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1.- BIEN JURDICO
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La acepcin Estado de Derecho1 gravita sustancialmente en las relaciones
Estado Ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento de
concretos mbitos de libertad ciudadana; entre estos, el derecho de reunin, de
agruparse pacficamente en lugares pblicos, como una manifestacin esencial
del Sistema Democrtico.
El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse con
arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier
tipo de manifestacin violenta.
Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunin ser licito siempre y
cuando su concrecin se ajusta a los limites que la propia constitucin delimita,
con ello, la seguridad ciudadana y el orden publico, que no pueden verse
alterados, pretexto de una manifestacin democrtica, dando lugar a la
preponderancia de los bienes jurdicos de valor superior.
Es de verse, entonces, que en el marco de estas asonadas publicas, sobre todo
cuando sus participantes son los miembros de las denominadas barras bravas o
de sectores sociales acostumbrados a los actos vandlicos, se producen
afectaciones a la propiedad pblica y/o privada, as tambin sucesos de sangre,
en cuanto a la lesin de los bienes jurdicos fundamentales (la vida, el cuerpo y la
salud), as como la integridad del patrimonio.
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or lo expuesto, estamos ente un bien jurdico de naturaleza supraindividual que

ha de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana, de que las
personas puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de no
verse afectados por ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no dudan
en lesionar los intereses jurdicos de mayor raigambre constitucional,
aprovechando las ventajas que les otorga la muchedumbre, con propiedad la
predisposicin a delinquir, ya desde un factor criminolgico.
Advertimos que en el articulo 315 del C, tiende a tutelar una serie de bines
jurdicos de forma onmicomprensiva, al develarse que aparte del inters jurdico
espiritualizado (Tranquilidad blica), tambin se protege la integridad fsica de
las personas, as como el patrimonio pblico y privado, configurndose un tipo
penal pluriofensivo2, de modo que la naturaleza de esta figura delictiva, ha de
verse desde el siguiente plano a saber: de que los efectos perjudiciales de la
conducta antijurdica ( ' 4 ha de afectar en forma
simultanea el bien jurdico colectivo, as como los intereses jurdicos personales; si
esto no es as, se dar una tentativa de este delito, siempre y cuando la accin
prohibida haya tomado lugar en una reunin tumultuaria
2.- TIICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indispensable
algn tipo de cualidad especial, por lo que constituye una tipificacin comn,
quien haya de responder como autor, debe primero estar incurso en una
reunin tumultuaria y, segundo, aprovechando dicha configuracin colectiva,
afectar la integridad fsica e una persona y/o el patrimonio (publico y/o
privado).
No necesariamente debe pertenecer a una banda, organizacin delictiva u otra
estructura criminal, pues puede infiltrarse en una reunin, donde los miembros
se identifican con una determinada asociacin de personas, para afectar los
bienes jurdicos comprendidos en la articulacin, ms por lo general. Se trata
de individuos acostumbrados a actuar en bloque, que se agrupan para
cometer esta clase de fechoras, mediando la coraza que le otorga la
muchedumbre y as evitar ser descubiertos.
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Tambin puede aparecer en escena una Autora Mediata3, siempre que el

hombre de adelante pueda ser percibido como un instrumento
b. Sujeto pasivo
Al erigirse en un bien jurdico de orden colectivo, ser la sociedad en su
conjunto, sin dejar de lado, la identificacin de agraviados directos por las
lesiones y/o los daos, quienes serian victimas de dicho delitos, por los
Disturbios ser el Estado, que asuma los intereses pblicos afectados.
c.
Modalidad tpica
rimer punto a saber, es que debemos entender por reunin tumultuaria; no
puede tratarse de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar
a partir de un nmero significativo de personas, agrupadas a fines de diversa
ndole, no siempre con motivos delictivos.
Concurrir el fin de atentar contra la paz pblica all donde esta quede
necesaria o probablemente daada a consecuencia de los hechos y, sin
embargo, y pese a conocerlo as, se actu.
La calidad tumultuaria significa el congestionamiento de una pluralidad de
personas, cuya numerosidad impide la debida identificacin de los sujetos
actuantes, as como su captura y persecucin.
Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito esta condicionada a un
atentado contra la integridad fsica, dicha circunstancia ha de revelar un
verdadero estado de afectacin a su estructura fisiolgica de la victima, que
para cobijarse a los alcances normativos del artculo 315, debe revelar una
lesin determinativa de delito y no de falta.

