreta de la conducta prohibida (del
contenido o de la materia de la norma). Es una figura puramente
conceptual.
2. A ntijuridicidad es la contradiccin de la realizacin del tipo
de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjimto.
Cnfr. Binding, Normen, I 104 ss.: 11. A. Fischer, Kcchtswidrigkeit, 46 ss.; Kaufmann, Normentheore 138 ss., 248 ss.
//.
La antijuridicidad
como juicio negativo de valor;
antijuri dicidad e
injusto
1. Dado que el ordenamiento jurdico quiere establecer, con sus normas y preceptos permisivos, un orden valioso de la vida social, la realizacin antijurdica del tipo es una conducta que contrara este orden
valioso. Por ello, se caracteriza frecuentemente a ia antijuridicidad
como un "juicio negativo de valor" o como "un juicio de desvalor"
sobre la conducta tpica. Es preciso tener presente, sin embargo, el
sentido figurado de *sta expresin. El sujeto de este "juicio negativo de valor" no es un hombre individual (ni siquiera el juez), sino
el ordenamiento jurdico como tal. La sentencia del juez podra, a lo
sumo, ratificar la valoracin de injusto por parte del ordenamiento
jurdico. Si se est consciente, sin embargo, del sentido figurado de
la expresin, puede caracterizarse perfectamente la antijuridicidad
como un juicio negativo de valor.
En este sentido por ejemplo BGH. (Z) 24 21.
2. La antijuridicidad es un juicio de valor "objetivo", en tanto
se pronuncia sobre la conducta tpica, a partir de un criterio general:
el ordenamiento jurdico. El objeto que es estimado como antijurdico, es decir, la conducta tpica de un hombre, constittiye una unidad
de momentos del mundo externo (objetivos) y anmico (svd)jetivos).
Debido a la ambigedad del concepto "objetivo" ha surgido el
equvoco de que la antijuridicidad slo podra referirse al aspecto
objetivo (del mundo externo) de la accin, por ser un juicio de
valor "objetivo". En realidad, el empleo de la palabra "objetivo",
en ambos casos, no tiene nada en comn. La antijuridicidad es objetiva slo en el sentido de un juicio de valor general; su objeto, la
accin, en cambio, es una unidad de elementos objetivos (del mundo
externo) y subjetivos.
3. Mientras que la antijuridicidad, como una mera contradiccin entre la realizacin del tipo y las exigencias del Derecho, es
una y la misma para todos los sectores del Derecho, existen en cada
uno de estos diversos sectores, tipos distintos (materias de prohibicin) . As, por ejemplo, la perturbacin arbitraria de la posesin
es una materia de prohibicin en el Derecho Civil ( 858 BGB.), pero
no lo es en el Derecho Penal. Slo si la perturbacin de la posesin
adopta la forma de la sustraccin j sta es una manifestacin de la
tirKM.M' V ANiiM'fiini('tr)n nK l o i * f j v i o
vcdiintad de apropiafi'in, ser lanibin una nialcria dv. proliibicin

del Derecho Penal. Del niisuio niodo, los daos no dolosos no son una
materia de prohibicin penal, sino slo civil (cnfr., 303, STGB.;
858, BGB.). Por el contrario, la tentativa de delito es ciertamente
una materia de prohibicin penal, pero no civil. Sin enjiargo, la perturbacin arbitraria de la posesin y los daos no dolosos son tambin antijurdicos para el Derecho Penal, por ejemplo, para la legtima defensa; y la tentativa de delito es tambin antijurdica para el
Derecho Civil, por ejemplo, en el caso de la querella de amparo preventiva. La materia de prohibicin es tan variada como formas prohibidas de conducta hay en el Derecho Penal. En cambio, la antijiiridicidad, es decir, la contradiccin entre la realizacin de una materia
de prohibicin y el ordenamiento jurdico, es una y la misma en
todo el Derecho. Lo que es antijurdico en un sector del Derecho lo
es tambin en el otro.
En esto se basa tanibin la diferencia entre los conceptos de antijuridicidad y de injusto. LaTtiayor parte de las veces son utilizados
indistintamente, lo cual, en grati parte, no es perjudicial. En algunos
casos, sin embargo, puede dar lugar a confusiones. La antijuridicidad
es una mera relacin (una contradiccin entre dos miembros de una
relacin) ; lo injusto, por el contrario, es algo sustancial: la conducta
antijurdica misma. La antijuridicidad es un predicado, lo injusto un sustantivo. Lo injusto es la forma de conducta antijurdica
misma: la perturbacin arbitraria de la posesin, el hurto, la tentativa de homicidio. La antijiiridicidad es una cualidad de estas formas de conducta y precisamente la contradiccin en que se encuentran con el ordenamiento jurdico. Existe, pues, un injusto penal
especfico, del mismo modo que hay un injusto civil o administrativo especfico (un ejemplo del primero es la tentativa y del segundo
la perturbacin arbitraria de la posesin), pero existe slo una antijuridicidad unitaria. Todas las materias de prohibicin, reguladas
en los diversos sectores del Derecho, son antijurdicas para todo el
ordenamiento jurdico.
Respecto a grados del injusto cnfr. Kern, z. 64, 256; Lenckner, Rechtf. Notstand, pp. 32 ss.; Krmpelmann. Bagatelldelikte,
pp. 27 ss.
///.
Evolucin
dogmtica
histrica
del concepto
de tipo en la
Bibliografa: Class, Grenzen des Tatbestandes. Strafr. Abh. H.

323, 1933; Schweikert, Die Wandiungen der Tatbestandlehre
riK*i
scit IJeling, 1957; Spriestcrsbacb, Neue Krilik (!cr l;<-hrc von

Tatbestand, Bonner Diss, 1960; confr. igualmente lirsch, Die
Lehre von den negativen Tatbestandsnierkmalen, 1960; Engisch, Der Unrechtstatbestand im Strafrcclit, Hundert Jahre
Deutsches Rechtsleben, Juristentagsfestschrift, 1960, i, p. 401;
Schmidhuser, Der Unrechtstatbestand, Engisch-Festschr, p. 433.
El concepto de tipo, desarrollado anteriormente, se remonta
a Beling (Lehre vom Verbrechen, 1906). Mientras que antes de
l el concepto del tipo comprenda la totalidad de los caracteres del delito, Beling desglos de este tipo otro ms restringido:
"el tipo del delito formulado con precisin por el Derecho Positivo" (L. V. V., p. 23) y lo convirti en elemento constitxitivo
de la estructura (tripartita) del delito: delito es la accin tpica (1), antijurdica (2) y culpable (3). La doctrina del tipo
de Beling presenta])a aun puntos obscuros y deficiencias, que
en su mayor parte eran debidas al estado en que se encontraban
entonces las doctrinas de lo injusto y la culpabilidad. Para acentuar la independencia del tipo frente a la antijuridicidad y la
culpabilidad (en el sentido que tenan antes), Beling sostuvo
que el tipo no contena "ningn juicio de valor" y que estaba
libre de todo elemento subjetivo-anmico. Este ltimo defecto
fue corregido con el descubrimiento de los elementos subjetivos
de lo injusto y el desarrollo de la doctrina de la accin finalista:
el tipo comprende tanto los elementos objetivos como los subjetivo-anmico s de la accin. La afirmacin de la total "ausencia
de valoracin" que caracteriza al tipo tuvo consecuencias ms
funestas. Beling no quera decir con ello otra cosa que con
la constatacin de la tipicidad de una accin no se ha afirmado todava su antijuridicidad una tesis acertada en todos los
sentidos. La frase de Beling, de que "el tipo no encierra ningn
jviicio de valor" (p. 147) ha dado pbulo, sin embargo, a la opinin de que el tipo sea slo la descripcin, valorativamente indiferente, de un acontecimiento lctico, al que se aade nicamente un elemento formal en virtud del requisito de la tipicidad, inherente al Estado de Derecho. Esta interpretacin del
concepto de tipo, atribuida a Beling, desconoce su funcin esencial. La constatacin de la tipicidad de una accin no es valorativamente neutral; selecciona, ms bien, de la multitud , de
conductas humanas, aquellas que son relevantes para el Derecho Penal y precisamente en el sentido de que tienen que ser
necesariamente antijurdicas o jurdicas, pero nunca "valorativamente neutrales". La afirmacin de la tipicidad supone la
constatnci')!! de la clifrri-nciaciiii âl()rativIl de una accin para

<'l Derecho Penal; iiiH an: dado que el tipo es la descripcin
de la materia de la proliibicin, la realizacin del mismo es un
"indicio"' de la antijuridicidad de la accin. Pero y en esto
tiene razn Beling la tipicidad no implica todava la antijuridicidad. Ya que el ordenamiento jurdico no se compone slo
de normas (mandatos y prohibiciones), sino que contiene tambin preceptos permisivos, la realizacin de la materia de la
prohibicin no es necesariamente antijurdica, pues en el caso
paiticular puede estar autorizada por un precepto permisivo.
La significacin material e independiente del tipo en el concepto tripartito del delito radica, por lo tanto, en lo siguiente:
el tipo selecciona entre la cantidad innumerable de conductas
jurdicamente indiferentes, aquella que es relevante para el Derecho Penal y que est sujeta a una valoracin como jurdica o
antijurdica. Al describir, al mismo tiempo, materialmente, la
conducta relevante para el Derecho Penal, hace posible, raediante el juego de la proJiibicin y el precepto permisivo, la
constatacin inequvoca, de acuerdo con las exigencias del Estado de Derecho, de la antijuridicidad de la conducta. Esta funcin del tipo, de describir materialmente la relevancia jurdicopenal (diferenciacin valorativa) de una conducta y convertirla,
con ello, en la base para la constatacin inequvoca de la antijuridicidad, le asegura la posicin de un elemento independiente
del concepto de tipo de Beling y de la estructura tripartita
de la culpabilidad. Este es el contenido permanente de verdad
del concepto de tipo de Beling y de la estructura tripartita
del delito de Beling y Liszt (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) , a pesar de todos sus defectos, condicionados histricamente.
De los afanes por superar la "neutralidad valorativa" del
concepto de tipo de Beling naci la estructura bipartita del
delito de Sauer y Mezger: el tipo es, segn ella, antijuridicidad
"tipificada" eso s, siempre con la reserva de que la accin no
est justificada por una causal de justificacin; en ese caso, la
accin es tpica a pesar de su falta de antijuridicidad (Sauer,
AUgemeine Strafrechtslehre, 2^ edicin, p. 53; Mezger, p. 182;
I, 91). En esta medida, la estructura del delito de Sauer y
Mezger es slo aparentemente bipartita. Con todo, aparece ella
envuelta en cierta penumbra: "Con la identificacin del tipo
y la antijuridicidad desaparece aqul, en su forma de tipicidad,
de la frmula del delito; ha perdido su idoneidad como ele-
iriiiilo iidepcndicnte en la serie de los presupuestos generales

del delito" (Class, Grenzen des Tatbestandes, p. 147). Instructiva a este respecto es la transformacin de las causales de justificacin en elementos negativos del tipo, con la cual las causales de justificacin no eliminan precisamente "slo" la antijuridicidad, sino ya la tipicidad de la accin. Con ello se produce este crculo vicioso: la tipicidad puede ser afirmada slo
despus de la constatacin de la antijuridicidad, y la antijuridicidad slo puede ser determinada despus de la constatacin
de la tipicidad.
Cnfr. tambin Nagler, GS. 111, 49 nota; otras aporas v'anse
en Armin Kaufinann, jz. 55. 37 ss.; Welzel, z 67, 210 ss.
Objeciones semejantes cabe hacer a la variante de la doctrina del tipo de Sauer y Mezger formulada por Gallas (zstw. 67,
16 ss.). Gallas no va tan lejos y no llega a identificar el tipo (ms
preciso: aquella parte que l denomina "tipo de injusto" del
tipo general designado por l como "tipo del delito") y la antijuridicidad. A diferencia de Sauer y Mezger, no concibe las
causales de justificacin como circunstancias negativas del tipo,
8n,o que afirma la tipicidad de una conducta aun cuando concurra una causal de justificacin. No admite, sin embargo, que
el tipo sea la descripcin material de la conducta prohibida (la
materia de la prohibicin) y que sea, con esta funcin, el tercer
elemento del delito, junto a la antijuridicidad y la culpabilidad. Todo elemento que codetermina el contenido de lo injusto sera, ms bien, elemento del tipo con indiferencia de si, o
hasta qu punto, el legislador haya descrito materialmente el
contenido de la prohibicin. La medida de la diferenciacin,
propia del Estado de Derecho, sera slo un principio formal,
que no puede ser decisivo para la significacin material del
tipo en la estructura del delito (p. 25).
La actitud de Gallas obedece tambin a la oposicin al supuesto carcter "desvalorizado" del tipo en la estructura tripartita
del delito. A la interpretacin del tipo como materia de la prohibicin, que aqu sustentamos, le reprocha el mismo Gallas
que representa un "retroceso al tipo desvalorizado de Beling"
(p. 23). Un reproche infundado! Puesto que la diferenciacin
valorativa jurdica del tipo no puede ser expresada con ms
claridad que mediante su definicin como materia de la prohibicin. Si las palabras tienen un sentido objetivo, la "materia
de la prohibicin" es cualquier cosa menos una categora formal. La interpretacin del tipo como materia de una prohib-
I*r***l.
AiiMN
I
clon jurdica supon<', 'vidcutcnicntc, iiiui oiractorizacin material de la conducta tpica y no sJo su relevancia jurdica (diferencia valorativa), sino incluso la referencia (el indicio) a la antijuridicidad (nada ms, sin duda, y en ningn caso la indicacin
de que el tipo contenga la antijuridicidad, lo cual opina tambin
Gallas). Pero el tipo no es slo la materia de la prohibicin, sino
que, a la vez tambin, materia de prohibicin, es decir, la
descripcin material de la conducta prohibida. El tipo no se
agota, sin duda, en la descripcin legal de la materia de la
prohibicin. Existen tambin, como vimos anteriormente, tipos
"abiertos", que tienen que ser completados por el juez de acuerdo con un determinado criterio; y este criterio rector tiene que
permitir, al menos, reconocer objetivamente los caracteres
complementarios del tipo. A estos tipos pertenecen en esto
coincidimos con Gallas no slo los delitos impropios de omisin, sino tambin los delitos culposos. En cambio, en el 240,
por ejemplo, el juicio acerca de la reprochabilidad de la relacin de medio a fin en la conducta del autor es un puro juicio
de antijuridicidad y no contiene ningn punto de apoyo objetivo para la averiguacin de la conducta tpica por el juez.
Precisamente, porque es as, se plantea respecto de 240 el
difcil problema de la determinacin legal propia del Estado de Derecho del tipo de esta disposicin penal (al respecto cnfr. Niederschriften VI 276; Mayer, Gutachten, pp. 259 ss.).
Estos problemas, que no son de ningn modo formales, no
son objeto de la debida atencin en el concepto del tipo de
Gallas. Sera objetable que se considerase como una aspiracin
meramente "formal" la bsqueda de una base objetiva-material del juicio de la antijuridicidad. Si se tomroste problema en
serio, se llega, sin embargo, necesariamente al tipo como un
elemento independiente del delito, anterior a la antijuridicidad y la culpabilidad, y con ello, a la estructura tripartita del
delito. El tipo es la materia de la prohibicin, en la cual tienen
que ser tomados en serio los dos elementos del concepto: la
materia no menos que la prohibicin.
La otra sugerencia de Gallas, de desarrollar junto al "tipo
de injusto" un "tipo de culpabilidad" propio y aunar ambos
en un tipo general - d e n o m i n a d o "tipo del delito" que caracterice el contenido tpico que hace merecer una pena a la forma delictual respectiva, no ha pasado de los primeros balbuceos
(Gallas, z. 67 29, 45; Schmidhauser, Engisch-Festschr., p. 446).
Debera terminar en el "tipo especial" del antiguo concepto
in
T i r i ' tf.H.
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1 U IS TI "(MI
PkNAl.
(I .1
del tipo anlcrior a iJchng. (^nfr. 11. J. Ilirsch, op. cit., p. 13,
nota 1; Schweikcrt, op. cit., p. 133.
La tentativa ms radical para hacer desaparecer el tipo como
grado independiente del delito y reemplazarlo por una "comprensin esencial", "concreta", "total" del delito, la emprendi
Dahm (Verbrechen und Tatbestand, 1935) ; fue rechazada por
Engisch, Mezgcr, Nagler, Schwinge-Zimmerl, Wachinger entre
otros; habra suprimido la funcin del tipo de describir y delimitar objetivamente la conducta prohibida. Actualmente se observan antecedentes para una nueva adopcin de pensamientos
similares en Roxin: "El tipo matar un hombre... es un producto artificial, sin sentido propio y no se divisa ningn defecto sistemtico en su abandono". (Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale, p. 181). En contra de esto caben los mismos
argumentos hechos valer en contra de Dahm. Al respecto
Welzel, "Diskussionsbemerkungen zur Thema Die Irrtumsregelung im Entwurf", z. 76 619. Respecto a las consecuencias
que la destruccin del concepto del tipo tenga en la participacin y en el desborde de la autora mediata, vase infra 15,
16.
IV.
Tipo y adecuacin
social
En la funcin de los tipos de presentar el "modelo" de la conducta

prohibida se pone de manifiesto que las formas de conducta seleccionadas por ellos tienen, por una parte. Un carcter social, es decir,
estn referidos a la vida social, pero, por otra parte, son precisamente inadecuadas a una vida social ordenada. En los tipos se hace
patente la naturaleza social y al mismo tiempo histrica del Derecho
Penal: sealan las formas de conducta que se apartan gravemente
de los rdenes histricos de la vida social.
Esto repercute en la comprensin e interpretacin de los tipos,
que por influencia de la doctrina de la accin causal era demasiado
restringida, en cuanto se vea la esencia del tipo en lesiones causales
de los bienes jurdicos. As, segn un antiguo ejemplo de esta doctrina, hasta el acto de engendrar debera ser una seccin tpica de
matar si la criatura engendrada se convierte despus en un asesino
(confr. Eb. Schmidt, Frank-Festgabe II, 119). Ahora bien, el acto de
engendrar, como tal, en cuanto no suponga un apartarse del orden
de las relaciones sexuales por las circunstancias especiales de su
realizacin (p. ej., como violacin o incesto), es por cierto absolutamente adecuado socialmente, es decir, se mueve por completo den-
Ri
I)fni;<.i(0 I'lNAI. AlKiM*"
tro del marco del orden social, histrico, "normal", de la vida, de

modo que no ser una accin tpica de lesin, aunque como consecuencia de l se produzca la lesin de un bien jurdico. Ser, incluso,
socialmente adecuado y no constituir una accin tpica de homicidio, aunque se realice con una mujer enferma de tuberculosis con
la intencin de producir su muerte mediante una agravacin de la
enfermedad como consecuencia del desgaste del embarazo.
Gnfr. H. Mayer, Lehrbuch, 1? ed., p. 212; DStR 38 103 en .
contra de mi opinin en z. 58 519.
Asimismo, la participacin en el moderno trfico motorizado, ferroviario o areo es una actividad socialmente adecuada, de modo
que, por ejemplo, un sobrino no realiza una accin tpica de homicidio si anima a su to, del que es heredero, a utilizar con frecuencia
los medios de transporte con la esperanza (fundada) de que muera
prematuramente en un accidente.
En este ejemplo se advierte claramente la naturaleza histrica de nuestros tipos: aun en el ao 1861 el Tribunal Supremo
de Apelacin de Munich declar que el servicio ferroviario era
en s una actividad antijurdica (Seufferts Archiv, 14 354). Naturalmente, si el sobrino se aprovechase de un atentado planeado contra el tren, del cual tuviera noticia por casualidad, su
conducta no sera socialmente adecuada. Cnfr. infra 15 v.
Por el contrario, no hace desistir de una accin de salvamento el
que llama la atencin, sin faltar a la verdad, al que quiere y puede
llevarla a cabo, sobre lo fro del agua, con la esperanza (confirmada
por el resultado) de que se desista por ello de su decisin (cnfr.
Kaufmann, Unterlassungsdelikte, p. 200).
Adems, son socialmente adecuados los negocios que se mantienen
dentro de los lmites de una gestin ordenada, aunque luego resulten
desventajosos; no quedan comprendidos, por ello, en los tipos de los
266 stGB., 294 AG., 81a GmbHC. (vase infra 56).
Por ser socialmente adecuadas quedan excluidas, asimismo, las
lesiones corporales insignificantes, del 223; las privaciones de libertad irrelevantes, del 239; el jugar pequeas cantidades, de los
284 ss.; la entrega habitual de regalos de escaso valor para Ao
Nuevo, del 331 (vase infra 78 A i) ; las conductas meramente indecorosas o impertinentes, de los delitos contra la honestidad, entre
otros ms.
I.a^ coiiduclas so(-iaImentc adecuadas no son necesariamente

cjenipJarcs, sino conductas que se mantienen dentro de los marcos de la libertad de accin social. Este marco no es siempre
fcil de determinar ni de expresarlo. Como ejemplo de ello
pueden servir las circunstancias de hecho en las sentencias de
BGH. 7 268 y 19 152.
a) xMarido y mujer estn obligados, es cierto, jurdicamente
a la vida conyugal, pero de la infraccin de este deber slo se
derivan consecuencias para la existencia del matrimonio. Su
cumplimienlo de acuerdo a la conviccin actual de la libertad personal no puede ser impuesto y mucho menos colocado
bajo proteccin penal. Por ello, el abandono de la vida conyugal
es una condvicta socialmente adecuada, que se mantiene dentro
de los lmites de la libertad de accin social y sigue sindolo
aunque d lugar al peligro ^cognoscible por el cnyuge de
que el otro cnyuge se suicide (BGIT. 7 268). Vase tambin infra S 63 III 2.
b) El servir bebidas alcohlicas es una conducta socialmente
adecuada ("usual"), a pesar de los peligros que el consumo de
alcohol implica para la capacidad de movimientos de los clientes en el trfico callejero. "Si el camarero... tuviera que responder penalmente de las posibles consecuencias del consumo excesivo de alcohol por parte de sus clientes, quedara constituido,
en la mayor parte de los casos, en virtud del deber penal de
garante, en una especie de tutor o guardin de ellos" (BGH. 19
152). Por ello, la conducta de servir bebidas alcohlicas queda
excluida de los tipos de los delitos de lesin aun cuando, como
consecuencia de ella, se produzca la lesin de un bien jurdico.
Slo cuando "la embriaguez del cliente ha alcanzado, a ojos
vistas, un grado tal que no puede actuar ya de un modo responsable", el servir bebidas alcohlicas adquiere relevancia
para las precauciones de seguridad que el camarero debe adoptar para la proteccin de la colectividad y del cliente (BGH.
lug. cit.; cnfr. tambin Karlsruhe, jz. 60 178 cori nota de
Welzel).
La adecuacin social constituye en cierto modo la falsilla de los
tipos penales: es el estado "normal" de libertad social de accin, que
les sirve de base y es supuesto (tcitamente) por ellos. Por esto quedan tambin excluidas de los tipos penales las acciones socialmente
adecuadas, aun en todos aquellos casos que pudieran ser subsumidas
en ellos por ejemplo, de acuerdo a criterios causales.
I'or (Hta razn, las formas de accin socialmentc! adecuadas

mencionadas con anterioridad no son de ninguna manera acciones de matar, de lesiones, de privaciones de libertad, de menoscabos abusivos del patrimonio (etc.), en el sentido de los 211
ss., 222,! 223 ss., 230, 239, 266, etc. (o sea, no son homicidios,
lesiones, privaciones de libertad "socialmente adecuadas", etc.).
Como mbito de las formas de conducta de normal libertad social
de accin, se diferencia la adecuacin social de las causas de justificacin, porque stas conceden tambin una "libertad" de accin,
pero de naturaleza especial, a saber un permiso especial, que autoriza
la realizacin de acciones tpicas, es decir, socialmentQ inadecuadas.
La distincin insuficiente entre la adecuacin social y las causales de justificacin, pes sobre la teora de la adecuacin social desde su elaboracin. Ya en el desarrollo del concepto de
adecuacin social (en z. 58 516, 527) y a pesar de la distincin
de principio entre ella y Las causales de justificacin (p. 529),
inclu en ella casos de autntica justificacin y la conceb
despus (de la 4'* a la 8^ ed. de este libro), en atencin al tipo
infortunado del 240, incluso como una causal de justificacin
de derecho consuetudinario. Las investigaciones de Kirsch
(Lehre von den negativen Tatbestandmerkmalen, 1960; Sozialadaquanz und Unrechtslehre, z. 74 78), sobre todo en polmica
con Schaffstein z. 72 369), trajeron claridad en los conceptos.
Kirsch no da la debida importancia, sin embargo, a la funcin
y a la significacin fundamental de la adecuacin social (sobre
todo en su segundo trabajo) : el mismo concepto utilizado frecuentemente por l, del "menoscabo insignificante", slo puede
ser comprendido desde un punto de vista social (como lesin
socialmente irrelevante). Vase tambin D. Krauss z. 76 47 s.
La adecuacin social es un principio general de interpretacin, cuya significacin no se limita de ningn modo slo al
Derecho Penal, sino que abarca el ordenamiento jurdico general. Respecto a su repercusin en el Derecho Civil y Laboral
vase BGH. (z.) (GS.) 24 21; Enn. Nipperdey, pp. 1277 ss.;
Grosser Senat des Bundesarbeitsgerichts v. 28 1 55, BAG 1 291 ss.
(300); BAG. NJW. 55 1373; Niese, Streik und Strafrecht, 1954,
pp. 27 ss.; Bauer, en: Arbeit u. Recht iii (1955), pp. 65 ss.;
Klug, Scbmidt-Festschr., p. 249; Cario Fiore, L'azione socialmente adeguata nel diritto pnale. aples, 1966.
V.
Tipo en sentido amplio y en sentido
restringido
La disposicin penal particular contiene la descripcin de la materia

de la prohibicin como mcleo esencial, pero, sin embargo, slo como
una parte de otros presupuestos de la punibilidad. Este conjunto de
los presupuestos de la punibilidad es designado todava con frecuencia, persistindose en el antiguo uso no tcnico de la expresin, igualmente como "tipo", lo que trae confusin. (Tipo = ley penal). Ambos significados de la palabra tipo, naturalmente, han de ser diferenciados rigurosamente.
El tipo en sentido amplio o el conjunto de los presupuestos de la
punibilidad comprende:
a) el tipo en sentido restringido o la materia de la prohibicin
penal, que circunscribe materialmente la conducta prohibida. Constituye la mayor parte del tipo general (en sentido amplio), sobre
todo en los delitos dolosos, en los cuales contiene una descripcin
precisa de los elementos objetivos y siibjetivos de la accin, incluyendo el resultado. Por el contrario, en los delitos culposos, el tipo
en sentido restringido se refiere generalmente slo al resultado.
Cnfr. 222/230;
b) la antijuridicidad. Como presupuesto evidente de todo delito,
en la mayora de las disposiciones penales no es mencionado;
c) la culpabilidad, esto es, la reprochabilidad. Como elemento evidente del delito tampoco es mencionado de modo especial en las
disposiciones penales;
d) las condiciones objetivas de punibilidad. Por regla general, los
tres elementos del delito: Tipo, antijuridicidad y culpabilidad dan
lugar, sin ms, a la punibilidad. En algunas pocas disposiciones, no
obstante, la punibilidad depende de condiciones idteriores radicadas
fuera de los elementos del delito.
En los 102-104 ( 104 a) se castigan las acciones contra
Estados extranjeros solamente si se mantienen relaciones diplomticas con dicho Estado y si se garantiza la reciprocidad. Las
relaciones diplomticas y la garanta de la reciprocidad no son
momentos del hecho antijurdico y culpable, sino una condicin externa para su punibilidad. Lo mismo rige, p. ej., para la
apertura del concurso y la cesacin de pagos en los 239 ss.
KO., RG. 45 88. La punibilidad de las acciones de quiebra antes
de la apertura del concurso o de la cesacin de pagos est condicionada suspensivamente; por ello, n es posible el castigo
por tentativa antes de que se produzcan las condiciones objeti-
6H
llinriiiii
t'Nt
\ I I M N
vas de |)unil)ilida(j. (aifr. Scliniidliauser y Stratenwertli, /. 7.1

545 ss., 565 8s.
Como la existencia o no existencia de condiciones de punibilidad no altera en nada el contenido de injusto del hecho, el
reconocimiento de meras condiciones externas, respecto a las
cuales no necesita referirse ni el dolo ni la culpabilidad, es compatible con el principio de la culpabilidad imperante en el
Derecho Penal (cnfr. 19 ss.). Al respecto, Stree, Jus. 65
465.
Las causas personales de exclusin de la pena con condiciones
objetivas de punibilidad formuladas en forma negativa. Excluyen
la punibilidad dada en s en forma general del delito respecto
a determinadas personas; as, p. ej., antiguamente respecto al Monarca, hoy en da respecto a los parlamentarios ( 11; Art. 46 i GG. ;
la llamada "indemnidad") y en casos de extraterritorialidad ( 18
GVG.) ; de acuerdo a la concepcin dominante, tambin respecto a los
cnyuges o parientes ( 247 inc. 2, 257 inc. 2 ) .
Totalmente fuera del tipo geueral estn los presupuestos de procesabilidad, que pertenecen al Derecho Procesal, pero que estn reglamentados parcialmente en el Cdigo Penal, p. ej., la accin
penal, 61 ss., la prescripcin 66 ss., el divorcio en el 172, entre
otros; adems, la autorizacin del Parlamento Federal o de los Estados, para la persecucin de hechos penales de los parlamentarios
(la llamada "inmunidad"); cnfr. artculo 46 il-iv GG. NO inciden
en la punibilidad de un hecho, sino en la admisibilidad de su persecucin procesal. Si faltan, procede el sobreseimiento ( 260 stpo.),
pero no la absolucin, como en el caso de faltar uno de los elementos
de la punibilidad a)-d).
Cnfr. Bockelmann, Die Unverfolgbarkeit der Abgeordneten
nach deutschem Immunittsrecht, 1951; Rinck, JZ. 61 248.
Respecto a la dificultad para delimitar los presupuestos de
procesabilidad de las condiciones objetivas de punibilidad,
cnfr. Stree, j u s . 65 465.
s I, (.(, 1 O N
I' i; I M K |{ A
LO INJUSTO DE LOS DFXITOS DOLOSOS

11.
E L CONCEPTO DE INJUSTO DE LOS DELITOS

DOLOSOS
/.
La evolucin dogmtica del concepto de injusto

de los tipos dolosos
1. La dogmtica del Derecho Penal intent comprender, primero

(desde 1884), el concepto de lo injusto, partiendo de la distincin:
"objetivo"-"8ubjetivo". A lo injusto deban pertenecer, exclusivamente, los caracteres externos objetivos de la accin, mientras que los
elementos anmicos subjetivos deban constituir la "culpabilidad".
El fundamento doctrinal de esta concepcin era suministrado por la
doctrina de la accin causal, que separaba tajantemente la accin,
como un mero proceso causal externo, del contenido subjetivo de la
voluntad; de este modo se incluy todo lo "externo" en la antijuridicidad y todo lo "interno" en la culpabilidad. Esta separacin se vio
adems apoyada dogmticamente por la poca claridad existente en
torno al sentido de la "objetividad" de la antijuridicidad. Dado que
la antijuridicidad es, segn opinin admitida, un juicio desvalorativo "objetivo" ( = general), era fcil que surgiera la creencia errnea de que lo injusto (la accin antijurdica) tena que ser concebido de un modo puramente objetivo, pero en el sentido, completamente diferente, de algo que perterecc exclusivamente al mundo
exterior.
En la 2? edicin del tratado de Liszt (1884) fue desarrollada por primera vez, claramente, la separacin entre la antijuridicidad y la culpabilidad de acuerdo a los criterios objetivos
y subjetivos.
Pero si la antijuridicidad se refiere al (supuesto) proceso causal
sxterno, la doctrina dominante tena que concebir lo injusto, materialmente, como lesin o peligro de un bien jurdico; la culpabilidad
apareca, al contrario, como la relacin anmica subjetiva entre el
autor y el resultado.
2. Con el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto (ver infra 13 ii) se produjo una grieta profunda en esta sepa-
I I)
l>in
]'sAi.
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laciiii. aparciilcuK-nle lfi clara, de Jo externo y lo interno, lo objetivo y lo subjetivo y en la asignacin de lo "externo" a lo injusto y
de lo "interno" a la culpabilidad. Se advirti que en muchos tipos es
imposible concebir lo injusto de un modo puramente objetivo, pues
est tambin constituido por determinados elementos anmico-subjetivos. Lo injusto especfico del hurto ( 242), en contraposicin
a la perturbacin arbitraria de la posesin prohibida por el Derecho
Civil, no se agota en la simple sustraccin olijetiva de una cosa ajena,
sino que slo la voluntad de apropiacin convierte a la sustraccin
en un hurto. La "apropiacin", en el delito de apropiacin indebida,
revela avn ms claramente que la accin tpica no puede ser comprendida, en absoluto, sin la tendencia subjetiva de la voluntad que
determina el acontecer externo.
Con este descubrimiento se haba abierto una grieta profunda en
el sistema anterior, de la concepcin puramente "objetiva" de lo
injusto. Esta grieta, sin embargo, no indujo a la opinin dominante
a revisar fundamentalmente la doctrina tradicional de la accin y de
lo injusto^ sino que ella sigui partiendo de la consideracin de
que lo injusto se refiere "regularmente a la conducta exterior (objetiva, corporal)" (Mezger) y que los elementos subjetivos de lo
injusto representan, por ello, slo "excepciones a la regla".
3. Al examinar los tipos penales en busca de elementos subjetivos
de lo injusto, se advirti adems que en la tentativa ( 43) el dolo
68 uno de ellos. En efecto, en la tentativa es imposible constatar,
desde un punto de vista puramente "objetivo", es decir, sin atender
a la decisin subjetiva del autor, qu tipo es el que concurre. Si alguien hace un disparo, que pasa junto a otro, este proceso causal
externo puede ser una tentativa de asesinato, una tentativa de lesiones corporales, o un disparar en lugar no autorizado ( 368 Nr. 7),
segn cual fuera el dolo del autor. En este caso, el dolo es, sin duda
alguna, un elemento del tipo, sin el cual no puede ser constatada la
tipicidad del acontecer externo. De tal modo, el dolo es ya, segn la
doctrina dominante, un elemento subjetivo de lo injusto en la tentativa. La consecuencia lgica de ello debera ser yendo ms all
que la opinin dominante que si el dolo pertenece al tipo y no slo
a la culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma funcin cuando la tentativa pase al estado de la consumacin. Cmo
podra depender de que el disparo d o no en el blanco, el que el
dolo sea un elemento de lo injusto o de la culpabilidad? La correccin de esta conclusin se puede demostrar, adems, de modo inmediato en los tipos de los delitos consumados: si alguien hiere mor-
talnuuile a otro, el problema de si ha realizado con ello el tipo del

homicidio doloso ( 212), o el de lesiones corporales con resultado
de muerte ( 226), o el del homicidio culposo, depende exclusivamente de la existencia y del contenido del dolo. El dolo se nos presenta aqu necesariamente como un momento constitutivo del tipo
(lo mismo que en el 187, en relacin con el 186, o en el 225, en
relacin con el 224). En andos casos, vina recta comprensin no
lleva a la conclusin de que el dolo no es slo un elemento do la
culpabilidad, sino que es ya un elemento constitutivo del tipo.
Cnfr. Welzel, Um die finale Handlungslehre, p. 13; Gallas,
z. 67 31 ss.; Maurach, Parte General 20 i; Jescheck, Tratado,
S 24 III 2; Zippelius,, Njw. .54 1837; Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchvmgen, 19.57, p. 151; Fukuda, z. 71 38: Krauss,
z. 76 54; tambin BGH. 1 262 (respecto al 246). Contra el intento de salvacin realizado por Engisch en favor de la teora
tradicional (Rittler-Festschrift, p. 176 y Juristentagfestachrift
I 436) convincente Nowakowski, jz. 58 336 nota 7.
Slo as es posible insertar, con sentido y sin dificultad, tambin
los elementos subjetivos de lo injusto en el tipo. Un nimo de apropiacin no puede darse en una lesin causal ciega de la posesin,
sino slo en una accin final de sustraccin. Una voluntad de apropiacin sera en absoluto incompatible con una lesin puramente
causal de un bien jurdico. De este modo, la teora dominante est
obligada, por necesidad lgica, a reconocer al dolo como elemento
subjetivo de lo injusto de todos los tipos dolosos.
Con ello, sin embargo, se ha abandonado el sistema de la determinacin puramente "objetiva" de lo injusto: en todos los delitos
dolosos eL dolo es un elemento esencial de lo injusto. De ah se deduce que slo el concepto de la accin finalista y no el concepto de la
accin causal puede suministrar la base ntica de la doctrina de lo
injusto. El dolo, cuyo carcter de elemento configurador objetivo de
la accin lo puso de manifiesto la doctrina de la accin finalista, es
un elemento esencial del concepto de lo injusto.
//.
El concepto
resultado
personal
de lo injusto;
desvalor
de
y desvalor de accin
1. Lo injusto no se agota en la causacin del resultado (lesin del

bien jurdico), desligada en su contenido de la persona del autor,
sino que la accin es antijurdica slo como obra de un autor deter-
l l i i.i, ini l ' . - . . i
\ i , ^,,-,
12.
iiiiiiadii: el lin ipic el aiiloi' a.sigii al li("i'li(>, la actitud en que lo comeli, los (lehei-cs (|ue lo obligaban a este respecto, todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual
lesin del bien jurdico. L<i a nt ijuridicidad es siempre la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido al autor, es injusto "personal".
Por ello, lo injusto de un niismo hecho puede tener diversa
gravedad para los diferentes concurrentes. Las lesiones corporales que comete un funcionario en el ejercicio de su cargo, junto con otro individuo que no es funcionario, son punibles con
mayor gravedad para el funcionario ( 340) que para el que
no lo es ( 223) ; la importante regla del 50 II se basa en la
idea de lo injusto personal. El mismo liecho puede estar incluso justificado para un concurrente y ser, en cambio, para el
otro antijurdico: la comisin antijurdica del hecho en autora
mediata por medio de un instrumento que acta conforme a
derecho (ver infra 15 II 4 ) . Cnfr. Lampe, Das personale
Unrecht, 1967; Jescheck, Tratado, 24 iii.
2. La . doctrina de la antijuridicidad como lesin causal de un
bien jurdico, que rechazamos, tiene de todos modos el mrito de
haber destacado la importancia del elemento del resultado (del bien
jurdico). En la mayor parte de los delitos es esencial, sin duda, una
lesin o peligro de un bien jurdico, pero slo como momento parcial
de la accin personalmente antijurdica, y nunca en el sentido de que
la lesin del bien jurdico caracterice suficientemente lo injusto del
hecho. La lesin del bien jurdico (el desvalor de resultado) tiene
relevancia en el Derecho Penal slo dentro de ima accin personalmente antijurdica (deiitro del desvalor de accin). El desvalor personal de la accin es el desvalor general de todos los delitos en el
Derecho Penal. El desvalor de resultado (el bien jurdico lesionado o puesto en peligro) es un elemento carente de independencia en
numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro). El desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvaler de accin, por ejemplo, en la tentativa inidnea.
Sobre lo injusto de accin en los delitos culposos (esto es, el
dejar de aplicar el cuidado ordenado) y su diferencia con lo
injusto de resultado, ver supra 8 iii 2 e infra >; 18.
Cnfr. tambin Stratenwerth, Handlungs-und Erfolgsunwert
im Strafrecht, Schweizerische zstw. 79 16; Detlef Krauss.
Handlungsunwert und Erfoglsunwert im L^nrechl. z. 76 19:
I'^L T i f o IB.lt:TlVO
"^ ^
Krnipelmann, Bagatelldelikte, pp. 62 ss.; Jescheck, Tratado,

24 III.
12.
/.
E L TIPO OBJETIVO
El sentido de la "objetividad"
en el llamado
tipo
objetivo
El tipo objetivo es el ncleo real-material de todo delito. Delito no
es nicamente voluntad mala, sino que voluntad mala que se realiza
en un hecho (ms detalles infra 24). El fundamento real de todo
delito es la objetivacin de la voluntad en un hecho externo. El hecho
externo es, por ello, la base de la estructuracin dogmtica del delito
(como tambin, por lo dems, el punto de partida de la investigacin
criminalstica del delito). La objetivacin de la voluntad encuentra
su expresin tpica en las "cii-cunstancias del hecho" objetivas (expresin conforme al 59), que pertenecen al tipo objetivo. Este llamado tipo objetivo no es de ningn modo algo "externo" puramente
objetivo, que estuviera absolutamente libre de moiientos subjetivoanmicos. Ya las acciones "objetivas" de "apropiarse" ( 246) de
"engaar" ( 263), pero tambin las de "coaccionar" ( 253), de
"sustraer" ( 242), como en general todas las acciones de los tipos de
delitos dolosos, no pueden ser aprehendidas suficientemente sin la
tendencia de la voluntad que las conduce y las anima (vase supra
11 I ; para la "accin lasciva" especialmente penetrante RG. 67 112).
El tipo objetivo no es objetivo en el sentido de ajeno a lo subjetivo,
sino en el sentido de lo objetivado. Comprende aquello del tipo que
tiene que encontrarse objetivado en el mundo exterior.
II.
Las circunstancias
del hecho del tipo
objetivo
El ncleo objetivo de todo delito es la accin, ordinariamente junto

a una lesin o puesta en peligro de im bien jurdico que constituye
las circunstancias de resultado de la accin. De acuerdo con esto, se
distingue entre delitos de lesin (p. ej., 211) y delitos de peligro,
y en estos ltimos a su vez se diferencian los delitos de peligro concreto (p. ej., 221 313) y abstracto (p. ej., 366 Nr. 2 306),
segn si el hecho tiene que haber creado realmente un peligro o si
es suficiente que la accin usualmente traiga peligros consigo (BGH.
20 348).
A la accin se agregan, dado el caso, los medios especiales (p. ej.,
"llave falsa" en el 243 Nr. 1) y las modalidades especiales de la
D r R K MO I * N * t .
AlIMN
li])""). La accin objetiva es la ejecucin adecuada del dolo. Esta

ejecucin puede quedar detenida en sus comienzos: en la tentativa;
en este caso, el dolo va ms all de lo que logra alcanzar. Si la decisin al hecho es ejecutada adecuadamente hasta el trmino, el hecho
est consumado. En este caso, el hecho total no slo ha sido querido
dolosamente, sino tambin ejecutado dolosamente. Aqu, el dolo es
un elemento final de la accin, en todo su contenido.
El dolo como mera resolucin es penalmente irrelevante, ya que
el Derecho Penal no puede alcanzar al puro nimo. Slo en los
casos en que conduzca a un hecho real y lo gobierne, pasa a ser
penalmente relevante. El dolo penal tiene siempre dos dimensiones:
no es slo la voluntad tendiente a la realizacin tpica, sino tambin
la voluntad capaz de la realizacin del tipo (vase infra 24 l ) .
Esta funcin final-objetiva del dolo para la accin se presupone
siempre en el Derecho Penal, cuando se define el dolo como conciencia del hecho y resolucin al hecho.
accin (ticm[)o y lugar del lioclio, p. cj., en el 24,'J JNr. J y 4 ) , como

otras circunstancias objetivas del hecho de determinados delitos. La
distincin en particular es tarea de la Parte Especial del Derecho
Penal. En algunos casos es punible la mera accin como tal, en los
casos que el acto como tal es impuro o reprobable desde un punto
de vista tico-social. P. ej., en el incesto ( 173), esto es, en los
delitos de mero acto (vase al respecto infra 15 iii).
///.
Las caractersticas de autor del tipo objetiiyo
En la mayora de los tipos, el autor no es caracterizado objetivamente. Autor es todo aquel que ejecuta la accin: el annimo "el que"
de la accin. En numerosos delitos, sin embargo, la accin tpica va
unida a un autor sealado concretamente. Un delito funcionario
( 331 ss.) slo puede ser cometido por un funcionario. En este caso,
no es la accin como tal, sino su ejecucin por un autor en una
determinada condicin funcionara, lo que configura la base material
para la valoracin de la antijuridicidad: lo mismo rige para la condicin como soldado en los delitos militares, como abogado en los
30O, 356, como tutor o educador en los 174, 181, entre otros
ms. Se habla en estos casos de delitos especiales y se distingue en
ellos entre los propios c impropios, segn si la condicin especial
de obligado del autor slo agrava la punibildad establecida en forma general o si la fundamenta.
Dolo es el saber y querer la realizacin del tipo

En tanto se emplee el dolo como concepto jurdico penal (como dolo
de tipo), su objeto es la realizacin del tipo objetivo de un delito.
Dolo, en sentido tcnico penal, es slo la voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo de un delito. De esto se desprende que
tambin hay acciones no dolosas, a saber, las acciones en las cuales
la voluntad de accin no est orientada a la realizacin del tipo de
un delito, como sucede en la mayora de las acciones de la vida
cotidiana. Tambin pertenecen a ellas las acciones culposas, en las
cuales la voluntad de accin no se dirige al resultado tpico realizado
(vase infra 18).
Lo primero acontece en la apropiacin indebida funcionaria (

350) en relacin a la apropiacin indebida corriente ( 246), lo segundo en la prevaricacin ( 336).
Todos los delitos de omisin impropios son delitos especiales propios, ya que en ellos la autora se funda slo por la posicin de garante del omitente (vase infra 28 l ) .
13.
/.
1.
Cnfr. al respecto Maurach, Parte General 14 i li; Nicse,

Finalitat, Vorsatz und Fahrlassigkcit, 53 ss.
Por esta razn, la opinin expresada por Gimbernat Ordeig
(NJW. 66 533), siguiendo a Roxin, que la teora final de la
accin no podra reconocer junto al dolo de tipo ninguna voluntad final de accin y que anteriormente tampoco la habra
reconocido, es m u y desacertada. La teora final de la accin
de ninguna manera desarroll la estructura de la accin finalista en los tipos penales, sino que parti del punto de vista de
que si la estructura de la accin humana es finalista, esto tambin tiene que valer para la accin tpica. Este malentendido
que haba servido como objecin contra la teora final de la
accin ya con Engisch (Probleme, p. 156'nota 55), fue sufi-
E L TIPO SUBJETIVO
El dolo como momento final de la accin

LA ESENCIA DEL DOLO
Toda accin consciente es conducida por la decisin de la accin,

es decir, por la conciencia de lo que se quiere el momento intelectual y por la decisin al respecto de querer realizarlo el momento volitivo. Ambos momentos, conjuntamente, como factores configuradores de una accin tpica real, forman el dolo (=: "dolo de
ib
cientemente aclarado
" G r u n d z g e " , p . 37.
2.
ya en
1944 en la 3 ' edicin
I ;i |i.nl<- \ o l i l i \ a del dolo c- hi \ ohintad ucoiidi iotuida i]v ii ;iii/ a r <l tipo (voluntad <h" rcalizicii'm I . El "(piercr" coiidicionado. es
dceir aquel an no decidido, no es todava dolo de ningn modo (RC.
65148).
de los
FORMA DEL DOLO
T o d o dolo tiene u n aspecto intelectual y u n o volitivo (conforme a

la v o l u n t a d ) . La p a r t e intelectual c o m p r e n d e el conocimiento actual
de todas las. circunstancias objetivas del hecho del tipo legal. No es
suficiente que el autor conociera potencialmente las circunstancias
del hecho, es decir, q u e p u d i e r a hacerlas aflorar e n su conciencia.
Mucho ms, h a debido tener r e a l m e n t e la conciencia de ellas en el
instante de su h e c h o , habrselas r e p r e s e n t a d o , h a b e r l a s percibido,
h a b e r pensado e ellas, siendo, eso s, diferente la intensidad de la
conciencia, segn si se t r a t a del fin, de los medios o de u n a circunstancia concomitante.
Si ol autor saca u n a pistola, jx'io est atu iudcci>o sol)rc si

quiere amenazar o disparar y se dispara un t i r o : no liay tentativa de hoiii5(-iiio (RC. 68 341). P o r el contrario hay doo en el
caso de una resolucin iacondicionada al hecho, cuya realizacin, eso s, d e p e n d e de la producciin in<<'!ta de una determ i n a d a situacin. Cnfr. RG. 16 133; confeccin de una aceptacin falsa de una letra, p a r a el caso que no se prorrogue una
letra p e n d i e n t e ; RG. 75 2 5 ; BGH. 5 152; 21 14: l l a m u , AIDR. 53
568; inexacto RG. 71 43. Cnfr. al respecto xNagler. Li. (1944 I i
277; Sclimid /.. 74 4 8 ; Arzt, .IZ. 69 54: Jescheck. T r a t a d o . S 29
m 3 e.
Nagler, LK. I. (1944) 377; KG. 73 168; BGH. N J W . 53 152.

Si se prescinde de la conciencia actual de las circunstancias
del hecho en el concepto de dolo, se destruye la lnea divisoria
entre dolo y culpa, convirtiendo a l dolo en u n a m e r a ficcin.
E n contra de esto ya con precisin Binding, N o r m e n II 810, nota
9 ; Khler, GS. 96 9 5 ; Mezger, iJ). 303, nota 1; LK. (8) 59 II 9
(distinto en la 7 ' e d i c i n ) .
\ a que el " q u e r e r " es gramaticaliuent- un verbo auxiliar, necesita p a r a su precisin inequvoca d e u n \ c r b o [)rincipal y puesto
que en el Dcreclio P e n a l est p r o h i b i d a la realizacin del tipo objetivo de un delito, el q u e r e r en el Derecho Penal es la v o h m t a d de
realizacin referente al tipo de u n delito. P o r lo tanto, cu el Derecho
P e n a l , " q u e r e r " n o significa q u e r e r " t e n e r " o q u e r e r "ahanzar"
(en el sentido de a s p i r a r ) , sino q u e r e r "realizar".
No es necesaria u n a conciencia reflejada sobre todo en relacin a las circunstancias concomitantes, ms l)ien es suficiente una ''co-conciencia" no reflejada, "conciencia al m a r g e n " ,
u n a conciencia de " p e n s a m i e n t o m a t e r i a l " , no de "pensamiento expresado". Al respecto, P l a t z g u m m e r , Bewusstseinsform des
Vorsatzes, p p . 63, 8 1 ; Schmidhiiuser y G r n w a l d en MayerFestschrift, p p . 325 ss., 294 s.; Bockelmann, Gedachtnisschr. fr
G. R a d b r u c h , 1968, p p . 254 s.
Quien incendia su casa para obtener la suma del seguro, slo

piiere " t e n e r " el dinero. La destruccin de la casa, como luedio
necesario para ello, la lamenta quizs m u c h o , igualmente la destruccin del mobiliario o quizs la m u e r t e de. una h a b i t a n t e
paraltica de la casa, de quien sabe que ha de morir en el
incendio. INo obstante ha q u e r i d o realizar la destruccin de la
casa, del mobiliario y la m u e r t e de la mujer. Cnfr. BGH. 7
363; 19 344: VRS. 12 185 y supra 8 i p.
E l dolo como conciencia actual del tipo tiene que abarcar

t a m b i n las circunstancias del hecho expresadas e n forma negativa, como p . e j . , que el r a p t o se lleve a efecto "sin consentimiento de los p a d r e s " ( 2 3 7 ) . Estas circunstancias del h e c h o
son en verdad descripciones positivas de la m a t e r i a de la prohibicin: en el 236 de la lesin del derecho de los padres. P o r
esta razn, el dolo en el 236 tiene que abarcar r e a l m e n t e la
conciencia de que los padres no estn de acuerdo. Contra la
opinin disidente de v. W e b e r , Mezger-Festschrift, p . 185,
vase A r m i n K a u f m a n n , JZ. 55 37; Welzel, z. 67 209; Kirsch,
Neg. T a t b e s t a n d s m e r k m a l e . p p . 256 ss.
Como voluntad de realizacin, el dolo presupone (jue el autor

se asigne u n a posibilidad d e influir sobre el acontecer real. Aquello
que, de acuerdo a la propia opinin del autor, queda fuera de su
posibilidad de influencia, lo p o d r p o r cierto esperar o desear, como
e n c a d e n a m i e n t o casual con su accin, pero no querer realizar.
De acuerdo a u n ejemplo utilizado frecuentemente, el que
enva a otro al bosque c u a n d o se acerca una tempestad, con la
esperanza q u e ser u l t i m a d o por u n rayo, no tiene voluntad
homicida. P o r la misma razn, existe slc? tentativa de homi-
^
cidio si el autor dispara sobre alguien con dolo lioiiiicida,
pero ste encuentra la muerte slo a consecuencia de una
concatenacin no usual (casual) de acontecimientos (vase
infra 3 d ) .
A la inversa, el dolo como voluntad de realizacin no abarca
todo aquello que el autor, al ejecutar su accin, reconoce que queda
dentro de sus posibilidades de infkencia. Ms bien ha de distinguirse segn se trate del fin, medio o resultados concomitantes.
aj La voluntad de realizacin se dirige primero (fundamentalmente) e inmediatamente al fin propuesto. Desde l, como objeto a
realizar, parte la voluntad de realizacin. Es indiferente si considera
la consecucin del fin como segura o slo como posible.
Quien pretende matar a un hombre de un tiro desde gran
distancia, tiene voluntad homicida, aunque slo le otorgue a
su disparo una nuiy pequea chance de alcanzar al otro. (Slo
en el caso que considere la produccin del resultado como una
mera casualidad existe nicamente un tener esperanza, pero no
un querer realizar).
De esto se deduce que la intencin se puede dirigir tambin
a un fin, cuya consecucin es incierta para el autor. La opinin
contraria, muy difundida, y errneamente sealada por el BGH. 16
1, como criterio unnime, es la consecuencia de una confusin del
fin con los residtados concomitantes.
Cnfr. Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlassigkeit, pp. 141 88., 150; Welzel, NJW. 62 20; Schnke-Sclirder
59Nr. 5 1 ; B G H . 2J284.
b) Los medios de accin elegidos para la consecucin del fin son
abarcados tambin inmediatamente por la voluntad de realizacin.
Pues son elegidos precisamente para la consecucin del fin, como
los factores causales requeridos para ello. Es indiferente si considerados en s mismos le son deseados o no al autor (cnfr. el
ejemplo anterior del engao con el seguro).
c) Por el contrario, los resultados concomitantes son admitidos
(incluidos) slo en forma secundaria y mediata en la voluntad de
realizacin, y en la medida en que el autor los reconozca como
partes del complejo general a realizarse. Esta diferencia frente al
fin y los medios (o entre el fin y los resultados concomitantes) se
hace evidente en el anlisis finalista de la accin (vase supra
wiiitfiMiio juerocno renal
i K I I I. \liciilia> el autor elig" los medios en un proceso de retroceso

desde el fin propuesto, como aquellos factores causales que de
acuerdo a su criterio_ son apropiados para realizar el fin y que
por ello son abarcados en forma inmediata por la voluntad de accin
dirigida a la consecucin del fin, los resultados concomitantes quedan
en un principio fuera de su voluntad de realizacin. Entran en la
voluntad de realizacin slo en forma secundaria -igualmente desde
afuera y en la medida en que el autor reconozca, anticipando mentalmente desde los medios a las consecuencias, que el medio, junto
o independientemente del fin, lleva consigo otras consecuencias (o
puede llevarlas).
La pertenencia de un resultado concomitante a la voluntad
de realizacin (dolo) depende en el hecho exclusivamente de
un elemento de "saber", esto es, del saber o el contar con que
el resultado concomitante es parte integrante del medio o fin
a realizarse.
Es necesario distinguir:
a) Si el autor considera (prcticamente) seguro que se piroducir el resultado concomitante al emplear el medio de accin por l
elegido o al alcanzar el resultado, la voluntad de realizacin abarca
tand>in esta consecuencia, porque y en tanto est necesariamente
conectada con el fin o el medio de acuerdo a la representacin
del autor.
En el caso de conexin necesaria con el medio, la produccin
del resultado concomitante es tandjin segura; en caso de conexin necesaria con el fin no es el caso inevitablemente, ya
que el objetivo es slo pretendido en cuanto posible de producirse. Welzel, N,jw. 62 20. En ambos casos es irrelevante de si
el autor dese la consecuencia concomitante, le era indiferente o indeseable (RG. 5 317!. Cnfr. caso Thomas; al respecto
Binding, Normen li 851; Jeschcck, Tratado, 29 iii 2.
Se denomina a la voluntad de realizacin respecto del objetivo, los medios y las consecuencias concomitantes que segn
la representacin del autor-^- estn unidas en forma necesaria
con los medios u objetivo (luego en los casos a-c-a), "dolo directo" idolus directus). BGH. 28 248. Mezgcr (Mezger-Blei, i
173 s.) designa al dolo directo en relacin al fin dolus directus
de primer grado, al que est en relacin al medio y a las consecuencias concomitantes unidas necesariamente con el medio y
el objetivo^ como dolus directus de segundo grado.
tira
Drmtiiti
J'rNAi.
ii>M
, I, ,
AtKMAS
p) Si de acuerdo a la representacin del autor, la [irodiiccin de

la conaecuoncia concoiuitantc no est unida ncccsariaucnlc al fin o
a los medios, sino slo en forma posible, habr que distinguir si
cuenta con que se produzca o si, por el contrario, conja en que no
acontezca. Aquellas consecuencias que l cuenta con que se produzcan al realizar su accin, tiene que haberlas querido realizar eventualmente si emprende la accin (el llamado dolo eventiial equvocamente, dolo condicionado). Por el contrario, su voluntad de
realizacin no se extiende a aquellos resultados posibles, con relacin a los cuales el autor confa justamente en que no se produzcan.
Pues quien, al actuar, confa en que no se produzcan tales resultados, no los quiere realizar, del mismo modo como no quiere realizar resultados en los que no ha pensado (en este caso slo podra
plantearse el problema de la culpa).
Siguiendo a H. Mayer Lb. 251 habr que admitir que "el contar
con" se inicia cuando el autor otorga a la realizacin del resultado
"ms que una simple posiliilidad y menos que una probabilidad
absoluta". Los conceptos de "contar con la produccin" del resultado
concomitante y de "confiar en que no se realice" son complementarios y, por lo tanto, excluycntes. Aquel que cuenta con que el
resultado concomitante se produzca, bien puede "esperar", pero no
"confiar en" que no se produzca. A contrario sensu, la precaria
confianza en qrie el resultado concomitante no se realice significa
por lo general que el avitor cuenta con que se realice. Hay, sin
embargo, una excepcin: en el caso del "simple parecer posible del
resultado concomitante" sera dal)le pensar que el autor no cuenta
con que se realice el resultado ni confa en su exclusin. Debido a
que es esencial, para que haya voluntad de realizacin, que a lo
menos se cuente con la produccin de los resultados concomitantes,
en el caso antedicho estaramos slo frente a culpa consciente.
Para la concrecin de estos j)rincipios debemos distinguir nuevamente dos grupos de casos:
aa) Si el autor considera que la (posible) produccin del resultado concomitante depende de su propio modo de proceder, no estamos en presencia de voluntad de realizacin (dolo) en cuanto al
resultado concomitante, cuando el autor acta en la confianza de
que podr evitar el restdtado concomitante gracias a su destreza, su
presencia de nimo, su cuidado o prudencia, en resumen, en razn
del rumbo concreto que imprima a su actuar. En cambio, acta
con (eventual) voluntad de realizacin (dolo) si no se atribuye
(esto es, a su poder) "chance efectiva" alguna de evitar el resultado,
sino que lo deja al azar.
!)< acuerdo a los j)rimipii)> aulcdiclios debemos resolver el

caso de Lacmann, de la nmchacha del saln de tiro al blanco:
cumpliendo una apuesta, el autor se propone dispararle a ima
bola de cristal que sostiene la muchacha en la mano, pero la
hiere en sta. Si el autor haba confiado en evitar tal resultado
gracias a su destreza, actu sin dolo de lesionar. En cambio,
si estaba consciente de su regular puntera, dejando el resultado
librado a la suerte, actu con dolo, porque cont con la posibilidad negativa, a pesar de serle en extremo indeseable.
Es muy instructivo al respecto RG. 16 28: "Si el acusado conoca la peligrosidad de su proceder, y ejecut el hecho peligroso a pesar de ello, actu con el llamado dolo eventual, el que
equipara jurdicamente su actividad a la dolosa... Lo contrario
podra liabcrse supuesto t slo en el caso de que el acusado
se hubiera considerado capaz de evitar el resultado reconocido
como posible, por ejemplo, en virtud del modo de proceder
especialmente cuidadoso con qtie actu"; cnfr. tambin BGH. Njw. 68 660.
PP) El autor estima que la produccin de un posible resultado
concomitante es independiente de su modo de proceder: sea porque
no est seguro de las cualidades existentes del objeto, por ejemplo,
de la ajenidad de la cosa en el 242, de la edad del menor en el
176 Nr. 3, de la ubicacin de la pieza de caza; sea porque est
consciente de no poder contrarrestar, mediante una direccin adecuada de su actuar, un resultado a producirse ulteriormente.
En estos casos slo hay dolo si el autor cuenta con la existencia
de tal circunstancia del hecho o con la produccin del resultado concomitante. No hay dolo si slo tena leves dudas respecto de ellos.
Si el locatario de un permiso de caza dispara sobre un venado
que se encuentra ms all de los lmites de su concesin, lo que
reconoce como posible, se trata de saber si cont con esa posibilidad (dolo) o slo tuvo una muy leve duda al respecto (no
hay dolo).
En relacin a estos dos grupos de casos cnfr. especialmente
Armin Kaufmann, zstw. 70 64 ss.; Mezger, pp. 245 ss.; cnfr.
tambin BayobLG. en VRS. 16 352; Kln, NJW, 67 741.
Delimitar el dolo eventual de la culpa (consciente) es uno de
los problemas ms difciles y discutidos del Derecho Penal. La razn
de esta dificultad est en que el querer es un fenmeno anmico
originario-ltimo, que no puede ser reducido a otros procesos anmi-
COK ni emocionales, ni intelccliiaJcs- y (lue por ello s(')lo j)iiede

ser circunscrito pero no propiamente definido.
La jurisprudencia y la doctrina hasta ahora predominante se
regan principalmente por la "teora del consentimiento", la que
determina el dolo por una posicin positiva del sentimiento hacia
el resultado (o sea, refiere la voluntad a un proceso de] sentimiento).
El autor dehera "aprohar internamente" el resultado (RG. 33 6 ) ,
"estar de acuerdo con l" (RG. 72'44) o (ahora ltimo) "tolerarlo,
aprobndolo" (BGH. 19 105; 22 74; Njw. 68 660). Le faltara el dolo
si "rechazara interiormente" el resultado (RG. 33 5 ).
Esta teora desconoce que la voluntad de realizacin (dolo)
tambin puede referirse a resultados que el autor no aprueba internamente, sino todo lo contrario, los desaprueba y deplora. Esto se
ve inequvocamente en los medios de ejecucin y en los resultados
concomitantes previstos como posibles y con cuya produccin cuenta
el autor (cnfr. el caso de BGH. 7.365 narrado supra 8 1 161.
Por la misma razn fracasa la variacin de la teora del sentimiento, propugnada por Exner y Engisch, y segn la cual se diferencia el dolo eventual de la culpa por el mayor grado de indiferencia frente al l)icn jurdico o frente a la violacin del Dereclio.
Adems, en contra de esta teora est el hecho de que la falta de
representacin del resultado, caracterstica de la culpa inconsciente,
se puede deber justamente a un grado muy elevado de indiferencia.
Tampoco satisface la teora de la probabilidad en la medida en
<|uc interpreta el "querer" en forma demasiado intelectualizada. Segn ella, el dolo se diferencia de la culpa en el mayor grado con
que el autor se, representa la posibilidad de produccin del resultado
("probabilidad"). Pero, por otro lado, aporta algunos puntos de vista
importantes en relacin al concepto de dolo: para la delimitacin
del querer del simple desear es constitutivo el momento de la posibilidad "de actuar sobre" que ha sido representada. Pero dentro de
los lmites as establecidos la voluntad de realizacin no es simplemente una funcin de la probabilidad representada de produccin
de un resultado. Quien actia puede, en relacin a su objetivo o los
medios escogidos, convertir en objeto de su voluntad de realizacin,
tambin algo cuya realizacin slo estima posible, pero no probable.
Slo respecto a los resultados concomitantes que no son objeto
primario de la voluntad de realizacin, sino slo entran en ella en
forma secundaria, en la medida en que el autor cuenta con su produccin; es relevante el criterio de la probabilidad para el mbito
de la voluntad de realizacin, en cuanto es esencial para determinar
--i (I auloi- en su (l<'cisi(jn a la accin cuenta con que ifie'produzcan o, "

por el contrario, confa en que no se produzcan. Fues, contrariamente a una opinin muy difundida, confiar en la ^<ixo-producein
del resultado no significa en absoluto que el autor no *o:ea posible
la realizacin del resultado. Muy por el contrario, la reprelfentattw"
del peligro puede muy bien coexistir con la confianza en que todo
saldr bien, ya que ambas estn ubicadas en diferentes planos anmicos: aqulla en un plano intelectual, sta en un plano volitivoactivo. Esto queda probado en la "inqirudencia": quien acfia con
imprudencia est muy consciente del peligro, pero confa en que
no se realizar. Es por esto que "la confianza en la no-produccin
del resultado" es una posicin independiente y volitiva en el
momento de actuar, c{ue comprende intelectualmcnte la representacin del' peligro, pero que excluye volitivamente (en el momento de tomar la decisin) la realizacin del peligro. Es cierto
que esta confianza no es completamente independiente de toda representacin del peligro, porque esto contradira la conexin de los
fenmenos anmicos. Ms bien, tiene su lmite en el momento en
que el actor cuenta con la produccin del peligro. Entonces el actor
slo podr "esperar" pero no "confiar en" que el resultado no se
produzca.
Schwarz-Dreher, ^ 59 B 4a, argumenta contra la tesis anterior, en
el sentido de que segn ella tendra dolo de homicidio el mdico
que en una operacin de riesgo para la vida cuenta con la muerte
del paciente. Este argumento, en todo caso, se dirigira tambin
contra la teora del consentimiento, criando el mdico estuviera de
acuerdo con la nuierte del paciente, por ejemido, porque ste fuera
su rival en un asunto sentimental. Pero en realidad, el argumento
seala algo distinto, a saber, de que el concepto de dolo tiene varios
grados. Aun cuando el mdico durante una operacin peligrosa
cuenta con im desenlace fatal, en todo caso est tratando de salvar
una vida. De modo que su dolo se dirige, como dolo directo de
primer grado, a salvar una vida (como meta). La muerte o cualquier otra consecuencia (alternativa o acumidativa) concomitante
(como, por ejemplo, la anquilosis de un rgano, etc.) puede tenerla
presente como consecuencia posible, probable o incluso segura, y
por tanto (hasta) puede pertenecer al dolo directo de segundo
grado (aun cuando todas ellas le fueran indeseables). Ser un problema de justificacin determinar si tiene el derecho de realizar
una operacin tendiente a salvar una vida, a pesar del peligro de
las consecuencias concojuitantes. En el segundo ejemplo de Dreher,
10 4
l l i i<
I'i N M
\i ) .
el andinista temerario coniiar siempre en (pie podr impedir la

cada mediante su destreza. En el tercer ejemplo: el que confa en
impedir el resultado concomitante de su acto gracias a su habilidad,
no acta con la voluntad de producir el resultado, aun cuando ste
le hubiera sido deseable.
Ver resea soljre la literatura antigua en Engisch, Untersuchvmgen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit, 1930. Sobre el estado actual del problema: Armin Kaufmann, zstw. 70 64; Stratenwerth zstw. 71 S; Gerniann, Schweiz. z. 77 357; Tompert:
Wahrscheinlichkeit und Handlungsunwert, Bonner Diss. 1961;
Jescheck: Aufhaii und Stellung des bedingten Vorsatzcs im
Verbrechensbegriff (Festsehrit f. Erik Wolf 1962, p. 473) ; el
mismo. Tratado, 29 iii 3; Ambrosius: Untersuchungen zur
Vorsatzabgrenzung, 1966; Roxiu, Jus. 64 53; adems, Schroder,
Sauer-Festschrift, pp. 207 ss.; Sehmidhauser, GA. 57 305 ss.;
58 161 ss. Estos dos ltimos quieren incluir en el dolo todo
"actuar con la representacin de una posible lesin del derecho"
(Schroder) o "de la puesta en peligro concreta" (Sehmidhauser I. En tal caso, el solo conocinento de la posibilidad de
"actuar sobre" ya fundamentara la voluntad de realizacin.
Prescindiendo de la desmedida ampliacin del concepto de dolo,
esta teora nivela las ya descritas diferencias funcionales de la
\oluntad de realizacin, en cuanto al objetivo, a los medios y
a las consecuencias concomitantes.
De acuerdo a las resoluciones de la Gran Comisin de Derecho Penal en su segunda lectura, el dolo eventual deba definirse como "conformarse con la realizacin del tipo considerada
como posible" y la culpa consciente como "confiar en la
ausencia de realizacin del tipo". A travs de la contraposicin
al "confiar en la ausencia de realizacin del tipo", esta frmula
del dolo eventual viene a significar sustancialmente lo mismo
que la frmula ya desarrollada del "contar con ": aquel que no
confa en la ausencia del resultado, sino que cuenta con su
produccin, tiene que estar (forzosamente) "conforme" con l.
Por el contrario, el dolo eventual (el conformarse) principia
slo cuando el autor no confa en la ausencia del resultado.
Cnfr. Niederschriften Xii 248, 258, 298. A diferencia de esto,
la 2^ ley de reforma penal ha renunciado a definir los conceptos de dolo, intencin, culpa, y los ha dejado al desarrollo
posterior de la teora y a la jurisprudencia.
Cuando la ley amenaza con pena el actuar '"doloso"' simpleiueutc,

el dolo comprende tanto el directiis como el cveiitiialis. Por el contrario, un actuar "en contra del propio conocimiento" exige conocer
positivamente el requisito respectivo, de modo que uo basta "un
simple considerar posible" (cnfr. los 145 d, 114. 187, 278). En
cam])io, el trmino "a sabiendas" la ley lo emplea con varios significados. En leyes antiguas (basta cerca de! ao 1925) significa generalmente "doloso" con inclusin del dolo eventual (como, por ejemplo, en los S 48/49, 156, 257, 351, 357). pero no as en el 352/3.
En leyes ms recientes, sin ead)argo, inq>lica slo dolo directo (i)or
ejemplo, 330 b, 346). Cnfr. RG, 66 302.
d) Improcedencia del dolus siibsequens. Dado qise el dolo es el
elemento final de la accin, debe existir al tiempo de la comisin
del hecho: no existe un dolo posterior (dolus subsequens).
) El dolus ulternativus, llamado dolus generalis por Binding
(Normen II, p. 843), es la combinacin de dos dolos que apuntan
a dos resultados cxcluyentes entre s.
A dispara sobre B con dolo de dar en l o a lo menos en su
perro. A quiere matar a B, pero tambin cuenta con que slo
quede con lesiones graves (al respecto ver infra 38 i 6).
Schneider, GA. 56 257; LK., Jagusch, 43 nota i 2 c; LK., Mezger, 59 nota ii 21 e; Schnke-Schrder. 59 Nr. 66-67; Maurach, P. G., 22 lii.
Pueden combinarse todos los dolos que no tengan por contenido
la realizacin cierta de uno de los resultados (Mauraci, P. G. S 22
O, va demasiado Jejos). El dolo alternativo conduce a un concurso
ideal de delitos (tentados).
Se trata de un punto muy controvertido; Schonke-Schrder, 59
Nr 66-67; otra opinin Sclmeider, GA. 56 260. Cnfr. .lakobs, Die
Konkurrenz von Totungsdelikten mit Krperverletzungsdelikten.
Diss. Bonn 1967.
a) Principio bsico. La accin es configuracin consciente de la

realidad. El dolo de un delito exige, por consiguiente, la conciencia
del hecho en todas aquellas circunstancias del hecho (|ue pertenezcan
al tipo objetivo (i? 59). No se exige eb conocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad, por no pertenecer a las circunstancias del hecho (ver supra 10 v a ) .
b) Excepciones. En casos nuiy excepcionales, el dolo, ai>arlndose
106
I'l -Ai
\l , .H ,
del r>9. no necesita aliaicar cirlas circiinslancias objetivas, verbifiacia el resultado ms grave en los delitos calificados por el resultado. P e r o ste slo es a t r i b u i d o al autor cuando su produccin lia
sido causada a lo senos culposamente { 5 6 ) .
El 56 rige slo para aquellos delitos calificados por el resultado en los jjue el resultado ms grave a u m e n t a la p u n i b i l i d a d
de por s ya establecida (ejs.: 178, 221 iii, 224, 226, 229 ii,
239 II, III, 251, 307, 309, 312, 314, entre o t r o s ) , pero n o rige p a r a
aquellos delitos en los que el resultado es fundamento de la
p u n i b i l i d a d (ejs.: 143, 227, 3 3 0 a ) , BGH. 6 39. Esta distincin
carece de fundamentacin intrnseca y conduce a singulares conclusiones, como p o r ejemplo en el 326 (ver al respecto infra. S
67 \'II; Schwarz-Dreher. S 326. 2 ) . E l 56 es la combinacin de
u n delito doloso (respecto del resultado base) y de u n delito
culposo (respecto de la consecuencia calificada). Sobre la participacin, ^ ase infra. 16 V 5.
El resultado calificante puede t a m b i n ser producido dolosamente, ya que el 56 exige " a lo m e n o s " culpa. Sin embargo,
el delito calificado por el resultado es desplazado por otro delito con el mismo tipo objetivo, pero que exija dolo p a r a el
delito base y p a r a la consecuencia, ya que u n delito doltfso
respecto de todos sus componentes es delito especial frente a
u n delito en parte facultati\'amente cidposo. E j e m p l o : El 226
es desplazado por el S 212. Sobre esto Hrusclika GA. 67 44.
El ? 186 contiene u n a combinacin dolo-infraccin del cuid a d o ; sobre esto infra 42 II 2.
c) La configuracin
en particular.
E n consecuencia, el dolo exi-.
ge: a) el conocimiento de las circunstancias de hecho ya existentes;
p) la previsin del resultado, y y) la previsin del curso de la accin
I de la conexin causal I.
d I La previsin del curso de la accin es especial.
El acontecer
externo slo es el lecbo de una voluntad finalista cuando tal como
se desarroll,- fue configurado por la volimtad consciente del fin, es
decir, cuando estaba sometido al seoro de la voluntad.
P o r eso qiie el resultado tpico no debe considerarse provocado
dolosamente, si se p r o d u j o nicamente a consecuencias del encaden a m i e n t o de circunstancias inesperadas como consecuencia casual
de la vohuitad de accin, sino tan slo si su i)roducein concreta fue
dispuesta por la voluntad finalista.
Ejeuq)lo: A (lisj)aTa con dolo (b' boiiiicitlio sol)re 15, pero solo
lo h i e r e ; B m u e r e posteriormente a consecuencia del incendio
del hospital. Si bien es cierto que el resultado depende causalm e n t e de la accin h o m i c i d a de A, en su realizacin concreta
no h a sido dispuesto finalmente por A: slo hay tentativa de
homicidio (cnfr. t a m b i n RG. 70 2 5 8 ) .
E n todo caso, al liombre no le es posible dirigir el curso causal
hasta en su ltimo detalje, slo p u e d e hacerlo en lneas generales.
E n esta materia es de importancia el juicio de adecuancia. segxn el
cual no es lelevante aquella desviacin del curso causal que queda
todava dentro del m a r c o de la experiencia cotidiana general, o sea,
de la causacin adecuada.
Cnfr. t a m b i n G. 70 258; K. 43 576: BGH. 7 329; 9 240; GA.
55 1 2 3 ; Gallas, Beitriige, p. 47; Sehnke-Schrder, 59 Nr. 2 4 :
Maurach, P . G,, 23 u i ; B a u m n n , ; 26 ii 466: .lescheck,
29 V 6b.
De modo, por ejemplo, que liabra homicidio doloso consum a d o , aun c u a n d o los golpes de h a c h a n o hubiesen sido mortales, pero la m u e r t e se h u b i e r a producido JJOJ' infeccin a
consecuencia de los hachazos. Pues, esta desviacin del curso
causal est d e n t r o del marco de la causalidad adecuada IRG.
70 258; diferente es si la infeccin provino de una inadecuada
atencin en el h o s p i t a l ) . Del m i s m o modo, no hay desviacin
esencial si A arroja a B desde u n p u e n t e para que se abogue,
pero B se desnuca al chocar contra u n pilar del puente (cnfr.
t a m b i n RG. DK. i3 576).
De acuerdo a estos principios bsicos debern resolverse los llamados casos de
aberratio.
a) La desviacin del golpe (aberratio

idus).
El heciio dirigido
contra u n objeto d e t e r m i n a d o no alcanza a ste, sino a otro tpicamente equivalente. A quiere m a t a r a B, pero el tiro da en C que
est a su lado. Si la posibilidad de desviacin ilel curso del acontecer estaba dentro del marco de la causalidad adecuada y el resultado
provocado es t p i c a m e n t e equivalente al querido, estamos ante u n
delito doloso consumado.
Luego h a b r a asesinato consumado en relacin a C. As opin a n F r a n k , 59 III 2 c; Liszt-Schmidt 268; Noli z. 70 5;
Lwenheim J u s 66 310, con fundanu'ntacin no libre de obje-
L liro
(iones, pues se (loi-iiliendc dt; la desvia'in del cuiso causal

efectivo con relacin al representado. Cnfr. tambin BGH. 9 242.
RG. 58 27 y la doctrina dominante (Mezger, 314) en contradiccin con sus teoras sobre la desviacin del curso causal y del
error in persona consideran que slo hay un delito doloso tentado en concurso ideal con un delito culposo consumado. Mezger, 314; Maurach. P. G., 23 iil; Schnke-Schroder, 59 Nr.
25; Baumann, 27 i 2; Jescheck, Trat., 29 v 6c.
Pero si el resultado producido y el querido no son tpicamente
equivalentes, estamos frente a un concurso ideal entre la tentativa
del hecho doloso y el delito culposo.
Ejemplo: A quiere matar un gato ajeno, pero hiere a B.
Habra tentativa de daos en concurso ideal con delito culposo
de lesiones corporales. Los mismos principios sobre desviacin
del curso causal rigen, en forma correspondiente, en caso de
causales de justificacin. Ejemplo: A y B atacan a X. Este
dispara sobre A para defenderse, pero el disparo da en B,
mientras A huye ileso despus del disparo. Esta desviacin del
curso causal no es esencial, porque el resultado producido es
equivalente al querido, es decir, igualmente conforme a derecho. Distinto sera el caso si slo A fuera el agresor y B un tercero ajeno al asunto. El resultado producido no sera indiferente (lesiones de un tercero no involucrado), sino que habra
que investigar la existencia de culpa. Casos similares ver infra. 14 II 2.
P) El llamado dolus generals. El autor cree haber consumado
el delito cuando en realidad el resultado slo se produce por una
accin posterior, con la cual buscaba encubrir el hecho.
Ejemplo: para encubrir el hecho, el autor arroja la vctima
al agua, creyndola muerta, pero sta slo all encuentra su
muerte.
El problema consiste en determinar: si hay acciones distintas,
con dos dolos diferentes; luego, si hay un homicidio doloso que slo
ha llegado al grado de tentativa, seguido del acto de ocultar a la
vctima presuntamente muerta, en lo que no habra, a lo sumo, ms
que un homicidio culposo. O si hay un acontecer unitario de la
accin (homicidio encubierto) que quedara abarcado, aun en su
segunda parte, por el dolo de homicidio. Esto ltimo parece ms
acertado: cuando la voluntad est dirigida a matar en forma e<a-
< n i X T i v n
cubierta, el hecho de ocultar la vctima es slo un acto parcial, no

independiente de la accin en su conjunto. En suma, hay homicidio
doloso consumado. Slo cuando la resolucin de eliminar el cuerpo
de la vctima es adoptada con posterioridad a la presunta muerte,
habra tentativa de homicidio en concurso real con delito de homicidio culposo.
/ Cnfr. RG. 67 258; BGH. 7 329; 14 193; en especial Dohna,
Aufbau, p. 18; Liszt-Schmidt, p. 268, nota 7; v. Hippel, li 337;
Schnke-Schrder, 59 Nr. 26; Schwarz-Drcher, 59 ii D 2 c;
Jescheck, Trat., 29 V 6 c. Al parecer disiente KG. 70 258 y la
doctrina dominante, segn la cual habra tentativa en concurso
con delito culposo.
En general, cnfr. Kl. Reutcr, Der sog. dolus generalis. ngedr. Gottinger Diss., 1949; H. Mayer .Jz. 56 109; Maiwald, z.
78 30.
El caso inverso el resultado se produce ya uu'diante la accin
tentada es un caso de desviacin del curso del acontecer. Ella es
irrelevante si est dentro del marco de la causalidad adecuada. Ejemplo: A quiere matar a B ; pero al levantar el arma para apuntar sta
se dispara sola y da muerte a B. Hay homicidio consumado, debido
a que la desviacin est dentro del marco de la experiencia cotidiana.
Lo mismo rige para el caso en que la vctima muere a raz de los
golpes propinados con el fin de "aturdira", para poder matarla en
seguida (RG. nstR. 39 177).
Diferente sera si el resultado se produjera en virtud de meras
acciones preparatorias: habra delito culposo.
Y) La confusin en el objeto (error in persona vel objecto) no
es un caso de aberratio, sino de confusin. El autor dirige su hecho
contra un objeto, al que efectivamente alcanza, pero que haba confundido con otro.
Ejemplo: A quiere matar a X, sin embargo, en la semioscuridad del crepsculo confunde a Y, que se aproxima, con X y
lo mata.
Si los objetos son tpicamente equivalentes, el error es irrelevante.
El derecho prohibe, de modo general, dar muerte a otro hombre,
lo qvie realiz A dolosamente al matar a Y.
El error del autor es tambin irrelevante respecto del instigador, ya que el autor perpetr el hecho conforme al dolo que
3 1,1
el instigador liizo nacer en l: caso lohC-Hosalil, 'reuss.

Obergericht GA. 7 332; RG. 70 295; Maurach, P. G., 51 iii B ;
Schonke-Schrder, 48 Nr. 15; disiente Mezger-Blei, I 267;
Bcmann, MDR. 58 817.
En caso de autora mediata a travs de un instrumento que
acta sin dolo (ver infra. 15 ii 1), la confusin del objeto en
que incurre el instrumento (caso de la enfermera, narrado en
ejemplo posterior, que confunde a los pacientes) constituye
para el autor una aberratio ictus. Schnke-Schroder, intr., 47
Nr. 40-42; disiente Baumann, 27 i 2 (segn la doctrina aqu
expuesta, la diferencia es irrelevante para la conclusin que
se obtenga).
Si los objetos no son tpicamente equivalentes, el error es relevante.
Un campesino en una gran tienda de la ciudad confunde un
maniqu con un extrao que lo estara mirando fijamente; por
ello, da de bofetadas al maniqu, rompindolo (caso de
Dohna). Habra tentativa de lesiones corporales (no penada) y
eventnalmente daos culposos (taml)in impunes).
4.
EL MODO DE CONOCIMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL
HECHO
En las circunstancias del beclio. la ley describe una determinada conducta humana en el mbito social: matar a una persona, apropiarse de
una cosa mueble ajena, confeccionar un documento falso, cometer
ima accin lasciva, etc. El ser en que tiene lugar esta conducta no
es la realidad de las ciencias naturales, carente de sentido, sino la
realidad de la vida social, cargada de significacin y penetrada d
relaciones de sentido. De los componentes de esa realidad, una parte
es susceptible de percepcin a travs de los sentidos, la otra slo
puede ser comprendida intelectualmente. As, las circunstancias como "hombre", "cosa", "semoviente", "matar", son perceptibles por
los sentidos. Estas circunstancias del hecho se denominan "descriptivas". Pero lo que es "ajeno", "falso", "documento", "lascivo", slo
parcialmente puede percibirse por los sentidos, en su mayor parte
nicamente puede captarse en forma intelectual (las llamadas circunstancias normativas del hecho). As, en un documento slo el
papel y la escritura son sensorialmente perceptibles. En cambio, su
carcter de documento, esto es, el significado probatorio de su con-
.... ., h i i n i c
111
tenido declaratorio, slo se compr(;nilc inlclcclualtiicnte. Para el

dolo de un delito de falsificacin documentaria no basta que el autor
haya percibido las "cualidades de carcter sensorial" de un documento, sino que tambin haber adquirido conciencia, precisamente,
de su funcin probatoria. De todos modos, no es necesario que el
autor califique con exactitud jurdica las circunstancias del hecho.
Basta, ms bien, que tenga conocimiento de la especial significacin
y funcin que poseen en la vida social los hechos designados con tales
conceptos, en lo que tani])in se liasa su estimacin jurdica en la
ley. La estimacin social de las circunstancias del hecho, realizada
por el autor, debe guardar "paralelismo" con la jurdica hecha por
la ley. Se habla a este respecto de subsuncin de las circunstancias
del hecho "en la forma del lego" (Binding, Normen III 146) o de
una "valoracin paralela en la esfera del lego" (Mezger, 328;
Jescheck, Trat., 29 II 3 a; BGH. 3 255 = jz. 53 119), ms acertadamente de un "juicio paralelo en la conciencia del autor" (Welzel,
JZ. 54 279; BGH 4 352; Kreiizer NJW. 55 1307).
Ejemplos: ningn lego est realmente al tanto de la situacin
de la propiedad de los animales de caza (por ejemplo del animal cazado mediante trampa o lazo, EG. 60 273; 29 216), materia en parte bastante ardua y discutida. Para el dolo en relacin
a la "ajenidad" (S 242) como respecto del "derecho ajeno de
caza" (S 292) Ijasta la conciencia de que el animal "pertenece"
a otro, sea que el jurista califique este "pertenecer" como propiedad o derecho exclusivo de caza. Segn el caso habra hurto
(apropiacin indebida) o caza furtiva (Binding, Normen iii
146 ss., 150). El autor no necesita conocer el concepto jurdico
de documento, pero debe saber que el escrito est destinado al
trfico jurdico. Errneamente, el Reichsgericht slo reparaba
en el conocimiento de los hechos en que se basa el concepto
jurdico, cuando lo que en realidad importa es la comprensin
del contenido material de significacin del hecho respectivo? en
la vida social (ver Welzel, jz. 54 278 ss.). Si el tipo exige la lesin de una pretensin jurdica, el autor deber incluso conocer
la existencia de la pretensin. Cnfr. BGH. 5 90 (para el error sobre una pretensin de impuestos, 395/6 KAbgo.) e infra,
S 54 n 1; al respecto Welzel N.jw. 54. 486, 652.
Si el autor comprende el contenido material de la circunstancia del hecho en la significacin correspondiente a la estimacin legal, tiene el suficiente conocimiento de la circunstancia del hecho respectiyo. En cambio, es irrelevante que ade-
Jilas sepa c(Hi'o (lcfin< la lc\ el i('<pinil<> rcsp<"(livo. Si, por

ejemplo, sabe ([m' determinado escrito tiene capacidad pro])atoria en la vida jurdica, tendr el dolo suficiente para el concepto de "documento". En cambio, no es necesario para que
exista "dolo de tipo" que adems sepa que la ley denomina "documento" tal escrito. El error sobre el concepto legal de "documento" es un error de subsuncin, Cnfr. infra, 22 lil 3; ^ 24
V 1. En general: Kuncrt, Die normativen Merkmalen der strafr.
Tatbestlinde. 19.S8: Loncknev. .lus 68 249, 304.
.5.
(.
La antijuridicidad de la accin no es nunca una circunstancia del

hecho en el sentido del 59 (cnfr. infra, 22 lii), sino sienipre una
valoracin del tipo (la disconformidad entre la realizacin del tipo
y las exigencias del Derecho). Por eso, la conciencia de la antijuridicidad de la accin no pertenece al dolo de tipo, sino que es un
momento de la culpabilidad, de la reprochabilidad (ver infra, 22
//,
EL EKROR DE TIPO
Los momentos
subjetivos
(los llamados elementos
Se excluye el dolo si el autor desconoce o se encuentra en un error

acerca de iina circunstancia objetiva del becbo que deba ser abarcada por el dolo y iicrtenezca a] tipo legal (S 59). Por ejemplo, un
cazador dispara sobre un objeto oscuro al rjue toma por un jabal,
cuando es en realidad una reeolcctora de moras. Si el error se debi
a culpa, su])sistir la pnniliilidad por comisin culposa, siempre que
exista el respectivo tipo culposo. .^9 inc. 2 (ver tambin infra,
S 22 m ) .
de autor de la accin
subjetivos
del
injusto)
1. La naturaleza de los elementos subjetivos de autor. Junto al dolo,

como aquel elemento subjetivo-personal general, que fundamenta y
configura la accin como acontecer final, a menudo aparecen en el
tipo elementos suhjetivo-personales especiales, que tien el contenido tico-social de la accin en determinado sentido. La actitud o
posicin subjetiva desde la cual el autor ejecuta la accin, determina frecuentemente en gran medida el significado tico-social especfico de la accin. As, por ejemplo, la sustraccin de una cosa
ajena es una actividad final, regida por el dolo. Sin embargo, su
sentido tico-social ser diferente, segn si se ha realizado con el
propsito de un uso transitorio o con intencin de apropiacin. En
la primera hiptesis es, en principio, impune, y slo se castiga en
relacin con determinados objetos (bicicletas, automviles) como
hurto de uso. Solamente en el segundo caso se da el desvalor ticosocial especfico del hurto.
El S9 se refiere al desconocimiento de "circunstancias del

hecho que pertenecen al tipo legal o (pie aumentan la pena".
Lo primero se refiere a las caractersticas (objetivas) de un
tipo base (p. ej.. 242), lo segundo a las caractersticas de
un tipo calificado ( 243 ).
Acerca de la suposicin errnea de circunstancias atenuantes cnfr. infra, 23 ii 1 a. El 59 se refiere solamente al error
sobre circunstancias del hecho del tipo legal, no a caractersticas de autor ("tutor", "funcionario pblico", "garante"). En
cuanto a estas caractersticas, es suficiente, pero al mismo tiempo necesario, que el autor tenga coiocimiento de su existencia
(eventualmente de acuerdo al juicio paralelo en la conciencia
del autor). No rige para ello el 59 inc. 2 ' : solamente puede
haber comisin culposa si hay desconocimiento reprochable de
circunstancias del hecho, no de caractersticas de autor (ver
ejemplo infra, 28 B ) . A contrario sensu, en caso de suposicin errnea de (autnticas) caractersticas de autor no estamos ante una tentativa inidnea, sino ante un delito putativo (ver
infra, 24 V 2). Cnfr. al respecto Platzgummer "Bewusstseinsform des Vorsatzes", pp. 89 ss.
I.A CONCIENCIA I)E I,A A M I.UIRIDICII) M) HE I , \ ACCIN
Por lo tanto, el contenido especfico de desvalor tico-social de

una accin se determina en muchos casos por la actitud o posicin
subjetiva del aiutor, de la cual ha surgido la accin. Decimos que
se trata de elementos subjetivos de autor de la accin, puesto que es
la postura o actitud anmica del autor la que tie o anima la accin
de un modo especfico.
Por otro lado, puesto que se trata de elementos que dan sentido
a una accin individual y no sealan rasgo criminal esencial y permanente del autor, ellos no se refieren a la llamada "tipicidad de
autor" (ver infra, 17). ("Animo" significa, por lo tanto, en relacin con esta materia, el estar en disposicin actual y nica con respecto al hecho, no (necesariamente) una posicin permanente).
Estos momentos han sido reconocidos desde hace mucho tiempo
por la doctrina como "elementos subjetivos del injusto". Sus des-
r u b r i d o r e s y estudinos fueron II. A. Fisclier (Keclitswidrigkcit,

1911), Ileglcr, z 36 (1915) 19 ss. y Mezgcr GS. 89 (1924) 207 ss.; ver
al respecto Mezger, 168 ss.: Jescheck, Trat., 30.
2.
LAS CLASES DE E L E M E N T O S
SUBJETIVOS DE AUTOR
a) La intencin.
El concepto de intencin es usado por el stGB.
con varios significados. E n el 43 significa dolo en cualquiera de sus
formas de aparicin (o sea, dolo directo y dolo eventual) ; en los
274 I cifr. 1, 288 y 239 ss. KO., slo significa dolo directo (RG. 66
88) ; sobre la intencin de apropiacin, vase infra en la introduccin, 48. P e r o , en la m a y o r a de los casos, el concepto de intencin
y los giros equivalentes como " p a r a " tienen u n significado especfico ( p . e j . , 2 2 9 , 2 5 3 ) .
Intencin en sentido estricto es la meta o finalidad perseguida por
la accin tpica. As, en el 263, el engao es el medio p a r a el fin
d alcanzar u n beneficio patrimonial. No es necesario que la intencin como finalidad de la accin tpica, sea el fin ltinio (el mvil)
del autor. Basta con que sea la finalidad i n m e d i a t a de la accin tpica, la q u e a su vez frecuentemente ser el medio p a r a otro fin ulterior.
E n el 263, la ventaja p a t r i m o n i a l perseguida es, generalmente, slo u n medio p a r a fines ulteriores (cnfr. BGH. 4 107, 9
142, 18 246; Hegler, JW. 1923 608; H a r t u n g , j z . 54 694:
Bockelmann, JZ. 56 698; Oehler, NJW. 66 1633). De ningx'm modo debe considerarse que h a y intencin slo cuando el autor
considera la finalidad perseguida como consecuencia segura de
su actuar. T a m b i n hay intencin respecto de aquel fin de
la accin que el autor considera slo posible de alcanzar. Ver
supra, 13 1 2 (BCH. 21 284; e r r a d o BGH. 16 1). Incluso resitados indiferentes o aun indeseados p u e d e n ser objeto de la
intencin del autor, como medios p a r a fines ulteriores (contra
BGH. 18 2 5 1 ; al respecto Oehler, NJw. 66 1636).
La intencin en este sentido ha sido d e n o m i n a d a como "tendencia i n t e r n a t r a s c e n d e n t e " en cuanto segn el tipo legal sti contenido no necesita ser realizado. E n consecuencia, bastar p a r a la consumacin del 263 que el autor cause u n dao al patrimonio ajeno
m e d i a n t e el engao siempre que lo haya hecho con la intencin
de obtener una ventaja patrimonial. No es menester que efectivam e n t e obtenga el beneficio p a t r i m o n i a l perseguido. E n este caso,
aquello a lo que el autor dirige su intencin est ms all del tipo
'
1 .
oli[(li\(i. I)r all (|iie la inteiicic'in sea a(pi el elemento qiiv. confiere
" s e n t i d o " a la realizacin dolosa del tipo. Si falta la intencin, no
h a b r estafa, a pesar de la realizacin dolosa del tipo objetivo. Asi
ocurre, por ejemplo, c u a n d o u n bromista d e t e r m i n a a otro, mediante engao, a efectuar u n gasto.
La intencin en sentido estricto (coiiio fin) n o es, sin embargo,
u n a tendencia i n t e r n a trascendente e n todos los casos. No lo es, por
ejemplo, (pi el 240, C u a n d o se coacciona a otro " p a r a " que soporte,
acte u omita algo, la accin obtenida por coaccin tiene que ser
j u s t a m e n t e la perseguida p o r el autor. E n este caso, la intencin es
el dolo circunscrito a la finalidad perseguida.
La " i n t e n c i n " p u e d e f u n d a m e n t a r el injusto (por e j . en los
2 5 3 / 2 6 3 ) , agravar el injusto (como el " p a r a beneficiarse"
del 257, la "intencin de l u c r o " del 133 inc. 2?) o el injusto
(por e j . " p a r a salvar a u n p a r i e n t e del peligro de una condena
judicial", 157).
b ) La tendencia especial de accin, sobre todo se trata aqu de
la tendencia voluptuosa e n los delitos de lascivia. Accin lasciva es
exclusivamente la lesin objetiva del p u d o r llevada a efecto con tendencia subjetiva voluptuosa (RG. 67 112, 70 159; BGH. 13 138).
c) Los momentos especiales de nimo. A las caractersticas descritas en a) y b) se h a n agregado d u r a n t e el desarrollo de la teora de
los elementos subjetivos del injusto, otros momentos de nimo que
van ms all del dolo y que caracterizan el contenido especfico de
desvalor tico-social del hecho. As, por ejemplo, al describirse el
asesinato ( 211) como el d a r m u e r t e " p o r el placer de m a t a r " , para
satisfacer el instinto sexual, por codicia o por otros mviles "bajos",
alevosamente, c r u e l m e n t e ; t a m b i n " b r u t a l m e n t e " , "con m a l d a d " en
el 223 b) ; " i n e s c r u p u l o s a m e n t e " e n el 170 d) ; "sin consideraciones" en el I 315 c ) , e n t r e otros muchos.
Discutible es si estos elementos son caractersticas del injusto
o de la culpabilidad. Ya que en e l 19 veremos que por culpabilidad debe entenderse la r e p r o c h a b i l i d a d de la voluntad de accin; slo aquellas caractersticas que sealan exclusivamente u n
grado especial de r e p r o c h a b i l i d a d constituyen caractersticas
especiales de la culpabilidad. Eln cambjo, las circunstancias tales
como " m a t a r p o r placer", "satisfacer el instinto sexual", "codic i a " u otras semejantes, designan mviles anmicos especiales
o bien metas, pero n o u n grado d e t e r m i n a d o de responsabilidad
personal p o r el h e c h o (por eso, p o r ejemplo, t a m b i n los inimputables p u e d e n actuar con estas caractersticas de nimo espe-
TrNAL Al P ^^ *
ciales). Se trata piicw de elenicntOH uhjitivos del injiislo, <ue

fundamentan o fortale("en cl juicio de (iesvalor social respecto
del heclio. E n el caso de caractersticas como " m a l d a d " , "sin escrpulos", "sin consideraciones", " p o r bajos m v i l e s " , etc., se
t r a t a de caractersticas de nimo que a p u n t a n a u n a valoracin
que trasciende t a n t o el aspecto de injusto como de culpabilidad,
la q u e e n la aplicacin de la ley debe ser referida a los hechos
concretos q u e les sirven de base. Cnfr. al respecto el detenido
t r a b a j o de Stratenwerth, v. W e b e r Festschrift, p . 171 (188) ;
disiente Schmidhauser, Gesinnungsmerkmale i m Strafrecht,
1958.
Estos nuevos momentos de nimo utilizados por el legislador perm i t e n afinar e x t r a o r d i n a r i a m e n t e el aspecto subjetivo de la descripcin del delito, por encima del concepto relativamente b u r d o del
dolo. P u e d e n , e m p e r o , llevar fcilmente a no fijar los lmites objetivos del delito con la misma acuciosidad empleada basta ahora, en la
creencia de que el tipo q u e d a r jâ limitado en la medida necesaria
m e d i a n t e estos momentos de nimo complementarios. Conclusin que
es errnea y peligrosa, pues los momentos de n i m o , como ser egosta,
malvado, etc., son independientes de si la lesin objetiva del derecho
es relevante o n o . De a h que en los casos en q u e el tipo objetivo comp r e n d e u n a conducta p e n a l m e n t e irrelevante, estos momentos de nim o no conducen a u n a limitacin del tipo, sino a la punicin del
nimo. A este peligro sucumbi el legislador, por ejemplo, en los
170 a) y d ) . Este es el p u n t o de mayor peligro p a r a la infiltracin
de u n Derecho P e n a l del nimo.
14.
/.
1.
LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN
La determinacin
LA TIPICIDAD
de la
COMO INDICIO DE LA
antijuridicidad
ANTIJURIDICIDAD
Si el autor ha realizado objetiva y subjetivamente la conducta tpica

de u n a n o r m a prohibitiva, h a actuado e n forma antinormativa. La
tipicidad, y la consiguiente antinormatividad, es u n " i n d i c i o " de la
antijuridicidad. P e r o , t a l como lo sealamos arriba en el 10 I, no se
t r a t a de dos cosas idnticas. La antinormatividad es la contradiccin
e n t r e la realizacin tpica y la n o r m a prohibitiva individual (abstract a ) . La antijuridicidad es, en cambio, la violacin del o r d e n jurdico
en su conjunto, m e d i a n t e la realizacin del tipo. A las n o r m a s prohibitivas se oponen en ciertos casos disposiciones permisivas q u e im-
[Hiliii (|iic IM norma al)Mslra(la (g<-n<'r;ill se <'onvicrla en dclier jiiiidico concreto, y que ]Krmlen, por cso, la realizacin tpica. Tales
disposiciones permisivas se d e n o m i n a n "causales de justificacin".
A ellas pertenecen, entre otras, !a legtima defensa, la autoayuda, el
consentimiento del ofendido, etc.,Cuando e n t r a n a operar, la realizacin tpica no es antijurdica. P o r lo tanto, las causales de justificacin no excluyen la tipicidad de u n a conducta, sino exclusivamente
su antijuridicidad.
'
Acerca de lo anterior existen en la literatura, en todo caso, ideas
bastantes confusas, p o r q u e (a contar de Adolf Merkel y de F r a n k )
las causales de justificacin a m e n u d o se a b o r d a n como "caractersticas negativas del t i p o " , de modo q u e su existencia no excluira la
antijuridicidad, sino ya e l t i p o (o sea, la atera de la p r o h i b i c i n ) .
P e r o la disposicin permisiva (la causal de justificacin) supone
necesariamente la realizacin previa del tipo prohibitivo, y est referida a l. La concarrencia de u n a causal de justificacin (por ejemplo, la legtima defensa) no afecta ni elimina la tipicidad de la conducta, sino slo elimina Ja antijuridicidad de la realizacin tpica.
Al respecto, es t o t a l m e n t e indiferente en qu parte de la ley est
regulada u n a causal de justificacin. A u n cuando la legtima defensa
estuviera incluida en el mismo pargrafo (uc legisla sobre el homicidio (212) " E l que m a t e a otro, salvo que obre en legtima defensa", sta no se convertira en caracterstica "negativa" del tipo. A
la materia de la p r o h i b i c i n pertenece exclusivamente el " d a r m u e r t e
a u n a i)ersona"; la legtima defensa n o anula la materia de la prohibicin, sino la antijuridicidad de la realizacin de ella.
Del mismo modo, en el caso de juego de azar ( 284 ss.), el
permiso de la avitoridad no constituye u n a circunstancia del hecho sino u n a causal de justificacin (a pesar de estar establecida
en la disposicin legal m i s m a ) . Ello se debe a que el contenido
material del injusto del juego de azar n o consiste en el (puro)
desacato a la v o k m t a d del Estado (delito contra "el Estado como
b a n q u e r o " ) , sino en la puesta en peligro de la moral del pueblo
m e d i a n t e Ja excitacin de la pasin por el juego y en su explotacin. E l permiso de la autoridad no elimina esta puesta en peligro, sino que suprime por determinadas razones la antijuridicidad de la puesta en peligro. De a h q u e estn en u n error Mezger
LK. 59 II 11, Scbrder z. 65 178, entre otros, quienes consideran
que el tipo es como u n a figura estilstica casual. Desconocen la
funcin m a t e r i a l del tipo y lo confunden (al tipo en sentido
restringido) con la disposicin punitiva. Cnfr. al respecto Wel-
/.rl. \ktiicllc .Stral'rcclilsprohlcmc, 13 ss., 20 s.; z. 67 208 ss.;

76 622 ss.; Kngiscli. Mon. KriniBi., 1938, 147; Jescheck, T r a t .
2,5 III.
Las causales de justificacin tampoco son circunstancias del
liecho concebidas en forma negativa, tales como las que contien e n por ejemplo el 208 antiguo texto (duelo "sin padrinos") o el 237 antiguo texto (rapto "sin el consentimiento de
los padres") (vase al respecto supra 13 i 2 ) . Estas circunstancias son descripciones objetivas de la m a t e r i a de la prohibicin.
Ellas constituyen la m a t e r i a especfica de la prohibicin del
208 antiguo texto (a diferencia de aqulla del 205 antiguo
texto) o del 236. La legtima defensa, en cambio, no es de ningn modo imaginable una p a r t e de la m a t e r i a de la prohibicin
del 212. No elimina sta, sino que excluye n i c a m e n t e la antijuridicidad. Esto lo desconoce v. Weber, Mezger-Festschrift, p p .
186 ss.; en contra A r m i n K a u f m a n n , j z . 55 37; Welzel, z. 67
208 ss.
En todas estas confusiones entra a jugar la idea desafortunada de
ponei-, en lugar de la relacin " n o r m a prohibitiva disposicin permisiva", la relacin "tipo .causal de justificacin", y de i n t e r p r e t a r
sta como relacin de "regla excepcin". P e r o como e n muchos
casos (por ejemplo en la privacin de l i b e r t a d ) , el n m e r o de privaciones legtimas de libertad excede a m p l i a m e n t e al de las ilegtimas,
liabra que invertir la relacin "tipo causal de justificacin",
dado que, estadsticamente h a b l a n d o , la regla (es decir, el tipo) es la
excepcin, y la excepcin (esto es, la causal de justificacin) pasa a
ser la regla.
El error bsico de este anlisis est en h a b e r p a r t i d o d e una relacin falsa. Los componentes decisivos de la relacin n o son " t i p o
causal de justificacin", sino " n o r m a prohibitiva causal de justificacin" (disposicin p e r m i s i v a ) . La conducta " n o r m a l " , es decir,
conforme a la n o r m a , es el respeto por la libre autodeterminacin
ajena, la cual slo p u e d e ser afectada e n presencia de u n a n o r m a
permisiva especial. El Derecho P e n a l es u n a m a t e r i a normativa, no
estadstica. As, t a m b i n la relacin de n o r m a a imposicin permisiva
(causal de justificacin debe entenderse slo en forma normativa y
no estadstica).
La doctrina de las circunstancias negativas del hecho desconoce la
significacin autnoma de las n o r m a s permisivas (de las concesiones
del D e r e c h o ) . La existencia de la legtima defensa tiene, segn esa.
doctrina, la misma significacin que la ausencia de u n a caractersticas
(li I li|p(i: 11(1 lial)riM di l i i c i x l a ciilrc dar iiiiicilc a un lioiidiic en Icf;itliHa dcViisa y dar mucrle a un inos(juit(). La doctrina de his circunstancias n<"gatvas del heclio no tiene cmo on iar esta consecuencia, que la lleva ad ahsiirdiun. E n la imiformidad de lo j u r d i c a m e n t e
irrelevante desaparecen las cualidades especficas del permiso jurdico y las diferencias esenciales de valor entre lo permitido y lo jurdicamente irrelevante. La doctrina de las circunstancias negativas del
hecho es un b r o t e t a r d o de la antigua teora de los imperativos, la
que desconoca la significacin autnoma de las concesiones. Cnfr. al
respecto Binding, N o r m e n i, 104 ss.; H. A. Fischer, Rcchtswidrigkcit,
1911, p p . 46 ss.; Welzel, Nucs Bild (2? e d i c ) , p. 54 n o t a ; z. 67
208 ss.; A r m . K a u f m a n n , N o r m e n t h e o r i e , 248 ss.; y especialmente
H. J. Hirsch, Die L e h r e von den negativen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n ,
1960.
2.
LA DETERMINACIN
DE LA
ANTIJURIDICIDAD
a) De la relacin a r r i b a descrita e n t r e tipicidad, antinormatividad y

a n t i j u r i d i c i d a d se deduce u n m t o d o racional claro de comprobacin
de la antijuridicidad. Dado que la realizacin tpica es antinorniativa.
y puesto que la violacin de una n o r m a prohibitiva es antijurdica,
salvo que opere una n o r m a permisiva, se desprende que una accin es
antijurdica si realiza p l e n a m e n t e el tipo de u n a n o r m a prohibitiva,
a menos que proceda aplicar una n o r m a permisiva. Una vez comprob a d a la realizacin completa del tipo m e d i a n t e una conducta, es posible establecer la antijuridicidad m e d i a n t e u n procedimiento exclusivamente negativo, es decir, a travs de la comprobacin de que no
interviene ninguna n o r m a permisiva (causal de justificacin).
Este mtodo t a m b i n es aplicable *a los tipos legales " a b i e r t o s " o
"necesitados de conij)lementacin", con la sola diferencia de que, en
estos caso's, el juez d e b e r p r i m e r o proceder a la comjdcnientacin
del tipo, so1)re la base del cuadro rector (por cjeuqdo, "posicin de
g a r a n t e " , "cuidado adecuado al mbito de relacin") extrado de la
ley. Llevado a efecto esto, la comprobacin de la antijuridicidad se
h a r del mismo ntodo que e n los tipos "cerrados".
1)) Diferente es el caso de aquellos tipos " a b i e r t o s " en que falta
u n cuadro rector m a t e r i a l para la complementacin del tipo, como
sucede, especialmente, con la coaccin del 240. E n esta disposicin
se describe (entre otras) como accin tpica coaccionar a otro a realizar cierta conducta m e d i a n t e la amenaz} con u n m a l grave. E n la medida que ste tipo est delimitado legalmcnte, comprendera modos
(le coiiiportuiniciitos tan <(irri( iit<v^. (|uc (bfihiicnlf p o h i a n sei- iiiaIcria <](; Ja prohibicin.
KJ concepto de'"uso de propia liierza" de U ii 15 ss. WBIUSK;.

y 109 del stBC. a diferencia del concepto de uso de propia
fuerza e n el 858 del Bcn. y del concepto de "sin estar autoriz a d o " no slo es una caracterstica especial de antijuridicidad, sino t a m b i n u n a caracterstica especial de la culpabilidad.
Significa el actuar (objetivamente) sin facultad y (subjetivam e n t e ) con conocimiento de esta falta de facultad.
El agregado del ? 240, inc. 2, segn el cual la coaccin sera antijurdica cuando el empleo del respectivo m e d i o coercitivo para la
consecucin del fin perseguido es r e p r o b a b l e , contiene u n juicio de
valor p u r o (''repro]iable"), p e r o n o u n criterio que p e r m i t a deducir
qu acciones se est m e n t a n d o m a t e r i a l m e n t e .
E n estos casos, la antijuridicidad deber ser d e t e r m i n a d a por u n
juicio de valor a u t n o m o del juez, lo que provoca u n a gran incertid u m b r e acerca de qu est p r o h i b i d o . Cnfr. al respecto JNicderschriften VI, 276 ss.; Braunschweig, NJW. 57 639. Hasta cierto p u n t o rige
t a m b i n lo anterior p a r a el 253 ( c h a n t a j e ) , si bien a q u el tipo est
ms claramente delineado (al respecto JNiederschriften, ob. c i t . ) .
3.
E,\
I'ATICLLAK
a) Las causales de justificacin excluyen la antijuridicidad, (pie ha

sido indicada a travs de la realizacin del tipo (en sentido restring i d o ) . E n p r i m e r t r m i n o estn los siguientes grupos de situaciones
d e excepcin:
a) La necesidad (Ja legtima defensa (defensa necesaria), el estado de necesidad del DerecJio Civil y el estado de necesidad supralegal).
c) Presupuestos objetivos de la antijuridicidad de la accin del

autor, independientes del dolo, son los conceptos de "vlido jurdicam e n t e " del S 110, "conforme a D e r e c h o " del 113, " c o m p e t e n t e " de
los 110, 116, 137 (caractersticas especiales de la a n t i j u r i d i c i d a d ) .
Ellos no son meras condiciones objetivas de p u n i b i l i d a d , como lo
supone especialmente la praxis, puesto que su ausencia no excluye
nicaniente la p u n i b i l i d a d , sino t a m b i n la antijuridicidad de la
accin del autor (de m o d o que confiere el derecho a la legtima defensa). Debo a d m i t i r que en el pasado sobreestim su presencia, as,
por ejemplo, " c o m p e t e n t e " en los S 153 ss. n o es caracterstica de la
antijuridicidad, sino que u n concepto en blanco.
(3) Situaciones que r e q u i e r e n de u n a intervencin de fuerza inmediata (la " a u t o a y u d a " , la detencin p r o v i s i o n a l ) .
Y) El consentimiento del ofendido.
Estas causales de justificacin estn reguladas si es q u e lo estn en disposiciones especiales, no en las propias disposiciones penales (vase al respecto infra del ii al v n i ) . Adems, existen causales
de justificacin legisladas en la p r o p i a disposicin penal, p e r o sin
transformarse por ello en circimstancias del beclio. As, en el S 355.
"los casos previstos por la ley" i)ara Ja a p e r t u r a de correspondencia
postal son causales d e justificacin especialmente r e g u l a d a s ; o, en
los 244 y ss., "el permiso de la a u t o r i d a d " es una causal de justificacin para la realizacin de juegos de azar (lo mismo rige p a r a los
367 N r . 3, 4, 8, 11, 15; 368 Nr. 3 ; 369 N r . 1 ) , como t a m b i n lo es el
consentimiento del t i t u l a r del Dereclio en el 369 Nr. 1 y ? 370 Nr. 6.
Welzel, z. 67 224; Kaufmann, N o r m e n t h e o r i e , 101, 257, 288

s.; H i r s c h , Die l e b r e von den negativen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n ,
281 ss.; K u n c r t , N o r m a t i v e T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n , 1958,
Roxin, Offene Tatbestiinde u n d Rccbtspflichtmerkmale, 1959.
E n el requisito de "sin estar a u t o r i z a d o " h a y que h a c e r distingos:
la ms de las veces significa " a n t i j u r d i c o " e indica la posibilidad de
existencia d e causales especiales de justificacin (tal como se manifiestan en el 355 a travs del t r m i n o " e n casos distintos de los previstos p o r la ley") ; as, en los 123, 136, 168, 290, 296a, 350, 353
b) y e ) . E n cambio, en el 132 se t r a t a de u n a caracterstica negativa
de autor ("sin estar investido del cargo p b l i c o " ) ; de m a n e r a similar, en el 107a) : "sin autorizacin" significa "sin derecho a voto".
Diferente significado tiene n u e v a m e n t e el concepto de "sin autorizacin" en el 99, a q u es u n concepto en blanco, que deber ser
completado por las disposiciones pertinentes de los derechos constitucional y administrativo.
LAS CAUSALES DE J L S T I F l C A C I O r s
^|
Acerca de los principios de la justificacin, vase Stratenwerth, z. 68 4 1 ; Jescheck, Trat., 31 II.

