CONCEPTO DEL DERECHO

Autor: Adolfo Lionel Hart

Captulo I

El Derecho no debe entenderse a travs de una definicin simple de s mismo,

se entiende que el termino definicin dice relacin con el hecho de circunscribir
o delimitar un miembro a algo a una "familia" como dice Hart, o mas bien una
especie de subconjunto, pero el derecho no se puede entender de esta forma
debido a su carcter general, podra entenderse como parte de lo que se
conoce como reglas de conducta, pero a pesar de ello son categoras ambas
tan generales y complejas que no se puede hacer una clara diferenciacin
entre ambas ya que son conceptos que se mezclan. Por otro lado si ya es difcil
generar una definicin (delimitacin), de un proceso general lo es aun mas
cuando este proceso no presenta caractersticas comunes, ya que esas
caractersticas dan la definicin de lo general, en el caso del derecho esto no
ocurre debido a la existencia de casos marginales que pueden generar distintas
concepciones sobre lo que se entienda de Derecho, as que el intento de hacer
una definicin sin un anlisis complejo y acabado parece ser algo de naturaleza
infructuosa.
Las cuestiones subyacentes son demasiado distintas entre s y demasiado
fundamentales para ser susceptibles de este tipo de solucin.
Sin embargo es posible encontrar en las 3 preguntas fundamentales que
producen perplejidades con respecto al concepto de derecho elementos
comunes que posibilitan una definicin clara,
pero no en un sentido simplista, sino que condicionada por la existencia de un
conocimiento previo de tal definicin.
Recordar que las tres preguntas son; En que se diferencia el derecho de las
normas respaldadas por amenazas, y que relacin tiene con ellas?, En que se
diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral y que relacin tiene con
ella?, Que son las reglas y en que medida el derecho es una cuestin de
reglas?

Capitulo II.
Mandar es caractersticamente ejercer autoridad entre hombres, no el poder de
causar dao, y aunque puede ir combinado con amenazas de daos, un
mandato no es primariamente una apelacin al miedo sino al respeto a la
autoridad.
Es obvio que la idea de un mandato con su muy fuerte conexin a la autoridad
esta mucho ms cerca de la idea de derecho que la orden respaldada por
amenazas del asaltante.

Ah que hacer hincapi en que este concepto de autoridad muchas veces a

obstaculizado los intentos de una explicacin fcil de lo que el derecho es
(explicacin no una definicin).
La forma tpica de una ley es general de dos maneras; indica un tipo general de
conducta y se aplica a una clase general de personas de quienes se espera que
adviertan que rige para ellas y que cumplan con lo prescripto.
Este es el primer elemento que se debe agregar al modelo del asaltante para
que reproduzca las caractersticas del derecho.
Las normas jurdicas son enunciadas pero de ningn modo se dirigen a una
persona en particular, o sea
no se dan en una situacin por decirlo de alguna forma "cara a cara".
Adems de la caracterstica de generalidad de las normas jurdicas existe una
caracterstica muy importante que dice relacin con la permanencia o
capacidad de persistencia en la norma jurdica de ser obedecida, a diferencia
de la situacin del asaltante que se da por una situacin contingente.
Otra caracterstica fundamental es que se debe suponer que la mayor parte de
las ordenes son ms frecuentemente obedecidas que desobedecidas por la
mayor parte de las personas afectadas, Austin denomina esto como un "habito
general de obediencia".
El sistema jurdico de un estado moderno est caracterizado por su supremaca
dentro de su territorio y de independencia respecto de otros sistemas.
La persona o cuerpo que posibilite esta caracterstica se entiende que debe ser
internamente supremo y externamente independiente. Esa persona o cuerpo
debe ser el soberano u rgano soberano.
Capitulo III.
Pueden generarse objeciones al modelo propuesto en cuanto las normas no
solo se dedican a obligar, sino que tambin a dar facilidades para realizar algo
por ejemplo en los contratos, adems de eso cabe destacar el papel de la
costumbre dentro de esta objecin, para ello se analizan tres aspectos
fundamentales que dicen relacin con el contenido de las normas jurdicas, con
su origen y con su mbito de aplicacin.
Puede que tales objeciones lleguen a cambiar la impresin que tenamos de lo
que se
vio en los captulos anteriores pero es necesario para generar una comprensin
mas completa, incluso se har notar que en la realidad la teora de la soberana
es equivoca, puesto que poco hay que concuerde con ella en los sistemas
jurdicos reales.