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3.- FORMAS DE IMERFECTA EJECUCIN

Es de verse que la perfeccin delictiva de las dos modalidades del injusto que se
agrupan en el artculo 315, requiere de la efectiva produccin de un resultado
lesivo (antijuricidad material), en cuanto a un atentado concreto a la integridad
fsica de una o varias personas o la afectacin a la estructura original de un bien.
La primera conducta toma lugar a partir de un dao a la integridad fsica de un
determinado sujeto (s), una merma en la estructura fisiolgica del agraviado, que
pueda al menos ser constitutivo de lesiones leves; si el dao no se logro producir,
sea por la intervencin de un tercero, es decir, por toda circunstancia ajena a la
esfera organizativa del agente, importa un delito tentado.
La segunda conducta del injusto adquiere consumacin cuando el bien es daado,
destruido o inutilizado; ser un delito tentado, cuando el autor no logra perpetrar
su plan criminal, habiendo dado inicio a los actos ejecutivos del delito.
4.- TIO SUBJETIVO
La figura delictiva sub examine solo resulta reprimible a titulo de dolo, conciencia y
voluntad de realizacin tpica. El agente sabe perfectamente que esta atentando
contra la integridad fsica de personas inocentes o daando la propiedad (pblica
o privada), en el marco de una reunin; es decir, el autor dirige dicha conduccin
de disvalor, aprovechando el enjambre de vandalismo que se manifiesta con la
violencia que perpetra los miembros de la agrupacin.
5.- CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
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Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el injusto de
Disturbios, portando prendas o smbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de
la olica Nacional; en tales circunstancias se atenta contra el decoro; el buen
nombre y el prestigio de las instituciones castrenses y policiales, tomando en
cuenta que personas inescrupulosas, al hacer uso de dichas investiduras,
propician tambin un marco de confusin en la ciudadana, pues pueden verse
engaados de que dichos sujetos pertenecen a las instituciones tutelares de la
Defensa Nacional y el Orden blico.
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Los smbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser

reales, a efectos de que puedan generar cierta percepcin hacia la ciudadana,
una apariencia que es aprovechada por dichos agentes para facilitar el
emprendimiento criminal.
6.- ENALIDAD
El sujeto activo del presente injusto penal ser merecedor de una pena privativa
de libertad en su modalidad atenuada no menor de tres ni mayor de seis ni mayor
de 8 aos.
En su modalidad agravada la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni
mayor de 10 aos.
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1.- A MODO DE INTRODUCCIN
La transformacin del Estado liberal al Estado Social ha supuesto el
entroncamiento de las libertades fundamentales, como los valores consagrados en
la cspide constitucional, cuya manifestacin mas importante ha de verse en la
denominada Libertad de Expresin4, que consiste en la libertad de todo
ciudadano de pronunciarse sobre cualquier tema. V. gr., poltico, social,
econmico, cultural.
La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversidad ideolgica,
cultural, poltica, religiosa, en el sentido de que la opcin ha tomar por el individuo
no puede desencadenar ningn tipo de persecucin, amordazamiento, censura,
deportacin o cualquier tipo de amenaza contra dichas libertades, la legitimidad de
la coaccin estatal tiene que ver con concretos estados de disvalor, que en
principio no pueden ser generados por la mera profesin d una idea u opinin.
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La constitucin oltica consagra el derecho de las libertades pblicas en su

artculo 2 inciso 4.5
Un individuo solo puede ser sancionado punitivamente, si es que con su obrar ha
puesto en peligro las bases mnimas de una convivencia social pacifica, conforme
el artculo IV del Titulo reliminar del C.
Entonces si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, as como las
posturas polticas no pueden ingresar al mbito de punicin, nos preguntamos
inmediatamente lo siguiente Cmo es que en un rgimen de libertades, puede
ser penalizada la Apologa a delinquir? respuesta nada fcil de elaborar,
considerando la tensin que se produce entre el bien jurdico que tutela el articulo
316 del C, con el derecho que se vera mermado (libertad de expresin) con la
puesta en escena de la presente penalizacin.
Vemos que apologa como tal revela una connotacin ideolgica, que se conduce
a la alabanza, a enarbolar las banderas de aquellos grupos sociales agitadores, de
aquellas organizaciones que han hecho de la violencia su modus operando,
aniquilando las bases de cualquier sistema poltico, destruyendo las formas como
se conduce la discusin poltica e ideolgica. Nos referimos a las organizaciones
subversivas y/o terroristas que tienen por cometido el desmantelamiento del
sistema jurdico estatal, implantando constitucionalmente a travs de las armas,
colocando en un estado de pnico y zozobra permanente a la poblacin, a partir
de los atentados terroristas que cometen en un territorio nacional, no dudando en
cegar vidas de seres inocentes e indefensos, que nada tienen que ver en sus
supuestos reivindicaciones sociales y polticas.
2.- CONCETO DE AOLOGA
or Apologa debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona alaba
y/o enarbola un determinado hecho, mediante la palabra hablada, la escritura o un
discurso apologtico, que de ser decepcionado por una cantidad indeterminada de
individuos.
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El delito de apologa tiene como razn de ser el sancionar a quien promueva de