I)) Las causales de justificacin tienen elementos objetivos y suJ)jetivos. P a r a la justificacin de u n a accin tpica no basta que se
iden los elementos objetivos de justificacin, sino que el autor debe
conocerlos y t e n e r adems las tendencias subjetivas especiales de justificacin. As, por j e m p l o , en la legtima defensa o en el estado de
necesidad (justificante), el autor deber conocer los elementos objetivos de la justificacin (la agresin actual o el peligro actual) y
liK I 1,1 \<diiiilad (le clclcllâ o ib' >al\ aiiienUi. SI lullarc el uno o el
(ilio ilcinculo subjcli\() (b' justificacin, el aiitoi' no qucbi jiislifilaib) a pcâr ib la < xistencia de los elementos ol)jetivos de justificacin.
I ()d<) liicu |urdi('o n c o u o c i d o por el 1)< lecho <s susceptible le

defensa, no slo los re<onocidos por el Derecho P e n a l ; as, la vida,
la integridad corporal, la liliertad, el h o n o r (RG. 21 168), los esponsales, l p r o p i e d a d . Ja posesin ( RG. 60 278 ).
RC. 60 262; BGH. 2 114; BGH 5 stK. 413/59 (para el derecbo de

usar armas) ; M a u r a c b . P . G., S; 25 v B ; ]\icse, Finalitat, p{>.
17 ss. Cnfr. tam])in Lenckner, Mayer-Festschrift, p p . 165 ss.
Segn el BayobLG. N.jw. 66 746, t a m b i n "el Derecho p a r a e l uso

comn", o mejor dicho, el derecho prcferencial del p r i m e r o que
llega p a r a aparcar (crticamente B o c k e l m a n n , e b e n d a ) . Cnfr. t a m b i n
Busse, Ntigung Strasscnverkehr, 1968, p p . 123 ss.
c) m b i t o de la justificacin.
La causal de justificacin excluye la antijuridicidad de ima conducta slo respecto de aquella realizacin del tipo a que ella se
refiere.
<
As. la proteccin ile u n inters legtimo ( 193) justifica
slo la lesin del honor, pero no la acusacin falsa que se puede cometer, segn las circunstancias, j i m t o con ella ( 164).
As, tambin la legtima defensa slo justifica la lesin del
agresor, n o la del tercero n o participante (ver infra i i ) . P e r o
en t a n t o cuanto tina causal de justificacin justifica u n a determ i n a d a realizacin tpica, lo hace p a r a todo el o r d e n a m i e n t o
j u r d i c o : una injuria justificada por el S 193 es t a m b i n conforme a Derecho para el Derecbo Civil. Cnfr. Jescheck, T r a t . ,
31 ni.
//.
La legtima
defensa
Legtima defensa es aquella r e q u e r i d a para repeler de s o de otro

una agresin actual e ilegtima ( 5 3 ) . Su pensamiento fundamental
es que el Derecbo no tiene por qu ceder ante lo injusto.
1. La situacin de legtima
sin actual e ilegtima.
defensa
es producida por u n a agre-
a) P o r agresin debe entenderse la amenaza de lesin de intereses vitales j u r d i c a m e n t e protegidos (bienes j u r d i c o s ) , proveniente de una conducta h u m a n a . P o r principio, la agresin debe ser u n a
conducta positiva, n o u n p u r o " n o hacer n a d a " RG. 19 298) ; pero
t a m b i n es agresin la realizacin de u n delito de comisin por omisin, por ejemplo, no l l a m a r a u n p e r r o bravo. P a r a el concepto d%,
agresin es suficiente toda amenaza de lesin de u n bien jurdico
m e d i a n t e u n a conducta h u m a n a ; no se requiere u n a accin de lesin
final ( d o l o s a ) . Otra opinin, Mayer 2011; Beling, Grdz. 16; cnfr.
al respecto Schaffstein, MDR. 52 136.
Acerca de la defensa de la posesin, vase infra vi.

Contra agresiones provenientes de los animales procede el estado de necesidad (S 228 BGB. ) ; al res)ecto Olshauscn, ^ 53, 1;
B a u m a n n , 279; Schnke-Schrder, ^r. 6; Mezger-Blei, I 118.
]}) La agresin es actual si es i n m i n e n t e o si an p e r d u r a (RG.
HRR. 40 Nr. 1102). No es necesario que la agresin haya alcanzado ya
el carcter de tentativa p u n i b l e de delito (RG. 53 132: legtima defensa
del guardabosque contra el cazador furtivo que al ser r e q u e r i d o no
depone el a r m a ) . La agresin p e r d u r a a u n despus de la consumacin formal de u n delito mientras ella m a n t i e n e todava intensivam e n t e la lesin del b i e n j u r d i c o ; de a b qiu; es a(buisib]e la legtima
defensa en contra del ladrn que h u y e con el botn (adems fie la
autoayuda de los S 229, 859 del BGB.) (RG. 55 8 2 ) . jescheck, Trat.,
32 II Id.
c) La agresin actual no debe estar justificada a su vez. Es antij u r d i c a la defensa contra una intervencin justificada en la esfera
jurdica del afectado (o de im t e r c e r o ) . El concepto de "antijurid i c i d a d " de la agresin debe entenderse en el sentido expuesto arruta
e n el 10. Es indiferente en qu p a r t e del o r d e n a m i e n t o jurdico se
h a declarado antijurdica la intervencin correspondiente, sea en el
Derecho Penal, o en el civil, constitucional o administrativo. De ah
que no sea necesario que sea "t]iicanienle antijiirdico" ni, m u c h o
menos an, culpable.
E n consecuencia, t a m b i n es admisible la legtinui defensa contra
el inminente d a o n o doloso en las cosas y contra agresiones a la
esfera ntima, protegida por las normas generales del derecho de la
personalidad (cnfr. Erdsiek ivjw. 62 2240 contra BavobLG. Njw. 62
1782) o contra agresiones de iniuputables (nios y enfermos ment a l e s ) . E n algunos casos, por ejemplo, en el uso p r o h i b i d o de la fuerza p r o p i a ( 859 BGB.) O en la p e r t u r b a c i n del dominio ( 1004
BGB.), n i siquiera es necesario que la agresin provenga de u n acto
de voluntad. Incluso es antijurdica segn el 1004 BGB. la inminente
nricAMA^
loioii de |;i |iiopicdad a travs de lui alapie espasiiidico y autoriza

para ciiipleai- la legtima defensa lo bien, defensa de la posesin).
No es admisible la leglima defensa, s o b r e t o d o :
a ) Contra acciones legtimas de funcin piiblica.
El p r o b l e m a de si son legtimas las acciones de funcin pblica extranjeras, por ejemplo, las de la zona oriental de Alemania, lia de resolverse de acuerdo a los criterios jurdicos de
Alemania Occidc^ntal; enfr. Sax, j z . 59 38.5; Grnwald, .jz. 66
633 y Dichgans. 1NJ\. 66 22.55; contra LG. Stuttgart. .jz. 64 101
(caso H a n k e ) .
P) Contra los derechos p r i \ ados de necesidad y coaccin v
contra los derechos de correccin. A los derechos de necesidad
pertenecen la propia legtima defensa (de a h que no proceda
la legtima defensa contra la legtima defensa), y el estado
de necesidad del Derecho Civil de los S 228, 904 BGB.: sobre
los derechos de correccin, ver infra VI.
E n los casos lmites no es sencillo o i n d u b i t a b l e d e t e r m i n a r ,
de acuerdo al o r d e n a m i e n t o jurdico, cul agresin es antij u r d i c a : o es p r i m a r i a m e n t e decisiva la determinacin de lo
que el actor puede hacer, y se limita de este m o d o el derecho de
defensa del afectado p o r la accin, o es p r i m a r i a m e n t e decisiva ,
la determinacin de aquello que el afectado no tiene por <pj
soportar y se limita de este m o d o el mldto del permiso p a r a
actuar? E n los dos casos ms importantes, la resistencia al poder estatal ( 115) y la salvaguardia de intereses legtimos (?
193), la doctrina p r e d o m i n a n t e opta, con razn, p o r la primera alternativa: aun c u a n d o no se den o])jetivamente los presupuestos p a r a proceder en contra del particular n o p o d r ste
defenderse de la accin del funcionario en cuanto el funcionario
considere cumplidos los requisitos despus de h a b e r examinado
d e b i d a m e n t e ,1a situacin de hecho (vase infra, 73 m 2 c ) .
El afectado por una afirmacin injuriosa falsa no p u e d e ejercer legtima defensa en contra de ella, si tal afirmacin se hizo
en salvaguardia de intereses legtimos (vase infra, 43 iii 2 ) .
De ah qiK- sea dudoso (y generalmente contradictorio) que,
con frecuencia, la antijuridicidad de la agresin se d e t e r m i n e ,
en forma general, p r i m a r i a m e n t e "desde el })unto de vista del
afectado", es decir, como intromisin " q u e no se est obligado
a soportar", tal como lo hacen Binding H d b . 740; F r a n k i 2 b ;
Jaguscb, LK. 3s.; Schnke-Schrder, Nr. 10; por el contrario, tal
( orno aqu se sosti<'n<" Mauracli

I, 40 I b .
(;., S 2(. II \ 1; Mc7.ger-HI.-,,
2. La accin ce defensa es aquella ejecutada con el propsito

de defenderse de la agresin. El que se defiende tiene que conocer
la agresin actual y tener la voluntad de defensa (RG. 60 262) ; al
rspecto basta que la voluntad de defensa sea u n motivo j u n t o a
otros (BGH. 3 198).
F a l t a la voluntad de defensa (en favor del p r o p i e t a r i o ) , sobre todo, al t i m a d o r qiie quiere quitarle al ladrn el botn que
ste est a pinito de obtener. T a m b i n le falta al agresor que
sin saberlo se anticip a una agresin actual de la vctima.
La accin de defensa tiene que ser la requerfif para la defensa.
Esta calidad se d e t e r m i n a por la intensidad real de la agresin y de
a c u e r d o a los medios que estaban a disposicin del agredido. La
defensa p u e d e llegar hasta donde sea r e q u e r i d a para la defensa efectiva inmediata, pero no debe llegar ms all de lo estrictamente
necesario para el fin expuesto. Es por eso que el agredido h a de
e m p l e a r el medio ms leve, que, sin embargo, puede llegar, segn el
caso, hasta la m u e r t e del agresor, siempre que ste sea el ltimo medio de defensa ( KG. 5.5 8 2 ; BGH. GA. 56 4 9 ) ; crifr. t a m b i n GA. 68
182; 69 2 3 ; N J W . 69 802 en forma r e s t r i n g i d a ) . Esta calidad debe ser
juzgada "ex ante", es decir, retrotrayndose al m o m e n t o de la ejecucin de la accin.
Si para la defensa es r e q u e r i d o u n disparo a graii distancia y
se h i e r e a alguien m o r t a l m e n t e , debe considerrsele justificado,
a u n q u e h u b i e r a liastado con ponerlo fuera de combate y slo
esto era lo deseado. Pues no poseemos la capacidad de m e d i r
en trminos absolutos los efectos de nuestras acciones. Si la
accin concreta de defensa es r e q u e r i d a "ex ante", estn justificadas las consecuencias no queridas que acarrea (con culpa consciente o inconsciente). Vase KG. .iw. 25 962; BGI. GA. 65 147;
Braunschweig, NJW. 53 997; H a m m . , N J W . 61 1169; Niese, Finalitit, 4 6 : M a u r a c h , P . G., 43 n C 2 ; Hinimelreich, GA. 66 129.
Si el tiro que h i e r e al agresor se dispar ya en el m o m e n t o
de levantar r p i d a m e n t e el a r m a con el propsito de defensa,
ste est justificado si se requera levantar r p i d a m e n t e el arm a . Cnfr. RG. 56 285.
Los efectos de las instalaciones p a r a la defetisa p r o p i a tambin tienen que mantenerse en el marco de "lo r e q u e r i d o "
n i , , no I ; - . 1
Al I M ;
( Miaun-rliuci^;. MI;. t7 2i)'y; dHcnl<-. Aaf^lcr. i.lv. (1944) 427;

.V1a>er 2(>r); cnl'r. lamltin ij 'M JN'r. 8 ) .
Lo r e q u e r i d o es i n d e p e n d i e n t e de ima p r o p o r c i o n a l i d a d entre el
bien agredido y la lesin necesaria p a r a su proteccin. De a h que
t a m b i n bienes materiales, llegado el caso, p u e d e n ser protegidos
m e d i a n t e la m u e r t e del agresor (pues tampoco en estos casos el Derecho precisa ceder ante lo i n j u s t o ) .
Esto tampoco h a sido modificado p o r el artculo 2 II A de la
Convencin E u r o p e a de Derechos H u m a n o s , segn la cual la
m u e r t e de una persona slo es admisible p a r a i m p e d i r la violencia en contra de u n a persona, puesto q u e la Convencin n o
se refiere a los derechos de los ciudadanos e n t r e s. Cnr.
Niederschriftcn ii 2 3 1 ; Schwarz-Dreher, 53 i A ; Mezger-Blei
I 40, 2 c; Bockelmann, Engisch-Festschr, p p . 456 ss., 4 6 3 ;
Partsch, H a n d b u c h d. G r u n d r e c h t e i, 1 (1966), p. 336; otra opinin Schnke-Schrder, i 53 Nr. 2 y 3 ; Woesner, N.iw. 61 1384.
Sin embargo, el derecho de legtima defensa t a m b i n est sometido al principio j u r d i c o general de que no es admisible su ejercicio abusivo (cnfr. al respecto Soergel-Siebert, BGB.-Komm 10a. e d i c ,
i n t r o d u c , 226 Nr. 1155; restrictivamente Kratsch, Grenzen der
Strafbarkeit im N o t w e h r r e c h t . 1968, p p . 44 ss.). P o r principio, el
agredido n o necesita e m p r e n d e r la fuga en lugar de defenderse; pero
si ello n o va en desmedro de su honor, debe evitar el enfrentamiento
(como por ejemplo con u n enfermo mental) o aceptar la ayuda ofrecida por u n tercero (RG. 71 134; 72 58; BGH. 5 248; demasiado lejos
BGH. JR. 62 186 con nota de rechazo de S c h r d e r ; cnfr. tambin
H i m m e l r e i c h , GA. 66 129). T a m p o c o es admisible la legtima defensa
cuando la gravedad de la lesin no est e n relacin a la insignificancia
criminal de la agresin (no simplemente del bien j u r d i c o anjenazad o ) , as, si se quisiera dispararles a unos nios que estn h u r t a n d o
cerezas, p a r a obligarlos a bajar del rbol (aun cuando fuere el nico medio p a r a e l l o ) , o si se quisiera m a t a r a u n mendigo por sustraer u n pedazo de pan.
BGH. mv!. 56 920; 62 308; Jagusch, LK. 53, 2 d, 3 e ; Gallas,
DRZ. 49 4 2 ; Schaffstein, MDR. 52 132; BayobLG. N.JW. 54 1327;
63 824; 65 163; cnfr. t a m b i n RG. 23 117; Busse, Notigung i m
Strapenverkehr, 1968, p p . 131 ss.; Lencknar, GA. 68 1; Jescheck.
Trat., 32 11 2d.
I,a (l<l('ii-<a ili- iiiiTi^ aliu-os (por ejeiiq)!", ])ertiirba(i<')n dt- la

l i a n q n i l i d a d no(liiriia) (|ueda t o t a l m e n t e fuera del instituto d e la
legtima defensa y es admisible slo en el marco de una defensa proporcional (ver Oetker. Frankfestg. i, j)p. 360 s. I.
E n algunos casos, la accin de defensa r e q u e r i d a puede ser
la defensa contra u n a agresin ilegtinu futura, p o r q u e con post e r i o r i d a d n o sera posible u n a accin de defensa (la llamada
"situacin semejante a la de legtima defensa") : esto rige principalmente p a r a las grabaciones subrepticias en cinta magntica,
para> defenderse de una posterior extorsin o coaccin; cnfr.
BGHZ. 27 289 s.; BGH. 14 3 6 1 ; 19 332; Celle, N J W . 65 1679; Dusseldorf, Njw 66 214; F r a n k f u r t , N.iw 67 1047; R. Schmitt, .jus.
67 2 5 ; Haug, N J W . 65 2391. Cnfr. sobre legtima defensa en cont r a de extorsin, la controversia entre H a u g (MDR. 64 552),
Arzt (IMDR. 65 3 4 4 ) . B a u m a n n (p. 285; MDR. 65 346).
3. Las consecuencias
jurdicas. La lesin requerida del agresor
y de los medios d e a t a q u e (sin q u e i m p o r t e a quin pertenecen) en
legtima defensa es conforme a Derecho. De ah que no proceda
contra u n a accin de defensa nuevamente legtima defensa. P e r o las
lesiones de terceros extraos no q u e d a n cidiiertas por la legtima defensa (RG. 58 2 9 ) ; sin embargo, generalmente, habr estado de necesidad ( 54; eventualuiente tand)in 904 BGB.) en relacin a ellos.
E j e m p l o : A es agredido por B en un restaurante. A se defiende contra B arrojndole vina silla que lesiona a B y tambin a C q u e est j u n t o a l. Desde el punto de vista de la
legtima defensa slo es conforme a Derecho la lesin de B ;
respecto de la lesin de C h a y estado de necesidad (^ 5 4 ) , con
la i m p o r t a n t e consecuencia de que C h a b r a estado autorizado
p a r a ejercer legtima defensa eu contra de A, ya que no precisaba soportar la lesin por p a r t e de A.
El derecho de legtima defensa t a m b i n le asiste a quien ha cont r i b u i d o a provocar la agresin (por ejemplo, haciendo burlas al
agresor; RG. 73 341)- E n cambio,-so pierde el derecho de legtima
defensa respecto de u n a agresin q a e se h a provocado intencionalm e n t e , p a r a p o d e r lesionar al agresor bajo las apariencias de legt i m a defensa (provocacin de legtima defensa).
E n este caso no se est ante u n a defensa de lo justo contra lo
injusto; RG. 69 262; HRR. 40 Nr. 1143; MDR. 54 355: ms amplia-
D R H X tin PiML Ati^t
iiiciilc iK.ii. N.iw. ()2 .iO; cnfr. Lrii<lui<'r, (;A. bl 299; Sclionkc.S( lii(l.r, Nr. 29-,3;5; .Mi. 6L' 188; Uoxin, z. 75 5 4 1 ; H i m m e l r c i c h ,
GA. 66 129; Kratsch, ob. cit., p . 39.
P a r a aquellos casos en que la legtima defensa no fue provocada
por el a u t o r en legtima defensa, pero s en p a r t e c u l p a b l e m e n t e , se
aboga con frecuencia ( H i m m e l r e i c h , p . 134) p o r u n a limitacin del
derecho de legtima defensa (por ejemplo, eludiendo la agresin,
aceptando la ayuda de terceros) ; demasiado excesiva es esta posicin e n el caso de produccin culposa de la situacin de legtima defensa, ya que por consideracin con el agresor ilegtimo conduce a
u n a apreciable limitacin de la l i b e r t a d de accin. Respecto a las
crticas a H i m m e l r e i c h cnfr. Bockelmann, Engisch-Festsch, p . 457.
Si se enfrentan dos individuos decididos a pelear, n i n g u n o de
ellos p u e d e invocar la legtima defensa respecto del o t r o : cada
u n o de ellos tena la v o l u n t a d de agresin (RG. 72 183; 73
341) ; diferente es el caso c u a n d o u n o se excede del m a r c o
presupuesto p o r ambos, sacando por ejemplo u n cuchillo, o si
u n o d e ellos a b a n d o n a el combate de m o d o claramente reconocible, (nm. 1940 1143).
4. El auxilio necesario.
T a m b i n procede la legtima defensa
bajo la forma del auxilio necesario a favor de terceros ilegtimamente agredidos.
Si la agresin n o es ilegtima (por ejemplo, a causa del consentim i e n t o del o f e n d i d o ) , n a t u r a l m e n t e q u e n o procede el auxilio necesario. BGH. 5 247.
" T e r c e r o " t a m b i n p u e d e ser una corporacin (como, por ejemplo, u n a persona j u r d i c a o el fisco), segn KG. 63 215 t a m b i n el
Estado como institucin soberana ( e j e m p l o : u n ciudadano i m p i d e por
la fuerza que u n espa cruce la frontera llevando secretos de Estado) . Sin embargo, creemos ms acertado aceptar a q u la existencia de
u n a causal i n d e p e n d i e n t e de justificacin, la del "auxilio necesario
del Estado", en la cual h a n de conjugarse los principios de la legt i m a defensa y del estado de necesidad supralegal (proporcionalidad) (cnfr. Ritter, GS. 115 239 ss.; Mezger-Blei, i 126; Mayer 182;
t a m b i n BGH. 5 2 4 7 ) . P o r principio, procede slo en forma subsidiaria, es decir, c u a n d o los rganos estatales no p u e d e n llegar a t i e m p o .
La suposicin errnea de los presupuestos del auxilio necesario del
Estado no justifica, sino que slo exculpa, siempre que el e r r o r sea
exculpable (cnfr. Welzel, Njw. 52 5 6 5 ) .
L'\5
.1. /','/ exceso en la leûima

defensa.
Si se dan objetivamente
los pr<-Mtq)ueHlos de la legtima defensa, p e r o el autor, por consternacin, m i e d o o susto, excede la m e d i d a r e q u e r i d a p a r a la defensa ("exceso intensivo de legtima d e f e n s a " ) , su hecho es antijurdico. Si
sabe q u e sobrepasa la m e d i d a r e q u e r i d a , acta en forma culpable y
p u n i b l e . P e r o si se equivoca al respecto p o r los arriba citados afectos
"astnicos", d e b e ser exculpado ( 53, inc. 3").
Binding, H d b . 7 5 3 ; Jagusch, LK. 53, 7 b ; Schnke-Schrder,
Nr. 3 5 ; discrepa incluyendo t a m b i n el exceso consciente de
legtima defensa: KG. 21 189; F r a n k i i ; Mezger-Blei I 7 1 .
N o q u e d a n incluidos en el 53 III los llamados afectos "astnicos", como ser la ira, la r a b i a y otros similares; t a m p o c o
el "exceso extensivo de legtima defensa", es decir, la lesin de
otro, motivada p o r consternacin, miedo o susto, cuando todava
o ya, n o se d a b a la situacin de legtima defensa (pero podra
tener cabida la legtima defensa putativa) ; RG. 54 36; 61 217;
Jagusch, LK. 7 b ; otra opinin Schnke-Schroder, Nr. 36.
6. La legtima defensa putativa.
Si el autor supone errneam e n t e que se dan los presupuestos de la legtima defensa sea que
suponga e r r n e a m e n t e que se d a n los presupuestos objetivos de la
legtima defensa o la a n t i j u r i d i c i d a d de la agresin (cnfr. RG. 72
3 0 1 ) el h e c h o ser antijurdico. Estamos en presencia de u n error
acerca de la antijuridicidad, el cual exculpar si es inevitable; si n o
es evitable, disminuir la pena de acuerdo al grado de su evitabilid a d (ver infra 22 iil I f ) .
Si el a u t o r supone e r r n e a m e n t e la existencia de los presupuestos objetivos de u n a agresin actual, su error ser en la mayora de los casos inevitable, ya q u e cree necesario actuar rp i d a m e n t e , eon lo cual n o le queda t i e m p o p a r a u n examen de
las circunstancias. E n cambio, es d a b l e imaginar u n error evit a b l e de p r o h i b i c i n e n el segundo caso, es decir, en la suposicin e r r a d a q u e la agresin es ilegtima. Ejemplo, A quiere
sustraer la motocicleta de B, ya que es el nico medio p a r a llevar r p i d a m e n t e al mdico a su hijo gravemente enfermo ( 904
BGB.) ; B lo sabe, p e r o se lo i m p i d e a la fuerza, por creer que
n i bajo estas circunstancias est autorizado u n tercero p a r a pert u r b a r su p r o p i e d a d .
I)tHi:i:il<)
7. Anexo: Fd (crcclu) (pollico)

de la Constitucin.
l'lNAI,
Al.EMAN
de defensa para la proteccin
Por la ley de 24-6-68 se introdujo un inciso 4 al artculo 20 de

la Ley Fundamental, el que seala que todo alemn tiene el derecho
de defensa en contra de cualquiera que intente destruir el orden conforme a la Constitucin (tal como lo describe el artculo 20, incisos
1 a 3), cuando no es posible otra ayuda.
Ahora bien, este derecho poltico de defensa transformado en
derecho positivo, pariente de la legtima defensa, slo lo tienen los
alemanes, los extranjeros pueden invocar nicamente principios supralegales; el artculo 20, inc. 4, justifica para los alemanes las acciones tpicas requeridas para la mantencin del orden conforme a
la Constitucin, inclusive el homicidio del adversario activo de la
Constitucin, por cierto slo como el ltimo medio subsistente. Desde un punto de vista objetivo casi nunca se darn los presupuestos
del derecho de defensa. Por el contrario, habr que contar con la
invocacin de una supuesta existencia de sus presupuestos, luego con
un derecho de defensa putativo. Aqu tendr importancia decisiva
el problema de cmo debe tratarse la suposicin errnea de presupuestos de una causal de justificacin (ver infra 22 III Is.) : puesto que la teora predominante se orienta para el tratamiento de la
legtima defensa putativa por concepcin histricamente tradicional, segn la cual se excluye el dolo de tipo y slo hay que comprobar la conducta como perpetracin culposa, tendrn que surgir graves
vacos en el enjuiciamiento jurdico: todos los tipos en que no se
conmina con pena la culpa y sobre todo la tentativa, tendran que
quedar impunes. Justamente en la tentativa de una realizacin tpica
(por ejemplo de un homicidio), por suponer errneamente que se
dan los presupuestos de un derecho de defensa, se advierte inequvocamente que lo que se excluye no es el dolo (luego el dolo de
homicidio), sino ms bien que lo que se plantea es el error sobre la
antijuridicidad de la accin tpica. Precisamente la peculiaridad que
hace en cierta medida practicable y todava tolerable a la teora predominante en la legtima defensa putativa, esto es, el hecho'de que
el autor en la legtima defensa aun la supuesta tiene que obrar
rpido o cree tener que obrar rpido, por lo general aqu no tiene
lugar; ms bien, en la mayora de los casos, hay suficiente tiempo
para comprobar la situacin de hecho y de derecho. Justamente la
frmula de justificacin del propio derecho de defensa ("cuando no
es posible otra ayuda") implica que el autor, que primero debe
procurar otra ayuda, tiene que asegurarse de la existencia material
lie Ids pn>,ii|iiiisl()s (le !a defensa. Los argumentos (juc, movieron al

lu.. 02 l,'57 a construir un "del)er de comprobacin" en el estado de
necesidad supralcgal, son todava mucho ms atinentes aqu. En todo
caso, no se trata en este "deber de comprobacin" de un presupuesto
material de la causal de justificacin, sino del presupuesto para determinar que la suposicin errnea de la justificacin era inevitable y, por ello, exculpable (cnfr. Welzel, Njw, 52 564).
*
Cnfr. al respecto
Schwarz-Dreher en
cionar el problema
que deja subsistente
///.
infra 22 lii Is. La proposicin que hace

la introduccin al 51, 2 F a, para soludel error es slo un paliativo de urgencia
el problema decisivo.
El estado de necesidad del Derecho
Civil
1. La defensa contra cosas (estado de necesidad defensivo: 228

BGB.) procede contra cosas (y animales) que constituyen un peligro,
siempre que sea requerido para evitar el peligro y que el dao producido no sea desproporcionadamente grande en relacin al perjuicio amenazado.
Para el caso ms importante de estado de necesidad defensivo,
la eliminacin de perros o gatos salvajes, el 23 BGJ. prev regulaciones especiales de los Estados. Cnfr. Jescheck, Trat., 33 II.
2. El estado de necesidad agresivo ( 904 BGB.) permite la violacin de la propiedad ajena para la defensa contra un peligro actual,
siempre que el perjuicio inminente sea desproporcionadamente grande. Jescheck, Trat., 33 III.
En ambos casos el balanceamiento d los bienes constituye un
momento codeterminante de la justificacin. En menor medida en la
defensa contra cosas; en ella est en primer plano la idea de defensa,
el balanceamiento de los bienes slo acta como correctivo, para que
no todo perjuicio (que amenaza) insignificante pueda ser evitado
sin consideracin a la destruccin de valores importantes. En el caso del estado de necesidad agresivo, el balanceamiento de bienes est
en el primer plano. Aqu, la colisin de bienes debe resolverse de
modo tal que el bien jurdico protegido sea de mayor valor que el bien
lesionado. Los 228 y 904 otorgan derechos en virtud de la necesidad, a los que corresponde una obligacin de tolerarlos por parte
del afectado. De ah que es inadmisible la legtima defensa en su
contra.
)lll
y.
El estado de necesidad supralegal
l ' l NAI.
Al.KMAN
justificante
Cnfr. Eb. Schmidt, z. 49 350 ss.; Wachinger, Frank-Festg. i

469 ss.; Mezger-Blei i 47; Lenckner, Der rechtfertigende
Notstand, 1965; Jescheck, Trat., 33 IV.
Quien acta en un peligro actual, no evitable de otro modo, para
la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad
u otro bien jurdico, a fin de alejar de s o de otro el peligro, no
acta antijurdicamente si en la ponderacin de los intereses en
conflicto, esto es, de los bienes jurdicos afectados y del grado de
peligro que los amenaza, el inters protegido prevalece esencialmente sobre el perjudicado. Sin embargo, esto rige slo en la medida que la accin es el medio adecuado para alejar el peligro.
Esta frmula la utiliza la nueva owG. 12 y el Artculo
I 34 de la 2 ' strRG. (ley de reforma penal) para describir el
llamado estado de necesidad supralegal, que en tal medida ya
no es ms un estado de necesidad "supralegal"; ya reconocido
en el Derecho Positivo en la Ley de esterilizacin 14 de 14.7.
, 1933.
El caso ms importante de este principio de justificacin se refiere a la colisin de dos bienes jurdicos, de los cuales uno solo
puede ser salvado, pero lesionando al otro; como, por ejemplo, salvar la vida de la (futura) madre slo al precio de la muerte prematura del feto (RG. 61 242; 62 137; BGH. 1 333; BGH. 2 114, 242, 317;
GA. 55 178 entre otros). Aqu debe considerarse, en primer trmino,
la relacin de valor de los dos bienes jurdicos en colisin; slo el
bien jurdico de menor valor puede ser sacrificado para la mantencin de uno de mayor valor. Para la apreciacin del valor de
los bienes jurdicos habr que recurrir al orden jurdico en su conjunto; un punto de apoyo lo ofrece especialmente el monto de las
conminaciones penales en hechos que en lo dems tengan caractersticas similares (por ejemplo, el marco penal del dar muerte con dolo al feto, 218, con el de dar muerte con dolo a una persona-^ 212).
Tambin debe tomarse en consideracin la proximidad del peligro; si ste es an lejano y todava existe la posibilidad de evitarlo
posteriormente con un medio ms leve, no seria admisible la inmediata intervencin con el medio ms grave. La lesin del bien jurdico de menor valor debe ser el medio requerido y nico para la
salvacin del de mayor valor (BGH. NJW. 66 310). Por ltimo, se
excluye la justificacin del hecho si la utilizacin de este bien ju-
iiiliid como Hiii|)lc iiK'dio para salvar ajiil fuera im|)r<)j)io (como,
por ejemplo, el dar muerte a un hombre como medio de salvar otro
Ji()ml)re; tal hecho no puede ser justificado, sino slo exculpado;
ver infra 23 i ) .
Los principios desarrollados relativos a la colisin entre dos bienes
jurdicos rigen de modo anlogo para la colisin entre dos deberes
de actuar (EG. 61 254).
Ver infra 28 ii; adems Mezger-Blei I 46; Lenckner,
pp. 106 ss.; Jescheck, Trat., 33 iv.
El principio de justificacin expuesto rige tambin ms all
de los casos de colisin de biene^ o deberes, para la justificacin de una accin que si ciertamente expone un bien jurdico
a un peligro, ofrece por otro lado la nica posibilidad de salvar
justamente ese bien jurdico de una destruccin segura. Ejemplo: un bombero puede salvar a un nio de la muerte segura
en las llamas, slo arrojndolo desde la casa hacia una lona
salvavidas, a pesar de que tambin puede caer en forma tan
desgraciada que se quiebre el cuello. Si ese lanzamiento constituye la nica posibilidad para salvar al nio, est justificado,
aun cuando fracase.
Segn la opinin predominante no es necesario que la situacin de necesidad sea provocada inculpablemente (RG. 61 255;
Schnke-Schrder, intr. 51 Nr. 57). El afectado puede encontrarse en un estado de necesidad ( 54) exculpable, dudoso
15 AE. (la intervencin debera ser aceptada).
El autor debe conocer tambin subjetivamente los presupuestos
objetivos del estado de necesidad y perseguir el fin de salvacin;
ver supra i 3 b.
Si, por ejemplo, se dan objetivamente los presupuestos del
estado de necesidad de un aborto, pero el autor no los conoce
o no persigue el fin de salvacin, el hecho ser un aborto contrario al derecho por falta de los elementos subjetivos de
justificacin, BGH. 2 114.
Si, a la inversa, el autor supone errneamente la existencia de
los presupuestos objetivos del estado de necesidad (estado de necesidad putativo) se halla en error sobre la antijuridicidad de feu hecho;
regirn las reglas para el error de prohibicin.
Ver infra 22 m 1 f; Welzel, jz. 55 142; z. 67 208; Lenckner,
Notstand, p. 201; Mayer-Festschr., pp. 165 ss.
I) 1^.1(1 ( 11(1
I'KNAI,
AI.FMN
Jâ jurisprudencia (Jtc. 62 138; IIRR. 40 255; BGH. 2 114; 3 7)

confunde ambas clases de error, es decir, el desconocimiento
de los presupuestos objetivamente existentes del estado de necesidad y la suposicin errnea en relacin a los presupuestos
objetivamente ausentes del estado de necesidad. Si el autor
supone errneamente la existencia de los presupuestos objetivamente ausentes del estado de necesidad, por falta del examen
debido, faltara un "elemento subjetivo de justificacin", tampoco habra estado de necesidad putativo. En verdad, lo que
falta no es el elemento subjetivo de justificacin, sino el objetivo; es por eso que en el estado de necesidad putativo no procede de ningn modo la justificacin.
Tambin la Gran Comisin de Derecho Penal acept el punto
de vista aqu sostenido ( 39, p. 62 ii).
V. El actuar en inters y con el consentimiento

del ofendido
presunto
Es conforme a Derecho el hecho ejcctitado en el inters material del

(formalmente) ofendido, si segn un juicio objetivo hubiese podido
esperarse su consentimiento.
Por ejemplo: penetrar a la fuerza en una casa vecina, para
reparar una caera daada. El autor comete formalmente los
delitos de dao y de violacin de domicilio, para evitarle al
(formalmente) ofendido un perjuicio mucho mayor.
Esta causal de justificacin constituye una suhespecie del estado
de necesidad supralegal (empleo del medio justo para un fin justo).
La razn primaria justificante no jes la renuncia general del inters
por parte del ofendido (es decir, su consentimiento), sino el actuar
positivo en su inters. El requisito limitativo del consentimiento
presunto slo tiene por objeto impedir el exceso de celo por parte
de terceros (Mayer 168; Jescheck, Trat. 34 Vil). En tal medida hay
una combinacin de los puntos de vista del consentimiento con una
consideracin jurdico material (no habra lesin formal del Derecho cuando se ha actuado materialmente en inters del afectado).
La gestin de negocios ajenos sin mandato es una aplicacin en el
Derecho Positivo de la combinacin de ambos puntos de vista (67
se. BGB.).
Es por eso que se recomienda, frecuentemente, tambin la
aplicacin eil el Derecho Penal de la gestin de negocios sin
mandato (Zitelmann, v. Hippel ii 249). En cambio, Mezger
218 ss., Mczger-Blei l 117, ponen nfasis demasiado unilateral

en el punto de vista del consentimiento, y Frank, intr. 51 iii
en el del inters.
De acuerdo a ese principio debe juzgarse tambin la correccin
adecuada de nios ajenos por extremado mal comportamiento en
ausencia de los responsables de su educacin. La oposicin de voluntad del encargado de la educacin es irrelevante en casos graves,
en virtud del principio del inters pblico superior (conforme al
679 BGB.) ; muy controvertido (como aqu, v. Hippel ii 255; SchwarzDreher, 223, 3 c a; otra opinin RG. 87. 61 193; Jescheck, Trat.,
34 VII 4 ) .
VI.
Los derechos
excepcionales
de
coaccin
1. La autoayuda es procedente para asegurar un derecho de carcter

civil que peligra sin una intervencin inmediata, cuando el auxilio
de la autoridad no pueda obtenerse oportunamente ( 229-231 BGB.).
Tambin queda justificado el tercero, encargado de la ejecucin de
la autoayuda por el titular del derecho.
La autoayuda autoriza para sustraer, daar o destruir cosas; para
detener al deudor sospechoso de evadirse (como por ejemplo, al
husped que pretende irse sin pagar) y para eliminar la resistencia
del obligado respecto de una accin que debe soportar. No se prev
una proporcionalidad entre la intervencin y el perjuicio que amenaza. Sin embargo, la autoayuda tal como la legtima defensa (ver
supra II 2) tiene su lmite cuando la gravedad de la intervencin
no est en relacin con la insignificancia del perjuicio que amenaza
(cnfr. RG. 69 308).
Un caso especialmente legislado de la autoayuda es la recuperacin de la posesin ( 859 inc. 2 y 3 BGB.) en caso de perturbacin prohibida de la posesin. Ella es en parte ms amplia,
dado que es admisible sin considerar la posibilidad de auxilio
de la autoridad, y en parte ms restringida, dado que procede
slo frente a un autor sorprendido en delito flagrante o al que
se persigue. Una vez que se ha traspasado esta etapa, la autoayuda procede slo con los requisitos del 229.
La defensa de la posesin del 859 inc. 1 BGB. es un caso
de autntica legtima defensa con la limitacin de no estar
previsto el auxilio necesario de terceros (fuera del 860).
Ambas causales de justificacin, tanto de defensa de la posesin
como recuperacin de la posesin, autorizan intervenciones
iit
fsicas, en la medida que sean necesarias para la conservacin o

recuperacin de la posesin, pero con la misma restriccin que
en la legtima defensa o en la autoayuda: son inadmisibles cuando la gravedad de la intervencin no guarda relacin con la
amenaza de prdida de la posesin.
2. El derecho de autoayuda de carcter pblico del funcionario
que conduce la indagacin, para la detencin de personas que perturban o se resisten a las acciones indagatorias de carcter procesal
penal; 164 StPO.
Al respecto Eb. Sclimidt, Njw. 69 393.
3. La detencin provisoria de quien ha sido sorprendido en delito
flagrante o luego de persecucin posterior al delito flagrante, es
conforme a derecho siempre que sea sospechoso de querer fugarse
o que su identidad no pueda ser establecida inmediatamente ( 127
inc. 1 StPO.).
Presupuesto de la detencin provisoria es un hecho tpicamente
antijurdico, no es necesaria tambin la imputabilidad del autor, ya
que a los inimputables a causa de sus actos tpicos se les puede
imponer medidas de seguridad de modo forzoso ( 126 a StPO.;
5 72 JGG., contra nios: educacin en reformatorios o asesora en la
educacin, 56 ss. Jug. Wohlf. Ges.; RG. 17 127, RG. (Z) 64 385).
Si el perseguidor es un polica, su actuacin tambin ser
legtima, de acuerdo a los principios expuestos acerca del 113
del stGB. (ver infra 73 iil 2), si tras el debido examen de la
situacin, supuso la existencia de un delito. En cambio, si el
perseguidor no tiene esta posicin funcionara estar actuando
siempre antijurdicamente, no slo cuando los requisitos del
127 StPO. no se daban objetivamente, sino cuando los supuso
errneamente. Sin embargo, puede excluirse o atenuarse su
culpabilidad, de acuerdo a los principios del error de prohibicin. Maurach, P. G., 29 ii 1; disiente Dnnebier, LoweRosenberg, stPO. 127 l 3; J. P. Meincke, Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat, Hamburger Diss. 1963: justificacin
tambin para el caso de sospecha objetivamente fundamentada ; cnfr. tambin Naucke, schlnA. 66 97 s.
A travs del 127 slo se justifica la detencin, es decir, la
aprehensin violenta y las lesiones corporales necesarias para
ella, pero no la muerte o lesiones graves (RG. 65 394, 69 311).
En lugar de la detencin, se admite como medio menos grave,
t i i t II.AI t u
la sustraccin de cosas (como, por ejemj)lo, de la llave del contacto de un vehculo) o de medios de prueba (RG. 8 290, RG.
(z) 64 385, KG. Djz. 28 741; Koblenz, NJW. 63 1991). Del mismo
modo, debe admitirse el empleo de medios prudenciales contra
un autor desconocido con el fin de sorprenderlo, como por
ejemplo, agregar un purgante al vino, para desenmascarar ai
ladrn.
Ms amplias que el 127 stPO. son las disposiciones sobre el
derecho de uso de armas de la polica; en ellas se exige regularmente antes de hacer uso del arma, un aviso verbal o un
tiro de advertencia (RG. 65 395; Blei, jz. 55 625). Acerca del
derecho de uso de armas de los facultados para la proteccin
de bosques y animales de caza cnfr. Ley de 6.2.35 (Ausfvo. de
7.3.35), de los funcionarios ejecutores federales, cnfr. Ley sobre
la coaccin directa en el ejercicio del poder pblico de 10.3.
1961 (uswG.) ; de los soldados de las Fuerzas Armadas cnfr.
zwGBw, de 12.7.65; al respecto cnfr. disposiciones de los derechos estatales (por ejemplo, vzwGNVf. de 22.5.62; BayPolizeiaufg. Ges. de 16.10.54, Art. 38-41). Si un titular del derecho de
hacer uso de armas acta en ejercicio de tal derecbo, son conformes a Derecho todos los actos que queden dentro de su
marco, aun cuando el acto produzca un resultado ms grave
del que l quera. Por ejemplo, si quiere disparar otro tiro de
advertencia sobre un fugitivo, sin intencin de lesionarlo, pero
lo lesiona, para lo cual tambin estaba autorizado, este resultado queda dentro del marco del derecho de uso de armas, .
de modo que es conforme a Derecho. Errn,eo Frankfurt, NJW.
50 119; al respecto Niese, Finalitat, pp. 45 ss. Al aplicar la
coaccin directa, debe respetarse el principio de la proporcionalidad: Bremen, NJW. 64 735; 12 UZWGBW.
VIL
del
El actuar sobre la base del consentimiento
expreso
ofendido
1, El consentimiento puede tener varias significaciones penales:

a) Excluye ya el tipo en todos aquellos casos en que el actuar
contra la voluntad del afectado forma parte del tipo, como por
ejemplo en los 236-237, adems en los 123, 176 Nr. 1, 177: la
"vis haud ingrata" para yacer con una mujer no es violacin. Del
mismo modo, no hay violacin de la esfera de custodia si quien la
detenta consiente en la sustraccin, no h a y , falsificacin de docu-
iiK'iilo hi (I <l<<laruiit(- ])erniitc ([uc un lcrc<;r<) ponga su uoniltre Ijujo

un documento.
Nagler, XK. (1944) i 372; Mezger-Blei i 38; Jescheck, Trat.,
34 I; Schonke-Schroder, intr. 51 Nr. 34 s.
En general, tal acto es totalmente atpico. Sin embargo,
puede subsistir otro tipo; por ejemplo, si un detentador que
no es propietario consiente en que otro tome la cosa, queda
excluida la violacin de la detentacin ( 242), pero no la apropiacin ( 246).
El' consentimiento excluyentc del tipo ( = "acuerdo") es de carcter puramente objetivo, a diferencia del consentimiento justificante de la vctima. Es por eso que las reglas de esta ltima no le
rigen, sobre todo el principio de la falta de aplicacin del consentimiento para un hecho contra las buenas costumbres (ver infra 2 c).
La "vis haud ingrata" no es violacin, a pesar de ir en contra de
las buenas costumbres. Del mismo modo, seguir siendo autntico un
documento, a pesar de que la autorizacin al tercero, dada por
quien detenta el nombre, para que lo firme con un nombre ajeno,
tena por objeto engaar. Cnfr. Mayer, 166; Fr. Geerds, GA. 54 262.
b) En todos los dems casos, en que el actuar contra la voluntad
del ofendido no pertenece ya al tipo, el consentimiento slo podr
tener el carcter de causal de justificacin. Un tratamiento de Derecho Positivo de este consentimiento justificante se encuentra nicamente en el 226 a) respecto de las lesiones. Los principios ah
contenidos rigen en forma anloga para los dems casos de consentimiento justificante.
2. El principio es: si alguien lesiona un bien jurdico ajeno en
razn del consentimiento dado por la persona facultada para disponer de l, tal hecho no es antijurdico si el consentimiento y la
accin no son contrarios a las buenas costumbres (cnfr. 226 a ) .
a) El consentimiento es el acuerdo con el hecho; contiene la
renuncia a la proteccin jurdica. Es ms que el mero dejar
hacer o la tolerancia pasiva, ms bien el acuerdo interior con el
acto. Debe ser serio y corresponder a la verdadera voluntad del
que consiente (BGH. 4 88: no hay consentimiento por parte del
ebrio). Una renuncia a la proteccin jurdica obtenida mediante
engao o amenaza no constituye consentimiento.
RG. 41 394, 71 343; BGH. 4 118; BGHZ. NJW. 64 1177; Mezger-
Blei, I 38 II; Jescheck, Trat., 34 IV; Eb. Schmidt, jz. 54

372.
(i) l'il <|U(' <:oiisiente.d<be poseer el juicio ncuesario para apreciar

la significacin y los alcances del hecho y de su consentimiento.
En esto no son determinantes los criterios civilistas de la capacidad,
sino el grado de discernimiento (RG. 41 394; BGH. 4 88; 12 379;
Mnchen, NJW. 58 633). La decisin del o de los encargados de la
tuicin (Mayer 167) es determinante en lugar de la del que no
tiene discernimiento suficiente; a cargo de la tuicin estn actualmente ambos padres; cnfr. BayobLG. JR. 61 72; Beitzke, JR. 59 404.
Al respecto vase Engisch, z. 58 38 ss.; el mismo, Die rechtl.
Bedeutung d. arztl. Operation (en: Fehler u. Gefaren bei
chirurg. Operationen, edit. por Stich y Bauer, 1954, p. 1324) ;
Bockelmann, Arzt., p. 56. Muy amplio RG. 74 350; al respecto
Engisch, ZAK. 41 129; Eb. Schmidt, MonKrim. Bi. 33 85; Lenckner, z 72 446 (456 ss.).
Por lo problemtico de la capacidad de discernimiento en la
castracin voluntaria, cnfr. de la Ley de 11.7.69.
(3) Slo puede consentir aquel que sea titular nico del inters
jurdicamente protegido. En los casos en que simultneamente se
protege el inters pblico, es ineficaz el consentimiento del afectado
individualmente, como por ejemplo el consentimiento para el homicidio (cnfr. 216). De ah que el consentimiento tenga aplicacin
principalmente entre los siguientes grupos de delitos: lesiones, injuria (RG. 60 35; BGH. 8 38; 11 72), secuestro, delitos contra el patrimonio (pero tambin cnfr. BGH. 9 216).
Casos de aplicacin del consentimiento en las lesiones corporales son las competiciones deportivas, las transfusiones de
sangre, los trasplantes y las operaciones con fines cientficos o
cosmticos (cnfr. Heinitz, JR. 51 333; BGH. 4 92).
En cambi, no constituyen lesiones los tratamientos teraputicos exitosos, indicados desde un punto de vista mdico y
realizados conforme a la lex artis. De opinin contraria son
RG. 25 375; BGH. 11 111, con la importante consecuencia que un
tratamiento teraputico como "lesin corporal" slo podra
justificarse por el consentimiento expreso o presunto, dependiendo la eficacia del consentimiento fundamentalmente de una
explicacin previa, a cargo del mdico, sobre el diagnstico, el
tipo y las consecuencias de la intervencin.
Y) De acuerdo a la concepcin anterior, el consentimiento no
deba ir contra las buenas costumbres, mientras que de acuerdo a la
I \
I)EHK<:IIO P K N A I .
ALEMN
57 1245; llartung, Strassenverkerhsrecht, 16? edic, p. 1904;

Bickelhaupt, Njw. 67 713.
Es de observar que los senados en lo civil del BGH. desde
BGHZ. 34 355 ( = jz. 61 602 con nota de Flume) han dejado totalmente de lado para los casos de "actuar bajo propio riesgo",
el punto de vista del consentimiento como causal de justificacin y fundamentan una exclusin de responsabilidad en los
243/242 BGB. Cnfr. al respecto Stoll, Handeln auf eigene
Gefahr, 1961; Georg Hansen, Die Einwilligung des Verletzten
bei Fahrlassigkeitstaten, im besonderen das bewusste Eingehen
eines Risikos durch den Geschadigten, Bonner Diss. 1963.
Acerca del consentimiento en un delito de peligro concreto confr.
Celle MDE. 66 73.
VIII.
Otras causales de
justificacin
Ellas estn contenidas en el 193 (salvaguardia de intereses legtimos

en las injurias, ver iiifra 42 III 2 ) , el derecho de correccin (ver
infra 39 i 3 b ) , el 12 (relatos ajustados a la verdad sobre sesiones
pblicas de rganos legislativos) y otras ms.
IX.
Apndice:
La suposicin
errnea de causales de
justificacin
Si el autor supone errneamente los presupuestos objetivos de una
causal de justificacin reconocida (legtima defensa, estado de necesidad o consentimientos putativos), el hecho permanece antijurdico,
pero queda excluida la culpabilidad en razn del error sobre la
antijuridicidad; sin embargo, si el error era evitable, deber atenuarse la pena. La doctrina actual es de opinin contraria (ver
infra 22 lll 1 f).
15.
LA AUTORA
INTRODUCCIN
1. El injusto es un injusto personal, es decir, le es esencial la relacin con el autor. As como el autor contribuye a acuar el injusto,
as pertenece tambin a la teora del injusto, como ste llega a ser
autor. La teora del autor tiene por objeto establecer el centro
personal de accin del injusto.
Esta importancia central de la teora del autor tuvo que ser des-
conocida por hi teora del injusto referida al resultado. Puesto que

para ella el injusto reside en la lesin externa de un bien jurdico,
a la que el autor ciertamente da el impulso causal, pero sin contribuir a su contenido; esta teora desarroll el injusto en forma
independiente del autor, igual como un hecho delictual que flota
libremente, y la autora se trataba con posterioridad dentro de la
teora de la participacin, como una de las "formas de aparicin del
delito".
2. La teora del autor contiene la liltima parte de la teora del
injusto. Por eso, los fundamentos de la teora del injusto, especialmente el tipo y sus lmites, son decisivos para la determinacin del
autor; sobre todo es esencial para la determinacin del concepto
de autor la diferencia tpica entre los delitos dolosos y los culposos.
a) Autor de un delito culposo es todo el que mediante una accin
que lesiona el grado de cuidado requerido en el mbito de relacin,
produce de modo no doloso un resultado tpico. Todo grado de
concausacin respecto del resultado tpico producido no dolosailiente, mediante una accin que no observa el cuidado requerido en el mbito de relacin, fundamenta la autora del respectivo delito culposo. Por esta razn no existe, en el mbito de los delitos culposos,
la diferencia entre autora y participacin. Ello, porque toda clase de
concausacin en la produccin no dolosa de un resultado mediante
una accin que lesiona el cuidado conforme al mbito de relacin, es
ya autora (sobre esto infra 18 i ) .
b) En cambio, en los delitos dolosos>ês autor solamente aquel que
mediante una conduccin, consciente del fin, del acontecer causal en
direccin al resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo.
Mediante el dominio final sobre el acontecer el autor se destaca del
mero partcipe, el que, o bien slo auxilia el acto dominado finalmente por el autor o bien incit a la decisin. nicamente en los tipos
dolosos existe la diferencia entre autora y participacin, y slo aqu
esta diferencia es exigida por la materia misma. Quien no toma en
consideracin lo anterior, incurre en graves errores de interpretacin
en la teora de la participacin (cnfr. al respecto infra 16 i 2 ) .
Cnfr. Gallas, Gutachten pp. 132 ss., Deutsche Beitrage, pp. 101 ss.;
Mezger-Blei, I 79, Jescheck, Trat. 61; Maurach, P. G., 47 iii A.
3. El que la teora del autor constituye la piedra clave de la teora
de lo injusto tpico, estuvo hasta 1930 fuera de toda discusin. Esto se
evidenciaba sobre todo en el concepto (llamado por Zimmerl en z.
49 39) "restrictivo" de autor, dominante en aquella poca. Determinaba la autora por el momento de ejecucin de una accin tpica.
iincDtras qiK' las formas de participacii'm (iiislilacin, toiiiplicidad)

oran entendidas como causales de extensin de la p u n i b i l i d a d ( o mejor, como causales de extensin d e la t i p i c i d a d ) . Sin e m b a r g o , esta
teora pareca ser demasiado restringida, por el hecbo de relacionar
la autora con' la ejecucin directa del acto t p i c o ; debido a eso n o
p o d a a b a r c a r los casos de la l l a m a d a a u t o r a " m e d i a t a " , sobre t o d o
el caso de la realizacin del h e c h o m e d i a n t e u n i n s t r u m e n t o no doloso.
P a r a subsanar este defecto, E b . Schmidt (Frank-Festg. II 106 ss.) y
Mezger ( p p . 415 s.) c r e a r o n el l l a m a d o concepto "extensivo" de a u t o r ,
que relacionaba la autora con la causacin de u n a realizacin tpica,
de m o d o que la instigacin y la complicidad p o r ser ellas t a m b i n
causantes de la realizacin del t i p o a p a r e c i e r o n m a t e r i a l m e n t e como
formas de autora, que simplemente e r a n penadas en forma ms leve
en virtud de disposicin del Derecho Positivo, o sea, como causales d e
limitacin de la p u n i b i l i d a d . Esta doctrina t r a s l a d el concepto d e
autor, vlido en los delitos culposos, a los tipos dolosos; fracas e n los
delitos de p r o p i a m a n o y e n los delitos especiales propios, en los cuales las disposiciones sobre participacin son indiscutiblemente causales d e extensin de la p u n i b i l i d a d y no meras causales de limitacin
de la p u n i b i l i d a d .
/.
/./ ( (im i'iiti)
final
de
autor
El surge ili- la^ (h'tcr iiiitiariones futidainentales del concepto final de

accin y dc <()HC('|)II> iinônal de lo injusto p a r a la accin dolosa,
dado que la teora ii I autor no tiene otra finalidad que establecer
el centro personal di aicic'in del h e c h o antijurdico. Es por eso que
a la autora (de un ililiio <loloso) pertenece en general el dominio
final sobre el lirclio icoino elemento genrico personal d l o injusto
de los tipos dolcisiis) ; a ello se agregan en nuiehos casos, como elementos espcciali'- (Ir autor, las caractersticas personales objetivas y
subjetivas (!< lo in justo.
F o r m a n jiarin d i l concepto d e a u t o r :
1. La catartci stica general de a u t o r : el dominio final sobre el
hecho. Sroi del iiecho es aquel que lo realiza en forma final, en
razn d<' su ilicisin volitiva. La conformacin del hecho m e d i a n t e
la voluntad (\i- realizacin que dirige en forma planificada es lo que
jtransforiiui al autor en seor del hecho. P o r esta razn, la voluntad
final de realizacin (el dolo de tipo) es el m o m e n t o general del dofininio sobre el hecho.
2. Las caractersticas especiales de a u t o r :
La teora extensiva de autor fue u n fruto t a r d o de la doctrina

causalista de la accin, que traslad el concepto de a u t o r vlido
e n los delitos culposos ( = concepto de causante) a los tipos dolosos. Ya no es sostenida hoy en da en su forma original, d a d o
q u e Blei la a b a n d o n en la reelaboracin de Mezger-Blei i
79.
Sin embargo, sigue ejerciendo influencia, p o r q u e el fundamento de la teora de autor, es decir, el tipio, o b i e n h a sido abandon a d o o ya no se le reconoce. As sobre todo en Roxin, Taterschaft
u n d Tatherrscbaft p p . 214, 379 (ver supra, p p . 51 s.), en p a r t e
t a m b i n e n Fr. Chr. S c h r o d e r , D e r T a t e r h i n t e r d e m T a t e r , p .
147. E l a b a n d o n o del tipo tiene p a r a la teora del autor consecuencias a u n ms funestas q u e el concepto extensivo del autor,
q u e slo extenda el t i p o , p e r o n o lo e l i m i n a b a ; a h o r a falta,
pues, todo p u n t o de orientacin p a r a la teora del autor y de la
participacin. E n su lugar p o n e Roxin "el sentido concreto de la
accin" (cnfr. en especial p p . 214 ss.), q u e p e r m i t e c u a l q u i e r
diferenciacin q u e se desee ("concretizacn" o "individualizacin") y, con ello, extiende la autora en una m e d i d a hasta
a h o r a insospechada (ver infra ii a. E . ) .
a) Las caractersticas subjetivo-personales de a u t o r : las intenciojnes esjx'cialcs, tendencias y formas de nimo, como p o r ejemplo la
intencin de apropiacin (S? 2 4 2 ) , la tendencia lasciva ( 174 s s . ) ,
I el nimo cruel ( 223 b ) .
b ) Las caractersticas objetivo-personales de a u t o r : las posiciones
de deber del autor, como por ejemplo, mdico, abogado ( 300), deudor endiargado ( 288), empresario ( 151 Gewo) ; funcionario pjblico (SS 331 ss.).
3. El 50 a trae consigo u n a u m e n t o de posibilidades do autora de
I los casos 2 b (la llamada responsabilidad de los rganos representatijvos).
a) Acta alguien como rgano de representacin autorizado de
u n a persona jurdica, como socio representante autorizado de u n a
sociedad m e r c a n t i l o como representante legal de otro y realiza el
tipo legal de u n delito, es responsable como autor, a u n q u e los elementos personales especiales q u e fundamentan la p e n a l i d a d de este
tipo n o c o n c u r r a n en l, pero s en el r e p r e s e n t a d o (inciso 1 ) .
Esto tiene relevancia, especialmente en los casos del 288 y de
los 239-241 KO (vase infra 53 i 2, II 1 ) .
Pr.NAI. Al.KMf*
li) I ci ii]i>fiii) viilc pura I Miliar de iiiaiidalarioH especiales en

(siaMcciiiiiciiios y ciiiprcsas y en rej)articiones de la administracin
pililica, (jiic realizan un tipo, en el cual los elementos personales
especiales no concurren en el mandatario, pero s, por cierto, en el
propietario del establecimiento o empresa o en el director de la
reparticin de la administracin pblica (inciso 2).
Esto es aplicable sobre todo en aquellos tipos del Derecho Penal
especial, en los cuales el destinatario de la norma est individualizado especialmente "como industrial (empleador, empresario, etc.)".
En el inciso 2, a diferencia con la letra a ) , queda incluido tambin
el representante oficioso.
De la equiparacin del delegado de una reparticin de la administracin pblica con mandatarios de establecimientos y empresas, ha
de concluirse que la aplicacin del inciso 2 se limita a aquellas actividades de ndole de Derecho Privado (fiscales), pero que de ningn
modo debe permitir hacer responsable a una persona que no es funcionario por la comisin de un delito funcionario propio (Schwarz^
Dreher, 50 a, 4 C.).
De la literatura referente a la situacin jurdica anterior al 50 a)
(incorporado por la Ley de 24.5.68) vase especialmente Bruns, jz.
54 14; 58 461; R. Schmitt, jz. 68 124; vase, asimismo, Gallas, z. 80
20 ss.
El dominio final del hecho es la caracterstica general de la
autora. Los momentos personales del autor, por el contrario, se
requieren slo donde, en relacin a un tipo particular, son presupuesto de la autora, p. cj., en los delitos funcionarios 331 ss., en
los delitos de intencin 253, 263 y semejantes.
//.
La llamada autora mediata
El autor no necesita cumplir por sus propias manos el hecho en

cada una de sus fases, sino que se puede servir para ello no slo de
instrumentos mecnicos, sino tambin poner para sus fines el actuar
de otro, en cuanto slo l posee el dominio del hecho respecto de la
realizacin del tipo. Se habla en estos casos, tradicionalmente, de
autora "mediata" (concepto que fue creado para llenar vacos de la
punibilidad, que se haban originado en parte por el estado de la legislacin y en parte a travs de la dogmtica. Bajo el predominio de
la accesoriedad "extrema" (ver infra 16 I 2) no era posible el castigo
de la participacin (instigacin o complicidad) en hechos sin culpabilidad, de modo que slo la transformacin de esta participacin
en autora "mediata" dio lugar a una solucin. Del mismo modo, se-
Hun ti coiK ( Jilo rcHlrictivo de autor dclu'a circuiis-ribirse la autora

al ejecutor luiicdiato, <le manera que pareca, pues, necesaria la figura jurdica iiulepeiuliente (complementaria) de la autora mediata,
para <d caso de utilizacin de otro hombre con el objeto de efectuar
la accin tpica (sea un actuante no doloso, sea uno no cualificado).
Estas formas de la autora "mediata" pueden ser en la actualidad
aj)rehendidas como casos de aplicacin del dominio final del hecho
(sea de la autora simple o de la coautora).
1. Autora mediata sobre la base de dominio final nica del hecho
por utilizacin de un tercero que acta sin dolo.
Dominio final del hecho es llevar a cabo, por medio de un actuar
final, la propia voluntad de realizacin (el dolo de tipo). Por eso
falta en el actor inmediato, que obra sin dolo de tipo; y es propio
del que est detrs, que con dolo de tipo manda realizar el resultado
tpico a travs de un tercero que obra sin dolo en relacin a ese resultado, y es indiferente si el tercero acta con o sin lesin del cuidado
objetivo exigido.
Un mdico entrega con voluntad homicida a una enfermera
una inyeccin de morfina demasiado fuerte, para ser aplicada a
un enfermo. Ella la inyecta sin barruntar su efecto y el paciente muere. El mdico es autor doloso (asesino), la enfermera,
segn si ella, al emplear el cuidado requerido, hubiera podido
reconocer o no el exceso de la dosis, autora culposa o absolutamente inculpable.
Este caso de autora mediata result, histricamente, de la
frmula, muy restringida, del concepto (restrictivo) de autor y
llev a la elaboracin de la teora extensiva de autor (cnfr.
Grnhut, Jw. 1932, pp. 366 s.). A travs de la comprensin de
las diferencias tpicas entre autora dolosa y culposa y mediante
la formulacin del dominio final del hecho, este caso en Ja actualidad carece de dificultades: se trata de un caso de dominio
inmediato del hecho del que est detras; Jescheck, Trat. 62.
2. Autora mediata sobre la base de un dominio superior del
hecho, mediante utilizacin de un tercero que acta sin libertad.
Tal relacin de dominio superior del hecho, en que el actor inmediato ejecuta sin libertad una voluntad de realizacin ajena, se
produce, sobre todo, cuando se obra violentado por fuerza, sin voluntad y en cumplimiento de una orden militar antijurdica y obligatoria.
a) Respecto del primer grupo (fuerza) hay que considerar:
a) el estado de necesidad por coaccin del 52, ver infra 23
I2b).
A obliga I IJ, <'iul)ara/a(la, ron aiii(>nazas graves, a ingerir un

abortivo. B es autora (exculpada) de aborto; A no es mero instigador, sino autor mediato, ya que a travs de la presin coactiva sobre B detenta el dominio superior del hecho sobre el acontecer de la accin. Cnfr. Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte,
p. 165; Gallas, Deutshe Beitrage, p. 15.
Hasta el momento en que se impuso la accesoriedad limitada
(ver infra 16 i 2 ) , la admisin de una autora mediata era el
nico camino para hacer responsable a A de haber ocasionado
la accin abortiya a travs de B. En la actualidad se podra castigar a A segn los 48, 50 i como instigador en relacin al
218. Sin embargo, con eso no encontrara expresin el dominio
superior del hecho originado por medio d? la coaccin; por eso
es adecuada la mantencin de la autora mediata en estos casos.
Lo mismo rige para la provocacin de una situacin de necesidad segn el 54.
1 lio ili I i|iir (()t( rioiiu desde atrs y con ello su antora. I'il bcclio en
II |ii i-.oiia <> una Icsicin tpica provenictitc ilc un extrao, mientras
(|iic la cocjcfiicit')!! del coaccionado es atpica.
Por el contrario, debe mantenerse el criterio de la instigacin cuando el que coacciona no posee la cualificacin de autor
requerida para una autora (p. ej., coaccin de un funcionario a
travs de un no funcionario para que cometa un delito funcionario propio). Del mismo modo, el caso de aborto dado anteriormente debe considerarse de instigacin, cuando la influencia d
A sobre B no tiene la intensidad de la presin descrita en el
52; aqu falta en A el dominio superior del hecho que reduce a
B a un instrumento sin libertad. Lo mismo ha de aceptarse para
la participacin en un hecho llevado a cabo con error de prohibicin evitable o inevitable: el que est detrs es responsable por instigacin o complicidad en una realizacin tpica y antijurdica perpetrada con error de prohibicin ( 50 l ) , aun cuando haya provocado o se haya aprovechado del desconocimiento
de la prohibicin. Gallas (Gutachten, p. 134) y Mezger-Blei
(I 81 V 3), en cambio, admiten autora mediata en el caso de
haberse dado origen al error de prohibicin. Es cierto que el
error de prohibicin facilita la decisin a ejecutar el hecho (por
la provocacin de un error de motivo de acuerdo al 38 i ) , pero
no hace a la persona que determin el error seor sobre el acontecer lctico.
b) En el segundo grupo (falta de voluntad del instrumento) se

trata de la utilizacin de nios pequeos o de ciertos enfermos mentales carentes de voluntad, que obran, por cierto, finalmente, pero
que llevan a cabo sin voluntad una voluntad ajena. Luego, el autor
los tiene totalmente "en sus manos". Sin embargo, esto no rige en
forma general: el nio (p. ej., un joven de ,12 aos) o un enfermo
mental puede desarrollar tambin, desde todo punto de vista, una
voluntad propia; por consiguiente, en caso de participacin de un
tercero en esos hechos habr instigacin o complicidad (ver infra
16l2).
c) Autora mediata del superior militar en virtud de comunicacin
de una orden antijurdica obligatoria.
P) El estado de necesidad por coaccin con miras a la autolesin

(en especial el suicidio). Ya que la autolesin no es tpica, se excluye
ciertamente el 52, pero existe la misma vinculacin con la resolucin de voluntad ajena, que fundamenta el dominio superior del he-
Un patrn obliga a su aprendiz a comer visceras sin limpiar.

El patrn es autor mediato de la lesin corporal (RG. 26 242). Caso de Hildegard Hfeld: induccin a una muchacha de 16 aos
al suicidio mediante la desmoralizacin y las amenazas: asesinato
en autora mediata (cnfr. sobre esto z. 58 544; OGH. 2 7).
Sin embargo, fuera de estas situaciones de coaccin, la induccin y ayuda a autolesiones no son punibles (RG. 70 315; BGH. 2
150; jz. 52 370 [Gallas] sobre complicidad en el suicidio;
Jescheck, Trat. 62 II 1). La complicidad culposa en el suicidio,
al igual que la dolosa, permanece tambin impune en cuanto coejecucin referida a una accin atpica (pasado por alto por
Nagler, LK. 1944 i, p. 50).
a) Si la orden concierne a una contravencin, ella es obligatoria ( 11 n de la Soldatengesetz) ; el inferior que la ejecuta
obra antijurdicamente, pero a causa de la no exigibilidad de
rehusar la orden queda exculpado (otra opinin Stratenwerth,
Verantwortung und Gehorsam, p. 204: el inferior obra de acuerdo a Derecho). El superior que dio la orden es responsable como autor (mediato), cnfr. 33 de la Wehrstrafgesetz.
|3) Si la orden concierne a un crimen o simple delito, ella no
es obligatoria, su ejecucin es antijurdica; sin embargo, la culpabilidad del inferior puede ser atenuada o excluida de acuerdo
al 5 de la Wehrstrafges. Al superior que imparte la orden le
corresponde una pena agravada (como instigador o coautor) se-
^;lMi i\ .'i.{ lie la \V ('lit>liarf;(s.; ciifr. MailiiK li. I'. (;. ? .'i I MI B;
.Sclioiikc-Scliiiilcr, iiilr. j^ 51 Nr. 22 ss.; Fr. Clir. Schroder, p p .
133 ss.; Jcsclieck, B u n d e s w e h r u. Kccht, 1965, p p . 80 ss.; Trat.
62 n 5.
l.ii a un ilrtcnid). El (pie no es |)olii a es autor ilr a(uii<l() al i^

2 2 ! ; el liincionario es caulor de acuerdo al S 340. Ejemplo
para carai'tersticas personales que agravan la pena ver infra
I () V.
3. Autora mediata del cualificado p o r la utilizacin de u n

cualificado.
no
En los delitos especiales propios el cualificado que est detrs y

que induce, es el que da al no cualificado la posibilidad de t o m a r
p a r t e en la realizacin tpica del delito especial. Esto f u n d a m e n t a el
dominio del que est detrs, es decir, del cualificado, sobre la participacin del que no lo es, en la realizacin del delito especial ("dominio social del h e c h o " ) y con eso su autora.
El no funcionario que lleva a cabo u n a anotacin incorrecta
en u n libro pblico podra t o m a d a en s p e r p e t r a r solamente u n a falsificacin documentara ( 2 6 7 ) . Slo c u a n d o l, por
induccin del funcionario que lleva los libros, suscribe la anotacin como declaracin de ste, p r o d u c e una atestacin falsa
( 348 inc. 1) : el funcionario que induce es autor, ya que es su
delaracin la que copia el no funcionario; el no funcionario es
cmplice en esta atestacin falsa (el l l a m a d o i n s t r u m e n t o no
cualificado d o l o s o ) . Cnfr. Gallas, Gutacbten, p p . 135 s.;
Jescheck, Trat. 62 II 7.
S u m a m e n t e discutido es el caso del " i n s t r u m e n t o doloso sin intencin".
Un campesino, con nimo de apropiacin, p e r m i t e que u n
criado consciente de la situacin traiga gallinas ajenas a su gallinero. El campesino es u n l a d r n ; el criado, cuando y en la
medida q u e le falta el nimo de apropiacin, como caracterstica
subjetiva de autor del 242, slo cmplice; ver Gallas,
Gutacbten, p p . 135 s. e infra 46, 2 c) Jescheck, Trat. 62 II 7;
diferente Roxin, Tterschaft u n Tatherrschaft, p . 341.
H a y que tener presente que esta forma de autora m e d i a t a
se plantea slo cuando se t r a t a de caractersticas personales de
autor que f u n d a m e n t a n la p u n i b i l i d a d . Guando la caracterstica
personal de autor slo modifica la pena, el actor i n m e d i a t o es
autor del delito base. Rige la regulacin examinada infra 16
V respecto del 50 II. Cnfr. sobre ello Mayer 308; Welzen z 58
543 s.
E j e m p l o : u n polica induce a alguien que no lo es a maltra-
,i\
4.
Problemas especiales:
a) Autora m e d i a t a por interposicin de u n actor que obra conforme a Derecho.

E n t r e los supuestos constatados en 1 y 2 supra es t a m b i n posible
u n a autora a travs de la interposicin de u n actor que obra conform e a Derecho, esto es, cuando el inductor posee el dominio final del
h e c h o respecto de la realizacin tpica antijurdica, mientras que de
lado del actor inmediato existe u n a causa de justificacin. P a r a ello,
el a u t o r mediato debe transformar al actor inmediato en u n "instrum e n t o " de su realizacin tpica antijurdica, colocndolo frente a l
en u n a posicin s u b o r d i n a d a .
a) Induccin al juez, por medio de engao, al castigo objetivam e n t e injusto de u n acusado.
Al juez se le lleva a i m p o n e r u n pena privativa de l i b e r t a d a
u n inocente, por medio de testigos falsos o cualquier otra falsificacin de pruebas. E l juez est obligado en virtud de la situacin p r o b a t o r i a a dar su fallo en contra del inocente, y obra de
acuerdo a sus deberes funcionarios; pero, a travs del engao,
h a sido colocado en u n a posicin subordinada, por lo cual l
dicta de b u e n a fe u n fallo injusto y que, en virtud de su deber
funcionario, debe d i c t a r : autora m e d i a t a por medio de u n inst r u m e n t o q u e acta de acuerdo a sus deberes funcionarios (BGH.
3 4 ; 10 307; cnfr. t a m b i n LM 3 Nr. 2 ) .
La autora m e d i a t a queda excluida cuando el juez n o es colocado en u n a posicin s u b o r d i n a d a ; luego, cuando la denuncia
y la declaracin de testigos son v e r d a d e r a s : la mujer casada y su
amigo se desembarazan del m a r i d o denuncindolo por la comisin de u n delito grave, lo que es verdico. La conducta de ellos
es ciertamente i n m o r a l , pero legal. E n razn de su conciencia
i n m o r a l , n o se convierte en antijurdica su conducta legal.
Welzel, s j z . 47 647; DHZ. 50 303; BGH. 3 111; 4 66; otra opinin, B a m b e r g , SJZ. 50 207 ( L a n g e ) . Cnfr. t a m b i n BGH. N J W .
58 874; Jescheck, T r a t . 62 ii 3.
(3) Colocar a u n tercero en u n a situacin de legtima defensa de
necesidad defensiva, en la que ste realiza u n tipo delictivo conform e a Derecho.
II.
t..
A imilj ,il lili TIMO riiciilal U, (|i/c v\ dcM-a cliiiiiiiar, a ulai .11
a \ ; \ mala a 15 en Icglinia defensa. A j)erpctia aiju un asesinato por autora mediata a travs de B y X. El coloca a X
por internedio de B (quien en vista al resultado delictivo su
muerte obra sin dolo) en una situacin de fuerza en que
X mata a B, ciertamente, en forma dolosa, pero obligado a la
defensa propia, y en tal medida sin libertad: autora mediata a
travs de un instrumento no doloso y un autor concomitante
que acta sin libertad y conforme a Derecho (ver infra v).
Por el contrario, la autora mediata queda excluida por falta
de dominio final del hecho, cuando el que est detrs, que no
acta de manera inmediata, no ha creado la situacin de legtima defensa: Quien aconseja al agredido de manera antijurdica a una accin de defensa o de ayuda, realiza una participacin no punible en un hecho principal que se ajusta a Derecho,
aun cuando a l le importe menos la salvacin del agredido
que la lesin del agresor. La mera conciencia maligna no
hace antijurdica la participacin en un hecho principal que se
ajusta a Derecho. Cnfr. sobre esto Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 163; Jescheck, Trat., 62 11 3.
b) Teoras discrepantes.
La teora subjetiva del autor extiende tambin la autora
a aquellos participantes que inducen a efectuar el hecho al
autor que obra en forma inmediata, en la medida que el inductor lo hace con "voluntad de autor", en especial cuando l
quiere que se perpetre para s el hecho (Kohlrausch, BumkeFestschrift, pp. 45 ss., Lange, Der moderne Taterbegriff und
der deutsche stGB. Entwurf 1935; Baumann 36 i 3, 4). Esta
doctrina traslada la teora del animus auctoris, desarrollada
por el Reichsgericht para la distincin entre autora y complicidad, a la delimitacin de autora e instigacin. Por ello, est
sujeta a todas las objeciones que se han aducido contra la
teora subjetiva de la participacin del Reichsgericht, incluida
la frmula del inters (ver infra IV 1 b ) . Sobre todo, descuida
la funcin objetiva del dominio final del hecho, en cuanto
prescinde de que el instrumento en relacin al autor mediato
debe encontrarse en una posicin subordinada (ver tambin
2? edicin 61). De ah que en el caso anterior de denuncia
verdica de un delito, pretenda castigar al denunciante, por
autora mediata de secuestro, en la medida que obra con "voluntad de autor" (cnfr. tambin la redaccin del antiguo 47
del Cdigo Penal de Turingia, que tena su origen en esta
icdiu: "se casligiir como autor al (jue ejecuta culpableniciUe

por s o i)or otro la accicin piuiible, aun ( iiaiiJo el otro obre
conforme a Derecho"). Ella conduce a un autntico Derecho
Penal del nimo.
Cnfr. sobre el conjunto: Gallas, Gutachten, pp. 121 ss., adems
Fr. Chr. Schrder, Der Tter hinter dem Tater, 1965; tambin
Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 1963. Roxin hace del
autor mediato, que en la historia dogmtica tuvo solamente
una funcin complementaria (ver supra ll), una "figura central" del acontecer conforme a una accin, que extiende en
una medida hasta ahora inesperada iîediante la disolucin, del
concepto actual de tipo y por basarse en el "sentido concreto
de la accin" (cnfr. en especial pp. 213 ss.), esto es, en los
meros errores en los motivos. La induccin a una realizacin
delictiva ajena la recoge el Derecho vigente slo como instigacin, esto es, como determinacin del dolo de tipo (ver infra
16 ll). Cuando el inducido obra sin dolo de tipo, se plantea la
autora mediata del inductor; lo mismo rige cuando el inducido obra bajo la presin coactiva del inductor (ver supra 11 2 ) .
Por el contrario, la mera estimulacin de pasiones peligrosas
(celo, ira, etc.) no fundamenta instigacin ni autora mediata,
indiferentemente de si estas pasiones son excitadas a travs de
engao o de datos verdaderos (cnfr. sobre esto Fr. Chr. S.
Schrder, ob. cit., pp. 162 ss.). En un apndice a la segunda
edicin de su libro sobre "Taterschaft und Tatherrschaft"
(1967), Roxin ahora se declara partidario tambin de la "subordinacin de la teora del autor al tipo" (p. 616), acentuando
claramente el sentido de Estado de Derecho de esta concepcin.
Por desgracia, de inmediato suprime de nuevo esta delimitacin, en cuanto pretende "ampliar" el concepto formal
de tipo a travs de uno material (p. 618) y, con ello, otra vez
recoge el antiguo rechazo del tipo como "figura conceptual
abstracta" (p. 214). Ciertamente se puede distinguir entre un
sentido formal y material del tipo: nosotros a travs de la
caracterizacin del tipo como "materia de la prohibicin" (ver
supra 10 l ) . Gallas habla de "tipo de delito" ("Verbreehenstyp") (z. 67 20). Pero al practicar esta distincin hay
que permanecer consciente de que "el tipo en lo material no
puede alcanzar ms all que el tipo en lo formal" (Gallas, ob.
cit.). La ampliacin de Roxin del tipo formal a travs de uno
material destruye en verdad la funcin del tipo y lleva al desarrollo sealado anteriormente.
///.
Los delitos (le propia
mano
Hay delitos en los cuales el injusto determinante no es la produccin de un resultado, controlada por un actuar final, sino la ejecucin corporal de un acto reprobable como tal. El acto como tal
es incorrecto o reprobable desde un punto de vista tico-social. De
ah que slo pueda ser autor el que efecta corporalmente ese
acto, la perpetracin mediata del hecho queda aqu excluida (RG.
74 24). Vienen al caso: el perjurio (sin discusin, debido al 160) ;
lo injusto decisivo es la promesa solemne de decir verdad), aquellos
delicia carnis (delitos carnales) en los que el acto carnal impuro
como tal constituye el fundamento de la pena, p. ej., el incesto
( 173), los actos deshonestos contra natura ( 175); hechos, en
general, respecto de los cuales la ejecucin corporal del acto tpico
es el injusto determinante, p. ej., la desercin ( 16 wehrstc, 109 c)
stGB.),
La regenta de un prostbulo de Hamburgo, el "Placer", que
junta a un marinero con su hermana, sin que stos s conozcan,
no comete incesto ( 173), sino lenocinio grave ( 181 Nr. 1) ;
cnfr. infra 64 IV 1; Mayer, p. 331; Bockelmann, Strafrechtlche Untersuchungen, p. 45; Jescheck, 61 vil 3; otra opinin
Mezger, Libro de Estudio, p. 519. La participacin (instigacin
y complicidad) en un delito de propia mano es tan posible
como en cualquier otro delito. Para ello, como en general (ver
infra 16 i ) , es supuesto previo un hecho principal doloso. De
ah que, en el caso mencionado, el hecho de la regenta del
prostbulo sigue siendo lenocinio tambin en la accesoriedad
limitada y no hay que castigarlo, como admiten Kohlrausch-L
introduc. ii 2 en relacin al 47 y Schonke-Schrder, introduc. al 47 Nr. 116, como "instigacin" al "incesto" (tampoco
la induccin a una falsedad no dolosa se ha transformado en
"instigacin" al "perjurio", sino que actualmente y como antes
es punible, con razn, como delito especial en el 160).
IV.
La coautora
( 47)
La coautora es autora, su particularidad consiste en que el dominio

del hecho unitario es comn a varias personas. Coautor es quien
en posesin de las cualidades personales de autor es portador de la
decisin comn respecto del hecho y en virtud de ello toma parte
en la ejecucin del delito.
La coautora es una forma independiente de autora junto a la
simple, piro no lii caso de ailora mediata parcial (lucslo (pie

ninguno de Jos (coautores dclx^ ser liiero instrumento del otro) ;
Wclzel, z. 58 550; Mezger, LK. 47 9.
La coautora se basa sobre el principio de la divisin del trabajo.
Cada coautor complementa con su parte en el hecho, la de los
dems en la totalidad del delito; por eso responde tambin por el
todo, 47.
La ley exige en el 47 una ejecucin comn del hecho. A ella
pertenecen:
1. La decisin comn al hecho (el acuerdo recproco, expreso o
tcito, junto a la perpetracin comn del hecho). El acuerdo recproco puede tambin establecerse slo durante el transcurso del
hecho, despus que el primer autor ya ha ejecutado una parte, lo
que se ha llamado coautora sucesiva. El que concurre con posterioridad responde de las causas de agravacin ya consumadas y conocidas por l, p. ej., del forzamiento ya realizado de la puerta.
BGH. 2 ,344 ( = NJW. 52 1147 [Niese] ; BGH. GA. 66 210; sobre
esto Dallinger, MDR. 66 197; Jescheck, Trat.^ 63 ii 2; otra opinin RG. 8 4 2 ) .
Cada uno responde slo hasta donde alcanza el acuerdo recproco
(luego no hay responsabilidad por el exceso del otro; sin embargo,
el error in objecto de uno de los coautores es tambin irrelevante
para los otros. BGH. 11 268; Schrder, JR. 58 427).
No hay coautora en el acuerdo unilateral (BGH. 6 248) ; en este
caso habr complicidad o autora concomitante (ver infra V,
16 m ) .
2. La ejecucin comn del hecho, a) Segn la teora objetiva
(antiguamente la predominante en la literatura) la voz "ejecucin"
hay que entenderla en el sentido tcnico de la adecuacin tpica,
esto es, como realizacin de una accin tpica. Quien simplemente
efectia una accin preparatoria o de auxilio es slo cmplice.
A, B y C se conciertan para un robo. A hace de espa, B fuerza
la puerta, C hurta del edificio. B y C perpetran acciones de
"ejecucin" en el sentido del 243 Nr. 2 (B: el forzamiento,
C: el h u r t o ) ; luego, son coautores. A es cmplice, ya que no
realiza ninguna accin de ejecucin).
b) Segn la teora subjetiva (as RG. 2 162 en jurisprudencia
constante sobre la base de los motivos) no hay que entender "ejecucin" de manera tcnica. Es suficiente cualquier actividad que reali-
r i i n i . MM l'l M I
\l I M '
!( lili |)arlii'ipr. para llrva' a cabo el dclilo soIre la base de] j)Ian
deli^tivo comn; luego bastan tambin meras acciones prej)aratorias
o de auxilio, aun basta el simple fortalecimiento de la voluntad al
hecho en el ejecutante, (RG. 15 259; 58 279).
Naturalmente el hecho debe por lo menos haber alcanzado
la etapa de tentativa punible en uno de los partcipes.
La diferencia decisiva entre coautora y complicidad reside en el
mbito subjetivo. El coautor obra con un animus auctoris, esto es,
l quiere el hecho como propio. El cmplice obra con animus socii,
es decir, l quiere el hecho como ajeno. En ambos casos, es indiferente cul sea la contribucin al hecho que preste objetivamente
el partcipe (RG. 2 162; BGH. 8 73) : "Teora del Animo".
Muy claramente el RG. 3 182: el cmplice tiene una voluntad
dependiente del autor, esto es, la somete a la del autor; de
suerte que deja entregado a ste si el hecho se consumar o
no. El coautor, por el contrario, no conoce una voluntad ajena
que lo domine.
Los fallos posteriores emplean las expresiones querer "el hecho
como propio o el hecho como ajeno", las ms de las veces como
nico criterio de la autora. Con esto se convierten, generalmente, en
simples lemas. Lo que censura muy duramente KG. 15 303: la sola
afirmacin que alguien quiso el hecho como propio, es "una mera
palabra sin sentido aprehensible".
La frmula adquiri tal rigidez con el transcurso del tiempo, que
su aplicacin adopt formas grotescas, en especial en RG. 71 364:
tambin el acto carnal ajeno puede ser querido como hecho propio.
"El RG. en jurisprudencia constante ha encontrado que la diferencia
entre autor y cmplice reside en la direccin de voluntad del cooperador, y no hay ninguna razn para apartarse de eta jurisprudencia
generalmente practicada cuando la accin punible consiste en llevar
a cabo el acto carnal". En todo caso, no sera suficiente en semejante cuestin "comprobar la autora a travs de un giro de carcter
tan formal (!)". Para una apreciacin comn, la actividad de aquel
que no ejecuta el acto carnal sera slo de complicidad.
De este modo, el propio Reichsgericht reconoci que la frmula
del animus auctoris nada dice y que no es posible emplearla. Es
inservible por ser demasiado subjetiva (BGH. 8 393; JR. 55 304:
infra c).
Pues qu significa querer el hecho como propio o como ajeno?
|{i>,i(lc quizs en el arbitrio (kd actor querer el liecho "coiuo