Existen importantes clases de normas jurdicas respecto de las cuales esta

analoga de rdenes respaldadas por amenazas no cabe en absoluto, por
cuanto ellas cumplen una funcin social totalmente distinta.
Por ejemplo las normas existentes para la celebracin de contratos, celebrar
matrimonios u otorgar testamentos validos, no exigen que las personas acten
de determinados modos. En lugar de ello acuerdan facilidades a los
particulares para llevar a cabo sus deseos, al otorgarles potestades para crear,
mediante ciertos procedimientos especficos y ciertas condiciones, estructuras
de facultades y deberes dentro del cuadro coercitivo del derecho.
Una caracterstica importante es que si no se lleva a cabo una accin mediante
un procedimiento establecido, el acto tal ser nulo, pero no por ello constituye
una infraccin o falta de ninguna obligacin o deber ni mucho menos un delito,
y sera un factor de confusin concebirla en tales trminos.
Esta facilidad a travs de procedimientos puede trasladarse al derecho penal,
pero con un sentido mucho mas obligatorio, por ejemplo en definir la extensin
o la preponderancia que debe tener la jurisdiccin en la decisin de un caso, o
sea deben entenderse como dadas. O
sea definir las condiciones o lmites bajo los cuales sus decisiones sern
validas. A pesar de ello si no deciden en ocasiones en conformidad con esas
condiciones no por ello deben considerarse como actos nulos, sino que solo lo
sern si un tribunal superior dictase una sentencia distinta, que anulara la
decisin anterior. Esto se da porque la decisin debe estar en conformidad al
orden pblico, ms que a la observancia estricta del procedimiento, si es que la
naturaleza del caso amerita no seguirlas.
En el caso de la legislacin si no existe una conformidad con los
procedimientos (de creacin de la norma), estos actos deben ser considerados
como carentes de efectividad y nulos.
A pesar de la diferencia entre obligaciones y facilidades o procedimientos se
debe tender a una uniformidad en la concepcin del derecho y es as como
algunos juristas han encontrado elementos en comn en ellas, como el hecho
de que pueden ser criticadas o valoradas, con referencia a las reglas, como
jurdicamente correctas o incorrectas. AMBAS CONSTITUYEN PAUTAS O
CRITERIOS DE CONDUCTA (STANSARDT) PARA LA APRECIACION CRITICA DE
ACCIONES DETERMINADAS.
La nulidad como una sancin. La nulidad, se pretende, a semejanza del castigo
imputado por la norma penal, es un mal o sancin amenazado, impuesto por el
derecho a raz de la transgresin a la regla. Por tanto de cierta forma ambas
obligan en el sentido de que la transgresin al derecho penal conllevara una
sancin, y la no
conformidad con ciertos procedimientos en el ejercicio de la potestad generara
una nulidad que no me permite hacer lo que deseo, y en ese sentido ambas
obligan. Sin embargo y a pesar de todo lo dicho hay que tener precaucin con

esta analoga ya que pretende poner en un mismo lugar cosas de naturalezas

distintas, o sea hay que entender que no se puede expandir de ese modo el
carcter de amenaza existente en el derecho penal.
Segn Kelsen existe una unicidad si en el derecho en el sentido de que todas
las normas ms que estar hechas para los que incurren en su inobservancia,
son mas bien ordenes condicionantes a los funcionarios para que apliquen
sanciones. Todas tienen esta forma: "Si se hace, omite u ocurre algo del genero
X, entonces aplique una sancin del genero Y". Esta proposicin conocida como
clausula condicionante es aplicable tambin a las normas que confieren
potestades, o sea en ambas existe una consecuencia de la inobservancia de la
ley, ya sea la nulidad o una sancin penal. O sea ambas establecen
condiciones y consecuencias, mas all de si las consecuencias puedan ser un
castigo o la invalidez de algo. Y esto solo se logra al entender a las normas que
confieren potestades como "fragmentos" de las normas reales que son las que
establecen una sancin en el sentido de que las primeras al ser sobrepasada su
naturaleza lgicamente deben remitirse a las que establecen una sancin. De
aqu se sigue que las normas que confieren potestades deban
entenderse solo como clausulas condicionantes y no como normas
propiamente tales.
Los dos prrafos anteriores donde se describen dos teoras distintas que
buscan darle uniformidad al derecho se podra decir que deforman las
diferentes funciones sociales que los diferentes tipos de reglas cumplen y es
por tanto que en pos de esa uniformidad pagan un precio demasiado alto por la
deformacin que sufre la concepcin del derecho.
Primero porque las normas que tienen sancin pueden en verdad ser
indispensables, pero son accesorias, en el sentido de que tales reglas prevn la
quiebra o el fracaso del sistema. Porque el derecho no debe concebirse con
respecto solamente a lo que ocurre en los tribunales, sino que su funcin
primordial como medio de control social es guiar y planear la vida fuera de
tribunales, por tanto no debe existir ningn tipo de preponderancia por parte
del derecho penal con respecto a otros tipos de derecho.
Adems de esto hay que entender la importancia de las normas que confieren
potestades en el sentido de que son concebidas, aludidas y usadas en la vida
social en forma diferente de las reglas que imponen deberes, y se las valora
por razones diferentes.
mbito de aplicacin. El mbito de aplicacin de una norma jurdica es siempre
una cuestin de interpretacin del precepto, por ejemplo el incluir o excluir
dentro de ellas a quienes las dictan. Es as que el legislador por ejemplo no
debe entenderse meramente de forma vertical como un sujeto
que esta por sobre el derecho por tener la capacidad de dictarlo, sino que debe
concebirse de forma doble en el sentido de que es legislador en su carcter o
capacidad oficial y tambin legislador en su carcter o capacidad particular, o
sea que es un sujeto imperado de las propias normas que crea, esto puede ser

entendido mas fcilmente por la existencia de promesas de distinto tipo, que

por ejemplo en el caso del legislador tienen un carcter vinculante que explica
la auto-obligatoriedad de la norma.
Modos de origen. En cuanto a la costumbre, de que no es derecho mientras la
ley o el fallo en un tribunal no se remita a ella podra entenderse como una
mera cuestin dogmatica, la pregunta esencial es de donde se genera la
categora de derecho en la costumbre antes de que un fallo se remita a ella?, El
hecho de que la soberana o los fallos no interfieran con la costumbre tampoco
quiere decir de que dan tcitamente su aprobacin a ella, la pregunta queda
planteada y se resolver en captulos posteriores.
Como conclusin del captulo se puede decir que la caracterstica principal del
derecho es la capacidad de fusionar distintos tipos de normas y por lo mismo el
intentar remitir toda la importancia del sistema a las que meramente tienen un
aspecto coercitivo no es algo acertado, debido a que se dejan de lado las
naturalezas particulares de cada una de ellas.