forma pblica e inequvoca la realizacin de conductas sancionadas penalmente.
A nuestro entender, la Apologa, para ser constitutiva de delito, requiere mas que
una alabanza a la comisin de un hecho punible determinado, pues es
indispensable que manifiesta una incitacin a delinquir, una provocacin a que
otras personas sean convencidas a cometer determinados delitos, para tal efecto,
esta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en todo caso pblico,
suponiendo que el mensaje sea transmitido, difundido por un medio de
comunicacin social, a su vez debe ser directa, que se orienta a transmitir un
mensaje provocador de la violencia terrorista. or ejemplo, no tendr dicho efecto
cuando el contenido es confuso, ambiguo, donde lo que expresa su autor es ms
que una postura ideolgica.
3.- DIFERENCIA DE LA OLICIA CON LA INSTIGACIN
Como es sabido, nuestro texto punitivo, regula en su artculo 24 La denominada
instigacin. En virtud de la cual una persona llamada instigador, determina a otra
a delinquir. Esta ultima denominada instigado, siendo esta ultima la que lleva
adelante el plan criminal, ejecutando la accin tpica que da lugar a la lesin y/o la
puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la norma penal -. No se trata del
mero consejo, recomendacin u opinin, sino de una privacin directa a delinquir,
generando el dolo en el autor inmediato, donde es el instigado quien detenta el
dominio funcional del hecho.
Determina a otro a cometer el delito el que lo influye psquicamente
persuadindolo a que lo cometa o reforzndolo en la idea de cometerlo ya posee,
cuando no ha decidido por si mismo
or lo dicho, la instigacin seria una incitacin a delinquir, por lo que se dira que
la apologa seria una especie de incitacin directa cuya represin que se convierta
en una incitacin directa, es decir, cuando se convierta en una provocacin.
La apologa solo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y
circunstancia constituye una incitacin directa a cometer el delito, la incitacin
debe referirse concretamente al delito responder a titulo de instigador
El TC en la sentencia antes citada, ene l fundamento 84, sostiene que: la apologa
no consiste en un acto de instigacin, pues no busca determinar a otro para que
se decida a cometer el delito. La instigacin se realiza con relacin a un sujeto
determinado y para la perpetracin de un hecho concreto. En cambio, en el caso
de la apologa no existe un sujeto concreto receptor del apologista.
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De lo expuesto se colige cuando la conducta consiste en incitar a la comisin de