})ropi" o "como ajeno"? Puede alguien a travs de su mera voluntad hacer el hecho "propio" o deshacerse del hecho "como ajeno"
mediante la correspondiente voluntad de cmplice? Esto es imposible: el hecho debe ser realmente la obra del autor. Desde dos
puntos de vista es inservible como criterio de la autora la especial
voluntad de autor sustentada por el Reichsgericht: 1. nada dice
respecto de cunto el hecho es la obra propia del autor, y 2. si se le
pretende concebir como especial conciencia de autor, esto es, como
reflexin del actor: "sin embargo, quiero ser tambin autor de este
hecho", es totalmente innecesaria.
Pero la teora subjetiva es tambin peligrosa porque necesariamente conduce a un Derecho Penal del nimo. Esto aparece con
claridad en el problema de la instigacin (libre de engao y coaccin)
al suicidio. Conforme a la teora subjetiva, quien determina a otro
al suicidio, segn si lo hace con o sin voluntad de autor, es punilile
por asesinato o queda impune por instigacin no punible al sviicidio.
As Binding l 26; en contra, con justa razn, Frank 211 ii.
Cnfr. OGH. 2 7, supra II 4 b e infra 38 i 1. En la actualidad
en pro de la teora subjetiva, sobre todo Baumann, 36 I 3;
con reservas NJW. 69 1279; en contra de ste Roxin, Tatcrschaft, pp. 619 ss.
Toda la frmula del animus del RG. es un artificio con el cual
se coloca en lugar de una fvindamentacin una aseveracin y luego
se expone sta en la forma de una fundamentacin: Algiticn es
autor porque tena la voluntad de autor por qu posea la voluntad de autor, y qu es lo que esto quiere decir, queda como una mera
afirmacin.
As, por ejemplo, sin ninguna fundamentacin: RG. 37 55;
57 308; 64 275 entre otros; pero en forma ms precisa RG. 9
111; J8 273; 54 153; OGH. 1 365.
El Reichsgericht al final recurri, a menudo, a la teora de los
intereses, ya abandonada en el siglo XIX, en vez de la frmula del
nimo. Si alguien quiere el hecho como propio, depende del grado
de inters propio en el resultado: RG. 74 85 (caso de la baera).
Esta argumentacin fracasa, ya desde el punto de vista del Derecho
Positivo, frente al 216, y frente a numerosos casos en los cuales
la aspiracin de una ventaja patrimonial para otro es suficiente para
la autora, p. ej., en los 253, 263; pero, sobre todo, por lo si-
piiiciilc: Como el dolo de beclio t-.s voiniitad tic rcahzacin (ver

supra 13 I ) , p a r a los efectos del dolo de autor, basta t a m b i n
la voluntad de realizacin c u a n d o h a y participacin de muchos, esto
es, no es necesario que el autor desee p a r a s el resultado criminal
o est irteresado en l, sino que es suficiente que lo quiera realizar
( W e l z e l , s j z . 47.675).
Mientras que en u n principio el BGH. pareci que se a p a r t a b a
de la teora subjetiva del RG. (en especial JR. 55 304; BGH. 8 3 9 6 ) ,
su tercer Senado en la llamada sentencia Staschynskij (BGH. 18 87)
r e t o r n nuevamente a ella de m a n e r a m u y amplia. De todos modos
h a chocado, e n t r e t a n t o , con u n a fuerte oposicin del segundo Senado
(BGH. 19 135), que en consideracin al 216, con justa razn, declara
q u e "criterios teidos de subjetivismo... no (son) apropiados", " p a r a
garantizar resultados adecuados".
Cnfr. sobre esta controversia Sax, j z . 63 2 9 ; B a u m a n n , NJW.
62 374; 63 562; J u s . 63 8 5 ; Roxin, GA. 63 193; Taterschaft, p p .
60 ss.; F r . Chr. Schrcider, EOW. 64 9 7 ; Dreher, MDR. 64 337.
Resea de la j u r i s p r u d e n c i a del RG. y BGH. en Lackner-Maassen,
introduc. al 47, 2 a.
I II IIIMIIMI ;I1 b(-(li<i, piu's cii la accin de. cj(;cii<ii) por medio de
iiii a d u a r final voluntario se expresa de la m a n e r a ms clara la
incondicionada voluntad propia de realizacin. P e r o t a m b i n es coautor el que objetivamente slo realiza actos preparatorios de ayuda,
cuando es coportador d la decisin c o m n al hecho. P o r eso,
tiene q u e comprobrsele e n forma especial la participacin en la
decisin delictiva, p a r a lo cual se invocarn como indicios el conj u n t o de circunstancias objetivas y subjetivas del hecho. E l minus
de coparticipacin objetiva en la realizacin tpica tiene que ser
c o m p a r t i d a con el plus de coparticipacin especial en el planeam i e n t o del delito. Esto vale sobre todo p a r a el "jefe de b a n d a " ;
quien proyecta el p l a n del hecho, distribuye los ejecutores del hecho
y dirige sus obras, t a m b i n es coautor aun cuando l m i s m a no participe en p a r t e alguna de las acciones de ejecucin. P o r eso, el
p r o b l e m a de la coautora slo p u e d e ser discernido por una indagacin cuidadosa de t o d o el complot delictivo y del grado de participacin objetiva y subjetiva de todos los partcipes pero n o a
travs de frmulas a base de lemas.
C e r t e r a m e n t e BGH. J R . 55 304: " E l giro corriente, es coautor
quien quiere el hecho como p r o p i o , es equvoco. Esta direccin de la voluntad no es u n " h e c h o " interior que el juez de
los hechos p u e d a c o m p r o b a r de m o d o que tenga carcter obligatorio. Se t r a t a ms bien de u n juicio valorativo. P a r a esto
resulta u n p u n t o de apoyo esencial la determinacin de que e n
qu m e d i d a el partcipe codoniina el transcurso del acontecer,
de m a n e r a que t a m b i n en forma considerable proceso y resultado d e p e n d a n de su voluntad", ECH. 8 396; NJW. 66 1763; Welzel, SJ2. 47 645 ss.; Gallas, DIZ. 50 67; cnfr. t a m b i n Nowakowski, JZ. 56 545; Jesclieck, Trat., 63.
c) Ni la teora objetiva ni la subjetiva son suficientes, pues la

separacin objetivo-subjetivo no basta c u a n d o se t r a t a de problemas
de accin. La accin es u n a sntesis inseparable de m o m e n t o s objetivos y subjetivos. P o r ello n o es posible solucionar el p r o b l e m a de la
coautora con frmulas mticas a base de lemas (voluntad de autor
o accin de e j e c u c i n ) .
La coautora es u n a forma i n d e p e n d i e n t e de autora j u n t o a la
simple. La coautora es autora. P o r eso cada coautor h a de ser autor,
esto es, poseer las calidades personales (objetivas y subjetivas) de
autor, y en los delitos de propia m a n o , cada u n o efectuar p o r s
mismo el acto incorrecto (con esto se echa por- tierra la posicin
del RG. 71 364). Adems tiene que ser coportador del dominio final
del hecho. De a h que desde u n principio quede excluido de la
coautora el instrumento de u n autor m e d i a t o al que le falta el
dominio final del hecho. Cada coautor .ha de ser^ subjetivamente,
coportador de la decisin c o m n al hecho, esto es, tener j u n t o al
resto la voluntad incondicionada de realizacin, y, objetivamente,
completar con su aportacin al hecho los aportes de los dems,
configurando u n h e c h o u n i t a r i o . Siempre es coautor quien e n posesin de las cualidades personales de autor efecta u n a accin
de ejecucin en sentido tcnico sobre la base de u n p l a n comn
V.
La autora
concomitante
Es el o b r a r conjunto de varios sin acuerdo recproco en la produccin de u n resultado. El hecho de cada u n o se aprecia y juzga en s
mismo (RG. 55 79; 68 256; BGH. Njw. 53 5 5 1 ) .
E j e m p l o : A derriba a X y lo deja inconsciente; B encuentra
inconsciente a X y aprovecha p a r a desvalijarlo: A es p u n i b l e
por lesin corporal ( 2 2 3 ) , B p o r h u r t o grave ( 243 Nr. 6 ) .
Mientras que con acuerdo recproco h a b r a coautora de robo
(249).
I ;iii]|ii(ii p(il(ii('(<- ii o l a j)i<)l)lriiili<a el apr<)\ (cliaiiiicrito

del j)lan (Jclictivo ajeno jiara llnes p r o p i o s : A sabe deJ alentado
planeado a u n tren ferrocarril p o r la b a n d a X Y c induce a su
to millonario O a que viaje en el t r e n puesto en peligro, en el
q u e O perece. A es autor concomitante j u n t o a X Y en el homicidio del to, los que son igualmente autores. Se excluye la
coautora, p o r falta de decisin comn al h e c h o ; t a m b i n la
autora mediata, p o r falta de dependencia de la b a n d a X Y de
A. Sin embargo, a m e n u d o se a d m i t e la autora m e d i a t a : Kohlrausch-Lange, intr. 47 I B 1; Marauch, P . G., 48 H D 3 ;
Roxin, Taterschaft, 143, 2 1 1 ; Chr. F r . Schroder, Tater h i n t e r
d. Tiiter, j). 218.
I > I'>II1
2.
/.
1.
16.
LA
PARTICIPACIN
Principios
fundamentales
EL CONCEPTO 0E LA PARTICIPACIN
a) La participacin en sentido estricto slo c o m p r e n d e la instigacin y la complicidad; en sentido amplio t a m b i n la coautora (p.
ej., para el 5 0 ) .
b) Slo los actos de intervencin en la perpetracin del hecho
principal son participacin. Quien despus de la terminacin material del hecho apoya al autor o asegura el botn, no partipipa, sino
favorece o encu>rc. ( 257/9. BGII. 19 323 ( 3 2 5 ) ) .
a) No siempre el hecho est agotado despus de su consumacin
formal. As, el secuestro se consuma con el e n c i e r r o ; p e r o agotado
est slo cuando el que sufri el encierro r e c u p e r a su libertad. Hasta
ese m o m e n t o es posible la complicidad (RG. 38 4 1 7 ) . Esto vale p a r a
todos los delitos permanentes, como la desercin, el r a p t o , la violacin de domicilio, entre otros; igual respecto del incendio, que
queda consumado ya al encender el fuego (cnfr. 3 1 0 ) .
(3) P e r o aun prescindiendo de los delitos permanentes, el problema de la participacin no depende de la consumacin formal, sino
material del h e c h o (esto es, de su agotamiento objetivo, ver infra
24 I 4 ) . E n especial, en los delitos mutilados de dos actos { 146,
267 entre otros) y los de resultado cortado ( 253, 263 e n t r e otros)
ambos momentos se separan. Slo con el logro de la^ intencin delictiva estii m a t e r i a l m e n t e consumados, de modo que hasta entonces
es posible la participacin.
I I I
LA DEPENDENCIA DE LA PARTICIPACIN DEL HECHO PRINCIPAL
{la llamada
u !
I'jjeiriplo: (^)iiicn ('Oiuo iiirii.saji'io doloso cnlriji.a al (pii' Mva a engaar, por encargo del autor, el docuiaenlo falsificado
p o r ste, le ayuda en la consumacin m a t e r i a l del hecho ( q u e
ya estaba f o r m a l m e n t e consumado con la falsificacin) y es
cmplice segn el 267. Igual respecto del cmplice del extorsionador q u e recoge el dinero de la vctima: complicidad segn el 253, HRK. 40 469; H a m m . j z . 6J 94 con nota de Strat e n w e r t h ; cnfr. t a m b i n la resea j u r i s p r u d e n c i a l en F u r t n e r ,
MDR. 65 4 3 1 ; adems H r u s c h k a , GA. 68 193 .
accesoriedad
de la
participacin)
a) E l mbito i n t e r n o de la accesoriedad. E l fundamento de la punib i l i d a d de la participacin reside e n que provoca la decisin a u n a

accin socialmente intolerable y p o r eso antijurdica, o favoreci su
realizacin. De a h q u e la p u n i b i l i d a d de la participacin dependa
de que el h e c h o a que se induce o fomenta sea tpico y antijurdico.
La participacin en u n h e c h o atpico o conforme a Derecho es lcita,
p e r o c i e r t a m e n t e es posible, bajo d e t e r m i n a d a s circunstancias, autora
m e d i a t a por la utilizacin de u n i n s t r u m e n t o que acta atipicamente
o de acuerdo a Derecho (ver supra 15 Ii 3 ) .
La razn de la pena de la participacin no consiste en hacer
recaer sobre el autor culpabilidad y pena, pues la p u n i b i l i d a d del
partcipe no d e p e n d e de que el a u t o r acte culpablemente. Cada
cooperador es " p u n i b l e segn su culpabilidad, sin consideracin a
la culpabilidad de otros", 50 i. Se h a b l a en este caso d e accesor i e d a d " l i m i t a d a " y se implica con ello que p a r a la punibilidad de la
participacin basta q u e el heclio p r i n c i p a l sea tpico y antijurdico,
sin q u e se necesite que sea culpable. A diferencia de esta regla
q u e existe desde la Novela de 19 de mayo de 1943, la antigua interp r e t a c i n d o m i n a n t e de los 4 8 / 4 9 exiga u n hecho p r i n c i p a l antij u r d i c o y culpable (la llamada accesoriedad " e x t r e m a " ) .
De acuerdo a la situacin jurdica anterior a 1943, el partcipe
en el hecho antijurdico de u n inculpable no poda ser castigado
p o r instigacin o complicidad. Como m e d i d a auxiliar se transform a b a , entonces, la instigacin en el hecho de u n inculpable en autora
m e d i a t a ; p e r o esta solucin fracasal)a en la complicidad (cnfr. RG.
'W 2 5 ) .
r AII1H ir4Ct<i
(iiiii (JcM'oiMx JiiJii'iild (Id riindaiiK rild de la |icii;i en la participacin y rn oj)<)si(i()n a la siliiacitjii jurdicâ vigente, Maycr
318 88. sostiene la vigencia de la acccsoricdad extrema. Su afirmacin, que la accesoriedad limitada se basa en el dogma causal,
es infundada.
A u n q u e la accesoriedad limitada no r e q u i e r e de u n h e c h o principal culpable, p r e s u p o n e , sin embargo, u n h e c h o p r i n c i p a l antijurdico doloso. Esto lo d e m u e s t r a n inequvocamente los delitos especiales: la obtencin maliciosa de una sentencia injusta no es complicidad, ni menos atn "instigacin" a prevaricacin no dolosa ( 336)
tal sera " u n a construccin j u r d i c a " en el m a l sentido de la palabra, es decir, t o t a l m e n t e ajena a la realidad, sino estafa procesal. Induccin dolosa a una atestacin documental no dolosa no es
"instigacin" o " c o m p l i c i d a d " en relacin al 348, sino que debe
sancionarse, con razn, conjo delito i n d e p e n d i e n t e segn el 271.
La induccin a u n a declaracin falsa no dolosa no es "instigacin"
al " p e r j u r i o " , sino igualmente u n delito especial de acuerdo al 160.
P e r o a u n i n d e p e n d i e n t e m e n t e de los delitos especiales, la admisin
de una "instigacin" a u n h e c h o p i i n c i p a l no doloso conducira a
una total inversin de las condiciones de vida y a representaciones
completamente ajenas a la tradicin nacional. E n el caso del mdico
del 15 II 1 es l el autor principal, no la e n f e r m e r a ; no ha "instig a d o " a la enfermera a u n homicidio culposo sera u n a idea absurda, ni tampoco en m o d o alguno h a instigado al asesinato a la
desprevenida enfermera, sino que l es asesino (como autor mediato) . Esta apreciacin del hecho es la nica correcta conforme a
las condiciones de vida y a la tradicin nacional.
La aceptacin de u n a complicidad respecto de u n h e c h o principal
tambin trastrocara la situacin real. Lo demuestran los ejemplfts
ya citados de delitos especiales. F u e r a de lo dicho, rige lo siguiente:
quien apoya a sabiendas a u n actor n o doloso, es autor mediato. El
tena el dominio final del hecho en relacin al resultado, pues aprovech dolosamente la falta de dolo del i n t e r m e d i a r i o p a r a provocar
el resultado (ver supra 15 II 1 ) , y sera i m p r o p i o castigarlo slo
por complicidad.
P o r el contrario, quien cree e r r n e a m e n t e a y u d a r a u n actor
doloso, comete tentativa (no p u n i b l e ) de complicidad (en concurso ideal con autora culposa, si se p r o d u c e el resultado) ; ver
infra VII.
1 (I \
I .1 Kiiiii-idii il<' iiJKi pai't i('ipar(')ii cti un lirclio iio doloso lia('<'
ili .ip.iicrc- li li|iu'idad: la induccin a una entrega no dolosa c
sc( lelos pr\ail(is ajenos luego u n hecho de espionaje q u e el
legislador lia dejado (-onscientemente libre de castigo recibira los
aisos ro)aje8 de una instigacin a la traicin de secretos ( 3 0 0 ) . Se
entremezclaran los tipos de traicin ( 94) y espionaje ( 96 i ) .
Las mismas crticas merece el intento de hacer de las reglas de la

|>articipacin, m e d i a n t e la construccin de u n a " p a r t i c i p a c i n " en hechos principales no dolosos, "tipos de captacin que llenen las lagunus en la zona i n t e r m e d i a entre autora v e r d a d e r a y participacin
real", esto es, a fin de llenar los (supuestos) vacos que se daran
en los delitos especiales propios por estar limitada la autora a los
grupos de autor sealados en' la ley.
D a h m , MDR. 59 508; Lange, JZ. 59 560; Schnke-Schrder,
Intr. 47 Nr. 87 s. E n contra de tal "lleno de l a g u n a s " ahora
claramente 50 a. Cnfr. t a m b i n infra 67 V 4 d (en relacin
al 1 4 2 ) .
C u a n d o el legislador respecto de determinados tipos (los delitos
especiales propios) restringe la imposicin de p u n i b i l i d a d a determ i n a d o grupo de autores p o r razones ms o menos bien ponderadas, resulta contra legem m e d i a n t e el subterfugio de u n a " p a r t i cipacin" en hechos principales no dolosos d a r cabida a la punibilidad con independencia de una autora que fundamente la pena y de
este m o d o ampliarla a otros grupos de autores. La " p a r t i c i p a c i n " en
hechos principales no dolosos es " p a r t i c i p a c i n " sin autor y por ello
no es u n a participacin " r e a l " , " v e r d a d e r a " , sino "causatividad"
(Uhrheberschaft).
As expresamente D a h m y Schrdcr, a u n cuando la "causativ i d a d " (Urheberschaft) sin delimitaciones, ya en el siglo pasado se desprendi conscientemente de la participacin accesoria.
Cnfr. t a m b i n B i r k m c y e r , VDA. ii 1 ss.; inexacto Roxin, JZ. 66
299.
E n lugar del cualificado que acta no dolosamente y no p u e d e
ser autor, se castiga al " c a u s a n t e " ( U r h e b e r ) no cualificado de la
accin, es decir, bajo la designacin de " p a r t i c i p a c i n " se extiende
la autora a los n cualificados. La ampliacin de la punibilidad que
as se origina sera t o t a l m e n t e incalculable; p . ej., toda negociacin
perjudicial p a r a el p a t r n , hecha con u n empleado, sera participacin en infidelidad " o b j e t i v a " (cnfr. Mayer, Rittler-Festschrift, p.
2(>(>). l'Jii verdad, cu IOH casos d<- "sujuicslas hijîinas" en los dilitos
csj)cciales, se t r a t a del p r o b l e m a de la responsabilidad del rgano,
esto es, de la cuestin de incluir al r e p r e s e n t a n t e en el crculo de
los autores de los delitos especiales propios, que se regula a h o r a mediante el 50; se trata, pues, de u n p r o b l e m a de autora y n o de
participacin. Cnfr. supra 15 I.
La G r a n Comisin de Derecho P e n a l se h a b a p r o n u n c i a d o
por gran m a y o r a en contra de la figura de u n a participacin
en u n hecho principal n o doloso. Cnfr. 30, 3 1 , P . 62. Igualm e n t e los 26/27 de la 2? ley de reforma p e n a l n u e v a m e n t e
redactados
La accesoriedad l i m i t a d a constituy u n gran progreso frente a la
accesoriedad extrema y de n i n g n m o d o fue " u n a figura desgraciada
q u e p o r saldo h a t r a d o ms d a o q u e p r o v e c h o " (as SchnkeSchrJder, intr. al 47 N 8 6 ) . Desgraciada es ms b i e n la interpretacin q u e le h a b a dado u n a m i n o r a en la literatura, la cual se
apoya sin razn en la sentencia de Stuttgart j z . 59 579 como "demostracin clsica de su exactitud". E n verdad, el caso aludido fue errn e a m e n t e fallado p o r el OLG. S t u t t g a r t ; pero igualmente e r r a d a es la
interpretacin que h a c e del h e c h o la opinin m i n o r i t a r i a convirtindolo en "complicidad en u n h e c h o p r i n c i p a l no doloso". E n el caso
de m a r r a s era m u c h o ms acertado e x a m i n a r : e n c u b r i m i e n t o (
257) y estafa ( 2 6 3 ) , engao a la h e r m a n a , esto es, a la d e u d o r a ;
inducir a ( p e r m i t i r ) continuar viaje en el vehculo como inconscient e ; d a o al otro c o n d u c t o r ) .
E n el sentido de la concepcin a q u sostenida, BGH. 9 370 ss., aband o n a n d o la posicin de BGH. 4 355; 5 47.
Sobre los dos ltimos fallos ver Welzel, j z . 53 762; 54 128.
Bockelmann, U e b e r das Verhaltnis von Tiiterschaft u n d Teilnahme, 1949; el mismo GA. 5 4 ' 193; Gallas, G u t a c h t e n 121 ss.;
Schwarz-Dreher, infr. 47, 3 B ; B o r k e r , JR. 53 166; v. W e b e r ,
Gr. 66 ss.; Welzel, z. 58 (1938) 537 ss., 546; Aktuelle Strafrechtsp r o b l e m e ; G r n h u t Fest., p p . 179 ss.; M a u r a c h , P . G. 53
in C 2 ; Heinitz, Feschr. z. 4 1 . D. Juristentag, p p . 93 ss.;
Niese, JZ. 55 324; T r n d l e , GA. 56 129; Mezger-Blei i 86 i i ;
Jescheck, Trat. 61 Vil 3. Otra opinin Schonke-Schr. I n t r o duccin 47 Nr. 17 49. Nr. 12; Mezger, LK. 48,2; 50,4 y 5 ;
JZ. 54 312 (sobre esto Welzel, Jz. 54 429) ; D a h m , MDR. 59 508;
i;;i', , 1 / . )') r)(>(); IJoxiii, riilerhcliafl u. I allicnscliafl, p p . 352

I.MMi'ii-, /.. 77 262.
Iâ ptinibilidad del partcipe es i n d e p e n d i e n t e de que el autor
I pueda ser efectivamente castigado por su hecho. Causas personales de
x( [usin de la pena respecto del autor (ver supra 10 IV d) no benefician al partcipe. Cnfr. 247 III. Este principio ol)vio se recalca
nuevamente en el 50 III (circunstancias personales que excluyen la
punibilidad).
b) El mbito externo de la accesoriedad. E n general las acciones
de participacin son slo punibles c u a n d o el hecho principal es perp e t r a d o r e a l m e n t e o por lo menos qued en grado de tentativa punible. La participacin t e n t a d a , cuando el h e c h o principal no es perp e t r a d o o lo es i n d e p e n d i e n t e m e n t e de ella, slo es p u n i b l e en consideracin al delito de a c u e r d o al 49 a ) , de lo contrario slo aislad a m e n t e como delito especial (p. ej., 111, 159).
La razn p a r a la amplia i m p u n i d a d de la tentativa de participacin
reside, en p r i m e r lugar, en que la participacin por lo general slo
seala su peligrosidad c r i m i n a l c u a n d o conduce a u n hecho principal r e a l ; en segundo lugar, que el castigo de la mera tentativa de
participacin sobre t o d o en la complicidad evoca u n autntico
Derecho P e n a l de nimo.
3. El fundamento i n t e r n o p a r a la punicicin del partcipe n o
reside en que l haga recaer sobre el autor culpabilidad y pena (la
llamada teora de la culpabilidad de la p a r t i c i p a c i n ) , sino en que
h a inducido o favorecido u n hecho socialmcnte intolerable, luego
tpico y antijurdico.
J u r i s p r . : RG. 15 3 1 5 ; 59 3 5 ; RGII. 9 370; Welzel, z. 61 213 ss.
Slo as aparece comprensible la accesoriedad l i m i t a d a ; adems, la circunstancia de que en los delitos especiales p u e d a ser
partcipe u n no cualificado, por ejemplo, partcipe en u n delito
funcionario o m i l i t a r el no funcionario o civil (ver infra 24
v2).
Con gran a m p l i t u d (en el sentido de la antigua ''teora del
c a u s a n t e " ( U r h e b e r ) : Lange, Notwendige T e i l n a h m e , p p . 57, 9 8 ;
segn l, las disposiciones sobre la participacin persiguen, por
encima de la caracterizacin de tipos, u n a verdadera proteccin
de bienes jurdicos y c o m p r e n d e n , por ello, todos los casos de
(culpable) provocacin o favorecimiento del resultado (en cont r a Welzel, z. 61 2 1 3 ) . Ms an, Lderssen cree "Zun Strafg r u n d der T e i l n a h m e " , 1967, p o d e r desarrollar tipos de part-
'ipacioii ind('i)eii(lient(-s, esto es, (|ii(' no dependan del injusto

del hei'lio principal, de modo que el partei|)e en suicidio sea
punible por participacin en relacin a los 211, 212 o 216;
mientras que, al revs, permanecer impune el propietario (p.
ej., el que no sospecha que es heredero), que apoya un hurto
en contra de su padre que ha muerto en esos momentos (pp.
167 s.). La obra de Lderssen es un testimonio notable de una
"tendencia (actual) de relegar total o en parte a un segundo
plano el pensamiento sistemtico en favor de la 'conciencia del
problema' (Problemdenkens) o del 'tpico'" y "de colocar en
vez de un sistema asentado en la abstraccin uno concreto y descriptivo" (pp, 30 ss.). Hasta en la eleccin de las palabras se
renueva la contienda de lo "tpico" contra el sistema, la lucha
del pensamiento de un orden concreto contra el pensamiento
de separacin abstracta. Cnfr. tambin Jeseherk, Trat. 64
I 3. En el sentido de la teora de la participacin de culpabilidad, Mayer, 318 ss.
Sobre la historia dogmtica cnfr. G. Schlutter, Zur Dogmengeschichte der Akzessorietiit der Teilnahme (Strafr. Abh. 420).
//.
La instigacin
( 48)
Instigar es determinar dolosamente a un hecho doloso (a travs de influencia espiritual). Es decisivo originar la decisin al hecho en el
autor, no necesariamente tambin dar origen al plan del hecho. Por
eso, es instigador quien da el precio exigido al asesino que se ha
ofrecido por dinero para cometer el hecho (cnfr. Mayer 321).
1. Es indiferente la clase de medio empleado para la instigacin:
persuasin, consejo, hasta aparente disuasin. Los medios sealados
en el 48 amenaza, fuerza y error no deben llegar hasta tal
punto que el autor )'a no obre dolosamente sobre la base de su
propia decisin, pues habra autora mediata (ver supra 15 ii). De
ah que slo se plantee, por ejemplo, el error en el motivo (RG. 71
98).
Siempre el medio obligatorio ha de contener una influencia
espiritual (del pensamiento). No es suficiente hacer caer al otro
en la tentacin a travs del ofrecimiento de una oportunidad
atrayente: slo podra haber complicidad. Cnfr. Mayer, p. 321;
Rutkowski, NJW. 52'608; Jescheck, Trat. 64 iii 1.
2. El hecho tiene que estar perpetrado o por lo menos alcanzar
el grado de tentativa punible.
La IcMlaliva de ilsliga(i<Mi ôlo (s punible en los crnicnes

(ver infra 7). De todos modos, puede darse tambin en los simples delitos (complicidad squica) mediante el fortalecimiento
de la decisin, en el caso de la tentativa de instigacin a un
autor ya decidido { = omnmodo facturus) (RG. 72 375; BGH.
MDR. 57 395).
Algo semejante rige cuando el autor, ya resuelto a la ejecucin de un delito base, es inducido a un modo de perpetracin
ms grave (p. cj., al decidido a un hurto, inducirlo a hurto con
fractura o robo). Como el dolo de hurto, constitutivo para los
243, 249, ya no puede ser provocado, slo hay complicidad
squica en relacin al 243 o bien respecto del 249 en concurso ideal con instigacin conforme al 123 (en caso de hurto
con fractura) o al 240 (caso del robo) (Schnkc-Schrder, 48
Nr. 4; otra opinin BGH. 19 339 con nota de Cramer, jz. 65 31;
Maurach, P. G. 51 ii B 4 ; Baumann, S 37 i 2b: una acentuacin excesiva de la decisin al hecho fundamenta una verdadera
responsabilidad por instigacin).
Tambin son discutibles los lmites cuando alguien, decidido
a la ejecucin de un hecho, es determinado a otro modo de comisin dentro del mismo delito (lesin corporal con un cuchillo
en vez de con un palo) o a un delito semejante (hurto en vez
de estafa). Lo que interesa determinar es si la desviacin del
plan primitivo es considerable (entonces instigacin) o nfima
(entonces slo complicidad squica) ; sobre la correspondiente
diferenciacin en caso de exceso ver infra 5; Schonke-Schroder,
48 Nr. 4; Cramer, jz. 65 31.
3. El dolo del instigador tiene que estar encaminado, a travs
del autor, a la realizacin del tipo de delito; luego ha de comprender
el conocimiento de las circunstancias de hecho del respectivo tipo
delictual (en el sentido del 59) ; el error sobre la antijuridicidad
no excluye el dolo, sino que es error de prohibicin (cnfr. RG. 40
365; BGH. 9 309). Para el dolo de instigador es suficiente el dolo
eventual.
Segn el RG. 15 315, el instigador tjene que haber querido que
el hecho sea exitoso. Si el instigador quera slo la tentativa,
a fin de comprobar la culpabilidad del autor {agent provocateur), para esta concepcin no sera punible (Frank 48 iii;
Lackner-Maassen 48, 4; otra opinin Mayer 336; Stratenwerth
MDR. 53 717; Jescheck, Trat. 64 iii 26).
Dt.HMiKi r,AI. A i r M
4. I'Jl instigador liono (pie haber querido lui hecho detcrniiiiado.

La instigacin ha de ser individual tanto respecto del hecho como
del autor, sin que sea necesario que el instigador conozca al autor
(BGH. 6 361). El excitar simplemente tendencias criminales no es
suficiente (RG. 1 110; 34 327). Tiene que dirigirse a un autor determinado o por lo menos a un crculo de autores individualmente determinados ; de otro modo no se plantea la instigacin, sino la situacin
del 111 inc. 2.
5. El instigador responde slo hasta donde el hecho coincide
con su dolo; no responde por el exceso del autor.
Si al autor se le instiga a cometer un hurto, pero perpetra
un robo, slo se est ante instigacin a un hurto (RG. 67 343;
BGH. 2 223; cnfr. tambin BGH. 11 66; 19 339). Sobre la participacin en delitos calificados por el resultado cnfr. infra V 5.
Aquellas desviaciones que son irrelevantes respecto del autor,
tambin lo son respecto del instigador, p. ej., el error en la persona
del autor (ver supra 13 I 3 y)
Esto rige aun cuando el instigador haya provocado el error
in persona en el autor; aun entonces hay instigacin y no autora mediata. Fr. Chr. Schrder, der Tater hinter dem Tter, p.
146; otra opinin Roxin, Tatherrschaft, p. 213; Mezger-Blei, i
88 n i . La situacin es diferente slo cuando la desviacin es
esencial para el autor y conduce a la culpa; en tal caso el
inductor es autor mediato.
6. Al instigador se le castiga, en general, de acuerdo al marco
penal que se aplica al hecho principal ( 48 n ) . Las excepciones tienen por base el 50 III (ver infra v ) .
Como sealan los medios de instigacin (amenaza, abuso de
la autoridad o del poder, provocacin de un error) enunciados
en el 48, la colaboracin del instigador puede pesar en su contenido de injusto o culpabilidad ms gravemente que la del autor. Por eso es que sera equivocado separar de la instigacin
los casos graves de influencia y convertirlos en casos de autora
mediata, como proponen Fr. Chr. Schrder, Tter hinter dem
Tter, p. 204, y Roxin, Tterschaft.
7. La instigacin tentada, esto es, la determinacin a un hecho
(doloso), que se realiza o bien se perpetra independientemente de la
dclcrniiiiacin, slo es punible cuando el hecho constituye un crimen;

la pena puede ser atenuada de acuerdo al 44 (49 a) inc. 1; igual
artculo 24 inc. 2 del Cdigo Penal suizo).
En el 49 a) l se incluye tambin la instigacin mediata
tentada, esto es, la instigacin tentada de instigacin a un crimen. Por el contrario, no es punible la instigacin tentada de
complicidad a un crimen, BGH. 7 234; igual la complicidad tentada a instigacin. BGH. 14 156; Jescheck, Trat., 65 n 3; diferente opinin Dreher, NJW. 60 1163.
La instigacin tentada ha de cumplir con los requisitos de una
tentativa de instigacin, esto es, tiene que contener el principio de
ejecucin de una influencia en la voluntad, estar dirigida seriamente
a la comisin de un crimen e individualizada respecto del hecho
y el autor (BGH. 8 262; 18 160). El hecho a que se instiga tiene que
configurar, de acuerdo a la representacin del instigador, en la persona del autor, un tipo que la ley califique como crimen. Por la
circunstancia de que lo injusto es tambin determinado personalmente, surgen ciertas dificultades cuando el hecho es un crimen en la
persona del autor y un simple delito en la persona del instigador, y
viceversa. Para aplicar el 49 a) i es decisiva la naturaleza delictiva
que reviste el hecho en la persona del autor.
BGH. 6 309; Dreher, MDR. 55 119; Niese, jz. 55 324; Jescheck,
Trat., 65 I 3; cnfr. tambin Brker, .IR. 56 286; otra opinin
Maurach, P. G. 53 II B 2 a) ; Schnke-Schr. Nr. 30 ss.; Schrder
j u s . 67. 292; Mezger-Blei, I 88 ii 5; Baumann 37 IV 4;
Lackner-Maassen 1; Heinitz, Fetsch., f. 41. D. Jur. Tag., p. 117:
lo decisivo sera la naturaleza del delito en la persona del instigador.
Por consiguiente, si el hecho constituye un delito slo en la persona del instigador y no en la del autor, no cabe la aplicacin del
49 a ) . Por esta razn tambin era impune la tentativa de instigacin a un tercero para realizar acciones de aborto en una embarazada
( 218 I redaccin antigua; otra opinin sostiene BGH. 3 228; 14 353;
debido a la reglamentacin especial del 218). A la inversa, si una
persona que no es funcionario procura determinar a un funcionario
a la comisin de un delito funcionario (p. ej., 347 i) la tentativa
es punible de acuerdo al 49 a) ; empero slo de acuerdo al marco
penal del delito base ( 121) en virtud del 50 inciso 3; BGH.
6 308.
I"l > *l
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li liedlo propuesto tiene que ser aiilijurilico, no es necesario (jue

sea t a m b i n culpable ( 50 i) ; la posicin de Mezger, L K . 49 a ) ,
4 e ) , es e r r a d a . Si el que r e q u i e r e se equivoca sobre la antijuridicidad
del hecho, rigen las reglas del error de prohibicin.
E n los casos de participacin necesaria n o p u n i b l e , la tentativa
de instigacin p e r m a n e c e (evidentemente) no p u n i b l e en los mismos
trminos que la instigacin exitosa. De ah que la tentativa de p a r t e
de la e m b a r a z a d a de instigacin de u n tercero a practicar el aborto
no es p u n i b l e ( 218 i i i ) , ya que la e m b a r a z a d a es partcipe necesaria. Brker, j z . 56 286 (en los resultados coincide BGH. J 139; 4
17) ; adems B i n d i n g II 863; otra opinin Mezger, LK. 4 s.
La circunstancia de que se i m p i d a v o l u n t a r i a m e n t e el h e c h o lo
hace no p u n i b l e (segn los casos, aun m e d i a n t e omisin. BGH. 4 200;
en forma ms restringida BGH. GA. 65 2 8 3 ) . El mismo efecto p r o d u c e
el esfuerzo serio p o r evitarlo, cuando el h e c h o n o ocurre por una
causa diversa o se comete i n d e p e n d i e n t e m e n t e de la tentativa de
instigacin ( 49 a ) , ili, i v ) .
El 49 a) i es subsidiario en relacin al 48, aun c u a n d o el
h e c h o principal quede en el estado de tentativa o se lleve a
efecto con otros partcipes que los r e q u e r i d o s p r i m i t i v a m e n t e
(BGH. 8 3 8 ; 14 3 7 8 ) . Esto rige en los delitos continuados tambin p a r a los actos concertados posteriores, en t a n t o h a y a u n
acto t e n t a d o (BGH. en Dallinger, MDR. 68 727).
Si en vez del delito grave que se tena e n m e n t e (por e j . ,
delito del 244) se realiza u n o ms leve (p. e j . , del 2 4 2 ) , se
p r o d u c e u n concurso ideal e n t r e los 48 y el 49 a) (enfr. la
relacin correspondiente e n t r e la tentativa del delito agravado
y el delito c o n s u m a d o ; RG. 53 284; BGH. 9 131; j z . 56 606 con
nota de K a u f m a n n e infra 30 1 d; otra opinin BGH. 1 131,
2 4 1 ) . Segn BGH. 14 378, Schonke-Schroder, Nr. 6 el desistim i e n t o de la tentativa de delito elimina t a m b i n la pena por
conspiracin delictiva ( 49 a) ; otra opinin, Schwarz-Dreher,
5 B. El 49 a) tiene p r i o r i d a d respecto al 234 a) lil (BGH. 6
8 5 ) . Cnfr. en general D r e h e r , GA. 54 11 ss.
///.
La complicidad
( 49)
La complicidad consiste en prestar ayuda dolosa a u n h e c h o doloso

(se exceptan las contravenciones), BGH 1 282. El autor n o necesita
saber que se le ayudar.
1. Solnc la (lilVreucia entre complicidad y coaiitora cnfr. su|ira

15 IV.
2. La complicidad p u e d e prestarse m e d i a n t e hechos y consejos,
luego t a m b i n espiritualmente. Segn la teora p r e d o m i n a n t e tamb i n por omisin. Sin embargo, a q u la delimitacin e n t r e complicidad y autora se h a c e m u y problemtica. As, la promesa de no
denunciar u n h e c h o p u e d e ser complicidad (en contra Roxin, EngiscliFestschr, p . 4 0 4 ) . E n contra K a u f m a n n , Unterlassungsdelike, p p .
291 ss. e infra 28 V 2.
3. La complicidad tiene que favorecer (objetivamente) el hecho
principal y este favorecimiento ser q u e r i d o (subjetivamente) por el
cmplice, p a r a lo cual basta el dolo eventual (BGH. N J W . 66 677).
" F a v o r e c e r " significa prestar u n a colaboracin causal para la comisin del hecho principal, luego en los delitos de resultado t a m b i n
u n a colaboracin p a r a el resultado. Quien presta u n a llave ganza
al l a d r n , con la cual ste intenta v a n a m e n t e abrir la puerta, comete
slo complicidad en tentativa si el l a d r n penetra a travs de u n a
ventana (en la m e d i d a que no exista apoyo squico por p a r t e del
cmplice p a r a el hecho e n su t o t a l i d a d ) .
Olshausen 49, 3, 6; Mezger, L K . 49, 2 ; Schnke-Schrder,
Nr. 4 ; Class, Stock-Festschr, p . 115; otra opinin, RG. 58 113;
BGH. VRS. 8 199. Cnfr. Jescheck, Trat., 64 IV 2 c.
P o r eso no h a y complicidad cuando el " c m p l i c e " no quiere favorecer en m o d o alguno el hecho.
RG. 60 24: el despacho, a sabiendas, de u n medio abortivo
t o t a l m e n t e inidneo, no es complicidad en el a b o r t o ; disiente
Jescheck, 64 iv 2 d.
4. E n lo dems rigen los principios de la instigacin sealados
ms a r r i b a Ii 2-5, que t a m b i n corresponden a esta materia.
E n especial, el dolo del cmplice tiene que estar suficientem e n t e individualizado respecto del h e c h o p r i n c i p a l ; no es suficiente que tenga slo " u n a representacin totalmente general"
sobre el hecho, RG. 59 246; 67 344.
5. La complicidad puede recibir u n a pena atenuada ( 49, inc. 2
de la nueva r e d a c c i n ) , de acuerdo a la atenuacin establecida p a r a
la tentativa ( 4 4 ) , m i e n t r a s que hasta 1939 deba ser atenuada (p.
49, antigua r e d a c c i n ) .
(O, |)(;ro no para aquellos (\uc lo constitiiyen, coiii

urrc en los
delitos funcionarios propios (p. c j . en la prevaricacin, 3136; o en
la falsa atestacin documental, 348 l ) . La nueva versin del 50,
inciso 2 de l a ley de 24-5-68 h a introducido a q u u n a atenuacin
obligatoria de la pena, de acuerdo a los principios generales de la
tentativa (tal como h a b a sido r e c o m e n d a d o ya a n t e r i o r m e n t e por
Mezger y por m ) . Gonfr. Samson, ZEP. 1969, 27.
3. El 50 III (en la redaccin de la novela de 1943) repite nuevamente en forma superfina el principio totalmente obvio que las
causas personales de exclusin de la p e n a slo valen p a r a aqullos
en quienes c o n c u r r a n (cnfr. t a m b i n 247 III y supra 10 IV d ) .
4. Como se recalc ms arriba, en el p u n t o 1, el 50 iii se refiere
a los i?i^ 48 II y 49 II y regula u n p r o b l e m a del t i p o : q u tipo el
tipo base o el cualificado o b i e n el privilegiado h a de aplicarse a
los cooperadores, cuando la cualificacin o privilegio es de ilaturaleza p u r a m e n t e personal? A diferencia de lo dicho, el 50 i se refiere
a los 48 I y 49 I; de ah que estos ltimos al introducirse el 50 I
h a n sido modificados en su texto (en vez de " p u n i b l e " , "conminados
con p e n a " ) por la Novela de 1943. Ellos no r e g u l a n u n p r o b l e m a de
tipo, sino de culpabilidad, esto es, que cada colaborador es p u n i b l e
de acuerdo a su culpabilidad. Luego, ambos incisos del 50 se mueven en diferentes "pisos", el tercero a nivel del tipo, el p r i m e r o a
nivel de la culpabilidad. P o r ello, ambos son independientes u n o del
otro y h a n de proI)arse por s e p a r a d o ; pero el inciso 3 antecede al
inciso p r i m e r o . P r i m e r o hay que analizar el aspecto tpico ( 50 ill) :
si un funcionario colabora en u n delito funcionario i m p r o p i o , al
funcionario se le castigar por el delito funcionario y al no funcionario por el delito base. Luego h a de examinarse la c u l p a b i l i d a d :
si u n o de los cooperadores es inculpable (p. e j . enfermo m e n t a l o
en estado de n e c e s i d a d ) , la falta de culpabilidad de acuerdo al 50 i
slo lo favorece a l ; el otro el actor culpable ser castigado
por el tipo que result a n t e r i o r m e n t e por la aplicacin del 50 l!i.
Se induce a error cuando se afirma, con bastante frecuencia,
que el 50 II, texto antiguo, slo es una explicacin ms detallada del 50 I (Kohlrausch-L, 50 i; v. Weber, MDR. 52 2 6 5 ;
BCH. 8 209). En contra h a b l a el hecho d e que el 50 ii, texto
antiguo, rega con bastante a n t e r i o r i d a d a la introduccin de
la accesoriedad liniitada (luego antes del 50 l ) , por consiguiente no puede ser una explicacin ms circunstanciada de
ste. T a m b i n los motivos legislativos (cnfr. RG. 25 271 s) sealan innegablemente que el 50 ii, texto antiguo, fue creado
ji.ira iiiDiiuiilos (juc iiiodilicau ci li])<) ( lu(;(), el Inju.^tol (culi.

el ('jemplo sobre las relaciones entre los 215 y 212). Mezger,
LK. 50 I; Maurach, P . G. 53 lli A ; Gallas, Deutsche Beitrage,
p. 3 1 .
E r 50 III tiene influencia sobre la determinacin de la nat u r a l e z a delictiva de la participacin. Mientras que fundament a l m e n t e (de a c u e r d o a los 48 Ii, 49 ii) la instigacin y la
complicidad p a r t i c i p a n de la naturaleza delictiva del hecho principal, de acuerdo al 50 lii la n a t u r a l e z a delictiva de la participacin se d e t e r m i n a por el tipo que h a de aplicarse a la participacin: la instigacin de u n funcionario por u n n o funcionario
a la evasin de detenidos ( 347) es slo u n simple delito
( 121).
5. El 50 t a m b i n hay que t o m a r l o en cuenta, segn la doctrina
p r e d o m i n a n t e , p a r a la participacin en los delitos calificados por el
resultado. El tipo calificado por el resultado slo h a de considerarse
respecto de aquellos cooperadores (autor o partcipe) que h a n obrado culposamente en relacin al resultado calificado.
Desde u n p u n t o de vista dogmtico, se t r a t a de que la instigacin o complicidad en el delito base (p. ej., 223) se califica por la cocausacin culposa del resultado ms grave (p.
ej., la m u e r t e en el 226) luego por la autora culposa concomitante respecto de ese resultado. La llamada instigacin al
delito del 226 es m a t e r i a l m e n t e una combinacin de instigacin (dolosa) al delito del 223 con avitora (concomitante)
respecto del resultado m o r t a l calificado ( 2 2 2 ) , como t a m b i n
la autora en el S 226 no es otra cosa que u n a combinacin de
lesin corporal dolosa son homicidio culposo; BGH. 19 339;
^ M a u r a c h , P . G. 51 iil B 1; Cramer, j z . 65 3 1 ; disiente Secbald,
GA. 64 161.
VI.
La llamada participacin
necesaria
Lange, Notwendige T e i l n a h m e , 1940; Borker, jit. 56 286.

D e t e r m i n a d o s delitos exigen por su n a t u r a l e z a la colaboracin
de otras personas fuera del autor, p. e j . , la usura ( 302 a) ss.), actos
impdicos con personas en relacin de dependencia ( 174 y 176),
la evasin de detenidos ( 120), el lenocinio ( 180). Como la ley
declara p u n i b l e slo la actividad de u n o de los cooperadores, resulta
de ello la i m p u n i d a d del otro, pero siempre que su hacer no sobrepase la m e d i d a m n i m a de colaboracin presupuesta por la ley.
Iliiuiiiii
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, ., .,,,.111111.iiu
iluitiiloiia <Mu
esta mccirda
medida mnima y,
jior cjciqdo, instiga al autor':' Su impunidad no puede derivarse de
consideraciones generales sobre la esencia de la participacin y la
autora (as en el fondo Lange: ob cit.; sobre ello Welzel, Z. 61 212),
sino que slo puede desprenderse del sentido material del tipo correspondiente. Al respecto hay que distinguir tres grupos de tipos:
1. El tipo pretende la proteccin del colaborador necesario (p.
cj., 302 a) ss., 174 y 176) o lo trata como mero objeto del hecho
punible (p. cj., 236) : en estos casos toda forma de cooperacin de
estas personas no es punible.
ciijiidd
Por eso no es punible la estudiante de 18 aos que instiga al

profesor a realizar con ella acciones deshonestas ( 174 Nr. 1) ;
RG. 18 181.
2. El tipo otorga un privilegio a la situacin personal del colaborador necesario, sobre todo a su motivacin especial (p. ej., instinto de libertad, 120, 257; dependencia, 173) : luego por las
mismas razones que se excluye su autora, tambiin no es punible
cualquier clase de colaboracin.
Frank, 47 V, Lange; otra opinin RG. 61 3 1 : slo la participacin necesaria no es punible, no la instigacin; pero cnfr.
tambin BGH. i 7 369. .
En los dems casos, tambin permanece impune la colaboracin
que excede la medida mnima necesaria, cuando se trata de la forma
de cooperacin caracterstica conforme al tipo; as, cuando en el
tipo correspondiente, lo caracterstico es que la iniciativa surja del
colaborador necesario.
Por ejemplo en el lenocinio, 180; Schnke-Schrder, 180
Nr. 25; otra opinin RG. 25 369; BGH. 10 386 (en contra Armin
Kaufmann, MDK. 58 177).
VIL Casos de error: disyuncin de los aspectos

y subjetivos en la participacin
objetivos
Siempre los aspectos objetivos y subjetivos en la participacin

se dan en forma independiente el uno del otro, resultan ciertas
particularidades, y en concreto:
1. En la instigacin (induccin).
Caso base: dos amigos, A y B, se hallan de caza y se encuentran con su enemigo comn, X. A, que lo ha reconocido y
cree lo mismo [)or parle de l, grita a ste: "<lispara'. IJ confunde con un animal a X, que est entre unos arbustos, y le
dispara (cnfr. Bockelmann, GA. 54 200). En primer lugar es
necesario distinguir si B da en el blanco o no:
a) B no da en el blanco.
a) B en virtud de falta de dolo de matar, no ha cometido
tentativa de asesinato u homicidio (igualmente se excluye homicidio culposo, por falta de resultado). Por eso, A no instig a B a
tentativa de homicidio o asesinato, sino solamente a una realizacin final tpica. A es punible de acuerdo al 49 a) i.
P) En el caso que A haya gritado a B con decisin propia
al hecho de dar muerte a X, l es autor de una tentativa de
homicidio o de asesinato. Si B tambin hubiese tenido el dolo
de matar a X, ambos seran coautores. Dado que B no tena tal
dolo, A es el nico autor. El hecho de que B no obre conjuntamente con l como coautor, representa para A una desviacin
accidental del curso de la accin (en estos casos A es punible no'
slo en relacin a crmenes, sino tambin respecto de simples
delitos) (diferente a la situacin del 49 a) l ) .
b) B mata a X.
Hasta la produccin del resultado las acciones de A y B
son las mismas. Las palabras de A han determinado a B solamente a una accin final de disparar, pero no a una de matar
( 211/12). Al igual que en la configuracin del caso anterior, no existe una determinacin de la decisin de asesinar o
' matar, ms bien A ha intentado despertar en B el dolo de asesinato u homicidio. Se trata de una tentativa de instigacin a
asesinar o matar, en la que a diferencia del caso anterior el
resultado final previsto por el instigador se produce por una
accin no dolosa del supuesto instigado.
Las consecuencias jurdicas coinciden con las del primer
caso: En la medida en que A slo tena dolo de instigar, nicamente cabe considerar el 49 a) I. En cuanto A, con decisin
propia al hecho de dar muerte X, determin a B, es autor de
asesinato u homicidio consumado (depende d su posicin de
voluntad). Respecto de B habra que considerar slo la posibilidad del homicidio culposo.
Cnfr. tambin BCH. 8 138.
2. En el auxilio.
El casQ base anterior habra que modificarlo en el sentido
de que B obtiene en prstamo su arma de A; B toma su obje-
I)IFM(H() I ' | \ A |
AITMN
tivo por un animal, mientras que A reconoce a X, pero cree que

B tiene plena conciencia de la situacin. Es necesario distinguir
si el disparo de B da en el hlanco o no.
a) B no da en el blanco.
a) A comete una tentativa de complicidad en un asesinato
u homicidio, que desde la tercera ley modificatoria no es ya
punible.
P) Si A, sin embargo, entrega su arma a B, por propia resolucin al homicidio de X (p. ej., porque B puede disparar mejor que l), es punible, como en el caso (3, por tentativa de
asesinato o de homicidio. La circunstancia de que B no sea coautor como crea A es una desviacin accidental del curso
de la accin.
b) B mata a X.
En la medida en que A auxilia a B con resolucin propia al
hecho de asesinar o matar a X, l es autor de asesinato u homicidio consumado. En cuanto, por el contrario, quiere subordinar
al (supuesto) dolo de homicidio de B, comete slo tentativa
de complicidad en asesinato u homicidio, que como tal no es
punible (desde la tercera ley modificatoria). Empero sera >unible por homicidio culposo. Pues, si bien A no tena la voluntad de matar a X y qiiera remitir el hecho a B (por eso no
tiene el dolo de homicidio o de asesinato), cocaus con su accin la muerte de X y no pudo haber reconocido que el disparo
de B poda serle mortal.
m.ii. li' 30(> (al respecto Schniitl, .liis. 61 25); N.JW. 56 30;
Miuracb, I'. (;. S 53 II C 1; .iz. 61 137; Schonke-Schrder Nr. 15.
Ija muva redaccin dada por la tercera ley modificatoria
extiende profundamente el llamado Duchesne en el campo
d( las acciones preparatorias, no punibles por regla general,
por una parte castiga ya la proposicin oral y su aceptacin,
aunque no estn vinculadas al compromiso de beneficios, y,
por otra parte, somete a pena tambin el concierto para actuar
en coautora en un delito. Sin embargo, a diferencia de la todava ms amplia ley modificatoria de 1943, no basta el simple
inicio de deliberaciones serias. De todos modos resulta dudosa
esta extensin de la punibilidad. Adems, se multiplican las
dificultades respecto de los casos de injusto determinado personalmente. Tanto en la declaracin de estar dispuesto como en
la aceptacin de una proposicin, el hecho ha de ser un delito
en la persona del autor, y en el concierto en la persona de
ambos autores. Si la embarazada y un tercero se conciertan un
da para realizar el aborto, slo el tercero es punible por declararse dispuesto a perpetrar y no la embarazada por la circunstancia del concierto.
En estos casos existe tambin una posibilidad ms amplia de
desistimiento conforme al 49 a ) , inc. 3, 4.
17.
Wolf, Vom Wesen des Taters, 1932; Bockelmann, Studien zum

Taterstrafrecht i, ii, 1939/40; Lange en Kohlrausch, 20 a) ;
Welzel, z. 60 428 ss.; Dahm, Tatertyp im Strafrecht, 1940.
Cnfr. en general a Bockelmann, GA. 54 193 ss., Baumann, jz.

58 230 y la tercera edicin de este libro, p. 90.
3. Para los delitos de perjurio ( 159, 160) y para la
falsa atestacin documental ( 271) hay reglas especiales.
/.
VIH. Acciones preparatorias punibles
mbito de la autora y participacin
dentro
del
El 49 a) coloca bajo jiena de tentativa, adems de la tentativa de

instigacin, otras acciones peligrosas preparatorias de delitos, y as,
la disposicin sera a cometer un delito (esto es, la promesa firme de
cometer delito), la aceptacin de la proposicin de cometer un delito
y el concierto (la ejecucin en coautora) ; 49 a ) , inc. 2.
Sobre "aceptacin de una proposicin" ver BGH. 10 388; sobre esto Blei. NJW. 58 30; sobre "concierto" ver RG. 58 393;
E L AUTOR COMO " T I P O " CRIMINOLGICO
Accin "tpica" y autor
"tpico"
La teora de la accin, del injusto y del autor que se ha desarrollado,

se basa en el reconocimiento de que el autor es determinado por su
hecho y el hecho por su autor. Esta relacin de acuerdo a su naturaleza, entre autor y hecho, la hemos tomado hasta ahora, sin expresarlo, en un sentido determinado, esto es, que un hecho nico
convierte al autor en autor. Asesino es quien ha cometido un asesinato, ladrn quien ha perpetrado un hurto, etc. Los tipos de nuestro
Cdigo Penal estn construidos fundamentalmente de este modo,
esto es, como acciones "tpicas" en el sentido recalcado, que la accin
individual convierte al autor en autor.
Pero la autora puede tambin entenderse en otro sentido, es decir,
1II
como centro permanente de acciones determinadas. Ladrn en este

sentido es quien comete habitualmente hurtos; pendenciero quien
tiende a tener rias, etc. En este caso el autor es un tipo "crimingeno", que comete permanentemente hechos delictivos que surgen
de su ser criminal. Este tipo crimingeno de autor puede tambin ser
considerado para la medicin de la pena ya dentro de los tipos de
acciones "tpicas". As el juez castigar, por lesiones corporales, en
forma considerablemente ms grave al pendenciero reincidente que
al partcipe, en general inofensivo, que fue introducido casualmente
en la ria. Pero en algunas disposiciones legales, el tipo incluye expresamente el "tipo" criminolgico de autor y restringe a l la autora.
El ejemplo ms importante lo proporciona el 42 e) Nr. 3. En este
caso corresponde intemamiento de seguridad si el hechor ha cometido
a lo menos tres hechos y si de acuerdo a la valoracin conjunta se
desprende que se trata de un delincuente por predisposicin. El hechor no es calificado nicamente por la comisin de tres hechos: ya
que stos pueden ser hechos ocasionales de un hombre de ordinario
no criminal; sino que el autor es condenado a intemamiento de seguridad porque ha cometido el hecho como delincuente por predisposicin y dichos hechos son la expresin de una enraizada predisposicin hacia el delito.
Mientras que en los tipos de acciones "tpicas", la perpetracin
de un solo hecho convierte al autor en autor, en los casos de autor
"tpico" el autor se determina por una caracterstica crimingena
permanente y la accin se valora como un flujo de esa caracte.rstica.
La caracterstica crimingena puede ahondar el injusto del
hecho (como en 42 e) o precisamente constituirlo. As el
361 Nr. 3 castiga al que deambula "como vagabvmdo". El
deambular como tal no es todava injusto, sino que lo ser slo
cuando es expresin de una persona asocial, justamente del
vagabundo, esto es, de una persona con una tendencia arraigada a deambular sin fin ni objetivo, lo que grava a la comunidad (RG. DR. 39 365; BGH. 4 52).
//.
Clases de "tipos"" criminolgicos
de autor
Se pueden distinguir tres clases de "tipos" criminolgicos de autor,

cuyas caractersticas pueden, sin embargo, entrecruzarse.
1. El "tipo" de autor por disposicin:
El individuo con taras.
Este autor est caracterizado por una predisposicin natural que lo
1 '>
ll(\.i a <(>iii(l<'r (ICIOM: caso (\i'.\ que; tiene imputali^lidad dismiuida ._i\'
I i T)!, inc. 2), en cuanlo es una personalidad degenerada (psicpata?). ^
^;,
..;,
'y-
^ ,
2. El "tipo" caracterolgico de autor. Este autor se caVa<;teriza<?,

por los rasgos de carcter adquirido, que lo determinan a una .fcfi-V
vidad criminal: malas costumbres, tendencia adquirida. A-eaJtfe^gStfJ
pertenece el cazador furtivo habitual, el encubridor, el usurero, etc.
( 292, inc. 3; 260, 302 d ) , 150, 180, entre otros; cnfr. sin embargo,
tambin infra 3).
Si la tendencia o la habitualidad tienen su raz en forma preponderante en taras de la personalidad, entonces se est ante
un "tipo" de autor por disposicin.
3. El "tipo" sociolgico de autor. Se trata en l de una forma
de vida social criminal: la existencia parasitaria, sin que surja de
una tara de carcter natural o conduzca a una degeneracin permanente del carcter. La forma principal es el jugador profesional
("Quien hace del juego de azar su oficio", 285), en general el
delincuente profesional ( 260, 302 d ) , 292, inc. 3; 175 Nr. 3 ) ;
sobre todo el rufin ( 181 a ) .
En un sentido amplio comprende tambin este "tipo" sociolgico
de autor al delincuente habitual, en la medida que en la valoracin
de su hecho est en primer plano no tanto la tendencia, como la conduccin criminal de vida. (Esto es importante para el problema del
"delito de actos acumulados"; ver infra 29 n 5).
Nota comn a los nmeros 1 y 3: La delimitacin de los tipos
de autores "tpicos" de los tipos puramente de accin con momentos
de nimo de autor (ver supra 13 II 1) no es siempre fcil. Autor
"tpico" slo hay cuando el tipo presupone una caracterstica crimingena permanente, sea predisposicin, rasgo del carcter o modo
de vida. En los momentos de nimo de autor, por el contrario, basta
la direccin nica de la voluntad hacia el hecho.
Del "tipo" criminolgico de autor hay que distinguir el "tipo" de autor "en referencia al hecho" o normativo, que fue
desarrollado por Dahm (Tatertyp im Strafrecht, 1940), Mezger, etc. Segn esta doctrina, a cada tipo de accin "tpica"
pertenece por principio un "tipo" de autor ("asesino", "incendiario", "lenn"), que lo concreta y limita. Esta teora est en
la actualidad prcticamente abandonada. No sera conciliable
con el principio de la determinacin legal de la punibilidad.
si:(,iiNi)\
SK(;(:n).\
LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS

18.
T I P O Y ANTIJURIDICIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS
Cnfr. Exner, Das Wesen der Fahrlassigkeit, 1910; Engiscli,

Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlassigkeit, 1930; Niese,
Finalitat, Vorsatz und Fahrlassigkeit, 1951; jz. 56 457; Boldt,
Z. 68 535 ss.; Welzel, Fahrlassigkeit und Verkehrsdelikte,
Karlsruhe, 1961; Armin Kaufmann, Das Fahrlssige Delikt,
z. f. Rechtsvergleichung, 1964, p. 41; Jescheck, Aufbau und
Behandlung der Fahrlassigkeit im modernen Strafrecht, 1965;
del mismo, Trat., 54 ss.
Introduccin: historia dogmtica y posicin sistemtica del delito culposo.
El delito culposo jugaba hasta hace muy poco un papel de segundo
orden en la dogmtica y en la poltica criminal, del cual ha salido
slo a raz de la tecnizacin en especial de la motorizacin de la
vida moderna. Esto aclara por qu tanto en la sistemtica del Derecho Natural como en la de los hegelianos fue tratado slo de modo
incidental.
1. En el Derecho Natural slo el delito doloso era veruin crimen,
el delito culposo slo quasi delictum, al que se le asignaba una
poena extraordinaria.
Boldt, Bohmer und die gemeinrechtlicbe Strafrechtswissenschaft. 1936, pp. 386 ss.
2. En Hegel el delito doloso estaba tan marcadamente en el
primer plano, que el delito culposo no es mencionado ni una sola vez
(Rechtsphilosophie, 115-128). Esto trajo como consecuencia que
los hegelianos se esforzaran por viricular de alguna manera el delito
culposo con el doloso: era el comportamiento negativo de la voluntad,
en lo cual al mismo tiempo haba algo positivo, esto es, el saber y querer de la condicin de la cual se originaba como consecuencia posible
un resultado que lesionaba el Derecho.
Kostlin, System des Deutschen Strafrechts,
Radbruch, Handlungsbegriff, pp. 101 ss-
65; sobre ello
r.iiii la icola ualuralHtica de la accin fue nujy fcil sealar lo

iii>.o,stciiil<l< de 'sta tentativa de incluir el delito culposo en un concepto anii)liado de accin y voluntad (cnfr. Radbruch, ob cit.). Ms
difcil fue explicar la naturaleza del delito culposo.
3. La teora causal.de la accin crey encontrar la naturaleza
del delito en la causacin de una lesin de un bien jurdico mediante
un acto de voluntariedad.
Radbruch, oZ>. cit.; igual todava Mzger en la 4^ edicin
de su libro de estudio (1952), p. 45; hoy todava Schroder con
Schonke-Schr. (14? e d i c ) , intr. 32 y Baumann, Strafrecht,
16 IV 36.
En contra de esto ya Engisch (Vorsatz und fahrlassigkeit, pp.
277 8.) haba hecho valer que entre la. conexin causal y la culpabilidad faltaba "un tercer momento, muy esencial" (esto es, la carencia de "cuidado externo"), sin el cual no poda fundamentarse
la antijuridicidad de la accin culposa:
Los vehculos de A y B chocan en una curva cerrada, porque
A al tomarla se cerr sobre la izquierda. B, que vena en direccin contraria, conduca correctamente por su derecha por la
pista interior. Si con motivo de este choque A y B resultan lesionados, naturalmente cada uno de ellos ha causado por un
"acto de voluntariedad" (conducir) la lesin del otro; pero slo
A ha causado antijurdicamente la lesin de B, y no tambin B
la de A. Lo "esencial" del hecho culposo no reside en la mera
causacin de la lesin del otro, sino en la especial "modalidad"
de las acciones ejecutados por A y B- El modo de conducir de A
era antijurdico, porque no observ el cuidado requerido en el
mbito de relacin, mientras que la accin de B por la razn
inversa era conforme a Derecho. Con esto se demuestra que el
elemento decisivo del injusto del hecho culposo reside en el
dsvalor de accin, no meramente en el desvalor de resultado.
En este punto fracasa la teora causal de la accin al explicar
los delitos culposos.
En el caso del 186 StGB se hace especialmente patente que
la conducta tpica consiste exclusivamente en la accin contraria al cuidado, pues no exige la produccin del resultado, el
cual requerira la falsedad de los hechos expresados (vase
infra 42 II 2 ) . El 186 StGB no puede ser aprehendido dogmticamente en modo alguno en base a la doctrina causal de la
accin; ella ha impedido ms bien hasta ahora la adecuada so-
consideracin en su funcin causal", y Blei (adhiriendo a

Mezger, 9 ' edicin, p. 54) declara simplemente "falsa" la teora final de la accin como teora general de la accin, pues no
concuerda en los hechos culposos (I 20 iv). Palabras duras,
que slo me tranquilizan (pero que tambin me asombran)
porque tanto Jescheck como Blei adoptan la teora de la culpa
desarrollada por m en base a la teora final de la accin. En
verdad, no toman siquiera tan en serio sus propias aseveraciones: en su teora de la culpa, Jescheck no parte del criterio que
en ella la voluntad "slo cabe en consideracin en su funcin
causal": ms bien, polemiza contra la responsabilidad por el
resultado, acentuada fuertemente en los Tribunales, y sostiene
que mediante la "valoracin independiente del injusto de accin
del hecho culposo" debe crearse un contrapeso centra ella ( 54 I
3) : por esta razn, visualiza el momento de lo injusto de la culpa, en vin querer errneamente dirigido, esto es, en un dejar
de lado el cuidado requerido ( 55) y a una produccin de resultado, que deba atribuirse a esta falta de cuidado, slo le
atribuye relevancia para los tipos de delitos culposos ( 55 li).
Blei no lo ve de modo diferente y el mrito de su reelaboracin
del 66 (desde la 12^ edicin) radica precisamente en que
abandona la ya superada posicin de Mezger (sin eliminar la
antigua anotacin, p. 57. Considera que el juicio negativo del
ordenamiento jurdico (la antijuridicidad) en los delitos culposos est en la deficiencia objetiva de la conducta humana (
66 I 2).
Pero dnde reside entonces la diferencia entre Jescheck y
Blei por un lado y la teora final de la accin por el otro? A
ojos vistas no en el fondo, sino en la denominacin. La expresin "finalidad" sugiere que en la direccin y la conduccin de
la accin hacia un fin, lo que importa no es tanto la direccin y la conduccin, sino, por sobre todo, el fin; en la accin
culposa en el hecho no importa sino nicamente el modo y la
forma de la direccin y conduccin de la accin: en los delitos
culposos es el momento decisivo de lo injusto, pues es inapropiada, contraria al cuidado y cuando no puede ser efectuada en
forma apropiada y conforme al cuidado, no debe realizarse en
absoluto. Si nicamente la denominacin constituye el' verdadero obstculo, entonces podemos caracterizar mejor la teora
final de la accin como teora de la accin, en que un acontecer
est dirigido y conducido por la voluntad, de este modo desaparecen las objeciones (cnfr. supra i al final).
/.
EL tipo
Las disposiciones penales ms importantes sobre los delitos culposos

rezan de este modo caracterstico: "Quien causa por culpa la muerte de otro hombre... ser castigado", S 222 (lo mismo ;? 230 para las
lesiones corporales, 309 para el incendio 5 314 para la inundacin).
El texto de estas disposiciones es incorrecto. Pues la muerte de un
hombre, etc. no puede ser causada por "culpa", sino slo por ,una
"accin culposa".
Cnfr. V. Liszt, voB. v 147, Nagler, LK. 222 i.
1.
LA ACCIN DEL TIPO
En los delitos culposos la accin del tipo no est determinada legalmente. Sus tipos son, por eso, "abiertos" o "con necesidad de complementacin", ya que el juez tiene que completarlos para el caso
concreto conforme a un criterio rector general. Este criterio rector
est descrito en el 276 BGB: "acta culposamente quien no observa
el cuidado requerido en el mbito de relacin". El juez ha de investigar entonces cul es el cuidado requerido en el mbito de relacin para el autor en su situacin concreta, y luego a travs de una
comparacin entre esta conducta con la accin real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o no.
a) El cuidado requerido en el mbito de relacin .
El concepto de cuidado requerido en el mbito de relacin es un
concepto objetivo y normativo. Para la determinacin de su contenido no interesa qu cuidado ha aplicado o poda aplicar el autor,
sino cul es el cuidado "requerido en el mbito de relacin"; adems.
no es decisivo el cuidado que es ejercido efectivamente en el mbito
de relacin, sino el que es requerido en el mbito de relacin. Aquella
conducta que considera con prudencia las repercusiones de la accin
planeada, cognoscibles para un juicio fundado en la razn, es cuidadosa objetivamente, o con otras palabras es cuidadosa aquella
conducta que habra seguido un hombre razonable y prudente en
la situacin del autor... Luego, el contenido del cuidado objetivo se
determina en el caso concreto desde dos puntos de vista: uno "intelectual" y uno "normativo".
a) En primer lugar, el concepto de cuidado objetivo comprende
la consideracin de todas las repercusiones de una accin que son
previsibles ("objetivamente") mediante un juicio razonable.
I )r KM l i o
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1*1
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Por esta razn todos los procesos causales no adecuados

quedan excluidos de los tipos de delitos culposos. Koln, NJW.
56 1848; en forma muy amplia Stuttgart, Njw. 56 1451 con nota
disidente de Henkel; Celle, NJW. 58 471. Cnfr. Bockelmann,
Kraftfahrt und Verkehrsrecht, 1965, pp. 11 ss.
Hay que tener presente que en el juicio razonable de la
previsibilidad objetiva como en general en el juicio de adecuancia es necesario considerar tambin el conocimiento especial del autor. Esto lo pasan por alto las crticas de SchinkeSchroder, 59, N^ 177 y de Schwarz-Dreher, 59 m A 3; contra ellas tambin Mezger-Blei, i 66 II 1.
P) Pero no toda accin, que segn un juicio razonable provoca
un peligro para bienes jurdicos, es contraria al cuidado, si no tendra
que omitirse casi toda accin en el mbito social. Pinsese solamente
en el moderno trnsito urbano: en l, no slo aquel movimiento locomotivo que sobrepasa la medida de velocidad del cuerpo humano
encierra un peligro para los bienes jurdicos del prjimo, sino que
prcticamente cada momento del trnsito en virtud, del compacto
engranaje de todos los procesos de ste. La participacin en el trnsito es imposible absolutamente sin asumir un cierto riesgo. Aqu
se aade el segundo aspecto, el del "obrar prudente", que restringe
al primero: contrario al cuidado es slo aquella puesta en peligro
que va ms all de la medida normal eri el mbito de relacin o de
la medida "adecuada socialmente".
Para delimitar las fronteras del riesgo moderado sirve la imagen
del hombre "inteligente", que por ejemplo, en las decisiones sobre
problemas del trnsito de nuestros tribunales aparece constantemente
como el conductor "consciente de -su responsabilidad", "esmerado",
"cuidadoso". Sirve de orientacin a las decisiones ms importantes
sobre el riesgo moderado (cnfr., p. ej., BGH. 7 118; 12 83).
Con relacin al punto de vista de lo que un conductor "esmei*ado
y consciente de su responsabilidad" debe admitir como riesgo moderado, la jurisprudencia ha planteado y desarrollado para el trnsito urbano el principio fundamental de la "confianza", segn el
cual al participante en el trnsito le es admisible confiar en que el
otro partcipe se comportar tambin en forma correcta, hasta que
circunstancias especiales del caso hagan reconocible lo contrario.
RG- 70 71; DR. 41 2056; adems BGH. 7 118 (contra el "principio de la desconfianza" del RG. 65 135) ; 8 201; 9 93; 12 83;
13 \(}'); iiiny iislru<-tivo iNcustadt cu vus. 7 2()(): F)<)rg(!l-llartung,

Strassenverkelirsrechl, 16' edicin, pp. 36 ss.; Wiiinner, DAR. 63
.^69; crtico Clauss, ,R. 64' 207; sobre esto Bockelmann, Kraftfahrt und Verkehrsrecht, 1965, pp. 16 s.
De todos modos la jurisprudencia vuelve a restringir est
principio, al considerar que en situaciones del trnsito en las
que, de acuerdo con la experiencia, no sobre la base do un motivo concreto ha de contarse con contravenciones del trnsito
especialmente frecuentes, no se del)e confiar en im comportamiento correcto por parte del otro partcipe. BGH. 12 83; 13
169; BayobLG. VRS. 28 140).
Segn el BGH. en VRS. 14 294 rige el principio de la confianza
slo para aquel que se ha comportado correctamente en el trnsito.
El principio de la confianza rige ms all del mbito del trnsito
para cualquier olirar conjunto en un trabajo dividido entre varias
personas: as el cirujano tiene que confiar en su operacin en la
asistencia correcta por parte de la enfermera. Si ella (elegida correctamente por l de acuerdo a las circunstancias) le pasa por inadvertencia la inyeccin falsa, lo cvial l en esc momento ya no puede
controlar, no es su accin sino la de ella la que lesiona el cuidado
requerido en el mbito de relacin; no su aporte (de accin) en la
operacin sino el de ella es inadecuado a las cosas y antijurdico.
Este hecho acredita cuan intensamente tambin el injusto de los
delitos culposos es un injusto personal de accin.
Sojjre esto Stratenwerth, Schmidt-Festschr, p. 838; Engiscli,
Langenbecks Arch. 288 373; 297 236; Lcnckner, Engisch-Festchr,
p. 506.
Slo se puede lograr el contenido del cuidado objetivo para el
caso individual, considerando los dos aspectos relacionados entre s:
el reconocimiento razonable de peligros y el colocarse prudentemente frente a ellos.
En el proceso de concretizacin del concepto de cuidado es posible tambin elaborar enunciados de carcter general de variado contenido: por ejemplo, principios de experiencia sobre vincxaciones
entre determinados modos de conducta con peligros determinados
que les son propios y sobre las medidas adecuadas para evitar estos
peligros. Entre estas ltimas, las ms conocidas son las llamadas re-
l)KR.(.ltC>
I'KNAI.
ALF.M
glas del arte de las diferentes ramas profesionales (las teges artis).
Tales reglas existen para todos los campos de la vida.
El BayohLG habl una vez de "las reglas reconocidas de conducir", que "tienen por objeto el comportamiento correcto en
el trnsito y dan la medida del comportamiento de un conductor
cuidadoso" (vRS. 4 385). Tales reglas del arte pueden ser vigorizadas por su conversin en verdaderos principios jurdicos,
como por ej., muchos preceptos sobre el trnsito, que "son el
resultado de una amplia previsin de los peligros posibles sobre la base de la experiencia y la reflexin" (BGH. 4 185).
De todos modos hay lmites para el contenido material del concepto de cuidado. Todas las reglas generales y los principios de experiencia son slo generalizaciones abstractas de procesos individuales; slo en la medida en que stos son semejantes, es posible efectuar tales generalizaciones. Por eso las reglas generales y los principios de experiencia slo rigen para el gran nmero de casos semejantes o "tpicos". Pero siempre es incierto si se est ante uno de
ellos. Por eso, la circunstancia de que una accin (que causa un
dao) contraviene un principio de experiencia o una regla del arte,
es ciertamente una seal, pero no una prueba para la lesin del
cuidado. Por ests razones, tambin la lesin de preceptos de polica
sobre seguridad, en los cuales encuentran expresin la experiencia
sobre peligros y su prevencin, son slo un "indicio de prueba" de
una lesin del cuidado en el sentido de los delitos culposos (BG. 56
349; 73 370; BGH. 4^185; 12 78). Por ello, las reglas tcnicas (p. ej-,
DIN.; pautas VDI.) dan slo puntos de apoyo para el cuidado considerado materialmente como debido en un crculo profesional; el
tcnico individual debe verificar las pautas establecidas por un
gremio especializado slo en casos especiales (por motivos especiales) . Lenckner, Engisch-Festschr, p. 503.
El contenido de la accin "adecuada a las cosas" o "de acuerdo
al mbito de relacin" (esto es, al cuidado requerido en el mbito
de relacin) en el caso concreto, no es posible derivar de principios
y reglas generales de experiencia, tampoco de preceptos policacos
de seguridad, sino slo del siguiente principio metodolgico: qu
accin habra efectuado un honibre razonable y prudente en lugar
del autor.
En todo caso, el principio de la confianza efecta una concretizacin material importante del concepto de cuidado, en
manto coinierte la expeclativa de ma conhicta correla en el

trnsito del otro partcipe, en fundamento de la projiia conducta adecuada a las cosas de todo partcipe en el trnsito.
Con esto los preceptos del trnsito adquieren una funcin especial en el concepto de ciiidado; en la medida en que todo partcipe debe confiar en que el resto taniin se comportar de
acuerdo a los requerimientos del trnsito, logra una base firme
para configurar su propia conducta de un modo correcto a las
cosas.
P. ej., cmo ha de disponer su velocidad cuando est favorecido por un derecho de va (BGH. 7 118) ; si ha de contar
con las luces altas del veiiculo que viene en sentido contrario
(BGH. 12 82) ; si al doblar a la izquierda tiene que echar nuevamente una mirada al espejo retrovisor (BGH. VRS. 5 551).
Sobre la medida adecuada al mbito de relacin al esquiar
ver Nirk, NJW. 64 1829; 65 526; 66 305; cnfr. Mchen, N.IW.
66 2404 y 2406.
b) ha leain de cuidado requerido en el mhito de relacin
La accin efectiva del autor se compara con el contenido comprobado para el cuidado requerido en el mbito de relacin. Toda accin que quede por debajo de la conducta adecuada a las circunstancias o correcta en el mbito de relacin es tpica, en e] sentido d'e
los delitos culposos.
Por el contrario, no es tpica una accin que corresponde al cuidado requerido en el mbito de relacin. El ordenamiento jurdico
no puede ordenar a nadie ms all de la observancia del cuidado requerido en el mljito de relacin, o si no tendra que vedar casi toda
accin en el mbito social: "Un deber ilimitado de omitir toda accin
de la que pueden producirse consecuencias perjudiciales previstas
como posibles, condenara a los hombres a una inactividad absoluta"
Halschner, Gemeines Deutsches Strafrecht i 317). Con la observancia del cuidado objetivo desaparece el desvalor de accin. Cuando a
consecuencias de una accin semejante se produce la lesin de un
bien jurdico, ello significa una "desgracia, pero no un injusto".
Niese, Strik und Strafrecht, p. 30; en forma similar H. A..
Fischer, Rechtswidrigkeit, 1911, p. 107. Si en contra de la amenaza de lesin de un bien jurdico mediante una accin objetivamente adecuada al cuidado es admisible la legtima defensa
y no el mero estado de necesidad va a depender de los
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1*1 NA
prim'ipios sealados en el ij II. ll I c, de si se a d m i t e que "<d no

necesitar t o l e r a r " est limitado o no " p o r el estar autorizado para o b r a r " . ( P o r la admisin de la legtima defensa E n n . Nipperdey, p . 1296; sin e m b a r g o , es d u d o s o ) .
Cnfr. Engisch, ob. cit., p p . 278 ss.; Welzel, z. 58 558 s.; Neues
Bild (1^ ed., 1951), p p . 19 ss.; F a h r l a s s i g k e i t - u n d V e r k e h r s delikte, 1961; v. Weber, Gr., p p . 83 ss.; M a u r a c h , Schuld u n d
V e r a n t w o r t u n g , p p . 78 ss.; Niese, F i n a l i t t , Vorsatz u n d F a r h lassigkeit, 1951; j z . 56 457; H e n k e l , Mezger-Festschr, 2 2 8 ; Mayar, 140; Gallas, z. 67 4 2 ; Boldt, z. 67 335 ss.; F u k u d a , z. 71 3 8 ;
Arniin Kaufniann, z. f. Rechtsvergleichung, 1964, p p . 41 ss.;
Hirsch, Neg. T a t b e s t a n d s m e r k m a l e , p- 308; A n m . 122; Bockelm a n n , Kraftfahrt u n d V e r k e h r s r e c h t , 1965. P e r o sobre t o d o se
h a n inclinado por esta concepcin BGH. ( Z . ) 24 2 1 ; VRS. 14 3 0 ; sob r e ello E n n . N i p p e r d e y , 208 ss.; E. Deutsch, Fahrlassigkeit
u n d erforderliche Sorgfalt, 1963, en esta obra se menciona u n a
amplia l i t e r a t u r a . Dudoso es, sin e m b a r g o , concebir la conducta
adecuada al m b i t o de relacin como u n a "causal de justificacin" especial, como lo h a c e BGH. (z.) 24, 28, la conducta adecuada al mbito de relacin elimina ya la c o n t r a r i e d a d al cuidado.
E n esto reside la diferencia f u n d a m e n t a l con la teora causal de la accin. Ya q u e sta ve en el resultado el elemento decisivo de injusto y n o en la accin, tiene que desplazar la lesin
del cuidado objetivo a la culpabilidad, con las consecuencias q u e
ya h a n sido sealadas en las p p . 123 ss. y en el "Neues Bild",
p.9.
Segn la concepcin a q u desarrollada y que, e n t r e t a n t o , se
h a convertido e n teora p r e d o m i n a n t e , la lesin del cuidado
objetivo pertenece a lo injusto de los delitos culposos. Slo luego que se h a c o m p r o b a d o la lesin del cuidado objetivo (y e l
desvalor del resultado ocasionado en su v i r t u d ) , surge el problema de la culpabilidad en la m e d i d a q u e al a u t o r se le p u e d e
r e p r o c h a r la lesin del cuidado objetivo (sobre esto infra 22
in 5 ) .
2. E L ' R E S U L T A D O : L A LESIN O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN JURDICO
Como otra caracterstica del tipo, fuera de la accin tpica, pertenece

al tipo de los delitos culposos, el r e s u l t a d o : la accin tpica h a de
provocar la lesin o puesta en peligro de u n bien j u r d i c o (en
forma n o d o l o s a ) .
^^^^^^j
I I I \ \ .t.t I(11C
i|iic 11(1ililild- (iil|ii)-i>< lod^vi,! Iioy -Ol cun^li nidos j)i'C(1^^^^SPLliiiiiiiiiiTiliiiiciiti'
ili'lilos ili- lesin, s(^ requiere para la confi^^^F
({iiiiK Ion lie -11 lipo que la accin contraria al cuidado se. concrete
Al ili'svalor de accin pertenece en este caso u n desvalor de

ii-siiitado (^<)u J entra a j u g a r u n a nueva caracterstica complementaria del tipo qu no est c o m p r e n d i d a necesariamente
en el dcsvalor de accin. Pues u n a accin es inadecuada a las
circunstancias o contraria a las exigencias del n d n t o :de relacin en suma u n a lesin del c u i d a d o independiente de si
( n d u c e o n o a u n resultado indeseable. El desvalor de accin
como tal no p u e d e ser a u m e n t a d o por la produccin del desvalor de resultado ni ser disniimiido p o r su ausencia. Por eso se
h a h a b l a d o a m e n u d o del desvalor de resultado como del "componente de a z a r " d e n t r o de los delitos culposos (cnfr. Exner,
oh. cit., p. 8 3 ) . La i m p o r t a n c i a del resultado e n el tipo reside en
que realiza una seleccin en el crculo de Jas acciones contrarias
al c u i d a d o : ciertaincntc toda accin contraria al cuidado es antinormativa, indii'erentemente de si se concreta o no en u n res u l t a d o ; p e r o slo u n a vez que se concreta en u n resultado, que
io<!;ra en todo caso segxii el derecho positivo relevancia jurdico-penal, se convierte en el f u n d a m e n t o material del injusto tpico p e n a l (cnfr. Engisch, ob. cit., p . 342). Con esto se
muestra cuan poco el resultado es p a r t e esencial jurdico-penal
del lieclio culposo.
La produccin del resultado h a de ser justamente la concretizacin de la lesin del cuidado. T a l no es el caso cuando el resultado
ciertamente h a sido causado por la accin contraria al cuidado, pero
t a m b i n se h a b r a )roducjdo si la accin se h u b i e r a ejecutado conforme al cuidado.
BGH. VRS. 5 284; 20 129; 21 3 4 1 ; BGH. 11 1; Stuttgart, Njw59 3 5 1 : cnfr. t a m b i n BGH. 21 59; Kln, VRS. 29 118.
Ejemplos (sacados de fallos del KG,, y mencionados por
Exner, F r a n k Festgabe i 583, 578 ss.) : Un nio salta tan repent i n a m e n t e a la calzada, frente a u n conductor que maneja desc u i d a d a m e n t e , que a u n cuando ste hulese conducido cuidadosamente lo ha])ra lesionado. E n u n a operacin el mdico aplica
p a r a anestesiar en vez de novocana la cocana, que es inadecuada, y el paciente m u c r e ; al practicarse la autopsia resulta
I l r u r t i i o rtWAL Al.M*i
((lie (I (lacieiilc tic todos modos lialira niuerlo <on la inyeccin

de novocana, que era adecuada, en virtud de un estado corporal
que no era reconocible objetivamente p a r a el m d i c o : ciertam e n t e la accin descuidada h a causado la lesin del bien jurdico, pero la lesin del cuidado era en su respecto irrelevante,
ya que t a m b i n el resultado se h a b r a p r o d u c i d o en caso de u n a
ejecucin cuidadosa de la accin. E n estos ejemplos no falta
la conexin causal ( p o r eso estn equivocados el RG. y Nagler,
LK. [1944] I, 55 i, sino la relacin que presupone el tipo, de la
produccin del resultado, precisamente, con la lesin del cuidado.
Tiene que comprobarse que el resultado se h a p r o d u c i d o en
virtud de u n a lesin del cuidado con u n a p r o b a b i l i d a d l i n d a n t e
en la certeza; de otro m o d o de])e absolverse. Cnfr. Mezger, LK.
i 5 9 r a c r ; BGH. Zi 1; 21 59.
Cnfr. Spendel, Schmidt-Festschr, p . 183; Spendel, J u s . 64
14; A r t h u r K a u f m a n n , ebenda, p. 200; Roxin, z. 74 4 1 1 ; 78
214; Schnke-Schrder, 59 N. 159 c. Jescheck, Trat., 55 ii;
p e r o en especial, Klaus Ulsenheimor, Das Verhaltnis zwischen
Pflichtwidrigkeit u n d Erfolg bei den Fahrlassigkeitsdelikten,
1965; el mismo .iz. 69 ^6.
Adems el resultado p r o d u c i d o interesa p a r a el tipo slo MI cuanto es la concrctizacin de la lesin de cuidado. Se excluyen del tipo
de los delitos culposos los resultados que q u e d a n fuera de la previsibilidad objetiva de u n h o m b r e razonable.
Se realiza slo el tipo por las lesiones corporales culposas, si
slo era previsible o b j e t i v a m e n t e una lesin corporal, p e r o no
la m u e r t e . RG. 28 272;' BGH. L M . 222 Nr. 1; Kln, N.jw. 56
1848; BGH. 12 75 (en p a r t i c u l a r resulta dudoso, ya que por
principio bastara que fuera previsible slo el resultado ltimo)
T a m p o c o es suficiente, c u a n d o en vez del proceso causal inadecuado r e a l m e n t e p r o d u c i d o , podra haberse producido "exact a m e n t e igual" u n o adecuado. Ms bien h a de ser adecuado
(previsible objetivamente) el proceso causal efectivo (RG. 29
219; BGH. 3 62; Celle VRS. 15 3 5 1 ; H e n k e l , N J W . 56 1451).
b) Las ltimas leyes se contentan, cada vez ms, en relacin al
resultado de los tipos culijosos con u n a puesta en peligro en vez
de u n a lesin del bien jurdico. Cnfr., 315 iv, 315 a) il, 315 b )
IV; 315 c) n i stGB.
t
lo -r liai iii.i^, ((piiple jo el tijx) a travs de una duplicacin
li I idiiii po de pcli{;r(). De acuerdo a su contenido conceptual, la
|.in|ii.i .11 ion coiilraria ai cuidado ha de ser u n a accin que segn
un jiiii id rjizoiiable promueve un peligro p a r a los bienes jurdicos.
Il.idd ipic se exige c o m p l e m e n t a r i a m e n t e que la accin contraria al
niilado haya puesto en peligro u n bien j u r d i c o , e n t r a a j u g a r u n
nuevo concepto de peligro q u e se hace p a t e n t e en el ejemplo si.iiiiiilc: cuando el conductor x\ corta u n a curva m u y cerrada, realiza
lina accin peligrosa, ya q u e u n observador razonable que igual que
\ no poda t e n e r u n a visin de la curva, al tomarla h a de contar
con vehculos que vienen e n su contra. El cortar la curva es t a m b i n
una m a n i o b r a peligrosa, a u n c u a n d o posteriormente resulte que no
haba o t r o partcipe en la r u t a de A;i pues ed juicio de peligro es
siempre u n juicio ex-ante, q u e prescinde de los factores reales que
Jio son reconocibles desde u n d e t e r m i n a d o m o m e n t o en el tiempo. Si
ex-pst todas las condiciones resultan posil>les de abarcar visualmente, la lesin era segura o queda excluida totalmente. El m o m e n t o
decisivo p a r a hacer el juicio de adecuacin en el p r o b l e m a de si la
accin es peligrosa, es el m o m e n t o de la ejecucin de la accin. Si,
por el contrario, se i n q u i e r e en relacin a u n bien j u r d i c o de si fue
puesto en peligro, se presupone como d a d o que el bien jurdico; h a
e n t r a d o en el m b i t o de influencia de u n suceso d e t e r m i n a d o y se
averigua a p a r t i r de este m o m e n t o en el t i e m p o de si poda ser lesion a d o p o r influencia de tal acontecimiento. E n nuestro caso la accin
de A es peligrosa ya en el m o m e n t o en que empieza a cortar la
curva. P e r o otro participe (B) en el trnsito est en peligro slo
c u a n d o se encuentra r e a l m e n t e en la curva de la carretera que se
cort ( p o r A ) . Con el p r o b l e m a de si se h a puesto en peligro u n
bien j u r d i c o se erige u n segundo juicio de adecuancia que tiene
como base no la situacin al m o m e n t o de ejecucin de la accin,
sino al m o m e n t o en que el bien j u r d i c o e n t r a en el mbito de influencia de la accin.
Delitos culposos de puesta en peligro de naturaleza especial contienen los 3-6, 21 de lî ley sobre difusin de escritos peligrosos
p a r a la j u v e n t u d , e n t r e otros. EUos se refieren al ofrecimiento o al
h e c h o de hacer asequibles a la j u v e n t u d escritos con contenido que
la pone en peligro, con desconocimiento culposo de ese contenido.
El cuidado o r d e n a d o consiste en la revisin del contenido de un escrito antes de su elaboracin, venta u ofrecimiento (BGH. 8 89; 10 133) ;
el resultado es la puesta e n peligro (abstracta) p o r medio de u n a
accin de elaboracin o venta.
HnBi'imi PKNAI. ALEMN
//.
La
i;' N i) n
( \ I I I I I, ()
antijuridicidad
Con la ejecucin de una accin tpica y su concretizacin en una

lesin o puesta en peligro de vm bien jurdico hay indicio de antijuridicidad. Pero ella puede ser excluida por causas de justificacin.
Interesan sobre todo: la legtima defensa (ver supra 14
II), el estado de necesidad del derecho Civil y el supralegal (ver
supra 14 lii, IV; Kln. VKS. 16 442; Dusseldorf, VRS. 30 444;
Schleswig, VKS. 30 462), el derecho de uso de armas (ver supra 14 VI 2), consentimiento de la vctima (ver supra 14 vii
3; KG. VRS. 7 184). En general cnfr. Mese, Finalitat, pp. 45 s.;
Maurach, P. G., 43 n C; Hirsch, Negat. Tatbestandsemerkmale,
p 308, nota 122; Jescheck, Trat., 56.
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C li M ' A I? I Ll D A D
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E L LUGAR D E LA C U L P A B I L I D A D E N E L
CONCEPTO
DELITO
111 captulo precedente trata de la naturaleza y caracteres de lo injusto y su autor. Ahora surge el problema de saber qu autor puede
êr responsabilizado por su accin antijurdica. Para esto hay que
entender el concepto de autor en sentido amplio: comprende toda
clase de participacin dolosa (autor, instigador y cmplice) y al
autor culposo. La responsabilidad por las acciones antijurdicas es
la culpabilidad.
/.
Aiitijuridicidad
culpabilidad
La caracterstica "culpabilidad" aade un nuevo momento a la accin antijurdica, slo mediante la cual se convierte en delito. La
antijuridicidad es, como ya vimos, una relacin entre accin y ordenamiento jurdico que expresa la disconformidad de la primera con
la segunda: la realizacin de voluntad no es como lo esperaba objetivamente el ordenamiento jurdico respecto de acciones en el mbito social. La .cnlnabilidad no se.agota en esta relacin de disconiorinidad sustancial entre accin y ordenamiento jurdico, sino que
adems fundamenta el reproche personal contra el autor, en el
sentido de que no omiti la accin antijurdica aun cuando poda
omitirla. La conducta del autor no es como se la exige el Derecho,
aunque l hal)ra podido observar las exigencias del deber ser del
Derecho. El hubiera podido uiotivarse de acuerdo a la norma. En
este ")oder en lugar de ello" del autor respecto de la configuracin
de su voluntad antijurdica reside la esencia de la culpabilidad; all
est fundamentado el reproche personal que se le formula en el
juicio de culpabilidad al autor por su conducta antijurdica. La
teora de la culpabilidad tiene que exponer los presupuestos por los
cuales se le reprocha al autor la conducta antijurdica.
Segn ci BVerG (Njw. 6" 1951 la responsabilidad personal es
como presupuesto de la punibilidad un principio constitucional derivado del art( ulo 20 de la Ley Fundamental.
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//.
Culpabilidad
voluntad
Ya que a travs de la voluntad el autor hubiera podido dirigir de

acuerdo a la norma su conducta, el objeto primario del reproche
de culpabilidad es la voluntad y slo a travs de ella tambin toda
la accin.
Por eso se puede con igual derecho designar como "culpable" tanto la voluntad de accin como toda la accin. (Sobre
el concepto de voluntad ver infra 20 i 2).
Culpabilidad es "reprochabilidad" de la configuracin de la voluntad. Toda culpabilidad es segn esto "culpabilidad de voluntad".
Slo aquello respecto de lo cual el hombre puede algo voluntariamente, le puede ser reprochado como culpabilidad. As en cuanto
a sus facultades y predisposiciones todo aquello que el hombre
simplemente "es"'-, ya sean valiosas o mediocres (desde luego pueden
ser valoradas), slo aquello que l hace con ellas o cmo las pone
en movimiento en comparacin con lo que hubiera podido o debido
hacer con ellas o cmo hubiera podido o debido ponerlas en movimiento, le puede ser tomado en cuenta como "mrito" o reprochado
como "culpabilidad".
Slo puede hacerse culpable el individuo dotado con una

voluntad, no una asociacin o cualquier otra persona colectiva.
Otro problema es si y en qu medida responde una asociacin
por los delitos cometidos por sus rganos (cnfr. 26 OwG.) ;
Lange, jz. 52 261; Bruna, j z . 54 12, 251; Jescheck, z. 65 210;
DV. 53 540; Schweiz. z. 70 245; Heinitz, Engisch y Bartung,
Verhandlungen des 40 deutschen Juristentages, 1953; Schmitt,
Strafrechtliche Massnahmen gegen Verbande, 1958; adems detalladamente BGH. 5 32; V. Weber, DRZ. 51 155; GA. 54 237. Sobre responsabilidad de los representantes, ver supra, 15 i 2.
///.
El desarrollo
culpabilidad
de la concepcin
en la nueva
normativa
de la'
dogmtica
La comprensin que la esencia de la culpabilidad reside en la "reprochabilidad" (en el "poder en lugar de ello" del autor en relacin
a su estructuracin antijurdica de la voluntad) ha sido el resultado
de un largo proceso de desarrollo. En los comienzos de la dogmtica
moderna (desde 1880) se est ante la separacin de lo "externo"
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\ lo Mlcrno", de lo "objetivo" y "subjetivo" (ver supra S 11 l ) .