Capitulo IV. Soberano y sbdito.

Se acepta provisionalmente que en toda sociedad que exista
derecho debe haber un soberano, caracterizado afirmativa o negativamente
por referencia al hbito de obediencia: una persona o cuerpo de personas
cuyas rdenes son habitualmente obedecidas por la gran mayora de la
sociedad y que no obedece habitualmente a otra persona o personas.
El habito de obediencia y la continuidad del derecho. Una caracterstica
fundamental del hbito es que es algo que se ha venido haciendo con
frecuencia y por tanto con una permanencia en el tiempo, ms all de si se
aviene o no a una inclinacin del sujeto imperado.
Solo despus de que existe un hbito de obediencia se puede decir que se
empieza a crear derecho.
La diferencia entre un hbito y una regla social radica en que en el primero se
da una regularidad, en el segundo tambin pero a diferencia de este existe una
opinin formada sobre esa regularidad o ese hbito es pensado en algn
sentido. Esto se hace manifiesto en la crtica por parte de otros a los que no
sigan esta regularidad, como consecuencia del hecho de reflexionar sobre ella.
Esto le da cierto carcter de obligatoriedad a las reglas sociales, que se deriva
de la reflexin y critica sobre ellas. Y adems estas reglas sociales pueden
versar sobre la comprensin y aceptacin de la soberana.
La persistencia de las normas jurdicas. La pregunta fundamental que se hace
es que Como un derecho dictado por algn legislador antiguo pueda seguir
teniendo una vigencia hoy en da?, recordar que este fenmeno suele ocurrir,
y por tanto en l se vuelve necesaria tal explicacin.

Hay que explicar la obstinada capacidad de algunas normas jurdicas de

sobrevivir a sus creadores
LA regla aunque tenga que existir ahora tiene un cierto sentido intemporal en
cuanto a su referencia. O sea tiene no solo la capacidad de mirar hacia
adelante y referirse al acto legislativo de un legislador futuro, sino que adems
puede referirse al acto legislativo de un legislador pasado.
Cuando muere el gobernante individual su obra legislativa sigue viviendo;
porque ella se apoya sobre el fundamento de una regla general, que
generaciones sucesivas de la sociedad siguen respetando en relacin con cada
legislador, cualquiera haya sido el periodo que este haya vivido.
Hobbes da una breve explicacin en este respecto diciendo que: "El legislador
no es aquel bajo cuya autoridad la ley fue hecha por vez primera, sino aquel
por cuya autoridad continua hoy siendo ley"
O sea la validez de una norma jurdica del pasado se debe al reconocimiento
que es capaz de darle el soberano o el cuerpo legislador actual, este
reconocimiento no asume la forma de una orden explicita, como en el caso de
las leyes dictadas por los legisladores de hoy, sino de una expresin tacita de
la voluntad del soberano. Esta consiste en el hecho de que, aunque podra
hacerlo, el soberano no interfiere con la aplicacin por parte de sus agentes
(los tribunales y posiblemente el ejecutivo) de la ley dictada hace mucho
tiempo.
Sin
embargo al aceptar esta teora caemos en un problema que es el de no aceptar
como derecho a lo que no haya sido aplicado por los tribunales, y por tanto no
reconociendo el status de derecho que tienen las normas recin promulgadas
pero no necesariamente aplicadas, esto dice relacin con lo que se entiende
como realismo jurdico que niega cualquier criterio de validez incluso a las
normas generadas por un gobernante actual debido a que al no ser aplicadas
no podran considerarse como derecho propiamente tal, y esto es un error.
Una solucin intermedia generara ambigedad, as que Hart dice que: o ambas
son derecho con independencia que haya sido aplicada, o ambas no son
derecho sin haber sido aplicadas.
Limitaciones jurdicas a la potestad legislativa. Existe una teora que dice que
en todas partes que existan derecho, hay un soberano al cual no se le pueden
atribuir lmites en su potestad jurdica. La teora no sostiene que no hay lmites
al poder del soberano, sino nicamente, que no hay lmites jurdicos al mismo.
As el soberano, puede, de hecho, al ejercer la potestad legislativa, hacer
concesiones a la opinin popular, ya porque teme las consecuencias de no
seguir sus dictados, ya porque piensa que esta moralmente obligado a
respetarla.