un nuevo delito terrorista, ya sea a travs del elogio o de cualquier otra forma
directa o indirecta, es la aplicacin el tipo penal de incitacin previsto en el artculo
6 del decreto ley N 25475
Otro elemento a saber, es que la figura participativa de la instigacin, ha de tomar
lugar en forma directa y personal, donde el inductor se dirige a determinar
psicolgicamente al inducido, para que este ultimo cometa materialmente el hecho
delictivo; mientras que la apologa se dirige aun publico mayor de personas, de
forma impersonal, es decir que quien instiga en calidad de participe lo hace ya en
una individualizada conducta delictiva para que sea realizada por otra persona en
concreto a diferencia de la instigacin como figura tpica que en esencia es
abstracta
La autentica diferencia entre provocacin e induccin radica en que aquella se
dirige a una pluralidad de personas de tal naturaleza que rebase la esfera de lo
ntimo o privacin: para que la provocacin sea punible ha de tener lugar en un
espacio pblico.
La comunicacin apologtica solo debe ser sancionada cuando pueda convencer
a determinadas persona a realizar una determinada actividad delictiva, no ante
sujetos proclives a perpetrar ciertos crmenes que, en todo caso, se apoyan de
dichas ideas para reforzar su predisposicin criminal. Cada quien ha de responder
por sus propios actos (responsabilidad personal) a menos que se trate de una
persona especialmente vulnerable, con ciertos efectos estructurales (psquicos),
en tales casos se da una autora mediata, mas en la hiptesis de la apologa a
delinquir, sise contribuyen panfletos apologticos a personas evidentemente
inimputables, no se dar la figura en cuestin, por incapacidad del destinatario.
No cabe imputar a los actos de expresin las consecuencias que de ellos derivan
a cauda de las acciones de otros, realizadas en virtud de un proceso de
deliberacin racional y libre, y que, por tanto, no cabe limitar la libertad de
expresin sobre la base de los daos que, eventualmente, puedan producir tales
acciones.
Asimismo, no cabe atribuir el delito de apologa, aquellos libros, revistas,
manuscritos que se tienden a recopilar informacin forense o que narran
documentada los hechos de violencia, a partir de una visin histrica, documental
y/o punitiva; siempre que de ellos no se sobre aquellos. Tampoco una novela de
ficcin, donde los lectores saben perfectamente que se trata de una historia irreal.
Segn lo dicho, cabe destacar dos aspectos: primero, que el discurso apologtico
requiere ser transmitido, difundido a una pluralidad de personas, con capacidad
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auto-conductiva para poder cometer los delitos que se elogian y, segundo, que la
punicin de la apologa, no requiere constar que el mensaje comunicativo haya
trado como consecuencia la comisin de un delito concreto, por parte de quien
canalizo e interiorizo la comunicacin.
Ingresando a un campo interpretativo, el TC ensayo una formula dirigida a evitar
penalizaciones innecesarias, que no se condicen con el contenido material, que ha
de predicar todo injusto penal y, a fin de restringir lo mnimo posible, las
libertades fundamentales comprometidas, que grosso modo se ajusta con los
criterios vertidos en la presente monografa.
El TC, en el fundamento 88 de la sentencia tantas veces mencionadas, sealo lo
siguiente: la aplicacin de este artculo 316 del cdigo penal ha de realizarse
tomando en consideracin los criterios de merecimiento de pena en funcin de la
gravedad de hecho. De ah que no cualquier expresin de opinin favorable sobre
una acto terrorista, o su autor, constituya delito; sino que deben respetarse ciertos
lmites. Estos son:
a) Que la exaltacin se refiera a un acto terrorista ya realizado
b) Que cuando la apologa se refiera a la persona que haya cometido el
delito, esta debe tener la condicin de condenada por sentencia firme;
c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograra la publicidad
exigida por el tipo penal, es decir que debe tratarse de una va idnea para
propalar el elogio a un nmero indeterminado de personas,
d) Que la exaltacin afecte las reglas democrticas de pluralidad, tolerancia y
bsqueda de consenso
4.- CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
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Como sostuvimos lneas atrs, el legislador se inclino por norma una apologa
genrica aplicable a toda clase de delito, que a nuestro entender colisiona con
los fundamentos democrticos del DERECHO ENAL; de modo que pueda darse
una provocacin ilcita, insolvencia punible, pnico financiero , fraude de divisas,
chantaje, omisin a la asistencia alimenticia , daos, usura , etc. toda una amplitud
de la admisin del discurso apologtico, cuyos reparos no solo son de ordenes
dogmaticos , sino tambin de naturaleza criminolgica.
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Ahora bien, el legislador- fiel a su estilo, ha propuesto normatividad, la agravacin