Todo lo exlerno-objelivo se asign a la antijuridicidad, todo lo inicrno-subjelivo a la culpabilidad; la culpabilidad deba ser "la
relacin anmica del autor con el resultado". Pero aun antes (mucho
antes) que en la antijuridicidad se hizo patente aqu la impractical)ilidad de la separacin de lo externo e interno. En qu deba
(consistir, pues, la relacin anmica del autor con el resultado en la
culpa inconsciente? La culpa inconsciente fue el primer escollo que
no pudo franquear la concepcin sicolgica de la culpabilidad- Fracas el intento de Radbruch (z. 24 344) de elaborar la culpa de modo puramente sicolgico. Kohlrauscb (Reform i 194) crea, en cambio, que de esto haba que deducir la consecuencia de que la culpa
(inconsciente) no era en aljsoluto una forma de la culpabilidad, ya
que en ella falta la relacin squica del autor con el resultado (de
igual modo recientemente Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, p. 162;
cnfr. tambin Bockelmann, Verkehrsstrafrechtl. Aufstze, pp. 213,
221, nota 44). En estas dos conclusiones errneas se hizo patente que
la concepcin sicolgica de la culpabilidad era insostenible. El primer paso para superar la concepcin sicolgica de la culpabilidad
lo dio Frank (Aufbau des Schuldbcgriffs, 1907), en cuanto seal
como elemento independiente de la culpabilidad junto al dolo y la
culpa la "motivacin normal" y defini la culpabilidad como "reprochabilidad". En la teora "normativa" de la culpabilidad iniciada
por Frank se trataba de inquirir por la esencia de la reprochabilidad.
Goldschmidt (Der Notstand, ein Schuldproblem, 1913) crey encontrarla en la contravencin al deber del querer, Frcudenthal
(Schuld und Vorwurf, 1922) en la "exigibilidad". Pero aunque ya
Beling (Unschuld, Schuld und Schuldstufen, 1910) haba destacado
que la culpabilidad "no era en ltima instancia, deficiencia del movimiento squico", no exista ni claridad sobre la esencia de la reprochabilidad ni sobre su vinculacin con "la relacin squica del
autor con el resultado". Siempre, por lo menos en el dolo, se inclua
todava, como esencia, "la relacin squica" en el concepto de culpabilidad. Slo Dohna (Aufbau der Verbrechenslehre, 1935) respecto de lo ltimo distingui ntidamente entre reprochabilidad como "valoracin" y dolo como "objeto de valoracin" y limit el
reproche de culpabilidad a la valoracin del objeto (la desaprobacin de la determinacin de voluntad). La teora final de la
accin asign al dolo, que con esto haba quedado como "apatrida",
su lugar adecuado (como especie de la voluntad final de la accin)
en el tipo subjetivo de los delitos dolosos y estableci tambin
desde la teora de la culpabilidad la situacin a que ya haba

llegado el propio desarrollo de la teora de lo injusto.
En el curso de este desarrollo se impregna la teora del tipo y de lo
injusto, cada vez con ms intensidad de momentos anmicos, que
primitivamente se atribuan por error al concepto de culpabilidad:
primero con los elementos subjetivos de lo injusto, luego con la voluntad de accin. Por el contrario, se excluyen del concepto de culpabilidad los elementos aninicos subjetivos, y conserva nicamente
el criterio de la reprochabilidad. En todo caso esta caracterstica
tambin permaneci indefinida en la concepcin de "valoracin del
objeto" de Dohna- As como Frank al final (1931) la vincul a la
"libertad" (antes del S 51 iii), la teora finalista de la accin continuando una larga tradicin jurdica y filosfica la determin como
el "poder en lugar de ello" de la persona respecto de la estructuracin antijurdica de la voluntad (ver Welzel, z. 60 456).
Con razn representa v. Weber, por eso, el desarrollo de la ms 11
reciente teora de lo injusto y la culpabilidad como la sustitucin de fl
los contrarios "objetivo-svdajetivo" por los contrarios "deber ser- H
poder" (Grdr., p. 108). En todo caso la reduccin a tales consignas
no est totalmente libre de dudas, ya que tambin el "deber ser"
est limitado por un "poder" ultra posse nenio obligatur, de
niodo que en tal medida "el poder" (esto es, el poder actuar) pertenece a la esfera do lo injusto. En el mbito de la culpabilidad se
trata del poder de estructuracin de la voluntad, ms precisamente
del poder-orientarse de la voluntad segn contenidos de deber ser
obligatorios (ver infra 20 i 2).
La acusacin de "dejar vaco el concepto de culpabilidad" desconoce, igual que la acusacin de "subjetivizacin de lo injusto", la
ntima conexin entre la exclusin de la pareja de contrarios ya
su[)erada y defectuosa, "objetivo-subjetivo", y su reemplazo por los
contrarios "deben ser-poder" en el desarrollo de la teora de lo injusto
y la culpabilidad.
En oposicin radical a la lnea tradicional que ee ha expuesto de
la teora de la culpabilidad, Nowakowski suprime totalmente el
momento del "poder en lugar de ello" del concepto de culpabilidad
y comprende sta como la permanencia objetiva del autor detrs del
modo de reaccionar de un hombre "justo" (definido por el Derecho),
sin consideracin a si el autor individual puede o no alcanzar en
principio esta medida general objetiva.
Cnfr. Nowakowski, Das Oesterreichische Strafrecht in geinen
Grundzgen, 1955, pp. 66 ss.; z. 65 378 ss., 388 ss. Tambin
MaihiilVr, Ma) l-l c.-tx lii. p[. IH5 ss., 209 acepta la existencia de elementos de culi)abilidad "objetivos", que resultaran
de situaciones sociolgicas tpicas o de la constitucin biolgica
del autorEn contra de tendencias semejantes en Engisch, Die Lehre
von der Willensfreilieit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 196.''>, cnfr. mi artculo "Vom Bleibendcn
und vom Verganglichen in der Strafrechtswissenschaft", 1964
(Griinhut-Festg., 1965, p. 183 ).
Sobre el concepto de culpa])ilidad (en especial) tle la Dfense sociale cnfr. H. Kaufmann, Grammaticas System der Difcsa Sociale und das deutsche Schuhlstrafrecht, v. WeberFestschrift, pp. 418 ss.; adems. Marc Ancel, Monkrimstra,
1956, 51; cnfr. tambin Ulrich Klug en: Sexualitt und Verbrechen, editado por Bauer. entre otros (Fischer-Bcherei,
1963),pp. 34ss.
IV. Los elementos
(presupuestos)
de la
reprochabilidad
El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habra podido motivar de acuerdo a la norma, j ^ s t o no en un sentido abstracto de que algn hombre en vez del autor, sino que concretamente
de que este hondjre habra podido en esa situacin estructurar una
voluntad de acuerdo a la norma. Este reproche tiene dos premisas:
1. Que el autor es capaz, atendidas sus fuerzas squicas, de motivarse de acuerdo a la norma (los presupuestos existenciales de la
reprochabilidad: la "imputabilidad").
2. Que l est en situacin de motivarse de acuerdo a la norma
en virtud de la comprensin posible de la antijuridicidad de su propsito concreto (los presupuestos especiales de la rei)rochabilidad:
la posibilidad de comprensin de lo injusto).
Cnfr. Armin Kaufmann, Schuldfahigkeit und Verbotsirrtum
(Schmidt-Festschr, p. 319).
Precisamente respecto de ambos problemas ha de plantearse la \
discusin de si y cmo es teorticamente concebible en general la
posibilidad de la estructuracin de una voluntad responsable y de
acuerdo a la norma (el problema del libre albedro).
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20. CULPABILIDAD Y LIBRE ALBEDRO
/.
Los problemas del libre
albedro
En la problemtica del libre albedro se pueden distinguir tres aspectos diferentes: uno antropolgico, uno earacterolgico y uno categora 1.
1. ASPECTO ANTROPOLGICO
Cnfr. sobre esto Scheler, Die Stellung des Menscben im Kosmos, 1929; Gehlen, Der Mensch, 4? edic., 1950; Rothacker,
Die Schichten der Personlicbkeit, 5^ edic, 1952; Lorenz,
Zeitschriff fr Tierpsychologie v, pp. 361 ss.; Storch, Oesterr.
z. f. ff. Recht 3 (1951), 358.
La teora de la evolucin .originada en Darwin, que lleg a prevalecer en la segunda mitad del siglo xix, haba injertado al hombre
de acuerdo al pensamiento meeanicista de la pocar^ profundamente en el mundo biolgico. ICl hombre era simplemente el ltimo
eslabn de la especie de los primates, su inteligencia slo algo ms
elevada, ms sutilmente diferenciada del instinto animal, de modo
que deba existir una lnea evolutiva directa desde el instinto animal hasta la inteligencia humana (Recurdese que Franz von Liszt
haba fundamentado su Programa de Marhurgo de la pena adecuada
al fin, de 1882, totalmente sobre la base de esta teora; por no hablar de la estrecha conexin de la escuela positiva italiana de Lombroso, Garfalo y Ferri .con estas teoras naturalsticas). Estas concepciones se han revelado como insostenibles. No slo filsofos, sino
tambin zologos y especialistas de la sicologa animal (Storch, Lorenz) han puesto de relieve que no es una mayor diferenciacin de
los instintos animales, sino "precisamente al contrario, que el presupuesto de las obras libres del entendimiento lo constituye una
gran involucin de la conducta innata" (Lorenz, ob cit., p- 362). El
hombre se caracteriza por un gran deterioro de las formas innatas,
instintivas de la conducta luego de aquellos reguladores biolgicos que dirigen al animal con seguridad. El hombre por su amplia
"libertad respecto de ios instintos" es tambin mi ser especialmente
en peligro. La prdida "de aquellos estados de equilibrio en que se
encuentran entre s los impulsos individuales, los movimientos instintivos... y los esquemas innatos, en cualquier otro animal", habra
sido mortal para la subsistencia de la especie humana si "no hubiese
sido compensada con una cierta capacidad, que de acuerdo a su na-
liiialr/.a- es tan onsliluliva para nuestra especie como el desajuste

(le las formas heredadas de conducta: esto es, el pensamiento racional ordenado categricamente y en especial su aplicacin al probliMua categrico, con el cual el hombre se revela como responsable
{)or sus acciones, desligadas de las "reglas de juego" innatas de la
conducta instintiva" (Lorenz, ob. cit., pp. 370 s.).
En contraste fundamental con el animal, el hombre se caracteriza
negativamente por una amplia libertad respecto de las formas innatas e instintivas de conducta y, positivamente, por la capacidad
y misin de descubrir y estalilecer por s mismo la rectitud de la
conducta por medio de actos inteligentes. A "la libertad existencial
y desvinculacin de lo orgnico" (Scheler) corresponde como caracterstica positiva del hombre, la vinculacin de su espritu a los criterios de la verdad, del sentido y del valor, de acuerdo a los cuales
tiene que dirigir por s mismo su conducta mediante actos responsables. El hombre es un ser responsable o (ms exactamente) un
ser erigido sobre la propia responsabilidad; este es el criterio decisivo que lo separa ya existencialmente (como homo phanomenon) y
no slo normativamente (como homo noumenon) de todo el mundo
animal. Al hombre no le es dado biolgicamente el orden de su
configuracin existencial como en los animales, sino que le est
confiado de modo responsable, como sentido obligatorio de la vida.
"Al animal le es inmanente el sistema de accin tpico de su especie,
en virtud de trasmisin hereditaria. En cambio, cada hombre ha de
elaborarse su sistema de accin en el fondo, especfico-individual
en un perodo de aprendizaje, llenando sus disposiciones antrpicas,
dadas slo de un modo general, pero vacas de detalladas determinaciones de ejecucin. El animal posee un sistema de accin, el hombre tiene primero que adquirirlo, cada uno para su persona, para
poder vivir" (Storch, ob cit., p. 336) Con esto la antropologa filosfica (con la sicologa comparada moderna) retorna al antiguo conocimiento filosfico, al que Schiller diera expresin clsica en "Gracia y Dignidad": "En el animal y la planta la naturaleza no slo seala el destino, sino que tambin lo realiza ella sola. Al hombre,
sin embargo, le indica nicamente el destino y le confa su realizacin... Slo el hombre tiene el privilegio, como persona, entre todos
los seres vivientes de atentar por medio de su voluntad contra el
crculo de la necesidad, que es indestructible para los simples seres
naturales, y de dar comienzo en s mismo a una serie totalmente nueva de fenmenos".
111 t u 4 n
2.
E L ASI'ECIX CARA/IEROLGICO
Cnfr. Kothacker. oh. cit.; Ler#rli, Der Aufbau der Person;

AVelzel, z. 60 428 s.
La desintegracin de las formas innatas de conducta y la estructuracin de un yo como centro responsable, ha liecho que la estructura anmica de] liomhre tenga xma pluralidad de estratos. Un "^'eslat? profundo^ comprende los impulsos vitales de la conservacin
de la especie y de la autoconservacin provenientes del crculo de
los instintos, las pasiones, los deseos, adems las aspiraciones anmicas "ms elevadas", inclinaciones, inereses, etc., (jue afectan al yo,
lo cogen, lo envuelven, lo arrastran y tratan de impulsarlo a una
accin, de modo que aparece como una vctima pasiva de los impulsos. Sobre estos impulsos del "estrato profundo" se eleva la t'msmidad' como centro regulador de los impulsos, que los dirige conforme a sentido y valor: los actos del ])ensaniiento, que se apoya
sobre fundamentos lgico-oljjetivos, y los de la voluntad, que se orienta de acuerdo a sentido y valor. No se trata aqu de la direccin del
proceso causal exterior -luego de la finalidad en el sentido en que
hemos haljlado de ella hasta ahora , sino de la direccin de los
impulsos anmicos.
Nos encontramos aqu con uu segvmdo concepto ms restringido
de voluntad. En el primer captulo lo lia])amos usado en un sentido
amplio, ({ue comprende todos los inquilsos dirigidos a la realizacin
de un fin, incluso los instintos, })asiones y deseos. La direccin final
que habamos analizado en la teora de la accin correspondiente a
la introduccin, se refera exclusivamente a la forma especfica de
realizacin de los fines de los impulsos en el suceder exterior (direccin de la accin) Para ello era indiferente en qu clase de impulso tena su origen la direc('in de voluntad: tandjin las acciones
instintivas y pasionales "provenientes de inqjulsos inmediatos" estn
dirigidas desde el fin anticipado: toda accin "se basa en un esquema anticipado del curso y del resultado" (Lersch).
Pero los impdsos mismos lueden ser dirigidos tandjin y pre-'
cisamente de acuerdo a su contenido de sentido y valor para una
tarea de la vida ms all del momento presente, para un sentido de
la vida oljligatorio y trascendente. E]l objeto de esta direccin final
no es el proceso causal exterior en todo caso no inmediatamente,
sino los impulsos que compelen a su realizacin {direccin de los
impulsos). El criterio orientador de esta direccin no es la aptitud
del medio para el logro del fin. sino el contenido de sentido supra-
Ir
iudiviihial al que la persona se ve soiuctida y vinculada en la conduccin lie su vida, qu<' en el ml)ito del Derecho son las normas
del ordenamiento jurdico.
Ue todos modos, con ello se presupone que el Derecho es algo ms
que poder fctico, esto es, im orden obligatorio: tentativa de explicacin de un orden social justo en medio de las condiciones cambiantes de la existencia histrica y de la necesidad de una regulacin
obligatoria general.
Cnfr. sobre esto Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4^ edic., 1962, pp. 263 ss.; Vom Bleibenden un vom
Verganglichen in der Strafrechtwissenschaft, Grnhut-Erinnerungsg, 1965, p. 182; Gesetz und Gewissen, Juristentagfestschrift, 1960, I, pp. 383 ss.; An den Grenzen des Rechts; Die
Frage der Rechtsgeltung, 1966.
A consecuencia de una defectuosa separacin entre direccin
de accin y direccin de los impulsos, Heinrich Henkel (Der
Mensch im Recht, Studium Genrale, 1960, ]). 328) llega a una
interpretacin errada de la teora final de la accin; igual
Jescheck, Der strafrechtliche Handlungsbegrif, Scbmidt-Festschrift, p. 148; el mismo diferente Trat. 23 iil 2'. Desgraciadamente acoge esta equivocacin Spiegel. DAR. 68 282.
Todos los impulsos poseen vm doble carcter: tienen una determinada intensidad de impulso o compulsin, y un determinado contenido de sentido. Ambos aspectos pueden no coincidir: la intensidad de compulsin puede ser muy alta y el contenido de sentido pequeo, y viceversa. Ahora bien, mientras los impulsos transcurren
como vivencias de carcter "pasional", es decir, exclusivamente en
el estrato profundo, decide en caso de contradiccin entre ellos nicamente la intensidad de compulsin, esto es, el ms fuerte vence y
somete a los dems (la llamada lucha de los instintos). La decisin
de accin es entonces exclusivamente el resultado del impulso que
logr el predominio. En cambio, tan pronto como se introducen
los actos de direccin, conforme a sentido, del centro del yo (del
pensamiento y del querer dirigido por el sentido I, no se experimentan ya los impulsos slo en su compulsin pasional, sino que son
comprendidos en su contenido de sentido y en su significacin valorativa para una conduccin de vida justa; de acuerdo a este contenido de sentido se convierten los impulsos en motivos, en cuanto
la decisin de voluntad se apoya en ellos como en sus fundamentos
objetivos (lgicos o valorativos). Los actos de la funcin del yo fde
11
la "jiiisiiiida]") transcurren en el niI)ito del senlido, jio en el de

la fuerza causal: los motivos del pensamiento y de la voluntad son
los fundamentos objetivos, es decir, acausales, en los que se apoyan
conforme a sentido los actos del pensamiento y de la voluntad. En
este proceso se deja pasar al impulso valioso y, por el contrario, se
hace desaparecer el contenido de compulsin no valioso. Tambin
en este proceso son los impulsos del estrato profundo el presupuesto
material para los actos de direccin conforme a sentido. Todos los
fines de contenido provienen tanto para bien como para mal
del estrato profundo, son los fines de los instintos, de las aspiraciones, de los intereses, etc.
Slo aqviello a lo que nos incita y arrastra un instinto, una aspiracin, un inters, puede convertirse en fin de vma decisin de voluntad, sea que se adopte de modo instintivo o conforme a sentido. Pero
la significacin insustituible de la funcin de direccin de la voluntad, orientada por el sentido, reside en que abre la puerta a una
nueva orientacin de la vida humana de acuerdo con la rectitud, el
sentido y el valor, y con eso hace posible la regulacin de sus impulsos por parte del hombre, lo que le est confiado de modo responsable despus de la reduccin de los instintos liiolgicos.
3. E L ASPFXTO CATECOKIAL
Cnfr. Rickcrt, System der Philosophic i, pp. 300 ss.; Hartmann, Ethik; Welzel, z. 60 428 s.; Grnhut-Erinnerungsg, 1965,
pp. 173 ss.: el mismo Engisch-Festschr, p. 9 1 ; Mangakis, z. 75
499; Bockelmann, z. 75 372; cnfr. tambin Engisch, Die Lehre
von der Willensfreilieit in der strafrechtspliilosophischen Doktrin der Gegenwart, 1963.
Despus de esta delimitacin existencial del problema del libre
albedro, no se trata ya del prol)leraa del "si", sino slo del "como".
Cmo le es posible al liombre el poder de configuracin de la coaccin causal a travs de una direccin orientada por el sentido, en
virtud de la cual puede nicamente hacrsele responsable de haberadoptado la decisin falsa en vez de la correcta?
La respuesta no puede ser hallada por la va del indeterminismo
tradicional, pues ste destruye precisamente al sujeto responsable: si
nada determinara el acto de voluntad del hombre, entonces el acto
de voluntad posterior no podra guardar ninguna relacin con el
anterior, ni de modo inmediato, ni a travs de un sujeto idntico,
porque de otra manera estara ya determinado por algo. El estado
I llmil
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i l i l i I I c n c r . |p<ii' (<iii--iti,iiiiili'. iKKKi (pie ver
i o n (I iinlcrioi-, del q u e Mir;!<) la decisin. I'ero con esta a f i r m a c i n
el ind(!lerniinisnio destruye precisamente al snjeto idntico, al que

podra hacrsele responsable de sus hechos, ya que el autor de ellos,
posterior, no tendr ninguna relacin con el anterior. El indeterminismo convierte los actos de voluntad en una serie absolutamente
inconexa de impulsos aislados en el tiempo.
Slo nos aproximamos a la solucin mediante el reconocimiento
de la superposicin (Uebcrlagerung) de varias formas do determinacin. El error del determinismo tradicional consiste en la creencia de que existira slo una nica forma de determinacin, que desde los comienzos de la Edad Moderna se considera cjue es la causalidad, esto es, el monismo caxisal. De todos modos, en el monismo
causal no es posible hacer el reproche de que el hombre haya adoptado la decisin falsa en vez de la correcta, ya que toda decisin
indiferente de si es falsa o correcta estar prefijada de modo
necesario desde el principio.
Ya en el mbito del acontecer externo de la accin hemos conocido una configuracin del nexo causal por el de carcter final.
Ahora, tenemos que inquirir por la posibilidad de direccin, conforme a sentido, de los impulsos anmicos del hombre. No se trata ahora
de la libertad de la accin, sino del libre albedro. Ya que esta situacin jrohlemtica aparece especialmente clara en la estructura de los
actos de conocimiento, se puede poner un ejemplo de este mbito:
cuando se escril)e durante mucho tienqjo o cuando hay falta de concentracin, se producen a menudo, como es sabido, errores tpicos de
escritura. Siempre se equivoca uoo en la mifema palabra, y del mismo
modo. Si de nuevo se presta ms atencin y no se escribe la palabra
de un modo tan mecnico, se puede observar an ntidanjente la tendencia anmica a cometer el antiguo error: la pluma se dispone a
trazar el antiguo rasgo equivocado. Este suceso defectuoso transcurre
ain ntegramente por vas causales na determinada conexin asociativa lleva al resultado por nn proceso causal ciego; Lo que resulta est
determinado por causas anteriores. Si me doy cuenta del error constante y me concentro, es cierto que, en cuanto viene la palabra, advierto todava la antigua tendencia asociativa, pero la supero a travs
de un acto dirigido conforme a sentido y escribo correctamente la
palabra. Aqu interviene una nuc\a forma de deteiminacin: el
evento no es ya el resviltado ciego de las conexiones asociativas anteriores, sino que el contenido de sentido que se propone el autor,
luego el fin que tiene en vista determina la ejecucin del acto. Esta
forma de determinacin rige de modo general para Jos actos del
coiioci miento: la comprensin de la cslntctura inlcrna de un

objeto no es el resultado de conexiones asociativas anteriores o de
otros factores causales, sino que se determina ella misma de un modo
vidente, segn el objeto que se tiene en vista. Los momentos del
objeto y sus relaciones ol)jetivas son los fundamentos inteligibles sobre los que el acto del pensamiento apoya sus diversos pasos. No son
causas ciegas, couio en las conexiones asociativas, las qvic determinan
las instancias del pensamiento, sino que se determina a si mismo
segn el contenido lgico-o]>jetivo del estado de cosas que est frente
a l. La forma de ejecucin de los actos del pensamiento revela, por
eso, con la mxima claridad, la forma fundamental de la realizacin
de los actos finales: mientras que en la causalidad el efecto es la
resultante ciega (indiferente a sentido) de los componentes causales
existentes en aquel momento, en la finalidad el fin determina los pasos
(pie a l conduceu; pero no es que l a su vez arrastre ciegamente
hacia s las etapas del acto (como una especie de causalidad encausada como en la predestinacin), sino en cuanto contiene los fundamentos inteligibles, apoyado en los cuales el pensamiento se abre
paso por s niismo hacia l.
Con ello no se ha dicho ijiie Ja ejecucin del pensamiento sea
completamente independiente de causas. Pues, rpie el pensamiento
tambin se l)asa en una infraestructura causal se advierte ya en el
hecho de que se vea dificultado o anulado completamente, cu los
estados de cansancio. Pero estas condiciones causales previas son
meras "infraestructuras", es decir, son los presupuestos para la existencia de actos del pensamiento, pero no de la forma de su ejecucin: el modo como transcurre el pensamiento no se determina por
causas ciegas, sino j)or fundamentos inteligibles.
Pero no slo los pasos del pensamiento, sino tambin los impulsos
del pensamiento no pueden estar determinados nicamente por causas exteriores. Ciertamente como taml>in para todo acto de voluntad el querer conocer j)resupone como condicin material un impulso del estrato profundo (un inters en el conocimiento), pero
su relacin con los dems, impulsos inhibitorios por ejemplo, no se
determina en el proceso de conocimiento segn el simple grado de
intensidad de compulsin, sino segn su contenido de sentido como
tarea objetiva: el conocimiento es posil)le slo si puede ser asumido
responsablemente como realizacin de una tarea planteada al sujeto
y comprendida conforme a sentido. Dicho de otro modo: si el conocimiento ha de ser posible, el sujeto cognoscente no puede ser simplemente sujeto de sus impulsos, sino que tiene que tener la capa-
I HI.MI (le (()iii|ir(ii(l(r il impulso <lel conocimiento como tarea plena

di- sentido, que licu ([ue ser sostenida frente a impulsos contrarios,
(~i() CH, de asumir la responsabilidad por el acto de conocimiento. El
comximiento presuj)one que no slo las instancias del conocimiento
M-an (esto es, que no estn prefijadas ciegamente por condiciones
previas!, sino que tambin el sujeto puede asumir con responsabilidad
propia la adquisicin del conocimiento como tarea plena de sentido.
Pero, ya que la posibilidad de conocimiento, por principio, no puede
ser rechazada pues el propio desconocimiento presupondra un conocimiento, tampoco pueden ser rechazadas con sentido las condiciones bajo las cuales slo es posible el conocimiento: aqu reside la
significacin permanente del argumento del conocimiento para el
problema del libre albedro (cnfr. al respecto Welzel, EngischFestschrif, pp. 93 ss.).
El libre albedro es la capacidad para poderse determinar conforme a sentido. Es la libertad respecto de la coaccin causal, ciega e
indiferente al sentido, para la autodeterminacin conforme a sentido.
I\o es como cree ,el indeterminismo la libertad de poder actuar
de otra manera (luego, tambin mal o de modo contrario al sentido),
sino la libertad para actuar conforme a sentido. La libertad no es,
por eso, la posibilidad de poder elegir arbitrariamente entre el sentido y el contrasentido, entre valor y desvalor (as, por ejemplo,
Hartmann, Ethik, 714) ; la admisin de una libertad de eleccin semejante, carente de fundamento, nos llevara nuevamente por l
errnea senda del indeterUiinismo y destruira al sujeto de la responsabilidad. Mientras lo contrario al valor determina al hombre y no
ha intervenido todava el acto de libertad, lo hace en la forma de
compulsin causal (como ira, envidia, codicia, animosidad, ansia de
poseer, apetito sexual, etc.). Voluntad mala es dependencia causal
de impulsos contrarios al valor y en tal medida voluntad no libre.
La libertad no es un estado, sino un acto: el acto de liberacin de
la coaccin causal de los impulsos para la autodeterminacin conforme a sentido. En la falta de este acto se fundamenta el fenmeno
de la culpabilidad: la culpabilidad es la falta de autodeterminacin
conforme a sentido en un sujeto que era capaz para ello. No es la
decisin conforme a sentido en favor de lo malo, sino el quedar
sujeto y dependiente, el dejarse arrastrar por los impulsos contrarios
al valor.
Con esto se llega al lmite mximo en el anlisis de los problemas
de la libertad. La pregunta de cmo el hombre est en situacin de
Drnrcnn I'KNAI. ALKM ^.-^
liberarse de la compulsin causal para la autodeterminacin conforme

a sentido y asumir sta como una tarea plena de sentido, no puede
ser contestada, tal como no puede responderse la pregunta de cmo
consigue la causa producir el efecto. El planteamiento mismo de la
pregunta carece aqu de sentido.
De este anlisis del problema de la libertad surge luz esclarecedora respecto de la relacin entre ciencia penal y criminologa. Los
enunciados de ambas ciencias parecieran estar en una curiosa tensin
e incluso en contradiccin. Cada una de ellas trata no slo el mismo
objeto metodolgicamente en forma distinta, sino que pareciera que
tambin materialmente como si fueran dos diferentes. Mientras que
el delito en el dereclio penal es el abuso de la libertad, ms precisamente, la falta de uso de la libertad, que le es reprochable al autor
a ttulo de culpabilidad y que se le retribuye mediante la pena, en
la criminologa aparece, desde todo punto de vista, como producto
causal de la disposicin y el mundo circundante. Las dos afirmaciones parecieran excluirse, por ser contradictorias entre s.
El anlisis de la libertad seala qiie en verdad no existe tal contradiccin. La culpabilidad no significa decisin "libre" en favor del
mal, sino dependencia de la coaccin causal de los impulsos, por
parte de un sujeto que es capaz de autodeterminacin conforme
a sentido- El delito es, por ello, efectivamente por entero, el producto
de factores causales, y, por eso, la suposicin o incluso la indicacin
de un porcentaje de la medida ei que tambin la "voluntad libre
del autor" junto a la disposicin y medio ambiente ha participado
en la gnesis del delito, es un juego peregrino {Sauer, Kriminologie
59 ss.). Tampoco el Derecho Penal parte de la tesis indeterminista
de que la decisin delictiva proceda totalmente o en parte de la
voluntad libre y no del concurso de disposicin y medio ambiente,
sino del conocimiento antropolgico de que el hombre, como ser determinado a la autorresponsabilidad, est existencialmente en la situacin de configurar finalmente (conforme a sentido) la dependencia causal de los impulsos. La culpabilidad no es un acto de libre
autodeterminacin,-- sino justamente la falta de determinacin de
acuerdo a sentido en un sujeto responsable.
Cnfr. sobre esto tambin a Richard Lange, Wandlungen in
ea kriminologischen Grundlagen der Strafrechtsreform, Juristenags-Festschrift r, pp. 345 ss.; H. Kaufmann, jz. 62 197 s.;
lrich Klug en: Sexualit't und Verbrechen, editado por Bauer
entre otros (Fischer-Bcherei, 1963), pp. 34 ss.
//
C.iiliKihiliddd
prisoiKilidad
Ciilt. \VCl/..l, z. (A) 128 ss.; Gehlcn, Der Mcnscli, 4? e d i c ;

lIoili.K k.r. I)lc- Scliichten der Persnlichkcit, S'* cdic, 1952.
I .a culjiahilidad como falta de autodeterminacin conforme a senliilo ]>iiede ser un fracaso nico del centro del yo responsable de la
persona; pero puede tambin fundamentarse en un estrato permanente de Ja personalidad. En este punto tenemos que completar
iiiK'stras consideraciones caracterolgicas anteriores (l 2). All
x-fiaJamos que la estructura anmica del hombre presenta una pluralidad de estratos. Los impulsos del estrato profundo quedan sometidos al centro del yo (a la funcin del yo o control del yo) como rgano de control y regulacin, el que dirige aquellos impulsos segn el
orden dado de valores de la existencia. Ahora bien, sin embargo,
una vida humana conforme a sentido sera imposible si la personalidad se enfrentara a las excitaciones del estrato profundo solamente
con este centro del yo puntiforme. La conducta humana se vera
paralizada si el centro del yo tuviera que resolver conscientemente
una a una la gran cantidad de excitaciones "pticas". Tambin se
vera paralizada si la personalidad tuviera que adoptar cada vez
nuevamente sus decisiones fundamentales. Siempre, el centro del yo
puede estar en actividad slo para unas pocas tareas actualmente
decisivas; todas las dems han de quedar ya decididas en el semiinconsciente o en el inconsciente. Esta decisin previa pertenece a
la funcin del "estrato de la personalidad", situado entre el estrato
profundo y el centro del yo. Este es ^visto desde el centro del yo,
una reserva de decisiones ejecutadas anteriormente, que se ha convertido en actitud y posicin interna inconsciente de la personalidad.
Es una estructura interna de la personalidad que vista del estrato
profundo, controla ya en lo inconsciente las excitaciones "pticas",
al reprimir algunas y permitir otras. Dentro del centro del yo consciente hay un ser interno de carcter especial, "una actualizacin
de decisiones fundamentales evidentes, del horizonte de posibilidades, de los instintos ampliamente desarrollados de seleccin y evitacin, un estar en tensin para aquello que se halla en la lnea de
nuestros intereses importantes, un distanciamiento de lo no querido
y de lo propuesto. Lo que ser admitido y elaborado en la conciencia, tiene que ser sealado desde all" (Gehlen, p. 405). Este "orden
de actitudes y reglas de conduccin", incorporado a travs de decisiones y acciones llevadas a efecto anteriormente y que ha pasado
PrNAi. ALrMr-
al inconsciente, es lo que se denomina carcter adquirido, esto es,

aqul estrato de la personalidad en que "las disposiciones y capacidades innatas y especficas del hombre, de tipo lingstico, intelectual, artstico y religioso llegan a su desarrollo ms variable" (Rotliaker, p. 87). Carcter es, en este sentido, tanto el resultado de acciones anteriores, como el fundamento determinante de acciones futuras.
En la medida que el hombre se desarrolla en forma progresiva en
la vida social por medio de la educacin y la experiencia, a travs
de la recepcin pasiva y el hacer activo, construye en s mismo esta
estructura inconsciente de la actitud. Las decisiones fundamentales
de la conducta social que all han penetrado, la direccin de los intereses y aversiones ms importantes, la educacin o represin de
pasiones, el estar en tensa preparacin para cumplir tareas y evitar
peligros, dirigen ya, en gran medida, la conducta de la persona en el
inconsciente. La culpabilidad puede, por ello, tener su raz ya en la
construccin deficiente o errnea de este estrato de la personalidad,
como fundamento determinante de la accin antijurdica individual.
Este es el caso, por ejemplo, del delincuente por tendencia, que ha
incorporado en s en forma insuficiente las normas de conducta social
o las ha perdido nuevamente por su conduccin defectuosa de vida,
o del autor pasionaJ, qvie ha dejado crecer en forma desmesurada
en s la pasin o no ha desarrollado las fuerzas inhibitorias contrarias, o del negligente o imprudente temerario que ha cultivado en
forma insuficiente el estar tenso ante los peligros de carcter inconsciente. En todos estos casos, la culpabilidad del hecho individual
tiene su raz en un momento permanente, esto es, en la estructura
defectuosa del estrato de la personalidad, en un defecto reprochable
del carcter (llamado "'cvilpabilidad de autor").
Aqu pertenece la culpabilidad de la culpa inconsciente. En torno
a ella se ha discutido durante largo tiempo. Los intentos ms importantes de explicar el contenido de culpaJjlidad de la culpa inconsciente los emprendieron las siguientes teoras:
1. La antigua teora de la voluntad (Engelman, Kohler, Mezger,
Lb, 35 ss.) retrotrae la culpa inconsciente a un acto concreto de lesin consciente del deber, en la mayor parte de las veces a un instante anterior a la accin que provoca la lesin. Si una mujer despus
de usar un recipiente con lquido corrosivo olvida guardarlo nuevamente, y a causa de ello su hijo sufre lesiones, la teora de la voluntad le hace el reproche "de que el autor, cuando el deber de cuidado
todava estaba presente, no hubiese esforzado suficientemente su
ili 111 mil pii.i no (plvid;ir MI cuidado" ( IVIczger, Lb. .356). En el hecho
hi 1 iiljialiilidad de la iiuijcr pii<;de consistir en esto. Pero qu sucede
-i bi niujer i^ tan lemerarianiente imprudente que incluso al colocar
el r<(i|)ieiite no jtens en consecuencias posteriores?
2. La teora del sentimiento (Exner, Wesen der Fahrlassigkeit,
l'îO; Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlassigkeit,
1930) ve la razn del "no pensar en ello" en un defecto de sentimiento o inters respecto del bien jurdico (las Exner) o respecto
de evitar una lesin del bien jurdico (as Engisch). Esta teora aclara
ciertamente el olvido, pero no hace comprensible cmo puede serle
reprobado al autor a ttulo de culpabilidad una falta de sentimiento
o inters.
Esta teora del sentimiento reconoce, sin duda, acertadamente,
que en aquellos casos de imprudencia temeraria y de negligencia,
en los que no es posible comprobar un acto de lesin consciente del
deber, ya sea antes o durante la realizacin de la accin que provoca la lesin, hay ms que un simple defecto actual de la voluntad,
esto es, que en estos casos proceden de una orientacin defectuosa del
carcter. Pero esta "orientacin defectuosa" no es una simple falta
de sentimiento, pues una falta de sentimiento en cuanto tal no es
todava culpabilidad.
La vida social en su totalidad, sobre todo las actividades profesionales, es fuente de peligro para los bienes jurdicos- El hombre madura en la vida social en la medida que aprende a contar con los
peligros y hacerles frente. Quien, por ejemplo, aprende a manejar
un auto, tiene que familiarizarse con los mecanismos de direccin,
cambios y frenos, practicar los movimientos de manos, y de pies que
necesita para conducir, grabar en su mente las reglas y signos del
trnsito, pero sobre todo aprende a adecuar su forma de conducir
al ritmo siempre cambiante del trnsito. Cada movimiento necesario
de las manos, la actitud correspondiente respecto de los peligros y su
enfrentamiento, tuvo alguna vez que ejercitarlos por actos de voluntad dirigidos con arreglo a un plan, hasta que se convirtieron a travs de una constante repeticin en una disposicin inconsciente (automatizada) a actuar y en una "tendencia determinante", que a un
estmulo dado (por ejemplo, una situacin de peligro) reacciona
"automticamente". Esta reserva de disposiciones para la accin,
aprendidas y practicadas, descarga al hombre de la necesidad de
aplicar su atencin cada vez nuevamente frente a cada uno de los
innumerables movimientos de las manos que necesita hacer al viajar
2 1 i
Iti'.ni'tnt
l'iNAi,
At.MA*-
y le da la libertad para dedicar su atencin a observar el transcurso

de trnsito. Sin una tal reserva de disposiciones automatizadas para
la accin, no sera imaginable el veloz trnsito moderno.
Lo que aqu se ha sealado con el ejemplo de la conduccin de
un auto, vale para toda la vida humana. Todas las disposiciones para
la accin que llevamos en nosotros, hemos tenido una vez que adquirirlas y practicarlas por medio de laboriosos actos individuales.
Esta reserva de disposiciones automatizadas para la accin que fuiciona en el semiconsciente o inconsciente, nos da un mbito de accin
para fines siempre ms lejanos y ms amplios. La direccin final
de la accin puede forjar puntos bases, porque y en la medida que
ella puede apoyarse en su ejecucin en las disposiciones para la
accin, que con anterioridad se dirigieron conscientemente y que
ahora funciona en el semiconsciente o en el inconsciente. Por otra
parte, tiene que tener en cuenta los lmites funcionales de las disposiciones de accin incorporadas a su ejecucin, o expresado de
otra manera establecer un equilibrio entre la ejecucin conscientemente dirigida de la accin y sus componentes automatizados. Por
eso, por ejemplo, el chofer ha de adecuar la velocidad de su viaje
a la medida de su dominio de las maniobras tcnicas y de su capacidad de reaccin. Aunque la correccin de nuestras acciones no emane
en el caso concreto de una direccin consciente de la accin, sino de
disposiciones automatizadas para la accin adquiridas anteriormente,
de todos modos su falta puede serle reprochada al autor a ttulo de
culpabilidad en la medida que l en la ejecucin de su accin final
no consider los peligros de la situacin y los lmites funcionales de
sus disposiciones automatizadas, aun cuando podra haberlos reconocido. Cnfr. Welzel, z. 60 468 ss.; Spiegel, DAK. 68 283; Strafbare
Reflexe? Berichte aus der Arbeit der Evangelischen Akademie Hofgeismar, 1968, H. 4.
2 1 . L o s ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD
/. La capacidad de culpabilidad
("imputabilidad")
Cnfr. K. Schneider, Die Beurteilung der Zurechnungsfhigkeit, 4 ' edic., 1961; Mezger-Blei i 52-60; Seelig, MezgerFestschr. 213 ss.; de Boor, Ueber motivisch unklare Delikte,
1959; Mangakis, z. 75 499; Bockelmann, Willensfreiheit und
Zurechnungsfhigkeit, z. 75 372; Handdenbrock, Die juristischphychiatrische Kompetenzgrenze bei der Beurteilung der
Zurechnungsfhigkeit, Z. 75 460.
L o - - r u n i i i I .MA> I \
( I I I'UIII
I,A 1)1 1 I l i V I I \ A ( ; i ( ' ) . N l)K I,A C A I ' A C D A l )
inv
' .111 (I conocimiento de que el hombre, como ser determinado a

l.i piopia responsal)ilidad, es capaz de autodeterminacin conforme a
intido, y con la comprensin de la estructura categorial de esta forma de: determinacin se ha dado ciertamente una determinacin general de la naturaleza del hombre y de su libertad; pero no se ha
(oMiprobado con eEo que este hombre posee realment7 l a situacin concreta, capacidad de autodeterminacin conforme a sentido.
Lna constatacin de este tipo no es un juicio categorial general, sino
uu juicio existencia!, que expresa una afirmacin sobre la realidad
iu(iividual. Si algo es efectivo no se puede deducir de conceptos
generales, sino slo averiguar de un modo enimriô-pretl^
Pero
justamente esta experiencia emprica plantea dificultades especiales,
pues el "objeto" de que aqu se trata, la capacidad de culpabilidad
concreta, no es un objeto susceptible de percepcin, sobre todo de
la percepcin ajena, y hasta la propia conciencia de ser culpables
no es un criterio para la existencia de la capacidad de culpabilidad,
ya que a menudo enfermos mentales graves sin lugar a dudas, defienden obstinadamente su imputabilidad. La capacidad de culpabilidad concreta de un hombre no es en absoluto objeto de conocimiento teortico, por eso es que con razn los siquiatras conscientes
de su responsabilidad rechazan responder este problema en forma
"cientfica". Ellos pueden naturalmente constatar la existencia de determinados estados mentales anormales, como en enfermedades mentales, perturbaciones de la conciencia, etc., pero ya la exclusin de la
capacidad de culpabilidad en estos estados queda fuera de su como
de todo- juicio cientfico. Todo conocimiento cientfico encuentra
aqu sit lmite, puesto que no puede convertir en objeto algo que
por principio no es susceptible de objetivacin, esto es, la subjetividad del sujeto. Aquel acto por el cual el hombre se eleva del mundo
de los objetos de la experiencia para convertirse en sujeto autoresponsable, escapa a toda posibilidad de objetivacin. Es lo noobjetivo por antonomasia, lo que nunca puede ser objetivado sin que
sea destruido en su mismidad. El juicio de que un hombre determinado en una situacin determinada es culpable, no es, por eso, ua_
acto teortico, sino existencial, y por cierto, "comunicativo". Es el
reconocimiento del otro como t, como igual, como susceptible de
determinacin plena de sentido y por esto, al mismo tiempo, tan
sujeto responsable como yo mismo. Por ello, ete juicio es ms fcil
de formular desde el aspecto negativo que del positivo: se cxcluvia todos aquellos h o m b r e s que a n n o son o b i e n no son ms capaces de la misma autodeterminacin, stos son los que por su j u v e n t u d
(y s o r d o m u d e z ) . o por su a n o r m a l i d a d m e n t a l n o son capaces de
culpabilidad.
2. L A DEFINICIN LEGAL DE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD
Mientras que la primitiva redaccin del 51 defina la capacidad de

culpabilidad o i m p u t a b i l i d a d de u n m o d o impreciso, como "determinacin libre de la voluntad", la nueva redaccin (sobre la base
de la ley de los delincuentes habituales de 24 de noviembre de 1933,
vn conexin con el 3 de la Ley de T r i b u n a l e s de Menores de 1923)
la relaciona con las caractersticas de la a u t o d e t e r m i n a c i n conforme
a sentido, las nicas que dan u n contenido positivo a la imprecisa
" d e t e r m i n a c i n libre de la voluntad". I m p u t a b i l i d a d o capacidad de
culpabilidad es, scgvin ello, capacidad del autor.
a) de c o m p r e n d e r lo injusto del hecho, y
b) de d e t e r m i n a r la v o l u n t a d conforme a esta comprensin ( 3
JGG., i 51, 55 StGB) .
La capacidad de culpabilidad tiene, por t a n t o , u n m o m e n t o cognoscitivo (intelectual) y u n o de voluntad ( v o l i t i v o ) ; la capacidad de*"
comprensin de lo injusto y de determinacin de la voluntad (conforme a s e n t i d o ) . Slo ambos momentos c o n j u n t a m e n t e constituyen la
capacidad de culpabilidad (cnfr. RG 73 122). C u a n d o a causa de falta
de juadurez de u n joven o a consecuencia de estados mentales anormales, no se da a u n q u e sea slo u n o de estos momentos, el autor no
es capaz de culpabilidad.
P a r a el m o m e n t o intelectual es decisiva la capacidad de comprensin de lo " i n j u s t o " del hecho, como lo expresa el 3 JGG., n o de lo
"no {)ermitido", como dice en forma m u y amplia el 51 en su tenor
literal. En todo caso se t r a t a de la capacidad de comprensin del injusto material. No es necesario que el autor p u e d a reconocer el hecho
como contrario a la ley o, en general, como p u n i b l e , n i es suficiente
la conciencia de p e r p e t r a r u n a simple i n m o r a l i d a d , sino que el autor
tiene que poder reconocer que su hecho es u n a trasgresin de aquellas n o r m a s sociales que son indispensables p a r a la vida en comnSi no se da esta capacidad, entonces se excluye t a m b i n la punibilidad concreta de comprensin del injusto. De a h que la culpabilidad
se excluya por desconocimiento inevitable de la antijuridicidad (error
de prohibicin inevitable) (sobre esto ver infra 22 III). E n tal medida, la p r i m e r a alternativa del ^ 51 inc. 1 est hoy s u p e r a d a por las
ir^hiM lili r i i i i r ili luoliiliicion. Lslu siguiiicii inie la culpabilidad

mas alia del >; 51 iiic. I
lan)l)in (pu'da excluida cuando la incalacidail de couiprensiid del injusto descansa sobre otros estados nienlalcH anormales <pu' los sealados en el 51. El tal medida, la limitacin del 51 inc. I, de que la incapacidad de cul)abilidad slo se
acepta en los casos de presencia de los estatlos mentales anornial<>
all sealados, slo rige todava p a r a el m o m e n t o volitivo, esto n.
para la capacidad de determinacin de la voluntad conforuie a lu
comprensin de lo injusto.
Cnfr. r e h e r GA. 57 9 8 ; Schwarz-Dreher, 3 A ; A n u i n Kaufm a n n , Schmidt-Festschr. 373.
La capacidad de culpabilidad presu[)oiie un deteruiinudo desarrollo de la m a d u r e z del h o m b r e (ver infra 3 I y resulta dismirmida o
excluida en ciertos casos de estados mentales anormales (ver infra 4 ) . .
Sobre la relacin entre incapacidad de culpabilidad por falla
de m a d u r e z en el desarrollo y la incapacidad de culpabilidad a
consecuencia de estados mentales anornuiles cnfr. Schai'fstcin,
z. 77 191; Kaufmann-Pirsch, J'i. 69 358; Dallinger-Lackncr, Koui.
a la .JGG. 5 3 Nr. 32-34; BGH. MDK. 59 772: BGH. 22 4 1 .
3. GRADOS DE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD
a) Incapaz de culpabilidad es el n i o hasta los 14 anos a causa de

i n m a d u r e z m e n t a l y social p r e s u m i d a por la ley ( I lll ,JGG. I.
b) Capacidad eventual de culpabilidad tiene el joven de 14 aos
cumplidos hasta los 18 cmnplidos ( 3 JGG.) ; su capacidad de culpab i l i d a d d e p e n d e de su grado de m a d u r e z y ha de constatarse frente a
cada caso particular (RG. 58 1281. Si es capaz de culpabilidad, se li^
hace responsable en conformidad a su m i n o r i d a d , esto es, se le castiga con u n a pena para menores ( m x i m o 10 aos) o se le aplican medidas correctivas (arrestos para menores, imposicin de deberes especiales, amonestacin) (ver infra 3 6 ) . Se h a de prescindir de ambas
c u a n d o son suficientes medidas educativas o la internacin en u n establecimiento de curacin o de asistencia (S 5 ,JGG. I.
c) Capaz eventual de culpabilidad es el sordolmulo que a causa
de su dolencia es r e t a r d a d o mental. T a m b i n aqu tiene lugar la
comprobacin en el caso p a r t i c u l a r ( RG. 58 347) ; si la capacidad de
culpabilidad est disminuida, entonces procede atenuacin de la pena ( 5 5 ) .
d) E n principio, son p l e n a m e n t e capaces de culpabilidad las per-
sonas mayores de 18 aos. Kespecto de ellas la caj)a(i(ia(l de culpabilidad slo ser c o m p r o b a d a cuando surjan dudas.
I n ..|Mii!(liti lod.i^ \w\ rtiliriiicdadfs propias (las sicosis en el sentido
A los hechos de los jvenes adultos (personas e n t r e 18 y 21 aos)

se les aplicar el derecho penal de menores c u a n d o el autor al t i e m p o
del h e c h o tiene todava el nivel de desarrollo de u n joven o c u a n d o
el h e c h o segn su naturaleza, circunstancias o motivaciones era u n a
falta juvenil. 105 JGG.
I'.ii medida creciente la j)ictica tiende a incluir en el S 51 inc. 1

' ci parte, limitados a los estados inculpables d e esta clase), los esta<li>H |)a6onales agudos (BGH ?> 199; 6 332; 7 327; 11 2 0 l , sicopatas
a;u<la8 (RG 73 121; BGH U 32; LM 51 Nr- 5; NJW 55 1726; 12 1779),
neurosis (BGH. NJW. 66 1871), y segn las circunstancias incluso acciones de corto circuito (BGH. N J W . 59 2315). Con esto se destruye el
pensamiento f u n d a m e n t a l del 5 1 : la i n i m p u t a b i l i d a d tiene su base
slo en el h e c h o de q u e la posibilidad de determinacin conforme a
sentido de la vida anmica resulta destrozada por procesos ajenos al
sentido (o a consecuencia de debilidad mental no puede ser configur a d a ) , pero no en la idea de benevolencia frente a personalidades
anormales o de situaciones de motivacin a n o r m a l (disiente H l l e .
JZ 52 2 9 6 ) . T a m b i n desde u n p u n t o de vista prctico, esta extensin
de la i n i m p u t a b i l i d a d h a de r e p e r c u t i r funestamente. E n los casos
n o m b r a d o s se t r a t a de estados extraordinarios dentro de la vida
anmica con sentido, que seran de considerar como causas de atenuacin de la c u l p a b i l i d a d en una d e t e r m i n a c i n a formular de m o d o
i n d e p e n d i e n t e . Cnfr. t a m b i n Bresser, NJW. 58 248; Rauch, N J W . 58
2089; Witter, M o n K r i m S t r a 4? 20, W. de Boor, Bewusstsein u n d
Bewusstseinssfrungen, 1966; en forma crtica Hilde K a u f m a n n , j z
67 139.Y) Las debilidades m e n t a l e s : la oligofrenia, esto es la idiocia, la
imbecilidad y la debilidad, y en general perturbaciones mentales patolgicas de grado m e n o r .
Sobre esto ver Brauneck, z. 11 2094. L A INCAPACIDAD DE CULPABILIDAD Y LA
CAPACIDAD DISMINUIDA DE
CULPABILIDAD A CONSECUENCIA DE GRAVES PERTURBACIONES
MENTALES ( 5 1 )
a) El presupuesto de la incapacidad de culpabilidad.

La capacidad de reconocer el injusto y de o b r a r en consecuencia,
p r e s u p o n e la integridad de las fuerzas mentales superiores de u n a
persona, q u e son las nicas que posibilitan la existencia de u n a personalidad responsable. C u a n d o estas funciones mentales (la posibilidad de determinacin conforme a sentido de la vida anmica) quedan eliminadas p o r procesos causales indiferentes, al sentido, entonces t a m b i n desaparece la capacidad de culpabilidad. La ley utiliza
p a r a caracterizar a tales estados mentales anormales u n " m t o d o
mixto biolgico-sicolgico (mejor sicolgico-normativo)": e n u m e r a
ciertos estados mentales anormales y seala al juez p a r a decidir si
en el caso p a r t i c u l a r se e n c o n t r a b a e l i m i n a d a la capacidad p a r a det e r m i n a r la v o l u n t a d conforme a la n o r m a .
Este juicio es de carcter judicial y n o m d i c o ; BGH. 2 16;
1 238; 8 113 (ver supra 1 ) .
Slo interesan los siguientes estados mentales a n o r m a l e s :
a) La p e r t u r b a c i n d e la conciencia: trastornos transitorios de la
conciencia de corta o larga duracin, sean de n a t u r a l e z a fisiolgica o
patolgica ( m o r b o s o s ) , p . ej., la somnolencia, el desmayo, la hipnosis,
los delirios de fiebres, e n especial la embriaguez ( t a m b i n la embriaguez alcohlica) y otros semejantes.
Sobre la problemtica y la a m p l i t u d e x t r a o r d i n a r i a del concepto
de conciencia cnfr. Blau, Z. 18 172s; T h o m a e y Schmidt en H a n d b u c h
do Psychologie IX, p p . 337 ss.
jij La p e r t u r b a c i n patolgica de la actividad m e n t a l . A ella co-
iiifilico ) .
La limitacin de quê slo en estos casos de actividad mental anorm a l p u e d e aceptarse |ina exclusin de la cvpabilidad rige slo p a r a
el elemento volitivo de la culpabilidad, esto es, p a r a la capacidad de
determinacin de la voluntad conforme a la n o r m a . P a r a el m o m e n t o
intelectual rigen las reglas del error de derecho, en <el sentido de
que en t o d o caso q u e d a e l i m i n a d a la culpabilidad cuando el autor
no estaba en condiciones de reconocer el injusto (ver supra 2 ) .
b)
a)
si son
to de
Las consecuencias penales.

Los incapaces de culpabilidad, por principio, quedan i m p u n e s ;
peligrosos, entonces, p u e d e n ser internados en u n establecimiencuracin o asistencial ( 426; ver infra 33 i 1 ) .
Aspecto procesal: procedimiento de seguridad segn los 429 a) y

siguientes- stPO. P) P o r excepcin se castigar al autor, a pesar de su incapacidad
de culpabilidad al t i e m p o de realizar la accin lesiva:
liiilo tenerlo. Iin ilinnlo i ii Ipablcinciitc, pero [Micdc s<'r atenuado su

castigo, y ciertaniciitc. de modo indiiVcnte de cuales sean los fundamentos en que descansa su falta de conocimiento (ver infra S 22 III).
p) si el autor, a pesar de su capacidad disminuida para el conocimiento del injusto, tiene este conocimiento, se excluye totalmente el
i; 51 inc. 2", salvo cuando tamliin el momento volitivo fvie afectado
por los estados mentales anormales noud)rados. BGH. JZ. 66 451 con
nota de Schroder.
aa) en la actio lil)cra in causa: el autor se coloca en estado dc

incapacidad de culpabilidad (por ejemplo, embriaguez), con el dolo
de cometer en ese estado un delito determinado, o sin ese dolo, cuando
poda prever la perpetracin de un delito determinado. El autor se
utiliza a s mismo como instrumento para el hecho (BGH. 2 17; LM.
? 51 Nr. 7, 81.
Ejemplo: A desea golpear a B y bebe para darse valor. Si comete
la lesin corporal en estado de incapacidad de culpabilidad, es punible por lesin corporal dolosa, porque se ha utilizado a s mismo culpablemente como instrumento para la perpetracin del delito (ver
RG. 73 183; respecto del dolo de un hecho punible determinado ver
BGH. 2J 381; al respecto Cramer, jz. 68 273; Schroder, JR. 68 205;
Hruschka, Jus. 68 554; ms casos del BGH. en Dallinger, MDK. 67 724
s.; sobre desviacin irrelevante del proceso causal en la actio libera in
causa ver BGH. 7 326). Un caso de actio libera in causa culposa seala
RG. 60 30 (dormirse al volante I ; BGH. VRS. ,5 210; Hamm. VRS. 15 362.
Cnfr. tambin Mauracb, j u s 61 373; en forma crtica Krause, MayerFestschr., p. 305.
22.
L o s ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD
//. La posibilidad
de comprensin
de lo injusto
Sea que la culpabilidad resida en un fracaso nico de la direccin de

la voluntad conforme a sentido o tenga sus races en una posicin
defectuosa del carcter adquirido, ella es el objeto de consideracin
del Derecho Penal siempre slo como reprochabilidad personal de
una accin antijurdica singular o en unos pocos casos excepcionales, como el rufin de una parte determinada de conduccin de
vida antijurdica. La culpabilidad es la reprochabilidad del hecho
antijurdico singular (o de la parte de conduccin de vida antijurdica) . Lo que se le reprochar es la estnu;turacin antijiu-dica de
la voluntad respecto del hecho individual (o de la parte de conduccin de vida).
(3|3) en la embriaguez total sealada en el 330 a) : el embriagarse

dolosa o culposamente es punible cuando el autor perpetra durante
la embriaguez vina accin conminada con pena (ver infra 68 ll).
c) La capacidad disminuida de culpabilidad ( 51 inc. 2). Cuando
los estados mentales anormales sealados en a) no excluyen la capacidad de culpabilidad, sino que slo la afectan gravemente, permiten
al juez una atenuacin de la pena de acuerdo al 51 inc. 2 segn los
principios de la punicin para la tentativa ( 44), si tambin la culpabilidad aparece disminuida (lo que sin embargo no necesita ser
necesariamente el caso ver infra 34 i 3 a) ; junto con ello se puede
ordenar segn las circimstancias la internacin en un estabieeiuiient-o
de curacin segn el 42 b) (ver infra 35 i 1).
Presupuesto existencial de la reprochabilidad es la posibilidad de

autodeterminacin libre del autor, esto es, conforme a sentido: su
capacidad de culpabilidad o imputabilidad. Esta capacidad de culpabilidad existe generalmente en la situacin concreta (o no existe),
independiente de si el autor acte o no, de si se comporte conforme a
derecho o antijurdicamente. Pero la reprochabilidad presupone adems de que el autor capaz de cipabilidad respecto del hecho concreto habra podido estructurar en lugar de la voluntad antijvirdica de
accin una conforme a derecho: ese es el caso cuando ha reconocido
lo injusto de su hecho o ha podido reconocerlo.
Desde un punto de vista prctico, son slo importantes lo trastornos mentales transitorios, las sicopatas y la debilidad mental. Por el
contrario, cuando se trata de verdaderas enfermedades mentales, la
culpabilidad queda siempre eliminada; una llamada imputabilidad
parcial no debera darse respecto a ellas (cnfr. Mezger-Blei I, 165 ss.;
Mergen,GA. 55 193).
La sencilla verdad de que el reproche de culpabilidad el autor

habra podido construir su voluntad de accin conforme a derecho en
vez de una antijurdica slo puede ser planteada al autor cuando
ste estaba en situacin de reconocer la antijuridicidad de su hacer,
tom gran tiempo y demand gran esfuerzo para iuiponerse, y de
ningn modo es todava indiscutible. La autoridad del principio
romano error juris nocet y la preocupacin fundada de que al contraventor del derecho se le ayuda a tener una excusa cmoda y una
Esta regla del 51, inc. 2, rige sin lmite respecto del momento
volitivo de la culpabilidad- Por el contrario respecto del momento
intelectivo, como en el inc. 1", hay que considerar las reglas del error
de prohibicin:
a) si el autor no tiene conocimiento del injusto, pero habra po-^
Ik
l)ini-(Mf) I*r.>4i. A I T M N
absoluci(Jn injustificada, lia impedido el reconocimiento basta el

presente de la obligatoria consecuencia lgica proveniente del principio de la culpabilidad.
Ejemplo: un extranjero, en cuya [atria la bomosexualidad
simple no es punible (como, por ejemplo, en Suiza), ejecuta
acciones homosexuales en Alemania. Los mdicos y asistentes
que participaron en la muerte de enfermos mentales, porque
consideraron los decretos de "eutanasia" de Hitler como derecho vigente (OGH. 2 129; BGII. NJW. 5?, 515). Un centinela fusila
a un prisionero que comparece ante l bajo sospecha de saqueo
BGH. 2 333; ver tambin BGH. 2 2341. Un joven campesino, algo
primitivo, tiene relaciones con una nuijer dispuesta a la relacin
sexual, que ha sido esterilizada por enferuicdad mental, en conocimiento de su condicin, pero sin conocimiento de la norma
punitiva del 176 Nr. 2 (BGH. LM. Nr. 3 respecto al 176 Nr. 2 I.
El autor tiene relaciones sexuales con su pupila ( 174 Nr. 1)
)ensando que sus deberes se limitan al cuidado del patrimonio
(RG. 58 10. 61: ver tand)in RG. 67 390). Una persona que est
pescando, se niega a llevar en su auto a una clnica a un joven
que ha sufrido un accidente cerca d(> l, creyendo no estar obligado a ello ( 330 c) ; BGH. 2 297). Un taxista permanece impasible mientras una muchaclia es ^ iolada en su automvil (BGH. 16
155). Un honilvre encierra en su carl)onera por dos lloras a un
nio mal educado, porque cree tener un derecho de correccin
respecto de nios ajenos. Los padres perjuiten que su bija tenga
relaciones sexuales con <! novio oficial en la creencia de la
admisibilidad de la anuencia (S 181. BGH. 6 46).
1. TEORA DEL REICISGERICH r
La conciencia de la antijuridicidad no es un presupuesto de la punibilidad: error iuris nocet, RG 2 269: "La ley penal no exige para su
aplicacin sino que el autor haya tenido la conciencia de aquellas
circunstancias en las cuales la ley estima que se dan las caractersticas
de una accin punible. No se puede exigir que el autor tuviese que
estar consciente de la antijuridicidad, de la no admisibilidad de su
accin".
El Reichsgericbt distingue en el caso concreto entre error penal y
extrapenal:
a) Si se trata del desconocimiento de preceptos penales, entonces
el error es irrevelante: error iuris nocet.
riAMRF<rni
|i| Confirnie el dcsc(rtii)(imiento a normas jurdicas extrapenales

([lor ejemplo, de derecho civil o administrativo), entonces el error es
relevante. Se le equipara al error de tipo y excluye el dolo de acuerdo
al S 59.
Estas diferencias son totalmente arbitrarias: si alguien no
sabe que es comerciante en el sentido del derecho comercial y
por eso tiene que llevar libros de contabilidad comercial, yerra
sobre las disposiciones penales del 240 Nr. 3 RO. (RG. 8 147).
Por el contrario, el error sobre la calidad de funcionario es extrapenal segn KG 23 374; otro punto de vista sustenta en el mismo caso EG. GA 69 343; KG. 55 131. Especialmente rotundo es el
fallo de RG. 51 235: el testador dicta el testamento y lo firma.
Si el escribiente considera eficaz el mandato de copiar el testamento, se halla en un error de derecho de carcter civil; si considera el testamento como ajustado en la forma y vlido, entonces est en error de derecho en materia penal.
Y) La misma distincin realiz tambin el Reichsgericbt respecto
de las leyes penales en blanco. Si el error sobre la norma que completa la ley en blanco es de naturaleza extrapenal, excluye el dolo; si
es de carcter penal es irrelevante.
RG. Zl 391; 52 100; 60 425; 67 115; en contra RG. 4.5 382; sobre
esto Olshausen, 58 y 18; Welzel, j z 6 238.
En el hecho, el RG. se esforz por admitir un error extrapenal, en
todos aquellos casos en que quera exculpar el error, y en todos aquellos donde estim el error inexcusable, de declararlo de carcter
penal (cnfr. Welzel, jz. 52 208). Sin embargo, esto no lo logr
siempre.
En la medida que el propio RG. castig en caso de desconocimiento inevitable de la antijuridicidad, impuso pena sin culpabilidad y
con eso lesion un principio esencial de culpabilidad: nunca se puede reprochar al autor la decisin antijurdica a la accin, si en modo
alguno pudo tener conciencia de la antijuridicidad.
Que el "dolo" no es idntico con la culpabilidad, sino que
tambin hay un dolo sin culpabilidad, lo haba reconocido el
RG. ya en 1930 (RG. 64, 30) respecto de hechos en estado de necesidad jurdico penal ( 52, 54)- Slo tendra que haber extendido y generalizado este conocimiento sobre los hechos en estado
de necesidad!
La teora se esforz durante mucho tiempo por imponer tambin

el principio de la culpabilidad respecto del error de prohibicin, y
la propia praxis desde 1945 se liber en creciente medida de los
principios del RG. La solucin correcta tena, sin embargo, que presentarle dificultades a la teora dominante, en cuanto ella conceba
el dolo como parte integrante de la culpabilidad y no lo situaba como
la teora final de la accin, en cuanto objeto de la reprochabilidad, en^
la accin y en el injusto.
Por eso, lo ms cercano era considerar la conciencia de la antijuridicidad como una parte del dolo. As surgi la "teora del dolo".
2. LA TEORA DEL DOLO. LOS PRINCIPIOS DE VALOR TICOSOCIALES DE LA
TEORA DEL D O L O Y DE LA TEORA DE LA CULPABILIDAD
Cnfr. Mezger-Blei, i 190; LK 59; Schnke-Schroder, 59 v,

VI; Olshausen, intr. g 51, 6 e) ; Nagler LK., (1944) intr. 51 IV
A l ; 59 o; Schrder, MDR. 50 646; z. 65 178; Lang-Hinriebsen,
JR. 52 184; .JZ. 53 362; Baumann p. 385; respecto de la crtica de
Welzel, sjz. 48 368; MDR. 51 65; NJW. 51 577; MDR. 52 584; Aktuelle Strafrechtsprobleme, 1953; z. 67 196 ss.
Para la teora del dolo, el dolo es un elemento de la culpabilidad,
que contiene en esto disiente de la concepcin de RG. no slo la
conciencia de las caractersticas del tipo, sino tambin de la antijuridicidad. La conciencia de la antijuridicidad pertenece entonces al
dolo del hecho; si le falta al autor, en tal caso su dolo queda excluido,
aimque acte con pleno conocimiento del tipo. El error sobre la antijuridicidad excluye, como el error de tipo, el dolo, conforme al 59.
La teora del dolo no puede poner su tesis seriamente en prctica.
El dolo exige una conciencia (percepcin o representacin) efectiva, actual de las caractersticas del tipo en el momento del hecho.
Pero sta la tiene el autor slo rara vez respecto de la antijuridicidad
y le falta totalmente en los hechos pasionales graves y en los instant-neos. El autor "sabe" es cierto, la mayora de los casos, que su hecho
es injusto, as como conoce las reglas de la suma y la resta y muchas
otras cosas, aun cuando no piense en ello actualmente. Para la forma
de conciencia del dolo no basta este "saber" inactual y slo actualizable, sino nicamente una conciencia efectiva, presente, actual. Pero
si se quisiera exigir esta representacin actual de la antijuridicidad
en el momento de su ejecucin, entonces apenas se daran hechos
dolosos III (-.li- xiilido. La Icdia del dolo tendra (]ue (-onformarse
mas l)eii con un "coiiociiniento" de lo injusto en el sentido de un "saber" inactiral, pero aclualizahle: ms ha de tener en cuenta que tal
forma de conciencia no basta para el dolo de hecho (tipo). Dolo y
conocimiento de lo injusto exigen sicolgicamente dos clases diferentes
le conciencia: aqulla exige necesariamente la representacin o
percepcin actual al tiempo del hecho, sta se conforma con un "sa|)er" inactual.
Los vacos evidentes de la teora del dolo llevaron a sus partidarios
ampliarla:
a) A travs de la no consideracin de la conducta de "ceguera
jurdica" ("hostilidad al derecho"). Es la proposicin del proyecto de
1936 (Grtner I 64 s, 71), fimdamentada materialmente por Mczger.
Probleme 183 s.: el error del autor es irrelevante si obedece a una
actitud que no es conciliable con la sana concepcin del pueblo del
Derecho y de lo injusto. Cnfr. Probleme, 184; stuB. i 183; LK 59 ii
17. Esta proposicin traslada el sano sentimiento del pueblo a la
teora de la culpabilidad y la grava con este concepto indeterminado
que sirve para la fundamentacin de la pena; a causa de su falta de
determinabilidad, se opuso a ello ya con energa Hafter, Sclivveiz.
ZStW. 62 (1947) 491, basado en su incompatibilidad con un Estado
de Derecho.
La frmula propuesta, sobre todo, infringe el principio de culpabilidad. Ella priva al autor de una causal de exculpacin, al establecer
la ficcin irrebatible de que su error no es excusable. Esto puede
Uevar a resultados injustos no slo respecto de extranjeros, sino en
general en ciertos delitos. Ya que, por ejemplo, al estimarse por sentencia del BGH. 6 46 ss. que el consentimiento para la relacin sexual,
incluso entre novios oficiales es lenocinio de acuerdo a la "sana concepcin", el autor jams podra invocar error de prohibicin, pues su
error est en contradiccin con una sana concepcin del Derecho y
de lo injusto. Esta frmula abre la posibilidad a una concepcin jurdica autoritaria, para decretar como obligatoria una determinada
visin en problemas jurdicos y de reprobar de modo irrebatible, como inexculpable, toda desviacin de ella, incluso el error sobre la
misma (sobre esto, Welzel, z. 67 202 ss.). Adems surgen dificultades
dogmticas insalvables. La conducta "hostil al derecho" no debe ser
conducta dolosa (LK. 59 II 17; iii) ; sin embargo, el autor que acta
como hostil al derecho (luego sin dolo) ser castigado por hecho doloso en la sentencia. Esto es una ficcin y una transgresin del principio constitucional nuUa poena sine lege. Pues, cuando la ley impone pena slo por conducta dolosa, no puede el juez sin autoriza-
cin legal castigar "como" conducta dolosa una conducta no dolona

(en tal sentido y con razn BGH. 2 206 ss.). Tambin conduce a una
no consideracin de la conducta ciega al Derecho, la teora del dolo
de Baumann; si se acalla la voz de la conciencia por excitacin o
sentimientos del autor, esto es "problema de l" (Lelirbuch, 27
xn2a).
3) Mediante la creacin de un tipo auxiliar de la "culpa jurdica";
as Schrder, Z. 65 199, 59 Nr. 114, de acuerdo con el Proyecto de
1936 (Grtner l 63 s., 69 s.) : En todos los casos de desconocimiento
cidposo de la prohibicin, respecto de los cuales no se imponga pena
a la conducta culposa, el autor ser castigado por "culpa jurdica"
con prisin hasta de dos aos. Este crimen culpae desligado de los
tipos particulares, somete a pena de modo uniforme a la falta de
informacin jurdica del autor. A esta figura le falta la conexin con
el hecho concreto, y deja sin considerar las formas ms graves de
culpabilidad del error de prohibicin. Esta referencia a la "culpa"
restringe y desplaza el planteamiento exacto del problema. Culpa es
falta de observacin del cuidado requerido en el mbito de relacin.
El reproVhe de que el autor no ha tmido claro lo injusto de su
hecho, aun cuando poda tenerlo, es ms comprensivo y amplio que el
reproche de falta de observancia del cuidado requerido en el mbito
de relacin (cnfr. sobre jisto Welze, z. 67 207).
Entretanto Sciroder ( 59, N. 114) ha variado su proposicin en
el sentido d agregar "a cada delito doloso un delito de perpetracin
con culpa jurdica". Con esto se eliminara ciertamente el crimen
culpae, pero materialmente slo propone una solucin cercana a la
de la teora de la culpabilidad, de carcter ms absruso e incomprensible, que, del mismo modo, como sta tendra que diferenciar entre
error sobre las circunstancias del hecho (conduce a la "culpa de
hecho") y error sobre ia antijuridicidad (conduce a la "culpa de
derecho") una diferenciacin que segn Schrder es "arbitraria"
e "impracticable". (Sobre las dudas que ofrece una interpretacin
de la evitabiiidad de im error de prohibicin como "culpa" (ver
Deubner, NJW. 67 64).
La teora del dolo desconoce, adems, que el hombre es portador

de la responsabilidad por la rectitud de su decisin, segn la
liKidida de su capacidad de conocimiento tico-social. Por eso, no
slo se le ha de reprochar su estructuracin antijurdica de la voluntad cuando conoca su antijuridicidad, sino tambin cuando poda
conocerla. Este es el concepto de culpabilidad segn la teora de la
culpabilidad: "El hombre... como miembro de la comunidad jurdica,
es llamado en todo momento a adoptar una decisin responsable de
comportarse conforme al derecho y de evitar lo injusto. Este deber
no lo cumple, cuando slo no hace aquello que a sus ojos aparece
evidentemente como injusto; ms bien, tiene que tomar conciencia,
respecto de todo lo que piense hacer, de si est en consonancia con
los preceptos del deber ser jurdico" (BGH. 2 192 (201)
Y) A travs de la ampliacin del concepto de conciencia ("con-ciencia intelectual-objetiva del injusto") : as Schmidhiiuser, MezgerFestschrift, pp. 316 ss.: la visin de la reprobabilidad acumulada en
el inconsciente se hace presente en el consciente con necesidad
aHmica en caso de vivencia correspon.diente, en todo caso respecto de
los "mandatos y'prohibiciones fundamentales evidentes'de la, vida en
comn" (p. 330). Esta generalizacin es en los hechos instantneos
y" pasionales una, simple ficcin, esto es, puede ser, pero no .tiene
La teora del dolo restringe este concepto de culpabilidad: la

mera creencia subjetiva del autor en la conformidad al derecho de
su accin lo debe liberar de toda culpabilidad (mientras no se imponga pena a la perpetracin culposa del hecho).
El concepto de culpabilidad de la teora de la cidpabilidad descansa sobre el principio de la responsabilidad, segn el cual toda
j)er8ona es portadora de la responsabilidad por la conformidad al
derecho de sus decisiones, dentro de los lmites de su capacidad de
I
I. Solitc la Imulaiiii (iiaciini del reproche de culpabilidad en
le. ( .i-ôs ver S 20 11 (lo (|u<' es .siempre pasado por alto). Adems,
(imiiha la rcspucsla de Sclniidbuser en los casos que quedan fuera
ilr "'los escpicmas corrientes del hecho injusto"; luego, por ejeni|iln iM caso (le suposicin, de concurrencia de causales de justifica. M.n 11(1 iTconocidas o en los casos sealados ms arriba en la intro'IM.. i,.n a i; OGH. 2 129; BGH. N.IW. 53 513; BGH. 2 234; 297, 333; 6
l'i; l() 155, cutre otros.
I.a teora del dolo no advierte que el dolo es el objeto del reproclic de culpabilidad y que por eso pertenece a la accin y al tipo,
nM<-iiiras que la conciencia de la antijuridicidad slo es una parte
itiicgrante de la reprochabilidad. La conciencia de la antijuridicidad
no es algo que le sea reprochado al autor, sino la razn por la cual
il autor le ser reprochado el dolo antijurdico. Al autor se le reprochar su decisin de accin antijurdica, porque poda reconocer
sil antijuridicidad y, por consiguiente, porque poda omitirla. De
esto se deduce^que el conocimiento de lo injusto no es un elemento
del dolo, sino nicamente de la reprochabilidad. Al autor se le ha
de reprochar el dolo antijurdico en la medida que poda actualizar
la conciencia de la antijuridicidad y convertirla en un contramotivo
determinante del sentido.
l>rni.(irn PBN4I. Al.lMA^
comprensin tico-social. El concepto de ciilpal)ilidad de la teora

del dolo, por el contrario, se basa sobre el principio del conocimiento,
segn el cual el contenido antijurdico de la decisin slo le puede
ser reprocbado a la persona, cuando conoca la antijuridicidad. Slo
en los pocos casos en los que el Derecho Penal tambin impone pena
a la comisin culposa del hecho, la teora del dolo pretende hacer
responder al autor que acta con desconocimiento culpable de la
antijuridicidad por comisin culposa del hecho.
Esta transformacin del desconocimiento reprochable de una realizacin tpica antijurdica en una comisin culposa, es equvoca-desde un punto de vista material y conduce a vacos inadmisibles en la
punibilidad: en los casos que aparecen en BGH. 2 297 y 16 155 tendra
que haberse absuelto, esto es, en los casos del mdico que anda de
pesca y se niega a llevar a la clnica en su auto a un accidentado y
del chofer que permanece impasible mientras xma muchacha es violada en su taxi, ya que no es posible en tales casos la comisin culposa. Esto adems aparece en todos los errores de subsuncin que
al mismo tiempo son errores de prohibicin (ver infra iii 3 ) , y en la
suposicin culpablemente errnea de existencia de causales de justificacin reconocidas y no reconocidas y, en especial, del estado de necesidad supralegal. El aborto por suposicin imprudente de una situacin de estado de necesidad tendra que permanecer impune, puesto
que no se impone pena al aborto culposo (WelzeL JZ- 55 142). La
misma situacin ocurra con la mayora de los delitos del StGB. que
slo pueden ser cometidos dolosamente, sea alta traicin y traicin a
la patria (jz. 55 144), o coaccin a empleados pl>liros y violacin de
domicilio, violacin de custodia, de embargo, y sello, o coaccin y secuestro, o revelacin de secretos profesionales, y nuicbos otros. Cnfr.
tambin Welzel, z. 76 619.
Para evitar estas consecuencias insostenibles, algunos partidarios,
en parte, de la teora del dolo han hecho la proposicin de imponer
pena a la comisin culposa de todos los delitos en que la aplicacin
de su teora llevara a lagunas inadmisibles (hiego, aborto culposo,
coaccin culposa, secuestro culposo, violacin de domicilio y de secretos culposa, prevaricacin culposa del abogado, etc.) (cnfr. la exposicin de Jescheck, GA. 55 100). Esta proposicin, por el contrario,
conducira a una ampliacin inusitada de la punibilidad, ya que con
ella se castigara tambin el desconocimiento culposo de circunstancias de hecho (por ejemplo, cuando la mujer que se lesiona culposamente est embarazada) (cnfr., Welzel, JZ. 55 456).
La teora del dolo pasa por alto la diferencia profunda, de principios, entre una accin dolosa cometida con error de prohibicin
nl|Kilili \ lili.I Ki |)(li ,irii>ii culposa i\v un hecbo. En la comisin

ulpiisii di- un hcclio es irrelevante para la punibilidad el contenido
u 1,1 di cisin al liccbo; ms an, en la mayora de los casos no es
l.-aprobabh' jxnalmenle o hasta dirigida a resultados deseables,
"'oliiiciite (jue su ejecucin es defectuosa, porque lesiona el cuidado
irquerido en el mbito de relacin: el autor debera haber consiilrrado, independiente de su voluntad de realizacin, otras consecuen( ias no deseables y dirigido de acuerdo a ello su conducta. El reproclie por error de prohibicin culpable, al contrario, se refiere al
<()ntcnido de decisin, que se dirigi a algo prohibido jurdicamente
I antijurdico) y es el reproche a una decisin antijurdica-culpable.
Si el ordenamiento jurdico declara inadmisible socialmente (antijurdica) una accin dolosa determinada (aborto, coaccin, secuestro,
prevaricacin del abogado, etc.), parte del supuesto d que el ciudadano puede realizar, por principio, esta valoracin tico-social (a
travs de un examen de conciencia, reflexin o averiguacin) y que
cuando, a pesar de ello, efecta la accin dolosa, porque estima que
se da una situacin excepcional justificante (por ejemplo, estado de
necesidad), se ha asegurado que existe realmente. "El mdico que
j)one fin a un embarazo por imperiosas razones mdicas, debe tener
muy presente que mata a un feto, el soldado debe saber que mata, y
ambos deben estar siempre conscientes de que se trata de procesos
graves y dolorosos que requieren de una justificacin especial" (Mayer, 107). Por eso, el ordenamiento jurdico slo disculpa una realizacin tpica dolosa cuando el error sobre la antijuridicidad no era
culpable.
Totalmente diferente es el problema de valoracin tico-social en
los delitos culposos: la decisin del autor no est aqu dirigida a la ^
realizacin de la lesin o puesta en peligro tpica de un bien jurdico, sino a im resultado, por regla, irrelevante desde un punto de
vista jurdico, y hasta a menudo deseado socialmente. El orden jurdico, por ello, slo puede obligar al actor a prestar atencin a los
peligros posibles durante la ejecucin de su decisin. Pero, puesto
que la vida encierra peligros incalculables, el orden jurdico tiene
que si no quiere ahogar en sus inicios toda accin en el mbito
social tolerar gran parte de estos peligros y slo puede obligar a
un cuidado especial respecto de peligros para algunos bienes jurdicos significativos (por ejemplo, el cuerpo y la vida). Con ello se
atiene tambin al principio de la responsabilidad: el hombre slo
puede asumir responsabilidad activa en la vida cuando el ordena
miento jurdico (en especial el derecho penal) no extiende excesi-
DKRKI.Iin
l'rNAI.
A l I MAN
vamente el riesgo por peligros posibles (cnfr. sobro esto Binding,

Normen IV 200). Por esta razn el derecho castiga la comisin culposa slo en unos pocos delitos.
El principi de la responsabilidad, a los ciudadanos, por una parte, los hace responsables de que el contenido de la decisin de voluntad no sea antijurdico (en cuanto el actor poda reconocer la antijuridicidad, de acuerdo a la medida de su capacidad de comprensin
tico-social) y, por otra parte, respecto de la realizacin cuidadosa d
decisiones irrelevantes jurdicamente, les limita su responsabilidad a
la consideracin de peligros para bienes jurdicos especialmente importantes. Con esto, la teora de la culpabilidad fija con claridad,
positiva y negativamente, las fronteras de la responsabilidad ticosocial de la persona, mientras que el principio del conocimiento de
la teora del dolo no est en la situacin de hacerlo.
Cnfr. Welzel, ber die ethischen Grudlagen der sozialen
Ordnung, sjz. 47 400 ss.; aktuelle Strafrechtsprobleme, 1953,
pp-15 ss.; z. 67 199 ss.
3.
LA TEORA DE LA CULPABILIDAD
Cnfr. Dohna, Aufbau der Verbrechenslehre, 44 s.; Weiz, die

Arten des Irrtums, Straf. Abli. H. 286; Maurach, P. G., 38;
von Weber, Gr. 122; Hartung und Warda, JR. 50 545 s^; NJW
51 209; Welzel, sjz. 48 368, MDR. 51 65; N.JW. 51 577; Gutachten,
pp. 46 ss.; z. 67 196 ss.; 76 619; Niese, Finalitat, Vorsatz u.
Fahrlassigkeit, 33 ss.; H J. Kirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, Bonn, 1960. Stuttgart, DRZ. 49
164; Oldenburg, MDR. 50 690; BGH. (gran senado) de 18-3-52,
2 194 (jz. 52 335); BGH. 4 1.
En el sentido de la teora de la culpabilidad ya Adolph
Merkel, Lchrbruch (1889), pp. 67 ss.; M. E. Mayer, 262, Paul
Merkel, Gdr. des Strafr. I, 1927; Frank, 59 iii 2; v. Hippel ii
349; YDA. III 547 ss.; 586 ss.; Kohlrausch, L., 59 ii 2h; OGH- 2
129; 3 6. La teora de la culpabilidad est reconocida legalmente
en el 6 wistG. (sobre esto Eb. Schmidt, SJZ. 48 574; 50 837),
12 OWG. y propuesta para el derecho futuro ( 21 P., 1962).
Cnfr. tambin artculo 31 del Cdigo griego; al respecto Philippides, Ponika Chronika, 1964, p. 325 y ya Chorafas, sobre el
concepto de dolo (Athen, 1922), i 205 ss.
Sobre la teora de la culpabilidad en el derecho civil y derecho del trabajo vanse: BAG. (15-9-54), i 69 ss. (79); Enn.
Ni|>|ii 1 il(\. |i|i. l.lTss.; Nippcrdc). Der Begriff des Verschuldcn.s l)ei s( liadcnscrsatzpflichligcn llandlungen, Festschr, f.
Alcx Mcyer, ]951, pp. 95 ss.; sohrc esto, Niese, Jz. 56 457.
Objeto del reproche de culpabilidad es la voluntad de accin anIjurdica; sta le es reprochada al autor en la medida en que poda
li'Dcr conciencia de la antijuridicidad de la accin y ella poda conM-rtirse en contramotivo determinante del sentido. Al autor le resulta
ms fcil la posibilidad de autodeterminacin conforme a sentido
cuando conoce positivamente la antijuridicidad, indiferente de si
esta conciencia es actual al momento de comisin del hecho o pueda
a(-tualizarse de inmediato. Por eso, en este caso, el reproche de culpabilidad reviste el mximo de gravedad. Ms difcil le resulta ai
autor, cuando no conoce la antijuridicidad, pero poda reconocerla
<on un poco ms de cuidado. Si hubiera podido conocer lo injusto
d(' su hecho a travs de un mayor esfuerzo de conciencia, consultas
y otras formas semejantes, le debe ser reprochado, aunque en medida
menor en relacin al primer caso. El error de prohibicin evitable
atena la reprochabilidad y, por consiguiente, la pena en la medida
de su evitabilidad.
Mientras que en la lesin no dolosa de un bien jurdico, el marco
j)enal d los delitos culposos permite inmediatamente una atenuacin
adecuada a la menor medida de reprochabilidad, en los delitos dolosos para el desconocimiento evitable de la prohibicin hay que
deducir una clusula general de atenuacin del 51, inc. 2 en relacin con el 44: dado que el entorpecimiento de la capacidad general de actuar conforme a derecho atena la reprochabilidad y la
pena segn el 51, inc. 2, tiene que regir el mismo principio cuando
a consecuencia de un desconocimiento evitable de la prohibicin,
fue dificultada la posibilidad concreta de actuar conforme a derecho (BGII. 2 194; JZ. 52 335; BGH. 3 123). Si el desconocimiento de la
prohibicin era inevitable, quedan totalmente excluidas la reprochabilidad y la pena.

Inexacta es la afirmacin de que la teora de la culpabilidad, como
"concepcin unitaria de la culpabilidad", no conoce diferentes grados
materiales de culpabilidad, como surge de la contraposicin de los
incisos 1 y 2 del 59 (cnfr. Mezger, LK. 59 ii 17). La teora de la
culpabilidad, en consonancia con la doctrina dominante (cnfr. Mezger, 249) define la culpabilidad de modo unitario como reprochabilidad (no como "evitabilidad) ; dentro de la culpabilidad diferencia, igualmente, la reprochabilidad segn si sta se refiere a una
realizacin dolosa o no dolosa del tipo (cnfr. infra 5 ) . Por el hecho
232
Dinunc
l'i "AL /tLF^^
que el finalismo adelante la diferencia entre dolo y falta de dolo

al tipo, y, entonces, le a t r i b u y a ya relevancia p a r a lo injusto, no
(juiere decir que la " n i v e l e " p a r a la culpabilidad, sino que la profundiza a n ms. Pues, la diferencia establecida e n u n p l a n o inferior
del concepto de delito r e t o r n a de u n m o d o a n ms f u n d a m e n t a l .en
el plano superior. El finalismo distingue, adems, en la reprochbilidad de los delitos dolosos, segvm si el autor conoci la antijuridicidad del hecho o p u d i e r a h a b e r l a conocido (slo en el l t i m o cas
se basa la r e p r o c h a b i l i d a d en u n a " e v i t a b i l i d a d " del desconocimiento de la p r o h i b i c i n ) .
I g u a l m e n t e sin f u n d a m e n t o es el r e p r o c h e de que la teora de la
culpabilidad opere con u n a combinacin de dolo y culpa. El contenido del dolo lo define con precisin el 59 i; a l no pertenece
la conciencia de la antijuridicidad (lo mismo Mezger, L K . 59 i, 4 ) .
Slo u n error sol)re u n a circunstancia del h e c h o lleva a la culpa. La
falta de conciencia de la antijuridicidad no afecta al dolo de tipo y
no da lugar tampoco a la culpa (ver supra, 13 i 5 ) .
Una combinacin de dolo y culpa es algo t o t a l m e n t e diferente;
ella concierne a la combinacin creada por el 56 (en su nueva
redaccin) de u n delito doloso con u n o culposo; por ejemplo, 226,
una comliinacin de lesin corporal dolosa y homicidio culposo (ver
al respecto supra 1 8 ) .
Insostenible, t a n t o desde u n p u n t o de vista dogmtico como prcijco, es la construccin del error de prohibicin como causal de
exclusin de la p e n a h e c h a p o r Schwarz, NJW. 55 526; p o r el contrario, convincente Viandcn-Grter, N J W . 55 1057; H a r t u n g , j z .
55 663).
Del t r a t a m i e n t o anterior del error de p r o h i b i c i n se desprende
que carece de fundamentos la preocupacin de que su reconocimiento
podra inducir a excusas fciles y dar lugar a absoluciones injustificadas, pues slo el e r r o r de prohibicin inevitable excluye la punibilidad.
De acuerdo con estos principios hay que diferenciar e n t r e error
de tipo q u e excluye el dolo y error de p r o h i b i c i n que excluye la
culpabilidad.
E l error de tipo es el e r r o r sobre una circunstancia objetiva del
hecho del tipo legal: excluye el dolo de la realizacin tpica (dolo
de t i p o ) . El a u t o r p u e d e ser castigado por h e c h o culposo, c u a n d o
ste est sancionado con p e n a ( 5 9 ) .
E r r o r de prohibicin es el error sobre la antijuridicidad del hecho, con pleno conocimiento de la realizacin del tipo (luego, con
pleno dolo de t i p o ) . " E l autor sabe lo que hace, pero supone err-
iK .iiiii'iiti' i{ui' r^t.iiui M

| r iiiit ido" IIK.M.I: tu> (IIIKICC la llorna juriilira o no hi COIKX r b i i n ( la inlc prcta mal) o snj)one errneameiiIr qui- coiKiirrc niui causal de justificacin. Cada uno de estos erroirs excluye la r e p r o c h a b i l i d a d , c u a n d o es inevitable, o la atena
. oiifornK" al j 5 1 . inc. 2, y 44, si es evitable.
Como " e r r o r de p r o h i b i c i n " (de m o d o similar al error de
tipo) hay que e n t e n d e r no slo ia falsa representacin, sino
tambin la falta de representacin de la antijuridicidad del hecho, esto es, n o slo la representacin positiva de actuar conforme a derecho, sino t a m b i n la falta de re}>resentacin de
actuar a n t i j u r d i c a m e n t e .
A r m i n K a u f m a n n , Schmidt-Festschrilt, p p . 325 ss.; isayobr.G.
.IR. 63 229; ecpiivocado S 21. P . 6 2 ; correcto, en cam])io: S 6.
inc. 3 de la OWG. y 17, en la redaccin de la 2^ ley de reforma penal.
La distincin e n t r e e r r o r de tipo y d e prohibicin provoca dificultades que estn condicionadas histricamente, ya que siempre
apareci confundida con los equvocos conceptos del Di gesto: e r r o r
facti y error juris. E r r o r de tipo es el desconocimiento de uiui circunstancia objetiva del hecho perteneciente al tipo legal, sea de
carcter fctico (descriptivo) o n o r m a t i v o . E r r o r de tipo es, pues,
no slo el error sobre " h e c h o s " como cosa, cuerpo, causalidad, sino
t a m b i n sobre el "carcter lascivo", la " a j e n i d a d " de la cosa, el
" e m b a r g o " (en el 137), " d o c u m e n t o " , "funcionario". A este respecto basta u n conocimiento en el sentido de u n juicio paralelo en
la conciencia del a u t o r (ver supra 13 1 4 s.; Welzel, j z . 54 2 7 8 ) .
T o t a l m e n t e descartada qvicda la expresin " e r r o r sobre la situacin
de h e c h o " y equvoca es t a m b i n la de " e r r o r de hecho". La diferencia fundamental de ambas clases de e r r o r no se refiere a la oposicin
situacin de hecho-concepto j u r d i c o , sino a la distincin tipo-antij u r i d i c i d a d . Quien sustrae a otro xina cosa, que cree e r r n e a m e n t e
propia, se encuentra en error de tipo (no sabe que sustrae u n a cosa
a j e n a ) . Quien cree, sin embargo, tener u n derecho de autoayuda p a r a
sustraer u n a cosa ajena (por ejemplo, como acreedor frente al deudor i n s o l v e n t e ) , se e n c u e n t r a en u n error sobre la antijuridicidad
de su hacer. Quien no sabe que la cosa que h a retirado est pignor a d a , i n c u r r e e n un error sobre el tipo (sobre u n a circunstancia del
hecho) ; quien lo sabe, pero cree e r r n e a m e n t e tener u n derecho a
alzar la p r e n d a , se encuentra en error de prohibicin.
E r r o r de h e c h o y de derecho, por u n a p a r t e , y error de tipo y de
2.11
[tii(F<Mi>
I'ksil.
A M M N
prohibicin, i)or la otra, son, pues, comx-ptos totalmente difcrcnlOH.

Hay errores que son errores de tipo; por ejemplo, el error sobre las
circunstancias normativas del hecho^ como ajenidad de la cosa; y hay
errores de hecho que son errores de prohibicin: el error sobre los
presupuestos objetivos de una causal de justificacin (ver infra 1).
Igualmente equvoca que la expresin "error sobre la situacin
de hecho" es la de "error sobre las circunstancias". Tambin oculta
que el objeto fundamental del dolo (conforme al 59), es la circunstancia del hecho del tipo legal y no algo fctico ("conforme a las
circunstancias") en oposicin de lo "jurdico". Cnfr., Welzel, Aktuelle Strafrechtsprobleme, p. 22; JZ. 54 278.
Pero tambin la expresin "error de prohibicin", que sobre
todo se hizo comn en el Derecho Penal por su introduccin por
Dohna, da ocasin a confusiones, en el sentido de que se tratara slo
del error sobre la prohibicin, esto es, sobre "las reglas del actuar".
Error de prohibicin es, ms bien, la designacin abreviada del
error sobre la antijuridicidad del hecho real. El impide que el autor
advierta que su accin tpica lesiona el orden jurdico.
A.
PROBLEMAS PAKTICULARES
a) La antijuridicidad no se convierte en una circunstancia del hecho,

porque est sealada en la ley, la ms de las veces de modo superfino
(por ejemplo, en los 123/4, 239, 240, 246, 303, etc.), sino que
permanece valoracin del tipo. Lo mismo vale para otras denominaciones lingsticas de la antijuridicidad, como "sin autorizacin"
( 277) o "sin estar autorizado para ello" ( 341)Los 240, inc. 2; 253, inc. 2 C. P. no contienen caractersticas
del tipo, sino reglas de antijuridicidad. Un error sobre ellas es error
de prohibicin.
b) Un momento de la antijuridicidad es el deber jurdico en los
delitos de omisin y en los culposos. Por eso, el error sobre el deber
de garante en los delitos de omisin impropios (con conocimiento
de la posicin de garante), sobre el deber de denunciar o de prestar
socorro en los 138, 330 c) (con conocimiento del plan delictivo o
del accidente) y sobre el deber de cuidado conforme al mbito de
relacin en los delitos culposos, es un error de mandato o bien de
prohibicin; lo mismo vale para el error sobre el deber funcionario
en los delitos funcionarios.
c) Tampoco son circunstancias del hecho, las caractersticas especiales de antijuridicidad, esto es, "vlidas jurdicamente" ( 110),
"conforme a derecho" ( 113), "competente" ( 110, 116, 137, 360
r. l, adiiiis "no aiilorizado" en sentido de "antijurdico", "sin

1 permiso de la autoridad o l)icn de la polica" ( 284, entre otros),
IVin autorizacin" (!; 145 al (cnfr. supra 14 1 2 h ) . El error sobre
rila os, pues, un error de prohibicin.
Welzel, z. 67 224; Kln JMBI. \RW. 56 164 (para el 367 Nr.
8) ; disiente BGH 3 253; 4 161. Cnfr. tambin Hirsch, NegTatbestandsnierkmale, p. 299.
d) Adems, el error sobre el concepto y extensin de la adecuanicia social, es un error sobre la antijuridicidad (error de gubguncin)
\ (ver supra 10 rv).
, e) En las leyes penales en blanco, esto es, aquellas que slo contienen la conminacin punitiva y que respecto del tipo se remiten
a otras normas (por ejemplo, ; 366 Nr. ] ) , rigen las reglas generales: el error sobre una circunstancia del hecho del tipo (complementario) es un error de tipo, el error sobre la norma como tal (la disposicin punitiva) es un error sobre la prohibicin.
Warda, Abgrenzung von Tabestands- u. Verbotsirrtuin bei
Blankettstrafgesetzen, 1955; JR. 50 551; Welzel, MDR. 52 586;
.iz. 56 238; 57 130; disiente Lange, j z . 56 73 ss.; 57 233.
f) La suposicin errnea de que concurre una causal de justificacin constituye un caso de error de prohibicin. Sea que el autor
se equivoque sobre los presupuestos objetivos o sobre los lmites
jurdicos de una causal de justificacin o crea errneamente que
concurre una causal de justificacin que no est reconocida como tal
por derecho; en todos estos casos incurre en errot sobre la antijuridicidad de su realizacin dolosa tpica. Quien lesiona corporalmente a
otro, porque se imagina agredido por l (legtima defensa putativa)
o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo (error sobre
los lmites del derecho de detencin), o porque piensa que se puede
corregir corporalmente al que injuria (suposicin errnea de una
causal de justificacin no reconocida jurdicamente), comete en todos
estos casos una lesin corporal dolosa en la creencia de estar autorizado para ello. No obra en desconocimiento del tipo, sino solamente
en error de prohibicin. Esto est respecto de los dos ltimos casos reconocido de modo general por la teora predominante, y es sumamente discutido en el primer caso. La opinin dominante estima que
en caso de suposicin errnea de que concurran los presupuestos objetivos de una causal de justificacin, queda excluido el dolo.
Iti ni ( M<i Vr\
Al I
Cuando Engiscli fz. 70 599) expresa (pie la sancin a ttulo

de dolo es "incorrecta", p o r q u e la suposicin e r r n e a de que
se d a n las circunstancias que sirven de base a u n a situacin
justificante, p r o d u c e el efecto de paralizar el " i m p u l s o " que debera dar el dolo de tipo al autor p a r a m e d i t a r sobre la j u r i d i cidad del hecho, se olvida de que, en p r i m e r lugar, el dolo de
tipo q u e est presente en el caso concreto, da o debi dar
el impulso de c o m p r o b a r la suposicin de que concurra u n a
situacin justificante. Si se acepta la tesis de la teora de la culp a b i l i d a d de que el dolo de tipo incita a reflexionar sobre la
j u r i d i c i d a d y a n t i j u r i d i c i d a d del hecho, respecto de aquel que
no tiene duda alguna sol)re la prohibicin penal, sino que cree,
a causa de la existencia de ima situacin justificante, p o d e r realizar el tipo de prohibicin, con m a y o r razn tiene que r e g i r
la exigencia de c o m p r o b a r los presupuestos objetivos de su
suposicin. Cnfr. al respecto H i r s c h , oh cit., p p . 314 ss.
La j u r i s p r u d e n c i a del Reichsgerichts y del Bundesgerichtshof est
dividida e i n c u r r e en contradicciones: en principio, considera q u e
en caso de suposicin e r r n e a de los presupuestos objetivos de u n a
causal de justificacin, se excluye el dolo, pero hace u n a excepcin
' respecto de la causal de justificacin ms i m p o r t a n t e (despus de
la legtima d e f e n s a ) , el estado de necesidad supralegal: si el autor
supone e r r n e a m e n t e que se dan los presupuestos del estado de necesidad justificante, slo ser exculpado, c u a n d o a pesar del e x a m e n
conforme al deber de la situacin objetiva es vencido p o r el error.
Si no hizo el examen conforme al deber, sigue siendo p u n i b l e por
p e r p e t r a c i n dolosa, a pesar de la suposicin de los presupuestos del
estado de necesidad (RG. 62 139; BGH. 3 7 ) . La praxis aplica, pues,
al estado de necesidad putativo (supralegal) la teora de la culpabilidad, e n las dems causales de justificacin putativas la teora del
d o l o ; el intento del BGH. 3 7, de eliminar esta contradiccin, h a fracasado.
E n la concepcin disidente de la teora d o m i n a n t e , dos errores
desempean u n p a p e l : por u n lado, la (ya rechazada) falsa alterna
tiva de e r r o r de derecho y de h e c h o ; por otro lado, la teora de las
"caractersticas negativas del t i p o " . Al p a r t i r de la tesis equivocada
de que las causales de justificacin son caractersticas negativas del
tipo y que su presencia excluye el tipo, se h a deducido la falsa consecuencia de que la suposicin errnea de concurrir legtima defensa
excluye el dolo de tipo (por ejemplo, el dolo de l e s i o n a r ) . P e r o ya
que las causales de justificacin no eliminan la tipicidad, sino la anti-
iMiMtni
n> I.A i n P M n II tRii ii>*n
iridicidad, la suposicin <-rr<'mca i\<- concurrir nua causal de justifiicin no excluye el dolo de li[)o, sino n i c a m e n t e la conciencia de
antijuridicidad (ver supra S 14 I, 1 ) . De ello se desprende q u e
]>8 tres casos de suposicin errnea de concurrir una causal de justip-acin son igualmente errores de p r o h i b i c i n : el error inevitable
cluye la culpabilidad, el evitable la atena segn la m e d i d a de la
kfitabilidad; la p e n a hay que disminuirla de acuerdo a los S^ 51/44.
E n (el t e n o r ) de la sentencia h a de expresarse t a m b i n la
penalidad ( a t e n u a d a ) en razn de e r r o r evitable: "el acusado
ser castigado p o r aborto (secuestro, lesiones corporales dolosas, homicidio, etc.) cometido e n suposicin errnea evitable
de concurrir u n estado de necesidad ( u n dereclio de autoayuda,
de correccin, de defensa, e t c . ) " . Si se observa esta forma, desaparecen los reparos sentimentales para castigar en estos casos
por hechos dolosos:
Cnfr. Welzcl, Z. 67 196 (visin de conjunto, con literatura
anexa, t a m b i n a n t i g u a ) : z. 76 619: .iz. 55 142 ss.; adems
Bockelmann, N J W . 50 830: H a r t u n g , N.jw. 5 / 209: 52 761; .iz.
55 663; Welzel, N.jw. 52 564; jx. 52 342. 596; MDI. 52 584: Nenes
Bild p. 54. Aktuelie StrafreclUsprobieme, 1953; Heitzer. is'.iw. 5.")
210; Niese niiiz. 53 325; A r m i n Kanfniann. .iz. 55 37; Maurach.
P. G., i 38 n B 2 ; F u k u d a , j z 58 143; otra opinin Schaff^stcin,
MDR. 51 196: z. 72 369; Festschr, f. OLG. Celle, p. 184 (al respecto, Hirscii, z. 74 7 8 ) ; v . W e l j e r , jz. 51 260; Mezger-Festschr.
183 ss.; Lange, JZ. 53 9; Schroder, z. 65 178; Mezger. LK, S
.59, n. 1 1 ; A r t h u r K a u f m a n n , Jz. 54 653 ss.; 56 353. 393; Engisch, z. 70 566. E n la actualidad sobre el p r o b l e m a en su totalidad H. J. Hirsch, Die L e h r e vou den negativen Tatbestandsm e r k m a l e n , B o n n . 1960.
La gran comisin de Derecho P e n a l sostiene, fundamentalm e n t e , en su decisin de mayora, que el error sobre los
presupuestos de u n a causal de justificacin n o es error de tipo
que excluya el dolo, pero que debe ser t r a t a d o " c o m o " tal en las
consecuencias jurdicas (del mismo m o d o ya en el 17, inc. 2*?,
P. 1927). Hizo, sin e m b a r g o , una excepcin en el caso del error
sobre u n estado de necesidad justificante, el cual debe ser tratado como u n autntico error de p r o h i b i c i n y atenuarse an
ms (S 39, inciso 2"?, P . 1962).
Esta solucin de compromiso quiere, pues, legalizar la situacin j u r d i c a existente en la actualidad en la praxis. Ella es insatisfactoria, prctica y t e r i c a m e n t e ; sobre esto Welzel. z. 67
I l n ' H<> 1*1 s u
Al
WMM
196 (2I.'5 : 76 627: .IZ. .7.) 112: (-iifr. I;in)l)-n Kiiixlniniin (.\. ()!l
129. KriipoJmann p a r t e con gran precisin tic la teora (extrem a ) de la culpabilidad, sostenida a q u por nosotros, p e r o trata
de explicar como una decisin legal valorativa posible, t a n t o la
remisin a la reglamentacin de la culpa en la legtima defensa
putativa como la remisin en la consecuencia jurdica, cuanto
igualmente el t r a t a m i e n t o diferente de la legtima defensa putativa. E n todo caso esto fracasa t a m b i n e n el p r o b l e m a que
tratamos a continuacin.
La teora sostenida por nosotros tiene u n a i m p o r t a n c i a prctica decisiva j si comprobacin en el caso de u n e r r o r sobre
los presupuestos del derecho poltico de defensa (art. 20, IV
GG.). La opinin de la teora tradicional, que en el caso de error
sobre los presupuestos de u n a causal de justificacin q u e d a r a
descartado el dolo de tipo y que, por ello, slo poda darse
la comisin de u n h e c h o culposo, llevara t a n t o al desconocimiento incqin'voco de la situacin objetiva, como a graves lagunas en la p u n i b i l i d a d . Puesto q u e el derecho poltico de defensa es concebible respecto a todas las realizaciones tpicas y,
sobre todo, p u e d e o p e r a r en u n hecho de tentativa, la teora
tradicional debera considerar como imposible la tentativa, a
pesar d e la clara contradiccin con la realidad, y dejarla imp u n e . E n este caso, la interpretacin sustentada por nosotros
capta a c e r t a d a m e n t e la situacin de h e c h o como la refleja acert a d a m e n t e la valoracin j u r d i c a (error soljre la antijuridicidad) (vase supra, 14 II 7 ) .
g) U n a especie de error de prohibicin es el error sobre la validez
positiva de u n a n o r m a p e n a l (error de validez, a diferencia del error
sobre el contenido de la n o r m a , que hemos t r a t a d o hasta a h o r a ) .
El autor conoce lo injusto, pero lo tiene por carente de validez, porq u e segn su opinin contradice a u n a n o r m a j u r d i c a positiva de
rango superior, por ejemplo, la Constitucin. T a m b i n aqu rigen las
reglas del error de prohibicin. Si el error es inevitable, el hecho
queda i m p u n e , si es evitable, el hecho sigue siendo p u n i b l e ( B G H .
4 1). El error de validez p u e d e ser inevitable, soi)re todo, c u a n d o el
autor confa en la rectitud d e la decisin de u n t r i b u n a l inferior,
que e r r n e a m e n t e h a b a negado validez a u n a disposicin. P e r o par a quien cree, sobre la base de u n a capacidad de juicio insuficiente,
poder contravenir una norna prohibitiva que t o m a e r r n e a m e n t e
por carente de validez, su culpabilidad n o conaiste en q u e s h a
equivocado en el resultado de su examen, sino en h a b e r l o llevado a
tn. \(|iii ii);c- <l prriic j|iii> general de la etica di" responsabilidad,
(pie i s ciilpalib- quien asume una tarea p a r a la cual no est ca|cil;iil<>
coriKi purilc darse cuenta l mismo. Adems el autor en
kl raso, cuando conscientemente trasgrede u n a n o r m a jurdica, porje l.i <stima sin validez, tiene que contar con q u e su conducta, en
iilra de su concepcin, est p r o h i b i d a . Ya q u e cuenta con la posibiJiid de una conducta antijurdica y q u i e r e cometer el hecho en todo
^Ho, obra con conciencia del injusto y n o slo en error (evitable) de
I iiliiliicin.
HGir. 4 1; Celle MDR. 56 436; ver adems t a m b i n infra iv

legin de la n o r m a p o r decisin de conciencia discrepante.
I'l NDAMENTO
IDIIIIIICIN
EN
MBITO
DE LA
REPROCHABILIDAD
DEL
ERROR
DE
PARTICULAR
II (d)jeto de la conciencia del injusto y del error de prohibicin es la