O sea si la voluntad popular seguida por temor, o la conviccin moral lo llevan

a legislar de manera distinta a lo que de otro modo hara, el puede en verdad
concebir estos factores como "limites a su poder". Pero
ellos no son lmites jurdicos.
La objecin a esta teora es que la existencia de un soberano sin limitaciones
jurdicas, no es presupuesto o condicin necesaria de la existencia de derecho.
Hay que tener en cuenta que en los estados modernos la potestad legislativa
existente est muy lejos de ser ilimitada, ya que hoy en da en una constitucin
no solo se pueden poner limitaciones a la forma o a los procedimientos de la
legislacin, sino que tambin se pueden excluir materias que no estn bajo lo
que se reconoce como su potestad, es as que adems no solo en la actualidad
la potestad legislativa no solo tiene limitaciones de forma sino que tambin de
fondo.
Los lmites a la potestad legislativa no imponen deberes jurdicos, sino que
establece incompetencias jurdicas. "Limites" no significa aqu la presencia de
un deber sino la ausencia de potestad jurdica. Tales restricciones a la potestad
legislativa pueden ser llamadas constitucionales: pero ellas no son meras
cuestiones morales o convenciones, sin relevancia para los jueces. Ellas son
parte de la regla que confiere autoridad para legislar y tienen vital inters para
los tribunales, ya que estos utilizan tal regla como criterio para decidir acerca
de la validez de los actos pretendidamente legislativos que llegan a su
conocimiento.
Resumen de algunas consideraciones importantes sobre la teora del soberano:
-En primer lugar, las limitaciones jurdicas a la autoridad legislativa, no
consisten en
deberes impuestos al legislador de obedecer a algn legislador superior, sino
en incompetencias establecidas en reglas que lo habilitan para legislar.
-En segundo lugar, para determinar si una pretendida norma sancionada es
derecho no tenemos que remontarnos a la norma sancionada, en forma
expresa o tacita, por un legislador que es "soberano" o "ilimitado", ya en el
sentido de que su autoridad para legislar es jurdicamente ilimitada o en el
sentido de que no obedece a nadie en forma habitual. En lugar de ello,
tenemos que demostrar que fue creada por un legislador que estaba habilitado
para legislar de acuerdo con alguna otra regla existente, y que, o bien esta
regla no establece restricciones, o no hay ninguna que afecte a la particular
norma de la que se trata.
En tercer lugar, para demostrar que tenemos ante nosotros un sistema jurdico
independiente, no es menester demostrar que su legislador es jurdicamente
ilimitado o que no obedece habitualmente a ninguna otra persona.
Ultra vires es un concepto que dice relacin con la incapacidad de modificar
normas jurdicas, ya que no se pueden en algunos casos generar cambios de

fondo a las constituciones, como en el caso de Estados Unidos, con respecto a

la divisin federal de los estados, y a derechos individuales protegidos de esa
manera, algo que traspase esos lmites debe ser considerado jurdicamente
invalido en los tribunales tajantemente.
Capitulo V: El derecho como unin de reglas primarias y
secundarias.
Se dice que las dos teoras anteriores son un fracaso, debido a que no toman
en cuenta caractersticas esenciales de un estado moderno.
Las reglas del primer tipo imponen deberes, las del segundo tipo confieren
potestades pblicas o privadas.
Hay que ser una distincin dentro de las primarias (ordenes coercitivas) de lo
que significa verse obligado a hacer algo y tener la obligacin de hacer algo, en
tanto el primero aduce a una realidad psicolgica y el segundo una realidad
ms bien fctica, el error de Austin esta en concebir las ordenes solo en el
plano psicolgico, en el sentido de que se pueden establecer predicciones o
probabilidades de que una persona haga algo o no, debido a las consecuencias
que conllevara no hacerlo, y no porque sean derecho.
Vale destacar que la insistencia en la importancia o seriedad de la presin
social que se encuentra tras las reglas es el factor es el factor primordial que
determina que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones, esto
es cierto, pero es un aspecto psicolgico, que deja de lado el importante
aspecto de las reglas destacado en el captulo III.
Por tanto se debe hacer una distincin entre los aspectos externos e internos
de una regla, donde los primeros solo expresan una regularidad en la conducta
observada como una accin y reaccin, pero no como una razn por la cual se
deba obedecer la regla, ms all de lo psicolgico que genere una reaccin
observable, sino de una razn fuera
de esa contingencia, y aqu el trmino "tener una obligacin" se hace
realmente manifiesto, mas al del "verse obligado a".
As en la nueva teora las reglas primarias aparecen como lo que se conoce
como derecho consuetudinario donde la costumbre es lo esencial, estas reglas
muy frecuentes en sociedades primitivas establecen las obligaciones que
tienen las personas, pero no establecen claramente las sanciones que pueden
tener si se infringen tales reglas, es por esto que se hace necesaria la aparicin
de reglas secundarias que establezcan criterios y procedimientos para llevar a
cabo tales sanciones y en definitiva refirindose a las reglas primarias, es as
como se pueden entender conceptos como legislacin y validez de las normas,
ya que se requiere de organismos institucionalizados que centralicen las
decisiones y no "disipen" tales, por el hecho de no tener una verdadera
garanta de que se cumpla con lo establecido. Es as como aparecen criterios
de reconocimiento de las normas primarias y de adjudicacin, donde se dice a

que norma se refiere la norma secundaria y a quien corresponde llevar a cabo

el proceso jurdico propiamente tal.

Capitulo VI: Los fundamentos de un sistema jurdico.