de la sancin punitiva, cuando en la retorica apologtica se dirige a incitar a la
comisin de los siguientes delitos: secuestro, trata de personas, extorsin, de
peligro comn, trfico ilcito de drogas, disturbios, trfico ilegal de rganos y
tejidos, seguridad nacional y tradicin a la patria, poderes del estado y el orden
constitucional as como el lavado de activos.
Segn lo anotado el criterio fundamentador del injusto agravado seria la
prevalencia y/o la preponderancia (jerarqua) del bien jurdico protegido segn la
compaginacin de valores-consagrados constitucionalmente-mas vemos que los
delitos que atentan contra la vida humana (homicidio y sus derivados) no estn
incluidos en el listado, as tampoco los delitos de lesa humanidad; se supone que
la vida humana, la pervivencia de la raza humana, son los intereses jurdicos ms
importantes en una comunidad social, no obstante, parece que para el legislador,
el patrimonio y la libertad persona cuentan con mayor valor. Este es el problema
que se suscita, cuando el parlamento pretende abarcar el mayor nmero de
supuestos, dejando de lados otros, que revelen una mayor justificacin
penalizadora.
El delito de apologa debi haberse reservado de lege lata a los delitos de
terrorismo
Se dice en el precepto in examine, que la apologa tambin puede tomar lugar
cuando se dirige hacia una persona 2 persona que haya sido condenado como
autor y/o participe de ellos ,delitos comprendidos en la norma
Si hemos afirmado que la provocacin requiere que una incitacin directa e
inequvoca hacia determinado hecho o persona , dicha firmeza ha de basarse
solo en una resolucin jurisdiccional que haya adquirido la calidad de cosa
juzgada (consentida y/o ejecutoriedad), as aun no estamos en dicho nivel, se
trata de un estado de incertidumbre , pues el condenado (primera instancia), tiene
la posibilidad de impugnar la sentencia de condena y as, poder mejorar su
situacin jurdica, inclusive puede ser absuelto en segunda instancia , sea por un
recurso de nulidad o de apelacin C DE , como tambin puede suceder con el
nuevo C , entonces , como se podra hablar de una alabanza a un hecho
delictivo , cuando sobre el supuesto no ha recado una resolucin jurisdiccional de
condena inalterable en sus efectos
La ejecucin de la sentencia es entonces aquella fase donde se ejecutan los
trminos de la misma-aquellos que ameritan titulo ejecutivo-efectos que per se
recaen directamente sobre los bienes jurdicos del condenado, referidos a la
punibilidad y a los costes de la reparacin civil post delito
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Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retorica apologtica,
puede ser un autor y/o participe. La calidad de autor, desde una visin restrictiva,
no solo comprenden al autor inmediato, sino que la visin extensiva contenida en
el artculo 23 del C , determina su aplicacin al co-autor y al mediato, en base al
co dominio funcional del hecho y el dominio de la voluntad que ejerce el hombre
de atrs sobre el hombre de adelante
participes, segn el principio de acesoriedad en la participacin del injusto penal,
hace alusin a todos aquellos que sin contar con el dominio funcional del hecho,
aportan una contribucin importante, a efecto de que el autor, pueda perpetrar el
hecho punible (cmplice), o, quien sin tener el dominio del curso del evento tpico ,
determina al autor inmediato a que lesiona y/o ponga en peligro un bien jurdico
(instigador)
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Un delito tan controversial como la apologa ha de aplicarse sobre todo, en
crmenes como terrorismo donde las acciones violentas que se comete a travs
del aparato criminal, vienen infundidas con cierto matiz ideolgico - poltico, donde
el acoplamiento de un pluralidad de personas, permite a estas organizaciones,
asegurar con una gran probabilidad el xito de sus acciones delictivas,
dependiendo del grado de automatismo con que se ha estructurado su marco
operativo, a su vez, la visin pluri-ofensiva que se manifiesta en estos injustos (DL
N 25475), pospone una poltica criminal
basada en un significativo
adelantamiento de las barreras de intervencin punitiva, a su vez, en merito a los
viene s jurdicos puesto a en tutela por la norma legal
El estado formula una poltica criminal particular para hacer frente a la
criminalidad subversiva, de manera que en el derecho comparado se tipifica la
figura delictiva e la apologa para los casos de terrorismo.
Se sostuvo que la retorica apologtica puede tomar lugar por una serie de medios,
lo importante es que sean idneos para poder transmitir el mensaje de pluralidad
de personas (discurso en una plaza publica, el reparto de un escrito); si es que la
comunicacin es conocida por un escaso nmero de individuos, no se configura el
delito de apologa.
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Se dice en el proceso in comento, que la agravacin ha de tomar lugar, cuando se

dirige hacia un delito de terrorismo o personas que haya sido condenado como
autor y/o particip de terrorismo
La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado como un
delito de terrorismo; un hecho que, de forma indubitable, revele dicha condicin
jurdico-penal, que solo puede configurar por intermedio de una resolucin
jurisdiccional firme y/o consentida. No se puede elogiar un acto que aun no ha sido
definido como tal, mxime si puede presentarse un mecanismo procesal que
desvirtu dicho carcter. No obstante, debe decirse que sentencia absolutoria,
que indique la no responsabilidad del acusado (inocencia), no necesariamente da
cuenta de la no comisin del hecho punible, pues una cuestin distinta, es que los
medios de prueba sean eficaces para demostrar la culpabilidad del imputado
En lo que respecta a la segunda opcin, nos remitimos a todo lo dicho en el
apartado anterior.
Ahora bien el legislador ha previsto una circunstancia e mayor agravacin cuando
el discurso apologtico toma lugar a travs de medios de comunicacin social
mediante el uso de tecnologas de la informacin y co