Itjuridicidad de la conducta ( p l a n e a d a ) . El autor tiene que p o d e r
consciente de la contradiccin de su conducta con el o r d e n de la
biuunidad, sobre el que descansa la p r o h i b i c i n penal y puesto de
miifiesto p o r sta. No es necesario, sin embargo, q u e el autor
ftliozca o p u d i e r a conocer el concepto j u r d i c o mismo (luego, la ley
Siial), o incluso la conminacin de pena. P o r el contrario, no es
[ificiente que el autor p u d i e r a ser consciente d e la mera inmoralid de su conducta. E l extranjero en cuya p a t r i a no es antijurdica la
jinosexualidad simple, sabe, sin duda, q u e sus acciones homosexuales
ttn inmorales, p e r o por ello, no sabe todava q u e la ejecucin de tales
l'iiones en Alemania es considerada como infraccin inadmisible
l orden conumitario. Se encuentra, por eso, en error de prohibicin.
Cnfr. BGH. 10 4 1 ; 12 266; dudoso en cambio BGH. 15 377: aqu
se h a c e n difusas las fronteras e n t r e el conocimiento de la antij u r i d i c i d a d y de la i n m o r a l i d a d en razn de que de los 180,
181 se desprende u n a n o r m a j u r d i c a de prohibicin general del
favorecimiento de la lascivia ajena a u n q u e slo se p r o h i b e n ,
expresamente, modos cualificados de p e r p e t r a c i n y se estima
suficiente ei conocimiento de la n o r m a q u e sirve de base p a r a
las cualificaciones; cnfr. Baumanii, S 27 iii 16 8; j z . 61 564.
E n la mayora de las n o r m a s del stGB. se h a declarado antijurdica
la conducta en ella descrita, p o r q u e contiene u n a infraccin inadmible contra el o r d e n m o r a l . A q u coincide la infraccin contra el
den comunitario con aquella contra el o r d e n moral, de m o d o que
D I nrt
iti>
I*r > At,
AIILN'
la posibilidad de conociinienlo de la ltima infraccin coincide C<MI

la p r i m e r a .
La decisin antijurdica es r e p r o c h a b l e al autor slo e n cuanto y en la medida q u e ste poda reconocer su antijuridicidad. Si
u n m i s m o hecho es antijurdico desde m u c h o s puntos de vista,
la posibilidad de conocimiento tiene que referirse a estos diferentes puntos de vista. El extranjero (por ejemplo, s u i z o ) ,
que tiene relaciones sexuales en Alemania con su n u e r a , es posible que vea el contenido de lo injusto de su hecho como adulterio, pero no necesariamente t a m b i n como incesto, ya que en
Suiza el incesto est l i m i t a d o a los p a r i e n t e s consanguneos.
Cnfr. BGii. 10 3 5 ; W a r d a , NJW. 53 1052; Z i m m e r m a n n N.iw. 54
908; otra opinin BGH. 3 ,342. N.jw. 53 471.
E n la medida que la ley p e n a l declara p u n i b l e u n a conducta que
va es merecedora de pena segiin el orden moral, hace descansar la
r e p r o c h a b i l i d a d de falta de conocimiento de lo injusto en u n a falta
de "esfuerzo de la conciencia", p o r q u e los contenidos de la conciencia
se forman esencialmente con convicciones de la cultura vivida. Al
autor se le p u e d e r e p r o c h a r su error sobre la antijuridicidad, cuando
poda cerciorarse de la antijuridicidad de su conducta m e d i a n t e la
propio reflexin de los valores tico-sociales fundamentales de la vida
comunitaria de su medio (Bay obLG. N.JW. 65 163; cnfr. t a m b i n
supra 20 i i ) .
E n la m e d i d a en que como extranjero slo h a tenido u n
contacto insuficiente con las especiales concepciones tico-sociales en Alemania, su error de prohibicin p u e d e ser exculpable (as, por ejemplo, en el caso citado como h o m o s e x u a l i d a d
s i m p l e ) . E n cambio, su error de p r o h i b i c i n le p u e d e ser
r e p r o c h a d o , c u a n d o tena motivo p a r a informarse de los preceptos jurdicos alemanes, como, sobre todo, tiene que esperarse
de los conductores extranjeros de vehculos respecto de los
preceptos alemanes del trnsito. E n esta m a t e r i a rigen los principios desarrollados a continuacin.
E n el stGB. hay m u c h a s disposiciones que no declaran p u n i b l e u n a
conducta q u e ya el orden m o r a l considera merecedora de pena, sino
que en ellas la actividad administrativa, o r d e n a d o r a y aseguradora
del Estado, crea u n objeto de proteccin propio y lo tutela m e d i a n t e
pena. El que sea lcito o n o q u i t a r u n sello puesto por la a u t o r i d a d
( 136) o disponer de u n a cosa e m b a r g a d a ( 137) no es pro-
...
r.>
- ..... i i . a . i 11.1
: 4 I
l'l'iii.i ilr I iil r.K ( iijii de l.i riior;il (\. por (>(), tauptx'O de la propia
di I 1-1(111 <lc cDiuK tilia I. sino cu esencia lui problema de valoracin
jniiilira. \i|in, la [xisiliilidad (\c conocimiento de la antijuridicidad
plaiiica piobb'mas semejantes a los que surgen con el error de
\ali(l</.. (,)iiien no posee los conocimientos jurdicos previos, p a r a
injiii<iar la validez jurdica de la colocacin de sello o del embargo,
licu f[ue cerciorarse de la situacin j u r d i c a a travs de u n a perM)ua entendida en asuntos jurdicos, antes de contravenir las medidas de la autoridad. Su creencia errnea de poder contravenir
las medidas de la autoridad, n o es r e p r o c h a b l e a causa de falta d
esfuerzo de la conciencia o falta de reflexin propia, sino en razn
de falta de informacin. E l entendido e n materias jurdicas, por el
contrario, tiene " q u e hacer uso de toda su capacidad de conocimiento
y de todas sus representaciones de valores ticos, cuando se t r a t a de
formular u n juicio sobre la j u r i d i c i d a d o antijuridicidad de una
rondueta d e t e r m i n a d a " (BGJI. 4 5 Celle VRS. 28 32) ; respecto de l
hay " q u e suponer que p u e d e conocer, a lo menos por regla general,
la trascendencia de los m a n d a t o s o prohibiciones legales sobre la base
(!(" la formacin y e j e r d c i o profesionales" (BGH. 4 86; 18 197).
Sobre la inevitabilidad del error confr. en especial BGH.
21 20.
Un error de prohibicin puede ser inevitable, sobre todo, en
razn de decisiones judiciales contradictorias. Brenien, Njw.
60 163; Loln, NJW. 60 2160.
Respecto del p r o b l e m a sobre cundo el autor puede confiar
en la rectitud de la informacin de u n a persona entendida en
Derecho, cnfr. BGH. 20 372; BayoblG. MDR. 65 502; Haniburg,
NJW. 67 214; Stuttgart, N.JW. 67 122.
E n aquellas disposiciones penales en q u e p r e d o m i n a o p r i m a exclusivamente el m e r o carcter de orden, como en el derecho penal
de orden, u n error evitable de prohibicin slo puede basarse en
una ausencia de informacin o una informacin deficiente, cuando
las circunstancias concretas dan al autor motivo p a r a ello. As aquel
que quiere dedicarse al trfico de vino, tiene que informarse sobre
los preceptos jurdicos correspondientes, en especial la ley sobre
vinos de 25.7.30.
Cnfr. al respecto t a m b i n BGH. 9 358; 21 18; BayobLG. 4 16.
Al respecto, u n actuar sin informacin suficiente es slo reprochable, cuando la informacin h u b i e r a eliminado el error.
I)iKriii)
t'iKAL
ALKMA-
BGH. VKS. 15 123; Koln, GA. 56 326; otra opinin Bayohlc. N.IW.
65 1926; en contra Strauss, NJW. 69 1418.
C.
E L ERBOR DE SUBSUNCIN EN ESPECIAL
El error de subsuncin es el error sobre la ley penal concurriendo

dolo de tipo, esto es, con pleno conocimiento del contenido objetivo
de todas las circunstancias del hecho de la ley penal. Existe, por
ejemplo, si el autor molesta a un caballo quisquilloso (RG. 37 411)
o vierte goma en un reloj (KG. 20 183), pero cree que no se hace
acreedor a pen.a de acuerdo al 303, porque el concepto de "cosa"
en el 303 no se refiere a seres vivos o el concepto de "dao"
requiere un menoscabo en la sustancia. Ya que l, sin embargo,
comprende correctamente el contenido objetivo de las circunstancias del hecho descritas en el 303 sabe que un <;aballo es un
objeto corporal y que el reloj queda inservible con la goma,
tiene el dolo suficiente en relacin al 303 (igual que el carpintero
que ha recibido el encargo de hacer una escalera, conoce el objeto
que debe fabricar, aun cuando no puede definir correctamente el
concepto de escalera^ . Para el dolo de tipo es siempre suficiente el
conocimiento del contenido objetivo de las circunstancias del hecho.
El error sobre la extensin de ios conceptos legales (de las definiciones legales) no afecta al dolo. Se trata de un "error de svibsuncin".
El error de subsuncin (o error sobre la ley penal) puede tener
en el Derecho Penal una doble significacin:
a) En la medida en qu concierne solamente a la punibilidad
de una conducta, cuya antijuridicidad el autor conoce o poda conocer, es totalmente irrelevante. Este es el caso de los dos ejemplos
de daos citados anteriormente, ya que el autor no poda dudar por
lo menos de la ilicitud 3e su agresin.
b) En cuanto el error, por el contrario, no se refiere a la punibilidad, sino a la prohibicin misma y con ello le oculta al autor la
antijuridicidad de su conducta, se trata de un error de prohibicin.
Esto es posible especialmente en aquellas normas prohibitivas que
contienen caractersticas tpicas normativas complicadas.
As el abogado, segn el 356, no pnede servir a las partes contrarias en el "mismo asunto". Para la "identidad" del asunto jurdico, hay que tomar en consideracin no slo la pretensin concreta,
sino la totalidad de la relacin jurdica material. Si el abogado conoce la unidad de las relaciones jurdicas materiales, tiene el dolo
suficiente requerido por el 356. Ahora bien, si cree que el concepto
' 11 I J I I B *
"rl iiiiHiiio aniitito i'ii el i .ifif) solanK'iite .se refiere a la pretcnsin

roiiircla, '1 no iniirrc en error ('do sobre la punibilidad de su conducta, cuya antjuridicidad j)0(la conocer ya de otro modo (por
jciiiplo, j)or el S 45 1 2 del Reglamento de abogados), sino que incurre <'ti error tarniin sobre la prohibicin de su hecho; esto es, incurre
vn error no slo sobre la ley penal ( 356), sino incluso sobre la
tioriiia prohibitiva que sirve de fundamento a la ley (45 1 2 BRAO.) ;
nfr. BGH. .5 284; 7 17, 261; 9 347; Welzel, JZ. 54 276. Del mismo
modo se encuentra en un error de prohibicin inevitable el dueo
de nn negocio de los llamados de bola de nieve, si acta con conocimiento del carcter aleatorio de su negocio (luego, con el dolo
di-1 286), pero habiendo sido informado por Ministerio del Interior
competente, de que su negocio no necesita autorizacin. Aqu tampoco se incurre en un mero error sobre la punibilidad, sino ya
Hobre la prohibicin de su hecho. (Sobre error en cuanto al concepto
de "negocio de crdito" y sobre "vino" en el sentido de la ley de
vinos cnfr. BGH. 4 352; 13 135).
La lnea divisoria entre error de tipo y de subsuncin no corre
entre el desconocimiento de un "hecho" y las errneas consecuencias qie se han deducido de l, como lo ha planteado equivocadamente el Reichsgericht, sino entre el error sobre una circunstancia
del hecho y el error sobre un concepto jurdico. El Reichsgericht haba reducido excesivamente (en especial en las caractersticas normativas del tipo) el mbito del dolo de tipo y extendido en forma muy
amplia el mbito del error de subsuncin y, adems, declarado que el
error de subsuncin es en general irrelevante. Para el dolo de las
circunstancias normativas del hecho no es suficiente el conocimiento
de la base fctica, sino que es necesario l conocimiento paralelo al
juicio legal sobre el contenido material de estas circunstancias del
hecho por parte del autor. Si el autor no est consciente del significado material de las circunstancias del hecho en la vida social, le falta
el dolo de tipo. El error de subsuncin surge slo ms all de este
conocimiento (ver supra 13 1 4; tambin infra 64 intr.; BGH 4
352; 7 17; Welzel, jz. 54 276; 55 455).
^
D.
RESTRICCKJN
DE
LA
PUNIBILIDAD
AL
CONOCIMIENTO
DE
LA
PROHIBICIN
Lpl legislador puede disponer, naturalmente, de que un hecho (dolofeo) debe ser castigado slo con conocimiento de la prohibicin; con
pilo excluye todo error de prohibicin (tambin el evitable) del
femfaito de la punibilidad. Esto ha ocurrido en los 327, 328, ya
q u e slo se i m p o n e pena a la lesin "a sabieiulas" de las regias sol)re

bloqueo o de las prohibiciones de importacin (ver infra 5 67 i x ) .
Lo mismo rige p a r a la aplicacin de los conceptos de "uso de fuerza
p r o p i a " en los 15 ss. WehrStG. (ver supra 14 1 2 ) .
T o d a la polmica eri t o r n o a si en el derecho p e n a l del orden
la p r o h i b i c i n pertenece al tipo y si consecuentemente el dolo
tendra que c o m p r e n d e r la prohibicin, gira en v e r d a d alrededor del p r o b l e m a de si el legislador ha q u e r i d o restringir la
p u n i b i l i d a d en ciertos preceptos a la conducta con conocimiento
de la prohibicin. La p r i m e r a solucin, pues la inclusin d e
la prohibicin en el t i p o fracasa simplemente e n razn de
q u e es imposible que la prohibicin de realizar u n tipo sea p a r t e
j u s t a m e n t e de ese tipo.
Despus de que hoy h a sido reconocido a c e r t a d a m e n t e por la
praxis la relacin m a t e r i a l e n t r e dolo y conciencia de la antij u r i d i c i d a d segn la cual, "la conciencia de 1;} antijuridicidad es u n elemento i n d e p e n d i e n t e en la culpabilidad, separado del d o l o " (BGH. i? 2 0 8 ) , el legislador tiene que deducir
las consecuencias necesarias correspondientes al formular sus
disposiciones penales: no debe utilizar la p a l a b r a " d o l o s a m e n t e "
c u a n d o se t r a t a slo de limitar la p u n i b i l i d a d al conocimiento
de la prohibicin (en vez de ello, por ejemplo, "conscientem e n t e en contra de la p r o h i b i c i n " ) .
E.
L A EEPKOCHABILIDAD DE LOS DELITOS CULPOSOS EN ESPECIAL
Cnfr. A r m i n Kaid'mann, Das fahrlassige

Recbtsvergleichung (Wien) 64 51 ss.
Delikt, Ztschr. .
E n los delitos culposos rigen los mismos principios de la reprochabilidad q u e ya se h a n e x p u e s t o : d a d o que la antijuridicidad de
los delitos culposos surge de la lesin del cuidado objetivo en la
ejecucin de la accin del autor, la "posibilidad de conocimiento
d e la anti j u r i d i c i d a d " significa posibilidad individual de conocimiento de la contravencin del cuidado de la accin del autor. Y
ya que la contravencin del cuidado est referida siempre a la posibilidad de u n a lesin del bien jurdico, la "posibilidad de conocimiento de la a n t i j u r i d i c i d a d " c o m p r e n d e t a m b i n la posibilidad
de conocimiento individual de la contravencin del cuidado de la
accin del autor en relacin a u n a posible lesin del bien j u r d i c o .
Al respecto h a y que distinguir:
ii IM I III|I.I C iiii'riciiii': Li Ichiiin cotiscicnte del cuidado objetivo

l.i c ciiiliiui/.ii lie i|ii<- <l posildc resultado no se producir.
ôliii- rl "coiiMr en", ver siipra S 13 I 2 c |3.
1)1 l,;i culpa inconsciente: la lesin del cuidado objetivo no recoiio( idi, pero reconocible por el autor e n relacin al resultado posible
le proihicirse (reconocible para l ) .
Mientras que la previsibilidad objetiva del resultado a travs de
lili lioinbre inteligente (el juicio de adecuancia al m o m e n t o de la
iciii(hjcta) es im m o m e n t o del injusto (del desvalor de accin) de
la accin descuidada, la previsibilidad individual (la ejecucin subjetiva del juicio objetivo de adecuancia) es u n a caracterstica constitutiva p a r a la r e p r o c h a b i l i d a d de aquella lesin objetiva del cuidado. El derecho m a n d a , de m o d o general, respecto de las acciones
u el mbito social, la observancia del cuidado objetivo el posible
para u n autor inteligente y p r u d e n t e y declara antijurdica la
b'siini de este cuidado (de especial i m p o r t a n c i a e n el Derecho Civil,'
iidcms, por ejemplo, p a r a los 42 b ) y 330 a) y p a r a el concepto
de agresin antijurdica e n el 53) ; p e r o esta lesin objetiva del
cuidado slo p u e d e ser r e p r o c h a b l e a ttulo d e culpabilidad c u a n d o
el autor individual poda prever el resultado segn la m e d i d a d e su
capacidad de conocimiento (Kln, N.jvsr. 56 1848; cnfr. t a m b i n RG.
<>7 20; 74 198). P o r eso, es decisivo el estado de formacin intelectual
que posee el autor i n d i v i d u a l m e n t e (KG. 73 262) o que deba poseer
t^cgn su posicin social.
KG. 67 23 en relacin al deber d e perfeccionamiento de los
mdicos y los dedicados al arte de c u r a r ; cnfr. t a m b i n BGH. 3
95 sobre defecto inculpable de formacin.
T a m p o c o la previsibilidad individual se refiere aqu al m e r o
resultado, sino qtie debe abarcar el proceso causal en sus rasgos
esenciales (RG. 29 218; 56 350; 73 370; BGH. 12 78: va u n poco
lejos. Cnfr. Dallinger, MDR. 66 198). Siempre debe tenerse presente el curso causal concreto: Es decisivo, si la v e r d a d e r a
causa n o h a b a sido considerada (BGH. e n Dallinger MDR. 68
550). Si el a u t o r individual slo poda prever u n a p a r t e del resultado en s previsible en general (por ejemplo, u n a lesin
corporal en vez de la m u e r t e ) , n i c a m e n t e se e p u e d e reproc h a r la causacin de ese resultado parcial (BGH. LM. 222 N r 1 ) .
La culpa inconsciente en contraposicin a la consciente, n o
contiene, por principio, u n m e n o r grado de culpabilidad. La
indiferencia y la falta de consideracin r e p r o c h a b l e , que hizo
q u e el autor ni siquiera tuviera consciencia e n el m o m e n t o
del hecho de la posihilidad de la lesin de un bien jurdico, pu(

de pesar ms gravemente que la imprudencia del actor consciente
de la contravencin del cuidado, el que slo estaba consciente de una posibilidad relativamente lejana de produccin
del resultado.
Sobre el carcter de culpabilidad de la culpa inconsciente
ver tambin supra 20 n. Sobre olvido y culpa ver BGH. Njw.
60 876; ver Fischci', Vcrgesscn ais Fahrlassigkeit. Strafr. Abh.
346.
.
4.
APNDICE: LESIN DE EA NORMA POR UNA DECISIN DE CONCIENCIA
DISIDENTE ( E L AUTOR POK CONCIENCIA)
Problemas especiales surgen en los casos en que el autor conoce

ciertamente la norma prohibitiva, pero su conciencia no la considera
obligatoria y, por eso, por deber de conciencia disidente, la infringe.
ljeniplos de ello son la negativa al servicio civil de reemplazo (o al deber de vacunacin) por los testigos de Jehov,
el rechazo por un mdico catlico de interrumpir el endiarazo
para eliminar el peligro de muerte de una madre, o la muerte
de un nio gravemente afectado por la droga Kontergan, ejecutada por un mdico solicitud de los padres para evitar al
nio una vida de sufrimientos.
Como decisin de conciencia hay que estimar "toda decisin tica
autntica", esto es, orientada por las categoras de lo "bueno" y lo
"malo", que e] individuo experimenta interiormente como vinculante y obligatoria en forma imperativa, de modo que l no podra
actuar contra ella sin una seria necesidad de conciencia (BVerc. Njw.
61357).
La primera dificultad consiste en saber si y cmo puede el juez
comprobar la existencia de una autntica decisin de conciencia, que
eg algo diferente y mayor que la mera realizacin jurdica de un
juicio de valor disidente del individuo, que ms bien ha de ser
experimentado por el afectado como la norma de conducta obligatoria ineludible. A pesar de las dificultades fcticas de comprobacin, el juez puede, en el caso particular, ser convencido de la existencia de una decisin de conciencia propia verdadera por las especiales circunstancias y la personalidad del autor.
En estos casos hay que pensar que las normas del derecho (del
l)i MCIKP l'iri.ili n<i MMi iiira iiuriiKiM di" dccisiot para el juez, esto
f!n, noriua* Ir acuerdo a bis cuales, cuando el autor cumple sus
|)reKU|>iicHtoM, tiene (pie proceder contra l con actos de coercin
(pena), sino nornuis que obligan al autor a una condticta determinada (lo vinculan internamente) ; de modo que la culpabilidad,
ce, el fracaso del autor en relacin a esta vinculacin interna del
ttutor con la norma. Pero cuando el obligado por la norma jurdica
contrapone en su conciencia otra obligacin opuesta, resulta que
chocan en su persona dos pretensiones obligatorias contradictorias
entre s. Y una instancia que determine cul de ambas es la correcta,
no existe: sobre la conciencia no.hay juez. De ello surge una contradiccin insoluble (una antinomia) de pretensiones obligatorias.
A pesar del deber de seguir a la conciencia, persiste tambin el mandato obligatorio del orden supraindividual del deber ser del derecho.
Pues, el derecho no puede hacer depender la fuerza obligatoria de
sus normas de la admisin por la conciencia del individuo, ya que,
entonces, por principio, sei-fa imposible no slo mantener la integridad de un orden supraindividual, sino tambin la proteccin que
(on l se concede a los bienes jurdicos (por ejemplo, la proteccin
general a la salud a travs de la vacuna antivarilica). Por eso, el
derecho no puede, ciertamente, reconocer la rectitud de otras clases
de decisiones de conciencia, pero deber por lo menos respetar su
apego a la conciencia. Al autor por conciencia, naturalmente, tiene
que hacrsele ver lo errneo de su decisin, lia de mostrrsele la
validez objetiva y la fuerza obligatoria de las norrbas jurdicas y
hacer que el Derecho se manifieste como Derecho y no como mero
poder de coaccin; pero el hecho de que la decisin se ajuste a la
conciencia no le puede ser reprochado como fracaso culpable en
relacin al Derecho. Desaparece el acento negativo de la "reprochabilidad", pero permanece ntegro el momento (enclavado en la decisin libre) de responsi^bilidad libre del autor por su decisin. Por
eso, el ordenamiento jurdico lo pijede hacer responsable de su decisin discrepante, en contra del derecho, pero las consecuencias de
injusto que le van unidas debieran mantenerse libres de todo carcter
discriminativo. Esto suceda en la custodia honesta, que el 20 ant,
redac. (y el 11 de la Wehrstrafgesetz ant, redac.) permita slo lir
mitadamente (esto es, slo cuando es prevista por la ley) ; pero, por
otra parte, admita su aplicacin a otros fuera del autor por conciencia (en general, cuando faltaba una conciencia infame o bien en
caso de motivaciones respetables). (Desgraciadamente se ha suprimido) .
'
De la poca anterior a 1930 ver: Radbruch, Der Ueberzeugungs-
2H
DiMiiro
l'iNAI
ALKMJI*)
vcrI)rcclior, Z. 44 34 ss.; el mismo, ,'54 Djr. ( 1926) ll '.iCyi ss.: Nagler,

Der Ueberzeugungsverbrecher GS. 94 (1927) 48 ss.; Erik Wolf, Verbrechen aus Ueberzeugung, 1927; Budzinski, Der Ueberzeugungsverbrecher, 1931; en la actualidad vase: Welzel, Gesetz u n d Gewissen,
J u r i s t e n t a g e F e s t s c h r . i 3 8 3 ; el mismo, An den Grenzen des R e c h t s ;
die Frage nacli der Rechtsgeltung, 1966; A r t h u r K a u f m a n n , Schuldprinzip 137; Scbnidhauser, Gesinnugsmerkmale im Strafreclit, 1958,
185 nota 70; Peters, Ueberzeugungstater u n d Gcwissenstater, MayerFestschr. 257 ss.; el mismo j z . 66 457; Lang-Hinrichsen, j z . 66 153.
Cnfr. t a m b i n H. L. Schreiber, Der Begriff der Rechtspflicht, 1966.
E n relacin al castigo de los testigos de Jehov por infraccin
del servicio obligatorio ( 53 Ersatzdienstges.) ; BVerG. Njw. 68 979
con nota en contra de A d o l p h A r n d t ; sobre esto Weber, NJW. 68 1610;
BVerfc. NJW. 68 982 (inadmisibilidad de la punicin m l t i p l e ) . S o b r e |
el desarrollo de la j u r i s p r u d e n c i a : Peters, Englisch-Festschrf., p p . |
468 ss. (481 ss.).
I
23.
LA INEXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA CONFORME A |
DERECHO
Con la confirmacin tanto de la i m p u t a b i l i d a d como t a m b i n de l a |
posibilidad de conocimiento del injusto se e n c u e n t r a establecida mat e r i a l m e n t e la culpabilidad, el " p o d e r en lugar de ello" del autor en
relacin a su accin tpica antijurdica. Sin embargo, esto no significa que el o r d e n a m i e n t o jurdico t e n d r que hacer el r e p r o c h e de
culpabilidad. Ms bien puede tener razones para renunciar al rep r o c h e de culpabilidad y en tal m e d i d a " e x c u l p a r l o " y absolverlo
de pena. Al respecto se consideran situaciones extraordinarias de
motivacin, en las cuales se encuentra fuertemente disminuida la posibilidad de una motivacin conforme a la n o r m a y con ello la culpabilidad, el p o d e r en lugar d e ello, como p o r sobre t o d o e n el
estado de necesidad penal " e x c u l p a n t e " de los 52/54 stGB. Este
estado de necesidad se da cuando la vida y la integridad corporal
del autor o u n p a r i e n t e caen, sin culpa por p a r t e de ellos, en peligro,
y el autor slo p u e d e salvarlos m e d i a n t e la lesin de intereses pro-,
tegidos penalmente, sin q u e su accin p u e d a ser justificada de
acuerdo al principio j u r d i c o p e n a l del medio adecuado p a r a u n fin
reconocido. Se trata de la lesin de bienes jurdicos, que a n respecto
de la salvacin de la integridad corporal y de la vida, n u n c a deben
ser utilizados como mero medio, en especial en relacin a agresiones
graves en personas extraas (ataque a la integridad corporal o la
vida de un tercero no c u l p a b l e ) . Ciertamente, el fin legtimo (la
I 1
......1
iiiiKiiiiein |irii|pi.i II ili ini |iii ricMlc I icrscguido |i<)r el autor, era
con-iilri ;i(lci liiiiiliJcii (iiiH) ali'iuKi(i<')n del injusto cu el enjuicianiiinln ((ili|(ii\ o I (Irl Icsvalor dc accin. Pero la morigeracin
di'I il<-\;il(>i ol jet \<) (Ir a(('i(ia !U) va tan lejos como para justificar
loliiliiiriilr la a((i<'m: pues el prjimo no debe jams ser t r a t a d o
como siiujdc! cosa, sino siem[)re como fin en s mismo ( K a n t ) . Ms
liiiM, (I Derecho slo p u e d e ofrecer total liberacin de pena en este
caso, lorquc se muestra indulgentemente la debilidad h u m a n a , que
lleva al que se encuentra en necesidad a poner la pro]>ia salvacin
o la salvacin de sus parientes por encima del respeto a la integridad
c()i)oral o la vida ajena. Hasta dnde quiere su indulgencia, es algo
(|iir reside slo en su p o d e r : a una cantidad de grupos de personas
(soldados, marinos, etc.) se Jes exige t a m b i n cargar con la exigencia de peligros para la integridad corporal y la vida. Esto est
bcalando que las situaciocs extraordinarias de motivacin no excluyen ni el injusto ni la culpabilidad, sino que solamente otorgan
indulgencia y, slo en principio, pero n o siempre y necesariamente.
De ello sigue que la llamada "no exigibilidad de conducta conforme
a d e r e c h o " no es en estas situaciones extraordinarias de motivacin,
una causa excluyente de la culpabilidad como la imputal)ilidad o el
error de prohibicin inevitable, sino slo u n a causa fctica de exculpacin, en el sentido de que el o r d e n a m i e n t o jurdico ])ese a la
existencia de culpabilidad otorga indulgencia al autor.
Cnfr. en general Armin Kaufmann, Die Dogmatik der
Unterlassungsdelikte, p p . 151 ss.; all t a m b i n (pj). 159 ss.) se
t r a t a la teora de M a u r a c h de la "responsabilidad por el hecho'",
como etapa i n d e p e n d i e n t e en la estructura del delito entre la
antijuridicidad y la c u l p a b i l i d a d : adems Lenckner, der rcchtfertigende Notstand, p|). 35 ss.; Kudolphi- . 78 66 ss. (80 ss.) ;
Jescheck, Trat., 43 !ii.
E l caso ms i m p o r t a n t e de no exigibilidad de la conducta conforme a derecho es el estado de necesidad exculpante de los 52 y
54 StGB., de los cuales el 54 es la disposicin general.
E j e m p l o s : La tabla de Carncades (Acadmico que vivi en
R o m a alrededor del ao 150 antes de C r i s t o ) . Despus del hundimiento de una nave, se salvan dos personas m e d i a n t e u n
t a b l n que slo p u e d e sostener a una de ellas. A arroja a B de
la tabla, p a r a salvar su propia vida; B m u e r e ahogado.
Caso del Mignotte (Inglaterra 1884) : Dos nufragos conde-
nados a morir de inanicin, se salvan d a n d o m u e r t e y eoiuicndose a u n tercer nufrago, u n grumete (z. 5 367; K a d b r u c h ,
Der Geist des englischen Rechts, 2^ edicin, p p 76 as., 93 ss.
/. El estado de necesidad penal (exculpante)

1.
E L ESTADO DE NECESIDAD DEL
(%% 54152)
54
a) La situacin de estado de necesidad slo existe respecto del peligro

actual p a r a la integridad corporal o la vida. Es actual c u a n d o se
t e m e q u e la defensa llegara m u y t a r d e si n o se acta de i n m e d i a t o
(RG. 59; 66 2 2 5 ) . Como lo seala la combinacin peligro p a r a la
integridad corporal y la vida, el peligro p a r a la integridad corporal
es slo la amenaza de u n menoscabo apreciable p a r a la salud o la
incolumidad c o r p o r a l ; tiene que ser t a n considerable, que limite la
decisin personal libre del afectado. T a m b i n es u n peligro p a r a la
integridad corporal u n encierro que p o r su prolongacin tenga e f e c t o # |
sobre el cuerpo (KG. 54 338; BGH. Nr. 8 en relacin al 5 2 ) .
Sobre peligro p e r m a n e n t e ver RG. 60 318: u n ebrio peligroso
constituye u n peligro p e r m a n e n t e , a u n c u a n d o de m o m e n t o est
pasivo, si en cada instante se p u e d e esperar u n nuevo a t a q u e de
ira grave con consecuencias peligrosas p a r a la vida. Igual RG. 66
222; BGH. 5 3 7 1 ; disidente Celle, H a n n . Rpfl. 47 15.
La situacin de necesidad tiene que ser inculpable, ella n o deja^
de serlo p o r el h e c h o de haberse provocado n i c a m e n t e u n peligroj
sino slo cuando t a m b i n se provoca con infraccin del del)er la ne-|
cesidad de la lesin de bienes jurdicos ajenos.
Dos amigos naufragan d u r a n t e u n a travesa en u n b o t e a
vela. Ambos se salvan en u n a tabla que slo p u e d e soportar a
u n o de ellos. U n o es expulsado p o r el otro y m u e r e ahogado.
Aqu, ciertamente, el peligro (la posibilidad de h u n d i m i e n t o del
bote) h a sido provocado conscientemente, pero n o j u s t a m e n t e
la necesidad de lesin del compaero. P o r e s o ^ l a accin hay
que exculparla de acuerdo al 54. Sobre infraccin del deber
ver tambin RG. 36 340.
Si alguien se encuentra en situacin de necesidad por su
culpa, n o p u e d e salvarlo ni siquiera u n p a r i e n t e m e d i a n t e la
lesin de bienes jurdicos ajenos ( F r a n k 1 5; Liszt-Sch., 286;
Mezger 368; Schnke-Schroder, Nr. 9 ; otra opinin Jagusch, LK.
4 ; Olshaussen 7 ; Koln. MDR. 53 5 5 ) .
Ii I I .;i :i( (ion en i-l;i(l() ilr iicccsidinl licuc ((lie ser el ltimo recurso. I'jnlre \ a r i a s p(til>ili(hul('s. el autor lia de elegir el m a l menor
y perseguir subjetivaiiieote el fin de salvacin. El autor tiene, pues,
que actuar bajo la presin del peligro a la integridad corporal o a
la vida (BGII 3 372). No basta que la lesin del b i e n jurdico ajeno
s(ui p a r a el autor la lesin m s cmoda y sencilla BGH. N J W . 52 111).
c) Las consecuencias j u r d i c a s : La accin en estado de necesidad
es antijurdica cuando no es el medio adecuado para el fin adecuado,
pero se le exculpara por iuexigibilidad de la conducta conforme
a derecbo.
As, la "teora d o m i n a n t e de la diferenciacin'" (justificacin slo
bajo las condiciones del estado de necesidad supralegal, en caso
contrario slo exculpacin) : F r a n k 54 lii; Mezger, 369; MezgerBlei I 205, 208; Liszt-Sch. 285; Olshausen 52,2; Koblrausch-L.
54 I; RG. 61 249; otra opinin (justificacin aun en el caso de
estado de necesidad penal) v. H i p p e l ii 2 3 1 ; Mycr 191; en p a r t e
t a m b i n Nagler J., LK. (7) 54 iii 2.
No se otorga esta exculpacin cuando el derecho exige al autor
soportar el peligro p a r a la integridad corporal b para la vida: al
soldado ( 6 wehrStG.), al m a r i n e r o ( 29, 109 Seemannsges. de
26.7.57), al polica, al b o m b e r o , al meteorologista de u n a mina (RG.
72 2 4 6 ) , a la m u j e r respecto de los dolores y peligros normales del
alumbramiento.
E n todo caso tiene que existir ima proporcionalidad cnlre la
gravedad de la lesin corporal i n m i n e n t e y la gravedad del
injusto ejecutado p a r a evitarlo: la exculpacin de u n bcclio
p u n i b l e grave (p. ej., p e r j u r i o ! presupone el peligro de u n m e noscabo corporal considerable (RG. 66 3 9 9 ) .
P o r el contrario, el hecho de que la necesidad es general, no
establece lmites a la exculpacin del estado de necesidad (Cnfr.
V. Weber, MDR. 47 7 8 ; K i c l MDR. 49 209; Neustadt N J W . 51 852;
otra opinin Celle, H a n n . Rpfl. 46 152).
d) El estado de necesidad es t a m b i n posible, por principio, en
situaciones que resultan de rdenes de u n a a u t o r i d a d ; pero n o es
admisible la resistencia opuesta en forma directa a la coaccin
jurdica, por ejemplo, a la ejecucin de una sentencia vlida y regul a r m e n t e dictada, a u n cuando sea objetivamente injusta.
RG. 41 214; Recht 15 1222; Kiel MDR. 47 74; Neustadt N J W . 51
852; Jagusch, LK. 2e. P o r el contrario, es admisible invocar es-
Ii I /,/ herlm lunilih- rjcruladi)

lor codrciii es antijurdico,
sin
(iiiliargo. el autor cu estado de necesihid es <'xciil])ado (lu;. 64 3 0 ) .
[''1 (pie coacciona es autor mediato, l tiene el dominio superior del
hecho respecto de un tercero que acta sin liliertad (ver supra 15
n 2 a a).
lado de necesidad respecto de actos a r b i t r a r i o s ; Hest. 1 20.

Cnfr. t a m b i n BGH. KOW. 58 3 3 ; Sax j z . 59 385.
e) Sobre la participacin ver infra O 2
2.
E L ESTADO DE NECESIDAD POR COACCIN
52)
c) El 52, inc. 2", defin; i n d e p e n d i e n t e m e n t e del BGB., para

el mbito del Derecho Penal, el concepto de pariente. En el
jiarentesco por consanguinidad, por afinidad, por hermanazgo,
h a y que considerar lamliin al hijo ilegitim (la ficcin del
1589, inc. 2" del BGB., no rige p a r a el Dcreclio Penal. E n t r e
parientes se agregan t a m b i n los afines de 2 grado, esto es,
los h e r m a n o s del cnyuge y los cnyuges de los h e r m a n o s .
La relacin de parentesco entre los cnyuges y ios parientes por
afinidad t e r m i n a con la declaracin de nulidad, divorcio, pero
n o con la m u e r t e del otro cnyuge (Binding, H d b . 787; BGH. 7
383: Celle, Njw. 58 4 7 1 ; otra opinin Mayer. j z . 59 1191. P o r
el contrario, segn la opinin p r e d o m i n a n t e hasta ahora, el
divorcio debe poner t r m i n o a la relacin de parentesco entre
los cnyuges, pero no con los parientes por afinidad (Jagusch.
LK. 5 ) . E n relacin a los esponsales, cnfr. Koblenz, N.iw. 5H
2027).
Concierne a la sitvicin de violencia que es p r o d u c i d a por u n a persona m e d i a n t e coaccin. E l 54 es la disposicin general, en ella
es indiferente de cmo surgi la situacin de violencia, si por fuerzas
natui'ales o por conducta h u m a n a , en cuanto sta n o consiste just a m e n t e e n obtener por coaccin la accin en estado de necesidad:
en este caso entra a j u g a r en forma especial el 52 (ver RG. 66 2 2 5 ) .
a) La situacin
de violencia:
coaccin
mediante
a) fuerza irresistible.
A q u no se considerar la fuerza absoluta
que excluye toda voluntad del coaccionado y con ello t o d a accin
propia, sino ms bien la vis compulsiva,
esto es, la fuerza como
por ejemplo, maltratar, aplicar tormentos, encierros, etc. p a r a obligar m e d i a n t e violencia a u n a d e t e r m i n a d a accin.
La vis compulsiva se diferencia de la amenaza por el hecho de
que la p r i m e r a encierra ella misma u n mal, mientras que la ltima slo lo anuncia.
P) Amenaza, esto es, el anuncio de u n m a l que se va a promover
por p a r t e del que amenaza. El m a l tiene que ser en el 52 respecto
del q u e se encuentra en estado de necesidad, u n peligro actual p a r a
la integridad corporal o p a r a la vida y que no p u e d a ser evitable de
otra m a n e r a .
La amenaza p u e d e provenir del pariente y concernir t l mismo,
por ejemplo, amenaza de suicidio (RG. 38 127).
A diferencia del 54 n o es preciso que la situacin de necesidad
sea sin culpabilidad.
BGH. GA. 67 113; otra opinin Binding, H d b . 1 769; Nagler-J.,
LK. I, p . 357. Sin embargo, h a n de aplicarse los principios de la
actio libera in causa (ver infra 21 4 b) : quien conscientemente se expone al peligro, p a r a ser forzado posteriormente a u n a
accin antijurdica, responde segn la direccin de su voluntad por perpetracin dolosa o culposa antijurdica (o bien
como cmplice) ; BayobLG. MDR. 55 247.
E n lo dems rigen el resto de principios del estado de necesidad,
en especial lo sealado supra 1) a-e.
3.
^
I
E L ESTADO DE NECESIDAD
PUTATIVO
Cuando el autor supone e r r n e a m e n t e que se dan los presupuestos

del estado de necesidad exculpante (segn lo dicho en 1 o 2 ) , se
e n c u e n t r a en la misma situacin conflictiva anmica, que cuando su
suposicin es acertada. Ya que las causas que en el estado de necesidad disminuyen la posibilidad de determinacin de la voluntad
conforme a derecho, residen j u s t a m e n t e en la situacin anmica del
autor, h a y que dispensar indulgencia (exculpacin) tanto aqu como
all, salvo que el error mismo del autor fuera evitable; pero de todos
modos el r e p r o c h e de culpabilidad se atena en la medida que la
suposicin errnea de u n a situacin de estado de necesidad era evitable, y la pena hay que rebajarla de acuerdo a los 51, incs. 2" y 44.
Listz. Sch. 289; G r n h u t , Z. 52 130; Welzel, z. 67 222; Maur a c h , P . G., ; 38 II B 3 ; Mezger-Blei, i 196; Schwarz-Dreher,
54, 6; BGH. 5 stR. 5 3 2 / 5 5 ; otra opinin, Mezger, 3 2 1 ; BGH 5
374; 18 3 1 1 : quien p e r j u r a en la suposicin errnea que se encuentra eil estado de necesidad debe ser p u n i b l e por falsedad
culposa. A q u la conversin de u n h e c h o doloso en uno ctilposo
.li' lii S 21(). ^4il a. 261 a. adems (b- (jue actu j)or las niolivnrioncH all hcaladas (a peticin d<'l m u e r t o , n e c e s i d a d ) . Si
.ilian CHtos prcsiipucsloH hay que castigar por perpetracin conMHiiada del delito no privilegiado. Si el autor supone errneamente que se dan las circunstancias atenuantes (por e j . , la infanticida cree que su hijo es ilegtimo, cnfr., 217), hay que
ca.stigar de acuerdo a la disposicin p e n a l ms favorable (en el
caso del ejemplo, slo segn e l 217 y n o por los 211 y 2 1 2 ) .
I'ucs el desvalor de accin y la exigibilidad de la conducta conforme a derecho se a t e n a n del mismo m o d o que en la presentaci()n objetiva de las caractersticas privilegiantes (cnfr. Mauracli, P . G., 23 II D 1 c; Keibach, die Schuldniilderungsgrnde im Strafrecht, Diss. Mnchen, 1964; K p e r , GA. 68 321).
os cspecialnionte incongriioiitc: si existe efeclivaniente estado de

necesidad, el autor p e r p e t r a u n a violacin dolosa del j u r a m e n t o
( p e r j u r i o ) , pero se le exculpara p o r el estado de necesidad
(Cnfr., RG. 64 3 1 ) . E n cambio, si supone e r r n e a m e n t e q u e se
dan los presupuestos de u n estado de necesidad que objetivam e n t e n o existen, realizara slo el nfimo injusto de la falsedad
culposa? Se trata a q u del t r a s p l a n t e de la teora e n s falsa de
las circunstancias negativas del hecho.
Cnfr. t a m b i n Vogler, GA. 69 102"; Jescheck, Trat., 48 II.
//.
Otros casos de no exigibilidad
de la conducta
cor^
forme a derecho
] . E n los delitos dolosos el derecho dispensa indulgencia a la debilidad h u m a n a , slo f u n d a m e n t a l m e n t e en los casos de peligro p a r a
la integridad corporal o p a r a la vida, luego en casos de estado de
necesidad ( 52/54J ; pero no e n los dems peligros, sobre todo en
aquellos con perjuicio econmico; cnfr. RC. 66 397.
a) Slo en m u y pocos delitos el derecho se contenta con peligros
nfimos, como en el e n c u b r i m i e n t o (RG. 60 101; 63 2 3 3 ; 70 3 9 0 ) , en
el perjurio en estado de necesidad ( 157), y segn las circunstancias
en el lenocinio en favor del novio serio (cnfr. BGH. 6 5 7 ) .
b) Una excepcin general r e p r e s e n t a n los delitos de omisin^ en
los que ( t a m b i n ) la (llamada) omisin dolosa p u e d e ser exculpada
a travs de la no exigibilidad del perjuicio de intereses propios valiosos (luego t a m b i n intereses patrimoniales) (ver infra, 28 III 2 ) .
c) Adems dispensa (total) indulgencia en el exceso (intensivo)
en la legtima defensa, c u a n d o el autor " p o r consternacin", t e m o r
o susto sobrepasa las fronteras de la defensa ( 5 3 , inc. 3) ; al respecto ver supra, 14 ii 5.
'
d) P o r ltimo, considera la necesidad econmica en el h u r t o
por necesidad ( 248 a) y en la estafa por necesidad ( 264 a ) ,
adems la necesidad econmica y de h o n o r en el infanticidio
( 2 1 7 ) ; ciertamente, no en forma excluyente de la pena, pero si
para la configuracin de u n tipo privilegiado que atenia la pena.
Decisivo p a r a el privilegio es la disminucin, por la necesidad, t a n t o del desvalor de accin cuanto de la exigibilidad de
la conducta conforme a derecho.
Presupuesto de la atenuacin de la pena es el hecho de que
el autor conoci las caractersticas de privilegio y, en los casos
2.
E N FORMA M U C H O MAS EXTENSA EL DERECHO OTORGA SU INDULGEN-
(IV
A LA DEBILIDAD H U M A N A EN LOS DELITOS CULPOSOS
a I A q u se consideran estados de cansancio y excitacin sin culpabilidad, que t a m b i n dificultan la observancia del cuidado objetivo a u n autor inteligente, y no se le r e p r o c h a la lesin del cuidado
(ilijetivo r e q u e r i d o , c u a n d o a consecuencia de estados de cansancio
y excitacin sin culpabilidad (miedo, consternacin, susto, torpeza,
la'.iga y otros semejantes) acta i m p r u d e n t e m e n t e .
As, c u a n d o u n conductor a n t e u n peligro r e p e n t i n o que n o
se h a p r o d u c i d o por su culpa y que exige u n a accin inmediata, a consecuencia del m i e d o o la confusin no elige el medio
adecuado p a r a evitar el peligro. BGH. VRS. 5 368; 6 4 5 1 ; 10 213;
cnfr. t a m b i n RG. 58 3 0 ; Floegel-Hartung, Strassenverkehrsrecht, stvo, 1 N r . 4 2 ; Sattler, Njw. 67 422. Sobre culpabilidad
e n el quedarse d o r m i d o en el volante ver H a n n , Njw. 53 1077.
Sobre d e s l u m b r a m i e n t o y cansancio ver Bockelniann, Verkehrsstrafrechtliche Aufsatze u. Vortrge, 1967, p . 194.
]>) Adems, no se r e p r o c h a al autor la lesin conocida o cognoscible del cuidado, cuando la puesta en peligro del bien jurdico era
tan lejana q u e no le era exigible la omisin del hacer descuidado, en
vista de los considerables perjuicios q u e h a b r a tenido p a r a l la
omisin (RG. 30 65, el caso del Leinenfanger caballo de tiro que
coge las riendas con la cola: u n criado p o r o r d e n de su patrn
sale con u n caballo que tiende a desbocarse, p o r q u e si se hubiese
negado h a b r a p e r d i d o su p u e s t o ; igual RC. 74 195). E n cuanto al
I ' r N *i
A l M AN
prohlenia de si era exigil)le al aiilor la luanlencin del cuidado objetivo, hay que p o n e r en relacin lo distante del peligro con hi
gravedad del dao que amenaza por la omisin de la accin descuid a d a : mientras ms cercano y ms grande el peligro y mientras menos considerable el perjuicio q u e amenaza al autor, con m e n o r razn p u e d e exculparse la lesin cognoscible del cuidado. Nunca se
trata de la valoracin individual de los motivos por p a r t e del autor,
sino siempre de la valoracin objetiva por p a r t e del o r d e n a m i e n t o
jurdico. Cnfr., Jescheck, Trat., 57 iv.
///.
El estado de necesidad exculpante
1 II i (I IIII MI.KI. |M>M|III' 1-1 iitili/.ii .1 piTsunas iuocriilcs como Hindc

iiMiliip ilr f-al\ ;ii iiiii lie otras. \',l o r d e u a m i c u l o . siu cudjargo, no le
|Miiili lonniihir iin rcproclii de cul|)abili(lad por haber asumido lo
iiiiu^lii iiHiior |>ara proteger de lo injusto mayor. Tiene que dispcn-nr itiilulgencia, j)orque cualquier otro c i u d a d a n o en el lugar del
aulii- Icudra (|ue h a b e r actuado exactamente del mismo nuido que
<l autor.
Al respecto. Spendel, en forma crtica, Engisch-Festschrift, p p .
105 ss., 518 s. Spendel presupone, ciertamente, q u e los mdicos del
rstablecimiento estaban en situacin de salvar a todos los enfermos
I l>p. 405, 419, 425) y acepta en estos casos en que las situaciones son
dilerentcs (con r a z n ) , slo u n a causal de atenuacin de la i)ena.
Las causas supi-alegales de exculpacin p r e s u p o n e n :
a) Que la accin del autor era el nico medio para proteger de
nua desgracia m a y o r ;
b) Que el autor h a elegido realmente el m a l menor, y
c) Que ha perseguido subjetivamente el fin de salvacin.
supralegal
1. El estado de necesidad de los 52/54 se construye sobre la

idea de que en estado de necesidad respecto de la integridad corj)oral o e la vida, la obediencia al derecho implicara al autor u n
sacrificio tan grande, (pie no se le puede exigir en general u n a conducta conforme a derecho en consideracin al instinto de conservacin. P o r estas razones los 52/54 circunscriben la exclvisin de
la culpabilidad a situaciones en las que el autor mismo o parientes
prximos se e n c u e n t r a n a n t e vma necesidad respecto de la integridad
corporal o de la vida. Sin einbargo, hay situaciones en que al autor
o pariente no lo constrie u n estado de necesidad que lo afecte en
la integridad corporal o en la vida, sino en que u n estado de necesidad que afecta la integridad corporal o la vida de u n extrao le
provoca u n a situacin de conflicto de deberes (conflicto de conciencia), que no puede obviar sin asumir cierto grado de culpabilidad. Ante u n conflicto semejante se e n c o n t r a r o n numerosos mdicos
de hospital, en virtud del l l a m a d o decreto de " e u t a n a s i a " de Hitler
para dar m u e r t e a los enfermos mentales. Ellos slo podan salvar a
los enfermos que se les h a b a confiado y afectados por la o r d e n secreta, dejando a u n cierto n m e r o a merced de la accin destructiva, pero con ello l i b r a b a n a u n a p a r t e considerable; si, al contrario, hubiesen rehusado toda colaboracin, h a b r a n sido reemplazados por mdicos complacientes, que h a b r a n sacrificado a todos los enfermos.
OGH. 1 3 2 1 ; 2 117; otro caso en Welzel, z. 63 5 1 .
De acuerdo a puntos de vista semejantes deberan enjuiciarse las decisiones mdicas en la aplicacin de instrumentos
quirrgicos modernos.
,..
|
El autor no se p u e d e sustraer a la decisin. Si deja las cosas se-j

guir su curso, ser causa de m u e r t e de todos o la mayora de los
enfermos, y con ello carga con u n a mayor culpabilidad q u e m e d i a n t e
su participacin, por m e d i o de la cual podra salvar al menos u n a
p a r t e de los enfermos. P o r eso, la ltima decisin es la correcta ticamente. P e r o t a m b i n ella deja al autor sujeto a lo injusto y la
En vma clnica quirrgica hay (slo) tres m q u i n a s cardiop u h u o n a r e s , que se colocan a tres parientes. A, B y C, que se
encuentran gravemente heridos. Despus de u n accidente automovilstico se envan otros tres heridos graves, X, Y y Z. El
cirujano jefe decide, luego de consultar a dos colegas, colocar
en vez de A al recin llegado X en la m q u i n a , ya que A aun
cuando se le coloque la m q u i n a , tiene nuiy pocas chances de
vida, en candjio, las de X son ms elevadas. A m u e r e como
se esperaba despus de ser retirado de la m q u i n a . Aqu hay
que conceder al cirujano u n estado de necesidad supralegal, pero tendra que exigrsele que hiciera intervenir a otro colega
especialista para el control de su dictamen. Disiente Bockelm a n n , Arzt 126: t a m p o c o exculpacin; cnfr. t a m b i n Geilen,
F a m RZ. 68 122; Roxin, Engiscb-Festschr, p. 4(K); Jescheck,
Trat., 47 I 2.
2. No existe ninguna situacin de conflicto semejante, cuando
el autor no p u e d e evitar u n m a l grave, sino que solamente el peligro que afecta a una persona, desviarlo con su intervencin a otra,
igualmente puesta en peligro, o de un grupo de personas a otro, ms
o juenos del mismo n m e r o , igualmente puesto en peligro; por
DrMKrtio PtNAL At.lfki
ejemplo, cuando X durante el hundimiento de un barco arrebata <l

ltimo salvavidas a A para arrojrselo a B. El autor no se encuentra
en este caso en una situacin de decisin tica, sino que ilcitamente
hace las veces de "destino". Su accin, por eso, permanece antijurdica y culpable. Lo mismo rige para la participacin en un hecho
de estado de necesidad, como cuando X trata de ayudar a B que
intenta arrebatarle el salvavidas a A. A pesar de que B puede ser
exculpado de acuerdo al 54, para X no existe ni una causal de
justificacin ni de exculpacin. Diferente sera la decisin si sin
la intervencin de X ambos se hubieran ahogado, y con su ayuda,
por lo menos, se puede salvar uno; as, p. ej., cuando X alcanza un
cuchillo a A, quien se haba despeado mientras escalaba, para que
pueda cortar la cuerda de la que cuelga, ms abajo, tambin B. Si
ambos escaladores hubiesen muerto al cortarse la cuerda, X queda
exculpado por estado de necesidad supralegal, en tanto que A tiene
de su parte el 54.
^
Cnfr. Eb. Schmidt, sjz. 47 570; Hartung, Njw. 50 155; Welzel, MDR. 49; z. 63 47; Schwur-G. Kln, NjW. 52 358; Gallas,
Mezger-Festschr, 311 ss.; Oto, PflichenkoUision und Rechtswidrigkeitsurteil, 1965; disidente Peters, JK. 49 496; OGH. 1 321;
2 117; BGH. NJW. 53 513; Rudolphi, Z. 78 76 ss., pretende que
debe dejarse impune toda participacin en un hecho exculpado
por estado de necesidad. Es cierto, sin embargo, que dado el
nfimo desvalor objetivo de up hecho en estado de necesidad
debiera aceptarse, nicamente, una atenuacin obligatoria para
el partcipe (en especial para el instigador) de acuerdo a los
principios de la tentativa; cnfr. Rudolphi, p. 90.
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//.s ddjxis
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(le (lesanollo
del
delito
iciiUitva
2 i.
LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO, EN
ESI'ECIAL LA TENTATIVA
(icmingen, Die Rechtswidrigkeit des Versuchs, 1932; Herbert Fiedr. Vorhaben und Versuch, 1967.
Las etapas de desarrollo del delito

Todo delito doloso es realizacin de voluntad. La realizacin de voluntad puede permanecer en los primeros estadios, y puede negar
liasla la total ejecucin de la decisin a la accin. Tambin en el
ilelito consumado transcurren desde la decisin a la accin hasta la
total realizacin, una serie continuada de grados de ejecucin. Cundo se inicia en esta serie el delito como accin merecedora de pena
y cundo se alcanza el total contenido delictivo?
1. La simple decisin a la accin no es punible: cogitationis poeriam nenio patitur (Ulpiano). Tambin en el Derecho Penal de la
voluntad no se castiga la voluntad mala como tal, sino slo la voluntad mala en realizacin; esto, no slo porque la voluntad mala no
Es aprehensible y la moralidad no puede ser impuesta a la fuerza,
Jino tambin por el profundo abismo que separa en ltimo caso los
jensamientos del hecho.
Se cuenta que Goethe confesaba que l se senta capaz de cometer
bualquier delito (H. Grimm, Goethe, 7? edic., n 245). La energa
Jelictiva no se muestra justamente en los pensamientos delictivos,
Jino en su transformacin en un hecho real (Cnfr. tamjjin Maximen
X. Reflexionen, ed. Harnack, 371). "La maldad slo se consuma en
bl hecho". Othello ii 1.
Dolo es voluntad de realizacin, y, ciertamente, no slo en el sentido de la voluntad dirigida a la realizacin, sino tambin en el sentido de la voluntad capaz de realizacin. La voluntad impotente no
ES un dolo relevante desde un punto de vista jurdico penal. En relacin al problema de saber cul es la voluntad que es capaz de la
danientalincnte ms dbil que en la consuniaciii del lieclio.

E n estos pensamientos, se mezclan concepciones de racts profundamente irracionales, en relacin a que el resultado tanil)n
pertenece al h e c h o c o m p l e t o : asesino es slo quien r e a l m e n t e
h a d a d o m u e r t e a otro. Cnfr. t a m b i n Stratenwerth, Die Fakultative Strafmilderung b e i m Versuch, Festgabe z u m Schweiz.
J u r Tag, 1963.
6. La realizacin parcial de u n delito culposo es imaginable como puesta en peligro culpable de bienes jurdicos. Ella, en principio,
no es p u n i b l e de acuerdo al derecho vigente, pues el 43 slo se refiere a delitos dolosos. Slo en pocos casos se aplica pena a la puesta
en peligro culposa (por e j . , los 100 c, 315 a-c stGB).
//.
El concepto de
tentativa
La tentativa es la realizacin de la decisin de llevar a efecto u n

crimen o simple delito, m e d i a n t e accin que constituye u n principio
de delito ( 4 3 ) . E n la tentativa el tipo objetivo n o est completo.
P o r el contrario, el tipo subjetivo debe darse ntegramente, y por
cierto del mismo m o d o como tiene que aparecer en u n delito consum a d o . Si, por eso, p a r a la consumacin es suficiente el dolo eventual,
entonces t a m b i n es suficiente p a r a la tentativa.
RG. 68 3 4 1 ; cnfr. al respecto Jagusch, LK. 43 l; disidente
Nagler, LK. (1944) I 278; L a m p e , N J W . 58 332.
///.
la
La delimitacin
de las acciones preparatorias
de
tentativa
La ley circjunscribe (de acuerdo al modelo francs) el p u n t o de iniciacin de la tentativa con las p a l a b r a s : " p r i n c i p i o de ejecucin";
luego, en forma objetiva. La l l a m a d a teora formal objetiva exige
al respecto que debera llevarse a efecto u n a p a r t e de la accin de
ejecucin tpica (Cnfr. RG. 70 157). Entonces, t o m a d o esto en forma
estricta, l a sustraccin debera e m p e z a r slo al estirarse el b r a z o , el
dar m u e r t e al presionar el gatillo. La teora objetiva m a t e r i a l t r a e
u n a ampliacin en cuanto .incluye en la tentativa acciones que e n
virtud de su vinculacin necesaria con la accin tpica aparecen p a r a
u n a concepcin n a t u r a l como partes integrantes de ella (as F r n k
43 II 2 b ; KG. 73 143; BGH. N J W . 65 594, e n t r e otros) o q u e producen u n a inmediata puesta e n peligro de bienes jurdicos (KG. 59 386;
69 328; BGH. 20 150; 22 8 1 ) . Mientras que la ltima ampliacin es
iiildnii (iiir I,
Ictri iiniiacinii licl ('onr<-|>t<> dc peligro, la priilcHiii Killiiihi |i<pi' l'rjiik) n i hi mayora dc los casos conduce a
il<iH s.ili*fiiri(irl<is. Sin iMiibargo, sera ms inequvoco deterg [>i iiK ipio d<' ejecucin no desde a d e n t r o (desde la accin
i . sino desde fuera como el ponerse en una actividad inmediata
11(1 ion tpi<a. Al respecto es siempre i m p o r t a n t e q u e el enjuiI n i i i n l o del j)rincipio resulte sobre la base del p l a n individual del
fin.
Il.a tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor,
Lnii su plan dehctivo, se p o n e en relacin i n m e d i a t a con la realizalii del tipo delictivo (Cnfr.(BGH. 7 2 9 1 ; JZ. 59 2 8 ; 22 e n la redaclii de la 2 ' ley de reforma p e n a l ) .
ISicnipre h a y que partir de la accin tpica del tipo delictivo parl u l a r (sustraer, r o b a r con fractura, m a t a r , etc.) ; cnfr. RG. 53 339.
sto se agrega la comprobacin individual de si el autor, de acuerdo
l a disposicin de su p l a n delictivo, se puso e n actividad inmediata
la realizacin tpica.
E j e m p l o : A falsifica u n a letra y la presenta p a r a su c o b r o :
lia falsificacin de documento ( 267) se inicia con el principio
del acto de falsificacin (y se consuma con la conclusin d e la
falsificacin; el 267 en la nueva redaccin n o es ms uri delito
imperfecto de dos a c t o s ) . La estafa ( 263) comienza slo con
la accin de engao, luego con la presentacin d e la letra para
su cobro.
1. El ponerse e n actividad respecto de la accin de m a t a r
( 212) y consiguientemente la tentativa de homicidio, n o comienza slo con el h e c h o de disparar el a r m a , sino ya con el
hecho de hacer la p u n t e r a (RG. 59 3 8 6 ) , y an, segn las circunstancias, con el desenfimdar del revlver cargado, e n la medida q u e el autor, segn su p l a n delictivo, se p o n e en actividad
i n m e d i a t a p a r a m a t a r (RG. 68 336; a u n c u a n d o falte la vctima
esperada i n m e d i a t a m e n t e en contra de la esperanza del autor,
RG. 77 1) ; pero n o con el hecho de c o m p r a r , p r e p a r a r o cargar
el a r m a . Ya es tentativa de r o b o con f r a c t u r a d 243 Nr. 2) el
lubricar con j a b n la ventana que se va a forzar p a r a eyitar que
r e c h i n e (RG. 54 3 5 ) . Tentativa de h u r t o ( 242) es el deslizarse
a h u r t a d i l l a s frente al desvn ajena (RG. 54 2 5 4 ) , el e n t r a r a
h u r t a d i l l a s en el piso superior (RG. 70 2 0 1 ) , el alejar al p e r r o
g u a r d i n para acto seguido p o d e r r o b a r sin molestias (RG. 53
2 1 7 ) ; p o r el contrario, en forma ms restringida KG. 54 4 2 ;
cnfr. tambin BC. 55 1 9 J ) . 'rcntativa di' robo con vi<)lcn<i:i rn

las personas ( 249) es el tener p r e p a r a d a para el atacjue la
pimienta que se arroja a los ojos de la vctima, simultneanieiite con dejar a n d a n d o el m o t o r del auto p r e p a r a d o para la
fuga, a u n c u a n d o falte la vctima i n m e d i a t a m e n t e esperada en
contra de la esperanza que se tenaBGH. NJW. 52 214 (con nota de rechazo de Mezger) ; cnfr. t a m b i n BGH. NJW. 54 567; 62
645; LM. 211 Nr. 22. La tentativa se extiende e n forma m u y amplia en el marco de los delitos contra las buenas costumbres, sob r e todo en el " i n d u c i r " a la lascivia: RG. 52 184; 69 142; BGH.
6 303 (el envite a u n a cita, como tentativa e n el 176 Nr. 3) ; en
contra Bockelmann, .iz. 55 194; dudosamente amplio t a m b i n
BGH. 20 150.
2. En los delitos cualificados la tentativa comienza ya con
la ejecucin de la accin cualificada, por ej., con la accin de
fuerza en las cosas o el escalamiento en el 243 Nr. 2, en la introduccin furtiva en el 243 Nr. 7. Sin embargo, si en el tipo
del delito base, la tentativa del delito cualificado empieza slo
con la ejecucin de la cualificacin; luego la tentativa de perj u r i o ( 154) slo con la pronunciacin del j u r a m e n t o , la tentativa de h u r t o seguida de violencia en las pesoas ( 252) slo
con el uso de la violencia. Un hui'to de comestibles continuado
( 370 Nr. 5) slo se convierte en h u r t o ( 242) cuando el
Ijotn con que se cuenta, e n su conjunto, sobrepasa las fronteras del 370 Nr. 5; slo entonces comienza la tentativa de hurto. RG. 63 273; B r e m e n NjW. 59 1939; otra opinin Stuttgart,
JR. 63 470, con nota en contra de Mittelbach.
3. Lo que es siempre i m p o r t a n t e es que el enjuiciamiento
del principio de ejecucin resulta sobre la base del p l a n individual del autor (teora objetiva i n d i v i d u a l ) , y no desde el p u n t o
de vista de u n observador hipottico qpie n o conoce el p l a n delictivo (teora objetiva g e n e r a l ) . Ya qte las vas p a r a la realizacin del delito son de variedad ilitoitaa, el principio d e ejecucin d e p e n d e siempre del p l a n i n d i v i u a l del autot. A l respecto resulta instructivo RG. 66 142; el a u t o r construye u n dispositivo de incendio que es accionado al p r e n d e r s e la luz por u n
tercero. Si, segn el p l a n del autor, ete tercero sera u n instrum e n t o de b u e n a fe, el autor ya con la construccin del dispositivo se h a desprendido del hecho, p a r a q u e lo consume u n instrum e n t o ciego, y, con ello, inici el principio de ejecucin. Si el
dispositivo h a de ponerlo en actividad itti tercero que acta co-
iiici ro.iiiliii. (I |ii ]ii<i|ii(p Ir I ji( ii( m u iiiip<'/.(> segn el plan

(l( I lici lio (oniiiii xilo al pi( inlcisc la luz [)or el coaulor, mienliaM qu- la coUx a(()ii ilil dispositivo ora u n a accin preparatoria ls<))ic esto se p r o i m n t i a criticamente: Bockelmann, JZ. 54
lOi; 55 19;!).
4. Segiin la teora subjetiva, que no puede ponerse en consonancia con la ley, la tentativa empieza, por principio en forma
diferente, esto es, c u a n d o la accin resulta inequvocamente el
objetivo delictivo propuesto. Con ello q u e d a n comprendidas,
segn las circunstancias, hasta acciones preparatorias m u y lej a n a s ; el 151 sera t a m b i n totalmente innecesario, ya que de
acuerdo al 146 h a b r a que admitir siempre la existencia de
tentativa.
5. E n la autora m e d i a t a hay que diferenciar: si se utiliza
u n i n s t r u m e n t o doloso, la tentativa empieza slo cuando el cmplice se pone en actividad respecto de la ejecucin del h e c h o ;
e n los dems casos empieza, como e n la aplicacin de instrumentos mecnicos, ya con el m o m e n t o en que el autor se desprende
del hecho, para que el i n s t r u m e n t o mecnico lo lleve a su consumacin. As, RG. 66 141; 70 212, 386; BGH. 4 2 7 1 ; Jagusch, L K .
11 1 s.; Maurach, P . G. 41 iii B. 1; otra opinin F r a n k 43 li
2 a.; V. H i p p e l n 476, 6.
IV.
La tentativa
inidnea
1. Con la punicin de la tentativa se castiga la actuacin de voluntad

dirigida a la realizacin total del delito, y, ciertamente, en e l estadio
en que esta actuacin ya no es una p r e p a r a c i n n o comprometedora,
sino c u a n d o se p o n e i n m e d i a t a m e n t e e n relacin con la realizacin
delictiva, esto es, cuando la actuacin d e voluntad tiene u n a significacin peligrosa para el o r d e n a m i e n t o jurdico. Qu es lo q u e se
llama peligroso?, al respecto existen dos concepciones:
a. La realizacin de voluntad exterior misma h a de ser seriam e n t e peligrosa. Se requiere u n a peligrosidad objetiva que exista en
el propio suceder exterior (teora o b j e t i v a ) . Ella corresponde a la
antigua teora d o m i n a n t e en la ciencia. Apareci representada en
dos formas.
a. La antigua teora objetiva ( F e u e r h a c h , Mitermaier, hoy aband o n a d a ) . Esta distingue e n t r e tentativa absolutamente inidnea y relativamente inidnea. Slo esta l t i m a es peligrosa y p u n i b l e (por
ejemplo, una p e q u e a cantidad de veneno es relativamente inidnea
[)ara u n delito de h o m i c i d i o ) . La ni(;dida para la disliticiii ciitniuidoneidad absoluta y relativa es el p u n t o de vista ex post, esto es,
del juez.
[3. la nueva teora objetiva, (teora de la peligrosidad; v. Liszt,
V. H i p p e l II 4 2 5 ) . Una tentativa es peligrosa c u a n d o u n h o m b r e inteligente hubiese tenido por p r o b a b l e el resultado al t i e m p o del hecho.
El p u n t o de vista de apreciacin es a q u ex ante.
E j e m p l o : tentativa de homicidio con u n a r m a que u n tercero
h a cargado secretamente. Segn la teora de la peligrosidad h a y
tentativa peligrosa; segn la antigua teora objetiva h a y tentativa absolutamente inidnea. Un desarrollo posterior de la teora de la peligrosidad e m p r e n d e Spendel, Stock-Festschr., p p .
89 ss;: p r e t e n d e hacer decisivo el juicio ex ante slo p a r a la
"accin", n o para "las circunstancias del hecho i n d e p e n d i e n t e
del autor". E n relacin a los problemas de delimitacin, difcilmente de zanjar, cnfr. Spendel, 107.
b. Segn la teora subjetiva
(RC. 1 439; BGH. 11 327; posicin
constante de la j u r i s p r u d e n c i a ) no necesita la realizacin exterior
de voluntad ser, e n cuanto tal, peligrosa, sino q u e p a r a el ordenamiento j u r d i c o es seriamente peligrosa ya la voluntad que cree ponerse con su actuacin de i n m e d i a t o en relacin con la realizacin
del delito. Se castiga, por eso, con prescindencia de la falta de peligrosidad de la tentativa con medios inidneos o respecto de u n
objeto inidneo, cuando el autor los estima idneos.
RG. 1 439; 17 158: tentativa de aborto con medios inidneos.
KG. 8 198; 47 6 5 : tentativa de aborto respecto de u n a no embarazada. RG. 34 217: tentativa de aborto respecto de u n a embarazada con medios inidneos. RG. I 4 5 1 : tentativa de asesinato de
u n cadver. R G . ' ^ 2 9 2 : tentativa de estafa h a b i e n d o obligacin
exigible; cnfr. t a m b i n RG. 75 92.
A esta m a t e r i a pertenece t a m b i n el m e t e r la m a n o por el
l a d r n en u n bolsillo vaco; el disparo a u n a cama vaca, en que
se supuso que estaba la vctima.
La teora objetiva es la resultante del dogma causal en la teora
de la tentativa. As, como p a r a l, el delito consumado es u n a lesin
causal del derecho, el t e n t a d o es vina puesta e n peligro causal. Esta
teora sita el desvalor jurdico penal en forma m u y acentuada en el
aspecto objetivo exterior de la lesin jurdica. P o r l contrario, la
teora subjetiva considera el o r d e n a m i e n t o jurdico e n u n sentido
iiiipliii (linio podr' rspijliial (|ii<' roiiligiiia la vida del pueblo. La

M-alidud y \alidc/. de este poder ('H[)iritual, sin ('udiargo, fe lesiona ya
' on una voliuitad que em})rendc acciones que considera acciones de
I ecucin idneas de u n delito. Ella no se m u e v e aqu ya en el terreno de las meras acciones preparatorias, sino se p o n e en actividad iniuediata a la realizacin del delito. P a r a el o r d e n a m i e n t o jurdico,
orno poder configurador del orden, ya t a l accin es insoportable.
Esto lo desconoce Spendel ( N J W . 65 1881), que, por eso,
i m p u t a injustamente a la teora subjetiva el castigo del n i m o ;
ver t a m b i n supra 1 I.
E n todo caso, p a r a la relacin de desvalor entre la tentativa inidnea e idnea, rigen los mismos principios q u e p a r a la relacin de
desvalor e n t r e tentativa en general y consumacin (ver supra I 5) :
as como la extensin de la realizacin del hecho, por principio, es
una m e d i d a para la intensidad de la voluntad delictiva, t a m b i n lo
i;s la idoneidad de la tentativa dentro del m a r c o de la tentativa.
Mientra ms idnea es la tentativa, m s intensa es, t a m b i n por
principio, la energa delictiva. De a h q u e c u a n d o la accin t e n t a d a
pierda toda base de r e a l i d a d como, p . ej., en la tentativa imaginaria,
en tal caso a la voluntad le falta todo merecimiento de pena. Tal
voluntad n o p u e d e conmover la r e a l i d a d del derecho como poder
espiritual. De ah q u e con razn el RG. 33 321 rechace la p u n i b i l i d a d
de u n a tentativa imaginaria.
Sobre u n caso lmite ver BGH. LM. 49 a. Nr. 10.
E n conformidad al 23 lii, de acuerdo a la versin de la 2^ ley
de reforma penal, el t r i b u n a l puede no aplicar la pena o atenuarla
a su discrecin, en el caso de ma tentativa que es inidnea por " u n a
falta de comprensin b u r d a " .
2. E n la tentativa inidnea siempre t a m b i n ha de existir objetivamente u n principio de ejecucin, esto es, la accin tiene que representar, si fuera idnea, u n principio de ejecucin.
E j e m p l o : Si la e m b a r a z a d a compra u n t inofensivo en la
creencia que es u n m e d i o abortivo, se est ante u n a accin prep a r a t o r i a . La tentativa empieza, como u n medio idneo, en el
m o m e n t o de tomrselo.
Pese a la concepcin subjetiva de la idoneidad de la tentativa,
la delimitacin e n t r e tentativa y accin p r e p a r a t o r i a permanece
intacta.
.i.
LA 1.1.AMADA AUSKNCIA DE u r o
Como ausencia de tipo ( F r a n k , 43 I, D o h n a 4 9 ) , una teora

p r e t e n d e separar del concepto de tentativa todos aquellos caaos
en los q u e al objeto o al m e d i o tpico especialmente n o m b r a d o
les faltan las cualidades exigidas p o r la ley. Cuando el autor
considera e r r n e a m e n t e u n a cosa propia, q u e l quiere sustraer,
como ajena, esta teora n o a d m i t e la existencia de tentativa, sino
]a ausencia de tipo.
A h o r a bien, la transformacin d e la voluntad de cometer u n
delito e n u n hecho exterior es, sin embargo, u n a t e n t a t i v a ; y a u n
en estos casos el autor cumple con ello. P o r eso, t a m b i n e n
ellos existe u n a tentativa ( i n i d n e a l , cuya p u n i b i l i d a d surge
de lo expresado a r r i b a en el p u n t o I b ) ; as t a m b i n RG. y BGH.
en jurisprudencia constante, p. e j . , 42 92.
V. El delito putativo y la inidoneidad
del sujeto
1. P a r a n i n g u n a teora es p u n i b l e el delito putativo (ver RG. 66 126).

E n el caso de ausencia de t i p o , el error d e tipo se refiere a u n a caracterstica objetiva del t i p o ; p o r ejemplo, el autor tiene p o r vivo a u n
m u e r t o y le dispara (error de tipo al r e v s ) . Su hacer satisface, com o l se lo propuso ( d a r m u e r t e a u n h o m b r e ) , el tipo objetivo de
los 211/212. E n los delitos putativos, al contrario, el error n o se
refiere a la tipicidad del hacer, sino exclusivamente a la antijuridicidad. E l autor considera su hacer, reconocido correctamente e n sus
caractejsticas materiales, e r r n e a m e n t e como antijurdico (error de
prohibicin al revs) ; p o r ejemplo, u n a m u j e r estima antijurdicas
las acciones homosexuales e n t r e mujeres, E autor cree e r r n e a m e n t e
que u n hecho p e r m i t i d o est p r o h i b i d o . N a t u r a l m e n t e , la creencia
no puede generar la antijuridicidad r e q u e r i d a objetivamente.
La regulacin positiva de u n delito putativo se encuentra en
el 22 inc. 1 frase 2 de la Welirstrafges. de 30 de marzo d e 1957:
iSo se aplica pena cuando el soldado n o acata u n a orden q u e n o
es obligatoria, q u e l tiene p o r t a l ; lo mismo rige p a r a el invest i g a d o r de a c u e r d o al 1096 inc. 5 STGB.
A esta materia pertenece el error de subsuncin al revs: alguien cree cometer u n a falsificacin d e documentos, p o r q u e considera " d o c u m e n t o " u n escrito incluso cuando n o esta destinado al trfico jurdico. Cofr. RG. 66 126; BGH. 13 235; 14 350; otra
opinin Fotli, JR. 65 366. Cnfr. al respecto la detallada opinin
de M a u r a c h Njw. 62 716, 767.
Un KubruHii del lirlito )>iitali\<> CH la îi|iii('.Mta lesin de u n (icli' 1 jurdico ^^p<(ial de! autor, no existenle. Para nuichos tipos, la
b'Hil'iii (le im dchcr especial del acitor es constitutiva. F u e r a del grupo
(b> ios (b'litos de funcionarios. pcrlenec(>n a estos delitos hechos pun-,
Idrs (h; personas a qui<;nes su profesiim o su posicin les impone u n
dclicr jurdico especial, como a los soldados e n la WehrstG., a los
bogados en los SS 300, 352, 356, a los notarios, a los mdicos, a los
faiiuacuticos e n el S 300, a los obligados de la educacin y cuidado
SS 174, 175 a) Nr. 2, a los redactores en el 22 de la Pressegesetz estalal, a los comerciantes en los i? 34-38 de la Depotges. de 4.2.37, etc.
S(')lo p u e d e cometer u n a lesin del deber funcionario y con ello u n
'ielito funcionario, al cjue le incumbe r e a l m e n t e u n deber funcionario, pero no t a m b i n aqul q u e supone e r r n e a m e n t e q u e le corresponde, indiferentemente d e si su error se basa sobre razones de h e cho o jurdicas. La suposicin errnea de lesin de u n deber especial
s u n delito putativo,
v
RG. 8 199; 29 420 (inexacto KG. 72 109) : KG. 58 3 3 ; BGH. 10 8
( " p e r j u r i o " del inculpado en el proceso penal como delito putativo) ; cnfr. t a m b i n GA. 32 243; Kiel, SchlHa. 49 279 y supia
13 I 5 ; igual en los resultados a lo aqu sostenido, pero con
fundamentacin dudosa (semejanza con la tentativa imaginaria) Fotli, JR. 65 371.
No h a y i n i d o n e i d a d del sujeto cuando la inidoneidad solamente deacansa sobre la ausencia o la i n i d o n e i d a d del objeto. La no embarazada q u e ejecuta acciones abortivas p e r p e t r a tentativa punible respecto
de objeto inidneo.
,
La diferencia entre ambos grupos de casos reside en lo sig u i e n t e : en los p r i m e r o s (los delitos especiales propios) las norm a s se dirigen exclusivamente a u n d e t e r m i n a d o crculo de personas ; slo stos estn obligados a la ejecucin u omisin de la
accin tpica; p o r eso, la suposicin errnea de u n a posicin de
deber n o p u e d e sustituir el deber n o existente desde u n p u n t o
de vista objetivo. E n el segundo grupo, la n o r m a (p. e j . la prohibicin de aborto) se dirige a todos; n i c a m e n t e existe u n privilegio p a r a ];i accin del hecho en relacin a la embarazada.
La concepcin disidente de Bruns (Der untaugliche Tater im
Strafreclt, 1955), segn la cual la esencia del delito especial reside n i c a m e n t e e n q u e las personas sealadas p o r la ley pod r a n p e r p e t r a r este delito en el estado de consumacin, presupone j u s t a m e n t e (la posibilidad de u n a perpetracin tentada a
: 7
rt
nrnr- *i[) FINAL '
travs do una jx^rsona nid<')nca) lo que [rimero tiene (|iri' demostrarse. La circunstancia de que (slo) instigacin y complieiilad
de no cualificados sea posible en el hecho del cvialificado no habla a favor, sino en contra de Brvms. La instigacin y la complicidad son causas de extensin de la p u n i b i l i d a d : alguien que no
es autor ser castigado, p o r q u e ayud o instig a im hecho antij u r d i c o ; por eso, p u e d e ser partcipe t a m b i n quien jams l
mismo podra p e r p e t r a r el hecho como autor (ver siipra 16 i
3 ) , Viceversa, el h e c h o de que el no cualificado n o puede ser
autor (tampoco coautor o a u t o r mediato) del delito especial,
habla en contra de B r u n s : luego t a m b i n el a u t o r de u n delito
especial t e n t a d o debe ser autor (esto es, cualificado). (La norma del 336 se refiere slo al juez, no t a m b i n al que se tiene
por j u e z ) .
VI.
La punibilidad
.Soliii la " t r i i t . i l m i " ili- ililitoN de oiiiHn, ver iiifra Ji 27 IV, 28 IV.
IJ
l'l 46 deja al autor exento de pena, c u a n d o se desiste voluntariaLnieiifi- de la tentativa. Segn la teora p r e d o m i n a n t e esta disposicin
oiitiene una excusa absolutoria de carcter personal basada en razoiiiH d( poltica criminal (BGH. 7 2 9 9 ) . La ley h a b r a querido crear u n
incentivo al autor p a r a que n o dejara que el h e c h o iniciado llegase
liJiMla el r e s u l t a d o ; construido al autor " u n p u e n t e de oro para la
M ti r a d a " (Liszt).
Esta teora penal, que se r e m o n t a a la concepcin de Feuerbach, de q u e al autor en el ltimo m i n u t o se le contendra de
consumar el h e c h o con la perspectiva de la exencin de pena,
es ajena a la vida y no se compadece con el 46. El verdadero
sentido del privilegio al q u e se desiste reside en la insignifican*
cia de su culpabilidad, que se muestra en el desistimiento. A
p a r t i r de esto h a d e revisai-se la interpretacin actual del 46.
Cnfr. al respecto Bockelmann, NJW. 55 1417; Giffhorn, Ueber
B e d e u t u n g u n d Begriff d. "Freiwilligkeit" b e i m R c k t r i t t von
Versuch u. bei. d. tatigen Reue, t r a b a j o doctoral (no impreso)
en Giittingen, 1948; Mayer 294 ss.; Jescheck, Mdr. 55 562;
Heinitz, JR. 56 2 4 8 ; Schroder, MDR. 56 3 2 1 ; actualmente t a m b i n
BGH. 9 52; al respecto en posicin crtica P l a t z g u m m e r , J u r Blatter 1957 1 ss. Cnfr. t a m b i n Arzt, GA. 64 1.
de la tentativa
1. La tentativa es p u n i b l e en todos los crmenes, y e n los simples

delitos slo c u a n d o est expresamente sealado, en todas las faltas n o
es p u n i b l e ( 4 3 ) . P u e d e ser castigada en forma a t e n u a d a ( 4 4 ) .
E n lugar de presidio p e r p e t u o se aplica presidio de tres a quince
aos, en los dems casos la p e n a p u e d e ser a t e n u a d a hasta en u n
cuarto desde el m n i m o conminado.
2. Una excepcin al 44 la constituyen los delitos de empresa
(ver 8 7 ) . Ellos e q u i p a r a n e n el marco penal la tentativa con la consumacin, de m o d o q u e es improcedente u n a atenuacin de la p e n a
segn el 44. Como ellos contienen ya la tentativa, la " t e n t a t i v a " del
e m p r e n d e r , es decir, la tentativa de tentativa es i m p u n e ; p o r eso,
t a m b i n ocurre lo mismo con la " t e n t a t i v a " de meros delitos preparatorios, como el del 49 a) (RG. 58 392; BGH. 6 87; disidente BGH. 6
387).
3. P o r otra p a r t e , la tentativa t a m b i n es posible en los delitos
cualificados por el resultado, c u a n d o el resultado ms grave se produce ya con la accin t e n t a d a y el tipo enlaza la cualificacin mediante el resultado ms grave a la accin tpica y no slo al resultado
tpico.
j
Lo p r i m e r o ocurre en el 178 (RG. 69 332) y en el 307 Nr. 1
(BGH. 7 3 9 ; e n forma limitada BGH 20 230, el que con razn de
acuerdo al texto exige d a r m u e r t e m e d i a n t e incendio) ; lo segundo en el 226 (otra opinin BGH. J4 110; Stree, GA. 60 289;
en contra Deubner, N J W . 60 1068; Maurach, P . G. 41 n 3 ) .
Cnfr. en general Ulsenheimer, GA. 66 257.
D l s i s r i M I K l N T O I)K LA TENTATIVA
Presupuestos del desistimiento
excusante
Ellos son diferentes, segn si la tentativa es acabada o no.

1. El p r o b l e m a de si la tentativa est acabada o no, se resuelve, como en general en la teora de la tentativa, de acuerdo a la representacin del autor en base a su p l a n de accin individual.
Schonke-Schroder, 46 rv 6; LK-Jagusch, 4 6 / 2 ; Maurach, 41 V A,
B a u m a n n , 33 i l ; t a m b i n BGH. J R . 69, 105; BGH. 10 129; 21 319; LG.
Berln, MDR. 64 1023; BGH. GA. 66 208.
A q u debemos diferenciar:
a) T i e n e el* autor al comenzar el hecho la representacin de que
p u e d e alcanzar el resultado m e d i a n t e u n a accin d e t e r m i n a d a y procede conforme a ello, la tentativa est acabada cuando h a realizado
dicha actividad.
p) P o r el contrario, si al comienzo del h e c h o el autor no tiene
todava, u n pJan bien delimitado, sino q u e desea actuar hasta que el
2 7 2
n , ! . , . 11,1 piN.Ai
M I
resultado se produzca, se lija la (Icliiiiiliicioii d e aciicido a la c i i c u i a

que le otorga a su actuar en el luoiiKtito de ah^tcucrsc de nuevas acciones: si considera ahora su actuar couio insuficiente para la produccin deKrcsultado y se abstiene ilc otras medidas, estamos freirte a una
tentativa inacabada.
BG1I. 14 7 5 ; Martin en L. M. Nr. 14 a) respecto a i; 46. BGH. N J W . 6Q
1358: Maurach, 41 v A.
Al pronunciarse Dreber, disintiendo de esta opinin, por u n a tentativa inacabada en el caso BGH. 22 176 JR. 69 107, en el cual lo q u e
le importa al autor es la utilizacin de u n medio d e t e r m i n a d o y se
abstiene, despus, de otras acciones estimadas por l como necesarias,
resulta injustamente privilegiado el autor de este grupo que h a most r a d o mayor energa delictiva que el del grupo segundo (3). Ms
bien, un querer ain no d e t e r m i n a d o debe poder proporcionar impu-'
n i d a d bajo presupuestos ms fciles. Cuando D r e b e r , en base a la relacin con el problema de la identidad del bccbo, llega a admitir^
siempre una tentativa inacabada, si los nuevos actos forman con el|
actuar anterior una " u n i d a d n a t u r a l de accin", d o m i n a n entonce- :
elementos objetivos en el mbito de la teora de la tentativa. La "unidad natural de accin" como principio o corr<>ctivo en el campo de la
ddimitacin sxiscita nuevas dudas.
y) Los princi})ios delimitativos antes mencionados son valederos
igualmente cuando el autor acta con dolus eventualis: Si el autor
calcula una accin determinada, la tentativa est acabada cuando la
accin ha sido i-ealizada; si no se ba decidido por algrin medio determ i n a d o , depende entonces de la consecuencia que le atribuya al acontecer basta ese m o m e n t o . La delimitacin en el marco del 46 sigue
el objetivo de esta disposicin que enuma de diversos presupuestos en
la cifra 1 y 2 ; la delimitacin es independiente de conm se presente la
finalidad de la accin, sea como dolus directus o como dolus eventualis.
BGH. N.W. 69 ];559.
Sobre el p r o b l e m a de una decisin todava condicionada y desistimiento consltese Arzt en j z . 69 56 s.
2.
P o r el desistimiento en la tentativa acabada el autor queda
impune, si h a a b a n d o n a d o voluntariamente la dems actividad ( 4 6

cifr. 1 ) .
'
a) El a b a n d o n o es voluntario cuando ocurre independientemente

de impedimentos obligatorios; es voluntario cuando el autor se dice:
no quiero, a pesar de que p u e d o ; no voluntario, cuando se dice: n o
puedo, a u n q u e quisiera ( F r a n k 46 1 1 ; al respecto BGH. 7 2 9 8 ) .
HttltDMniMT
I li c i i \ < ) I", ^]l i i ] | i r r
rtni
l o <pic c
autor se baha |)ro])ucsto.
Ljcnqilos: ^ -c rc-muicia a la tentativa de bhurlo

u r l o jior
iior la insignificancia dil lioln, ella es vohuitaria en relacin al botn inî^;tlfi(ante, j)cro no voluntaria respecto del i m p o r t a n t e botn
o p e r a d o (KG. 70 1; BGH. 4 56; 13 156, en contra RG. 55 6 6 ) . En
general, hay q u e suponer no voluntariedad, cuando el autor no
ejecuta su conducta, p o r q u e el resultado que se va a lograr se
aparta esencialmente del representado (cnfr. BGH. 20 279; res|)ecto del caso concreto se plantea crticamente Lackner, ,IK.
66106).
Si a b a n d o n a su propsito por a r r e p e n t i m i e n t o , cobarda,
miedo de la pena, entonces el desistimiento es voluntario; BGH.
4 129. Si es, sin embargo, descubierto o se asusta ante el descub r i m i e n t o inminente, el a b a n d o n o n o es voluntario cuando el
resultado h a b r a fracasado con el descubrimiento (RG. 65 149) ;
BGH. 9 48,N.JW. 57 190; Celle. Jr. 65 315). Es indiferente de si el
impedimento es real o slo presunto. Bajo estas circunstancias,
el autor t a m b i n p u e d e desistirse v o l u n t a r i a m e n t e de u n delito
frustrado, esto es, cuando no sabe que h a fracasado (RG. 68 8 2 ) .
(mfr. en general a Dobna, z. 59 541.
Es impracticable, metdica y m a t e r i a l m e n t e , la diferenciacin de la praxis, segn si el motivo del desistimiento obligaba
squicamente (luego, de modo no voluntario) o si al autor le dej a b a todava la libre eleccin (luego voluntario) ; RG. 47 78;
75 393; BGH. 7 299; 9 52; Heinitz, JR. 56 248. "Coaccin" causal
autntica con exclusin de toda actividad voluntaria, existe slo
en caso de total paralizacin anmica; toda otra graduacin de
acuerdo a la intensidad del motivo es arbitraria (cnfr. t a m b i n
Dobna, ob. c i t . ) .
I)) El autor tiene que a b a n d o n a r definitivamente su plan del hecho, pues slo entonces existe razn p a r a que el autor obtenga exen<'in de la pena. No basta la simple renuncia al modo concreto de
ejecucin.
RG. 72 350; BGH. 7 297; N J W . 57 190; disidente Mezger 405;
Heinitz. JR. 56 252.
E n esta reduccin se nota en la praxis u n a tendencia observada por
Bockelmann, DR. 42. 430; NJW. 55 1417, de pasar de u n concepto de
voluntariedad, e n t e n d i d o exclusivamente desde u n p u n t o de vista
sicolgico, a una valoracin del desistimiento (cnfr. tambin Jescheck,
MR. 55 562; disidente Heinitz, jR. 56 2 5 1 ) .
N a t u r a l m e n t e hay falta total de "desistimiento" cuando el autor
r c p e n t i n a m e n l e , sin una actividad p u n i b l e posterior, obtiene i> ire

poder obtener el fin que intentaba alcanzar; as, cuando en la tentativa de violacin la m u j e r a b a n d o n a la resistencia y consiente positivamente e n el yacer, (RG. J W . 1935 2734) ; diferente es c u a n d o la
m u j e r p r o m e t e su entrega voluntaria p a r a la noche, y el autor, por
eso, prescinde del desarrollo posterior de la violacin hic. et n u n c .
Bockelmann, NJW. 55 1417, en contra RG. 75 393; M a u r a c h , P . G.
41 V. B . 2 ; cnfr. t a m b i n BGH. 7 296; BGH. en Dallinger, MDR. 69
1 5 ; GA. 68 279.
3. Si el autor de acuerdo a su representacin h a h e c h o t o d o lo
que es necesario p a r a la produccin del resultado (tentativa acabada) , merece exencin de la p e n a si evita el resultado antes de que el
hecho sea descubierto ( 46 Nr. 2 ) . Se " d e s c u b r e " u n a accin cuando
se la conoce como hecho c r i m i n a l por personas de quienes h a de esperarse que eviten el resultado o que originen la persecucin p e n a l (RG.
38 4 0 2 ; 71 2 4 2 ) . No es r e q u e r i d o el descubrimiento del a u t o r (RG. 3
9 3 ) . P o r eso, t a m b i n se h a descubierto el h e c h o c u a n d o el ofendido
h a logrado su conocimiento (RG. 66 6 1 ) , p e r o e n t o d o caso slo c u a n d o
est en la situacin de hacer fracasar el resultado (BGH. JR. 52 414) ;
p o r el contrario, esto n o sucede c u a n d o tienen conocimiento del hecho los concurrentes al hecho, loa parientes q u e lo e n c u b r e n o las personas incorporadas p o r el autor p a r a evitar el resultado, como p . ej., el
mdico (RG. 15 4 4 ) .
Es discutible si p a r a el p r o b l e m a del ser descubierto es decisiva la
situacin objetiva o la representacin del autor del descubrimiento
(icnfr. Schroder, Mayer-Festschr., p p . 385 ss.; B a u m a n n , 34 ii 2 ) .
Ya que el texto legal se plantea en relacin al descubrimiento objetivo, una desviacin en perjuicio del autor sera inadmisible en el siguiente caso: El autor, sin razn, se considera descubierto, luego a
travs de la evitacin del resultado merece como objetivamente n o
descubierto exencin de pena. Diferente es el caso si el autor, sin
razn, se considera n o descubierto; aqu se p u e d e estimar e n favor
del autor de que se p u e d e e n t e n d e r el no descubrimiento como objetivacin de la v o l u n t a r i e d a d ; disidente M a u r a c h , P . G. 41 v. C. 1 a;
W a r d a , J u s . 65 4 4 8 : siempre es d e t e r m i n a n t e la representacin subjetiva.
E n u n a tentativa inidnea o frustrada ciertamente n o p u e d e "ser
e v i t a d o " el resultado, sin embargo al autor que no sabe de la inidoneid a d o frustracin y se esfuerza seriamente e n la evitacin del resultado, se le h a de admitir exencin de pena en complementacin analgica del 46 Nr. 2 m e d i a n t e el 49 a) inc. 4'? BGH. i I 324; NJW. $9
M.iin.i, h r . ( , . 5 II V. C. 3 : Schiinke-Scbr. Nr. 32 b ) , cnfr.

)|i n i> I i o . (. \. ii7 141.
Kjct tos del
desistimiento
dintiniiciiid |ii<>voca exencin personal de la pena p a r a la tentatilllo I M I .
Sillo el delito t e n t a d o queda i m p u n e , n o el delito consumado

Inmic iifâ (la llamada tentativa cualificada). P . ej., el desistimienIdiHitario de la tentativa de robo deja intacto el castigo por coacriiiiHiiinada. Esto rige t a n t o p a r a el concurso ideal cuanto de
del delito consumado con el t e n t a d o . F u e r z a de consuncin slo
il dfdito que conduce a la p e n a ; fuera de ello, u n delito consui?ii no puede p e r m a n e c e r i m p u n e , p o r q u e el autor se haba pro||i M lid lino ms grave.
I'ara la medicin de la p e n a respecto del delito restante, tam|iiic() j)uede ser u t i z a d a la tentativa exenta de pena como agr-"
uicin (BGH. MDR. 65 839 con nota en contra de D r e h e r ; al res|.t(t(> Dallinger, MDK. 66 726).
El desistimiento es u n a excusa absolutoria personal y, por eso,
I s(')lo en favor del concurrente que se h a desistido en forma eficaz.
I I autor se desiste, n o p o r eso q u e d a r n impunes los partcipes. E l
biiiiicipe, en particular, slo q u e d a r i m p u n e cuando todos desistan o
k i i i m d o l evita el resultado o c u a n d o , por lo menos, anula totalmente
lili contribucin.
RG. 54 177; 70 2 9 5 ; BGH. 4 179; N J W . 56 3 0 ; GA. 66 209.
Sobre desistimiento en la tentativa de participacin
>; 49 a) inc. 39 y 49.
lili.
El desistimiento
en el delito
ver
consumado
lEn principio no es posible el desistimiento de delito (formalmente)

c o n s u m a d o ; se prevn excepciones p a r a el incendio ( 310), la proIduccin de una explosin ( 311 b ; 44 Atoniges), las puestas en
Ipcligro en el trnsito ( 315 inc. 6, 315 b) inc. 6 ) , la falsa declaraIcin ( 158, 163 inc. 2^) etc. No es posible el desistimiento de deliItos preparatorios y de empresa, cuando h a n sido erigido en tipos inIdependientes; t a m b i n en este caso la ley contempla excepciones, p .
l e j . 204 y actualmente sobre todo en la tentativa de participacin
P 49 a) inc. 3? y 4^ (ver supra 16 II 7 ) .
El 49 a) III, v es t a m b i n aplicable en forma correspondiente
al 234 a) BGH. 6 87.
TERCERA
PART;
La omisin
26.
iuii
I i-'.lii i c l c i i d a iieccsariamenic a una accin:
iiti.i (uiuHioii '"en M " , KIIO slo la omisin de una accin
, ida l'iir 1(1 tanto, lu omisin no es un mero concepto negaiiin MiKi "liiiiitulivo": es la omisin de u n a accin posible del
(lie cî Kuborilinada entonces al p o d e r final del hecho (a la
l.id [loti-ncial (le la p e r s o n a ) . Omisin es la no produccin
linadad potencial (posible) de u n h o m b r e en relacin a ima
litiada accin. Slo aquella accin q u e est subordinada al
final del hecbo ( d o m i n i o del h e c h o ) de u n a persona, p u e d e
iiilida. Los habitantes de Berln no p u e d e n " o m i t i r " la salvaI.- una persona que se ahoga en el R h i n . Omisin no significa
i<i no bacer n a d a , sino u n no hacer u n a accin posible suborI al j)oder final del h e c h o d e u n a persona concreta.
punible
E L CONCEPTO DE OMISIN
Nager, Gs. 111 1 ss; A r m i n Kaufmann, Die Dogmatik dcr Unterlassvingsdelikte, Gttingen 1959; del mismo, autor Unterlassung
u n d Vorsatz, v. Weber-Festschrift, p . 207; Grnwald. z. 70 412
ss; Androulakis, Studien zur P r o b l e m a t i k der u n e c h t e n Unterlassungsdelikte, 1963; Hardwig, z. 74 2 7 ; Galioni, Svil fondamento ontologico dell' omissione, II F o r o Pnale 1963 p. 306.
E l poder de la voluntad h u m a n a no se agota en el ejercicio de la
actividad final, sino que c o m p r e n d e t a m b i n la omisin de ella.
J u n t o a la accin aparece la omisin como u n a segunda forma independiente dentro de la conducta h u m a n a , susceptible de ser regida
por la voluntad dirigida por el fin. E l Derecho P e n a l se ocupa tambin, en determinada medida, de la omisin de acciones. Pues, como
lo hemos visto ya en el 8 II 3, existen normqs jurdicas que o r d e n a n
efectuar acciones p a r a la produccin de resultados socialmcnte deseados o para evitar aquellos socialmente indeseados. Estas normas se
lesionan m e d i a n t e la omisin de la conducta m a n d a d a . La lesin de
estas normas de m a n d a t o , que se produce por la omisin de la
accin m a n d a d a , est en cierta medida sujeta a p e n a : en los llamados
delitos de omisin.
/.
La estructura
ontolgica de la
omisin
Desde u n p u n t o d e vista ontologico, la omisin n o es e n s misma

una accin, ya que es la omisin de una accin. Accin y omisin
se comportan en tal sentido como A y no A. El lenguaje comn
que incluye la omisin en el concepto de "accin", emplea por ello
este concepto en u n doble sentido y lleva p o r esta razn a una
falta d e claridad sustancial, al transferir a la omisin, sin notarlo,
caractersticas que slo corresponden a la accin e n su verdadero
sentido (por ejemplo, el problema de la "causalidad de la o m i s i n " ) .
E n realidad, accin y omisin de u n a accin son dos subclases independientes dentro de la " c o n d u c t a " susceptible de ser regida por la
voluntad final (ver supra 7 l i ) .
<
I
riMpiisitos que deben exigirse al p o d e r final del hecho ("capaAl- accin") se desprenden de la estructura de la direccin
li' la accin.
Tara alcanzar el fin de la accin, el sujeto t i e n e que conocer la

ItiiK ion en la que ella debe producir sus efectos, adems tiene
(! estar en condicin de reconocer y de p o d e r seleccionar los
cdios aptos para llevar a efecto el objetivo ("capacidad de planeal i i i t o " ) ; p o r l t i m o tiene que tener la posibilidad r e a l fsica de
Iplcar los medios elegidos y de ejecutar el acto planeado.
Ver supra 8 I; K a u f m a n n , Unterlassungsdelikte, p p . 35 ss., 59 sa.
Slo el dominio del hecho posihle concretamente o final potencial
una persona, convierte u n n o hacer e n omisin. P a r a la omisin
(s necesario u n acto de voluntad actual, sino que es suficiente
o que sea posible p a r a la persona, ya que el elemento constitutivo
la omisin es el dominio final potencial del h e c h o : quien olvida
lecutar u n a accin que p o d r a h a b e r r e c o r d a d o con uiia mayor con^ntracin, la omite.
A la omisin no le es propia ni la causalidad ni la
finalidad
f ( a c t u a l ) . P o r ello, falta u n a voluntad de realizacin orientada a u n
omitir y con esto falta t a m b i n u n dolo de h e c h o en el sentido de
loa delitos de comisin. Lo q u e nosotros acostumbramos d e n o m i n a r
omisin " q u e r i d a " es en realidad u n omitir consciente, es decir
una omisin en la conciencia de p o d e r a c t u a r : el omitente sabe
(jue p u e d e salvar al que se est ahogando. Con todo, la omisin
inconsciente, es decir la omisin con conocimiento del objetivo de la
accin posible, pero sin conocimiento del p r o p i o poder de h e c h o ,
cumple igualmente con el concepto de omisin: el que no acta
ve a la persona aliogndosc, pero no toma conciencia <Ic (|iic piH ilc

salvarla.
/'
/.!/ omisin
en el Derecho
Penal
M 1 l o s DI OMISIN l'liOl'IOS l IMPROPIOS
Kaufmann, Unterlassungsdelikte, pp. 66 ss., 73 ss., 101 ss.,

314; del mismo autor v. Weber-Festschrift, pp. 207 ss.
La comprobacin de que alguien no ha ejecutado (ha
omitido) una accin dependiente de su poder de hecho es un
mero juicio objetivo, es decir, no depende de si alguien, al
momento de la no ejecucin de la accin, ha "esperado" su
ejecucin. La aseveracin contraria, de que slo se puede omitir una accin "esperada" (Mezger, 132; Gallas, z. 61 8 ss.),
se apoya en un equvoco. Las acciones posibles, que estn subordinadas al poder del hecho de una persona en un instante
determinado, y que no son ejecutadas por ella, son de acuerdo |
a su naturaleza y cantidad, por principio indeterminadas (como | |
es el caso en todos los juicios limitativos). Por eso, la pregunta
de si una persona, de la cantidad indeterminada de acciones
posibles, no ha ejecutado una determinada, presupone de parte
del que pregunta un inters (y en este sentido una "espera")
con respecto a dicha accin. Slo en relaccin a estas acciones,
en cuya ejecucin o no ejecucin est de algn modo interesado el que plantea la interrogante, se pregunta si el autor
dotado de poder del hecho la ha omitido. Por el contrario, la
contestacin a este problema es un mero juicio objetivo referente a que la accin respectiva dependa del poder del hecho del
autor y que no fue ejecutada por ste. Este juicio es absolutamente independiente de si, al momento de la no ejecucin de
la accin, cualquier persona haya esperado o no la ejecucin
de ella. El concepto de omisin depende mucho menos todava
de si la accin omitida le estaba mandada al autor (as Gallas,
z 61 10 ss.). El ministerio fiscal ciertamente slo tendr, respecto a aquellas acciones que estn mandadas jurdicamente,
un motivo concreto para plantear el problema de si han sido
omitidas, es decir de si dependan del poder del hecho del
autor y no fueron ejecutadas por l. Pero tambin se omiten,
y precisamente en el sentido jurdico relevante, acciones prohibidas: el derecho establece precisamente sus prohibiciones con
el fin de inducir a los ciudadanos a omitir las acciones
respectivas. "Lo bueno, y esto no se refuta, es siempre lo malo
que no se ejecuta" (Wilhelm Busch).
Cnfr. al respecto tambin Kaufmann, v. Weber-Festschrift,
p. 216.
Dcrcclio renal NC ocupa de hi omisin en diversas formas:

I I l'ii gnipo de disposiciones impone pena simplemente a la
acciiiii de un deber de actuar, p. ej., el omitir la denuncia opor.1 <li' planes delictivos { 138), la prestacin de socorro en caso
accidentes ( 330 c), las seguridades contra incendio en chimeneas
II el hogar ( 338, N^ 4), el cuidado de los rboles ( 330, W 2),
entre otros ms. Este grupo comprende los casos principales de los
llamadoa delitos de omisin "propios"'.
1) I En algunos casos se pena en una misma disposicin legal, tanto
una accin que produce un resultado como tambin la omisin de
eNitar este resultado, p. ej., en los 121/347, 223 b ) , 354/355. En
e-,ios casos se renen en una misma disposicin un delito de comi"<'MI y un delito de omisin propio, un tipo de prohibicin y un
lipo de mandato.
el Junto a estos dos mandatos de accin establecidos por la ley,
existe adems un vasto grupo de mandatos que obligan a evitar la
inminente lesin de bienes jurdicos, sin estar sancionados expresani(>nte por la ley. Su trasgresin se castiga, generalmente, de acuerdo
d marco penal de aquellos delitos de comisin que se refieren a la
realizacin de la misma lesin del bien jurdico. As, a la madre
que deja morir de inanicin a su hijo se le pena en conformidad
a las disposiciones penales que castigan los delitos de homicidio
(S 211 ss.). Este amplio grupo de delitos de omisin que no estn
colocados expresamente bajo sancin por la ley penal, es denominado
"delitos de comisin por omisin" o "delitos de omisin impropios".
Los delitos de omisin impropios se diferencian de los otros dos
grupos de delitos de omisin (a y b) solamente en que no estn
tipificados por la ley misma. Por consiguiente, la diferencia no es
de carcter material, sino meramente de derecho positivo. Sobre
todo, la diferencia no consiste en que en los delitos de omisin
propios se requiera nicamente una simple actividad, en cambio en
los delitos de omisin impropios se exija el evitar un resultado.
Tambin el deber de auxilio del 330 c) (un delito de omisin
propio) se dirige a evitar el resultado daoso que amenaza. Adems,
en todos los mandatos de denuncia o de dar aviso (p. ej., 138), el
conocimiento por parte de las autoridades pretendido por la ley, ca
el resultado que debe producir el obligado.
:i)
1),.,,,,.,
,, A t f
Cnfr. al respecto Kaufiuann, Unterlasaungfideliklc, pp.'20(tSH..