1. Regla de reconocimiento y validez jurdica.
La teora esbozada en el captulo 4 de que los fundamentos de un sistema
jurdico consisten en la situacin que se da cuando la mayora de un grupo
social obedece habitualmente las ordenes respaldadas por amenaza de la
persona o personas soberanas, quienes a su vez no obedecen habitualmente a
nadie, es incapaz de dar cuenta de las caractersticas salientes de un sistema
jurdico y por tanto merece la pena la complementacin de esta con un anlisis
desde el punto de vista en cuanto a la relacin entre reglas primarias y
secundarias esbozada en el capitulo V.
En el caso de las reglas secundarias, se ver que; donde quiera se acepte tal
regla de reconocimiento, tanto los particulares como los funcionarios tienen
criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de obligacin.
Como:
-La referencia a un texto revestido de autoridad.
-A una sancin legislativa.
-A la prctica consuetudinaria.
-A las declaraciones generales de personas especificadas.
-A decisiones judiciales pasadas, dictadas en casos particulares.
Se ve que en el mundo de Rex, no habr ms criterios de reconocimiento que
vayan ms all de lo que l como soberano sanciona, en este sentido es
obviamente incompleto.
En contraposicin en un sistema jurdico moderno se aprecia una variedad de
"fuentes" de derecho, por tanto la regla de reconocimiento es paralelamente
ms compleja. Existiendo criterios mltiples de identificacin del derecho como
lo es una constitucin escrita, la sancin por una legislatura, y los precedentes
judiciales.
Adems en la mayor parte de los casos se adoptan provisiones para posibles
conflictos, clasificando estos criterios en un orden de subordinacin y primaca
relativas (Comon law subordinado a las leyes).
Por ejemplo en el sistema anglosajn a cual Hart hace referencia, se tiene que
el common lae (jurisprudencia) o tambin la costumbre deben estar
subordinados a la legislacin, de ah que sea algo importante el no confundir
los conceptos de subordinacin de reglas con los de derivacin.

En la mayor parte de los casos las reglas de reconocimiento no son expresadas,

sino que su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares
son identificadas.
Pueden entenderse por tanto como reglas "orientadoras".
Al no estar expresada, sino que comprendida tcitamente, es que un anlisis
externo no tiene lugar debido a que solo har referencia a hechos y no a
realidades internas del sistema jurdico no observables como lo son las reglas
de reconocimiento, es por tanto que un observador externo solo dir lo que ve,
pero no podr decir a travs de que (reglas internas) se dio tal o cual decisin
dentro de un sistema jurdico.
En cuanto al argumento de validez con respecto a la eficacia de la regla, se
puede dar el ejemplo de una regla que es comnmente mas obedecida que
desobedecida y que por tanto la validez de la regla no tiene porque provenir de
la eficacia, a menos que la regla de reconocimiento del sistema incluya entre
sus criterios, como algunas lo hacen, la provisin (algunas veces llamada regla
de desuso) de que ninguna regla ha de valer como regla del sistema si hace
mucho que ha dejado de ser
eficaz.
Por tanto se hace necesario distinguir entre la ineficacia de una regla
particular, que puede o no afectar su validez, y una inobservancia general de
las reglas del sistema. En este caso obviamente el sistema jurdico no habra
existido jams. Como dice Hart:
"Insistir en aplicar un sistema de reglas que nunca ha sido realmente efectivo,
o que ha sido desechado, ser, excepto en circunstancias especiales
mencionadas ms abajo, tan intil como determinar la marcha de un juego por
referencia a una regla de tanteo que nunca fue aceptada o fue rechazada"
por otro lado: "Se pude decir que una persona que hace un enunciado interno
referente a la validez de una regla particular de un sistema presupone la
verdad del enunciado fctico externo de que el sistema es generalmente
eficaz".
Es as que por ejemplo una manera de alimentar esperanzas en la restauracin
de un orden social anterior destruido por una revolucin, y de rechazar el orden
nuevo, es aferrarse a los criterios de validez jurdica del viejo rgimen.
Se podra decir tambin que la regla de reconocimiento posee un carcter
ltimo, y por tanto, dentro de s contiene un criterio supremo sobre la validez
jurdica.
Se puede decir que un criterio de validez jurdica o fuente de derecho es
supremo, si las reglas identificadas por referencia a l son reconocidas como
reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas por referencia
a los otros criterios, mientras que las reglas

identificadas por referencia a los ltimos no son reconocidas si contradicen las

reglas identificadas por referencia al criterio supremo.
Por ejemplo en Estados Unidos donde no se da un poder ilimitado en la
legislacin (contraposicin con reina de Inglaterra), si se da un criterio supremo
de validez, que se hace patente por ejemplo en el hecho de que no se puedan
modificar las enmiendas constitucionales que protegen los derechos
individuales y la divisin federal.
La validez ultima existe en tanto se sigue cuestionando la validez de reglas
inferiores hasta llegar a ese criterio de validez supremo que ya no permite
cuestionamiento porque dentro de el descansa la validez entera del sistema
(por ejemplo cuando se dice que algo es ley por la autoridad conferida por la
Reina de Inglaterra, ya no hay nada ms que decir, porque es un hecho ultimo,
y no una reflexin sobre la validez de algunas reglas con sus superiores), y a la
vez es la que proporciona validez general al sistema.
Por tanto la existencia de una regla de reconocimiento pasa a ser una cuestin
de hecho, algo que se vuelve en cierta gorma incuestionable.
2. Nuevas preguntas.
Es menester recordar que la regla de reconocimiento ltima puede ser
considerada desde dos puntos de vista: uno de ellos se expresa en el
enunciado externo de hecho que afirma la existencia de la regla en la prctica
efectiva del sistema; el otro, se expresa en los enunciados internos de validez
formulados por quienes la usan
para identificar el derecho.
En la medida en que las normas que son validas segn los criterios de validez
del sistema son obedecidas por el grueso de la poblacin, esto es sin duda todo
cuanto necesitamos como prueba de que un sistema jurdico existe. Pero
precisamente porque un sistema jurdico es una unin compleja de reglas
primarias y secundarias, esta prueba no es todo lo que se necesita para
describir las relaciones con el derecho implicadas en la existencia de un
sistema jurdico. Ella debe ser complementada por una descripcin de la
relacin relevante de los funcionarios del sistema con las reglas secundarias
que les conciernen en cuanto funcionarios.
El hombre comn en su aceptacin de la obligacin no se plantea un anlisis
interno de la norma jurdica ni tampoco su concordancia con un criterio de
validez, sino que acta bajo amenaza de ciertas penas. Por otro lado la labor
jurisdiccional de los jueces debe tomar en cuenta tales anlisis en el sentido de
si realmente pueden ser validas las decisiones que tomen, y que en definitiva
sean realmente validas.
Hay, pues, dos condiciones necesarias y suficientes mnimas para la existencia
de un sistema jurdico. Por un lado, las reglas de conducta vidas segn el
criterio de validez ltimo del sistema tienen que ser generalmente obedecidas,