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1.- CONCETOS GENERALES
La imputacin jurdico-penal tiene que ver con la atribucin personal de un injusto
penal, a quien con su obrar antijurdico, ha provocado un estado de lesin y/o de
peligro para un bien jurdico tutelado por el Derecho penal, es decir, para declarar
a un sujeto como responsable de un delito, se debe verificar que el resultado de
disvalor obedece a una conducta que fue realizada por el agente o por su inaccin
(omisin), en tanto no quede duda alguna que el resultado perjudicial se haya
producido como consecuencia de la accin generada por su autor.
Sin embargo, no siempre el delito es obra de una solo persona, en un mundo
regido por seres humanos imperfectos, ocurre tambin que los individuos se
agrupan, se asocian no solo para obtener objetivos lcitos, sino para cometer
hechos delictivos.
La nueva descripcin criminolgica desborda un plano estrictamente personal de
la imputacin penal, para ingresar a un contexto donde aparecen en escena las
denominadas Organizaciones delictivas, la Criminalidad Organizada, que pone
en aprieto la poltica criminal del Estado, representada por las instituciones
tradicionales y convencionales, que se articulan para hacer frente al crimen.
Las amenazas a la sociedad y a los Estados, en cuanto a la seguridad y paz
jurdica, provienen de estas asociaciones delictivas, al comprometer en su
accionar la incolumidad de los bienes jurdicos mas importantes; ya no se habla de
la banda delictiva, sino del Crimen Organizado.
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2.- DIFERENCIA CONCETUAL DE CRIMEN ORGANIZADO CON LA

ORGANIZACIN A DELINQUIR ASI COMO CON LA COAUTORIA
Como es sabido, el concepto y/o definicin de Crimen Organizado alude a
factores estrictamente criminolgicos, mientras que la Organizacin a Delinquir
importa una elaboracin conceptual privativa del Derecho penal sustantivo.
En orden a proponer delimitaciones claras de ambos conceptos, debemos
remitirnos en primera lnea a lo que debemos entender por Criminalidad
Organizada; empresa en realidad complicada, por las diversas aristas que dicha
estructura compone as como por las diversas definiciones que se han construido
en la doctrina especializada as como en las legislaciones y los instrumentos y/o
Convenios Internacionales.
El gran reto de la poltica criminal del Tercer Milenio es enfrentar eficazmente al
Crimen Organizado, sin debilitar el conjunto de garantas fundamentales del
Derechos penal y del Derecho procesal penal.
Las organizaciones criminales tienen como antecedentes ms inmediatos, las
Mafias, que se constituyeron a principios del siglo XX en USA y algunos pases de
Europa occidental
Otra manifestacin palmaria es de verse en el caso de las Organizaciones
Subversivas (terroristas), las cuales son portadoras de elementos privativos del
Crimen Organizado, v gr., pluralidad de miembros ejecutores del delito, mandos
medios, grupos logsticos e ideolgicos, mandos superiores que ejercen el poder
de mando en la cspide de la organizacin, automatismo, predisposicin a
cometer los delitos de mayor gravedad, cdigos de tica.
Si estamos hablando de una estructura criminal organizada, esta no es cualquiera,
pues requiere de una estructura corporativa, de todo un andamiaje funcional y
operativo que permita a la asociacin ejecutar sus planes criminales con rayada
seguridad.
Qu hemos de entender, entonces, por Organizacin a Delinquir, partiendo de
dicha acepcin es privativo del Derecho penal sustantivo, de la estricta tipificacin
propuesta por el legislador en el articulo 317 del C? rimero, hemos de rechazar
aquella denominacin que se ha dado a esta figura delictiva, cuando se dice que
la organizacin debe ser lcita; en una sociedad regida por normas, donde la
actuacin de los ciudadanos ha de ser escrupulosamente respetuosa de las reglas
de convivencia social, solo puede darse en un contexto de legalidad, es decir, la
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Asociacin inclusive, es un concepto que se recoge en el Cdigo Civil, en su