275 ss., del mismo autor J u s 21 173; Schonke-Scliroder, Intr. S I,
N " 79; disiente B o h m , J u s 61 177, comprese igualmente, BGII.
J4 281.
.iiiliir iijir
' |ji>-li'ri(>i'iiii'Mti' tina imilida (le saivucin puesta
|Mi.i 1,1 I ( ali/inioii del m a n d a t o , la cual produce su
,,\,h i ,1 { H i r
l(p niilipciiiliiiiiriniiilr. no o l a m o s frente a un delito de comi[li. sr;:iiii lii icora lrn|ieianlc, sino que vuelve a regir el tipo de
ln<lil<i. ( Kanlniann, iJnterlassungsdelikte, p . 108; liniita Rxin,
i^;l>cli-l''esis(l)iifl, \>. 3 8 6 ) . P o r otra p a r t e , el tercero q u e elimina
nridida de salvacin es p u n i b l e por u n delito de comisin (difer'iK iando Hoxin, op. cit., jqi. 368, 391 j .
2. L A S PARTICULARIDADES DE LA DOGMTICA DE LA OMISIN
No es de e x t r a a r que los principios de la P a r t e (ieneral hayan

sido desarrollados exclusivamente alrededor del delito de comisin,
ya q u e el delito de omisin p r o p i o slo h a alcanzado recientemente
u n a mayor importancia prctica ( 330 c) y el delito de omisin
i m p r o p i o era considerado como un caso especial del delito de comisin. Sin embargo, ellos no p u e d e n ser transferidos sin reparos al
delito de omisin, pues la omisin precisamente no es u n a accin.
Bajo el elemento c o m n a ambos conceptos del " p o d e r final del
h e c h o " , accin y omisin se c o m p o r t a n como A y n o A. A la omisin
le falta la realizacin de la accin. P o r ello, al aplicar al delito de
omisin las reglas desarrolladas en relacin al delito de comisin,
tienen que "invertirse", p o r decirlo as, "los signos".
Cnfr. e n relacin a este principio de inversin K a u f m a n n , , a,
Unterlassungdelikte, p p . 88 ss.
W^
3. La diferenciacin entre delito de comisin y de omisin se orienta
de acuerdo a la causalidad o n o causalidad de la c o n d u c t a : Si el
autor h a causado dolosa o culposamente el resultado tpico, se h a
realizado u n delito de comisin. Si falta, en cambio, a la conducta
delictiva la causalidad p a r a el resultado, slo cabe en consideracin
u n delito de omisin.
P o r el contrario, n o se t r a t a , en razn de q u e la "gravitacin"
recaiga " e n la mayora de los casos" en la accin (Schonke-Schrder,
Intr. 1 N^ 95) de que " e n la d u d a " h a y a de considerarse hacer
positivo (Spendel, Schmidt-Festschrift, p . 194; A r t h u r K a u f m a n n ,
Schmidt-Festschrift, p . 112) o que la decisin deba tomarse de acuerdo a "valoraciones" (Mezger Blei i 178). E n todo caso, j u n t o al
delito de comisin, u n omitir de la posible evitacin del resultado
causado, t e m p o r a l m e n t e , anterior o posterior a aqul, p u e d e realizar
el tipo de u n delito de omisin. Este p r o b l e m a no se refiere, p o r
cierto, a la diferenciacin entre actuar y omitir, sino q u e slo p l a n t e a
los interrogantes de la pqsicin de garante y del concurso de delito
de comisin y de omisin. Cnfr. t a m b i n Roxin, z 74 415.
27.
L o s DELITOS DE OMISIN P R O P I O S
\ t;l Idinado delito de oinisin propio
I.
I
doloso
El tipo
LA SITUACIN TPICA
I omprende aquellos presupuestos circunscritos tpicamente, cuya con' nrrcncia hace que el o r d e n a m i e n t o jurdico exija una intervencin,
^rala p o r regla general la meta de la accin m a n d a d a , el objeto
libre el q u e debe influirse, como tambin, dado el caso, otras cirI imstancias q u e se p r e s u p o n e n para la intervencin. La situacin
npica en el 128 es la existencia de u n p l a n delictivo; en el 330 c ) ,
l;i presencia en u n accidente; en el 360 N"^ 8, la pregunta del funcionario p o r la filiacin personal; en el i; 368 iN 4, el poder de
[ disposicin sobre u n a casa.
2. L A NO EJECUCIN DE UNA ACCIN, q u e t i e n d a a alcanzar el fin
fijado p o r el m a n d a t o (falta de u n actuar con tendencia a realizar

(I m a n d a t o ) .
En el delito de omisin doloso falta la tiiiieidad no slo cuando
I obligado a actuar cumple exitosamente (denuncia o p o r t u n a m e n t e
el delito, presta eficazmente la ayuda i, sino que ya cuando se esfuerza
vn forma seria, a u n q u e sin resultado, por alcanzar el fin fijado. Si
el obligado cree e r r n e a m e n t e realizar lo adecuado para cumplirlo,
slo cabe e n consideracin culpa. La tentativa de cumplir el m a n d a t o
puede fracasar, p o r q u e el obligado emplea en forsiia errnea el medio
adecuado (lanzar m u y lejos el salvavidas), o p o r q u e toma el camino
errado p a r a realizarlo (en vez de usar el telfono del vecino, corre
irreflexivamente al puesto de polica p a r a denunciar u n plan delictivo y llega m u y t a r d e ) o p o r q u e , a pesar de aquilatar acertadamente
la situacin del hecho, n o e n c u e n t r a la va p a r a intervenir (la persona q u e no sabe n a d a r busca posibilidades p a r a salvar a quien se
ahoga y no se percata del salvavidas).
(.tili
i. Kh l'OOKK KINAL IL IIKCII I'AKA KI, CIJlViriJIVHKNIO DKI, MANDAK
El que no acta omite la accin ordenada por el m n d a l o slo (-liando tena el poder p a r a la ejecucin. P a r a ello es necesario (cnfr. su-
b) De acuerdo a la concepcin tradicional, a u n q u e r a r a m e n t e

tratada y a u n ms r a r a m e n t e revisada, es necesario el conocimiento
fia conciencia) del omitente de su p o d e r de hecho p a r a la ejecucin*
de la accin omitida el llamado " d o l o " de omisin en analoga al
dolo de h e c h o ) .
P o r ello h a de liastar, que h a b i e n d o conocimiento de la situacin de la cual se desprende el deber de actuar, al omitente le haya
sido reconocible el camino p a r a la realizacin de la accin m a n d a d a
(capacidad de p l a n e a m i e n t o ) . P o r ejemplo, tiene que poder reconocer cmo puede efectuar vma denuncia o p o r t u n a o prestar u n a ayuda
eficaz.
(.p. <il. l i o Hi<.. 148 .S., 309: von Wcl>er-
207.
ri I,a ponihilidad real-fsica de llevar a efecto la accin m a n d a d a .

I|-!l (|iii- lio lia actuado, tiene que poder t o m a r efectivamente el camiItii), i|i!c le es reconocible, p a r a alcanzar el fin fijado por el m a n d a t o ;
Irl plan tic accin proyectado tiene que ser realizable.
pra. 26 i) :
a) El conocimiento de la situacin tpica: es suficiente el contar
con su existencia, c i m e r o tener que conocer no basta.
BGH. 19 299: Grnwald, Myer-Festschrift 281 ss.; B a u m a n n ,

364; Hardwig, z. 74 27; Jescheck, Trat., 59 VI 2 ; ms all va
Mayer, 247: sera necesario no slo la conciencia del poder del
hecho, sino adems, u n a decisin de o m i t i r ; en contra M a u r a c h ,
AT. 46 II B 2. E n estos casos se entiende por "conciencia del poder del h e c h o " no solamente conciencia reflejada, sino que es suficiente conciencia " a l m a r g e n " , "co-conciencia", la cual, eso s.
h a de ser siempre de algn m o d o u n a realidad squica detectable. Grnwald, op. cit., p. 294. El caso de BGH. 19 295, muestra
que esta concepcin, a pesar de su extensin del concepto de
conciencia, tiene que llegar a lmites poco convincentes: que a
la acusada le pas por la m e n t e denunciar a su m a r i d o , no es slo dudoso, sino incluso muy i m p r o b a b l e . Slo si h u b i e r a sido este
el caso, habra omitido "dolosamente". P o r el contrario, si el
robo planeado por su m a r i d o le h u b i e r a sido totalmente indiferente o incluso nuiy deseado y, por consiguiente, no se le hubiera pasado por la m e n t e una denuncia, n o sera p u n i b l e de acuerdo al 138, inc. 1" y en el peor de los casos sera castigada por
" i m p r u d e n c i a grave" (inc. 3") ; cnfr. Geilen j u s 65 428.
K i t u l rn.iiiM
-tc l i M i
Ea posibilidad de realizar el m a n d a t o se da tandain aun

cuando el obligado n o est personalmente en la situacin de
llevar a efecto la t a r e a , pero se p u e d e servir de u n tercero
obligado o no obligado, al tanto o no de la situacin. En este
sentido, el m a n d a t o exige t a m b i n apoyar a otros obligados a
cumplir con su m a n d a t o , ayudarlos o ejecutar la accin en
comn con ellos.
//.
La
antijuridicidad
En los delitos de omisin la tipicidad es t a m b i n u n indicio de la

lantijuridicidad. E l deber d actuar n o es elemento del tipo (as
ISchonke-Schrder, 10" edicin, 59 lii 8; actualmente 13^ edicin
iNrs. 41-46 disidente; Hardwig, CA. 56 373; Kielwein GA. 55 230) n i
I tampoco u n elemento especial de la antijuridicidad (as M a u r a c h ,
AT. 46) ; ms bien n o aparece en n i n g n lugar de la estructura del
[delito, igual como sucede con el deber de omitir en la estructura
del delito de comisin.
La antijuridicidad p u e d e ser excluida por u n deber opuesto de
mayor o igual valor o por cualquiera otra causal de justificacin.
Cnfr. Kaufmann, op. cit., 127 ss., 306 ss.
f
'
///.
La
culpabilidad
La omisin contraria al d e b e r es culpable, c u a n d o el deber de actuar

le era reconocible al omitente y su c u m p l i m i e n t o le era exigible.
1. E r r o r de m a n d a t o existe cuando el autor, a pesar del conocimiento de la situacin tpica, yerra respecto del deber de actuar
q u e de ella se desprende (p. e j . , de la prestacin de ayuda o de la
denuncia de u n delito) BGH. 2 297; 19 295 (ver infra 28 in 1 ) .
2.
La culpabilidad queda excluida c u a n d o no se le p u e d e exigir
ici: dira "iiifiti(itt<Mn"" a iiiiii oiiii.tic'ni a l p i c a ) . Si el llamado

" i m t i g a d i i i " :i un dclilo (!< omisin est l mismo obligado a
realizar la KCOII. ilciic i o p o u d c r adems por su propia omisin
I ver en detalle Kaiifmann, o]). cit., 190 ss.; disidente Roxin, op.
eil-, 510 ss.; Strce, (.A. 63 1; Schnke-Schroder, intr. 47 N? 103)
al oliiigado el sacril'icio de u n inters (-ercano de jioco valor paii

poder cumplir con el deber de actuar (cnfr. 330 c y B(;n. II 13') i.
Al respecto Geiien, lamRZ. 64 385; Ulsenheimer, FamRZ. 68
573.
IV.
La llamada tentativa de
3. Igvialmente es inconcebible la complicidad en u n delito

de omisin. La l l a m a d a "complicidad squica a la omisin" es
o causal para la no formacin de la decisin a la accin, y en
este caso rige de modo correspondiente lo dicho para la llamada "instigacin" a la omisin, o no es causal p a r a el no actuar
del " a u t o r p r i n c i p a l " y en este caso el llamado "cmplice" h a
omitido inducir al " a u t o r p r i n c i p a l " a la ejecucin de la accin
m a n d a d a ; disidente Roxin, op. cit., 525 s.; Stree, GA. 63 1 ss.;
Schonke-Schroder, intr. 47 ]N 103.
omisin
Es concebible slo como tentativa inidnea (fallida) (contra

lo esperado p o r el funcionario que no acta, otro funcionario
i m p i d e la fuga del preso, 347). E n realidad se trata de la
omisin de la tentativa de ejecutar la accin m a n d a d a . E n los
delitos de omisin propios se pena slo r a r a m e n t e esta llamada
tentativa, p . ej., en el 347 stGu. 41 inc. 1 WehrStG.; la problemtica es la misma que en el delito de omisin i m p r o p i o (ver
infra S 28 i v ) .
Un caso anlogo a los tipos de tentativa en el campo de los
tipos de comisin contiene el 330 c) respecto de las omisiones.
V.
Formas de autora y
participacin
1. No existe "coautora de omisin" ( K a u f m a n n , Unterlassungsdelikte, p . 189; Grnwald CA. 59 n i ; de otra opinin

Maurach, AT. 49 ili 2 ; Roxin, Taterschaft u n d Tatherrschaft,
p p . 469 ss.) ; tampoco " a u t o r a mediata de omisin" (Kaufmann,
op. cit., 190; Roxin, op. cit., 471 s.; de otra opinin M a u r a c h ,
AT. 48 III). Si A i m p i d e violentamente a B salvar a C, que se
est ahogando, n o es " a u t o r mediato de omisin", de acuerdo al
330 c ) , sino autor i n m e d i a t o de acuerdo a los 211 ss.
2. T a m p o c o es concebible la instigacin a u n delito de omisin. Lo q u e se designa como "instigacin" a omitir, es en realidad u n " d i s u a d i r " del c u m p l i m i e n t o del m a n d a t o , es decir, el
i m p e d i r que se forme o se lleve a efecto la decisin a la accin.
Este r e t e n e r a otro de actuar es u n a accin que debe ser enjuiciada de acuerdo a los tipos de los delitos de comisin: quien
e n u n accidente induce a u n obligado a prestar ayuda a desistirse de su decisin de salvamento dndole u n billete de 100 marcos, n o debe ser p e n a d o como "instigador e n relacin al 330
c ) " , sino por homicidio o asesinato (en caso contrario debera
quedar i m p u n e quien induce a una persona p r o n t a a prestar
auxilio, sin estar obligada a ello, a omitir la accin de salvamen-
B.
El (llamado)
delito de omisin propio
culposo
E n los delitos de omisin propios t a m b i n se pena a m e n u d o l a

<uilpa, as en los 223 ]>/230; 347 inc. 2 ; S 138 inc. 3? (en la
forma especial de la i m p r u d e n c i a g r a v e ) , en el ji 41 wehrstc. y,
ms an, en las leyes penales especiales.
El delito de omisin culposo, tal como el delito de comisin culposo, recibe t a m b i n el acento decisivo de desvalor por la infraccin del cuidado objetivo r e q u e r i d o en el m b i t o de relacin. La
falta de cuidado p u e d e presentarse en todas las etapas de la accin
de cumplimiento.
Ver supra A 1 2 ; K a u f m a n n , op. cit., 109 ss.; 148 ss.; 170 ss.
1. Falta de cuidado en la ejecucin de la accin m a n d a d a y cor r e c t a m e n t e p l a n e a d a : el obligado a denunciar u n delito quiere prevenir al amenazado, pero al telefonear m a r c a m a l (punible en caso
de negligencia grave: 138, inc. 3^).
*
2. Falta de cuidado al examinar la posibilidad de cumplimiento
del m a n d a t o : el obligado a denunciar u n p l a n delictivo enva, en vez
de ir l en persona, a u n nio que no encuentra el puesto de polica;
o considera con error evitable que ya n o hay ninguna posibilidad
de practicar la denuncia o p o r t u n a m e n t e .
3. Falta de cuidado al juzgar la situacin tpica: el obligado al
cuidado de acuerdo al 223 b) no cuenta con que se produzca u n
dao en la salud, a pesar de que esto le era posible de reconocer.
t^t*
(Coincide con olio Kaiifniann, op. cit., pp. 17.'?. 17."). l.ii sujiosicin de Grnwald (Mayer-Fcstschrit, p p . ,3()0 SK.) de (jiie
K a u f m a n n t a m b i n exigira p a r a el delito de omisin cid poso,
siempre el conocimiento de la situacin tpica, descansa en un
m a l e n t e n d i d o ; adems, K a u f m a n n concibe en el delito culposo
u n concepto de tipo ms reducido, que no c o m p r e n d e al result a d o (cnfr. Z. fr Rechtsvergleichung, 1964, p p . 41 ss.). P o r
eso, resultan t a m b i n improcedentes las objeciones que en tal
sentido plantea Grnwald contra el "principio de inversin"
(cnfr. supra 26 II 2 ) .
28.
L o s DELITOS DE OMISIN I M P R O P I O S
INTRODUCCIN
El aspecto dogmtico y la problemtica, desde el punto

de vista de un estado de derecho, de los delitos de omisin
impropios
1. Los tipos de los delitos de resultado describen de acuerdo a su texto,
casi sin excepcin, slo lesiones a los bienes jurdicos m e d i a n t e u n a
accin y n o el evitar la lesin de u n bien jurdico m e d i a n t e u n a
omisin. P u e d e equiparse el no evitar una lesin de u n b i e n jurdico (o sea, por ejemplo, la omisin de salvar a quien se est abogando) con la produccin de sta (con el dar m u e r t e ) , de m o d o que
la primera pueda ser penada de acuerdS a la misma disposicin penal
( 211 ss.) que la ltima, y bajo qu presupuestos?, es esto posible?
Esta interrogante encierra el p r o b l e m a decisivo de los delitos de
omisin impropios. Si se desea desarrollar los tipos de los delitos
de omisin impropios mediante u n a conversin de los tipos de comisin, se evidencia u n sensible vaco en la elaboracin de los, tipos
legales. E n los tipos de comisin, por principio, todo el que realiza
la accin tpica es autor del delito respectivo; es el annimo "el q u e "
de la mayora de los tipos especficos. P o r el contrario, palmariemente, toda persona con poder del becho que n o evita el resultado
tpico no p u e d e ser considerada slo por esto como autor en el sentido del respectivo delito de omisin i m p r o p i o . Esto se desprende ya
de la existencia de los delitos de omisin propios, los cuales seran
superfluos, salvo u n resto insignificante, si todo n o evitar el resultado
tpico hiciera al omitente acreedor de pena como autor del respectivo delito de omisin. La existencia del 330 c) demuestra, ms bien,
i* . . . . l i i . ' . .
iMra.tpi'
287
nr rjiiniilii. nqiiil (pir cii un accidcile no evita el dao qu(^

/, 11 p(-.;ii (Ir poder hacerlo, se bace punil)le, por principio,
acuerdo .il S .'i.iO e l , pero no por Jos !? 211, 223 (BGH. 3 67;
i 17 I. MI no evitar el resultado tpico en el sentido de u n delito
IIHIII, por una persona con poder p a r a ello, nunca es suficiente
indaiiiciitar la autora, en el sentido del correspondiente delito
iiiiinim tM[>ropio. E n estos casos, ms bien, la autora tiene que
fundada indej)cndientemente, j u n t o a la conducta tpica, por
ciiTHlicaK especiales de a u t o r : slo el n o evitar u n resultado
<< jior p a i t e de u n a d e t e r m i n a d a persona con poder p a r a ello,
vierte a dicha persona en autor en el sentido de u n delito de
. . . .
.
Imon impropio.
I.OK delitos de oiwisin impropios son en este sentido delitos espelex propios. E n stos, tampoco basta la conducta del hecho deslia de un autor d e t e r m i n a d o p a r a f u n d a m e n t a r u n injusto punible.
, por ejemplo, el revelar secretos privados ajenos que h a n sido
fiados es, por principio, irrelevante p e n a l m e n t e , sin embargo,
a el abogado, mdico o farmacutico, esta accin es antijurdica
300). Igualmente, no son p e n a l m e n t e relevantes los actos de lascisimples, pero p a r a los padres, tutores, profesores, con respecto a
liijos, pupilos, discpulos, son tpicos y antijurdicos ( 174).
pni[)re en estos casos, slo e n t r a n en consideracin como autores,
i.sonas que de a n t e m a n o estn en u n a relacin estrecha al bien
dico lesionado. E x a c t a m e n t e en la misma forma, el no evitar u n
idtado tpico p o r p a r t e de u n a persona con poder del hecho es
l"iialmente irrelevante p a r a ella (salvo en los casos de los delitos
'I'- omisin propios, como en los / 138, 330 c ) , pero tambin aqu
')lo dentro de los lmites de estos delitos). El n o evitar el resultado
11 pico es tpico en el sentido de un delito de omisin impropio slo
para determinadas personas con poder del hecho, que de antemano
estn en u n a relacin estrecha respecto al bien jurdico. Los delitos
d<! omisin impropios c o m p a r t e n , por lo t a n t o , con los delitos espei'iales propios, la p a r t i c u l a r i d a d de carcter tpico de que la antijuridicidad de la conducta del autor slo se funda m e d i a n t e la adicin
de caractersticas objetivas especiales de autor.
P e r o m i e n t r a s en los delitos especiales propios regulados legalmentc (p. e j . , 300, 334, 336, e n t r e otros varios ms) se describen concretamente e n el tipo legal las caractersticas objetivas de autor (p.
ej., abogado, mdico, juez, e t c . ) , de los tipos legales por regla general m e d i a n t e la conversin de cualquier tipo d e comisin en u n tipo
de omisin i m p r o p i o , n o p u e d e obtenerse ninguna caracterstica especial de autor para la determinacin del a u t o r de omisin, ya que la
. n ..
1)1
l'l . !
iiMttinx
K r M .
mayor parle de los delitos de ('misin si')!() conocen como iiilor ;il
aiiiiiuio "cl <|iie". Slo cii algunos escasos tipos, en los ciial<'s cxccpcionalmente se exprosa j u n t o a la ()roduccin del resultado tambicti
sn no evitacin, se circunscribe concretamente al autor de omisi'm
m e d i a n t e caractersticas objetivas de autor.
As, cl q u e b r a n t a m i e n t o de la detencin ( 121/347) puede
ser realizado no slo mediante el favorcciraiento de la liberacin, sino t a m b i n p e r m i t i e n d o la evasin. P e r o autor es slo
aquella persona que est encargada y a quien se le b a confiado
la vigilancia o la escolta del detenido. El m a l t r a t o de indefensos ( 223 b) p u e d e ser cometido t a m b i n por omisin, pero
slo por una persona que tenga al indefenso bajo su custodia,
en su morada, en u n a relacin de servicio o de trabajo u otras
similares. El q u e b r a n t a m i e n t o del secreto postal y telegrfico
puede ser cometido consintiendo en la a p e r t u r a de las cartas
o los telegramas, pero slo por u n fvmcionario de correos o por
ima persona encargada de la custodia o de] servicio del telgrafo.
En los delitos de omisin impropios, el juez mismo m e d i a n t e u n a
complementacin del tipo, tiene que encontrar las caractersticas objetivas de autor. Del tipo legal de los delitos de comisin slo p u e d e
, desprender de m o d o directo la conducta tpica (esto es, el evitar el
resultado t p i c o ) , en cam])io, las caractersticas del autor de la omisin tiene que elaborarlas por s mismo. Los tipos de los delitos impropios de omisin, por consiguiente, son slo en p a r t e tipos de formacin legal y en parle, por el contrario, de formacin judicial.
E n esto radica el problema decisivo de los delitos de omisin impropios, tanto en su aspecto dogmtico como desde u n p u n t o de vista
de estado de derecbo. El principio nulla poena sine lege experimenta
en estos casos una profunda limitacin: slo la conducta del autor
est "legalmentc d e t e r m i n a d a ' ' y no las caractersticas objetivas de
autor. P o r esta razn, se h a n hecho valer siempre reparos de ndole
constitucional en contra de los delitos de omisin impropios (al respecto supra 5 II 4 ) . Del vaco en la descripcin legal tpica resulta
dogmticamente la inseguridad para el juez de circunscribir con suficiente precisin las caractersticas tpicas no escritas del autor de
la omisin. Esta dificultad dogmtica no radica en las deficiencias de
una ley determinada, sino en la naturaleza de a cosa. Es imposible,
por principio, circunscribir concreta y exhaustivamente en tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omisin.
IM
I i tiiiiiih iiiiiddK, il d<T(< lio vigente (hi al juez, por lo menosf

ilim de iil'cKiii ia lipicds para la elaboracin de las caractersticas
lativas del autor de omisin. Tanto de los tipos en los cuales se
;laii cgalmcuic delitos de omisin propios, as los citados nterioriilc, ; I2I/.47, 223 1)), 354/355, como t a m b i n de los tipos de los
tos especiabas propios, se desprende q u e slo cabe en consideran como autor de omisin u n a persona con p o d e r del hecho, q u e
rricuentre en estrecha relacin con el b i e n j u r d i c o amenazado, y
en razn de ella deba cuidar del bien j u r d i c o respectivo, as
cj<;mplo: el abogado, los intereses de sus clientes; el tutor, al pul o ; el vigilante, la m a n t e n c i n de la detencin, etc. Estos puntos de
Brencia legales a t e n a n el p r o b l e m a dogmtico y de estado de
'ccho de los delitos de omisin impropios. Del Derecho escrito se
p r e n d e q u e slo cabe en consideracin como autor de omisin
persona con p o d e r del hecho, que est ligada con el bien jurbo a m e n a z a d o por u n a relacin de vida estrecha y especial de la
il resulta esta persona el " g a r a n t e " de la integridad del bien j r Ico. A u t o r de omisin es slo aquel que tiene u n a posicin de ga^nte efectiva respecto del bien j u r d i c o y en esta posicin n o evita
i resultado tpico, a pesar de poder hacerlo.
De acuerdo con esto el b a e r o que en su establecimiento n o

salva dolosa o culposamente a una persona que se est ahogando,
se hace p u n i b l e en conformidad a los 211/2 o 222, por violacin de u n deber de garante de salvar la vida (por el asumir
efectivo del deber contractual ver infra A I 4 a) |3). Mientras
que u n paseante que no presta una ayuda q u e es posible a u n a
persona q u e se est a h o g a n d o , slo se hace p u n i b l e de acuerdo
al 330 e ) , ya q u e no tiene u n a posicin de garante respecto al
bien j u r d i c o amenazado.
Sobre el p r o b l e m a constitucional ver adems Kaufmann,
Unterlassungsdelikte 280 ss.; del mismo autor j u s . 61 173;
B o h m J u s . 61 177; Busch, von Wcber-Festschrift 192 ss.;
Engisch j z . 62 192; G r n w a l d z. 70 412.
2. La conversin de delitos de comisin e n lesiones de deber de
garante crea nuevos tipos de m a n d a t o s , q u e dogmticanfcnte se sitan
independientemente j u n t o a los correspondientes tipos de prohibicin, conectados a stos p o r el c o m n b i e n protegido y el m a r c o
penal. Los delitos de omisin impropios son, p o r ello, no slo ontolgicamente verdaderos casos de omisin, sino q u e t a m b i n siguen dogm t i c a m e n t e las reglas especiales de los delitos de omisin (Kaufm a n n , op. cit., 252 ss., 274 s.).
> '' "
.in I
tUHi
P o r el contrario, la doctrina i m p e r a n t e y la j u r i s p r u d e n c i a pri.

curan solucionar la problemtica de los delitos de ouiisin inipn.
pios, m e d i a n t e el expediente de incluirlos t a m b i n dognuUicanuiii.
en los delitos de comisin y considerarlos como u n o de sus sidx-asoM
A travs de casi 200 aos se busc la solucin del p r o b l e m a en 'ln
causalidad. Beling y M. E. Mayer vean e n el deber de evitar el resul
t a d o u n p r o b l e m a de antijuridicidad del delito d e comisin. La soln
cin tpica establecida p o r Nagler (es. 111 1) considera la posicin
de garante como u n elemento adicional no escrito del tipo de conii
sin. P e r o si la omisin i m p r o p i a necesita acreditar u n elemento ad
cional p a r a ser tpica, entonces el tipo t o m a d o de referencia es preci
smente otro, no el del delito de comisin: u n tipo de m a n d a t o d<
garante. De todos modos es el mrito de Nagler h a b e r situado <
p r o b l e m a en la tipicidad y precisamente en la posicin de garante de
omitente, a u n q u e n o se percatara que el lugar d e n t r o del tipo no ct
en la accin tpica (as en es. 111 5 1 ) , sino en la caracterstica di
autor y q u e no se t r a t a del tipo de prohibicin, sino de u n tipo esp<'
cial de m a n d a t o .
K a u f m a n n , op. cit., p p . 251 ss.; j u s . 61 175; G r n w a l d z.
70 412; Bush ven Weber-Festschrift 192; disidente B o h m JuS.
61 178; Engisch j z . 62 192; Schnke-Schroder intr. al 1 N? 85.
Contra la teora de los delitos de omisin desarrollada por
H . Mayer, 111 ss., vase la cuarta edicin d e este t r a t a d o , p . 161
y K a u f m a n n , op. cit., 269 ss. Conservan su significacin las objeciones jurdico-constitucionales de Mayer (las cuales tampoco
son obviadas por su t e o r a ) .
Sobre el t r a t a m i e n t o de los delitos de omisin impropios en
el Derecho P e n a l alemn y extranjero cnfr. Jescheck, Z. 77 109.
A.
I.
El (llamado)
delito de omisin
impropio
doloso
El tipo
La estructura del tipo de los delitos de omisin impropios coincide

con la de los propios (vase supra 27 l ) . Su sello especial se lo da
la caracterstica de autor de la posicin de garante.
1. L A SITUACIN TPICA
Consiste en la produccin de u n a lesin o de u n a puesta en peligro

de u n b i e n jurdico, es decir, en la produccin de u n resultado tpico
en el sentido de u n delito de comisin, o sea, la m u e r t e , la lesin
(I, \n ptiviHioii lie h l x i l a i l , vi incendio, etc., 211 ss., 2 2 3 '

I, .t(K) NM. I . I I lesullado i>uede consistir t a m b i n en u n a lesin
KIII del hien jiiidico, p. e j . , en el resultado ms grave de los
K o en unii causacin de la m u e r t e llevada a efecto en u n a
en M tnHina cruel o de peligro comn, 211.
NO I IICUCIN DE UNA ACCIN CON TENDENCIA A EVITAR EL
VIK
til exigencia del tipo formulada e n forma negativa, cuando el

I se ha esforzado seriamente en i m p e d i r la produccin del
lo (actuar con tendencia a evitar el r e s u l t a d o ; vase supra
Tal tentativa de evitar el resultado, favorece t a m b i n al omil l r u l c aun c u a n d o el fracaso era evitable; en estos casos h a y que
' l o m a r en consideracin la culpa. La ejecucin defectuosa puede
d c i x r s c a u n m a l empleo de los medios de salvamento (la perw>iia dispuesta al salvamento hace zozobrar el bote por impericia) o en u n error en el p l a n e a m i e n t o del h e c h o y en la elec<i<')n de los medios (la persona que n o sabe n a d a r considera
(tic el estanque de agua en el cual se ahoga u n nio es m u y
profundo c u a n d o es de bajo f o n d o ; el salvavidas considera suficiente lanzarle u n salvavidas a la persona que se est ahogando, en vez de saltar el m i s m o al a g u a ) .
Cnfr. K a u f m a n n , op cit., p p . 109 ss., 133 s., 310.
E L PODER FINAL DEL H E C H O (LA CAPACIDAD PARA EVITAR

,RESULTADO)
capacidad p a r a la evitacin del resultado dirigida

Esupone e n particular (vase supra, 26 i y 27 I 3) :
finalmente,
a) El conocimiento
de la^ situacin tpica, es decir, de la inminente i)roduccin del resultado. Es suficiente contar con la produccin
(lil r e s u l t a d o ; el t e n e r que conocer no basta.
b) La posibilidad de reconocer la va para evitar el resultado (capacidad de p l a n e a m i e n t o p a r a evitar el r e s u l t a d o ) . El que no acta
tiene q u e p o d e r reconocer la va y los medios p a r a salvar el bien
jurdico amenazado. Disidente la teora tradicional, que exige conciencia a u n cuando slo sea al m a r g e n del poder del h e c h o ; vase
al respecto supra, 27 I 3 b .
Respecto del e j e m p l o t r a d o por ( r n w a l d . Ma) rr-l'"<^ts(li

p . 239, ver la edicin anterior, p . 205.
c) La posibilidad
real-fsica
de evitar el
resultado
P a r a ello hay q u e emitir u n juicio causal hipottico sohre si la respectiva persona p o d r a h a b e r evitado el resultado con su actividad.
Ya que este juicio n o se refiere a u n a realidad, sino slo a u n a
posibilidad, slo p u e d e r e n d i r a lo ms valores de p r o b a b i l i d a d . La
n o evitacin del resultado j u n t o a otros presupuestos, slo p u e d e
e q u i p a r a r s e a la produccin del resultado c u a n d o se p u e d a predecir
con u n grado de u n a p r o b a b i l i d a d que prcticamente limita con la
certeza, que el resultado se h a b r a , evitado con la ejecucin de la
accin omitida. Luego la no evitacin del resultado por u n a omisin
existe slo cuando la ejecucin de la accin h a b r a evitado el resultado
en un grado de p r o b a b i l i d a d que limita con la certeza (EG,. 75 49
372; inexacto RC. 75 3 2 4 ) . La praxis utiliza al respecto la siguiente
frmula causal eurstica: "La persona que h a omitido n o h a evitado
el resultado c u a n d o la accin omitida no p u e d e ser agregada mentalnienle sin que el resultado desaparezca" (RG. 75 5 0 ) .
El autor de omisin no es castigado por h a b e r causado el resultado tpico, sino por no h a b e r l o evitado. La confusin ya criticada,
de la omisin con la accin y su identificacin con ella, hizo q u e la
ciencia penal persiguiera d u r a n t e casi dos siglos al fantasma de u n a
causalidad de la omisin, q u e correspondiera a la causalidad de la
accin. La omisin como no ejecucin de u n a accin n o causa absol u t a m e n t e nada. La nica p r e g u n t a legtima dentro del m a r c o de
los delitos de omisin se refiere a si la ejecucin de la accin omitida h a b r a evitado el resultado.
4. L A CARACTERSTICA DE AUTOR
lldo. I .1 iln.lrjia Jiirjilici y la jiirispnidciicia han elaborado

fiiili;i|i) (li -i).',l(i-., hir, ,sif;iiicrilrs cl.ises de posicin de garante.
I na iiiîri(')ii de garante piudc estar reconocida directamente en
rer(|(io jurdico, as, sobre todo, en las instituciones jurdicas
iKiti iiniiiiio, lie Ja familia, de la p a t r i a potestad, de la p a t e r n i r t r . De ellas se d e s p r e n d e n deberes jurdicos de garante en
ndi> c'.iriilo; a ellos pertenecen sobre todo los deberes del delaiiiilia establecidos por el BGB. en los 1353, 1601, 1626,
I :t 1:1, 1707, 1800.
I'ai un principio la j u r i s p r u d e n c i a y la doctrina jurdica se
liid)ian referido de preferencia a estas regulaciones de derecho
jiiiîtivo, sobre t o d o la antigua j u r i s p r u d e n c i a del t r i b u n a l del
Hiicli (cnfr. KG. 39 3 9 7 ) . S i n , e m b a r g o , estos deberes sealados
I \ presamente en la ley, son slo p a r t e de u n crculo de deberes
ms amplios que est detrs de ellos. As, por ejemplo, el deber
di- garante j u r d i c o p e n a l de salvar la vida n o d e b e identificarse
(DI! el deber civil de d a r alimentos (cnfr. BGH. 19 167). P o r
lira p a r t e , se corre el peligro de que m e d i a n t e la "des-positi\ acin" de los deberes de accin, se p i e r d a la lnea divisoria entre u n deber m e r a m e n t e tico-social y otro consolidado jurdi(aiuente; la antigua fundmentacin formal de los deberes es
sustituida en m e d i d a creciente por la figura de la "estrecha
c o m u n i d a d de v i d a " (vase al respecto infra 8 ) . Sin embargo,
a u n q u e n o se p u e d a volver al primitivo y restringido p u n t o de
partida de u n deber j u r d i c o formulado en la ley, h a y que exigir
la consolidacin j u r d i c a del deber de g a r a n t e : esto es, la responsabilidad del garante, a u n q u e no se lea directamente en la
ley, tiene que poder ser confirmada por la ley.
Cnfr. al respecto Nowakowski, .jz. 58 3 8 1 ; Kohlrausch-Lange,
Intr. II B II 3e; Geilen, FamRZ. 61 152 y 64 389: Blei, MayerFestschrift, p p . 166 ss. Bwinkel, Z. S t r u k t u r d. Garantieverhaltnisse bei d. u n e c h t e n Unterlassungsdelikten, 1968, p p . 134
La posicin de garante del omitente respecto al b i e n j u r d i c o

lesionado (la p a r t e extralegal del tipo que debe elaborar el j u e z ) .
a) La posicin de garante c o m p r e n d e los elementos decisivos de
autor, que convierte al que omite evitar u n resultado tpico, en u n
autor de omisin, e n el sentido del tipo de m a n d a t o de garante equip a r a d o al delito de comisin. Esta posicin de garante es u n a especial
y estrecha relacin vital, u n i d a ptiraamente con el b i e n j u r d i c o
a a ) El subgrupo ms i m p o r t a n t e del p r i m e r grupo de garantes lo

constituye el deber de proteccin y asistencia entre parientes cercanos, caso en que el coritenido del deber vara de acuerdo a la relacin
de parentesco. Su m a y o r a m p l i t u d lo alcanza en relacin a los padres
legtimos: C o m p r e n d e no slo el cuidado de la vida y de la integridad corporal (BGH. 7 2 7 2 ) , sino t a m b i n respecto a los menores
el cuilacJo del pairiiiionio y la htn'na conducta, liicfo l;iiiil)i<-ii < I

i m p e d i r acciones punibles o que ocasionen daos (Sclinkc-Sclirodr
intr. 8 8 ) . P o r el contrario, el deber de garante cntn^ paricnli
cercanos se limita a evitar u n peligro p a r a la vida o la intcgridinl
corporal, desde luego que t a m b i n r e c p r o c a m e n t e ; cnfr. BGH. ]'>
165 (deber de garante del bijo de salvar al p a d r e ; al respecto Geilen,
FamRZ. 64 385; Schroder, J R . 64 2 2 7 ) . E n este sentido de la salvacin
de la vida e integridad corporal, no es tampoco problemtico el
deber de los cnyuges (cnfr. 1353 BGH.; RG. HRR. 33 Nr. 1624;
BG. 71 187 (189) ; BGI. 2 150; BSozG. FamRZ. 58 2 7 ) .
P o r el contrario, es dudosa la j u r i s p r u d e n c i a extensiva que
hace al cnyuge garante de i m p e d i r bechos punibles del otro
' cnyuge (cnfr. RG. 74 285; BGH. N J W . 53 5 9 1 ; 1818; FamRZ.
56 8 1 ; GA. 67 115; B r e m e n N J W . 57 7 3 ; n o solucionado en BGH.
NJW. 64 1330; al respecto Geilen FamRZ. 61 157; disiente Barwinkel, p p . 154 ss.).
E n circunstancias especiales p u e d e ampliarse la posicin de
g a r a n t e : as en caso de enfermedad m e n t a l de u n o de los cnyuges (cnfr. RGZ. 70 4 8 ; BGH. FamRZ. 61 115. Al contrario,
es dudosa la limitacin del deber de garante en el caso de
m a t r i m o n i o m a l avenido o de separacin de b e c h o ; cnfr. BGH.
6 322; 7 278, al respecto en forma crtica Geilen, FamRZ. 61
148; 64 390; vase al respecto infra 8, aa.
P(3) Delimitar el mbito del crculo de miembros que e n t r a n en
consideracin respecto de una situacin de garante, es difcil en casos
lmites. En paralelo al deber legal de prestar alimentos (cnfr. 1601
88. BGB.) debera bastar cualquier descendencia lineal (RG. 39 397;
BGH. 7 272; 19 167; Shnke-Scbrder, intr. 108). P o r el contrario,
es discutida la inclusin del p a d r e ilegtimo (cnfr. RG. 66 7 1 ; en
contra B a u m a n n , 18 ii 3 d) y del novio (la acepta en d e t e r m i n a d a s
circunstancias, BGH. JR. 55 104).
Respecto al p r o b l e m a de la posicin de garante entre hermanos cnfr. Schnke-Scbroder, intr. 109).
(3) La posicin de garante puede provenir adems por asumirse
de hecho la garanta.
a a ) El caso de aplicacin ms i m p o r t a n t e lo constituye el asumir
deberes contractuales.
Itl
IIH; ,,/
l.iO; hl
276;
IK.II. N.IW. 0 /
llOd; O l l r
I\,|\v.
M'). Itiri y S l K c .[1 MiiyiT-l'Vstsciirift. p p . 121 s., 145 ss.

i lulimud, lia de tenerse en cuenta que el deber de garante
liiiiicu <i)ii nii (1<-I)(r contractual vigente. Ms bien, es deci.iMiinlr fctico de la posicin de deber correspondiente al
i; hl posicin de garante surge slo sobre la base^ del asumir
y cii'rtainente, slo c u a n d o comienza la situacin de peligro,
I inane jo est encargado el garante.
I .., i j i i u p l o , si la nodriza contratada no e n t r a a ejercer su puesi> conlravinjendo el c o n t r a t o ; a pesar de la violacin del conralo, no hay lugar a p u n i b i l i d a d si el n i o se accidenta por
falta de vigilancia. Adems, tampoco d e p e n d e de la eficacia
jurdica del c o n t r a t o : P o r ello, tiene responsabilidad la n i e r a
ni entrar en servicio, a u n q u e despus se establezca que la celeliraiin del contrato era n u l a por e n f e r m e d a d m e n t a l del empleador; conforme a ello, en d e t e r m i n a d a s circunstancias subnisl! la responsabilidad de garante a u n despus del t r m i n o del
contrato (RG. 17 2 6 1 ) . P o r ltimo, existe la posibilidad de u n
a b a n d o n o de la posicin de garante, c i e r t a m e n t e violatorio del
contrato, pero n o obstante eficaz desde el p u n t o de vista p e n a l :
i el gua de m o n t a a se niega a seguir antes de h a b e r alcanzado
la zona de peligro, est exento de pena, si el turista contina
sin l y se despea (ver Mezger 144). A q u se aprecia u n a separacin de la responsabilidad penal d e garante del contrato,
que constituye u n anlogo con el l l a m a d o contrato "fctico";
igualmente existe u n a relacin e n t r e responsabilidad contractual y hacer precedente. Con la identificacin de deber de garante y deber contractual se corre el peligro que la punicin se
extienda a todo q u e b r a n t a m i e n t o de u n deber de fidelidad del
deudor ( 242 BGH.) : E n este sentido se orienta BGH. 5 190:
deber de garante del e m p l e a d o de i m p e d i r u n h u r t o en la
fbrica.
P|3) La posicin de garante por h a b e r asumido la garanta p u e d e

provenir t a m b i n , i n d e p e n d i e n t e m e n t e de cualquier relacin con tractual, de u n a accin fctica de asuncin ( a q u se ve u n a relacin
con la l l a m a d a ingerencia; vase infra y). A estos casos pertenecen
los servicios mdicos de urgencia (BGH. 7 2 1 1 ) , igualmente las
meras relaciones de favor que n o se h a n concretado a u n en u n a
relacin contractual, pero que constituyen la base de u n a posicin
I '<>
111 ni ( Mo l'iINtl.
I n
de garanto: ayuda cu el cruce de uiui cai/.ada (ilaiiini Mis. /:,' l.'il,

llevar a casa a un ebrio (Karlsruie j z . 60 178 con nota de Wcl/.cl),
prevenir a los que vienen atrs en el trnsito (BGII. VKS. 17 4 2 4 ) .
Y) Adems, de acuerdo a la prctica judicial imi)erantc, uac<'
u n a posicin de garante por u n actuar precedente peligroso (ingerencia) : Quien con su hacer activo, a u n q u e sea sin culpa, h a dado
lugar al peligro i n m i n e n t e de un resultado tpico, tiene que i m p e d i r
la produccin del resultado (RG. 24 339; 46 3 4 3 ; 58 130; 73 57;
BGH. 3 ^ 0 3 ; 7 287; 11 3 5 5 ) .
El jefe que por inadvertencia encierra al e m p l e a d o al trmino del trabajo, tiene que ponerlo en libertad, o de otro m o d o
comete detencin ilegal por omisin (RG. 24 3 3 9 ) . P o r el cont r a r i o , la p a r t e procesal que slo por u n a accin procesal interna (por u n a aseveracin procesal y designacin de testigos
falsa) h a llevado al testigo a la situacin de declarar en falso
no tiene por ello el deber de garante de i m p e d i r la declaracin
falsa, pues, procesalmente, el testigo aclxa bajo su propia responsabilidad ( M a u r a c b , DStR. 44 1 ss.; H a m m , Mdr. 48 9 2 ; BGH.
4 327; Bockelmann, Njw. 54 697; de otra opinin RG. 72 2 3 ;
75 2 7 1 : Complicidad por omisin en el perjurio. I g u a l m e n t e
BGH. 2 129; 3 18; 14 229; por el contrario, ms limitado BGH.
17 321). E l agredido que d e r r i b a al agresor en defensa legtima, no es garante de i m p e d i r consecuencias posteriores de la
lesin. Pues autor del actuar precedente no es el agredido, sino
el agresor mismo, q u e h a colocado al agresor en u n a situacin en
que carece de libertad, por la cual ste lo lesion. Si bien h a b r
de imponrsele al agredido u n a obligacin de acuerdo al 330
c ) , (cnfr. t a m b i n BGH. 3 203; disiente W e l p S., 266 ss.). El BGH.
4 20, en forma m u y amplia, a d m i t e u n deber de garante del
posadero de i m p e d i r la conduccin de u n vehculo por u n
p a r r o q u i a n o e b r i o ; concuerda von Weber, Njw. 53 1072; sobre
las dudosas consecuencias penales y civiles Njw. 54 922,
1047; en forma ms limitada BGH. J R . 54 279 (nota de Heinitz) ;
KG. JR. 56 150 (referente a c o m u n i d a d de gastos) ; Schleswig,
SchlHA, 58 3 4 1 ; K a r l s r u h e , j z . 60 178 (nota Welzel) ; limitativo
BGH. 19 152 (al respecto Geilen, j z . 65 469) ; Oldenburg, N J W .
61 1938. cnfr. t a m b i n Wilts, N J W . 66 1837.
MUtllN
IM
( r i l i . n i general Itijdolphi, l)ic (i li< lislclliiugsproldemalik

(b'r uucililen llnlerlassungsdclikte uiid <ler G e d a n k e der Ingerenz, 1966; Blci, Mayer-Festschr., p p . 136 ss.; Pfleiderer, Garantenstellung aus vorangegangenen T u n , 1968; W e l p , Vorangeganes T u n ais Grundlage einer Handlungsiiquivalenz der Unterlassung, 1968.
El principio jurdico sobre la posicin de garante por un " a c t u a r
p r e c e d e n t e " e m p l e a d o por la j u r i s p r u d e n c i a actual con seguridad
apodstica, es todo menos que evidente e inobjetable. Si u n conductor de vehculo, que m a n e j a en la forma debida, lesiona a un ebrio
que se le h a puesto delante de las ruedas, este hecho constituye para
l u n accidente como cualquier otro frente al cual pase ocasionalmente, y slo da lugar a l deber de socorro de acuerdo al 330 c ) . No
existe n i la ms m n i m a razn objetiva por la cual la mera causacin
del peligro debiera f u n d a m e n t a r una posicin d garante.
P o r ello, R u d o l p h i , p p . 154 ss., a d m i t e u n a posicin de
garante slo en caso de u n a accin previa contraria al deber,
en t a n t o q u e estima t a m b i n que no debe d e p e n d e r del carcter
culpable de la accin previa (pp. 183 ss.). Critica la contravencin al d e b e r : Pfleiderer, oh. cit., p p . 92 ss. Muy amplio
W e l p , que quiere derivar u n a posicin de garante de acciones
anteriores antijurdicas, afectas a riesgo adecuado al derecho y
justificadas, oh. cit., p p . 163 ss., 209 ss., 265 ss.
||
Respecto a la posicin de garante de los partcipes en u n a W

construccin, vase Gallas, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der am B a u Beteiligten, 1963; BGH. 19 286.
A la inversa, el p u n t o de vista del actuar precedente es muy limitado : El jefe tiene que liberar al e m p l e a d o encerrado en u n recinto del
negocio (tan p r o n t o tenga noticia de e l l o ) , t a m b i n cuando haya
sido encerrado i n a d v e r t i d a m e n t e por u n tercero. El capitn tiene
q u e a l i m e n t a r al polizn descubierto, a pesar de que n o sea su
actuar el que h a y a creado el peligro de m u e r t e por inanicin. Los
criterios que f u n d a m e n t a n la responsabilidad son evidentemente
ms diferenciados y complejos. P o r sobre todo, d e p e n d e t a m b i n de
quin es el mbito de seoro (social) en que sobreviene el peligro
de u n resultado tpico. A consecuencia de la concatenacin de la
vida social m o d e r n a es m u y grande el contacto y el roce de intereses.
P o r ello, gana cada vez mayor significacin, j u n t o a la ingerencia,
el p u n t o de vista de una responsabilidad
por situacin respecto a
u n d e t e r m i n a d o mbito de seoro; cnfr. BGH. VRS. 14 197; 17
PlN>
38: 18 4 8 ; 20 282; Brenicn VRS. 2:S 4 1 ; j u n t o a ello <M .-I ,,nni<.

de vista tradicional de una posicin de garante respecto del mhilo
domstico p r o p i o (al respecto BGH. N J W . 66 1763; GA. 66 309; Sdiii
ke-Schrder, intr. 135).
E n el Derecho Civil se encuentra t a m b i n , en el deber de
seguridad del trfico, la distincin e n t r e actuar precedente y
m e r a responsabilidad por situacin (cnfr. Esser, Schuldrccht,
2^ edicin, 204, 4 ) . BGH. 19 288 a d m i t e u n a posicin de garante
p o r deber de seguridad de trfico; en forma ms limitada Gallas,
op. cit., p . 33. R u d o l p h i , op. cit., p p . 68, 153 ss., distingue ntid a m e n t e e n t r e la responsabilidad por u n actuar precedente y
la responsabilidad por u n mbito social de seoro; es infundado su r e p r o c h e de que la opinin sostenida aqu no le atrib u y e a la ingerencia u n a significacin i n d e p e n d i e n t e .
El p r o b l e m a de la ingerencia sigue siendo aun hoy u n " p r o b l e m a i n s o l u b l e " ( F r a n k , 1 iv 2 ; Welzel j z . 58 494; cnfr.
t a m b i n KG. VRS. 12 3 7 2 ) . Actualmente slo se p u e d e n sealar
determinadas p a u t a s : H a y que establecer restricciones, sobre
todo en los casos que se i n t e r p o n e e n t r e la puesta en peligro y
la produccin del resultado el actuar responsable de u n tercero.
Como censura respecto al " a c t u a r p r e c e d e n t e " tiene, en esta
forma, a u n hoy u n a significacin prctica la antigua teora de
F r a n k de la " p r o h i b i c i n de regreso", vase BGH. 17 3 2 1 ; N J W .
62 1307 respecto a i m p e d i r delitos de p e r j u r i o ; BGH. 19 152
(contra BGH. 4 20) respecto a la responsabilidad de garante del
mesonero p o r n o i m p e d i r la conduccin de u n vehculo en
estado de e b r i e d a d (ver t a m b i n W e l p , p p . 274 ss.). E n estos
casos slo u n a especial e " i n a d e c u a d a " puesta en peligro p u e d e
f u n d a m e n t a r la especial responsabilidad de garante. A esta
m a t e r i a pertenece t a m b i n el p u n t o de vista de la conformidad
a derecho del actuar previo o bien de la observancia del cuid a d o r e q u e r i d o en el mbito de relacin. El que acta conform e a derecho n o necesita contar con que, en razn de u n a
situacin de h e c h o creada p o r l, t e n i e n d o atribuciones p a r a
ello, la conducta antijurdica de u n tercero responsable ocasione
u n peligro (BGH. 3 203, 2 0 5 ) . E n estos casos se h a r e c u r r i d o al
principio de la confianza p a r a limitar la obligacin de la ingerencia, q u e de otro m o d o n o tiene lmites. Dudosa, e m p e r o ,
sentencia de BGH. 11 353; en contra Welzel, j z . 58 49. Sobre
limitaciones a la ingerencia cnfr. t a m b i n Geilen, j z . 65 469.
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r (.rij)Mi. nhillvainciilc iiio'.lcrno, de posiciones de garante con

li.K-^ (|ii( riiianau de ellas, constituye j u n t o a la ingerencia, el
.rolilriiiatico. Ks el gran receptculo en que se vacian las tcn(Ic ampliar la responsabilidad de g a r a n t e por sobre el seguro
lii I ji'Li'nIc I radirional.
un) VA subcaso ms i m p o r t a n t e es el de la posicin de garan\r en la llamada " c o m u n i d a d de vida". Se origin de las difin i l l a d c s j)ara derivar deberes de garante de las disposiciones
jiiidicas positivas (cnfr. al respecto supra a) y del supuesto
l a r c t e r lagunario del derecho positivo. Adems de ello, la
I n a i t i c a se refiri al " p e n s a m i e n t o de c o m u n i d a d " . E n u n principio estuvieron en p r i m e r plano los casos de cuidado omitido.
Cnfr. RG. 69 323: a b a n d o n o de u n a persona gravemente enferma
acogida en el hogar p o r u n a sobrina; similar, en el caso de
relaciones entre campesinos, RG. 73 389; 74 309. Ms t a r d e (empero ya t a m b i n en RG. DStR. 36 178) se traslad el punto de
gravedad a la omisin de salvar de la m u e r t e o bien del
suicidio, BGH. 2 150; 7 268; 13 162; 19 167; BGH. J R . 55 105
con nota de H e i n i t z ; JR. 56 347 con nota de Maurach. Con
ello se traslad, e m p e r o , t a m b i n el centro de gravitacin
prctico: si en la J u r i s p r u d e n c i a del t r i b u n a l del Reich se
p e n a b a por los 223 ss., 222, hoy en da la p u n i b i l i d a d se
aplica de acuerdo a los 211, 212. Precisamente, por el trasfondo de los 211, 212, es especialmente dudosa la ampliacin
imprecisa del concepto; cnfr., p . ej., BGH. 13 162, en que se
a d m i t e como evidente el deber de garante del yerno.
La j u r i s p r u d e n c i a del BGH. va en este sentido t a m b i n ms
lejos, al e n t e n d e r el concepto de c o m u n i d a d de vida, a diferencia del t r i b u n a l del Reich (cnfr. RG. 73 5 6 ) , en forma
m e r a m e n t e fctica, prescindiendo de la cualidad valorativa
tico-social de la relacin de vida (cnfr. BGH FaniRZ. 60 4 0 2 ) .
P o r ello, la relacin amorosa libre debe ser svificiente como
posicin de g a r a n t e ; en contra Geilen, FamRZ. 61 153; SchonkeSebrder, intr. 108; Busch, v. Weber-Festschrift, pp., 192 ss.
Con ello se desdibujan los contornos conceptuales, en especial
los presupuestos de cercana y de duracin de u n a tal "comunidad". E n forma p a r a d o j a l , el concepto de c o m u n i d a d de vida es
e m p l e a d o , a pesar de h a b e r sido desarrollado para obviar las
lagunas, todo lo contrario, p a r a u n a limitacin del deber legal
de garanlc. Cnfr. luai. 2 153; vaciJanIc ll(;il. 1') 167, <|nc liacc
d e p e n d e r la punicin de la omisin de salvar la vida al olio
cnyuge, d e la existencia d e la c o m u n i d a d h o g a r e a . De esta
forma, la responsabilidad legal del cnyuge que encuentra su
expresin en el 1353 BGH. es relativizada en la prctica.
(3(3) Otro subcaso es la llamada,comitmcZoti de peligro (ascensin
c o m n peligrosa a u n a m o n t a a o "servicio de r o n d a al e n e m i g o " :
cnfr.RG. 69 3 2 3 ) . E n verdad, esta compleja figura de garante se
reduce a otras dos, enraizadas con la ingerencia: por u n lado, al
p u n t o de vista t r a t a d o en (3) de u n a garanta d e proteccin asumida
recprocamente, y, p o r otro, a la "concepcin d e m o n o p o l i o " , esto
es, el estar d e p e n d i e n t e de u n a ayuda recproca. La c o m u n i d a d ocasional de peligro no debe, por consiguiente, fundar ninguna posicin
de garante (p. e j . , el h u n d i m i e n t o de u n b a r c o ; cnfr. al respecto
Schonke-Schroder, intr. 115).
YY) U n ltimo subcaso de este deber de garante proveniente de
relaciones especiales de lealtad, son los deberes de aclaracin desarrollados por la j u r i s p r u d e n c i a en el mbito de relaciones comerciales estrechas, en los cuales una p a r t e d e p e n d e en especial de la
h o n r a d e z de la otra.
Este es el caso, en negocios de crdito (RG. 66 56; 70 151), en
negocios bancarios (RG. 70 4 5 ; Koln, JR. 61 4 3 3 ) , en las relaciones de seguros (RG. 70 225) y en general en la percepcin
continuada de rentas, de prestaciones de asistencia, etc. (cnfr.
RG. 67 2 9 2 ) . La infraccin del deber de h o n r a d e z constituye
accin de engao en el sentido del 263.
La r p i d a ojeada de conjunto precedente corresponde a la
agrupacin acostumbrada de las posiciones ,de garante, que,
entretanto, h a dejado de ser incontrovertida. La posicin contraria sostiene el criterio de q u e el catlogo general h a de ser disuelto y "puesto e n t r e parntesis", es decir, q u e debe ser incorp o r a d o y elaborado en los tipos particulares de la p a r t e especial.
Esto corresponde, de lege ferenda, a la exigencia de tipificar los
delitos de omisin i m p r o p i o s en o con el tipo p e r t i n e n t e respectivo, al igual que la comisin activa. Cnfr. al respecto A r m i n
K a u f m a n n , Unterlassungsdelikte 282, 287, 319; J u s , 61 173;
Grnwald, z. 70 412; Busch, v. Weber-Festschrift, p . 192. Adems de ello, se hace la tentativa de sustituir la divisin precedente, q u e establece la diferenciacin d e a c u e r d o a la proce-
ili iii i.i ilrl ili li( I (Ir ^Mi.iritr. por una funcional (pu; dislingiie
-ri'uii l;i l.ilioi (li ili-fcrisM i|ue tenga <'l obligado. Cnfr. al
i(^|M ( lu k.iiirinaiin, op. cit., 2i,?, Ilcnk'l, Monkri, Stra 61 184;
Scliciiiivc-Sclirdcr, inlr. JN. 102, 103. Sin embargo, esta tentativa
tiii ha podido todava sustituir la divisin actual. Cnfr. t a m b i n
|{ uiriiann, ^ 18 II 3.
i I (Umociiniento
de la posicin
de garante
VA deber de garante, cmo deber de ejecutar u n a accin voluntaria, no nace, como la obligacin jurdico-patrimonial de
prcstar alimentos del progenitor, ya con la existencia de los
)resupuestos externos de la posicin de garante (o sea, por
ejemplo, con el n a c i m i e n t o del n i o ) , sino slo en el m o m e n t o
en que el afectado t o m a conocimiento de los presupuestos de la
posicin de garante, o sea, conocimiento de que h a sido p a d r e
-'-legtimo o ilegtimo, que ha sido n o m b r a d o en u n cargo>
I)blico, q u e h a e n t r a d o en funciones como b a e r o o niera,
que ha ejecutado u n a accin anterior q u e acarrea peligro, etc.,
cnfr. BGH. 16 158; de otra opinin B a u m a n n , 18 ii 3, SchonkeSchrSder, intr. 1 N? 140.
Si la relacin del garante con el b i e n jurdico concreto es
de carcter t o t a l m e n t e individual, el deber de garante como
deber especial de i m p e d i r el resultado nace slo en el instante en
que el omitente h a reconocido el bien j u r d i c o en su individual i d a d : El p a d r e qiieda obligado a i m p e d i r el resultado, en el
sentido de u n delito de omisin i m p r o p i o doloso, slo cuando
reconoce como hijo propio al nio que se est ahogando.
5. F i n a l m e n t e , h a de considerarse que el n o i m p e d i r el resultado
tpico p o r p a r t e del garante debe corresponder al contenido
social
de sentido de la accin tpica del delito de comisin respectivo.
Esto no suscita p r o b l e m a s , sobre todo en aquellas acciones tpicas
que circunscriben solamente producciones de resultado, o sea, por
ej., en " m a t a r " o "causar la m u e r t e " ( = " n o impedir la m u e r t e " ) .
P o r el contrario, en aquellas acciones tpicas que circunscriben ejecuciones, de ndole d e t e r m i n a d a de una accin, se requiere de u n a verificacin acuciosa: " E l "llevar con e r r o r " la contabilidad ( 351) n o
es igual al "no. llevar" contabilidad (BGH. N J W . 57 229) ; igualmente
n o lo es, el "realizar actos lascivos" en los delitos contra la moral al
" n o evitar actos lascivos ajenos"; el n o evitar sospechas no es sin
1'r.NAI
Al-kM*
ms u n " h a c e r recaer sospechas" (S 164). Cnfr. Kaufniaiin, <>;>. rit.,

p p . 282 ss. y 13, Proyecto d e 1962.
//.
La
antijuridicidad
E n los delitos de omisin impropios t a m b i n el c u m p l i m i e n t o de la

tipicidad indicia la antijuridicidad. La posicin d e garante es u n a
caracterstica de autor del t i p o ; BGH. 16 158; disidente B a u m a n n ,
18 II 2 b . E l deber d e garante, q u e debe diferenciarse d e la posicin
de garante, se da e n forma concluyente c u a n d o est a firme el cumplimiento del tipo (y n o c o n c u r r e n causales de justificacin).
K a u f m a n n , Unterlassungsdelikte, 206; disidente en esto (sin
que de ello se d e s p r e n d a n consecuencias), M a u r a c h , P a r t e General, 46 III A.
La antijuridicidad del n o c u m p l i m i e n t o de u n deber de garante
p u e d e ser excluida, al ser contrarrestada por u n deber j u r d i c o de
m a y o r o igual valor (o sea, en el caso de colisin supralegal de deberes. Cnfr., RG. 61 254) o por la concurrencia de otras causales de
justificacin (legtima defensa, c o n s e n t i m i e n t o ) . K a u f m a n n , op. cit.,
136 s.
///.
La
culpabilidad
1. E L ERROR SOBRE EL DEBER DE GARANTE ( E L ERROR DE MANDATO)
Si el o m i t e n t e conoce la relacin d e vida q u e lo u n e al bien j u r d i c o ,

o sea, su posicin de garante, de ello surge objetivamente su deber
de i m p e d i r el resultado. Cree el omitente, a pesar de su conocimiento de la posicin de garante, n o tener n i n g n deber de i m p e d i r el
resultado, se e n c u e n t r a en u n error de m a n d a t o (error de prohibicin) . BGH. 16 155.
El t r i b u n a l del Reich estableca su j u r i s p r u d e n c i a de m a n e r a
p r e d o m i n a n t e , de acuerdo a estos principios f u n d a m e n t a l e s : sab e el autor de la omisin q u e l es el p a d r e (legitimo o ilegt i m o ) del n i o q u e est por m o r i r de fro, entonces conoce su
posicin de g a r a n t e ; su error sobre el deber de i m p e d i r e l
resultado q u e nace de ello, es error de prohibicin. RG. 66 7 1 ;
el mismo principio fundamental sirvi de base a las sentencias, RG. 64 316; 69 3 2 1 ; 72 374. T a m b i n en estos casos rige lo
mismo que en los delitos especiales propios, en los cuales del
mismo modo es suficiente q u e el autor conozca su relacin con-
iicl.i ( (III il liicii |iiii(li<(i. pero el error Hohrr el dclicr (juc (I(!
iii|m s( ilis|ii(iiil:i, ih iiii error Ac [)r()liil)iein, cnfr., p. cj.,
iK.. .')/( III el lulor ((ue icaliza actos lascivos con el pupilo,
pieiisa (|iie slo tiene dcljercs de ndole p a t r i m o n i a l respecto
lie i'l; KG. 58 61 ( c u r a d o r ) ; RG. 53 191 (profesor de m s i c a ) ;
()7 .iÔ (maestro de Ballet) ; 62 33 ( m a e s t r o ) .
I'lii (contraposicin con la relativamente u n n i m e jurispruileiieia del RG., el BGH. h a sido vacilante. BGH. J 2 7 ; 2 159; 3 20
parlieron del p u n t o de vista de que el conocimiento de la poNJein de garante es suficiente, de m o d o que el error sobre el
<lei)er de actuar sera slo u n e r r o r d e prohibicin. P o r el contrario, BGH. 3 89 consider al error sobre el deber de garante
eoiuo u n e r r o r d e t i p o (igual BGH. 4 330; 14 2 3 2 ) . La fundamentacin en BGH. 3 89 era e r r n e a ; en el caso se t r a t a b a de
eliminar u n documento ( 348, inc. 2 ) , m e d i a n t e la negativa
(omisin) de o t o r g a r l o ; esta omisin la realiz el funcionario
dolosamente, aun cuando se h u b i e r a e n c o n t r a d o en error sobre
su deber de otorgarlo. Esta sentencia se puso en contradiccin
eon !os principios fundamentales del e r r o r de prohibicin adoptados p o r BGH. 2 194 ss., como t a m b i n con la jurisprudencia
r(;specto de los delitos de omisin propios y los delitos especiales propios. Pues el error sobre el deber de i m p e d i r el resultado
en los delitos de omisin impropios es imposible que sea tratado en forma diferente al error sobre el deber de actuar en los
delitos de omisin propios. BGH. 2 297, en u n caso especialmente
sugestivo de omisin de socorro, en el cual el desconocimiento
del autor de su deber de prestar ayuda estaba fuera de duda,
ni siquiera mencion la posibilidad de que el dolo del autor
estuviera excluido. (Un mdico, absorbido p o r la pesca, se h a b a
negado a t r a n s p o r t a r a u n a clnica a u n n i o accidentado gravemente en u n campo c e r c a n o ) .
Actualmente el gran senado penal en BGH. 16 155, ha adoptado
estos principios f u n d a m e n t a l e s ; igualmente ya BGH. LM., intr.
47 Nr. 10; JR. 56 347; adems M a u r a c h , P a r t e General, 46
II B 3 ; Borker, J R . 56 87; Busch, Mezger Festcshrift, 179;
Heinitz, JR. 59 2 8 5 ; Welzel, N J W . 53 329; K a u f m a n n , Unterlassungsdelikte, p p . 306 ss.; Grnwald, z. 70 416; Schwarz-Dreher,
59 II D 5 ; F u h r m a n n , GA. 62 161; A r t h u r Kaufmann, j z . 63
504; Schaffstein, Festschrift f. OLG. Celle, p . 198; otra opinin
sostiene Schonke-Schroder, 9^ Ed., 59, v. 8 ; ahora (14? Ed.)
N. 41-46 diferente.
r>MAl.
2.
AUIMM
L A N O EXIGIBILIDAI) I)K I,A OltKDlKNClA AI. DKHECHO
Si el omitente contraviene u n deber de i m p e d i r el resultado, p o r q u r

su c u m p l i m i e n t o slo h a b r a sido posible m e d i a n t e el sacrificio di
un inters personal en s mismo d e m e n o r valor, no procede l:i
r e p t o c h a b i l i d a d de la lesin del deber, no slo en las circunstancian
del 54 (luego, c u a n d o el obligado o u n p a r i e n t e estuviera en peligro para su vida o su integridad c o r p o r a l ) , sino ms all an, en
todos los casos en los cuales el sacrificio de intereses legtimos no le es
exigible al obligado.
BGH. 6 57; de m o d o similar RG. 69 324 con a r g u m e n t o obten i d o del 330 c. Welzel, j z . 58 494, contra BGH. 11 3 5 5 ; Geilen,
F a m . RZ 64 385 contra BGH. 19 167.
E j e m p l o : u n a m u j e r comete adulterio o i m p i d e la accin judicial de su m a r i d o con la amenaza que lo va a denunciar p o r
u n delito de lascivia cometido a n t e r i o r m e n t e por l (RG. 72
19). E l t r i b u n a l del Reich considera solamente el 54, que deba ser desestimado, y condena por lenocinio grave. Ms cauteloso RG. 72 2 3 ; vase t a m b i n RG. 73 57; 74 3 8 ; p o r el contrario, en forma m u y amplia, RG. 58 9 7 ; acertado RG. 70 3 9 3 ; 77
125 (el l l a m a r a la polica p a r a evitar los actos deshonestos
del hijo, no es exigible a los p a d r e s ) , BGH. L M . 3, respecto al
180. Cnfr. t a m b i n Dallinger, JR. 68 6; Ulsenheimar. F a m .
EZ. 68 573.
El hecho de n o considerar la cxigibilidad en delitos de comisin
dolosos (vase supra 23 n 1 ) , n o debe ser transferido en forma
esquemtica. P a r a los delitos de comisin rige que, salvo los casos
de necesidad p a r a la vida y la integridad corporal, h a de esperarse
en general que se tome sobre s u n dao personal, si slo p u e d e ser
i m p e d i d o m e d i a n t e la comisin de u n delito. P o r el contrario, es
algo distinto y no es de esperar, que el omitente deba daarse a s
mismo m e d i a n t e la ejecucin de u n a accin o r d e n a d a .
IV.
La llamada tentativa de
omisin
E n realidad, se t r a t a de la omisin de la tentativa de i m p e d i r el resultado. Si la persona que se estaba ahogando se salva p o r u n acontecimiento imprevisto, la persona que n o h a actuado n o h a " h e c h o
la tentativa de omitir la salvacin", sino q u e h a omitido h a c e r la
tentativa de salvarla. Lo que se omite es la tentativa (inidnea) de
i m p e d i r u n resultado tpico, o sea, u n a tentativa, q u e de h a b e r sido
||iti iiillihi. IIMIHKI IÎINKIII iiccoariaiiK'iiti-: en realidad la produc(ti lili icsiiliailo no era iiiMiii('iit<; o liabra sido impedido por
rlr ili' Icrccro, o el que no acto no estaba en situacin de imlir la produccin del resultado que a m e n a z a b a realmente (Kaufliui, ()/>. cit., 221 ss.). Este omitir la tentativa de i m p e d i r el reliado corresponde a la tentativa acabada de comisin; la "tentara de omisin" comienza (y t e r m i n a ) e n el m o m e n t o en que el
iligado a ms t a r d a r debera h a b e r l a e m p r e n d i d o , si de acuerdo a
rcpicscntacin h a b r a sido exitosa.
Por el contrario, no existe u n paralelo con la tentativa inU( aliada de comisin. El o r d e n a m i e n t o j u r d i c o exige la evitacin o p o r t u n a del resultado. Si era posible evitar el resultado ya
.Hites del m o m e n t o en que a ms t a r d a r debera h a b e r actuado,
rtitonces se t r a t a de u n a omisin i n d e p e n d i e n t e y atpica; ella
no p u e d e ser la etapa de tentativa de u n a omisin posterior en
i'i ltimo m o m e n t o posible de actuar. K a u f m a n n , op. cit., 210
Ks.; disiente en p r o de u n a "tentativa inacabada de omisin"
Maihofer, GA. 58 289; Grnwald, GA. 59 110; Schnkc-Schrder,
intr., 43 N . 10-14. Ulsenheimer, FamRZ. 68 571.
Esto vale t a m b i n p a r a aquellos casos q u e son citados en
favor de u n a tentativa inacabada de omisin: la m a d r e que deja m o r i r d e inanicin a su h i j o ; la enfermera q u e omite el cuidado del enfermo grave. Las dificultades de estos casos radican
en el t e r r e n o lctico, es decir, en la c o m p r o b a c i n del momento en que a ms t a r d a r debera h a b e r s e intervenido para impedir la m u e r t e (Kaufmann, op. cit., 217 ss.).
Participacin
Tal como en los delitos de omisin propios (vase supra, 27 v ) ,
tampoco existe participacin en los delitos de omisin impropios.
2. No h a y participacin en el delito de comisin por omisin:
el garante q u e omite evitar la agresin al bien j u r d i c o que tiene que
proteger, no es p u n i b l e como "cmplice de homicidio por omi8n", sino como autor de omisin (homicidio por onlisin) ; pues
l, con la capacidad de accin, tiene el dominio final del hecho p a r a
repeler al homicida.
K a u f m a n n , Unterlassungsdelikte, p p . 291 ss.; la concepcin
disidente (Gallas, JZ. 52 372; 60 687; Kielwein, GA. 55 225; Roxin, Taterschaft u n d Tatherrschaft, 476 ss.) conduce a resulta-
11) (,
n t R K M i o i'i >AL A l -
dos inadecuados. " P a r a juzgar la accin de salvanu>nto que

omite el salvavida*, es absolutamente indiferente si el nio ha
sido e m p u j a d o al agua dolosa o culposamente o si h a cado
fortuitamente... Es absurdo castigar por complicidad el h e c h o
de n o i m p e d i r a u n autor lesionar dolosamente u n b i e n jurdico, en cambio castigar p o r autora si la legin del bien jurdico es obra del acaso o de la inadvertencia h u m a n a " . Kaufm a n n Unterlassungsdelikte, p . 296; en los resultados coincide
a m p l i a m e n t e Schonke-Schrder, intr., 47, N^ 105 ss.; vase
t a m b i n Grnwald, GA. 59 116.
Sobre la participacin por omisin en los delitos cualificados
y en lo.s delitos de m e r a accin cnfr. K a u f m a n n , Unterlassungsdelikte, p p . 297 s.
VI.
Apreciacin
del merecimiento
de pena
Salvo aquellos casos en que existe u n a relacin de proteccin especialmente ntima e n t r e el garante y el lesionado (como, p . e j . , e n t r e
m a d r e e h i j o ) , el no actuar pesa f u n d a m e n t a l m e n t e menos que el
hacer activo. A diferencia de los delitos de comisin, en los cuales
se distingue de acuerdo al dominio final del h e c h o e n t r e autora y
participacin, no existe en los delitos de comisin impropios una
separacin correspondiente, puesto q u e l a s . omisiones son caracterizadas ya conceptualmente por la existencia del poder final potencial
del hecho. La prctica tiene en consideracin esta situacin, al aceptar cuando es posible u n a complicidad p o r omîsin. Esta es, sin
embargo, slo u n a m e d i d a auxiliar, q u e fracasa en aquellos casos en
que n o hay u n " a u t o r p r i n c i p a l " . P o r ello, es indispensable, por razones .de justicia, incorporar en la punicin de los delitos de omisin
impropios, u n a atenuacin f u n d a m e n t a l de la pena de carcter facultativo respecto del m a r c o penal de los delitos de comisin, en
analoga a los 49/44.
Cnfr. K a u f m a n n , op. cit., 300 ss.; Grnwald, z. 70 412.
B. El llamado delito de omisin
im,propio
culposo
En los delitos de omisin impropios t a m b i n p u e d e presentarse la

falta de cuidado q u e f u n d a m e n t a la culpa, bajo los mismos presupuestos que en los delitos de omisin culposos (vase supra, 27 B ) ,
a saber:
1. E n el planeamiento o en la ejecucin de la accin p a r a impedir el r e s u l t a d o : el b a e r o lanza el salvavidas m u y lejos o no se
jlir
(h l i r r i ; i
lall/,.l^^<
il
a;iia. para
[xxlcr
intervenir
itc.
>'ii|iiiiiai- la sitiiaciiiii lj)ica: el b a e r o no presta atencin

rl fiiid de ayii(hi, ii oy el l l a m a d o , pero no cuenta con
. idii (l< I resultado, por ejemplo, p o r q u e cree que la per11(1 âl)c naihir p u e d e ayudarse a s misma en aguas n o
I
<l contrario, no cabe considerar culpa cuando el omi|ili lio ha reconocido su posicin de g a r a n t e : Si u n p a d r e omi|iiKur a un n i o que es llevado por las olas, sin darse cuenta
" s su hijo, slo lesiona el deber de socorro de acuerdo al
l.'KI (), pero n o el deber de garante de acuerdo a los 211,
til ue sentido u n a n o r m a de salvar a u n nio que se ahoga,
ro no una de prestar atencin respecto a si el n i o es hijo
lpii). Vase supra, 13 I 5.
ISobre la relacin e n t r e el deber de garante y el deber oblivo de cuidado (coincidencia de ambos) vase Gallas, Die
lnfr<;htliche V e r a n t w o r t l i c h k e i t der am B a u Beteiligten, 1963.
<; i j A i{ r A
I- \
!;
Unidad y pluralidad de delitos

29,
LA UNIDAD DE ACCIN Y LA UNIDAD DE
CONDUCCIN DE VIDA PUNIBLE
/. Esencia y momentos constitutivos

accin en el Derecho Penal
de la unidad
de
Cnfr. Geerds, Zur L e h r e von der K o n k u r r e n z ini Strafreclit,

1961; R. Schmitt, z. 75 43, 179; W a r d a , J u s . 64 8 1 ; Maiwald,
Die natrliche Handlungseinhcit, 1964; Jcscheck, Trat., 66-69.
Q u significa " u n a " accin y cundo se h a n cometido varias
acciones? Como toda accin, c! delito tampoco es un mero acontecimiento fsico, sino la objetivacin del espritu h u m a n o , u n a u n i d a d
social de sentido. No tiene importancia el n m e r o de los movimientos
corporales tempoespaciales. Un nico movimiento corporal (un golpe o empelln) p u e d e ser perfectamente " u n a accin" (p. ej., n a
lesin corporal o d a o ) , pero la mayor parte de las acciones se construyen sol)re u n conjunto de movimientos corporales (p. ej., violacin, robo con fractura, falsificacin de d o c u m e n t o ) . Los movimientos corporales tempoespaciales son en ellas slo el soporte real fsico
del sentido social de la accin.
Dos factores f u n d a m e n t a n la u n i d a d de la accin p e n a l :
1. El factor final: esto es, el ponerse u n fin voluntariamente.
E n la accin, se h a n u n i d o en una u n i d a d (con sentido) u n a pluralidad de actos fsicos aislados, por el hecho de que cada acto pasa
a ocupar, en virtud de la voluntad final, u n lugar fijo y d e t e r m i n a d o
en el acontecer de la accin; as, p . ej., en el asesinato: el informarse, el acechar, el a p u n t a r , el dirigir la p u n t e r a y el disparar el
a r m a ; todos actos intercainbiales, unidos en la accin al igual que
en una conexin "orgnica". Ellos, como una accin se diferencian
de u n a nueva proposicin de u n fin, como p . ej., u n robo con fractura, en el cual n u e v a m e n t e los actos separados constituyen una
unidad orgnica, en razn de la voluntad final.
Dudoso BCH. 4 219 (221) : u n i d a d de accin a pesar del desistimiento y del volver a la decisin; en contra Stuttgart,
NJW. 64 1914; BCH. 10 129.
Uitliir mu iiminii:
el cu jiiicKiiiiiciilo jiirdico-social a travs
< xidii I II (1 acdiileccr real, establecida por la voluntad

in embargo, slo u n prcsupiicsto de la unidad de accin.
lalidiid (h- movimientos corporales constituye una conexin
(icpeiide del alcance de la puesta de fines voluntaria. Em1 prnldema de qu sentido de accin y cuntas unidades de
i> ci( ;iles lian sido realizadas en esta real conexin final, se
iilii.i lie acuerdo al enjuiciamiento social objetivo de esta coI, i|in- para el Derecho P e n a l est expresado en los tipos legales.
m i l l o a l se aprecia lo que la realizacin final significa socials M- trata de asesinato u homicidio, lesin corporal o trata ( iiralivo, etc. P o r ello, l establece t a m b i n cesuras dentro
iiiiiplio contexto final voluntario y abarca ya en tratamientos
les, como u n delito, lo que c r i m i n a l m e n t e se corresponde enCuand alguien, p o r ejemplo, h u r t a una pistola para asesinar
I
la a otro, y esto t a m b i n lo realiza, abraza todos los actos ais1 M un nico y gran contexto final puesto por la voluntad. Pero,
icrdo al contenido de sentido social jurdico de este contexto
>a el h u r t o forma u n a u n i d a d de injusto cerrada en s misma
|iie no se ejecutare el asesinato posterior) ; a l se agrega el
1 i.ialo como otra u n i d a d de injusto i n d e p e n d i e n t e .
I.a unidad de accin jurdico-penal se establece, as, por dos fac^ris (al igual que u r d i m b r e y t r a m a ) : por la proposicin de u n
\ o h i n t a r i o y por el enjuiciamiento n o r m a t i v o social jurdico en
IKI'MI de los tipos.
f.
Explicacin
en
particular
VA p r o b l e m a de la u n i d a d de accin no depende nunca del

Sinero de los resultados, ya q u e el objeto especfico del desvalor
Bnal es la accin. Si u n a y la misma actuacin de voluntad tiene
lirios resultados (el lanzamiento de unî b o m b a mata a 20 p e r s o n a s ) ,
liste de todos modos slo u n a nica accin (BGH-. 1 2 1 ; 16 S97;
jw. 54 1209). Las diversas realizaciones tpicas mediante u n acto
Jtn en "concurso i d e a l " ; al respecto vase infra, 30 i.
Este principio fundamental rige t a m b i n p a r a la particij)cin. Si u n a expresin incita a varias personas, a pesar de ello,
existe u n a sola instigacin (KG. 70 26 a b a n d o n a n d o la jurisprudencia anterior) ; lo mismo es vlido p a r a la complicidad o coautora en varios hechos por u n o y u n mismo acto (RG. 76 357).
In
,. I'l ^
Si m e d i a n t e u n escrito (impreso o carta) se coiiiclcn tliversos

delitos en partes diferentes (p. ej., injuria a varias personas)
se da una accin, cuando el escrito se distribuye de m o d o unif o r m e : doctrina a c t u a l ; de otra opinin RG. 34 134; 66 4 : dep e n d e de si las expresiones estn n t i m a m e n t e r e l a c i o n a d a s ;
igualmente Gecrds, p p . 292 ss.; Mezgcr-Blei, II 281. A este criterio se atender, por cierto, si las diversas expresiones son hechas en u n discurso.
2. Diversas actuaciones que se e n c u e n t r a n en u n a conexin final constituyen u n a u n i d a d de accin, c u a n d o son m i e m b r o s de un
mismo tipo de injusto: coaccionar y apropiarse como robo ( 249) ;
malversacin y presentacin falsos en el 351. En los casos en que
la realizacin de diversos tipos queda cubierta por u n a y la misma
p a r t e de accin; t a m b i n se da la u n i d a d de accin (RG. 32 139;
Maiwald, Handlugseinheit, p . 93 s.) ; en estos casos aparecen los
diferentes tipos en "concurso ideal", vase infra, 30.
E n el delito p e r m a n e n t e (p. ej., secuestro, 239) se da tambin u n a u n i d a d de accin semejante, en el cual pertenece a la
accin tpica no slo la fundamentacin, sino t a m b i n el mant e n i m i e n t o de una situacin antijurdica p e r m a n e n t e (vase
supra, 16 I 1 ) . U n delito p e r m a n e n t e iniciado culposamente,
p u e d e continuarse dolosamente; el delito doloso consume al
delito culposo (RG. 73 2 3 0 ) .
3. T a m b i n varios actos de igual naturaleza relacionados e n
forma inmediata, constituyen u n a accin, c u a n d o de acuerdo al esq u e m a social de actividad que sirve de base al tipo, forman u n a unidad. El t i p o , en p a r t e , hace alusin expresa a esta u n i d a d , p . e j . ,
" r i a " ( 2 2 7 ) , "ejecucin de acciones lascivas" ( 176, e n t r e o t r o s ) ,
"servir con infraccin del d e b e r " ( 3 5 6 ) , "actividad e n servicio
secreto" ( 9 9 ) , actividad como "jefe de u n a conspiracin" ( 89,
88; al respecto BGH. 15 262), entre otras ms. Una u n i d a d de esta
ndole se desprende adems de la interpretacin razonable de los
tipos. Varios golpes sucesivos son m a l t r a t o ( 223) ; varios golpes
de hacha que d e r r i b a n a la vctima son u n h o m i c i d i o ; sustraer mediante varias maniobras es una sustraccin. E n estos casos, los actos
parciales tienen que estar siempre en una relacin tempoespacial inmediata, en la cual los actos repetidos, de acuerdo a la apreciacin
de la vida cotidiana, aparezcan como u n a realizacin de la accin tpica (BGH. 10 2 3 1 ; 15 2 7 3 ) . P e r o tambin en relaciones inmediatas de
este tipo, la valoracin j u r d i c a p u e d e establecer cesuras, a saber,
I' liM iicloH iKcîvi)-. ii;ili/,,in rii (Mila (aso un luicvo coiilenido
1 iii, DO sdlii una amiiliacin d<'l antiiîio, j). <}., cuando u n
Aiiiok loidiia sucesivamente a varias personas: diversos
I. piones; i)(;ii 6 397; disiente RG. IIRR. 39 Nr. 391 (al respecI iiifra 1). En general: Maiwald, Handlungseinheit, p p . 70 ss.
I
lafiibicii unidad de accin cuando el autor, al hallar incspeIII iiti- el medio e m p l e a d o , realiza acto seguido el mismo resul oii otro medio, salvo el caso en que originalmente slo se tra Icl iirimer medio. BGH. 10 129; Njw. 67 60; con dudas BGH. 22
I II cDiitra Dreher JR. 69 105.
DI l . n o CONTINUADO
I i lo continuado (d. c.) se presenta en dos formas diferentes:

limo una u n i d a d de accin q u e reside en la realizacin suceIc un dolo general o como una m u d a d de conduccin p u n i b l e
da (como " c u l p a b i l i d a d d conduccin de vida") que descansa
II I a(rovechamiento reiterado de la misma o p o r t u n i d a d o de la
giMia situacin p e r m a n e n t e . La p r i m e r a es u n caso de aplicacin
le la unidad de actividad tpica, t r a t a d a arriba en el N. 3 respecto
li" una conexin de actividad t e m p o r a l m e n t e dbil ( E j e m p l o : al[iiicu, de acuerdo a u n plan, traslada a su bodega d u r a n t e varias nolies la provisin d e carbn para el invierno desde u n depsito a j e n o ) .
1.11 segunda no constituye una u n i d a d de accin por falta de dolo
iiiitario, sino la realizacin de decisiones delictivas repetidas, que
ciii aunadas en u n a u n i d a d interna de conduccin de vida punible,
II razn de la igualdad de la situacin externa que la motiva.
Ejemj)lo: La esposa, cuyo m a r i d o est ausente en razn de
acontecimientos blicos, cae r e p e t i d a m e n t e en la tentacin de
tener relaciones sexuales con el h e r m a n o de su m a r i d o que vive
en la misma casa.
Bibliografa: Schirmeyer Wcsen u n d Voraussetzungen des
f. V., Strar. Abli. 452; Schweppc, Das fortgesetzte Verbrcchen,
no impreso Gtt. Diss., 1949.
a) El delito continuado como u n i d a d de accin. Slo esta forma
de aparicin del delito continuado es reconocido por el RG. y BGH.
(Definicin RG. 51 3 0 8 ) . La praxis exige p a r a ello:
a) u n dolo c o m n u n i t a r i o y de la m i s m a naturaleza, que de ante-,
mano h a de abarcar el h e c h o total concreto (el "resultado total") a
realizarse en varios actos parciales (RG. 66 239; 70 5 1 ; 72 213; BGH.
1 315; 16 128; NJW. 53 111). Este dolo general ha de abarcar "la
^ 1 :
llMir
1 I ' i VAI
Al.l I
transgresin a una ley", d e t e r m i n a d a segn c-1 objelo, tiempo. lu;ii

etc.; por lo menos en todos sus aspectos esenciales, si Ijien n cti
todos los detalles de la ejecucin", (RG. 51 3 1 1 ; BGH. 15 271) ; iiciu
que estar t o m a d o , a ms t a r d a r , hasta el t r m i n o de la p r i m e r a base
de la cadena de accin (BGH. 15 2 7 1 ; 19 323 con n o t a de Shrodcr
JK. 65 106). La m e r a "decisin g e n e r a l " de realizar delitos de determ i n a d a naturaleza en la o p o r t u n i d a d conveniente no es suficiente.
As, no basta con el p l a n de efectuar h u r t o s y cuya "ejecucin todava es incierta en el modo, t i e m p o y l u g a r " (RG. 70 52; 72 2 1 3 ; BGH.
J6 128).
La comprobacin de u n dolo c o m n concreto de esta ndole presenta por su naturaleza dificultades considerables. J u n t o a la personalidad del autor y a sus motivos h a b r que r e c u r r i r a las circunstancias concomitantes externas: as a la c o n t i n u i d a d de los actos particulares (RG. 55 135), p a r a lo cual es i m p o r t a n t e u n a cierta relacin
t e m p o r a l (RG. 57 120; 75 209), o el aprovechamiento de la misma
ocasin (RG. 53 44; Dj. 39 3 0 7 ) .
Si se intercala u n a punicin entre los actos individuales, sta
r o m p e la relacin de continuidad que corre hasta la cosa juzgada (RG. 57 253: BGH. 9 324; J7 5 ) .
p. Homogeneidad de los actos particulares.
a a . No es el carcter u n i t a r i o del fin de la accin perseguido por
el autor, e l que u n e diversos hechos en u n delito continuado (RG.
51 4) el que h u r t a u n a pistola y con ella m a t a a tiros a otro, comete dos hechos diferentes, sino el hecho que los actos particulares
del delito continuado infringen la misma disposicin jurdica, el misrao m a n d a t o jurdico. Esto acontece especialmente cuando los actos
particulares realizan el mismo tipo de injusto (indiferentemente de
si en estado de tentativa o c o n s u m a c i n ) . P e r o t a m b i n existe la
misma infraccin j u r d i c a en caso de calificacin distinta del h e c h o :
por ello es posible la relacin de continuidad entre h u r t o simple
y h u r t o grave (o h u r t o r u r a l y h u r t o forestal), lesiones simples y
graves, rigiendo la agravacin p a r a todo el h e c h o ; t a m b i n respecto
a la necesidad de denuncia (RG. 57 8 1 ; 67 188; 71 287; BGH. NJW.
57 1288, eso s, con l i m i t a c i o n e s ) . F i n a l m e n t e , la misma infraccin
jurdica p u e d e derivar de la lesin de varios tipos emparentados entre s, que q u e d a n comprendidos en el concepto comn superior de
delito (el superior ms cercano) (RG. 51 309) : por ello, existe relacin de continuidad entre injuria y difamacin (cnfr. RG. 55 134;
p e r o segn HRK. 38 186 n o con la calumnia ( ? ) ; e n t r e los delitos de
iiiiicjii: liintn \ rdlio. cnfr. (;. (>,' 1)!.). luirlo y apropiacin

! Illa, lii ola opiiKiii ii(.. .'>l 228; delito Ac inc^ndio del 306 y
(le oliM (ipiiiiii lu;. 6/ 279; jx-rjirio y declaracin sin jura. falsa, tGii. fl 310 contra BGH. 1 380; perjurio con la asevera-iii jiiraiiienlo ante la a u t o r i d a d judicial, de otra opinin KG.
<'>: por el contrario no se d a : e n t r e h u r t o y encubrimiento
UG. 57 200; resistencia al poder pblico e injuria, RG. 10 55; per< instigacin al perjurio, RG. 61 2 0 1 ; lesiones y la oposicin de
Mcia, BGH. VRS. 28 359.
I''J RG. exige a veces, j u n t o a la h o m o g e n e i d a d jurdica, tambin una cierta h o m o g e n e i d a d del proceso fctico; no existe est;ifa continuada si u n hecho constituye fraude respecto a u n
prstamo, otro u n a gorronera y el tercero u n escamoteo de bicicletas (DJ. 39 307) ; cnfr. t a m b i n Geerds, p p . 306 s.
|lp. Los actos particulares posteriores h a n de producir solamente
la ampliacin del mismo contenido de injusto. E n el ejemplo antekor, cada acarreo d e c a r b n a m p l a el contenido de injusto del helio precedente, incluso c u a n d o el c a r b n es sacado de depsitos de
[iferentes dueos. Sin e m b a r g o , si lo injusto del tipo se asienta en la
sin de valores enraizados en la personalidad o en la reprobabiliid de relaciones personalsimas, los hechos respecto de o con prgolas diferentes contienen u n nuevo e i n d e p e n d i e n t e contenido de inisto. Homicidios, lesiones, delitos contra la l i b e r t a d o la moral,
cortos, chantaje, sobornos a diferentes personas, son siempre diver>s delitos independientes.
RG. 70 244, 2 8 3 ; BGH. 16 397; N J W . 54 4 8 3 ; cnfr. empero tambin BGH. NJW. 54 1209.
La j u r i s p r u d e n c i a y la doctrina t r a b a j a r o n hasta ahora en este
respecto con el concepto del " b i e n j u r d i c o personalsimo". No hay
relacin de continuidad en caso de lesin de "bienes jurdicos personalsimos". Este p u n t o de vista tropez con objeciones en la praxis
desde RG. 70 243; en p r i m e r lugar, p o r q u e en la lesi,n de bienes
jurdicos personalsimo, f u n d a m e n t a l m e n t e se lesiona siempre al
mismo t i e m p o a la colectividad y, en segundo lugar, p o r q u e la delimitacin es m u y restringida, p . ej., p a r a los 175 y 333.
E n el soborno, 333, la fidelidad funcionara no es urt bien
j u r d i c o del funcionario, sino de la colectividad; pero ciertam e n t e lesiona el sobornador el valor de fidelidad funcionaria
,1 I I
l l l ,u.
lU,
l'l M I
\,
. u n i r lili ,1 1 iiiv |ii 1-ii|iur^lii~ r> |)(i-.ilili' lMiid)i<T) la relacin

lili mil lll.lll 1 iilii- li(( IM)^ CU I|I(IÔN, 1(1 cual lena (jue rechazarlo
1(11 fali;i lll ilulii coiiuiu (lu;. 59 53, 287; disiente OGH. 1 347;
| i i ( t o Kocli, N.iw. 56 1267).
' i Iniporlancia prctica:
enraizado en la personalidad, el iral desea |r<)tc{;r el ,'i.'i3, en

inters de la colectividad (ver KG. 72 175).
P o r el contrario, si el contenido de injusto no est "impreso de
personalidad", sino que se asienta por sobre todo en la lesin de
bienes o relaciones materiales (de derecho p a t r i m o n i a l ) , es posible
la relacin de continuidad, aun cuando el h e c h o se ejecute en contra
de diversas personas. T a m p o c o est impreso de personalidad el hecho
del " c u r a n d e r o " , que t r a t a a diversas personas por enfermedades sexuales ( 9 Gesehlechtskrankh. Ges., RG. 73 1 8 ) .
b) El delito continuado como unidad de conduccin de vida punible. El fundamento d e t e r m i n a n t e de la u n i d a d del delito en este
caso, no es el dolo c o m n u n i t a r i o , sino el aprovechamiento semejante de la misma o p o r t u n i d a d o de la misma relacin p e r m a n e n t e . El
RC., en contraste con los tribunales inferiores, h a rechazado siempre
esta forma de aparicin del cielito continuado (cnfr. RG. 70 51) y eon
ello h a llegado a resultados inicuos: en el caso del adulterio tiene
que admitir varios hechos independientes (con ello agravacin de la
pena de acuerdo al 7 4 ) , mientras que considera como u n hecho
(sin agravacin) el modo de actuar de u n h o m b r e que sobre la base
de u n dolo comn concreto comete adulterio. La forma tpica del delito continuado es el aprovechamiento de la misma o p o r t u n i d a d ,
mientras que el dolo comiln concreto es algo s u m a m e n t e r a r o , la mayora de las veces algo ficticio.
Como nosotros: F r a n k 240; Liszt-Sch. 352; Mezger 466; Maurach, P a r t e General 54 iii B 1; BGH. 4 219; Schnke-Schrder,
Intr. 73 N" 2 9 ; en las consecuencias t a m b i n BGH. N J W . 62
115; por el contrario, igual al RG.: BGH. I 315; NJW. 53 1112;
Geerds, p p , 311 s.
Son presupuestos del delito continuado como u n i d a d de conduccin de vida p u n i b l e :

a. H o m o g e n e i d a d de los actos individuales tal como en supra a) 3.
(3. Continuidad de los actos individuales: todo acto parcial posterior como los anteriores, tiene que asentarse en la misma situacin
externa ( o p o r t u n i d a d o relacin p e r m a n e n t e ) que lo motiva y cofundarse en ellos desde el p u n t o de vista de la motivacin (conexin
m o t i v a d e r a ) . De este ltimo criterio se desprende la necesidad de u n a
relacin t e m p o r a l (una cierta constancia) que queda excluida por
largos intervalos.
i.lis actos articulares que se e n c u e n t r a n en relacin de continuid constituyen un solo delito. Con ello, el t r i b u n a l se ve dispensado
rl nrduo t r a b a j o de detalle de asignar u n a pena especial a cada
lili particular y r e u n i r despus todas las penas particulares en u n a
iicria general, como sera necesario en hechos independientes, de
icuerdo al 74. De todos modos, tiene que inferirse de la sentencia
(iK' acciones particulares, de acuerdo al m o d o y n m e r o , c o m p r e n d e
el K'cho continuado (KG. 70 150; 72 168). Especialmente i m p o r t a n t e
i's la determinacin del t r m i n o de la actividad, ya que es decisiva,
|i. i'j., p a r a el p r o b l e m a de la prescripcin y de la amnista (RG. 72
\U y p o r q u e en caso de modificacin de la legislacin, es aplicable
lll liecho total el derecho vigente al t i e m p o del acto de t r m i n o (RG.
6338;62 1).
ll objeto del enjuiciamiento lo constituyen todos los actos particuhires que q u e d a n c o m p r e n d i d o s en la relacin de continuidad (tanii)in los no conocidos) y el fallo que p r o d u c e cosa juzgada respecto
a u n hecho continuado, resuelve todos los actos particulares que pertenecen a l, a u n aqullos que no h a n sido considerados o que n o
eran conocidos.
RG. 66 50; 70 340; 72 212; 73 4 2 ; BGH. 5 138; 6 9 2 ; 1 5 ^ 6 8 ;

N.JW. 63 549; al respecto Jagusch, L K . I 595; Stratenwerth, J u s .
62 220; Martin, j z . 63 247; G. L a m c h e , Der Begrifi der Fortsetzungstat, Diss. W r z b u r g , 1965, p p . 40 ss.
E n razn de estas consecuencias procesales de l a admisin de
u n hecho continuado, la praxis se h a esforzado en establecer en
forma restringida los presupuestos de la relacin de continuid a d ; instructivo BGH. 15 268. Cnfr., respecto a la misma problemtica en el acto p e n a l conjunto, infra 5.
E l e n c u b r i m i e n t o personal y la participacin respecto de u n
acto parcial de la accin continuada, no estn referidos necesariamente al h e c h o total. Ms bien, d e p e n d e del mbito del dolo de participacin (RG. 56 326; 57 6 2 ; 62 248; HRR. 40 Nr. 573).
La participacin misma puede ser u n a accin continuada de
acuerdo a los presupuestos generales, a u n cuando se preste a
diversos hechos principales independientes (RG. 70 349).
11.1,1, MI. r ,
5. E L ACK) I'KNAL C O N J U N T O (F.I. MIMO
unir.
COI.KCITVO)
Los delitos de h a b i t u a l i d a d , profcsionalidad y,comcrcialidad constituyen una unidad de conduccin de vida p u n i b l e (no u n i d a d de accin en sentido e s t r i c t o ) . E n ellos se pena la " e m p r e s a " comecial,
profesional, h a b i t u a l de determinados delitos, como trozo unitario
de conduccin de vida criminal, al utilizarse la empresa delictual sea
como elemento fundante de la punicin o como agravante (cnfr.
!; 144 260, 285 180, 181 a 284 i i ) . La comercialidad
exige
una voluntad dirigida a la repeticin frecuente del h e c h o (RG. 61 51) ;
la profesionalidad,
la intencin de crearse u n a fuente a travs de la
repeticin del h e c h o ; la habitualidad
una tendencia formada a raz
de la comisin repetida (UG. 59 142; BGH. 15 377; al respecto, en forma crtica Bindokat, NJW. 61 1731). Toda accin particular que emana
de esta actitud es una p a r t e no i n d e p e n d i e n t e de la d e t e r m i n a d a conduccin de la vida delictiva (del conjunto de la empresa delictiva),
que es caracterizada por ella y queda abarcada por su castigo. Las
consecuencias jurdicas del acto penal conjunto son las mismas que las
del delito continuado. (Sin embargo, u n acto penal conjunto p u e d e
ser al mismo t i e m p o u n delito continuado RG. 59 142),
A diferencia del delito continuado, no es necesario que se hayan cometido varias acciones particulares, ms bien, desencadena
ya la p u n i b i l i d a d especial, la existencia en u n solo hecho de la
tendencia a la profesionalidad, etc. (distinto ciertamente en el
caso de la h a b i t u a l i d a d ) ; no obstante, el actuar profesionalmente exige el dolo de cometer ms de u n a accin a u n q u e sea
c o n t i n u a d a ; BGH. en Dallinger, MDR. 66 24.
Con esta concepcin absolutamente i m p e r a n t e en la j u r i s p r u d e n c i a
y en la doctrina r o m p i e r o n los tribunales desde RG. 72 164; la comercialidad, profesionalidad y h a b i t u a l i d a d caracterizan nicamente al
autor, no quitan al hecho particular su i n d e p e n d e n c i a : el acto p e n a l
conjunto sera slo u n a creacin de la jurisprudencia y de la ciencia,
pero no de la ley; slo el dolo unitario del hecho continuado podra
crear una u n i d a d de accin (BGH. J 4 2 ) . Esta opinin desconoce que
existe j u n t o a la u n i d a d de accin, t a m b i n u n a unidad de conduccin
de vida criminal (culpabilidad de conduccin de v i d a ) . Ella est
enraizada en la situacin vital que no es una mera creacin teortica
y que est reconocida expresamente por la ley: " d e d i c a r s e " al encubrimiento real y a la usura profesionalmentc ( 260, 302 d) ; "hacer
una profesin" del juego ( 2 8 5 ) . La nueva j u r i s p r u d e n c i a se pone
en contradiccin con el tenor literal y el sentido de la ley.
( iiiiilra
<'ll:i
Hiiiil in;
Il<ll>
il; .1(1 ii.ilinculc Eb. Scbiiii(M, ,IZ.
.,.: i;U), May.T l i o .