y, por otra parte, sus reglas de reconocimiento que especifican los criterios de
validez jurdica, y sus reglas de cambio y adjudicacin, tienen que ser
efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos pblicos
y comunes de conducta oficial.
La afirmacin de que un sistema jurdico existe es, por lo tanto, un enunciado
bifronte, una de cuyas caras mira a la obediencia por parte de los ciudadanos
ordinarios, y la otra a la aceptacin de reglas secundarias como pautas o
criterios comunes crticos de conducta oficial (anlisis interno), por parte de los
funcionarios.
El nacimiento de un nuevo sistema jurdico se genera a travs del cambio de
los criterios de reconocimiento, en cuanto a travs de los hechos o realidad
fctica se genera un nuevo criterio de reconocimiento distinto al inicial, a pesar
de que muchas de las reglas no cambien si debe considerrselas distintas por
su ras existente en el criterio de reconocimiento, por ejemplo en el caso de
Sudfrica en el hecho de que ya no "todo lo dictado por la reina en parlamento
es considerado derecho", o sea se produce un desplazamiento de esta
concepcin debido a la realidad social y la actitud de los funcionarios con
respecto a ella, en tanto exista la capacidad de negarla como criterio de
validez.
El sistema de reglas y de reconocimiento de tales, implica que en una regla ese
reconocimiento se da solo por una parte de la regla en la que se especifique su
vinculacin con el criterio de reconocimiento, por lo tanto dentro de la regla
quedan espacios abiertos u oscuros que generan vaguedad en el anlisis y
aplicacin de la regla, esto se ve con
claridad en el captulo VII.

Capitulo VII: Formalismo y escepticismo ante las reglas.

Se establece que si bien los casos de derecho consuetudinario dejan espacios
abiertos en los que no se encuentran especificaciones claras sobre el que se
debe hacer, adems en casos de derecho legalmente constituido existen casos
de vacios por el hecho de ser las palabras abstracciones de la realidad que en
una u otra medida desatiendan aspectos emergentes de la situacin en
cuestin a la cual se pretenda aplicar la regla, se le quiere aplicar obviamente
por considerarla el enunciado ms adecuado para establecer una obligacin,
pero a pesar de ello hay aspectos que no puede definir o en ella misma las
definiciones pueden ser ambiguas.
"En el caso de la legislacin, como una caracterstica general del lenguaje
humano; la falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar
por el uso de trminos clasificatorios generales en cualquier forma de
comunicacin relativa a cuestiones de hecho.

Se establecen eso si de un modo general, porque si se pretendiera generar un

derecho que tomara en cuenta hasta los mas mnimos detalles de aplicacin de
tal regla en que ya todo estara dado, aqu es donde esta concepcin mecnica
del derecho choca con la realidad en el sentido de que no se pueden prever
hechos futuros distintos en algunos aspectos pero similares en esencia donde
la regla podra ser aplicada, ni tampoco el cambio de propsitos que se plantee
a travs de
la aplicacin de tal regla, por tanto es una condicin necesaria el carcter
general. Los hombres no son dioses, por tanto adems de lo anterior es
humanamente imposible determinar con certeza todas las circunstancias de
aplicacin o las formas en que podr ser interpretada.
Por ejemplo; cuando se prohbe el ingreso de vehculos en un parque, por una
cuestin de conservar la paz y la tranquilidad en este, excluyndose por su
puesto motos, bicicletas y automviles. Pero que pasa si llega un nio con un
auto de juguete que funciona a propulsin elctrica, se le podr negar el jugar
con el en el parque, o mas bien el hecho de que pudiera jugar en el parque
har ms efectivo el propsito del parque, o sea que cumpla la funcin para lo
que est hecho, que bien podra ser preservar la paz y la tranquilidad
fomentndola con la presencia de los nios en cuanto se genera un ambiente
familiar dentro de el. Por tanto el carcter general se vuelve necesario en
cuanto los espacios de indeterminacin de la regla abren paso a una
interpretacin de tales espacios, y esa interpretacin puede ser
sustancialmente ms y mejor acorde a la realidad en la que la regla ha de
aplicarse, o sea termina siendo algo mas acertado, ms adecuado al contexto.
Es as como una corriente formalista o conceptualista del derecho plantea que
la regla general tiene la misma aplicabilidad en todos los casos particulares, y
esto s que es un error, porque al seguir al pie de la letra lo que die
la regla, basndose en lo que ms la caracteriza (generalmente), se establece
una definicin rgida de tal regla, por tanto con una capacidad de
producibilidad sobre la aplicacin de la regla, pero de una oscuridad obvia, en
cuanto el aplicarla de tal manera se contraponga a las exigencias sociales y del
contexto en el que la norma se desarrolle, es por esto que el sistema en que se
les da importancia adems a los casos indeterminados es indispensables, ya
que esta indeterminacin genera una flexibilidad de la regla, lo que la hace
capaz de acomodarse a las exigencias reales que tenga la gente, y no caer en
un formalismo que no tome en cuenta la real necesidad de una interpretacin
distinta.
Es as como la rigidez de las clasificaciones entrara de ese modo en conflicto
con los propsitos que nos animan al tener o preservar la regla.
La legislacin debe establecer cuerpos administrativos que especifiquen la
manera en que la ley debe ser aplicada, estos cuerpos administrativos estarn
medianamente especializados para el caso particular en que se quiera aplicar
la regla, mas no pretenden predecir la decisin a tomar, sino que generar