articulo 80 6, como una organizacin estable de personas naturales o jurdicas,
que a travs de una actividad comn persiguen un fin no lucrativo. Es decir, si
estamos ante una figura delictiva, que penalizara la mera pertenencia del sujeto a
la estructura criminal, debe tratarse de una organizacin delictiva que pueda
afectar el bien jurdico tutelado, la Tranquilidad blica.
La Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (ONU), define al grupo delictivo organizado, como un grupo
estructurado de tres o mas personas que exista durante cierto tiempo y que actu
concertadamente con el propsito de cometer uno o mas delitos graves o delitos
tipificados con arreglo a la presente Convencin con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material.
La tipicidad penal propuesta en el artculo 317 del C, no hace distincin alguna
entre los individuos que integran en la organizacin; si bien la jerarqua funcional,
conforme a la estructura vertical que gobierna la vida de estos aparatos esta
presente en toda manifestacin del Crimen Organizado, no es un dato esencial
para la configuracin de este delito. Si es que aparece en todo su esplendor, un
seoro del hecho, que toma lugar desde el seno de la cspide de la organizacin,
a travs de quienes ejercen la voluntad de la estructura organizativa, contando con
una serie de elementos, que aseguren con rayada seguridad, que las ordenes que
all se emitan, sean cumplidas a cabalidad, podra admitir una Autora Mediata en
estructuras organizativas de poder, siempre que se compruebe la atribucin de
otros injustos a la asociacin.
3.- EL DELITO DE ORGANIZACIN A DELINQUIR COMO UNA FIGURA ENAL
AUTONOMA Y/O SUBSIDIARIA Y LA TECNICA DE TIIFICACIN
Una figura delictiva como la Organizacin a delinquir, es incluida en el catalogo
punitivo, en merito a fines estrictamente de poltica criminal, de reglar un
instrumento sustantivo idneo para combatir el Crimen Organizado; que aunque
no se admita expresamente, constituye una respuesta estatal a la ineficacia del
sistema legal para perseguir y sancionar penalmente, a quienes integran mafias,
carteles u otro tipo de expresiones criminales, que amenazan la tranquilidad, la
seguridad ciudadana, con ello las bases coexistenciales de cualquier sociedad.
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Estamos ante una construccin tpica que, de forma singular y particular, penaliza
la sola pertenencia de un individuo a una organizacin delictiva, sin que sea
necesario acreditar su participacin en un hecho punible de forma especfica; por
tales motivos, es claro que la intencin del legislador fue de dotar de plena
autonoma tipificante a la figura de la organizacin a delinquir, pudiendo ingresar
en concurso delictivo con otros injustos penales, a nuestro entender, un concurso
ideal de delitos, considerando a la figura del articulo 317, como un delito
permanente, cuya vigencia en rigor se inicia cuando la organizacin es constituida
y cesa en sus efectos antijurdicos cuando esta se disuelve, por lo que los otros
delitos que se cometen, toman lugar en el estadio mismo del delito de
Organizacin delictiva, por lo que no se puede decir que exista una pluralidad de
acciones, que configuran un Concurso Real de delitos en sentido naturalistico
pueden existir, mas no en un plano normativo.
La constitucionalidad de este tipo legal, si bien puede generar cierta controversia,
puede fcilmente salvarse si es que los rganos que administrar justicia,
interpretan con suficiente rigor dogmatico la conducta que haya de cobijarse bajo
los alcances normativos del artculo 317 del C. De que la sola pertenencia a la
organizacin no sea suficiente para sostener la imputacin delictiva, sino que el
agente haya acordado con el resto de los miembros, cometer una pluralidad de
delitos y, a la par, de que se cuente con los elementos mnimos para configurar
una organizacin delictiva, si no es as, meros conciertos criminales, que toman
lugar de forma aislada y pasajera, sern reputados como Organizacin a delinquir,
en franca contravencin al principio de legalidad y a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad. Debemos entender que esta figura delictiva
debe resultar una atentado contra la Tranquilidad blica, por ende no puede
tratar de cualquier manifestacin criminolgica, donde aparecen una pluralidad de
personas como protagonistas.
4.- BIEN JURDICO
Constituye una labor de hermenutica jurdica precisar con claridad el bien jurdico
protegido, no solo como valoracin dogmatica, sino tambin de poltica criminal,
determinar con precisin el inters jurdico en todo listado delictivo, importa una
tarea de primer orden, a efectos de definir los contornos de la conducta provista de
relevancia jurdico penal. Mxime, si estamos ante conductas delictivas muy
alejadas a la visin material que proporcionan la dimensin de lesividad, como
criterio que reviste de sustantividad material al injusto penal; haciendo referencia a
conductas que llegan a un nivel preparatorio, de simple actividad, caracterizando a
una propuesta de tcnica legislativa ligada a la construccin normativa de bienes
jurdicos supra individuales.
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Como lo declaramos, al inicio del presente apartado de la criminalidad, la presente