Las deficiencias de la jiuisj)rudcncia anterior no radicaban en la
iopcin del delito colectivo, sino en la doctrina de la cosa juzgada
jn i m p e r a n t e , que no p e r m i t e una acusacin couqilementaria respeca los casos no considerados.
Cnfr. Naglcr, LK. (1944) i 346 s. y ZAK. 39 3 0 1 ; Gcerds, p p .
398 ss. 409 ss. Mann, z. 75 251.
A las dificultades prcticas que conduce la nueva praxis, lo
seala RG. DR. 43. 579.
30.
LNA
CONCURRENCIA DE
VARIOS TIPOS DELICTIVOS EN
ACCIN
(el concurso
I.
El concurso ideal (unidad
ideal)
de
hecho)
.\ u n a y la misma accin p u e d e n serle aplicados diversos tipos delictivos. Yacer con violencia con la hijastra casada constituye violacin
(S 177) e incesto (S 173 inc. 1^). Ninguno de los dos tipos por s solo
liara justicia al contenido de injusto de la accin. Slo los dos juntos lo agotan en todo respecto. El concurso ideal, por consiguiente,
est caracterizado por la circunstancia de concurrir simultneamente
diversos tipos en la valoracin penal de u n hecho, que slo en su
conjunto agotan el contenido de injusto de ste en todo sentido.
Crtica vase Dolma, Z. 61 131 ss.; al respecto Olshausen
73 I.
1. Existe concurso ideal cuando por lo menos una accin lenal de
ejecucin del tipo objetivo de diversos delitos, es idntica. Decisiva
es la identidad (absoluta o parcial) en el tipo oijetivo (coincidencia
o interferencia en el tipo o b j e t i v o ) . P o r el contrario, no es suficiente
si solamente se h a t o m a d o al misujo tienipo la decisin de cometer diversos delitos (RG. 58 116; BGH. J4 109; 16 397; 17 62) o si los diversos
hechos son cometidos al mismo t i e m p o y en el mismo lugar (RG. 57
178) o si con diversos hechos se persigue u n fin uniforme (BCII. 14
109).
El que paga con dinero falso la mercadera comprada, comete
un delito monetario de acuerdo al S 147, en concurso ideal con
estafa (S 263), ya que al poner en circulacin el dinero falso y
la accin de engao, se realizan en u n o y cl mismo acto. P e r o si
el c o m p r a d o r h u r t a al mismo tiempo una mercadera en exhib-
cin, se est ante una accin i n d e p e n d i e n t e , pues la ac(;iii de

engao y el movimiento de h u r t o (accin de sustraccin) son,
pese a la simultaneidad, dos actos diferentes.
Sin embargo, tiene q u e producirse u n a ampliacin m s all de
tipo objetivo, en cuanto lo decisivo no es la consumacin formal, sino
la m a t e r i a l (cnfr. supra 24 i 4 ) . De a h que todava hoy haya concurso ideal entre la falsificacin de documentos y estafa ( 267, 2 6 3 ) .
BGH. LM. Nr. 6; igual RG. 60 315 respecto de los 146, 2 6 3 ;
disiente BGH. 77 97.
Dos hechos punibles, en s independientes, p u e d e n e n t r a r en concurso ideal, en cuanto cada u n o de ellos est en concurso ideal con u n
tercer h e c h o p u n i b l e (concurso ideal m e d i a n t e e n c a d e n a m i e n t o ) , p .
ej., homicidio culposo y desercin con utilizacin abusiva de vehculos ( 222, 142, 248 b ) (RG. 68 216) ; esto sin embargo se h a excluido cuando el tercer hecho p u n i b l e que sirve de medio respecto de Jos
otros dos (segn BGH. 3 165 t a m b i n slo respecto de u n o de ambos)
es menos grave, RG. 44 2 2 3 ; BGH. 1 67; 18 2 6 ; 6 6 ; 21 2 0 3 ; critica W a h l e ,
GA. 68 9 7 ; en contra, en su totalidad Schmitt, z 75 48.
2. El goncurso ideal es el enjuiciamiento del mismo h e c h o de
acuerdo a diferentes puntos de vista de injusto penal ( t i p o s ) . La teora p r e d o m i n a n t e , sin embargo, acepta t a m b i n u n llamado concurso
ideal homogneo, c u a n d o u n a accin tiene varios resultados iguales
( B G H . J 21) :
Una b o m b a m a t a a 20 p e r s o n a s : concurso ideal homogneo,
esto es, enjuiciamiento nnltiple del mismo hecho en u n a misma
direccin. T a m b i n es posible u n concurso ideal homogneo ent r e hecho t e n t a d o y consumado (BGH. 10 2 3 0 ) .
3. T a m b i n es posible concurso ideal entre u n hecho doloso y u n o
culposo, p . e j . , aborto doloso y homicidio culposo.
RG. 48 2 5 1 ; DR. 43 753; BGH. 1 280; 17 334; sobre lmites ver
RG. 60 5 8 ; BGH. Njw. 55 876.
4. Surgen dudas respecto de la concurrencia de delitos instantneos (asesinatos, h u r t o , etc.) con u n delito p e r m a n e n t e (violacin de
domicilio, secuestro, posesin de armas, posesin de instrumentos para h u r t a r ) . H a y concurso ideal cuando el delito instantneo e r a el
medio p a r a la m a n t e n c i n del delito p e r m a n e n t e , p . e j . , se perpetra lesin corporal p a r a poder continuar en la casa o bien
I iHindo, por el contrario, de acuerdo a la dt'cision uiiilaria lomada S(

perpetr el delito p e r m a n e n t e con el oljjeto de p e r p e t r a r el delito
instantneo en el transcurso de su duracin, p . e j . , cuando el autor
penetra en la casa a fin de p e r p e t r a r u n a violacin (otra opinin RG.
'2 138) o cuando a d q u i e r e armas a fin de efectuar u n asesinato (RG.
i'> 3 6 1 ) . P o r el contrario, los hechos punibles q u e slo ocasionalmenle son cometidos d u r a n t e el delito p e r m a n e n t e estn en concurso real
(on ste.
Schonke-Schrder, I n t r . 73 Nr. 4 6 ; Maurach, j z . 62 562;
Jescheck, Trat. 67 n i ; disiente BGH. 18 29.
5. ' E n la concurrencia ideal en las omisiones (hasta hoy m u y poco
d i l u c i d a d a ) , segn la teora p r e d o m i n a n t e se t r a t a de saber si se cumpliran varios m a n d a t o s a travs de u n a accin entonces " u n i d a d de
omisin" o m e d i a n t e m u c h a s acciones, entonces, " p l u r a l i d a d de
RG. 76 143; BGH. 18 379; j z . 64 .592 con nota de Geerds; Bay

obLG. 60 7; Binding, H d b . 580; Schonke-Schroder, intr. 73 N r .
13; Jescheck, Trat. 67 m .
6. E L TRATAMIENTO J U R D I C O
(73)
Rige el principio de la absorcin: la condena, ciertamente, resulta de

todos los tipos concurrentes por eso, la ley no aplicada no puede
f u n d a m e n t a r u n a reincidencia, pero la pena h a y que extraerla de la
ley en q u e se conmina con la pena ms grave en el caso concreto q u e
est en consideracin, RG. 75 14, 19 ( a b a n d o n a n d o la j u r i s p r u d e n c i a
antigua) ; BGH. .)R. 66 68 con nota de Schrder.
Luego, h a y q u e c o m p a r a r aquellos marcos penales que se
p l a n t e a n respecto del caso concreto.
Si u n a ley prev casos especialmente graves, p . e j . , 263 inc.
4'?, 266 inc. 2, p a r a la determinacin de la ley ms estricta, se
t o m a r en cuenta la conminacin agravada c u a n d o y' slo cuando
en el caso concreto h a y u n caso f specialmente grave, y, por el
contrario, la admisin de circunstancias atenuantes lleva a tomar
en cuenta slo la conminacin penal a t e n u a d a (RG. 73 148 [gran
S e n a d o ] ; BGH. 1 153, en contra RG. 71 104; 72 117). P e r o siemp r e lo q u e se compara son los marcos penales, no la pena en
q u e se i n c u r r e (RG. 76 0 ; Olshausen 73, 1 5 ) .
3 :
lii.
l'iv.i
Al.,
nli ,il i ( | i i i i i . ii(M'l;<'liiianii. . 1 / . )^ 231 y <" contra

<\\ .. I7(>2: C c - r d s . pp. Ii)7; :^.il) ss.) .
A pesar de la aj)licacin de la ley j)enal ms oslricta, el juez

tiene q u e considerar t a m b i n en su sentencia la ley ms benigna, sobre todo p a r a la imposicin de penas accesorias, consecuencias accesorias, medidas de seguridad y correccin y comiso,
que slo contempla la ley ms benigna. Si adems, la p e n a
m n i m a de la ley ms estricta, segn su clase o m e d i d a , es menor q u e en la ley ms benigna, hay q u e m a n t e n e r la p e n a mnima m s grave de la ley ms benigna ( 73 inc. 2) ; lo mismo
debe o bien p u e d e reconocerse respecto de multas, c u a n d o la
ley ms benigna las prev obligatoria o facultativamente ( 73
inc. 3 ? ) .
I \iHtc l o n n i r s o d r leyes (ui los siguientes casos:

I. (Ir i\<i-riiilii(id: im tipo es ms reducido respecto de o t r o ; por
.MI piiiiiii IKtiti- al ms general: lex especialis derogat legi generali.
I'',lr r- (1 c.iso no solo:
II, de la cspi-cialidad en sentido estricto, de la cualificacin y priMJ.îu .le iiu lii)o, p . ej., 243 o 247 a) en relacin al 242; sino tamIM...
7. E n caso de concurso de hecho penal y contravencin de orden

slo se aplicar la ley penal (S 17 OWG)
//.
Concurrencia
aparente de varios tipos

(el llamado
concurso de leyes)
||
B
El principio que rige el concurso ideal consiste e n que el contenido

delictivo de u n a accin slo es c o m p r e n d i d o en todos sus aspectos
m e d i a n t e varios tipos. P o r eso, no hay concvirrencia de varios tipos,
cuando ciertamente desde u n p u n t o de vista formal seran aplicables
varios tipos a la accin, pero el contenido delictivo es d e t e r m i n a d o
totalmente ya m e d i a n t e u n o de estos tipos. Este tipo elimina a todos
los restantes: el llamado concurso de leyes.
El KG. y la teora p r e d o m i n a n t e delimitan de u n m o d o formalstico nuy restringido el concurso de leyes y con ello a m p l a n
el campo de aplicacin del concurso ideal. E n vez de c o m p a r a r
el contenido de injusto tpico de m u c h a s leyes, se sitan fundam e n t a l m e n t e en el mbito conceptual
de los tipos y a d m i t e n
concurso ideal aun c u a n d o sea posible imaginar conceptualmente casos en los que u n tipo no podra ser realizado sin el otro. E n
contra de esto, especialmente Dohna, Z. 61 138 ss., Peters, Probleme, 22 1 ss.
El concurso de leyes no excluye t o t a l m e n t e a la ley que queda sin aplicacin. P u e d e ser considerada en la medicin de la
pena. (RG. 63 4 2 3 ) . El BGH. 1 155 quiere t a m b i n que se considere la pena m n i m a ms alta de la ley ms benigna e l i m i n a d a
en la aplicacin de la ley ms estricta que origin la eliminacin
Kln,
Ii. de los delitos independientes (delictum sui g e n c r i s ) , en los

cuilcs se extrae u n a form^ de comisin de u n a clase de delitos y se le
iiid<|)endiza totalmente, p . e j . , 357 respecto d e los S 48, 49, adems
<. de los delitos compuestos, como el r o b o ( 249) respecto del
I n u t o ( 242) y la coaccin ( 240) (cnfr. BGH. 20 237; t a m b i n BGH.
i?/ 78, y finalmente,
d. d e la especialidad de las ideas legales bsicas, cuando ciertamente el m b i t o conceptual de dos tipos p u e d e darse por separado al
mismo t i e m p o desde u n p u n t o de vista formal, pero la idea bsica
d(^ u n tipo es la forma especial del otro, p . ej., la liberacin de detenidos ( 120) respecto del e n c u b r i m i e n t o personal ( 2 5 7 ) ; otra
<)|)nin el KG. 57 308; el 137 respecto del 133.
E l t i p o ms general t a m b i n q u e d a excluido cuando del tipo
especial n o p u e d e resultar castigo e n v i r t u d de u n a razn no
mencionada por ese t i p o , p . e j . , por falta de acusacin o a causa
de prescripcin (luego n o es posible castigar p o r el 240 cuando
no se h a interpuesto acusacin por el 2 3 7 ) . RG., 47 388; BGH. 19
320; cnfr. t a m b i n Schnke-Schrder intr. 73 Nr. 8 1 ; disiente
Hndel, Njw. 64 1733.
I n c l u m e q u e d a la regla especial del desistimiento de tentativa cualificada (ver supra 25 ii 1 ) ; RG. 23 225; BGH. I 152
(156).
La ley especial, sin embargo, elimina a la general solamente
e n cuanto c o m p r e n d e el h e c h o real en el mismo estado de desarrollo q u e la ley general. Diferente es, por eso, c u a n d o el delito
cualificado es slo t e n t a d o , pero el delito base est consumado.
E j e m p l o : A intenta a b r i r u n a p u e r t a con llave falsa, pero se da
cuenta q u e la p u e r t a n o est cerrada y h u r t a de espacio no cer r a d o ; aqu h a b a h u r t o consumado e n concurso ideal con h u r t o
agravado t e n t a d o segn el antiguo texto del 243 i 3 RG. 53 284;
cnfr. t a m b i n BGH. 20 230; 21 7 8 : h u r t o agravado consumado
tliiiiri n o I ' T N
(antiguo texto del 243) en concurso ideal con robo t e n t a d o ;

BGH. NJW. 61 lyi: lesiones peligrosas consumadas en concurso
ideal con lesiones agravadas consumadas (al respecto Schrod r,
j z . 67 3 6 9 ) .
2. de subsidiaridad:
ciertos delitos rigen slo cuando n o se aplica
otra ley n o r m a l m e n t e ms grave, ya sea:
a. p o r disposicin e x p r e s a ; p . ej., el 256 a) en relacin al
263;
b . e n forma tcita, como en los delitos de peligro (foncreto
respecto d los delitos de lesin agravados (p. ej., 221 respecto de
los 211;,212; KG. 68 4 0 9 ) , e n la tentativa respecto de la consumacin (p. e j . , 49 a) en relacin al 4 8 ; el 151 respecto del 146).
E n estos casos se h a b l a t a m b i n de la i m p u n i d a d del h e c h o previo.
Como e n la especialidad u n a tentativa cualificada lleva al concurso ideal con u n delito de peligro c o n s u m a d o (ver supra 1 d ) .
3. de consuncin:
el contenido de injusto de u n tipo c o m p r e n d e
t a m b i n de modo caracterstico el contenido de injusto de otro t i p o ,
de m o d o que el castigo del hecho accesorio se satisface c o n j u n t a m e n t e
con el del hecho principal. Este es el caso:
a cuando u n delito es la forma de comisin n o r m a l de otro, p . ej.,
daos y violacin de domicilio en el h u r t o con fractura e n el sentido
del antiguo texto del 243 I 2 a) (RG. 53 2 7 9 ) , el dao en relacin al
incendio (otra opinin RG. 57 296) ; t a m b i n lesin corporal peligrosa
respecto de homicidio. T a m b i n a q u u n a tentativa cualificada conduce al concurso ideal (ver supra 1 d ) .
b . en el caso del hecho posterior i m p u n e (mejor dicho castigado
c o n j u n t a m e n t e ) . E l delito de aprovechamiento es u n hecho posterior
i m p u n e e n el delito instantneo (en especial de a p r o p i a c i n ) . El lad r n q u e destruye la cosa h u r t a d a , c i e r t a m e n t e p e r p e t r a desde un
p u n t o de vista formal u n d a o , p e r o este hecho es c o m p r e n d i d o p o r el
contenido de injusto del h u r t o , pues ello es slo el aprovechamiento
de la posicin semejante al dueo y que a causa de su obtencin ser
castigado el l a d r n de acuerdo al 242. Lo m i s m o q u e rige p a r a el
h u r t o vale para la estafa, la coaccin, el e n c u b r i m i e n t o , etc.
E l h e c h o posterior, sin embargo, es p u n i b l e
nuevo b i e n jurdico.
cuando lesiona ur
P o r ejemplo, la venta de u n a cosa h u r t a d a a u n tercero de

b u e n a fe, es estafa e n relacin al comprador.
u i i iii tciiia ((tiildiiiiriiiiilc el cuHtigo del licclio posterior,

IIM lio |>i(i(<ilc ciiaiicld se il.iii lodos los presuiiuestos materiales
I |ii(iii's:ili', |i,iia el castif;) del hecho anterior. Esto conduce a
lificuliiidi-. r u a n d o el hecho posterior es m s grave que el ante(Kir I |i. <'].. 370 Nr. 5, S 303) : si el h e c h o anterior ya no es
(iiTm-f;iiil)l(' en virtud d e la prescripcin, t e n d r a que h a b e r cas11^11 por <l liccho m s grave; a favor K o h l m a n n , j z . 64 492; en
n i n i r a con razn Braunschweig, NJW. 63 1936; Schonke-Schrlicr, inir. ^ 73 Nr. 70: no es que u n a p e n a elimine a la otra, sino
i|iii- el hecho de agresin es el nico fundamento de valoracin
rchpcclo del h e c h o posterior; de a h que n o h a y i m p u n i d a d del
Iri'clio posterior, c u a n d o el h e c h o anterior h a sido p e r p e t r a d o sin
i'ulpabilidad; Schnke-Schrder, ob. cit., N " 7 1 ; cnfr. t a m b i n
D n h e r . M E . 64 168; disiente M a u r a c h , P a r t e General 56 II
n: no hay concurso de leyes, sino u n a excusa absolutaria personal.
Sin embargo, el Iiecho posterior i m p u n e no carece totalmente de
ifinificacin. Debe ser considerado e n la m e d i d a de la pena (RG. 62
<>\ \. Respecto de l es posible, segn las circunstancias, participacin
punible, en caso de que no haya e n c u b r i m i e n t o personal o real respecto del h e c h o anterior.
Sobre el p r o b l e m a d e si es en general posible u n a apropiacin
ilcspus de u n delito de apropiacin y de si p u e d e ser u n hecho posterior i m p u n e , ver infra 48 V.
/ / / . Concurso de varias causas de agravacin o

atenuacin
>
Si se j u n t a n varias causas de atenuacin en u n a mîsma accin (p. e j . ,

248 a) y 370 Nr. 5 ) , h a y q u e aplicar la disposicin ms b e n i g n a ; lo
mismo sucede e n el caso opuesto de concurso de varias causas de
agravacin, hay q u e aplicar la disposicin ms grave, mientras que el
resto slo opera como causas de medicin de la pena (p. ej., 342 en
relacin al 123 ii o 224 en relacin 223 a) ; cnfr. BGH 21 183). Si
varias causas de agravacin se j u n t a n e n u n a misma disposicin (p.
ej., varios nmeros del 2 4 4 ) , h a y u n a lesin del hecho p u n i b l e cixalificado, es decir, p o r ejemplo, u n h u r t o agravado por varias causas de
agravacin. Si c o n c u r r e n causas de agravacin y atenuacin (p. e j .
243 con el 248 a) o 216/7 con el 2 1 1 ) , es necesario c o m p r o b a r
cada Vez, de acuerdo a u n a ponderacin de los elementos individuales
del tipo, si eorresj)onde dar pref^rencia a las agravantes o uteniuinle;

En la duda, tienen la precedencia las causas de atenuacin.
Binding, H d b . I 353; F r a n k 73 Vil; jNagler, LK. (1944) i 7 3 1 ;
disiente-Hippel ii 5 2 3 ; Geerds, p . 199.
31. E L CONCURSO DE VARIAS ACCIONES PUNIBLES

(el concurso
real)
1. E l autor comete varias acciones punibles i n d e p e n d i e n t e m e n t e

(pluralidad de hechos) ; en este caso tiene q u e darse lugar, p o r principio, a la acumulacin de todas las penas individuales. Este principio
de acumulacin rige en forma ilimitada slo p a r a las penas perpetuas
privativas de la l i b e r t a d ( 7 4 ) .
E l asesino en varias ocasiones merece, pues, varias veces la
pena de presidio p e r p e t u o . Esto se expresa ciertamente sjo en
los fundamentos de la sentencia; en la sentencia misma (tenor)
ya no se incluyen las penas y medidas de seguridad q u e n o
p u e d e n ser ejecutadas j u n t o con las penas y medidas impuestas
( 260i.ne. 4 s t p o ) .
E n los dems casos, e n q u e se i m p o n e n varias penas t e m p o r a l e s
privativas de libertad a causa de crmenes o simples delitos, rige
f u n d a m e n t a l m e n t e el principio de la asperacin: se d e t e r m i n a la pena
individual p a r a cada hecho y todas estas penas se r e n e n en una
pena conjunta, en la m e d i d a en que la pena individual impuesta ms
grave es a u m e n t a d a . La formacin de la pena conjunta q u e d a sujeta
al arbitrio judicial (sobre los principios fundamentales al respecto
ver EG. 44 306; BGH. 5 5 9 ; 8 2 1 1 ) . La pena conjunta n o p u e d e alcanzar
la suma de las penas individuales ni superar el m x i m o penal previsto en los 74 inc. 3, 75 inc. 3, 77 ine. 2 (15 aos presidio, 10 aos
reclusin, 3 meses p r i s i n ) .
, U n a pena conjunta p u e d e t a m b i n ser formada posteriormente,
cuando el hecho es anterior a la ltima condena y la p e n a anterior
todava no est cumplida, prescrita o remitida, 76 (cnfr. t a m b i n
460, 462 inc. 3 stPO.). Respecto de casos de formacin m l t i p l e
de penas compuestas cnfr. BGH, 20 292.
E n los casos de concurrencia de pena privativa de libertad temporal con pena pecuniaria p u e d e imponerse especialmente pena
pecuniaria (74 inciso 2 ) . Sin embargo, si se forma u n a p e n a conj u n t a con pena privativa de l i b e r t a d y pecuniaria, p a r a la determinacin de la suma de las penas individuales es decisiva la p e n a
uli'-l il !i I u ;i \2') en relacin con 7.i inciso 3 l .

liiiiitail Mih>litntiva para una jx-na 'cuniaria
I
I ihi |iiii(l( -,1 r Mipeiior a 3 meses en las contravenciones y
H ilini.lv casos a 2 aos ( S 75 int'iso 4 ) .
'lira la iciuisiti condicional de la pena de acuerdo al 23, es
liiivd (I h'riiile mximo de la pena conjunta ( 7 7 ) .
I na I (giilacin especial rige p a r a el derecho penal de m e n o r e s :
III iniiior comete varios hechos punibles, siempre se le i m p o n d r
iniciile lina pena, un medio de correccin u n a medida educade la misma naturaleza ("pena u n i t a r i a " ) . El lmite mximo
la pena de reclusin p a r a menores (5 o bien 10 aos) y del
lisio |)ara menores (4 semanas) tampoco, en este caso, p u e d e n ser
liolircpasados ( 31 JGG.).
Sillo cuando la ley prev sin ms la vinculacin de varias conluci iieiicias delictivas de diferente naturaleza ( 8 J G G . ) , ella las periiiile en la pena unitaria. Respecto de formacin posterior de la
pena unitaria, ver ? 31 II.
Si lui autor h a cometido varios hechos punibles en diferentes
edades y grados de m a d u r e z y los se juzgan simultneamente,
I i fe cu forma u n i t a r i a el derecho penal d e menores, cuando la
mayor gravedad reside en el hecho p u n i b l e que h a de juzgarse de
acuerdo al derecho penal de menores. E n los casos contrarios h a y
qu(^ aplicar u n i t a r i a m e n t e el derecho p e n a l general, j no se aplica
lina pena unitaria, sino a lo sumo u n a pena compuesta ( 32 JGG.).
Sobre esto BGH. 5 366.
.1,
llh.'ll.M
|H J\ ,ll l \ J
lll
Li n H o
s VA:
i\ D O
LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
iiiloi c .Hilo ili 1,1 111 II il.iil i'ti i|ui' vive. La i'ctriliiicioii justa de la
1111(111 inlii.ilili- lili ilrirrlio |ir<'scnla aiit; los ojos de lodos el
ilui ili I lici hi) \ irfiiir/.a i-oii ello el juicio tico-social; establece
iiiiiiimii ciilii (I nirrrciinicnto de pena y la pena y posibilita
iliiiiiitc \\ nuior a lomar soljre s la p e n a como justa expiacin
MU r i i l | ) a .
32.
DE LA NATURALEZA DE LAS PENAS Y LAS

MEDIDAS DE SEGURIDAD
/.
La naturaleza de la pena
La naturaleza y la funcin de la p e n a se manifiestan desde dos

aspectos: por u n l a d o , desde el condenado q u e la sufre y los cont e m p o r n e o s que viven la experiencia de su aplicacin (aspecto
p e r s o n a l ) , por el otro, desde el Estado q u e la impone (aspecto
estatal).
1. Aspecto personal de la pena: la p e n a la sufre el autor y la
perciben sus contemporneos como personas estructuradas e n diversos estratos, consideradas en su integridad, es decir, t a n t o en su
estrato superior personal del conocer y q u e r e r , como en el estrato
profundo de los instintos, aspiraciones y sentimientos (ver supra 20
I 2 ) . La naturaleza y funcin de la pena slo p u e d e n ser entendidas
en esta doble relacin con la persona. La p r i m e r a relacin incide
en el sentido susceptible de aprehensin intelectual de la p e n a (el
p r o b l e m a del sentido de la p e n a ) ; la segunda, en su fuerza de
impresin vivencial ( p r o b l e m a de la impresin de la p e n a ) .
a) El p r o b l e m a del sentido de la p e n a : la pena es u n m a l q u e
se i m p o n e al autor por el h e c h o culpable. Se basa en el postulado
de la retribucin j u s t a , q u e "cada u n o sufra lo q u e sus hechos v a l e n "
( K a n t ) , esto es, sobre el postulado de la a r m o n a e n t r e m e r e c i m i e n t o
de felicidad y felicidad, merecimiento de pena y sufrimiento de pena.
Segn este postulado d e u n devenir justo del m u n d o , resulta correcto que el delincuente sufra de acuerdo al grado de su culpabilidad. De este sentido de la p e n a se siguen t a n t o la justificacin
, c o m o la m e d i d a del m a l d e la p e n a : la p e n a se justifica como retribucin adecuada a la m e d i d a de la culpabilidad. Este sentido de l a
pena se dirige a la comprensin y a la voluntad del h o m b r e , t a n t o
I',I momento de la retribucin justa p o n e e n evidencia, por con|i(iii<'ntc, en la determinacin de la pena, el pensamiento de la jusllicia. o sea, el pensamiento q u e el m a l d e la p e n a debe corresponder
la la medida de la culpabilidad (vase 1 3 ) . A pesar de lo difcil e
h m p e r f e c t o que es d e t e r m i n a r esta m e d i d a en el caso concreto, ella
Iroustituye el nico criterio p o r el c u a l d e b e medirse la p e n a (cnfr.
IStratenwerth en Geiger-Stratenwerth, E t h i s c h e Gegenwartsprobleme
lili iheologiscber u n d juristischer Beurteilung, 1968, p p . 23 ss.). A u n
loti contrarios al pensamiento de la r e t r i b u c i n r e c u r r e n finalmente
ms all de la prevencin general, t a m b i n a esta m e d i d a (cnfr.
iNowakowski, Freibeit, Schuld, Vergeltung, 1957, p p . 12, 32; Grnwald, z. 80 9 2 s s . ) .
b) El p r o b l e m a de la impresin de la p e n a : la pena no debe ser
entendida slo e n lo que se refiere a su sentido sino t a m b i n ser
vivida y e x p e r i m e n t a d a como mal. E n este aspecto se dirige a las
funciones profundas del h o m b r e : sentimientos, instintos y aspiraciones.
aa) E n cuanto infliccin de u n m a l i n h i b e los instintos, sentimientos y aspiraciones contrarios al d e r e c h o , de m o d o inmediato
on el autor y m e d i a t a m e n t e en los ciudadanos (aqulla, la intimidacin preventiva especial, sta, la g e n e r a l ) .
b b ) La pena al obligar al autor a u n a t o m a de conciencia, al
trabajo y a u n a vida o r d e n a d a , debe despertar y reforzar en l,
sobre t o d o en las penas privativas de libertad, las tendencias tiles
p a r a la c o m u n i d a d (correccin preventiva e s p e c i a l ) .
Los aspectos de sentido y de impresin d e la pena constituyen
conforme a su n a t u r a l e z a u n a u n i d a d , al igual que el h o m b r e que la
experimenta, a pesar de sus diversos estratos, es u n ser u n i t a r i o .
A m b o s aspectos se p e n e t r a n m u t u a m e n t e , en cuanto el sentido significativo de la p e n a (la justicia de la r e t r i b u c i n ) n o slo predispone
e x t e r i o r m e n t e al autor, conforme a u n adiestramiento, p a r a la impresin de la p e n a (el m a l de la p e n a ) , sino t a m b i n i n t e r i o r m e n t e
y, viceversa, e n cuanto los componentes de la impresin p e r m i t e n
e x p e r i m e n t a r al autor de u n m o d o intenso el sentido comprensible
de la significacin de la pena.'
'2. spi'clo fstdiul lie la pena: de la justificacin de la piiKi m.

se (lcs{)rendc todava que el Estado tenga que penkr. Ki lisiado iii>
est obligado a restablecer la justicia en el m b i t o generid del acontecer, ni siquiera est en situacin de hacerlo. Cuando pena, liabr
de hacerlo j u s t a m e n t e , pero si h a de p e n a r o no, d e p e n d e de la
exigibilidad de la pena para la existencia del o r d e n a m i e n t o jurdico.
El fundamento real de la pena radica en su carcter indispensable
{)ara m a n t e n e r el orden de la connmidad. La realidad de la pena
estatal es, por eso, slo "relativa", vale decir, n i c a m e n t e en relacin
a su necesariedad para la integridad del o r d e n de la comunidad.
A pesar de esta clara limitacin del principio de la retribucin,
al utilizar el principio de la retribucin, se ignora u n a y otra vez la
" r e l a t i v i d a d " en la fundamentacin de la pena estatal, p . ej., por
(irnwald z. 80 9 1 ; p o r el contrario, a c e r t a d a m e n t e Nowakowski.
Freiheit, Schuld, Vergeltung, pgs. 13, 32.
//.
Las teoras de la pena
El homlire ha m e d i t a d o sobre el sentido y finalidad de la pena,

desde que la reflexin filosfica acompaa su existencia. Los resultados de extensas disquisiciones a travs de la historia, se clasifican
tradicionalmente en dos grandes grupos de t e o r a s : las teoras absolutas de la pena y las teoras relativas de la pena. Las teoras absolutas, en virtud de su posicin idealista, h a n agotado todo lo esencial
referente a los problemas del sentido de la pena, pero no h a n sopesado d e b i d a m e n t e el p r o b l e m a de su realidad (principalmente, los
componentes de la i m p r e s i n ) . E n cambio, el realismo de las teoras
relativas foment d e t e r m i n a d a m e n t e el p r o b l e m a de la realidad de
la pena.
1. Las teoras absolutas ven en, la retribucin justa n o slo la
justificacin de la pena, sino t a m b i n garantizada su realidad y agotado su-contenido.
Estas teoras afirman que la necesidad tica de la pena garantiza
t a m b i n su r e a l i d a d , sea en v i r t u d de la i d e n t i d a d d e razn y realidad
( H e g e l ) , o de u n imperativo categrico ( K a n t ) o a causa de una
necesidad religiosa ( S t a h l ) .
La fundamentacin de K a n t es clsica:
" A u n en el caso de que el Estado se disuelva v o l u n t a r i a m e n t e ,
debe ser antes ejecutado el ltimo asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo que no insisti en esta sancin: p o r q u e ste podra ser considerado copartcipe en esta
li'Hiuii {iiiMic.i ili

],, ..(I I lili- iil
l.i iii-liiKi". I MiLipliN-ik del- Sillcii (17'7l,

ioilo (II I7''2 en una r a l l a a l'lrharih ) .
lili laiil(i I iiaiilo se jiistii(pie la pena, desde un punto de vista

.lien, solo coiiin i r l r i b u c i n justa incluso en manos del E s t a d o - - ,
no es iMicn'iii del Estado intervenir en la realizacin de la justicia
en el acontecer del n u m d o . I n d e p e n d i e n t e m e n t e de lo que sea
ii<(<'saro para su pro})ia existencia como conmnidad jurdica. El
Estado no castiga a fin de que exista justicia en <d u u m d o , sino para
qu haya j u r i d i c i d a d en la vida de la coiiuinidad I validez y observancia de su orden jurdico I.
En-el mismo sentido K a n t (1792 ) :
"Las penas son, en u n m u n d o regido por principios morales
(por D i o s ) , categricamente necesarias (en t a n t o cuanto infracciones). P e r o en cuanto es regido por liombres, la necesidad de ellas es slo hipottica, y aquella directa vinculacin
e n t r e los conceptos de infraccin y merecimiento de la pena
sirve n i c a m e n t e de justificacin al Estado, jero no como compensacin dentro de sus facultades". (Carta a J. B. E. E r h a r d t ,
21-12-1792, edicin de Meiner, p. 515).
Las teoras a])solutas de la retribucin de Kant y Hegel deben
entenderse conio posiciones contrarias a las teoras relativas de la
p e n a desarrolladas por el Derecho N a t u r a l profano y en el perodo
de la Ilustracin y, p o r esta razn, slo p u e d e n ser exjjlicadas desde
este trasfondo y desde su propio sistema. U n a exposicin que prescinda de ello (como, p. ej., la de Klug, P r o g r a m m cines neuen stGB,
p p . 36 ss.) no es cientfica; al respecto May<'r, Engisch-Festschrift.
p p . 54 ss., I 457 ss.; Nagler, Die Strafe. 1918. Sobre las teoras de la
p e n a en la historia enfr. v. H i p p e l .
b) Con la infliccin de u n a compensacin justa, segn la teora
absoluta se agota el contenido de la pena. Todos los otros efectos,
intimidacin, correccin, son, en el m e j o r de los casos, efectos concomitantes favorables que nada tiene que ver con la naturaleza misma
de la pena (nuevamente con especial claridad Kant, obra c i t a d a ) .
P e r o si la misin de la justicia penal del Estado no consiste en la
realizacin de la justicia en cuanto tal, sino en dar lugar a la juridicidad, entonces la funcin real de la pena pertenece a su naturaleza: n o slo en cuanto influencia sobre el estrato personal del
h o m b r e (reforzamiento del juicio t i c o ) , sino, adems, como influencia sobre los estratos profundos ( m e d i a n t e intimidacin y corree-
i .1II
(i('>ii) . As conio el li(>iiil)r<' es

l)in como persona integral.
III
T u n i t a r i o , ia p
afecta laiii-
La importancia de la teora absoluta radica cu que junto con la

justificacin de la pena dio tand)in el principio de su medida: slo
dentro del marco de justa retribucin se justifica la pena, es decir,
bajo el resguardo de una graduacin homognea de la gravedad de
la penas de la rns grave, moralmente admisible (legtima), a la
ms leve en proporcin a la gravedad de la culpabilidad del
delito ms grave al ms leve. La apreciacin del merecimiento de
la pena por el quebrantamiento culpable del derecho, est sujeta
al devenir histrico que corresponde al cambio de estilos valorativos
de las diferentes pocas y sin perjuicio de la identidad del principio
de medida. Como lo que se mide no son magnitudes del ser, sino
relaciones de valor, puede suceder que dentro de una misma poca
el principio de medida slo proporcione valores lmites, sobre los
cuales o bajo los cuales la pena sea injustamente severa o benigna.
(Cnfr. la llamada "teora del mbito de juego" infra 34 II).
2. Para las teoras relativas la pena es una medida prctica para
impedir la comisin de delitos. El hecho punible es slo una condicin de la pena, no su fundamento (punitur, n o n q u i a peccatum est,
sed ne peccetur). Estas teoras estn capacitadas para explicar la
necesidad estatal y el modo de obrar de la pena, pero no para justificarla ni para diferenciarla de otras medidas sociales d proteccin.
a) Todas las consideraciones de orden prctico pueden probar
que la pena es til o conveniente para una finalidad presupuestada,
pero no pueden legitimarla como justificada. La sola justificacin
del fin no basta, ya que la finalidad como tal no santifica el medio.
La consideracin del fin debe renunciar inevitablemente a una justificacin moral, ya que considera sil hombre slo como medio, y
no tambin como fin en s mismo, vale decir, como persona tica.
El utilitarismo de las teoras del fin separa forzosamente al derecho
penal de su base tica (comparar M. E. Mayar, Parte General, p. 435).
b) Si se deja de considerar la pena como retribucin por la
culpabilidad, no es posible diferenciarla, conforme a su naturaleza,
de las medidas de seguridad contra individuos peligrosos. Es una
medida de finalidad de proteccin social, como cualquiera otra.
c) El pensamiento de las teoras relativas es muy provechoso en
cambio para la comprensin de los factores de impresin de la pena.
aa) Las teoras preventivas generales ven el principal efecto, y
con l el principal fin de la pena, en la inhibicin sicolgica del
delito sobre la generalidad (intimidacin) , En la medida que, este
Hl>l
1 1 1
1(1(1 se icfici.i ,1 1,1 I.IIIIKKII \ lorlaiciimicnti) del juicio tico,

trata del ciCld de una ii'triliuciou justa, y solamente de ello,
' >r lo cual no proced^ aipi a(|ucna reflexin.
La idea de la prevencin general se emplea, lo que a menudo
I pasa j)or alto, en dos sentidos: en sentido estricto, forma en que
I le entiende comnmente, es la intimidacin general mediante la
auKmaza de la pena y en virtud de la sancin individual. En un
sentido ms amplio es la verificacin del derecho como orden tico
y slo en forma secundaria es intimidacin (Mayer 23); (Grnwald, z. 80 91 s., 112; Nowakowski, Freiheit, Schuld, Vergeltung, p.
!2). Por razones de claridad en el concepto se debera evitar el uso
d( la palabra prevencin general para este segundo sentido, de alcance
ms amplio.
La verdadera posicin de las teoras preventivas generales se dirige
uis bien a la intimidacin, ya sea:
a) Mediante ejecucin ejemplarizadora de la pena; as la prctica de la Edad Media hasta el lluminismo y en los ltimos tiempos,
la de los estados totalitarios: la ciudadana debe ser intimidada mediante la ejecucin pblica de las penas de muerte o corporales, o
mediante la divulgacin propagandstica de publicaciones sobre castigos ejemplares.
P) A travs de graves conminaciones de penas, as lo sostiene la
teora de la coaccin sicolgica de Feuerbach, la que cristaliz en el
Cdigo Penal de Baviera.
Ambas teoras deben medir la gravedad de la pena, no en base
a la culpabilidad, sino de acuerdo con la intensidad del impulso a
ejecutar el hecho, y, en yista de que la conminacin de la pena y
la sancin ejemplarizadora deben detener ese impulso al hecho,
tienen que fijar el mal de la pena lo ms alto posible. Sera acertado
este clculo si el ser humano fuera un ser exclusivamente racional y
ei el autor, al cometer el delito, no contara con la posibilidad de
ser descubierto. El temor a la pena, como motivo inhibidor de delitos, tiene menos que ver con la severidad d la conminacin del
mal de la pena que con el peligro de ser descubierto. Cuanto ms
eficaz sea la persecucin del delito, ms moderada, puede ser la
pena. Pero a la intimidacin como tal le falta, principalmente, la
fuerza de formacin moral, por consiguiente, podr "adiestrar" durante algn tiempo, pero a la 'larga solamente amarga y endurece.
Todo recrudecimiento de la pena trae consigo el recrudecimiento de
la infraccin y del medio ambiente que participa de este mutuo
recrudecimiento de pena e infraccin: as, sobre todo en la evolucin
',
I I . . I
. i...
l'l
Nll.
Al
de la Baja l'jdad Media, l'or eso e- (onv<'iiieiit' hi iiiliiiiidarin sohi

en el marco do la justa retribucin, y en este caso jiuedc ser tiigran importancia e n tiempos de verdaderas epidemias de delitos, al
medir la magnitud de la jiena de acuerdo con el lmite superior de
la retribucin justa.
C o m p a r a r B a d u r a , GeneraliJrvention u n d W r d e des Menschen .jz. 64 337.
bh)
Las teoras preventivas especiales p r e t e n d e n conseguir la
)revencin de los delitos m e d i a n t e u n a actuacin sobre el recluso,
l'jn vista de que la efectividad individual del medio utilizado depende
de que se adapte a la personalidad del autor, estas teoras deben
individualizar: i n t i m i d a r al delincuente ocasional, reeducar al delincuente h a b i t u a l corregible y hacer inofensivo al incorregible (as
V. L i s z t ) .
Las teoras preventivas especiales padecen en gran m e d i d a de la
insuficiente distincin e n t r e penas y medidas de seguridad. Si b i e n
os cierto que dan valiosas explicaciones p a r a u n a teora de las meiHdas de seguridad, fracasan a m p l i a m e n t e en la interpretacin de la
])ena. Dado que t o m a n como m e d i d a p a r a la pena no la gravedad del
juicio de culpabilidad, sino la peligrosidad social del autor (en especial la p r o b a b i l i d a d de r e i n c i d e n c i a ) , p a r a la cual el h e c h o cometido
tiene slo el valor de sntoma, no j)uedeii dar una m e d i d a para la
p e n a : no se puede d e t e r m i n a r en ningn bomljre qu efecto va a
tener la pena y cuan grande es el peligro de rein<;idencia; por eso,
llegan a resultados injustos e incluso inauditos. Cuando n o hay
peligro de u n a repeticin del delito, no deljera aplicarse de m o d o
alguno la pena (p. ej., el cazador furtivo afectado por u n a larg
enfermedad o el autor ocasional por situaciones nicas de conflicto
que no van a volver a r e p e t i r s e ) . E n este p u n t o las teoras especiales
deben r e c u r r i r a las preventivas generales,
Si hay u n p e q u e o peligro de repeticin, se concluye t a m b i n
que para delitos graves h a b r que aplicar ima pena nfima (Denkz e t t e l ) , como a la inversa, en el caso de gran peligro de-repeticin
se llega a penas graves p o r hechos insignificantes (p. ej., e n contra
del tram[)oso h a b i t u a l ) . Sus legtimas pretensiones no p u e d e n realizarse, por tanto, desde el p u n t o de vista de la pena, sino del de las
medidas de seguridad.
Cnfr. al respecto Geiger-Stratenwerth, Ethische Gegenwartsp r o b l e m e in thel. u. j u r . Beurteittung, 1968, p p . 27 ss.
Icnriiin iiiih\ rllllall/..lll(>â^ bîi tenido, sin end)argo. gran signi>ll en lili |Minlo irii ial; para hi configuracin de la cjfM'Ucin
prii.i. i|iir rlj.i Mîciilan lolaliiKiili' sobre la r(;socializacin del
I 11 la |ii:iiii<a ii.) Iiusta interpretar el sentido de la pena
. 1-1 nial mil c r i d o por la infraccin culpable, cuando la ejecu\u lie i>ti' mal a u m e n t a r la m a l d a d del condenado y su antisolaliiliiiail. \i]>\r i s <-l flefecto constitucional de este sistema, princilliiiiiitc en la pena privativa de libertad, que actualmente abarca
MU lio de nuestro sistema jienal. Los peligros de las penas priva iif. de libertad no slo r a d i c a n en la nefasta influencia de los
ilusos entre s, sino ya en la atmsfera artificial de la privacin
lilirrtad: a travs de la reglamentacin de t o d a la vida en comn
debilita la independencia de los actos racionales y volitivos, por
Biisiguente la propia responsabilidad del preso, disminuyndole su
i|>titu(l social (al respecto I l a r b o d t , Die S u b k u l t u r des Gefnguisses,
i ')7; T h . Hofmann, Jugend im Gefanguis, 1967; E. b . Schmidt, Festn ift. f. Alb. Krebs, 1969). Las teoras individualizadoras tienen el
lili rito de h a b e r sealado la importancia de los componentes de
impresin individual. Se esforzaron por o b t e n e r los medios y formas
|iara hacer desaparecer los desintegradores efectos accesorios de la
pena, y a u m e n t a r p a r a el condenado la chance de reintegracin
I ver al respecto infra S 3 3 ) .
///.
La naturaleza
de las medidas
de
seguridad
ha funcin de proteccin jurdica de la pena est limitada, t a n t o

material como personalmente, a la retribucin justa por el quebrantamiento del derecho de p a r t e del autor que acta culpablemente.
Esta funcin la cumple p l e n a m e n t e frente a los autores ocasionales
o de conflicto de las capas de la poblacin socialmente apta p a r a
la convivencia, pero no es suficiente respecto de la peligrosidad de
autor que sobrepasa la culpaljilidad en ciertos delincuentes por estado. P a r a ellos la pena debe ser c o m p l e m e n t a d a por medidas de segur i d a d cuya base no est en la culpabilidad, sino en la peligrosidad.
Estas medidas no son impuestas con el objeto de u n a compensacin retributiva por la trasgresin culpable del Derecho, sino p a r a
la seguridad futura de la connuiidad frente a las posibles violaciones
del Derecho por p a r t e de ese a u t o r ; el hecho cometido tiene aqu
slo valor de conocimiento y de sntoma de la peligrosidad comn
del autor, comprobable t a m b i n por otros medios. P o r esto el tipo
y extensin de las m e d i d a s de seguridad no se d e t e r m i n a n conforme
Ilrliif mn l ' t N i i ,
Air-
a la gravedad de la culpabilidad, sino de acuerdo con el tipo \

duracin de la peligrosidad del autor.
Respecto a las medidas de seguridad surge t a m b i n t a n t o la
pregunta sobre su nccesariedad q u e , en la p e n a radica en su carcter indispensable p a r a la proteccin de la c o m u n i d a d cuanto la
p r e g u n t a sobre su justificacin.
Al igual que en la pena, con los principios de utilidad y finalidad
de las medidas de seguridad, no se logra e n m o d o alguno justificar
la intervencin en contra del individuo. La eliminacin (supresin
o inocuizacin) de seres antisociales (delincuentes, enfermos mentales, enfermos contagiosos, polticos desacreditados, etc.) p u e d e ser
considerablemente til y efectiva p a r a la c o m u n i d a d ; pero hasta
qu p u n t o y cmo la intervencin frente al afectado p u e d e ser justificada, no resulta de la sola utilidad p a r a la comunidad, sino de
su admisibilidad tica frente al afectado. Dado que la persona jams
debe ser utilizada slo como medio p a r a u n fin, n o basta p a r a la
licitud de la intervencin en la esfera de la persona, que la intervencin sea til o r e q u e r i d a p a r a cualquier fin comn. Lo q u e se
dijo en relacin a la pena, rige todava e m a y o r grado p a r a las
medidas de seguridad, esto es, que todas las consideraciones de conveniencia son incapaces de justificarlas, ya que tales consideraciones
"en el mejor de los casos slo demuestran su u t i l i d a d y o p o r t u n i d a d ,
pero no t e n d r n jams la facultad de establecer su intangibilidad
tica. A u n q u e sea conveniente castrar a u n h o m b r e que t i e n e p o r
h b i t o la violacin de mujeres, con ello n o se resuelve el p r o b l e m a
de si al Estado le es p e r m i t i d o actuar de t a l m a n e r a . P a r a p o d e r
liberarse del utilitarismo, h a b r a que p r e s u p o n e r la legitimacin d e
u n fin, y, adems, la d e u n medio, y, por lo t a n t o , considerar el
p r o b l e m a que nos interesa como ya resuelto" (M. E. Mayer, P a r t e
General, p . 43.5).
A lo q u e conduce u n utilitarismo de este tipo lo h a n demostrado
los Estados totalitarios con su l e m a : "Derecho es lo q u e beneficia
al pueblo (al partido, a la clase, e t c . ) " . Bajo el p r e d o m i n i o de im
utilitarismo se " e x p u r g a r o n " sin limitaciones ticas seres antisociales
delincuentes, enfermos mentales, enfermos contagiosos, enemigos
polticos. nicamente la clara comprensin de que jams la sola utilidad social p u e d e justificar la aplicacin de u n medio, sino slo
su admisibilidad tica, y, nicamente el claro reconocimiento de u n a
limitacin tica del poder estatal, nos lleva ms all del utilitarismo
y nos resguarda de u n P o d e r estatal totalitario.
De este modo siempre h a b r de establecerse en todas las medidas
de seguridad j u n t o a su conveniencia prctica (de necesidad p a r a
"tUi
' '
'
I I iicniiridiid |iiiliii(ii I sil ,i(lirii-îiiiliil.id clica frente al individuo,

irvc di- Inihi- .1 Iddi'- lii> Iludidas de seguridad el principio ticoiiiid f;in< i;il il( (]iic solo puede imrticipar en forma ntegra e n la
ida 11 ((iiiuMiidad el que se deja dirigir por sus normas. T o d a
libertad exterior o social slo se justifica e n base a la posesin de
una lilsertad interior vinculada ticamente. E l que no es apto p a r a
iiiicr esta libertad interior, dirigida por u n a autodeterminacin tica
I r o m o los enfermos mentales) o que a raz de predisposiciones, virios y hbitos perniciosos ya n o - t i e n e el suficiente dominio sobre
rila, no p u e d e exigir la plena l i b e r t a d social. E n virtud de esto se
liistifica la institucin d e las m e d i d a s de seguridad frente a los
delincuentes por estado. A estos aspectos tico-sociales generales se
.igregan numerosos momentos ticos m s especficos, as como el
derecho y deber del Estado de cuidado, de rehabilitacin y de asistencia respecto al enfermo mental, a las personas de i m p u t a b i l i d a d
disminuida, a los toxicmanos, el derecho de educacin frente a los
jvenes y refractarios al trabajo, etc. Mientra el p u n t o de vista general, mencionado en p r i m e r lugar, justifica la privacin de libertad
slo de acuerdo a la m e d i d a y duracin de la falta de autodeterminacin tica, los aspectos especiales p e r m i t e n justificar la utilizacin
de esta privacin de l i b e r t a d p a r a u n uso d e t e r m i n a d o , por ej., p a r a
la curacin o educacin. P e r o tamlin e n este caso debe considerarse
la admisibilidad tica de la intervencin: a u n cuando la castracin
libera a u n ser de su instinto, sexual excesivo y logra as curarlo,
significa al mismo t i e m p o u n deterioro de componentes esenciales
de la personalidad, que jams p o d r ser justificado por su sola
utilidad, sino n i c a m e n t e por su admisibilidad tica. Slo el consentimiento del afectado p o d r justificar la castracin respecto de l.
Contradictorio H. Mayer p p . 36 ss., p p . 379 ss.: rechaza los
medios de seguridad como " m e r a s m e d i d a s de prevencin",
pero las justifica como "penas privativas de libertad determinadas de acuerdo a las necesidades, preventivas". E n desacuerdo
con l ya Bockelmann, "Studien zu T a t e r s t r a f r e c h t " ii 12. E n
contra de la correlacin esencial de la l i b e r t a d interior y exterior, Mayer (39) utiliza el principio de igualdad del artculo 3*?
GG.; p e r o u n a pgina m s adelanta manifiesta que los enfermos
mentales y los menores estn limitados ' ipso j u r e " en su libertad
jurdica ( ! ) .
Cnr. en general t a m b i n E b . Schmidt, z. 69 377 ss.; Grnwald, Z. 76 634 ss.; sobre castracin cnfr. Ley de 14-8-69.
IV.
Concurso
de penas y medidas
de
seguridad
La distincin esencial entre pena y medida de seguridad no ( encuentra donde generalmente se busca, en su estructura, sino en lu
diferencia de sus razones de justificacin. Ambas, pena y m e d i d a de
seguridad, implican ( p r e p o n d e r a n t e m e n t e ) u n a privacin de libert a d ; en todo caso, en ambas esta privacin debe p r o c u r a r la resocializacin del preso, y esta tentativa n o puede, ni en la u n a ni en la
otra, diferenciarse sustancialmente en su configuracin si quiere ser
prctica y exitosa. P o r lo mismo, la forma de configuracin de la
privacin d e libertad slo p u e d e acusar diferenciaciones insignificantes sea impuesta en forma de pena o de m e d i d a de seguridad. Sin
embargo, cada vez que la privacin de libertad se i m p u g n a como
" p e n a " y que su aplicacin slo pueda justificarse frente al afectado
en razn de la continua disminucin de su autodeterminacin m o r a l y
no de acuerdo al grado de su culpabilidad, nos encontramos ante u n a
"falsificacin de etiquetas". Sera u n a abierta injusticia " p e n a r " con
presidio p o r t i e m p o indefinido a u n pederasta de voluntad patolgicamente dbil, en el cual la desviacin i n n a t a de la personalidad,
por lo mismo inculpable, h a sido a u m e n t a d a p o r u n a dolencia fsica
(TBC a d q u i r i d a en la g u e r r a ) , igualmente inculpable, y q u e lo ha
convertido en u n peligroso delincuente h a b i t u a l (RG. 69 129) ; no
m e n o r que si se hiciera lo mismo con u n tramposo que n o p u e d e
controlarse, o con u n ladronzuelo (RG. 68 9 8 ; Dj. 38 1587, cnfr. tambin los casos RG. 71 255, 73 101, 278, HRR. 39 1555). P o r q u e n o es
su " c u l p a b i l i d a d " la que justifica respecto de ellos la privacin de
libertad p o r t i e m p o indefinido, sino n i c a m e n t e su persistente inestabilidad, o sea, su falta inculpable de la suficiente autodeterminacin tica p a r a la vida social. P e r o cuando a la privacin de libertad
de la medida de seguridad, justificada nicamente por la correlacin
esencial entre libertad interior y exterior, se le pone la etiqueta de
" p e n a " ya no se est t o m a n d o en serio el p r o b l e m a de la justificacin, p o r q u e se le est disfrazando o desconociendo del todo al basar
la llamada "pena de seguridad" exclusivamente en su conveniencia
prctica. El gran peligro del sistema u n i t a r i o , con su exigencia d e
una " p e n a de seguridad" i n d e t e r m i n a d a , est en el r e t o r n o al utilitarismo social p u r o .
\
risi-ii rii 1,1 IHIICMIMII (le \i pi esupiicslos de j)ena y
.1 cli I 'iiiiihiil. îiKi I II l;i imicidnd de la ejecucin, al menos
.|iii ~e lelieic ;i hi^ iiiedidaK de s(>giiridad privativas de libertad
Ki.ii la ( M--locli;i de s e g u r i d a d ) . La privacin de libertad, ya
I.- lie una pena o de una medida de seguridad, no puede difeI ^( e-eiic1aliiienle, ya que en ambos casos tiene que ser oporlliii e inlentar una resocializacin. E n vista de que la posibilidad
11 -ixlalizaeiiin se reduce, si despus de cumplida la pena privayn (le libertad tuviera q u e ser i n t e r n a d o en u n nuevo estableciliento. podra evitarse en su mayor p a r t e esta falla m e d i a n t e el
inado "sistema vicarial" de intercambio de pena y medida de seUnlail d u r a n t e la ejecucin, computndose el t i e m p o de la m e d i d a
Mfiuridad al de la pena (en el que como en el artculo 42 del
|)dig() l'enal stiizo el fin del t i e m p o de la pena es el t r m i n o
IIliertad ms p r e m a t u r o ) .
.lescheck, Trat., 8 I, 70 vi 4, 75 vi 1.
Pero esto no se prev en el derecho vigente ni en el futuro
|iara la relacin custodia de seguridad y p e n a : en el derecho
vigente el S 456 b) del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o P e n a l determina que por principio la pena privativa de libertad precede en
su ejecucin a la p r d i d a de la libertad vinculada a la medida
de s e g u r i d a d ; se a d m i t e n excepciones p a r a la internacin en u n
establecimiento de salud o cuidado, p a r a el t r a t a m i e n t o de bebedores o de deshabituacin (pero n o p a r a la custodia de seg u r i d a d ) . P a r a el futuro la 2a. strRG. (ley de reforma penal)
seala que con excepcin de la custodia de seguridad la medida
de seguridad con p r d i d a de la libertad se cimiplir antes que
la pena ( 6 7 ) , luego el sistema vicarial salvo respecto de la
custodia de seguridad. F u e r a de esto el 67 d) de la 2a. StrRG.
(ley de reforma penal) establece p a r a la p r i m e r a imposicin
de custodia de seguridad u n lmite m x i m o de 10 aos.
En t a n t o la m e d i d a de seguridad no i m p l i q u e la p r d i d a
de la libertad, se p e r m a n e c e en la doble va en la ejecucin.
As, se aplica j u n t o a la pena la prohibicin de ejercicio profesional o el retiro del carnet de conducir.
Sobre los escrpulos en el extranjero cnfr. M a n n h e i m , Deutsche Strafrechtsreform in englischer Licht, 1960, p p . 26 ss.
33.
No obstante, en la exigencia de una sola va, h a y u n fondo de
La pena privativa de libertad est h o y en el centro de los

sistemas de todos los Estados. La m o d e r n a pena privativa de
SISTEMA DE PENAS
.13 8
l l i r,v. i i . P > N | .
AlLkia
l i b e r t a d n o tienen una relacin cstreclia (-on la del Derecho Rom a n o o medieval (incluida la c c c ) , ya q u e stas, sea como variedad d e l a pena corporal o de la pena d e m u e r t e aplicada lent a m e n t e , slo a b a r c a n l a t o r t u r a o destruccin fsica, p e r o n o
resocializacin del preso p a r a su reintegracin a la c o m u n i d a d .
A fines del siglo xvi se moriger progresivamente las penas
corporales y perpetuas, consideradas demasiado duras, reemplazndolas por penas d e prisin j u d i c i a l con ayuda del Derecho d e Gracia. Esta tendencia, d e reemplazo d e penas corporales p o r penas de prisin, slo recin vino a ganar fuerza al establecerse e n los aos 1595-1597 e n los dos presidios d e Amst e r d a m , establecimientos en los q u e la p e n a privativa d e libertad pretenda conscientemente r e h a b i l i t a r a l autor p o r medio
de educacin para el trabajo. Los dos establecimientos de Amst e r d a m fueron u n valioso ejemplo p a r a numerosos otros ( B r e nien, Lbeck, Ilambm-g, Kassel, Danzig, 1609-1627). P e r o en el
siglo XVII decayeron la mayora de estos presidios por la explotacin mercantil; sta, a consecuencia del a p r o v e c h a m i e n t o desconsiderado del trabajo de los presos por empresarios particulares. Slo en pocos establecimientos se m a n t u v o la idea d e la
rehabilitacin social; los ms destacados fueron l a "BosenB u b e n - H a u s " , Clemens vii e n R o m a (1703) y el presidio d e
Gante (1775), los cuales estaban organizados bajo el sistema del
trabajo en connin d u r a n t e el da y el encierro individual durant e la noche.
A fines del siglo xviii se inici u n intenso movimiento d e
reforma d e las jirisiones. E l movimiento parti del filntropo
ingls J o h n H o w a r d ( 1 7 9 0 ) ; los primeros resultados prcticos
de consideracin se dieron en EE. UU. E n Pensilvania, el espritu
de los cuqueros condujo, despus de u n p r i m e r ensayo malogrado con la Penitenciara d e Filadelfia (1790) al establecimiento d e la famosa Eastern P e n i t e n t i a r y (1825), d e construccin en forma d e estrella, en la cual se p r e t e n d a u n a conversin i n t e r n a del preso m e d i a n t e el p e r m a n e n t e encierro individual. E n contra del criterio del encierro i n d i v i J u a l perman e n t e , surgi en A u b u r n , New York (1823), la combinacin del
encierro individual d u r a n t e la noche con e l tral)ajo e n c o m n
d u r a n t e el da, con prohibicin de h a b l a r so pena de latigazos.
Inglaterra adopt e n principio e l sistema pensilvnico e n su
establecimiento modelo, Petonville, 1842, convirtindolo e n u n
sistema "progresivo" que llevaba al preso g r a d u a l m e n t e hacia
iciliid. ( (iiMcii/iiliii con un perodo de |)criiianente celda

iiin pina, ilespiis de una elapa de trabajo en comn, llegar
' I I M I IMII
|II D v i s i o i a l .
I II Mriiiaiia los vigorosos movimientos de reforma alrei i 1 de l!i(M) ( Wagnitz y v. A r n i m ) no tuvieron xito a causa
! I.i- guerras napolenicas. Al resurgir los movimientos de re.111111 III I!i20 se produjo u n a fuerte lucha en t o r n o al sistema
li- eiiileiro (individual o c o m n ) , e n e l cual el sistema de en111 lo iii(li\ idiial, a pesar d e los dos establecimientos hechos
iiioiiiie al modelo de Petonville, e n Bruchsal (1848) y Moabit
IH).9|, V a |)esar de ciertos comienzos legislativos e n su favor,
MU pudo obtener u n triunfo decisivo.
I.l stGB. entreg la regulacin d e la aplicacin de penas, e n
-ii parte esencial, a los distintos Estados. Estos se unificaron
I II 1897 e n principios d e ejecucin comunes d e carcter solaiiienie formal. E n la Escuela Sociolgica d e Franz von Liszt se
propici ms intensamente el movimiento d e reforma de las
[iiisiones m e d i a n t e u n cambio radical e n la configuracin d e
la ejecucin de la pena y por el desplazamiento a im segundo
plano d e la idea de retribucin. Sobre la base de la idea d
educacin d e n t r o d e l marco d e u n a ejecucin gradual d e la
pena, e l preso deba, d e acuerdo a su c o m p o r t a m i e n t o , llegar
a merecer la morigeracin escalonada d e la coaccin penal
(sistema progresivo I. E l tipo de encierro (encierro individual
o c o m n ! se s u b o r d i n a este fin. Estos pensamientos se materializaron e n gran m e d i d a e n los principios acordados por los
gobiernos d e los distintos Estados e n 1823 p a r a la ejecucin
d e las penas privativas d e libertad. De esta ejecucin de carcter educativo d e l a p e n a se a p a r t a r o n n u e v a m e n t e los principios de ejecucin de la p e n a del 14.V.34, colocndose nuevamente e n p r i m e r lugar l a idea d e retribucin. Sin embargo, estos
principios se s u p r i m i e r o n el 22.vii.40 p o r u n a nueva orientacin
definitiva, basada en la prevencin general y en la intimidacin.
La debilidad constitucional d e la pena privativa d e libertad
(v. supra 32 ID h a provocado u n fuerte escepticismo en su cont r a : "Despus de 150 aos de reforma penal, el rasgo preponder a n t e del presente es u n escepticismo frente a toda detencin,
y l a b s q u e d a d e nuevos mtodos adecuados de t r a t a m i e n t o
fuera de los m u r o s " ( G r n h u t ) . Slo se la quiere aplicar como
l t i m a ratio, p o r esa razn la pena privativa de l i b e r t a d de corta
duracin se reemplaza a m p l i a m e n t e p o r la pena pecuniaria (
27) ; por eso se r e m i t e condicionalmente la x-iui privati\a de

l i b e r t a d de liasta un ao (segn las circunstancias hasta de dos
aos) ( 23-25). P a r a evitar los peligros de las penas privativas d e libertad, deben separarse los establecimientos segn las
clases de delincuentes ( p e q u e o delincuente ocasional, reincidentes) y preferir el uso de establecimientos " a b i e r t o s " . Jl
paso hacia la libertad se facilita con la l i b e r t a d condicional
bajo la vigilancia y direccin de u n asistente) ( 2 6 ) . Cnfr.
G r n h u t , P e n a l Reform, Oxford, 1948; Dreher, Uber der gerechte Strafe, 1947. Ed. Schmidt u n d Sieverts, Gutacliten, p p . 9
y 107; Mayer, p p . 17 y 360; Mayer, Strafrechtsreform fr
lente u n d niorgen, 1962; Dreher, Bericht BA. 54 Nr. 176, 237;
55 Nr. 33.
Desde 1967 t r a b a j a u n a comisin designada por el Ministerio
de Justicia federal en u n a reforma del sistema de ejecucin de
las penas. Cnfr. H. Schber-Springorum, Strafvollzug im bergang, 1969.
/.
Las penas
principales
Las penas principales son aquellas que p u e d e n ser aplicadas por s

solas.
1. La pena de muerte se aboli en v i r t u d del artculo 102 de la Ley
F u n d a m e n t a l . L i t e r a t u r a reciente sobre la p e n a de m u e r t e : Dsing,
Die Geschichte der Abschaffung der Todestrafe, 1952; D r e h e r , z 70
543; M a u r a c h , e n t r e otros, Die Frage der Todesstrafe; 12 Aiitworten,
Mnehen, 1962; Gloege, Die Todesstrafe ais theologisches P r o b l e m .
1966; Keller, Die Todesstrafe in kritiscer Sicht. 1968.
2. LAS PKNAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
a) La diferenciacin de las penas privativas de libertad en penas

de presidio y d e reclusin es casi imposible d e realizar d u r a n t e la
ejecucin de la p e n a y, a causa de la estigmatizacin de los condenados a presidio despus de la ejecucin de la pena, va en contra del
fin de resocializacin. P o r eso, se h a e l i m i n a d o a p a r t i r del 1 de
abril de 1970 una diferenciacin de las penas privativas de libertad,
incluido el encierro (detencin en fortaleza), de m o d o que slo hay
una pena privativa de libertad unitaria.
b ) P a r a el perodo de transicin del actual estado j u r d i c o al
de la pena privativa de l i b e r t a d unitaria, el artculo 4" del captulo 2
de la 1^ StrRG. (ley de reforma penal) prev q u e en lugar de presidio,
reclusin o prisin se i m p l a n t a la pena privativa de l i b e r t a d u n i t a r i a .
.i!'>i 1 M liif^.u lili iiresidio perpetuo se introduce la pena

IMI de liliiilMd p t i p e l n a ; si el presidio no conmina con u n
lio i>p(ri;(|. (I mnimo de la p e n a privativa de l i b e r t a d
un a n o ; si la reclusin o prisin n o es c o n m i n a d a con u n
.iMi
sjx'cial, el m x i m o de la p e n a privativa de l i b e r t a d en
n rrrlusiWi es de cinco aos y en la prisin de seis semanas.
I el picsidio, la reclusin o la prisin se conminan con u n
ltiiino o m x i m o especial, stos t a m b i n rigen p a r a la p e n a
liviiliva de l i b e r t a d (Art. 5 ) . Si el presidio o la reclusin se
mminan en forma optativa, en lugar de ellos se aplica p e n a
iivativa de libertad. Si e n t a l caso el m n i m o de la p e n a d e
I I lusiWi o el m x i m o del presidio estn determinados e n foriiui especial, esto t a m b i n rige p a r a la p e n a privativa de liberi.id. IJO mismo acontece c u a n d o se c o n m i n a en forma optativa
I ticierro y reclusin o prisin (Art. 6"^).
Las penas d e presidio, reclusin, encierro y prisin q u e al
I iitrar en vigencia la 1 ' strKG. (ley de reforma penal) ya h a n
ido impuestas, p e r o todava n o t o t a l m e n t e cumplidas, se ejecutarn como penas privativas de libertad. Sin embargo, p a r a la
ejecucin del encierro y la prisin rigen las actuales disposiciones del C. P . a l e m n (Art. 9 9 ) .
< I E n relacin a la imposicin de penas privativas de l i b e r t a d los
S 14-16 p r e v n :
(i) Restricciones a las penas privativas de l i b e r t a d de corta duracin.
Una p e n a privativa de l i b e r t a d de menos d e seis meses slo p u e d e
ser impuesta c u a n d o circunstancias especiales que residen e n el hecho o en la personalidad del h e c h o r h a g a n ineludible la imposicin
de tal p e n a privativa de l i b e r t a d p a r a influir sobre el autor o p a r a
defender al orden j u r d i c o ( 14 inc. 1 ) .
E n lugar de la p e n a privativa de l i b e r t a d q u e se elimina se aplica
multa a u n e n aquellos casos e n q u e la ley n o conmina con multa o
slo j a n t o a u n a p e n a privativa de l i b e r t a d (inc. 2 ) .
E l 14 desea lograr la reduccin de la p e n a privativa de lib e r t a d de corta duracin (menos de seis m e s e s ) , dudosa de u n
p u n t o de vista de poltica criminal, y lo que se h a exigido desde
hace varias dcadas d e n t r o y fuera del p a s ; p e r o n o la elimina
t o t a l m e n t e , esto es, subsiste cuando ella es indispensable y n o
se cuenta con otro medio de reaccin p e n a l (Jescheck, I b .
S 70 III 3 ) . c acuerdo a esto, en cuanto todava se |(iii(lc impon e r una pena privativa de l i b e r t a d de corta duracin, ella lia do
remitirse condicionalmente en caso de u n a prognosis de autor
favorable segn el 23 lii (ver infra 4 ) .
Respecto al origen e interpretacin de los 14, 23 n i cnfr.
Horstkotte, Njw. 69 1601; K u n e r t , MDK. 69 705.
P) Posibilidades especiales de atenuacin.
Si el t r i b u n a l atena la p e n a segn su arbitrio, de a c u e r d o a u n a
ley q u e se remite al 15, p u e d e descender hasta el m n i m o legal de
la p e n a c o n m i n a d a o en vez d e la p e n a privativa de l i b e r t a d imponer m u l t a ( 1 5 ) .
Y) E S posible prescindir de la pena c u a n d o las consecuencias del
h e c h o , que h a n afectado al autor, son tan graves, que sera abiertam e n t e equivocado la imposicin de u n a pena, salvo que el autor merezca por el hecho u n a pena privativa de l i b e r t a d superior a u n
ao ( 1 6 ) .
Esto se refiere sobre t o d o a casos trgicos en los que los padree
aparecen culpables de culpa en la nuierte de sus hijos o c u a n d o el
conductor es culpable de culpa en u n accidente del trnsito en el
que m u r i u n pariente.
d) La pena privativa de libertad es t e m p o r a l , cuando la ley n o
conmina con u n a pena privativa de l i b e r t a d p e r p e t u a ; su m x i m o
importa 15 aos, su m n i m o 1 da ( 1 8 ) . ( E l 38 ii de la 2* strRG.
(ley de reforma penal) prev u n m n i m o de u n m e s ) .
Las penas privativas de l i b e r t a d inferiores a u n ao se cuent a n en das, semanas y meses completos; penas privativas de
l i b e r t a d de mayor duracin en meses y aos completos ( 1 9 ) .
El da t e n d r 24 h o r a s , la semana 7 das, el mes y el ao segn
el calendario ( 2 0 ) .
e) La p e n a privativa de l i b e r t a d est ligada al trabajo obligatorio
adecuado a-la persona en u n establecimiento penal.
Con su anuencia el condenado p u e d e ser ocupado t a m b i n fuera
del establecimiento ( 2 1 ) . El prisionero p u e d e ser m a n t e n i d o en
prisin celular, cuando esto es imprescindible por razones i n m a n e n t e s
a la persona del prisionero, especialmente a causa de su salud. La
prisin celular, sin el consentimiento del c o n d e n a d o , no p u e d e exceder de los tres aos de duracin ( 2 1 ) .
f) La libertad condicional, 26.
Despus de que se h a n c u m p l i d o dos tercios de la pena privativa
i.iil l( in[iiiial iiiipiirsla I sin n n l i a r g o . no menor a dos meses),

iiilf la a prueba la rjcciicic'm del resto de la pena con el c o n M iilo ilcl coridcnudo, cuando tillo p u e d a hacerse responsablei!' para p n d i a r si el condenado p u e d e conducirse l i b r e m e n t e fueIr la jcciicini ptiial (inc. 1 ) . Esto p u e d e acontecer ya despus
I iiiiipliiuienlo do la m i t a d de la pena privativa de l i b e r t a d temd, cuando fuera de las condiciones del inc. 1 el condenado h a
ijilido por lo menos 1 aos de p e n a privativa de libertad, y
1111 es])('('iales circunstancias en el hecho y en la personalidad
jiilcir (inc. 2 ) .
Uigen en forma correspondiente los preceptos sobre la sus'ii>in condicional a p r u e b a de la p e n a ( 24 hasta el 25, 25 a)
I fras(> 1 y 2, II; ver infra 4 ) . El t i e m p o de p r u e b a no p u e d e
lia jar de la duracin del resto de la pena. Si el condenado h a
I iim|)Iido su pena por lo menos 1 ao, el t r i b u n a l lo somete por
lo general a la vigilancia y direccin de u n asesor de prueba.
A! computarse u n a detencin indagatoria u otra p e n a privaliva de libertad, ellas valen como pena c u m p l i d a en el sentido
del inciso 1-3; 26 inc. 4.
3. La pena pecuniaria,
que en el d e r e c h o actual era c o n m i n a d a
r e d o m i n a n t e m e n t e j u n t o a u n a p e n a privativa de libertad y slo
lor excepcin en forma i n d e p e n d i e n t e , avanz ya con el (actualmenc suprimido) 27 b) (pena sustitutiva de la pecuniaria) y se fortaeci hoy desde la 1^ StrRG. (ley de reforma p e n a l ) , en el 14, como
(cna i n d e p e n d i e n t e en el p a p e l de u n sustitutivo p a r a las penas cortas
)rivativas de libertad, de carcter dudoso desde u n p u n t o de vista
)oltico c r i m i n a l (junto a la suspensin condicional a p r u e b a de la
)ena; ver infra 4 ) .
a) P o r principio, se i m p o n e una p e n a pecuniaria en lugar de una
pena privativa de l i b e r t a d inferior a seis meses; 14 inc. 2 (ver
supra 2 c) a ) .
a) El i m p o r t e m n i m o y mximo en las contravenciones es
de 5 y 500 DM, respectivamente, e n lo dems 5 y 10.000 DM, en la
m e d i d a en que no se conmine con i m p o r t e s superiores o pena
p e c u n i a r i a de cuanta i n d e t e r m i n a d a , 27. P a r a m e d i r la pena
pecuniaria hay que considerar la situacin econmica del autor
( 13 ii) ; adems, debe sobrepasar el equivalente que el hechor
h a y a recibido por el hecho, y el provecBo que haya obtenido de
ste, p u d i e n d o excederse del m x i m o legal, 27 b ) . E n crmenes
y simples delitos ([uc se basan en el ansia de hiero (ver al respecto KG. 60 389; BGH. GA. 53 154), la pena pc('uniaria jmcdc ser
elevada a 100.000 DM, y tal pena pecuniaria se puede establecer
junto a una pena privativa de libertad, aun cuando la ley no la
prevea; 27 a ) .
Una base justa e igualitaria para medir la pena pecuniaria,
continuando el desarrollo del sistema escandinavo del da multa,
trae slo la 2^ strKG. (ley de reforma penal) ( 40).
(3) Autorizacin para pago a plazo, ver 28.
Y) El cobro de la pena pecuniaria se realiza de acuerdo a las
reglas del procedimiento ejecutivo; 463 del Cdigo de Procedimiento Penal.
6) Para la liquidacin de penas pecuniarias incobrables el
28 b) prev la ejecucin de trabajo voluntario. 5 28 b ) .
b) Pena privativa de libertad sustitutiva. En lugar de la pena
pecuniaria incobrable se introduce la pena privativa de libertad.
29.
a) Su duracin ha de ser por lo menos de 1 da y a lo sumo de
,1 ao en condenas por crmenes o simples delitos y de 6 semanas en
las por contravencin. Cuando junto a la pena pecuniaria se conmina con pena alternativa privativa de libertad, con un mximo
bajo, la pena privativa de libertad sustitutiva no puede exceder ese
mximo. La pena privativa de libertad sustitutiva slo puede contarse en das completos. 29 inc. 2.
|3) El condenado puede en todo momento detener la ejecucin de
la pena privativa de libertad sustitutiva saldando el monto por pagar
de la pena pecuniaria. 29^ inciso 3.
y) En el caso de que el condenado, sin culpa suya, no pueda pagar
la pena pecuniaria, puede el tribunal prescindir de la pena privativa
de libertad sustitutiva. 29 inciso 4.
c) Es posible la ejecucin de la pena pecuniaria en los bienes hereditarios del condenado si la condena haba adquirido fuerza de cosa
juzgada en vida de ste. 30.
Con razn Maurach (AT. 59 iii c) califica esto de persistencia de la codicia fiscal, a diferencia de lo que acontece en el
101 de la WG. que prohibe la ejecucin de las penas pecuniarias en la herencia.
Confrntese a l respecto zipf. La pena pecuniaria, 1966; asimismo z. 77 526.
I.
I,A M
\s|()N
IMil I'IIA I>K l.A
l'KNA
(lii'tiiisin contliriondl de la p<'iia, SS 23 a 25) es materialmente un

medio de pimieiii de orden es)ecial. Su naturaleza no se encuentra
en (d factor negativo de la remisin de la pena, obtenida despus de
determinado tiempo de un comportamiento exento de pena, sino en
el factor positivo de que el condenado puede, por esfuerzo propio,
merecer la remisin de la pena. La remisin condicional de la pena
evita la uniformidad de los medios de punicin (penas privativas de
libertad y pecuniarias) y posibilita al juez adecuar el mal de la pena
l caso particular. Su mayor valor radica en las obligaciones que el
juez le impone al condenado para el perodo de prueba. La ejecucin
de la pena se mantiene en segundo plano, como ltima instancia.
La naturaleza de la suspensin a prueba de la pena, es muy
discutida: por un lado, es considerada como medida de correccin (Eb. Schmidt z 64 8) ; por otro, como combinacin de medida y de pena (Dreher, z 65 481), y, por ltimo, como inodificacin de las penas corrientes privativas de libertad, en relacin
a su ejecucin (Bruns, GA. 56 200). Cnfr. Kohlrausch-L., 23 II;
Jagusch, LK. intr. 23 L.; Preiser, Njw. 56 1009; 1221; Armin
Kaufmann, jz. 58 297; Hanack, jz. 66 43. La suspensin a prueba de la pena contiene una autntica sancin. El perodo de
prueba slo libera de la ejecucin de la pena privativa de libertad, pero, en cambio, el autor conserva este antecedente
penal. A diferencia de esto, el sistema belga-francs de la condena condicional (sursis) considera al condenado como no condenado despus de un exitoso transcurso del perodo de prueba.
En el sistema ingls del Probation, el procedimiento punitivo
llega nicamente hasta el fallo de culpabilidad y la decisin de
la magnitud de la pena queda en suspenso durante el perodo
de prueba. Transcurrido con xito este perodo no procede la
determinacin de la pena. Gnfr. Grnhut y Simson, z. 64 127 ff.;
Hall z. 66 83 ff.; Vrij. z. 66 218.
a) Presupuestos de la suspensin condicional de la pena ( 23) ;
a) Condena a pena privativa de libertad de no ms de un ao y en
caso de circunstancias especiales del hecho y del autor tambin por
condena a pena privativa de libertad hasta de dos aos (inciso 2 ) . No
se prev en las penas de multa.
La clase de delitos es indiferente (BGH. GA. 55 209). No es
admisible una suspensin p a r c i a l ; en caso de detencin indufâtoria es posible la suspensin del resto de la pena. S 23 inc. 4.
(3) Pronstico favorable de la conducta social ulterior del conde
nado. T i e n e que p o d e r esperarse de que al condenado ya el solo heclio
de la condena le va a servir de prevencin y que e n el futuro, a u n sin
la influencia de la ejecucin de la pena no cometer hechos punibles.
(Un cambio de conciencia no es exigible, BGH. 7 8; 20 2 0 3 ) . E n este
sentido tienen que considerarse las circunstancias personales, 2.'5
inc. 1.
b) Si se d a n los presupuestos del 23 inc. 1, la suspensin de la
pena es obligatoria (diferente en los casos del inc. 2) ; sin embargo,
no se aplica en caso de u n a condena a pena privativa de l i b e r t a d de
por lo menos seis meses c u n d o el defensor del orden j u r d i c o p i d e
la ejecucin (inc. 3 " ) .
Cnfr. sobre esto H o r s t K o t t e . Njw. 69 1601; K u n e r t , MDR.
69 705.
c) El perodo de p r u e b a va e n t r e u n ninimo de dos aos y u n
m x i m o de cinco aos. D e n t r o de estos lmites, p u e d e , posteriormente, ser a m p l i a d o o acortado (pero no despus de h a b e r e x p i r a d o ) .
Al condenado se le p u e d e i m p a r t i r :
a) instrucciones factibles, que sirvan p a r a la satisfaccin del injusto cometido, 24 a ) , y as: la r e p a r a c i n del d a o , pago de importes a instituciones de utilidad general o a la tesorera, llevar a efecto prestaciones de utilidad general, 24 a ) , inc. 2 ; pero n o la imposicin de pagar las costas procesales (BGH. 9 365; Bruns, GA. 59 193 ss.;
NJW. 59 1393; B a u m a n n , GA. 58 193 ss.).
(3) instrucciones factibles d e n t r o del t i e m p o de duracin de la prueba, c u a n d o esto es necesario para que no cometa ms hechos punibles, 2 4 b ) .
La ley seala instrucciones respecto del lugar de p e r m a n e n c i a , de
instruccin, de trabajo, de vacaciones, sobre el o r d e n a m i e n t o de sus
relaciones comerciales; presentarse al t r i b u n a l u otro l u g a r ; suspender las relaciones con determinadas personas q u e p u e d e n incitar a
la comisin de nuevos hechos punibles, o n o ocuparlas, instruirlas
u h o s p e d a r l a s ; alejarse de objetos que ofrezcan o p o r t u n i d a d p a r a
OIIK-li'i inirMi.. Iie( IKP- |Mnulile~; (niiipllr cot oldigacioties de alitirntii- (i; 2!. Inc. '1" i . \.\\ Idilo easo el (all()f;() s(')l() contiene sugesiioncs .il jiie/,. el (|iie lia de elcfir las iiistriiecioues adecuadas segn
U nittiaei('>ti de cada easo. Instrucciones en el sentido de someterse
t un tratamieiilo mdico o a u n a cura de deshabituacin o de permiHTcr en un hogar adecuado o establecimiento, slo p u e d e n impart TMC con el consentimiento del condenado, inciso 3.
S(- prescindir de las contribuciones e instrucciones cuando el condenado hace la cori-espondiente promesa, cuya observancia p u e d e
r>sperarse, 24 a ) , inc. 4^, y S 24 b ) , inc. 4.
d) Al condenado, c u a n d o sea indicado p a r a apartarlo de hechos
punibles, se le someter d u r a n t e el t i e m p o de p r u e b a a la vigilancia
> direccin de u n asesor de prueba, que est a su lado ayudndolo y
socorrindolo y que controle el c u m p l i m i e n t o de contribuciones e
instrucciones, o bien, de las promesas. Este informar al t r i b u n a l sobre la conduccin de vida del condenado, S 24 c ) .
Al suspenderse una pena privativa de libertad de ms de nueve
meses p a r a u n condenado m e n o r de 27 aos, deber ordenarse, por
regla general, la asesora de p r u e b a , 24 c ) , inc. 2"?.
e) La suspensin de la pena se revoca c u a n d o se comete u n hecho
p u n i b l e d u r a n t e el t i e m p o de p r u e b a , por infraccin persistente o
grosera de las contribuciones o instrucciones o p o r q u e el condenado se
sustrae insistentemente a la vigilancia y direccin del asesor de prueba, 25.
Se prescindir de la revocacin c u a n d o es suficiente con prolongar el perodo de p r u e b a o i m p a r t i r nuevas contribuciones o instrucciones, 25, inc. 2".
No se reembolsarn las prestaciones del condenado para el cumplimiento de contribuciones, instrucciones o promesas, pero el trib u n a l que dispuso la revocacin de la suspensin de la pena p u e d e
c o m p u t a r a la p e n a prestaciones u ofertas realizadas, 25, inc. 3^.
f) Si n o se revoca la suspensin de la pena, al t r m i n o del perodo
de p r u e b a se remite la pena. T a m p o c o en este caso se reembolsan
prestaciones del c o n d e n a d o p a r a el c u m p l i m i e n t o de contribuciones,
instrucciones o promesas. El t r i b u n a l p u e d e ordenar que slo se
p r o p o r c i o n e informacin limitada sobre la condena, 2 5 a ) .
La 2^ strRG. (ley de reforma penal) prev en los 5 9 ss. fuera de
la suspensin a p r u e b a de la pena ( 56 ss.), la advertencia de rcr
serva de la p e n a ; c u a n d o expira con xito el t i e m p o de p r u e b a permanece l advertencia; el hechor queda sin antecedentes penales.
//.
Penas accesorias
hecho
y consecuencias
accesorias
del
iiiolini/.Miloh no aliiiKinc-. ron licrncia dr condiKcicwi inicinacional,

. iil'r., iric. 2".
punible
Penas accesorias son aquellas penas que slo p u e d e n ser aplicadas

j u n t o a u n a p e n a principal. E n la actualidad, sobre todo, se incluyo
entre ellas la prohibicin de conducir ( 37) como p e n a de prevencin o p a r a hacer reflexionar al conductor que acta culpablem e n t e , mientras que el retiro del permiso p a r a conducir del 42 m ) ,
es exclusivamente u n a m e d i d a de seguridad contra el conductor inhbil. J u n t o a las penas accesorias estn las consecuencias accesorias
de u n hecho p u n i b l e , en las que el carcter penal se u n e con puntos
de vista de seguridad, y p u e d e d o m i n a r en forma diferente u n o u otro
p u n t o de vista. A q u se incluyen la inhabilitacin p a r a cargo pblico,
el comiso, la confiscacin, la publicacin de la sentencia.
1.
P R O H I B I C I N DE CONDUCIR
La infraccin del S 37 se castiga de acuerdo al S 21 del stVG.

2.
CHOS PARA ELECCIONES PBLICAS (S 31-33).

Se h a eliminado la antigua privacin de derechos civiles honorficos ( 32, texto antiguo) ; por el contrario, so h a m a n t e n i d o la inhabilitacin obligatoria do cargos p b l i c o s ' y la privacin de los
derechos p a r a elecciones pblicas.
Quien es condenado p o r u n crimen a pena privativa de libertad
no nionor de u n ao, p i e r d e por el espacio de cinco aos la capacidad
p a r a investir cargos pblicos y de obtener derechos en elecciones
pblicas ( 31, inc. 1 ) . Estas capacidades p u e d e n ser desposedas
de 2 a 5 aos, on la m e d i d a que la ley lo prev especialmente ( 31,
inc. 2"?).
Con la p r d i d a de la capacidad de o b t e n e r derechos en elecciones
pblicas, el condenado pierdo, al mismo t i e m p o , las pertinentes posiciones jurdicas, en t a n t o cuanto la ley no determino otra cosa
(inc. 4 9 ) .
El t r i b u n a l p u e d e desposeer al condenado por u n perodo de 2 a
5 aos del derecho de elegir o votar en asuntos pblicos, en la medida que lo prevea la ley (inc. 5^ ).
Respecto de la eficacia y duracin d e la inhabilitacin cnfr. 32.
Respecto del restablecimiento de las capacidades perdidas cnfr.
33.
(37)
Sobre esto W a r d a , GA. 65 65.

La prohibicin de conducir h a sido establecida por la Segunda
Ley de Seguridad del Trnsito como p e n a accesoria j u n t o a la medida de seguridad de privacin del permiso de conducir. Esta p r o h i b i cin n o p r e t e n d e , como la m e d i d a , excluir conductores inidneos,
sino advertir de u n m o d o enrgico a aquellos conductores que n o se
h a n demostrado a n como tales. Esta advertencia tiene, conforme a
su contenido, u n a directa relacin con el h e c h o (con el n o cumplim i e n t o culpable de las exigencias del t r n s i t o ) .
La prohibicin de conducir se aplica (junto con u n a pena privativa de l i b e r t a d o p e c u n i a r i a ) p o r u n p e r o d o de u n mes hasta tres
meses, en razn de u n acto p u n i b l e cometido por el autor d u r a n t e
la conduccin de u n vehculo motorizado o en conexin con ella o b i e n
p o r violacin de los deberes d e u n conductor de vehculos motorizados (ver 3 5 ) .
La prohibicin p u e d e limitarse a la conduccin de d e t e r m i n a d o s
tipos d e vehculos motorizados (en estos casos es necesario otorgar
otra licencia de conducir en r e e m p l a z o ) . A d q u i e r e vigencia desde
que la sentencia t i e n e fuerza de cosa j u z g a d a ; el documento de conduccin es r e t e n i d o administrativamente mientras d u r a la p r o h i b i cin (inciso 3 9 ) . La prohibicin de conducir no tiene, a diferencia
de la privacin del permiso de conducir, la consecuencia de la prdida de la licencia de conducir. Respecto a conductores de vehculos
INHABILITACIN PARA CARGOS PBLICOS Y PRIVACIN DE LOS DERE-
3.
II
E L COMISO ( 40-42).
A travs de la EG. OWG. del 19-10-1968, los preceptos sobro

comiso en conexin con los 113 ss. del P. 62 so h a n rdar- :'
t a d o de nuevo, y a m p l i a d o .
a) Caen bajo comiso no slo (como hasta a h o r a ) cosas corporales,
sino t a m b i n derechos (cnfr. 40 a) Nr. 1 ) , y ciertamente aqucUos
objetos producto de un crimen o simple delito doloso (produca
sceleris, como el dinero falso, pero n o ei botn) o aquellos utilizados
o destinados p a r a la perpetracin del hecho, desde la preparacin
del bocho cometido posteriormente hasta su agotamiento (incluida
la h u i d a y el ocultamiento del botn) ( i n s t r u m e n t a sceleris) ; 40 l.
b) De acuerdo a su naturaleza el comiso es en p a r t e u n a p e n a
( 40 II 1 ) , en parto u n a autntica medida de seguridad ( 40 l l ) .
1 ) | u n Kii
en p a r t e tiene u n doble carcter

40 II 1 y 2 ).
P f Ni.
Al.IN
(especialmente al concurrir <-l
Es admisible en los siguientes casos:

a) como pena, cuando los objetos del comiso al t i e m p o de
la resolucin de comiso pertenecen o corresponden al autor o
partcipe ( S 40 ii 1) ;
Pl Como instituto de doble carcter, c u a n d o los objetos de
comiso de acuerdo a su clase y las circunstancias ponen en peligro a la colectividad o cuando ste existe, sirven para la perpetracin de acciones conminadas con pena ( 40 II 2) ;
y) Como autntica m e d i d a de seguridad, cuando se t r a t a de
objetos como los del p u n t o Pl y el autor ha p e r p e t r a d o nicam e n t e u n a accin conminada con pena como crimen o simple
delito doloso ( 40 III).
E n los casos p) y y) el comiso es admisible aun respecto de
terceros propietarios (sobre indemnizacin ver i n f r a ) .
h) F i n a l m e n t e , el comiso p u e d e ser p e r m i t i d o o prescrito
[)or u n precepto especial (por ejemplo, 311 v en relacin con
el 325 a ) , 3 6 0 i i , S 184 ii, ; 2191, aun pasando por encima
de los presupuestos del 40 t; al respecto, tienen que aplicarse
en forma correspondiente los incs. 2" y 3" (^ 40 r\').
ti
4.
.,,
i.. , . r,
^ '. I
I.A CONFISCACIN
El iiicdi( utilizado para (d soborno debe confiscarse en beneficio del

Estado (SS 335; 108 I) i i i ) , incluso cuando con anterioridad se h a
dcviicko la recompensa.
5.
PUBLICACIN DEL FALLO (i;; 165, 200)
Es pena accesoria y satisfaccin p a r a el lesionado al mismo t i e m p o

(RC. 7.?24; BGH. i r t 3 ] 0 ) .
E n caso de concurso de u n delito segn los 164, 185 ff, con
otro hecho p u n i b l e , este ltimo no debe ser incluido en la publicacin (BGH. 10 3 1 0 ) .
III.
Apndice
La suma que se paga al lesionado no es u n a pena, sino xma indemnizacin p o r daos y perjuicios ( 188. 2 3 1 ) . Sobre esto K e r n ,
Mezger-Festchrift, 407 (ver infra, 42 IV 3 ) .
34.
/.
LA
MEDIDA DE LA PENA
La determinacin
legal de la pena
c) U n a ampliacin de la posibilidad de comiso prev el 40 a ) .

E n todos los casos de comiso facultativo tiene que observarse el principio de la p r o p o r c i o n a l i d a d ; i; 40 b ) . El comiso del valor de sustitucin prev el !j 40 c ) , cuando u n partcipe en el hecho, que era
propietario del objeto al t i e m p o del becho, antes de la resolucin
de comiso se aprovecha de l o lo grava con derechos de terceros o
de cualquier otro m o d o obstacidiza el comiso.
d) El comiso (inutilizacin) de escritos, ilustraciones y reproducciones se h a reglamentado en el S 41 y a m p l i a d o a los reproductores
de sonido. Es una m e d i d a de seguridad que no presupone u n hecho
punible, i n d e p e n d i e n t e de la p r o p i e d a d del autor y debe prevenir
hechos futuros.
1. Slo en algunos casos excepcionales la ley fija una jnagnitud

absolutamente d e t e r m i n a d a de la pena, sobre todo, con el presidio
perpetuo e n el 211.
e) E n todos los casos de comiso y de inutilizacin en cianplimiento del artculo 14, iii de la Ley F u n d a m e n t a l se prev en el 41 c)
una indemnizacin.
f) Una responsabilidad del rgano de acuerdo al 50 a ) , prev el
42 (ver supra, 15 i 3 ) .
Sin embargo, a los casos menos graves, o bien, a los especialmente

graves, conciernen slo m o m e n t o s valorativos que tienen relacin con
la apreciacin del hecho, t a n t o desue el aspecto objetivo como del
subjetivo; e n cambio, a las circunstancias atenuantes conciernen incluso aquellas que no tienen relacin alguna con el hecho y que, p .
ej., slo tienen importancia en razn de la finalidad de la pena.
(BGH, 2 181; 4 9 ) .
Respecto del comiso ver Bode. N.iw. 69 1052.
2. E n la gran mayora de los casos la ley fija u n marco penal,

dentro del cual el juez debe d e t e r m i n a r la pena para el caso part i c u l a r ; ste queda sujeto a los lmites del marco penal (BGH. 7 193;
21 139). E l marco n o r m a l de penas, del cual p a r t e fundamentalm e n t e el t i p o , puede a m p l i a r su m a r g e n hacia abajo por circunstancias atenuantes o ante casos monos graves, o, extenderlo hacia
a r r i b a en casos especialmente graves, por ej., 243, inc. 2 ; 223 b ) ,
inc. 2^:
3 & 2
3.
)i h
CAUSAS GFNKKAI.ES DK ATKMIACIN Q A(;IAVA(:II\
DK \.\
l'i v * i
Ai.iM*
IM;\A
//.
a) Causas de atenuacin
de la pena: tentativa ( 44) ; complicidad ( 49) ; participacin en los casos del 50, inc. 2 ; j u v e n t u d
en los 4 ss. .GC: i m p u t a b i l i d a d disminuida en el 5 1 , inc. 2, y
55, inc. 2. Una posibilidad especial de atenuacin de la p e n a contiene el 15 b ) , (ver s u p r a 33 I 2 (3). Todas estas causas de atenuacin de la pena no modifican la naturaleza del delito segin el i 1 (ver
supra, 4 II I b ) .
Una consideracin especial requiere la i m p u t a b i l i d a d disminuida.

La atenuacin a d m i t i d a en ella corresponde a la idea de la culpab i l i d a d : u n a culpabilidad m e n o r conduce a vma pena ms benigna.
Sin embargo, la atenuacin no es obligatoria (S 5 1 , inc. 2 " p u e d e " ) :
Sin embargo, segn el BGII. 7 30; 20 264, slo es admisible

la privacin de l i b e r t a d adecuada a la culpabilidad. Muy dudoso y discutible! Cnfr. Nagler, LK. (1944) 156, 407; L K . 5 1 ,
13; Maurach, P . G., 36 iii B ; disiente Mayer, 240; Heinitz, Z.
63 76; ver t a m b i n Spendel, Njw. 56 775.
b ) Casos de prescindencia
de la pena ( 16, 83 a ) , 84, 85, 86, 86
a ) , 87, 89, 98, 99, 129, 139, 157, 158, entre o t r o s ) .
Cnfr. von Weber, MDR. 56 705; BGH. 21 139.
c) Causas de agravacin
de la pena.
J u n t o al 27 a ) , h a y q u e considerar sobre todo la agravacin de

la p e n a respecto de delincuentes h a b i t u a l e s peligrosos ( 20 a ) . Sobre ello, vase infra m .
H'iKt
La iiK'dida de la pena se grada fujidaraentalmente de

acuerdo a Ja gravedad de la culpabilidad. Adems, deben tomarse e n consideracin los efectos q u e p u e d e n esperarse de la
pena para la vida futura del autor en la sociedad ( 13, inc. 1").
La segunda frase destaca el p u n t o de vista de la resocializacin, que la p e n a debe considerar especialmente, pero ella
no se agota en l, sino que c o m p r e n d e t a m b i n otros puntos de
vista, como p o r ejemplo el efecto de recuerdo (Denkzettel) en
la p e n a pecuniaria y la funcin de advertencia en el h e c h o r por
conflicto. A la inversa le seala al juez la necesidad de considerar los efectos disociadores, que e n d e t e r m i n a d a s circunstancias p u e d e tener u n a p e n a privativa de l i b e r t a d en personas incorporadas en el ncleo social.
En caso de concurso del 51 con el 55, la pena no se atena

dos veces (BGH. 5 283 ).
(3) Si la imputal)ilidad disminuida se basa en u n a t a r a (p. ej.,

inestabilidad) se p u e d e justificar la pena n o r m a l desde el p u n t o de
vista de la m e n o r sensibilidad a la pena del autor (ver supra li 2 ) .
(Ir ln
iii-.|ii I lu ;i l.i lilil iiiinaciou indicia] d(' la pena concreta en el

.irii!)ili) ilr un m a n o penal cnfr. Jagusch L.K.I. 96 ss. y la literal iira riiciirioiada en este t r a b a j o ; Spendel, Die L e h r e von
Stfiliiiass, 1954; 11. J. Bruns, Strafzumessungsrecht, 1967.
A q u se trata de causas modificatorias de la pena, previstas en la

P a r t e General, en principio por igual p a r a todos los delitos.
a ) Si el autor h a provocado c u l p a b l e m e n t e la disminucin de la

i m p u t a b i l i d a d (p. ej., en la t o x i c o m a n a ) , entonces la agravacin
de la pena es u n a retribucin por culpabilidad de autor que aparece
en el hecho y qtje excede a la culpabilidad de hecho (ver supra,
20ii).
IJ (iplii tu tan
En relacin a la historia
des Sonderausscliussen des
form (Actas de la comisin
forma p e n a l ) . V. W a h l p e r ,
2791 ss.
del texto del 13, cnfr. Niederschr.

Bundestages fr die Strafrechtsreespecial del P a r l a m e n t o p a r a la rep p . 343 ss., 367 ss., 228 ss., 2235 ss.,
Culpabilidad es el fracaso de la persona autorresponsable ante

las exigencias del derecho al ejecutar la accin antijurdica (ver
supra, 20 II). El grado de culpabilidad se determina, por lo t a n t o ,
desde dos puntos de vista: segn la i m p o r t a n c i a de la exigencia
que el derecho formula a la persona, y segn el fracaso de la persona en la situacin concreta. As, los factores generales y los individuales son decisivos p a r a la determinacin del grado de culpab i l i d a d y la gravedad de la pena.
1.
FACTORES GENERALES
("OBJETIVOS")
La i m p o r t a n c i a de la n o r m a tico-social lesionada, incluido el

b i e n jurdico tutelado p o r ella dentro del o r d e n social.
La tarea especialsima del juez es establecer por su p a r t e
u n " o r d e n tico (esto es, tico-social) de las cosas". La valoracin tico-social media de la infraccin a la n o r m a la encuentra
expresada en las conminaciones punitivas legales. A ellas se
encuentra ligado y n o p u e d e practicar u n a poltica criminal pri-
vada, hacia el m n i m o o mximo de la pena por concepcioncH

personales diferentes (p. ej., en los delitos contra la moral, en
el a b o r t o , en el perjurio, e t c . ) . P o r eso no p u e d e utilizar nuev a m e n t e u n elemento legal del tipo, p a r a agravar o a t e n u a r la
pena, si ya h a sido t o m a d o en consideracin en el marco penal.
KG. 57 379; BGH. 8 309; N J W . 62 1307) ; ver 13 m .
La importancia de la lesin de la n o r m a , que h a e n c o n t r a d o
su expresin en la m a g n i t u d del marco legal calculado p a r a el
t r m i n o m e d i o , est s u b o r d i n a d a a variaciones condicionadas
t e m p o r a l m e n t e y q u e el juez h a b r de t o m a r en consideracin. P o r ejemplo, al a u m e n t a r la densidad del trfico a u m e n t a
la importancia tico-social del recproco respeto en l y la observancia de los reglamentos del trnsito. La falta de consideracin
en el trfico es u n injusto m u c h o ms grave (por la m a y o r exposicin a peligro de la vida) c u a n d o h a y a u m e n t o de la densidad
de l y, p o r lo t a n t o , debe castigarse ms gravemente por el juez,
q u e en tiempos de disminucin del trnsito. Esto rige, en general, d u r a n t e u n a u m e n t o de determinados delitos o en caso de
existir peligro p r x i m o de imitacin de ciertos hechos.
2.
FACTORES INDIVIDUALES
("SUBJETIVOS")
a) El grado de culpabilidad individual. Son decisivos especialm e n t e (cnfr. 13, inc. 2^) : los motivos y los fines del h e c h o r ;
el nimo, que ge desprende del hecho y la voluntad empleada en el h e c h o ; el grado de la c o n t r a r i e d a d al d e b e r ; el
m o d o de ejecucin y los efectos resultantes del hecho (a este
respecto, con fundamentacin dudosa BGH. 10 260; j z . 58 173
con nota de H e i n i t z ; Lang-Hinrichsen, GA. 5 7 1 ; z. 73 210) ; la
vida anterior del hechor, y sus circunstancias personales, su situacin econmica, como t a m b i n su conducta despus del
hecho (BGH. 17 143), especialmente sus esfuerzos en r e p a r a r
el daio causado (Kln, NJW. 60 1941), mientras q u e el h e c h o
de negar slo debe interesar p a r a el examen de la personalidad
y la persistencia de la v o l u n t a d ; BGH. I 104; N J W . 61 8 5 ;
Giinwald, NJW. 60 1941.
b) Adaptacin individual de la pena al autor.
a) La pena d e b e ser adecuada al autor individual. Una misma p e n a (eventualmente reclusin) p a r a el mismo hecho puede ser p a r a u n o de los autores u n episodio corto, nico en su
vida (ly, p o r lo t a n t o , j u s t o ) , e n cambio, p a r a otro, p o r el cont r a r i o , (eventualmente u n e m p l e a d o ) p u e d e significar el fracaso de su vida (y p o r ello ser i n j u s t a ) .
11 iiuiiit (Iclic -ci I c i c p t i v o a la |i<tKi (Brnns, .Straf<Hiiii(;wt( ( lil. |i. I 101: il aiilor pii('(l<' ser insensible (RC.
i", id'h I |i. ej.. pena pecuniaria I i) hiperscnsible para u n a
pi lili (lelii m i n a d a I as liajo ciertas circunstancias, respecto al
piesidio. <| l o n d e n a d o por p r i m e r a vez, en oposicin al que h a
jclii ( (indenado a n t e s ) . Las consecuencias del delito en el Dere' lio Penal de menores son especialmente diferenciadas en relarmn a la [lersonalidad (ver infra, 36 IIl). Cuando el autor
en insensible para toda pena considerada como retribucin jusla. (lelii-n incorporarse en forma c o m p l e m e n t a r i a medidas de
Ncfuridad.
Sin embargo, todos estos factores no estn entre s en una
armona preestablecida, sino en una relacin de intensa tensin.
Solire el m o d o en que ellos p u e d e n guiar al juez para la determinacin de la pena concreta, el T r i b u n a l S u p r e m o del Reicb no desarroll n i n g n principio f u n d a m e n t a l , salvo el hecho de adoptar la
llamada " T e o r a de la Conciliacin" de los fines de la pena (RG.
')8 109; 61 417). P o r el contrario, el T r i b u n a l Supremo Federal
(BGH. 7 2 8 ; 20 264) h a elaborado u n a teora del marco penal ("Teora del mljito de aplicacin") : en conformidad a ella, no debe
traspasarse el lmite de la pena conforme a la c u l p a b i l i d a d : sin embargo, n o hay u n a m a g n i t u d fija de esta pena, sino solamente u n a
serie de penas conforme a la culpabilidad, en u n mbito linritado en
sil extremo inferior por u n a pena que ya es adecuada a la culpabilidad
y en el superior p o r u n a p e n a que todava es conforme a ella; dentro
de este marco, el juez p u e d e fijar la p e n a concreta t o m a n d o en consideracin los otros fines do la p e n a (prevencin individual, prevencin
general, m a n t e n c i n de la lealtad al derecho) (as ya Berner, 1845,
Arch. Crim. Recht p p . 163 ss., Adolf Merkcl, L b . 69 y v. H i p p e l ,
I 502 ss.). E n contra de esta teora D r e h e r , j z . 67 41 ss. De acuerdo a
D r e h e r , la determinacin de la pena justa es u n acontecimiento histrico y precisamente el resultado de u n acto social creador del juez.
D e t e r m i n a n t e p a r a ello es, p r i m e r a m e n t e , el marco penal legal; la
fijacin ms precisa resulta de la tradicin judicial, por lo p r o n t o de
la j u d i c a t u r a en general y despus de la escala de medida personal
del juez i n d i v i d u a l ; adems, la pena d e b e adecuarse a la c o m u n i d a d
social, de m o d o que t a n t o el pueblo como el querellado mismo la
p u e d a n aceptar como ajustada; finalmente todo el proceso se stibordina al valor justicia como ltimo y s u p r e m o principio gua. E n el
hecho, en esta concepcin, queda abierto el p r o b l e m a de acuerdo a
qu puntos de vista th-br orientar el juez su '"acto soiial c r e a d o r "

(cnfr. t a m b i n Bruns, Engisch-Festschr., p . 708). Roxin lia oonccbiflo
u n a nueva Teora, de la Conciliacin "dialctica", JUS. 66 377.
El juez, siempre, debe fijar una m e d i d a de p e n a d e t e r m i n a d a precisamente. No existe u n a sentencia p e n a l i n d e t e r m i n a d a . Sin embargo,
existe u n a i m p o r t a n t e excepcin p a r a los jvenes de acuerdo al 19
JGG. (en conformidad al m o d e l o austraco, vase infra 36 III 3 ) .
De todos modos el juez debe fijar siempre una rnagnitud penal
determinada. No existe n i n g n fallo p e n a l i n d e t e r m i n a d o . Sin emb a r g o , existe u n a excepcin i m p o r t a n t e p a r a los menores, de acuerdo
con el 19 JGG. (segn el modelo austraco, ver infra 36 III 3 ) .
///.
Agravacin
de la pena por la reincidencia
( 17)
La agravacin de la p e n a p a r a los delincuentes h a b i t u a l e s peligrosos,

introducida en el 20 a) p o r la ley de 24.11.33, deba alcanzar a u n
" t i p o de autor", en una reglamentacin que estaba en grave colisin
con el principio de culpabilidad. De todos modos, esta disposicin
tena la ventaja d e prescindir del presupuesto exigido por las disposiciones sobre reincidencia de los 244, 250 I 5, 261, 264, de acuerdo
al cual los hechos anteriores tenan que ser delitos de la misma naturaleza. La nueva disposicin general sobre reincidencia del 17 sup e r ambos defectos.
1. Presupuestos
de la
reincidencia.
El a u t o r t i e n e :
||(ii 1(1 .1 I |uii ili 11 ir (iiliaixili- :\ Miitor t[ir no le sirvieran de lecTe'iii lii- ( iiiiilrii.i-. .iiili I iiiii"-. sdld |nic(le verificarse en el caso concreto
I .1 ciiiiilcii;! a una pena conjunta vale como una sola condena. Coiiici [icua <iiiii|il(la, en ei sentido del inciso 2, se considera t a m b i n la
ilclciicii'iu indagatoria o cualquier otra privacin de l i b e r t a d q u e se
li.iMi <()mi)iita<Jo p a r a los efectos de u n a p e n a privativa de l i b e r t a d
I JIK'isO 3'-').
Ti.
I'KK.SCRIPCIN D E L A REINCroENCIA
II ti hecho anterior no se considera, c u a n d o e n t r e ella y el hecho posterior, el autor h a vivido ms de 5 aos en libertad.
Por esta razn n o se c o m p u t a en el plazo el perodo en el cual el
autor, por orden de la a u t o r i d a d , h a estado e n u n establecimiento (en
el pas o en el extranjero) bajo custodia (inciso 4 ) .
IV.
J.
Apndice:
prescripcin
indulto
PRESCRIPCIN
El transcurso del t i e m p o extingue el inters estatal en la persecucin

del delito; igualmente el transcurso del t i e m p o hace que la persecucin de hechos m u y anteriores se t o r n e cada vez ms difcil o prct i c a m e n t e i m p o s i b l e ; cnfr. Lorenz, GA. 66 371.
a) q u e h a b e r sido condenado dos veces a lo menos en la R e p . Fed.