claridad con respecto a lo que la legislacin exige, y establecer mtodos de

control por los cuales hacer que las especificaciones puedan llevarse a cabo.
Por esto es que se hacen tan necesarias las decisiones oficiales, en el sentido
de que como los extremos sobre la aplicacin de una regla son fcilmente
definibles, por
ejemplo cuando la legislacin establece que se debe pagar un precio justo,
existe una determinacin de extremos donde ciertamente se sabr lo que
pueda considerarse justo o injusto en las circunstancias dadas, pero los casos
de la realidad no estn en los extremos sino que en el centro y es por esto que
se requiere que el cuerpo administrativo u oficialidad elabora la regla
especifica (del valor que sera justo pagar) en forma discrecional, y que no
cupiera la posibilidad de tratar el problema que crean los casos diversos como
si hubiera una nica respuesta correcta, es decir, una solucin que no sea un
mero compromiso razonable entre muchos intereses en conflicto.
Cuando la esfera a controlar es tal que resulta imposible identificar una clase
de acciones especificas que uniformemente deban ser realizadas u omitidas, y
convertir esas acciones en objeto de una regla simple, aunque el conjunto de
circunstancias, si bien muy variado, incluye caractersticas familiares de la
experiencia comn. Es aqu donde pueden ser objeto de la decisin de un
tribunal, capaz de discernir la regla a aplacar ms adecuada. Esto se conoce
como segunda tcnica.
Hay casos en los que no cabe una discusin para definir un estndar variable
en un momento, generalmente porque un elemento de la accin o lo que la
regla establezca con respecto a ella es ms fuerte que otros factores, por
ejemplo en el caso del homicidio, donde si bien existe la legtima defensa y
otros casos, no son
ms que casos excepcionales, pero lo realmente importante es que el hecho de
matar de por s es un hecho que opaca con fuerza otros factores que pudiesen
considerarse, por tanto aqu la autoridad debe establecer reglas especificas
claras y no dar espacio al sopes amiento de otros factores que puedan influir
en la decisin.
El escepticismo frente a la idea de regla se plantea en trminos de que o bien
las reglas existen si son observadas, podra decirse en un paraso formalista, y
si no, si es que contienen espacios abiertos no son reglas, claramente esta es
una visin errnea y el argumento tampoco es satisfactorio con respecto a un
anlisis real.
Si se les da completa capacidad de decisin a los tribunales, en el caso de que
no nos atengamos a una regla dada, ellos deciden completamente con
respecto a su arbitrio, y en caso de equivoco o de haber tomado una decisin
no pertinente, se debe recurrir a un tribunal superior que en ltima instancia
tambin estar conformado por seres humanos falibles, por tanto es una
concepcin errnea el hecho de admitir que solo existen reglas en tanto el
tribunal las practique.

Incertidumbre de la regla de reconocimiento. El formalismo y el escepticismo

son el Escila y la Caribdis de la teora jurdica; son grandes exageraciones, que
resultan saludables cuando se corrigen entre s. La verdad se encuentra en el
medio.
Se debe hacer una distincin entre la indeterminacin de una regla particular
(espacios abiertos), y la
indeterminacin de la reglas de reconocimiento, que es la que entrega validez.
Hay que hacer una distincin cuando se habla de una omnipotencia legislativa,
pueden haber de dos tipos continuada y comprensiva, la primera dice relacin
con el hecho de que un parlamento es capaz de quebrar en algn momento su
propia omnipotencia o ilimitacin en el sentido jurdico, y en el caso de la
comprensiva, donde por el hecho de ser un parlamento omnipotente tenga la
capacidad de auto limitarse o destruir esa omnipotencia.
Cuando se dice que se puede limitar la omnipotencia, no e san as, porque un
parlamento con antelacin puede definir mtodos o procedimientos para que
en el futuro ciertas reglas pudiesen ser derogadas, y aunque se deroguen el
parlamento mantiene esa ilimitacin de haber definido la forma en que se hara
tal accin.
Capitulo VII: Justicia y moral.
Se debe tener claro que la relacin existente entre justicia y derecho, y justicia
y moral de partida no es la misma, el concepto de derecho se distingue pues,
por los trminos de justicia y equidad (equidad tambin en un sentido general,
lo que es caracterstico del derecho) de equidad en las decisiones ms all del
anlisis moral, adems debe distinguirse dentro de esto el proceso
indemnizatorio que pretende llegar a un equilibrio.
Se hace presente una regla que dice que hay que tratar los casos semejantes
de similar manera y los casos diferentes de diferente manera (en pose de la
equidad), el asunto
est en determinar las semejanzas y diferencias, la semejanza aparece como
una caracterstica sobresaliente de la generalidad del derecho. Por tanto
nuestro concepto de derecha estara constituido de esos dos elementos: tratar
los casos semejantes de la misma manera, ver en qu medida se pueden
determinar tales semejanzas o a travs de ella tambin se puedan determinar
las diferencias.
Decir que la norma que reprime el homicidio es aplicada justamente, es decir
que se la aplica con imparcialidad a todos aquellos, y solo a aquellos, que
tienen en comn haber hecho lo que dicha norma prohbe.
Deben existir principios de imparcialidad para asegurar de que en el derecho
sea aplicado a todos aquellos, y solo aquellos, que son iguales en los aspectos
relevantes saleados por el derecho mismo.

Ahora ms all de las semejanzas y diferencias en los casos, se hace necesario

el anlisis de la determinacin de semejanzas y diferencias en las propias
reglas y aqu es donde se entra en debate, por ejemplo, aqu se discute que es
lo que se puede considerar un homicidio o no, y entran en juego caractersticas
relevantes para poder definir la norma jurdica en tanto capaz de mantener un
carcter general y equitativo.
Resulta claro, en consecuencia, que los criterios de semejanzas y diferencias
relevantes pueden variar a menudo en funcin del enfoque moral fundamental
de una determinada persona o sociedad.
Una forma de poder hacerlo es distinguir aptitudes semejantes
en los que sern los sujetos imperados por el derecho, tales aptitudes los
facultan para poder observar el derecho, por ejemplo el derecho a voto para un
mayor de edad y no para un nio.
Mas all de a quienes es imperado el derecho hay otro aspecto fundamental
que dice relacin con el establecimiento de compensaciones por un acto ilcito,
en donde tambin deben barajarse conceptos de semejanza y diferencia entre
los casos existentes, del siguiente modo: "De modo que cuando las normas
jurdicas acuerdan compensacin en los casos que la justicia la reclama, ellas
reconocen indirectamente el principio de "tratar los casos semejantes de la
misma manera" al disponer que se restablezca el status quo moral en el que la
vctima y el transgresor se encuentran en un pie de igualdad.
Hay casos en que el restablecimiento del status quo es superado, por una
intencin de bienestar social, ms all de haber restablecido la igualdad, en
este caso lo moralmente valido estara en discordancia con lo que se entiende
por justo.
Obligacin moral y jurdica.
Se podra decir que las reglas morales y jurdicas de obligacin y deber tienen,
pues, ciertas notables semejanzas que bastan para mostrar que su vocabulario
comn no es accidental. Tales semejanzas pueden ser resumidas como sigue.
Unas y otras reglas son concebidas como obligatorias con independencia del
consentimiento del individuo obligado y estn sustentadas por una seria presan
social en procura de la conducta
regular; el cumplimiento de las obligaciones morales y de las obligaciones
jurdicas no es considerado digno de encomio, sino una contribucin mnima a
la vida social, que ha de tomarse como cosa corriente. Adems tanto el
derecho como la moral incluyen reglas que rigen la conducta de los individuos
en situaciones que se repiten constantemente a lo largo de la vida, y no en
ocasiones o actividades especiales, y aunque ambos pueden incluir mucho de
lo que es peculiar a las necesidades reales o imaginadas de una particular
sociedad, tanto el derecho como la moral formulan exigencias que,
obviamente, tienen que ser satisfechas por cualquier grupo de seres humanos
para poder convivir. Por ello es que en ambos hallaremos algn tipo de

prohibicin de la violencia a las personas o a la propiedad, y algunas exigencias

de honestidad y veracidad. Sin embargo, a pesar de estas semejanzas, a
muchos les ha parecido evidente que hay ciertas caractersticas que el derecho
y la moral no comparten, aunque en la historia de la teora jurdica se ha
comprobado que ellas son muy difciles de formular.
Entre las caractersticas ms sobresalientes de las reglas morales, est la de la
importancia que representan en una sociedad en cuanto preservacin de lo
que se considera "esencial" ms all del sistema jurdico, adems son inmunes
al cambio deliberado, o sea que no pueden ser cambiadas o modificadas a
travs de la voluntad de un legislador, por otro lado existe un carcter
voluntario de las transgresiones morales, o sea el que alguien que ha
transgredido una regla moral no sea sancionado debido a que no pudo evitar
cometer la falta, en el sentido de que la inobservancia era algo que escapaba a
sus capacidades en ese momento, en el derecho no es tan as, ya que igual se
exige la mayor parte de las veces una compensacin o se establece una
sancin, a menos que la persona sea deficiente mental o tenga una
incapacidad en su coordinacin muscular, pero incluso en algunos sistemas se
considera que la menos rea no se aplica, o sea la capacidad de justificarse de
ese modo no es aceptable. otra caracterstica sobresaliente de las reglas
morales es tambin lo que sonoche como la forma de presan moral; En verdad
bien se puede decir que la forma tpica de presin jurdica consiste en
amenazas de castigo fsico o de consecuencias desagradables para el que no
observa la regla, en la moral, en cambio, la forma tpica de presin consiste en
apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas importantes en s mismas,
que se presume compartido por aquellos a quienes se dirige la exhortacin.
3. Ideales morales y crtica social. Otra cosa que puede distinguir a la moral es
que es capaz de superar las obligaciones y deberes y constituirse en ideales
morales, por ejemplo en el caso de un hroe que realiza una accin digna de
alabanza, en donde nadie le exigi hacerla, por tanto si no lo hiciera tampoco
sera algo incorrecto o censurable.