A l e m a n a p o r u n crimen o simple delito, y
Sobre el p r o b l e m a de la constitucionalidad de la prolongacin de plazos pendientes de prescripcin cnfr. supra 5 ii 5.
b ) h a b e r sufrido p o r u n o o varios de dichos hechos u n a pena privativa de libertad de u n a duracin de 3 meses a lo menos.
La ley distingue:
a) La prescripcin del ejercicio de la accin respecto de hechos
que todava no h a n sido fallados por sentencia firme ( 6 7 ) . Los
plazos de prescripcin estn graduados de acuerdo a la gravedad abstracta del hecho p u n i b l e ( 6 7 ) .
Los plazos de prescripcin fueron a u m e n t a d o s en la 2? strRG. (.
78), el plazo p a r a el genocidio fue s u p r i m i d o ( 220 i i ) , el correspondiente al delito de homicidio calificado a u m e n t a d o de 20 a 30 aos.
Esta reglamentacin p a r a el homicidio calificado y el genocidio fue
puesta ya en vigencia por la 9^ ley modificatoria penal de 4-8-69 con
el efecto desde el 5-8-69.
2. Si el autor comete, entonces, u n h e c h o p u n i b l e doloso conminado con p e n a privativa de libertad, cuyo lmite m x i m o alcance a lo
menos u n ao o ms, y se le p u e d e
3.
reprochar, en relacin a la naturaleza y circunstancias de los

hechos punibles, que n o le sirvieron de leccin las condenas anteriores (presupuesto de culpabilidad de la agravacin de la p e n a ) ,
4 le impondr el tribunal una p e n a privativa de l i b e r t a d no inferior a 6 meses, si el hecho no est c o n m i n a d o con una pena ms
grave en virtud de otras disposiciones.
Los hechos punibles mismos p u e d e n ser entre ellos de distinta naturaleza, p e r o el presupuesto de culpabilidad presupone e n t r e ellos una
ntima relacin. La naturaleza y las circunstancias de los hechos pueden ofrecer u n p u n t o de apoyo p a r a saber si esta ltima existe. P e r o ,
La prescripcin p u e d e empezar a correr slo a partir del mom e n t o en que h a b r a p o d i d o ser ejercida la accin penal (cnfr.
171, inc. 3 " ) . A p a r t i r de este principio hay que e n t e n d e r el
67, inc. 4", segn el cual la prescripcin comienza desde el tr-
jiiino (l( la accin, sin (-onHidcrar la produccin del icsiillado. in

decir, desde la accin como accin puni))le. Luego,, cuando en
casos como los de cvilpa, la p u n i b i l i d a d de la accin empieza, segn las circunstancias, m u c h o despus del t r m i n o de la actividad, con la produccin del resultado, t a m b i n la prescripcin
comienza slo a p a r t i r de la prodiiccin del resultado ( p o r ej.,
una caldera m a l construida explota despus de diez aos) ; disiente con f u n d a m e n t o atendible NJW. 58 1257; en su contra
BayobLG. JK. 58 468; Schrder j z . 59 9 1 ; cnfr. t a m b i n respecto
a p r o b l e m a anlogo en las leyes de amnista o indulto, BGH. 11
119 (establece distinciones). E n los dems casos comienza con el
t r m i n o de la actividad p u n i b l e desplegada p a r a la consumacin material del delito. Esta actividad p u e d e q u e d a r concluida
antes de la produccin del resultado tpico, indiferentemente de
si se p r o d u c e p o s t e r i o r m e n t e el resultado, o si queda en grado
de tentativa. E n este caso comienza el trascurso de la prescripcin antes de la produccin del resultado. E n cambio, c u a n d o
despus de la consumacin formal todava se despliega u n a actividad ulterior p a r a la consumacin material (ver supra 24
I 4) (por ej., m e d i a n t e la recepcin del dinero obtenido p o r
extorsin, RG. 33 230), la prescripcin comienza slo con el trm i n o de esta actividad. As e n forma convincente Binding, H d b .
p. 835; Nagler LK. (1944) 67 li 2 a) contra la doctrina predom i n a n t e segn la cual en Jos delitos de resultado la prescripcin
comienza con la produccin del resultado (KG. 42 171; 62 4 1 8 ;
Celle, MDR. 58 3 6 1 ; ver t a m b i n BGH. 11 345 p a r a los 3 3 1 / 2 ;
16 207; 20 2 2 7 ) . La prescripcin de los delitos de omisin propia comienza con la cesacin del deber de actuar (KG. 65 362) ;
en los delitos p e r m a n e n t e s , con el agotamiento del h e c h o p e n a l
(RG. 44 4 2 9 ) , la prescripcin de la participacin c o n j u n t a m e n t e
con la del h e c h o principal (RG. 30 310; BGH 20 2 2 8 ) . T a m b i n
prescribe el derecho a i m p o n e r una m e d i d a de seguridad y correccin (Celle, NJW. 65 2413). La prescripcin se i n t e r r u m p e
en v i r t u d de toda accin judicial contra el autor p e r o n o por
u n a llevada a cabo por p a r t e de persona ajena a la funcin judicial, y comienza, entonces, a correr n u e v a m e n t e desde u n
principio ( 68) (BGH. 11 335; 12 177; 194; 335). La prescripcin q u e d a suspendida d u r a n t e el t i e m p o que segn los preceptos legales el ejercicio de la accin penal n o p u e d e iniciarse o
continuarse, lo mismo si el procedimiento p e n a l d e p e n d e de u n a
cuestin previa, que debe ser decidida en otro procedimiento
(por ej., 164 inc. 3, 191) ; el hecho de u n a querella defectuo-
M i> li' ).ill.i lie (Miilc r lili im|)i<lcii el trascurso de la prescripcin I d'* i ; iilirr islii i'.i.ii. 2(1 248. La |)rcscripciii tam])in se
dcticiK- (lur.inlr c I [jci KIIIII (Ir pasividad de los tribunales (cnfr.
i; 203 H(.li.i ; pci liiir< I- a este caso, aqul en que a raz de situacionfH jxiliticus, la persecucin penal n o es llevada a efecto en
contra de las rcscripciones legales (cnfr. t a m b i n BGH. J7 3 9 5 ) .
I)) La prescripcin de la ejecucin de p e n a s impuestas por senl.-ncia firme ( 70-72).
Los trminos de la prescripcin de la ejecucin h a n sido fijados
de nuevo por la 2^ ley de reforma p e n a l ( 7 9 ) .
Los efectos d e la prescripcin no se explican n i c a m e n t e por la
desaparicin progresiva de las p r u e b a s , sino por la paulatina extincin de la necesidad punitiva en v i r t u d del trascurso del t i e m p o . P o r
lo mismo la prescripcin tiene por lo menos u n carcter d o b l e : ea
t a n t o causal de extincin jurdico-material de la pena, como obstculo procesal para la persecucin.
Fraik, 66 ii; Von H i p p e l ii 558; RG. 46 274; 59 197;
Schwarz-Dreher, 66 1; Jescheck, T r a t . 8 2 ; diferente, en el
sentido de m e r o obstculo procesal, RG. 76 160; BVerfc. 1 4 2 3 ;
NJW. 69 1059 (1061), BGH. 2 306; 4 384; 8 270; Olshausen, 66
I; Jagusch LK 66 i; Schnke-Schroder, 66 Nr. 3 ; cnfr. Lorenz,
Die V e r j h r u n g , 1955.
2.
E L INDULTO
Es u n acto j u r d i c o estatal que condona, rebaja, conmuta o suspende

penas impuestas por sentencia firme (no la condenacin misma)
( i n d u l t o en el sentido e s t r i c t o ) , o q u e a n u l a el ejercicio d e u n a accin
(anulacin o a b o l i c i n ) .
Segn el n m e r o de personas que afecta, se distingue el ind u l t o p a r t i c u l a r y el i n d u l t o general ( a m n i s t a ) . E n contra d e
la anulacin, e n v i r t u d de que sus fundamentos se sustraen a la
verificacin y crtica, acremente H i p p e l ii 583.
35.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIN
La p e n a es retribucin por u n injusto c o m e t i d o ; las medidas de segur i d a d son una proteccin de la c o m u n i d a d frente a futuros hechos
penales de personas peligrosas: ( 42 a - p ) . La reglamentacin i n t r o ducida p o r la Novela de 24 de noviembre de 1933 que proviene .mater i a l m e n t e del P . 1930, sigue el sistema dualista de la separacin de
penas y medidas dv. siguridad desarrollado en IH9,'i por Carlos Slooss.

La proteccin de la conuinidad se obtiene imj)idicndo una actividad
delictual futura de personas peligrosas (medida de seguridad en el
sentido estricto), o readaptando al autor para una vida ordenada (medidas de correccin). A las medidas de seguridad en el sentido ms
estricto pertenecen: la internacin en un establecimiento de curacin
y asistencia, el internamiento de seguridad y la prohibicin de ejercer una profesin; son medidas de correccin: internacin en un
establecimiento curativo para bebedores, en un establecimiento de
deshabituacin en una casa de trabajo. Sin embargo, los distintos objetivos se entrecruzan. Estas medidas slo deben ser aplicadas a adultos ; para los menores slo se admiten el internamiento en un establecimiento de curacin y asistencia y el retiro de los documentos para
conducir ( 7 JGG). Para la imposicin de todas las medidas de seguridad y correccin, con excepcin del retiro del permiso para conducir ( 42 m) rige el principio fundamental de la proporcionalidad:
no debe imi)onerse una medida de seguridad y correccin, si resulta
desproporcionada para la significacin de los hechos cometidos o esperados del hechor y para el grado de peligro que emana de l ( 42
a) inciso 2^).
Adems de estas medidas de seguridad y de correccin del 42 a-p,
introducidas por la Novela de 24 de noviembre de 1933, el derecho
penal prev, como ulteriores medidas preventivas, de tipo policial: la
vigilancia policial, 38-39 (en sentido distinto RGH. 17 193), el comiso sin distinciones, ver supra 33 il 3 y la utizacin de escritos
041).
/.
Las medidas de seguridad privativas de libertad
Si concurren sus presupuestos, su aplicacin es obligatoria.

1.
INTERNACIN EN ESTABLECIMIENTOS DE CURACIN O CUIDADO
(42b).
a) Internacin de
inimputables
a) El autor tiene que haber realizado antijurdicamente el tipo de

un crimen o simple delito en estado de inimputabilidad ( 51 inc. 1,
55 inc. 1?).
aa) En un delito doloso debe realizar completamente el tipo objetivo y subjetivo, luego, tambin haber actuado con los elementos
subjetivos del injusto.
RG. jw. 35 2368; EG. 71 221; doctrina predominante; dudoso
IK.II. .i 2H7 : en ( m i l i n M e s e .
.)/ '>: 7}\H; Hrims. .iz. 64 473; ciiir.
lainliiii !!(;ll. lll 2H7i.
No debe concurrir ninguna causal de justificacin.

Pp) En un dehto culposo tiene que haber ocasionado la lesin
del bien jurdico mediante una accin que vulnere el cuidado objetivo
requerido en el mbito de relacin (cnfr. supra 18).
(3) La seguridad pblica tiene que exigir el internamiento. Es el
caso, cuando se pueden esperar del autor, con probabilidades, nuevos
hechos delictivos de cierta relevancia y cuando el peligro no puede
ser evitado de otro modo menos riguroso.
RG. 69 151; BGH. Njw. 51 575 (cbd. tambin 53 y 450) ; BGH.
5 140, Koch MDR. 61 561.
El peligro pblico debe surgir del hecho cometido; pero, con
todo, debe tomarse en cuenta tambin la totalidad de la conducta
(incluso heclios anteriores) (RG. 68 351, 69 242). Siempre debe
existir un peligro determinado y serio para el orden jurdico en
el presente (RC. 73 303; BGH. LM. nr. 3). No son suficientes las
simples molestias provenientes de un pequeo delincuente, todava soportables socialmente BGH. N.JW. 55 837; KG. JR. 60 351;
BGH. 20 232; pero cnfr. tambin BGH. NJW. 60 297.
Respecto a la relacin con las leyes sobre internacin de los
derechos estatales, cnfr. BGH. 12 50; 17 123; 19 348.
La peligrosidad pblica del autor sustituye a la culpabilidad como
presupuesto para la aplicacin de la medida de seguridad. Cuando
una causa de exclusin de culpabilidad favorecera a alguien con
capacidad de culpabilidad (por cj., estado de necesidad), debe sta
tambin favorecer a uno con incapacidad de culpabilidad. Cuando,
sin embargo, esta causa no excluye su peligrosidad pblica, sino que
es indicio de ella, no le favorece: sobre todo el error en la prohibicin, que descansa sobre la inimputabilidad del autor. Por ejemplo, el
alienado que sufre de delirio de persecucin se cree agredido: no se
toma en cuenta el error de prohibicin, cnfr. RG. 73 315; BGH. 3 287;
10 355.
Y) Si slo durante el plenario se establece la inimputabilidad
debe absolverse al acusado y aplicrsele, de acuerdo con el
42 b ) , una medida de seguridad. Pero si se ha establecido desde
un principio que el autor al cometer el hecho era inimputable,
el proceso penal no puede tener lugar en caso alguno. En'vez
de l, s<' aplica el pntcciliiiii^nto ilc :^cgtir(lad. c;iiii los ij; 42*'

a) ss. stpo. BGU. [\jw. 5J 450; igualmente, si desde un prini'ij>io
no es posible d e t e r m i n a r si el autor lia actuado en estado de inip u t a b i l i d a d disminviida o de i n i m p u t a b i l i d a d . B&H 22 1.
E n delitos perseguibles por querella no se requiere de la querella p a r a la aplicacin de la medida de seguridad (BGH. 5 140
contra RC. 7i 322; 73 155 vase Olshausen, antes del 42 a) 7 ) .
1)) Internacin,
de personas
con imputahilidad
disminuida
( 42 b ) .
J u n t o con la pena debe ser aplicada la internacin a las personas con

i m p u t a h i l i d a d disminuida. Presupuesto de su aplicacin es que el autor haya cometido u n a accin antijurdica culpable en estado de imputahilidad disminuida ( 5 1 ii, 55 ii) y que la seguridad pblica exij a l a , i n t e r n a c i n (BGH. 7 3 5 ; JO 57; 353 20 264) ; la i m p u t a h i l i d a d
disminuida (por lo menos) debe estar c o m p r o b a d a . (RG. 70 127; BGH.
18 167). Sin e m b a r g o , si el autor a pesar de la i m p u t a h i l i d a d dismin u i d a tena efectivamente comprensin del injusto, se excluye j u n t o
con el 51 U t a m b i n el 42 h ) ; BGH. 21 27. E n lo dems rige lo
en a) |31.
2.
L A INTERNACIN EN ESTABLECIMIENTOS DE CURACIN PARA BEBEDO-
RES Y DE DESHABITUACIN
SON
42
C)
SE APLICA A LOS TOXICMANOS.
PRESUPUESTOS Q U E :
a) el autor debe haberse h e c h o acreedor a pena.

tt) Por u n crimen o simple delito e n estado de embriaguez, o
(3) P o r u n crimen o simple delito que tenga relacin causal con
su toxicomana (sobre esto C e l l e N j w . 58 2 7 0 ) , o
Y) P o r embriaguez total ( 330 a ) .
Ya q u e debe haberse hecho acreedor a u n a pena, la t o t a l i d a d de
los hechos contenidos en a) y e ) deben h a b e r sido cometidos culpab l e m e n t e (en lo dems 4 2 6 ) . En b) h a y que considerar al cocainmano, que falsifica recetas, o el alcohlico que se h a convertido en u n delincuente.
b) el autor debe ingerir h a b i t u a l m e n t e bebidas espirituosas u otros
estupefacientes en exceso. (Sobre esto BGH. 3 3 3 9 ) .
c) la internacin debe ser necesaria p a r a acostumbrar al autor
a llevar u n a vida o r d e n a d a y conforme a la ley.
3.
L A INTERNACIN
EN UN ESTABLECIMIENTO DE TERAPUTICA SOCIAL
EST CONTEMPLADA POR PRIMERA VEZ EN LA 2^ strRG. (
65).
IMJI- pr<)[iu<hla (le Hiiriilo al modelo dans cspccialniciiti- jxir <l

r \ . y est (onl(mplada para autores con graves perturbaciones (lila personalidad y para autores por tendencia, para los cuales est
indicado u n t r a t a m i e n t o de teraputica social p a r a la consecucin
d e su resocializaein, adems, para delincuentes jvenes en grave
peligro.
Cnfr. Jescheck, z. 80 79; Grnwald, z. 80 114; Graven, z. 80 226;
Lackner, j z . 67 5 2 1 ; Eisenherg, N,jw. 69 1553.
La internacin en una casa de t r a b a j o contemplada en el antiguo 42 d) fue s u p r i m i d a por la 1^ strRG.
El ncleo de personas (prostitutas, mendigos, vagabundos)
abarcados hasta a h o r a por la casa de trabajo, del)c aprehenderse
en el futuro con los medios de la previsin social.
4.
L A INTERNACIN DE SEGURIDAD (
42e).
Se i m p o n e al delincuente reincidente reiterado por una predisposicin ntima. Es la realizacin de u n a antigua exigencia de la poltica criminal, desde que Liszt en 1882 exigi en el p r o g r a m a de
M a r b u r g o la inocuizacin de delincuentes incorregibles ( m e d i a n t e
u n a p e n a i n d e t e r m i n a d a ) , y Carlos Stoos a p a r t i r de 1893, en los
proyectos suizos, seal el camino del sistema dualista de la coniplementacin de la pena m e d i a n t e la m e d i d a de seguridad.
H a sido i m p l a n t a d a t a m b i n en legislaciones extranjeras, pero en
E u r o p a parece imponerse u n a tendencia a reemplazar la internacin de seguridad por medidas de seguridad de orientacin teraputica (Escandinavia) o por la pena i n d e t e r m i n a d a ( I n g l a t e r r a ) .
Vase sobre la problemtica actual B r c k n e r , RZ. 55 2 9 1 ;
D r e h e r DRZ 57 5 1 ; H e l l m e r , Der Gewohnheitsverbrecher u n d
die Sicherungsverwahrung, 1961; G r n w a l d , 2, 76 640 ss.; D.
Schadert, "Kriminologische U n t e r s u c h u n g e n an Entlassenen
Sicherungsverwahrten" Diss. Gottingen 1963.
La ley de 24.11.1933 sobre delincuente h a b i t u a l ligaba la imposicin de la internacin de seguridad a la condena del autor como
" d e l i n c u e n t e h a b i t u a l peligroso". Este concepto poco claro y anter i o r m e n t e desconocido lo interpret la praxis (RG. 68 154; BGH. 1
loo) m e d i a n t e el elemento de la predisposicin, siendo indiferente
si la predisposicin descansaba e n una propensin caracterolgica
o si h a b a sido a d q u i r i d a p o r la prctica, decisivo era si involucraba
la inclinacin a c o n i d c r reiteradamcntc (consich'rahles) violaciones

al Derecho. La reglamentacin de los 20 a/42 e) j)rovoc u n a crtica considerable. El juicio sobre la peligrosidad del autor despus
del c u m p l i m i e n t o de la condena deba emitirse ya al t i e m p o de
dictarse la sentencia u n pronstico casi imposible.
La prctica (Mnchen, Njw. 49 598; Koln, N J W . 53 1196) p r o c u r
subsanar este defecto m e d i a n t e el p r o c e d i m i e n t o de exigir, cumplida la pena, el estudio de si todava era necesaria la internacin
de seguridad. Esta reglamentacin fue a d o p t a d a por el 42 y rige
especialmente p a r a la internacin de seguridad, pero no slo p a r a ella
sino t a m b i n para las medidas del 42 b) y e ) (en t a n t o que la
p e n a privativa de l i b e r t a d h a sido ejecutada antes de e l l a s ) .
Gracias a la reglamentacin anterior y reforzado el hecho por
la extensin de la interpretacin por p a r t e de los tribunales, quedar o n comprendidos, en la internacin de seguridad, crculos de personas que no correspondan, ante todo delincuentes patrimoniales
de poca peligrosidad. P o r esta razn se l i m i t a r o n los requisitos de la
internacin de seguridad en el 42 e) cifra 1 y 2 por la 1^ StrKG.,
de tal modo que hechos punibles de poca o m e d i a n a gravedad fueran
suficientes p a r a o r d e n a r la internacin de seguridad.
a) Requisitos de la internacin de seguridad. El autor d e b e :
a) h a b e r sido condenado antes del nuevo h e c h o , dos veces por
hechos punibles dolosos; cada vez a u n a pena privativa de l i b e r t a d
por lo menos de u n ao, cifra 1) ;
(3) h a b e r ciunplido u n a p e n a privativa de l i b e r t a d de a lo m e n o s
2 aos, por u n o o ms de dichos hechos antes del nuevo h e c h o o
encontrarse en el c u m p l i m i e n t o de una m e d i d a de seguridad y correccin privativa de l i b e r t a d (cifra 2) ;
Y) dejar entrever, en la valoracin conjunta de su personalidad
y sus hechos, que es peligroso p a r a la colectividad, como consecuencia de su predisposicin, p a r a cometer hechos punibles considerables, esto es, aquellos por los cuales la vctima es lesionada e n forma
grave, anmica o corporalmente o se ocasiona u n dao econmico de
gravedad (cifra 3 ) .
Este requisito destaca especialmente la importancia del principio
de la proporcionalidad.
b) Con estos requisitos, la imposicin de la internacin de segur i d a d es obligatoria j u n t o a la pena, si el autor es condenado por u n
hecho p u n i b l e doloso a u n a p e n a privativa de libertad t e m p o r a l
de 2 aos a lo menos.
La condena a u n a pena conjunta se considera como u n a sola
condena, de m o d o q u e falta el requisito de la doble condena e n el
< UKii .jiic cxihtaii dos roiidciiiis. pero que s(n reunidas con posterioridad, dr acuerdo al S 460 sli-o.. en una pena conjunta 42 e) inciso 3 " ,
i i 7 inciso [l'>.
c) A u n q u e falten los requisitos sealados en a y |3 (condena anterior y privacin de l i b e r t a d ) p u e d e imponerse internacin de seguridad j u n t o a la pena en las circunstancias de la cifra 3 (supra y ) , si
el h e c h o r h a cometido tres hechos punibles dolosos, por los cuales h a
merecido u n a pena privativa de l i b e r t a d de u n ao a lo menos en
cada u n o y si ha sido condenado por u n o o ms de dichos hechos
a u n a p e n a privativa de l i b e r t a d de 3 aos a lo menos (inciso 2 ) .
Esta imposicin facultativa de la internacin de seguridad, de
acuerdo al inciso 2"?, t o m a en consideracin el hecho que u n peligroso autor en serie h a y a logrado evadir la condena y el cumplim i e n t o de la pena por sus hechos punibles.
5.
DURACIN Y CUMPLIMIENTO
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD PRIVA-
TIVAS DE LIBERTAD
a) La internacin en establecimientos de curacin y cuidado y la

internacin de seguridad no limitadas en el tiempo (la limitacin de
la p r i m e r a imposicin de !a internacin de seguridad a 10 aos fue
i n t r o d u c i d a por p r i m e r a vez por la 2'' strRG. en el 67 d ) , mientras
que la internacin en u n establecimiento de curacin p a r a bebedores y de desliabituacin d u r a a lo ms dos aos, 42 f) inciso 1.
La duracin m x i m a p a r a la internacin en este ltimo caso rige
t a m b i n p a r a el caso de imposicin r e i t e r a d a de la misma m e d i d a
(inciso 6 ^ ) .
b ) Si no se consulta u n lmite de duracin m x i m o o si el perodo
no h a transcurrido, el interesado debe ser dejado en libertad t a n
p r o n t o sea justificado c o m p r o b a r si sin la ejecucin de la m e d i d a
n o va a cometer otra accin conminada con p e n a ( 42 p ) , inciso 2 " ) .
Este p r o b l e m a p u e d e analizarlo el t r i b u n a l en cualquier mom e n t o (vase 462, 463 a) stpo) ; debe hacerlo antes que la internacin en u n establecimiento de curacin p a r a bebedores y de desh a b i t u a c i n haya d u r a d o seis meses; en u n establecimiento de curacin y cuidado, u n ao, y en la internacin de seguridad 2 aos
(inciso 3 ) . Estos plazos p u e d e n ser disminuidos (inciso 4 ) .
La puesta en l i b e r t a d del i n t e r n a d o antes del cumplimiento del
plazo m x i m o o en el caso de medidas sin duracin d e t e r m i n a d a
(s. 42 b ) o ) , vale slo como u n a remisin condicional (s. 42 b) inciso 1"), lo mismo rige en aquellos casos del 42 g) inciso 1^, en los
cuales despus de la ejecucin de la p e n a no es necesario iniciar
la ejecucin de la m e d i d a . E n estos casos, el t r i b u n a l p u e d e m p o -
DrRKIlO
Pf,*!.
AllM
n r r l e especiales deberes al coiidenado y n o m b r a r l e un asesor de

p r u e b a (i; 42 h) inciso 2 ^ ) . En casos de fracaso de la libertad provisoria debe o r d e n a r el t r i b u n a l la ejecucin de la medida, a menos
que est prescrita ( 42 h ) , inciso 3^).
c) Respecto al c u m p l i m i e n t o , el 42 i) contiene slo pocas disposiciones. Todos los internados (incluso los de internacin de segur i d a d ) p u e d e n ser ocupados dentro o fuera del establecimiento en
u n a forma apropiada a sus condiciones.
//.
1.
Otras medidas de seguridad

VIGILANCIA DE CONDUCCIN
Esta nueva m e d i d a de seguridad es prevista por p r i m e r a vez

en los 68 ss. de la 2^ strRG. (ley de reforma penal) ; hay que
entenderla p r i n c i p a l m e n t e como "la l t i m a tentativa de educacin de acuerdo al m o d e l o ingls del e n t r e n a m i e n t o correctivo" (Schaffstein) (se s u p r i m e la vigilancia policial; 2^ strRG.
ley de reforma penal, Art. 3 3 ) . Se aplicar j u n t o a la
pena respecto de autores con m a l a prognosis, en los que se
dan los presupuestos de las disposiciones de reincidencia del ,
48 (2^ StrRG.) y que h a n incurrido en una pena privativa de
libertad, adems respecto de autores de hechos punibles respecto de los cuales 1% ley prev especialmente vigilancia de conduccin y en q u e el h e c h o r h a incurrido en u n a pena privativa de
l i b e r t a d de por lo menos 6 meses. Los condenados q u e d a n sujetos a u n a oficina de vigilancia; se les pone u n asesor de prueba. La oficina de vigilancia y el asesor de p r u e b a estn j u n t o al
condenado ayudndolo y socorrindolo y vigilan el cumplimiento de las instrucciones que el t r i b u n a l h a i m p a r t i d o al condenado. La vigilancia de conduccin dura por lo menos 2 aos, con
u n m x i m o de 5.
Cnfr. al respecto Schaffstein, v. Weber-Festschrift, p p . 121 ss.,
Grnwald, Z. 76 651 ss.; Helga Spieler, Die vorheugende Verwahrung, 1960.
2.
P R O H I B I C I N DEL EJERCICIO PROFESIONAL
( 42
''.'iH. K. lUKo ilr vioInrM- l;i jirohibicin se sanciona de acuerdo

Heupcclo de la constitiicionalidad de la prohibicin de ejercer la j)roiibi(;in respecto de periodistas, cnfr. BVerGE. 10 118;
BCii. 17 3 8 ; JMJW. 65 1388 (afirmativamente) ; Reissmller, j z .
O 529; Willms, DRZ. 61 8; N.JW. 64 2 2 5 ; W i l k e , N J W . 65 2211.
3.
PRIVACIN DEL PERMISO PARA CONDUCIR
(42
m-o)
Esta medida h a sido r e d a c t a d a n u e v a m e n t e y complementada

p o r la 2 ' Ley de Seguridad del Trnsito. No es una p e n a accesoria, como la prohibicin de conducir (i 3 7 ) , sino u n a m e d i d a de
proteccin preventiva p a r a resguardo del trnsito frente a conductores (objetivamente ineptos) ; p o r t a n t o , es independient e de u n a culpabilidad del conductor. E l h e c h o p u n i b l e (y el
p r o c e d i m i e n t o penal) f u n d a m e n t a la competencia del juez
p a r a el retiro del permiso p a r a conducir u n a competencia^
q u e i n d e p e n d i e n t e m e n t e de esto t a m b i n tiene el organismo
administrativo ( 3 s t v z o . ) . P a r a la reglamentacin de esta
doble competencia cnfr. 15 b stvzo, 4, stVG.; sobre esto Cserm a k , NJW. 63 1225.
La naturaleza j u r d i c a del retiro del permiso p a r a conducir,
antes m u y discutida, h a q u e d a d o aclarada inequvocamente en
el sentido de u n a m e d i d a de seguridad despus de la adicin
del 37. Sobre la antigua controversia, cnfr. Weber,' DRZ. 54
28; Heinitz, z. 65 24.
La licencia para conducir se retira c u a n d o el autor h a cometido
u n hecho p u n i b l e mientras conduca o bien en relacin con la conduccin de u n vehculo motorizado, o la h a cometido con violacin de los deberes de u n conductor de vehculos. P o r consiguiente,
h a sido condenado o b i e n no h a sido p o r la sola razn de haberse
p r o b a d o gu i n i m p u t a b i l i d a d o de no haberse p o d i d o excluir, siempre
q u e del hecho se desprenda que no est capacitado para la conduccin de vehculos.
1)
P u e d e tener lugar j u n t o a la condena por u n plazo de 1-5 aos a

causa de crmenes o simples delitos cometidos con abuso de la profesin u oficio o con grave lesin a los deberes que ellos i m p o n e n y
que conducen a u n a pena privativa de l i b e r t a d de no menos de tres
meses. Debe ser necesaria p a r a l proteccin de la colectividad.
Sobre " a b u s o " de la profesin cnfr. RG. 68 398; BayobLG. 57
La prctica h a i n t e r p r e t a d o en forma amplia los hechos punibles q u e justifican el retiro del permiso p a r a conducir: no
slo los delitos del trnsito p r o p i a m e n t e tales (incluyendo las
contravenciones), sino t a m b i n , por e j e m p l o , el t r a n s p o r t a r el
b o t n de u n h u r t o (BGH. 5 179), la violacin en u n automvil
(BGH. 7 165; en forma restricta Jz. 69 3 0 3 ) , incluso engaos co-
16
fl
lir lu . iMi I't ^ u
\ i rstin
metidos ai)rovc(liiitidoso de la posenin de un awlo o para ol>tencr un auto (BGH. 5 179; 17 2 1 8 ) . El autor, al conieler el bcclio, n o necesita h a b e r conducido por s mismo el auto (BGH.
iO 333).
La condena a u n a pena no es (ya) necesaria, de m a n e r a que
es posible la m e d i d a , a u n cuando en la condena se prescinda
de una pena, igualmente en la imposicin de medidas educativas o correctivas o en la decisin de culpabilidad segin el
27 JGG., y aun en caso de que se decrete i n t e r n a m i e n t o de
seguridad.
La apreciacin del hecho es decisiva p a r a el p r o b l e m a de si el
autor es inepto p a r a la conduccin de u n vehculo. Slo se recvirre
a la personalidad del autor en la m e d i d a que ello sea esencial p a r a
formarse u n juicio del h e c h o . P a r a el difcil p r o b l e m a que presenta
el concepto de aptitud, el inciso 2" p r e t e n d e dar orientacin interpretativa: se h a de a d m i t i r " p o r regla general", la a p t i t u d insuficiente cuando el autor h a cometido u n delito previsto en los 315 o
316, o cuando se incurre en delito de fuga de accidente del trnsito
( 142), no obstante el autor sa>er o p u d i e n d o saber que a raz
del accidente h a m u e r t o una persona o h a sufrido lesiones de consideracin o se ha provocado un perjuicio considerable en cosas ajenas
o se h a cometido alguno de estos hechos en estado de embriaguez
total ( 330 a) (inc. 2? N*? 1-4).
El permiso de conducir caduca con la sentencia f i r m e ; la
licencia de conducir es r e t i r a d a con la sentencia (inc. 3^).
J u n t o con el retiro del permiso p a r a conducir, el t r i b u n a l
d e t e r m i n a la prohibicin de obtener u n nuevo permiso, ya sea
p e r m a n e n t e m e n t e o por u n t r m i n o de seis meses a cinco aos
( 42 n ) . Si el autor no tiene el permiso de conducir, slo se
decreta la prohibicin de obtenerlo. La prohibicin p u e d e limitarse a determinadas clases de vehculos (inc. 2 ) . P u e d e suspenderse antes del t r m i n o , pero no antes de seis meses, si la
falta de aptitud h a desaparecido (inc. 7"?).
El I l l a Stpo hace posil)le u n retiro provisorio; sobre su
computacin al m n i m o de la prohibicin, cnfr. inc. 4.
Si en los liltimos tres aos anteriores al hecho, se h a decretado u n a prohibicin en contra del autor, la extensin m n i m a
ser de u n ao (inc. 3^).
Sobre el retiro de documentos de conduccin extranjeros
cnfr. 42 o ) .
///
I
DixposK
iitiu's
lomiiiics
( "Ncimu \< i\ III \\itiAs ^nl>ll)As DK SEGURIDAD
ii I l'iti primer bigar. se debe examinar qu medida asegura mejor

lii |ircitrrii()ii de la conuinidad; sobre todo, cul es la ms conveiiirnir \ la ms a|*ro]>iada de acuerdo a las circunstancias. De varias
iiH-didaH. todas apropiadas, se debe elegir la que menos afecte al
interesado.
BGii. 5 312; Bruns Z. 60 490 ss.; j z . 54 730.
b) Si ninguna de las medidas basta por s sola, deben aplicarse
conjuntamente.
En caso de que las distintas medidas no se p u e d a n cumplir sinuiltneamente (p. ej., varias maneras de i n t e r n a c i n ) , entonces
la autoridad de ejecucin (vase 458 stPO.) debe determinar el orden de precedencia.
c) T a m b i n se deben ordenar varias medidas conjuntamente en
los casos e n que e n el m o m e n t o de la decisin no se p u e d a establecer
u n pronstico definitivo sobre cul de ellas es la ms apropiada. Tambin en este caso la a u t o r i d a d de ejecucin debe decidir en definitiva.
2.
OTRAS DISPOSICIONES
a) P a r a la aplicacin de medidas de seguridad es decisiva la ley

vigente al tiempo del fallo ( 2, inc. 4 " ) .
b) El derecho de aplicar medidas de seguridad caduca con la
prescripcin de la accin penal (vase 67, inc. 5 ) . Sobre los plazos
de la prescripcin de la ejecucin en las medidas de seguridad, ver
7 0 , inc. 29; 7 1 .
c) El indulto es posible t a m b i n p a r a las medidas de seguridad,
pero slo entra en consideracin en raros casos de excepcin, como
por ejemplo, en caso de sentencia e r r a d a .
36.
MEDIDAS
PENAS D E N T R O
DEL
EDUCATIVAS,
DERECHO
MEDIOS
PENAL
DE
CORRECTIVOS
MENORES
La ley de t r i b u n a l de menores de 16 de febrero de 1923, que signific la p r i m e r a irrupcin de las ideas m o d e r n a s referentes al Derecho
P e n ^ l de menores sobre la base de las teoras de Liszt, h a sido en
p a r t e perfeccionada (implantacin del arresto para menores y de la
condena i n d e t e r m i n a d a ) y t a m b i n en p a r t e modificada (antepo-
P i n i t M o Vw!^kt. Al.KM>
sicin del castigo a la educacin) por la ley del T r i b u n a l de Menores del Reich del 6 de noviembre de 1943. La ley de t r i b u n a l de
menores del 4 de agosto de 1953 (modificada l t i m a p i e n t e por la
ley del 11 de agosto de 1961) adopta progresos introducidos p o r la
ley del t r i b u n a l de menores del Reich en el antiguo sistema de la
ley de t r i b u n a l d e m e n o r e s de 1923, al d a r antelacin a la educacin.
La innovacin de m a y o r i m p o r t a n c i a es la inclusin de los "semia d u l t o s " dentro del Derecho P e n a l de menores y la introduccin de
la suspensin condicional de la pena. Cnfr. Dallinger-Lackner, K o m m e n t a r z u m rcG, 2^ e d i c , 1965; Schaffstein, Jugendstafrecht, 2 ' edic.
1966; Schaffstein, Weg u n d Aufgabe des Jugendstrofrecht, 1968.
/.
Significacin
los
de la pubertad en la posicin penal de
menores
A causa de la especial situacin fsica, squica y social de la poca

de la p u b e r t a d , el m e n o r n o p u e d e ser juzgado, e n lo referente al
Derecho Penal, con el mismo criterio que el adulto. La poca de la
p u b e r t a d es una poca de transformacin y de reestructuracin de
la personalidad y^ al mismo t i e m p o , de integracin externa e i n t e r n a
del m e n o r e n la c o m u n i d a d . Se r o m p e el estado de equilibrio fsico
y squico de la niez, la personalidad se independiza, y m a d u r a para
sus funciones biolgicas y sociales en la vida.
El m e n o r a b a n d o n a las vinculaciones infantiles p a r a con los
padres, educadores y amistades de n i o y se dispone a alcanzar
la m a d u r e z p a r a vinculaciones p e r m a n e n t e s , en su profesin,
m a t r i m o n i o y c o m u n i d a d poltica. El t i e m p o de la p u b e r t a d se
caracteriza a n m i c a m e n t e p o r : alta labilidad del estado anmico, el despertar de la conciencia (reflexionada) del yo, impulso
de independencia y afirmacin del propio valer, el ansia de
vivencias y la irreflexin en las acciones, irrupcin del instinto
sexual. El m e n o r , i n d e p e n d i z a d o i n t e r n a m e n t e , p e r m a n e c e socialment d e p e n d i e n t e en alto grado de la casa p a t e r n a , del
l u g a r de aprendizaje, de la escuela. La personalidad r e a l m e n t e
i n d e p e n d i e n t e est todava en formacin, la integracin interior de la vida social todava en realizacin.
Como la voluntad del joven (al contrario de la del n i o ) , p o r
regla general, ya est configurada y consolidada hasta el p u n t o que
p u e d e conocer el valor o desvalor social de sus acciones y p u e d e
! MtCAtn
ni
MKftURRI
liit!' ]">' fllc", ilclii- iis|i()ii(|iT, por priiiiipio, de sus liechos punililr iiiiii iii c (>iiininil;iil. Sin iTrd)argo, el contenido de culpabilidad
ili- Kii lii I iio i-^ iiicMor ()in' fl de u n a d u l t o , debido a la situacin
I "p'<Miil. xxiiil y anmica, de la puljertad. P o r lo dems, el m e n o r
NHIIIVJ iicicsila de educacin y est apto para ella. P o r eso, las
1 iiri-rciiciicias jurdicas del hecho p e n a l d e u n m e n o r deben ser
iliteMminada en alto grado por la idea de educacin y su eleccin
(lil)i- ser a d a p t a d a a su personalidad. Ya que las peculiaridades de
1.1 juventud, en general, no p u e d e n estar enmarcadas dentro de lriiiicM d(^ edad fijos, la nueva ley de t r i b u n a l e s de menores incluye
dentro del Derecho P e n a l de menores a los ain inmaduros "semijulultos".
//.
mbito
de
menores
de aplicacin personal del Derecho
Penal
1. E l Derecho P e n a l d e menores rige p a r a hechos punibles d e

menores y jvenes adultos. Menor es el que al tiempo del hecho
tiene catorce aos, pero an no dieciocho; joven adulto, el que tiene
18 aos, pero ain no ha c u m p l i d o los 2 1 , 1.
2. El t r a t a m i e n t o especial de los jvenes adultos.
a) Al hecho pvmible d e u n joven adulto se le aplica el Derecho
P e n a l material de menores, si el autor posee al tiempo del hecho u n
desarrollo tico y espiritual igual al de u n m e n o r o si el hecho,
segn m o d o , circunstancias que lo a c o m p a a n y mviles, corresponde
a u n a infraccin de menores (S 105). Cnfr. BGH. 8 90; en caso de
duda se aplica el Derecho P e n a l de menores, (BGH. J 2 1 1 6 ) .
Sobre la problemtica de esta determinacin, vase Heinen,
MDR. 53 449; Becker, N J W . 54 335; Schaffstein, N J W . 55 1577;
Bresser, N J W . 60 3 7 5 ; H e l l m e r , N.JW. 64 177; Brauneck, z.
77 209; BGH. .JR. 69 188 con nota de Lackner.
b) E n los dems casos, se aplica a los hechos cometidos por jvenes adultos el Derecho P e n a l general, sin embargo, el 106 cont e m p l a posibilidades de atenuacin. Sobre esto BGH. 7 355.
3. Cuando el autor h a cometido varios hechos, a los cuales en
p a r t e se les debera aplicar el Derecho P e n a l de menores y en p a r t e
e l Derecho P e n a l general, se aplica exclusivamente el Derecho P e n a l
de menores si la gravedad del hecho a j u z g a r se encuentra d e n t r o
del m b i t o del Derecho P e n a l de menores o, a la inversa, exclusivam e n t e el Derecho P e n a l general.
A los delitos continuados se aplica en forma

32 (BGH. 6 6 ) .
///.
Consecuencias jurdicas
anloga l
de los hechos penales de
menores segn la ley de tribunales de menores

El Derecho P e n a l de menores es u n "Derecho P e n a l de a u t o r " en
u n sentido especialmente acentuado. La retribucin por el hecho
(el que el m e n o r tenga que responder por su hecho) debe estar
adecuada al estado de madurez del joven, y ajustada a la idea educativa; p o r eso se le h a independizado del m a r c o del Derecho Penal
general ( 18). Adems, especialmente en hechos de poca monta,
la retribucin p u e d e pasar totalmente a segundo plano frente a la
necesidad general de educacin. La ley facilita, por eso, al juez
muchos medios de diversa ndole, educativos, correctivos y punitivos, e n t r e los cuales debe elegir el ms adecuado para el caso
particular.
E n t r e ellos tiene p r i o r i d a d la medida educativa; slo se aplica
una m e d i d a correctiva o u n a pena cuando las medidas educativas n o
son suficientes ( 5 ) .
Cnfr. las "lneas directrices" acordadas p o r la administracin
de justicia de los estados respecto del JGG., de 15 de febrero de
1955; e n vigencia desde el 1 de marzo de 1955 (sobre esto
P o t r y k u s , j R . 55 2 1 2 ) .
1.
L A S MEDIDAS EDUCATIVAS SON :
a) Dar instrucciones,
del m e n o r ( 10).
que h a b r n de reglar la conduccin de vida
Pertenecen a las instrucciones: el m a n d a t o de aceptar u n

puesto de aprendiz o de t r a b a j o ; de vivir en casa de u n a familia
o en u n h o g a r ; de participar en cursos policiales del t r n s i t o ;
o la prohibicin de tener relaciones con determinadas personas o de frecuentar determinados locales: de ingerir bebidas
alcohlicas; de fumar, y otras cosas ms.
Con el consentimiento del que tiene a su cargo la educacin
del m e n o r o de su representante legal, se le p u e d e i m p o n e r
que se someta a u n t r a t a m i e n t o pedaggico teraputico ( 10
II). Cnfr. sobre esto Wendt, Mon. K r i m . Psych. 40 193.
La observancia de las instrucciones se controla p o r representantes del Servicio de Asistencia del T r i b u n a l de menores
JB). 1.1 |iir/ |iii((lc, |)()^^t(^lul iiHiilc. iiiodifitar o cancelar

Un inutrin TioiKH. Si el iii<'iii>r por su culim no cumple las insiMirriiiiic, se le |nir(lf ;i|ili(ar arresto de menores siempre que
liiihica o t a d o instruido al respecto ( I I ) .
IPI Isi.sicntiu educativa (antes, vigilancia protectora) y educacin
hrnrjin, cuyos presupuestos y aplicacin se rigen por los preceptos
<ibre beneficencia p a r a menores ( j w c . del 9 de julio de 1922 y del
II de agosto de 1961) ( ^ 2 ) .
2. Medidas correctivas se aplican c u a n d o no son suficientes las
medidas educativas, pero no es indispensable (aun) u n a pena de
menores; vale decir, " c u a n d o al menor h a y que hacerle t o m a r con<-iencia, en forma enrgica, que debe responder del injusto cometido
prr(13).
Las medidas correctivas son:
a) La amonestacin,
esto es, el enrgico reproche por el injusto
cometido ( 1 4 ) .
b ) La imposicin de deberes especiales ( 1 5 ) , en particular, la
r e p a r a c i n del dao, la presentacin de disculpas al afectado, pago
de u n i m p o r t e en dinero a una institucin de utilidad pblica. E l
c u m p l i m i e n t o de los deberes especiales es controlado por el Servicio
de Asistencia del T r i b u n a l de menores ( 3 8 ) . Si los deberes no se
cumplen culpablemente se p u e d e aplicar arresto de menores ( 15
ni;ll).
c) Arresto de menores ( 16), a saber, como arresto d u r a n t e el
tiempo l i b r e de una semana ( m n i m o , u n perodo l i b r e ; m x i m o ,
cuatro perodos) o como arresto corto (en lugar del arresto de tiempo libre, p o r u n t r m i n o de dos a seis das) o como arresto prolongado por u n t r m i n o de u n a a cuatro semanas.
Sobre esto las "lneas directrices" de la ley de tribunales de
menores disponen q u e el arresto p a r a menores es la medida correctiva a p r o p i a d a p a r a infracciones leves o medianas, cometidas p o r menores de b u e n n a t u r a l ; los q u e a n p u e d e n ser influidos pedaggicamente m e d i a n t e u n a privacin de libertad corta y severa, q u e obliga a la reconcentracin en s mismo y por
asesoramiento del juez de menores. Menores abandonados o
retardados n o son objeto del arresto p a r a menores. Ciertamente,
n o se excluye la aplicacin sucesiva del arresto p a r a menores,
p e r o debe ser examinada en forma especial. As, p u e d e ser conveniente la aplicacin sucesiva de arresto de t i e m p o libre y
arresto prolongado, pero difcilmente la imposicin de un arresto prolongado poco despus de haberse expiado otro igual.
Consideraciones comunes a los puntos a) y c): las medidas correctivas no tienen el efecto jurdico de la pena; el autor no queda
con "antecedentes penales", no es inscrito en el Registro Penal y la
medida no puede servir de fundamento para el caso de reincidencia
( 13, inc.39).
Sin embargo, se inscriben (tambin las medidas educativas)
en un fichero de educacin del Tribunal, siempre que no se
impongan junto con una pena.
Materialmente, el arresto para menores es una pena (as, en
forma convincente Lange, Problme, pp. 55 ss.; disiente Schaffstein, p. 74).
3. La pena para menores consiste en la privacin de libertad
en un establecimiento penal para menores; se aplica, ya sea cuando
la pena es necesaria debido a la gravedad de la culpabilidad en
esto no deben jugar rol alguno los aspectos de prevencin general
(BGH. JK. 54 149), ya porque las medidas educativas o correctivas
son suficientes para su educacin en virtud de las inclinaciones nocivas manifestadas por el menor con motivo del hecho ( 17). BCH.
16 261.
La pena de menores es la nica pena de carcter criminal
del RJGC. No se admite pena de multa ni de prisin, como tampoco la privacin de los derechos civiles honorficos, ni tampoco la inhabilitacin para ejercer cargos pblicos, ni la vigilancia policial ( 6).
La condenacin a pena de menores puede ser de durain determinada o indeterminada.
a) El mnimo, sin considerar los marcos penales del Derecho Penal
general, es de 6 meses, el mximo de 5 aos. En caso de crmenes,
para los cuales en el Derecho Penal general se aplica pena de presidio de ms de diez aos, la duracin mxima es de 10 aos. En la
aplicacin de la pena debe el juez considerar especialmente la funcin educadora de la pena de menores ( 18).
El 18 es una trasgresin profunda del principio de la determinacin legal de la pena. En la prctica, la consideracin
liiB niircoM pcriiilrM df I CICCIH) l'cual [)ara aibiltos guiar

iil jin'z taiiiliin f\\ el nercclio Penal para menores; de otro
iiioilo, lu iioiiioj^cneidad de la Administracin de Justicia Penal
I orri-ria grave peligro. Se producirn excepciones, especialmente en aquellos delitos, para cuyo juzgamiento la pubertad da
o ras normas de medida, por ejemplo: infracciones segn el
^ 176 Nr. 3. Cnfr. tambin BGH. 8 79.
H^
Wc
1)) La pena de menores de duracin indeterminada puede aplicaria el juez cuando se hace necesario un mnimo de 6 meses y un
mximo de 4 aos y cuando no se puede prever, por las inclinaciones nocivas (criminales) manifestadas en el hecho, qu duracin
penal es requerida para educar al menor a una vida recta mediante
la ejecucin de la pena ( 19). Sobre esto, Heinen, MDR. 54 264.
Creifelds, GA. 54 289.
En la sentencia puede el juez aumentar el mnimo y reducir
el mximo, debiendo mediar entre el mnimo y el mximo un
margen de 2 aos (19 il).
La pena para menores de duracin indeterminada se transforma en una de duracin determinada al salir el menor en
libertad ( 19 m, 89).
4. La suspensin condicional de la pena es posible como suspensin de la imposicin de una pena de menores o suspensin de
la pena de menores ya impiiesta.
La primera ha de considerarse cuando an no se puede dictar
un juicio definitivo de las tendencias nocivas del menor; la ltima
debe reemplazar en forma preponderante el discutible poder educativo de la pena-privativa de libertad de corto tiempo. En general
ver Potrykus, MDR. 54 456.
a) Se ha de suspender la imposicin de una pena de menores
( 27)- cuando despus de agotarse la investigacin, no se puede
juzgar con certeza si del hecho se revelan tendencias nocivas de
consideracin por parte del menor, que hagan necesaria la aplicacin de la pena de menores. En este caso, el juez determina la culpabilidad, pero suspende la decisin sobre la imposicin de la pena
de menores por un perodo de prueba determinado ( 27). El mnimo del trmino de prueba es 1 ao, el mximo de 2. Posteriormente puede ser rebajado al mnimo o extendido al mximo. Entretanto, el menor est sometido a la vigilancia de pruebaj 29' (vase
puntos b) y 6).
Si d u r a n t e el p(>rod() do prueba, la mala conducta ll<-va a li

conclusin de que el becho proviene de inclinaciones nocivas dc
importancia, el juez impone la pena que h a b r a fijado al tiempo
del fallo, si en esa poca h u b i e r a podido juzgar con certeza al menor
( 3 0 ) . Si no se presentan estos presupuestos negativos se extingue la
declaracin de culpa (tambin del Registro de Penas) ( 3 0 II, 9 6 ) .
Los 27 a 30 toman el sentido de la P r o b a t i o n anglosajona
adaptndola a las condiciones alemanas (sobre esto, G r n h u t
y Simson en Z. 64 127 ss.). La suspensin de la fijacin de pena
en u n fallo, que slo declara culpable al autor, debilita e n demasa el poder de impresin de la afirmacin estatal del derecho. La determinacin posterior de la p e n a pone al juez ante
u n problema sin solucin: tiene que retroceder 1 a 2 aos hasta
el m o m e n t o de la declaracin de culpabilidad y castigar al
autor por el hecho entonces cometido (no por su mala conducta
p o s t e r i o r ) , pero t o m a n d o en cuenta las "inclinaciones nocivas"
que ha revelado su ijiala conducta.
b) Suspensin de una pena de menores por u n periodo de p r u e b a
de duracin mxima de u n ao ( 2 1 ) , segn las circunstancias
tambin u n a pena de menores hasta 2 aos ( 21, inc. 2 ^ ) .
a) Presupuesto de ella, es el pronstico social positivo del menor ( 2 1 ) .
Sobre la relacin de pena y educacin vase BGH. 10 2 3 3 ;
15 224.
(3) El perodo de p r u e b a tiene u n mnimo de 2 aos y u n mximo
de 3 aos, posteriormente, puede ser reducido a 1 ao o extendido
hasta 4 aos ( 2 2 ) .
Y) P a r a el t r m i n o de p r u e b a se le i m p o n e n al m e n o r obligaciones
que lo deben influir educativamente; en especial se le deben dar
instrucciones o imponerle deberes ( 2 3 ) .
Si el m e n o r hace la correspondiente promesa, se puede prescindir
de las obligaciones por el m o m e n t o ( 2 3 inc. 2 ) .
) La conduccin de vida del m e n o r d u r a n t e el perodo de p r u e b a
ser controlado por u n asistente oficial u honorfico bajo control y
de acuerdo a las instrucciones del T r i b u n a l ( 24, 2 5 ) .
El asistente debe apoyar al menor mediante ayuda y asesoramient o ; y en lo posible t r a b a j a r conjuntamente con el encargado de su
educacin o su representante legal. Tiene derecho a visitar al m e n o r
V purde Rolicitiir al ciiciirnuh) de mi educacin, al representante

irgul, iil prnfcHor o ul patrcin, inforinacin sobre la conduccin de
vidn del menor I i 2 4 ) . Sol)r(' el particular pone en conocimiento
ul n'/, ( 25).
I I La remisin condicional ser revocada si el joven comete u n
liedlo punible d u r a n t e el perodo de prueba, si infringe descarada
II (ilisiinadamente las disposiciones que se le h u b i e r a n impuesto o si
MI' substrae con obstinacin a la vigilancia y consejo del encargado y
con ello demuestra que la esperanza (expectativa) que subyace en
la remisin no se h a cumplido ( 26, inc. 1).
De todos modos se prescindir de la revocacin si es suficiente
prolongar el perodo de p r u e b a o imponerle nuevas obligaciones
( 2 6 , inc. 2?) .
t)) Si la remisin condicional no es revocada, la pena juvenil ser
remitida al trmino del perodo de p r u e b a ( 26 a ) .
5. En el Derecho Penal de menores las nicas medidas de seguridad y rehabilitacin posibles son la internacin en u n establecimiento de curacin y asistencia o el r e t i r o del permiso de conducir
( 7 ) . J u n t o a la internacin en u n establecimiento de curacin y
asistencia, se p u e d e prescindir de u n a m e d i d a correctiva o de u n a
pena de menores, si stas son superfinas ( 5 i i i ) .
V.
Combinacin de penas y medidas. Pena unitaria
1. Medidas educativas y medidas correctivas, igualmente varias medidas educativas o varias medidas correctivas, p u e d e n ser ordenadas
conjuntamente, con excepcin de la educacin benfica j u n t o al
arresto de menores ( 8 l ) .
Conjuntamente con la pena de menores se p u e d e n impartir instrucciones, ordenar la asistencia educacional e i m p o n e r deberes especiales, no en cambio educacin benfica u otros medios correctivos.
La educacin benfica se i n t e r r u m p e d u r a n t e el tiempo de la vigilancia de p r u e b a 8 i i ) .
E n lo dems, puede el juez aplicar, j u n t o a las medidas educativas, medidas correctivas y pena p a r a menores, las penas accesorias y consecuencias accesorias admitidas respecto de u n
menor.
2. E n caso de p l u r a l i d a d de hechos se deben fijar slo de modo
u n i t a r i o inedidas educativas, medidas correctivas o p e n a de menores.
Sin embargo, se p u e d e n combinar dentro de los marcos que permite
j 7 o
DERKCMO PiNAi.
el 8, medidas educativas, correctivas y penas de menores de distinta clase. El limite legal mximo del arresto de menores y de !;i
pena de menores no debe sobrepasarse ( 3 1 ) . Sobre la determinacin ulterior de la consecuencia unitaria del injusto de varios hechos
penales de menores, cnfr. 31 ii, iii (Koln, VRS. 23 386).
V.
INDICIA Di:
AUMI
Ejecucin de las consecuencias legales de los hechos
penales de menores '

Las bases generales estn reglamentadas por los 90 y siguientes.
Alx-Trario ictus
Abolicin
Al-Hjrto
Absorcin, principio de la
Accesoriedad de la participacin
Accin, capacidad de
Accin, concepto de
historia dogmtica del
de los hegelianos
-
del Derecho Natural
causal (naturalstico)
final
Social
Accin con tendencia a evitar el
resultado
Accin, deber de realizar una
Accin, desvalor de
Acciones de corto circuito
Accin de defensa
Accin, direccin de la
Accin, medios de la
Accin, modalidades de la
Accin, momentos subjetivos de
autor de la
Acciones pasionales
Accin, sentido concreto de la
Accin,, teora de la
Accin, tendencia especial de
Accin "Tpica"
Accin, unidad de
Aaio libera in causa
Actos de ejecucin
Acto penal conjunto
Actos preparatorios
Acumulacin, principio de la
Adecuacin, teora de la
Adecuacin causal
Adecuacin Social
Advertencia con reserva de la
pena
Agent provocateur
Agresin en la legtima defensa
Agresin ilegtima
Alevosa
Amibito de validez
Amenaza
MAri:i<iAs
107 s
359
132 s, 173, 266
319
146, 161 ss, 172 ss
" 277 s
53 ss
59 ss
__ 59 s, 184
5-9, 182
61 ss, 69, 92, 144, 182, 192
50 s, 53 ss, 63 s, 89 ss, 94 s,
142 s, 158 s, 161 ss, 184 ss,
200, 231 s
184
291
276 ss, 283, 292 ss
11 ss, 91 s. 141, 182 ss
219
122 s, 125 s, 134
204
54 s, 93 s, 98 s
93 s
133 ss, 145, 172 s
129 s, 153, 212, 219, 224,
226
153
53 ss
115
179 s
308 ss
220, 252
. 262 ss
316 s
. 109, 178 s, 260, 262 ss
. 18, 353
70 s, 107, 188
70 s, 107, 188, 245
83 ss, 107, 235
, 347
167
122 s, 235
123 s, 191 s
115
43 ss
252,
Amnista
Amonestacin
Analoga
Animo, Derecho Penal del
Animo, momentos de
Animus auctoris
Ansia de lucio
Antijuridicidad
Antijuridicidad de la agresin en
la legtima defensa
Antijuridicidad objetiva
Antinormatividad
Anulacin de la accin
Aplicacin correspondiente
Aprobacin
Apropiacin
Apropiacin indebida funcionara
Aprovechamiento, delito de
Aptitud para la conduccin de
vehculos
Armas,-derecho para el uso de
Arrepentimiento activo
Arresto corto
Arresto en tiempo libre
Arresto para menores
A sabiendas
Asesor de prueba
Asistencia educativa
Asocial
Asperacin, principio de la
Ausencia de tipo, teora de la
Ausencia de valor del tipo
Autoayuda
Autolesin
Autora
concepto extensivo de autor
concepto 'restrictivo de autor
concepto final de autor
Autora concomitante
Autora mediata
Autor por conciencia
Autor por conflidto
Autor por tendencia
Auxilio necesario
Auxilio necesario del Estado
359
373
35 ss, 38 s
116, 259, 267
115 s
156 ss
73 ss, 77 s, 89 ss, 116 ss,
183 ss, 185, 196, 197 ss,
234 ss, 283, 302
123 s, 191 s
60 s
76, 116 ss
359
38
140
140
94, 172
322
368
49, 137
170, 179, 274 ss
373
373
325, 373
105
347, 366, 376
373, 377
19
324
268
74 s , 79 s.
123, 135
148
142 ss
144, 147
143, 147
145 s
159
146 ss, 160, 253
246 s
18, 353
181, 212, 363 s
128
128
B
Balanceamiento de los
jurdicos
Bien jurdico
personalsimo
bienes
126 s, 131 ss
12 ss, 16 ss, 91 s, 247, 313
313 s
Mucnas o)stuiiilircs, contra de

(orden nii>i.il)
13'; s, l-ll, 239 ss
(Calificacin por el resultado

Oapacidad de accin
Capacidad de culpabilidad
disminuida
^grados de la
momentos inteleauales
momenltos volitivos
Capacidad de planeamiento
Carcter
culpabilidad por el
Caractersticas especiales de la
Antijuridicidad
Caraaersticas objetivas de autor
70, 106, 175, 270 s

277 s
202 s, 214 ss, 221 ss
218 ss, 352
217 s
216 s, 218, 220
216 s, 218, 220
277, 282
181, 204, 211 ss
180, 211 ss
negativas
Carolina
Castracin
Causales de exculpacin
Causales de justificacin
120, 234 s
94, 112, 145, 150, 172 ss
286 ss
120 .
24 s, 37
139. 335
40. 218 ss. 248 s
40, 76, 78 ss, 116 ss, 192,
196, 227. 235 ss, 283, 302
Causas personales de exclusin

de la pena
Causalidad
Causalidad adecuada
Causalidad, teora de la eauivalencia de las condiciones
Ceguera jurdica
("hostilidad al Derecho")
Centro del yo
Ciberntica
Ciencia del Derecho Penal
Circunstancias agravantes de
la pena
Circunstancias atenuantes de
la pena
88, 165, 173, 323

53. 61 ss. 183. 193 s.
277 s, 280, 292 s
70 s, 107, 188, 245
'
66 ss
225
204 s, 211
58
11, 210
33, 320, 352
Circunstancias del hecho
-descriptivas
expresadas en forma negativa
negativas
normativas
Coaccin
Co-autora
^sucesiva
Codicia
Cognoscibilidad de la
antijuridicidad
33, 173. 220. 254 s. 320,

342, 352
93, 96 ss. 105 ss, 110 ss,
232 s
110 ss, 232 s
96
80 s, 116 ss, 236
110 ss, 232 s, 243 s
119, 127, 147 s. 252 s
154 ss
154
115
221 ss
Colisin de foienes jurdicos

Colisin de deberes jurdicos
Comisin, delitos de
Comiso
Complementacin del tipo t>or
el juez
Complicidad
"Competencia" (como elemento
especial de la antijuridicidad i
Comprensin de lo injusto,
posibilidad de
Concepto de Derecho Penal
Concepto de autor
extensivo
final
restrictivo
Concepto personal del injusto
Concepto de tipo
(evolucin histrica)
Conciencia, intensidad de la
perturbacin de la
Conciencia de la antijuridicidad
Concurso de delitos
Concurso de leyes
Concurso ideal
en la omisin
Concurso ireal
Condiciones objetivas de
ipunibilidad
Condiciones personales
especiales (en la participacin)
Conduccin de vida,
culpabilidad de
Conducta
Conducta, "modelo de"
Confiscacin
Conflicto de conciencia
"conforme a derecho" como
caracterstica esF>ecial de la
, antijuridicidad
Confusin del objeto
Conocimiento de las circunstancias del hecho, modo de
Conocimiento de la prohibicin
Conocimiento de la significacin
Consentimiento del ofendido
presunto
Consentimiento en lesiones
sdicas
Consuncin
Consumacin del delito
Contravenciones (faltas)
Contravencin de orden
133
133 256 s, 283 302
59, 279 s, 285 ss, 301
320 349 &
4 i ; 187, 288 s
156 160, 161, 162, 164
170 ss, 303 s, 309
120
221 ss
11 ss, 30 ss
144, 147
145 s
143 s, 147
('onvcncin ''iiropca de
Derechos Humanos
Crimen (divisin tripartita del
deliro)
Criminalidad
Criminalidad ocasional
Crueldad
Cuadro o criterio rector para
complementar los tinos
abiertos
Cuidado. requerido
lesin del
Culpa
consciente
historia dogmtica
inconsciente
'jurdica
Culpabilidad
126
32
18 ss
18, 332
115
91 .
78 5S
96, 224 s, 282,291
218
113, 221 ss
308 ss
320 ss
38, 87 s, 105
172 ss
212 ss, 311, 314,316
51 ss, 276
74, 34
351
256
120
109
110 ss
243 s
110
137 ss, 196
134
141
322 s
160, 260 ss. 275
33, 343
30 s,320
concepto normativo
concepto psicolgico
causales de exculpacin
causales de aitenuacin
elementos de la
elementos especiales
de autor
por el caraer
principio de
presupuestos existenciales de
la reprochabilidad
principio valorativo ticosocial
teora de la
tipo de la
100 ss, 244 s
182 ss
100. ss, 244 s
226
61 ss. 79 ss, 87. 161 ss,
192, 196 ss, 215 ss. 230
ss, 244 s, 248 ss. 283 s,
302 ss, 353 ss
198 ss
198 -ss
40, 218 ss. 248 ss
221, 231. 248 s

201, 214 ss. 221 ss
115 s
211 ss, 336. 353
180, 211 ss
326 ss, 359 s
2 0 1 , 214 ss
227 ss
221 ss, 227 ss, 230 ss
82 s
120
105, 317 ss
319
324 s, 377 s
82, 119, 187

59, 63, 70. 183. 187 ss,
191 ss, 244 s, 285 s. 306 s
191 ss
59, 69 s, 75 s. 82. 92,
100 ss, 112, 125, 141,
143, 162 ss. 182 ss. 228 s,
232, 244 s, 255 s, 262,
285, 306 s
CH
Chantaje
D
Deber de actuar
Deber de evitar el resultado
Deber de garante
error sobre el
276 ss, 283, 292 ss

286 ss
302
302
Deber de informarse
Deber jurdico
Deber de seguridad del trfico
Debilidad mental
Decisin de conciencia
Defensa contra cosas (estado .de
necesidad defensivo)
Defensa de meros abusos
Delictum sui generis
Delincuentes habituales
Delincuentes ocasionales
Delincuentes por conviccin
Delincuentes por estado
Delincuentes por tendencia
Delincuente profesional
Delito (concepto esencial)
Delito (divisin tripartita)
Delito calificado
Delito calificado por el resultado
Delito carnal
Delito consurnado
Delito continuado
Delito culposo
Delito de aprovechamiento
Delito de comisin
Delito de empresa
Delito. de lesin
Delito de mero acto
Delito de omisin
^culposo
diferencia con los delitos
comisivos
participacin en el
^tentativa
Delito de omisin propio
Delito de omisin improoio
Delito de peligro
abstracto
concreto
culposo
Delito de la persona colectiva
Delito de propia mano
Delito de resultado
Delito de resultado cortado
241
234, 269 s, 277 s. 282 s,
292 ss, 302
298
219
246
M ss. ")') .SI 69. 87. 89 .-s,

'M ss, 10") sS, l'^, 145,
147, 162 s, 166 s, 177 s,
l<;,S .ss, 220, 224 ss, 231
ss, 259 s, 277, 281 s
41, 94, 150, 163 s, 269 s,
287 s, 302
136
94 s, 146, 150, 172 s,
269, 288
160, 261
160, 310 s, 318, 358
33, 254 s, 321. 323
112, 268 s
234, 279, 281 ss
35, 40
135 ss
142
<,lol(>t<i
I 'I h i M rslH-l l.ll
131
127
34, 321
19, 181, 35(3
18, 332
246 s
18 ss, 332
181., 212, 363 s
181., 316
11
32
33., 175, 264, 321, 323
70, 106, 175, 270 s
154
160,, 260 ss, 275
170,, 311 ss
59, 69 s, 75 s, 82, 92, 100
ss, 112, 125, 141, 143.
162 ss, 182 ss, 228 s, 23.2,
244 s, 255 s 262, 285,
306 s
322
59, 279 s, 285 ss, 301
261 s
93. 192 ss, 324
94, 154
50 ss. 59. 276 ss
285, 306
I >i hn> tlaKr.uiic

I >i liK) funcionario
l'rliio mutilado en dos actos
I )( liio permanente
l)( lito privilegiado
DeKi putativo
Denuncia, omisin de la
Derecho consuetudinario
Derechos de coaccin
Derecho de correccin
Derecho de defensa (resistencia;
para la proteccin de la Constitucin
error sobre los presupuestos
del
Derechos de la personalidad
Derecho Penal, concepto
Derecho Penal del nimo
Derecho Penal de Menores
Derecho Penal de los lEstados
Federados
Derecho Penal Interlocal
Deredho Penal de Orden
Descubrimiento del delito
Desercin
Desistimiento
Desvalor de accin
Desvalor de resultado
Desviacin del curso causal
Detencin provisoria
Determinacin judicial de la pena
,formas de
Determinacin legal de la pena
Determinacin de la punibilidad
280
284 s, 305 s
284, 304 s
234, 255 s, 279, 281 ss,
358
41, 94, 234. 255 s, 279,
286 ss
71/ 92 ss, 322
71, 93 s
71, 93 s
195
198
154
91 s, 184 s, 286 s
160, 261
Determinacin del itipo

Determinismo
Dictacin de la sentencia
Direccin final
"Disuadir" del icumplimiento del
mandato
Doble va
Doctrina del tipo de Beling
Doctrina del tipo de Sauer y
Mezger
130 s
238
123
11 ss, 30 ss
116, 259, 267
325, 369 ss
27
48 s
30 s, 241, 244
274
154
170, 179, 271 ss, 321
11 ss, 91 s, I4l 182 s
11 s, 91 s, 184, 192 ss
71, 107 ss, 220
136
353 ss
33
351 ss
35 ss, 38 ss, 75 s,.119 s,
286 sS
41, 187, 286 s
206 ss
44
53 ss, 184 ss
284
20 s, 333 ss, 359 ss
79 s
80 s
Uocumemo
Dogma causal
Dolo
Dolo alternativo
Dolo comn unitario
Dolo culpa, combinacin de
Dolo directo
Dolo eventual
Dolo general
Dolo subsequens
Dolo, teora del
Dominio final del hecho
Dominio social del hecho
Dominio superior del hedho
Duchesne, pargrafo
Educacin benfica
Efectos concomitantes
Ejecucin de las consecuencias
legales de los hechos penales
de menores
Ejecucin de las medidas de
seguridad privativas de libertad
Ejecucin de la pena privativa
de libertad
Elementos de la justificacin
Elementos especiales de la
antijuridicidad
Elementos subjetivos del injusto
Embriaguez
Embriaguez total
Encubrimiento personal
Enfermedad mental
Enfermera, ejemplo de 4a
Equivalencia de las condiciones
Error de derecho
Error de mandato
Error de hecho
Error de prohibicin
Error
Errc
Error
Error
Error
Error
de
de
de
en
en
en
subsuncin
tipo
validez
caso de delirio
la participacin
los motivos
110 s
61 ss, 162
51 ss, 59 ss, 69, 87, 89 ss,
94 ss, 105 ss, 143, 145, 147.
162 s, 166 s, 177 s, 198 ss,
220, 224 ss, 231 ss, 259 s,
277, 281 s
105
311 s
106, 175, 232
98 s, 114
55 s, 100 ss, 114, 262, 272
108
105
224
143, 145 ss, 147- s, 158 s,
162, 277
150
147, 253
179
373, 377
55, 98 ss
378
365 s
326 ss, 333, 338 s, 374
122, 134, 140
120, 234 s
89 ss, 113 ss, 145, 172 s
218, 220, 362
218. 220, 362
44
219
57, 147, 162
6G ss
222 s
254, 283, 302 s
233 s, 236 s
129, 130, 133 s, 142. 148,
221 ss, 361
111 s, 235. 242 s. 268
112 s, 232 ss
238
361
176 ss
153
^--
29, 2 ( 1 ss, 241

22
129, 2 ( 1 ss, 241
109. 168
221 s, 2 3 3 , s , 236 s
223
255
283
302 s
~
~
253
111
195
231, 240
321
163
337, 362,
217, 219, 337, 360 ss, 365
^.
-
4 5 , 362 s
45
131
131
131, 196
253
133, 142, 236 s
2 5 0 ss
147 s, 252 s
256
1 2 1 , 132 ss, 196, 2 2 8 , 2 3 6

162
2 0 4 ss, 211 ss, 329
80 ss
79 ss
47
353 s
13
222, 2 5 6
168
155
129, 254
17
1 tr<r rviulilr
1 iior cxri.i iH-iial
1 I rcir IIICVIM1>U-
Irrur iii piisnna vcl (ibjecto

i n i r luris DCCI
IjTor [x-nal
I'ir.ir sobre circunstancias
atctuantes
l'rror sobre el deber de actuar en
los delitos de omisin protiios
Error sobre el deber de garante
Error sobre el estado de necesidad
exculpante
Error sobre la pretensin jurdica
Escritos peligrosos para la
juventud
Esfuerzo de conciencia
Especialidad
Espionaje
Establecimientos de curacin para
bebedores y de deshabituacin
Establecimiento de curacin o
cuidado
Establecimiento de teraputica
social
Estados de la O T A N
Estado de necesidad agresivo
Estado de necesidad defensivo
Es'tado de necesidad del Derecho
Civil
Estado de necesidad exculoante
putativo
Estado de necesidad justificante
putativo
Estado de necesidad penal
exculpante
Estado de necesidad por coaccin
Estado de necesidad supralegal
exculpante
Estado de necesidad supralegal
justificante
Estafa procesal
Estrato profundo
Estructura bipartita del delito
Estructura tripartita del delito
Estupefaciente
Etica social y Derecho Penal
Etica y Derecho
Eutanasia
Exceso del autor
Exceso del co-autor
Exceso en la legtima defensa
Exclusividad de los medios
punitivos
~-
365
Excusa absolutoria
Exigibilidad de otra conducta
Extranjero
Extraterritorialidad
275, 359
248 ss, 283. 304
46
48, 88
illKStO
Falsificacin de documentos
Faltas (contravenciones)
Fichero de educacin
Finalidad
137 s, 150, 263

33, 343
374
53 ss, 58, 91, 145 s, 159,
161 ss, 184, 186, 276 ss
26 ss
252
94, 112, 148, 150
Fuentes del Derecho Penal

Fuerza irresistible
Funcionario
Genocidio
Gestin de negocios s;in
mandato
Grabaciones en cinta magntica
357
134
127
H
Hacer precedente (ingerencia)
Hecho anterior impune
Hecho posterior impune
Hechos punibles cometidos en
el extranjero
Hipnosis
Historia del Derecho Penal
Homicidio calificado
Homosexualismo
Hostilidad al Derecho (ceguera
jurdica)
Hurto
de comestibles
seguido de violencia en las
personas
295, 296 ss
322 s
322 s
47
218
21
357
222, 239
225
263
264
264
I
Idea educativa
Imposicin de deberes
especiales
Impulsos del "estrato profundo"
direccin de los
Imputabilidad
disminuida
agrados de la
iriDiilrnii . liilclcc uialcs

'iiKiiniMs viihiivos
liniiutau('>n
332 s, 369, 372
373
204 ss
204 s
202 s, 214 ss, 221 ss
218 ss, 352
217 s
liuloterniinisimo
liuiulto
Industrial
Inescrupulosamente
Incvitabilidad del error
Ingerencia
Inhabilitacin para cargos
pblicos
Inidoneidad de la tentativa
Inidoneidad de sujeto
Inimputabilidad
Injusto (vase tambin
antijuridicidad)
Injusto personal
Injusto policial
Inmunidad
Instigacin
Instrucciones
Instrumenta sceleris
"Instrumento" doloso no
calificado
"Instrumento" doloso
sin intencin
Iiitencin
Intensidad de la persecucin
Internacin como medida de
seguridad
Internacin de seguridad
Interpretacin jurdica
Interrupcin del curso causal
Intimidacin
?.u,
JIf.
60
154
206
359,
146
115
129,
295,
s, .^18, 220
s, 2I,S, 2 2 0
ss
369
231 ss,, 241

2 9 6 ss
349
112, 265 ss, 268 s. 274,
284, 304 s
112, 268 ss
vase imputabilidad
73 ss, 89 ss. 116 ss, 1[82 ss
91 s
31
88
144, 160 s. 162, 166 ss
346, 376
349
150
150 s
98, 114 s, 173
17
360 ss
45, 180, 363 ss
38 s
67
327, 330 ss
Jvenes adultos
Juegos de azar
Juicio causal hipottico
Juicio de desvalor
Jurisprudencia
218, 371 ss
117, 121
292
77
28 s
Legtima defensa
exceso eo la
.provocacin en la
situacin semejante a la de
Legtima defensa putativa
121, 122 ss, 196, 236

129, 254
127 s
127
129, 142, 235 s, 238
Lenocinio, delito de
Lesiones corporales
Lesin de un bien jurdico
Ley intermedia
Ley penal en blanco
Ley temporal
Libertad condicional
Libertad moral
Libre albedro
Licencia para conducir
Literatura de Derecho Penal
Lugar de comisin
154, 225, 254

139
92, 183, 192 ss, 290 s
44
44, 2 2 3 , 235
Ai
342 s
202 ss
202 ss
368, 377
29 s
48
M
Mandatario de empresas y
reparticiones de la
administracin pblica
Marco penal
Materia de la norma
Materia de la prohibicin
Mdico, deber de explicacin
e informacin
reglamento sobre el ejercicio
Medidas correctivas
Medidas de correcccin
Medidas de seguridad
Medidas de seguridad y
correccin
Medidas educativas
Medida legal de la pena
Medios
Menores
Misin de proteccin del
Derecho Penal
"Modelo de coriduaa"
Monismo causal
Motivacin de acuerdo a
norma
Multa (Geldbusse)
146
32, 351 s. 3 5 3 , 3 7 4 s
76
74 ss, 78, 81 s., 87
139
31
373 s
3 5 9 ss
19 ss, 4 5, 2 1 9 s. 3 3 3 ss.
349 s, 359 ss
19 ss, 4 5 , 2 1 9 s;, 320, 3 3 3
ss, 3 3 6 s, 3 4 9 s, 3 5 9 ss.
377 s
217, 369, 372 s
351 ss
54 s, 93 s , 98, 125
217, 325, 369 ss
la
11 ss
74, 8 3
207 s
197,
31
201
N
Negligencia grave
Neutralidad valorativa del tipo
Nio
N o exigibilidad de otra conducti
285
80
217
vase exigibilidad de otra
Normas
Normas de mandato
59, 73 ss, i116 ss

59, 2 7 6 ss
'..'iiijH
59, 76, 1 ir. s, 24 <

i5 ss, 74 s. 187, 286 ss
ptiiliihiiiv,is
\iilliim imiicn, iiull.i poena sine
' >l>i<'ii> inaierial

I >Mi,i;,it(>riiclad de las normas de
niTccho Penal
( llignf renia
()ini,sion
diferencia con el delito
comisivo
participacin en la
'
tentativa de
Omisin culposa
Omisin de denunciar u n delito
Omisin de socorro
Omisin impropia
Omisin propia
Omnmodo facturus
Orden militar
antijurdica
obligatoriedad de la
15
247 s
2 1 9
. 50 ss, 59, 276 ss
,
^
280 s
2 8 4 s,. 305 s
284, 304 s
2 8 5 , 306 s
2 3 4 , 2 7 9 s, 2 8 1
234, 279 ss
4 1 , 94, 234, 255 s, 279,
2 8 6 ss
234, 255 s, 279, 281 ss 358
167
149, 268
149, 268
149, 268
"
P
Parentesco
Pariente
Participacin
accesoriedad de la
e n el estado de necesidad
en el suicidio
e n los delitos calificados por
resultado
e n los delitos de omisin
influencia de condiciones
personales en la
p o r omisin en un delito
comisivo
prescripcin de la
^teoras de la
Participacin necesaria
Paz de Dios (Landftieden)
Peligro
Peligro abstracto
Peligro concreto
Peligro permanente
Pena,
impresin de la
naturaleza de la
sistema de penas
253
252
48, 160 ss
146, 161 ss, 172 ss
258
148 s
175
284 s, 305 s
172 ss
305 s
358
155 ss
155 ss, 175 s
23
71,
71,
71,
250
327
326
337
93 s, 194 s, 263
93 s
93 s
ss
^teoras de la
Penas accesorias
Pena conjunta
Pena de muerte
Pena de orden
Pena de seguridad
Penas disciplinarias
Penas disciplinarias procesales
( d e apremio)
Pena para menores
Penas pecunarias
Penas principales
Penas privativas de libertad
Pena privativa de libertad
substitutiva
Pena unitaria
Permiso de la autoridad, sin
Permiso para conducir,
privacin del
Personalidad
estratos de la
Perturbacin de la conciencia
Perturbacin de la tranquilidad
nocturna
Pluralidad de delitos
Polizn
Ponderacin de los bienes
jurdicos
Posesin, defensa de la
recuperacin de la
Posibilidad de comprensin de
lo injusto
Posicin de garante
' conocimiento de la
proveniente de asumir
de hecho la garanta
proveniente de asumir
deberes contractuales
proveniente de relaciones
comerciales estrechas
proveniente de mera
responsabilidad por la
situacin
proveniente de un actuar
peligroso precedente
^proveniente de una comunidad
de peligro
^proveniente de una comunidad
de vida
-proveniente de una especial
relacin de lealtad
328 ss
320, 348 ss
324 s
340
30 s
336
31
32
374 ss
324, 341 s, 343s
340 ss
32, 270, 324 s, 333, 337 s
340 ss
325, 344
325, 371
235
367 s
202 ss, 211 ss.353 ss
211 ss
218
127
308 ss
297
126 s, 131 ss
135
135
201, 216 s, 221 ss
94, 112,, 286 ss. 292 ss
301 s, 307
294
294
300
298
296
300
iTfpt(>\ |i<riiusiv<w
lllc^l.l^
^.IU^ll<S
( vcisc
<lc
l U j r i K i i 11)11)
I esciiui<-n( 1.1 lie la pena

I irscripcin
suspensin de la
de la reincidencia
Presupuestos de procesabilidad
Prevaricacin
Prevencin especial
Prevencin general
l'revisibilidad individual
Previsibilidad objetiva
Previsin del curso de la
accin
Principio de ejecucin
Principio de defensa
Principio de inversin
Principio de la absorcin
Principio de la acumulacin
Principio de la asperacin
Principio de la confianza
Principio de la culpabilidad
Principio de la personalidad
Principio de la proporcionalidad
Principio de la responsabilidad
Principio de la territorialidad
Principio de la universalidad
Principio del conocimiento
Principio valorativo tico-social
de las teoras del dolo y de
la culpabilidad
Privacin del permiso para
conducir
Probation
Proceso inquisitorio
Produca sceleris
Prohibicin de conducir
Prohibicin del ejercicio
profesional
Prohibicin de regreso
Proposicin para cometer
un delito
Proteccin de los bienes
jurdicos
Pubertad
Publicacin del fallo
Puesta en peligro de u n
bien jurdico
299
77 s 116 ss
342, 352
27, 357 ss
358
357
88, 359
94
327, 332 ss, 355
327 s. 330 s, 355. 374
70, 245
70, 187 ss
106 ss
2 6 0 s, 262 ss
47
280
319
18, 353
324
188 s
326 ss, 359 s
46
350, 360, 364
227 s
47 s
47
228
227 ss
367 s
345, 376
21, 23
349
348, 367
366 s
67, 298
178 s
'
12 ss, 16 s, 2 4 7
370
351.
7 1 , 192 ss. 194 s, 2 9 0 s
299
Querella
(accin
penal)
38, 88,
362
R
Rapto
Realizacin del tipo
Reforma del Dereciio Penal
Reincidencia
prescripcin de la
Relacin de continuidad
Remisin condicional de la
pena (suspensin a prueba
de la pena)
Reprochabilidad
Repblica Democrtica Alemana
Resocializacin
Responsabilidad de los
rganos representativos
Responsabilidad del ser humano
Responsabilidad por el hecho
(teora de Maurach)
Responsabilidad por situacin
Retribucin
Retroaotividad de la ley
^civil
Retroactividad de las
medidas de seguridad
Retroactividad de los preceptos '
en materia de prescripcin
Riesgo permitido
Robo
Rufin (proxeneta)
Secreto de Estado
Secreto industrial y :omiercial
Sentencia penal indeterminada
Sentido de la pena
Sicopatas
Sicosis
Significacin, conocimiento de la
"Sin estar autorizado"
Sin permiso de la autoridad
Sistema de doble va
Sistema del Dereoho Penal
Sistema de penas
Sistema progresivo
Sistema unitario
Sistema vicarial
Sobredetermi nacin
Soldado
Sordomudo
Subsidiaridad
Suicidio
96, 118
73 ss, 116
28, 134, 164, 237 s, 340 s
356 ss
357
310 ss
325, 3 4 3 , 345 ss. 375 s

vase culpabilidad
28, 49
353
145, 350
202 ss
249
297
326 ss
35 ss, 43
43
45
41 s
141 s, 188 ss
321
181
,
.
128
47
356
326 s
181, 2 1 9
219
110
120, 235
235
20, 333 ss, 359 s
11
3 3 7 ss
338
336
337
53 ss. 2 0 6 ss
137, 149
217
322
148
Su|cto iiniineo
Supcrui! urrquico
SuspcMsiori de la prescripcin
I 12, 268
149
358
T
Tendencia a realizar el mandato
Tendencia interna trascendente
Tentativa
Tentativa calificada
Tentativa de omisin
Tentativa de participacin
Tentativa imaginaria
(supersticiosa)
Tentativa inidnea
Teoras absolutas de la pena
Teora de la adecuacin
Teora de la ausencia de
tipo
Teora de la coaccin sicolgica

Teora de la culpabilidad
Teora de la declaracin
Teora de la diferenciacin
Teora de la direccin de la
voluntad
Teora de la equivalencia
de las condiciones
Teora de la imputacin
Teora de la peligrosidad
Teoras de la pena
Teora de la probabilidad
Teora de la representacin
Teora de la voluntad
Teora de la voluntad
(antigua)
Teora del "mbito de
aplicacin de la pena"
Teora del dolo
Teora del imperativo
Teora del inters
Teora del sentimiento
Teora extensiva de autor
Teora objetivo-general
objetivo-individual
(en la tentativa)
Teora objetivo-formal
Teora objetivo-material
Teora restrictiva de autor
Territorio
T i e m p o del delito
Teora subjetiva de autor
281
114 s
- 56, 6 3 . 90 s, 177, 178 s
2 3 8 , 259 ss, 284, 304 s
2 7 5 , 322
284, 304 s
168 s, 177 s , 178 s
f.
267
112, 265 ss, 268 s, 274
2 8 4 , 304 s
328 s
70 s, 107. 188, 245
268
331
221 ss, 227 ss, 230 ss
140
251
140 s
66 ss
60
2 6 3 , 266
328 ss
102 s
100 ss
100 ss
212 s
355
224 ss
119
157 s
213
144
264
264
262 s
262 s
143 s
152. 155 ss
48
43 ss
mi
I'l l ''
J'
c CE5
41, 73 ss, 83 ss, 87 s, 89

ss, 116 ss, 153, 187 ss,
281 ss, 290 ss
41, 119 s
Tipo
abierto
complementacin del tipo
por el juez
determinacin
doarina de Beling
doctrina de Sauer y
Mezger
en los delitos culposos
en los delitos de omisin
error de tipo
evolucin histrica del
concepto
neutralidad valorativa
objetivo
subjetivo
Tipo de autor
'caracterolgico
criminolgico
en relacin al hecho
normativo
por disposicin
Isociolgico
Tipo de culpabilidad
Tipo general
(en sentido amplio)
Traicin a la patria
Traicin a la paz
Traicin, alta
Traicin de secretos
Tratamiento teraputico
Triparticin del delito
Tropas extranjeras
41, 187, 288 s

41, 187, 286 s
79
80 s
187 ss
281 s, 285 s. 290 ss, 306
112 s, 232 ss
78 ss
74 s, 79 s 80
93 s
94 ss .
113, 180 ss
181
181
181
181
180 s
18,1
82 s
79, 87
47
47
47
163
139
32
45
U
Unidad de accin
Unidad de delito
Unidad de hecho
Uso de armas
Uso de fuerza propia
Utilitarismo del Derecho Penal
Vagabundo
"Vlido jurdicamente"
como caracterstica especial de
la antijuridicidad
Ventaja patrimonial
308
308
317
49,
244
14,
363
120
114
ss
ss
ss
137
330
Vigilancia de orientacin
Vigilancia policial
Vis absoluta
Vis compulsiva
Vis haud ingrata
Voluntad
falta de
libertad de la
teora antigua de la
teora de la direccin de la
Voluntad capaz de realizacin
Voluntad de realizacin
Voluntariedad
45, 366
360
252
252
137
50 s, 53 ss, 94 ss, 197 ss.
202 ss
149
202 ss
212 s
140 s
94, 259
59. 94 ss, 145, 259, 277 s
51, 61 ss
i;RKArAS
Pg 32
debe decir;
Pg. 39
debe decir:
l.MI'OKIAMIS
lnea 19
de la diferenciacin entre las penas priva
tivas de libertad.
lnea 28
Para lar ltima caracterstica?
Pg. 61
ltima lnea
debe suprimirse la palabra aquel
Pg. 80
lneas 25 y 26
debe suprimirse el texto hasta el punto seguido y reemplazarse por el siguiente:
"del delito, previo al juicib' de la antijuridicidad y ai
reproche de culpabilidad".
dice:
debe decir:
lnea 34
"seccin tpica"
"accin tpica"
dice:
debe decir:
lnea 10
"con condiciones"
"son condiciones"
dice:
debe decir;
lnea 35
"sobre lo injusto de accin"
"sobre el desvalor de accin
dice:
debe decir;
lnea 37
"lo injusto de resultado"
"el desvalor de resultado"
dice:
debe decir:
lnea 21
"conciencia reflejada"
"conciencia reflexiva"
dice:
debe decir;
lnea 23
"co-conciencia no reflejada"
"co-conciencia no reflexiva"
Pg. 83
Pg. 88
Pg. 92
Pg. 96
Pg. 118
lneas 36 y 37
el cierre del parntesis debe ir despus de la palabra "justificacin".
Pg. 121
dice:
debe decir:
lnea 10
"sido indicada"
"sido indiciada'
4 OU
133
debe decir:
Pg.
136
Pg.
linca 22
""situacin de necesidad sea inculpable"
(borrar la expresin ""provocada")
ilctir:
lnea 21
agregar el siguiente prrafo en p u n t o aparte: ""El autor debe
ser sorprendido in fraganti, es decir, durante o inmediatamente despus del hecho".
Pg. 146
dice:
debe decir:
Pg. 149
dice:
debe decir:
b- ilccir;
lnea 36
"'esto es, como acciones ""tpicas..."
""esto es, como tipos de accin..."
dicr
ilrlic decir:
lnea 22
"...tipos de "acciones tpicas"
""...tipos de accin..."
Jebe decir:
lnea 23 al final
y
24 al comienzo
""autor tpico..."
"tipos de autor..."
dice:
debe decir:
lnea 36 al final
"...se excluye tambin la punibilidad..."
""...se excluye tambin la posibilidad..."
lnea 38
"'participacin (instigacin o complicidad)
en hechos sin culpabilidad"
"'participacin (instigacin o complicidad)
en hechos de terceras personas que actan
sin culpabilidad".
lneas 1 y 2
""El hecho en s persona es una lesin tpica proveniente de un extrao".
""El hecho para l es una lesin tpica de
un extrao".
i'.lK- .'17
Pg. 154
dice:
debe decir:
lnea 8
""lo injusto decisivo es la promesa solemne".
' '
""lo injusto decisivo es la falsa promesa
solem'ne".
d ice:
ilcLx; decir:
debe decir:
Pg. 159
dice:
debe decir:
lnea 10
"Compartida con el plus. . . "
""compensada con el plus. . ."
P-ig. 223
dice:
debe decir:
lnea 30
"se desprendi conscientemente de. '. ."
""fue substituida conscientemente por. . ."
Pg. 247
'g. 163
Pg. 168
dice:
deibe decir:
Pg. 177
lnea 15
""La regenta de u n prostbulo de H a m b u r go, el "Placer" que junta. . ."
"'La regenta de un prostbulo de H a m b u r go se da el ""placer" de juntar. . ."
-ltima lnea
"'. . ., que se realiza. . ."
"'. .., que no se realiza. . ."
lneas 9 y 10
eliiminar lo que sigue despus de "sino solamente" y agregar:
"ha intentado instigarlo a realizar un homicidio (asesinato),
(aqu se ve claramente que la instigacin no es una determinacin a cualquier actuar final, sino slo a la realizacin
final de u n t i p o ) .
A es punible de acuerdo al 4 9 a) I
lneas 3 y 4
""...estados mentales anormales que los sealados..."
"'...estados mentales que los anormales sealados..."
dice:
debe decir:
lnea 1
"'...enfetimedades propias..."
"'...enfermedades mentales propias..."
dice:
debe decir:
lnea 31
""...error de derecho..."
""...error de prohibicin..."
dice:
debe decir:
lnea 5
''Estas diferencias..."
""Estas diferenciaciones..."
dice:
debe decir:
lnea 31
"...responsabilidad libre del auitor..."
"...responsabilidad personal del autor..."
I'..K. 219
dice:
lnra 24
". . la muerte de X y to pudo. . ."
". , . la mueric- de X y /tuJo. . ."
Pg. 249
dice:
debe decir:
Pg. 252
reemplazar
por
, lnea 8
"...se muestra indulgentemente la debilidad
humana..."
"...se muestra indulgente ante la debilidad
humana..."
lneas 5, 7 y 11
"situacin de violencia"
""situacin forzosa"
Pg. 252
linca 22
agregar ames de la coma "o de un pariente"
Pg. 258
dice:
debe decir:
Pg. 262
dice:
debe decir:
Pg. 264
debe decir:
Pg. 266
dice:
debe decir:
Pg. 266
dice:
debe decir:
Pg. 267
agregar:
Pg. 268
entre
lnea 37
agregar despus de "para que cada uno sufra lo que sus he"ltimo asesino":
chos valen y..."
Pg. 329
lnea 6
colocar , despus de "mundo" y sigue con minscula "independientemente"
debe decir:
dice:
debe decir:
lnea 39
borrar la expresin "de los tipos legales"
lnea 21
"...como censura..."
"...como cesura..."
lneas 31 y 32
"...no contara con la posibilidad de ser
descubierto..."
"...no contara con la posibilidad de no ser
descubierto..."
lnea 4
agregar despus de "td oomo en /"
" que":
Pg. 335
tenta-
lnea 17
"...conciencia reflejada..."
conciencia reflexiva..."
BBi
lnea 27
"...pero olvid el problema del sentido..."
dice:
lnea 27
"...tentativa de aborto respecto de una embarazada..."
"...tentativa de aborto respecto de una no
embarazada..."
dice:
debe decir:
dice:
debe decir:
agregar al final:
Pg. 328
Pg. 334
lnea 31.
"...lo mismo rige para el investigador..."
"...lo mismo rige para el instigador..."
Pg. 298
lnea 6
"exigibilidad de la pena..."
"necesidad de la pena..."
Pg. 331
lnea 9
"...ha cargado secretamente..."
"ha /ejcargado secretamente..."
objetiva
dice:
debe decir:
Pg. 328
lnea 8
"...esto es, cuando de la accin se desprende
inequvocamente el objetivo delictivo propuesto"
penltima lnea
"...la delimitacin
tiva..."
lnea 28
"...conexin orgnica..."
"...conexin inorgnica..."
Pg. 328
lneas 15 y 16
"...que constituye un principio de delito..."
"...que constituye un principio de ejecucin
del delito..."
dice:
debe decir:
Pg. 282
Pg. 287
lnea 14
"...ambos escaladores hubiesen muerto al
cortarse la cuerda..."
"...ambos escaladores hubiesen muerto de
no cortarse la cuerda..."
lnea 18
a continuacin de: "del delito base"
agregar:
"la accin calificada sigue a la accin de!
delito base,..."
Pg. 265
dice:
debe decir:
Pg. 308
lnea 11
"...medidas de seguridad
"...internamiento de seguridad..."

Welzel. Parte General

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Prof.

Wiparo Derecho PeM

Traduccin del alemn por los profesores

1. Sentido y misin del Derecho Penal

2. Resea histrica del Derecho Penal alemn

3. Fuentes y literatura del Derecho Penal

4. Concepto del Perecho Penal

6. El mbito de validez del Derecho Penal alemn

LA CONDUCTA PUNIBLE Y SU AUTOR

7. Introduccin: Misin y objeto de la teora general del Derecho Penal

LA ESTRUCTURA DEL DELITO Y LA NATURALEZA

9. El problema causal en el Derecho Penal

L o INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS

9 I I . F:l I Kiii r p i o tir ttijUMti) tlr lllp^ (IrliloK dohiHOH

5 Vi. Kl lipo subjetivo

11. Lat causales de justificacin

29. La unidad de accin y la unidad de conduccin de vida punible .

30. Concurrencia de varios tipos delictivos en una accin (el concurso

17. El autor como "tipo" criminolgico

20. Culpabilidad y libre albcdro

21. Los elementos de la reprochabilidad: la imputabilidad .

22. Los elementos de la reprochabilidad; la posibilidad de comprensin

23. La inexigibilidad de la conducta conforme a derecho .

LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO

De la naturaleza de las penas y las medidas de seguridad .

Las medidas de seguridad y correccin

Medidas educativas, medios correctivos y penas dentro del Derecho

19. El lugar de la culpabilidad en el cont;epto del delito

LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

' L o INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS

I 18. Tipo y antijuridicidad en los delitos culposos .

28. Los delitos de omisin impropios

Artbiv f. Rechls- u. Sozialphilosophie.

= Armin Kaufniann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954.

K H i n i i i r t JIM i< lil

K (ihlrjlllxrll-rillt^i , ~Mi .ilK<''^''t/lllli ll. I

Wclzel, Aktuelle Strafrechlsprobleme

rK()l.()(;() A I.A ')' lDCION

SemMiario Derecho Pona)

la fuerza. Naturalmenti' <ue se )uede sostener tand>in este

SENTIDO Y MISIN DEL DERECHO PENAL

/','/ Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que

La funcin tico-social del Derecho Penal

^Misin del Derecho Penal es proteger los valores elementales de la

inrn la respuesta <|iie a ello otorga el Derecho Penal la actitud

niilud). I^^l<l se tra(lii(<' <-ii una sohrcacenliiacin del resultado y

iciiia uiilitariii >r aproNcclui el nacionalsocialisnio. Durante ia

Penal es la proteccin de los bienes

del Derecho Penal

vida ('(iinuiiilaria ])rin<(ialnieiilc mediaulc los dos vnculos sociales

2. Sin embargo, existe t a m b i n otra clase de criminalidad, referida

De acuerdo a su origen, esta criminalidad se recluta principalmente de e n t r e los descendientes de mendigos, t r u h a n e s y

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Brunner-v. Schwerin, Deutsche Rechtsgeschichte, i 1906, II

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