titulacin pp#pppp-()., que puede
ser definido como aquel estado de convivencia social pacfica, donde los
comunitarios pueden desarrollar sus actividades en un contexto de normal
desarrollo, sin perturbaciones externas que, por su efectiva potencialidad, generan
un clima de pnico y/o alarma colectiva, producto de eventos, que por su gravedad
merecen ser penalizados de manera independiente al margen del resto de figuras
delictivas que pueden presentarse, cuando se conforman organizaciones
delictivas, con el objetivo de cometer una variedad de delitos.
Se hace alusin a un bien jurdico de naturaleza colectiva cuya trascendencia
valorativa, si bien tiene vinculacin con los intereses jurdicos personales, adquiere
plena autonoma, en merito a su legitimacin, segn el marco ius-constitucional
asentado sobre la obligacin del Estado, de asegurar una coexistencia social
pacifica, por tales motivos, si tiene existencia real, si bien es normativa, no es
menos cierto que cuenta con plena legitimacin desde una posicin sistmica.
Hablamos de un inters jurdico desprovisto de la entidad material que caracteriza
a otros bines jurdicos de naturaleza inmaterial, cuyos matices han de responder a
una orientacin espiritual y, a su vez, de percepcin cognitiva por parte de los
comunitarios, pues la Tranquilidad blica constituye una factor estimativo,
perceptivo, que se manifiesta en procesos sensitivos. De orden colectivo.
5.- RESUUESTOS DE CONFIGURACIN TICA
Resulta importante, analizar cada uno de los elementos configuradores del
presente injusto, en la medida que la presencia y/o ausencia de algunos de ellos,
incide en el plano de tipicidad penal, a su vez, la mejor forma de advertir las
distinciones con las bandas y otras concertaciones criminales, con ello someter el
examen al principio de legalidad.

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Una particularidad esencial en esta clase de fenomenologas criminales,
constituye el cuerpo delictivo, es decir, debemos adentrarnos a un plano que
desborda la imputacin tradicional de los delitos, segn el esquema personal e
inclusive de los conciertos delictivos tradicionales, ac no estamos hablando
de una pluralidad de personas, que se agrupan de forma ocasional, para
cometer un determinado delito, sino de una conjuncin de individuos, que de
forma organizada se agrupan, que de forma organizada se agrupan para
facilitar la perpetracin de una serie de injustos.
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Nuestra ley penal se inclino por la cantidad de dos o ms personas, un

nmero que debe ser suficiente para poder garantizar la operatividad de la
organizacin, en todo caso deben ser personas aptas y/o en condiciones
suficientes, para poder perpetrar los planes criminales. En tal entendido, dos
personas son en nuestra opinin, insuficiente para que pueda operar una
organizacin delictiva.

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""*"+(!"&+("*.(*"!)#+!!"4'"
La calidad del sujeto, implica su capacidad decisoria, de conducirse conforme
a sentido, de ser portador de ciertas caractersticas, que permitan sealar que
el injusto es una obra suya, conforme el juicio de atribuilidad delictiva, por
ende, ante sujetos plenamente incapaces (inimputables, enajenados
mentales) no cabe afirmar la vigencia de la organizacin, sin embargo, una
causal de exoneracin de responsabilidad penal, como una autora mediata
por coacciona si como el miembro adolescente, no determina la exclusin
tipificadora.
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La agrupacin de personas, el colectivo de los individuos, no solo ha de verse
vinculado y/o relacionado, mediando actos, que objetivamente puedan revelar
la existencia de una organizacin delictiva. Sino que debe verificarse el
denominado Concierto Criminal, que en todos sus miembros haya existido un
consenso sobre los fines que se asienta la estructura criminal: la perpetracin
de una serie de delitos.
No puede admitirse un Acuerdo criminal, en los trminos contenidos en el
artculo 317 del C, cuando un individuo participa en un solo evento,
prestando una determinada colaboracin al grupo para logar el xito del plan
criminal; sin defecto, que pueda responder a titulo de co-autor por el delito en
particular. La permanencia es un ingrediente indispensable para dar por
acreditada la pertenencia a la organizacin.
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La Organizacin a delinquir no es una asociacin cualquiera de personas en
concierto para delinquir, en el sentido de que un aparato criminal, importa no
solo un colectivo de personas, predispuestos a delinquir, sino que ha de
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sumarse tambin el factor tiempo, de que la vigencia de la organizacin haya

de tomar lugar por un intervalo de tiempo significativo.
Dicho factor temporal no debe ser confundido, con aquellas reuniones
espordicas y/o eventuales de los miembros de una banda, que de vez en
cuando se agrupan para cometer ciertos delitos (robo, secuestro, etc.); la
ocasionalidad no encaja con la estructura de estas organizaciones. No se
puede hablar de un verdadero engranaje de personas, si es que no se cuenta
con un cuerpo permanente, dirigido a la consecucin de ciertos fines; dicha
permanencia permite que el automatismo de la organizacin funcione a
cabalidad y, que las rdenes que emitan los miembros de la cpula sean
cumplidas por los rganos ejecutores (verticalidad).
El carcter permanente de la organizacin consolida la idea de la voluntad a
delinquir y la adherencia al grupo, en tanto los miembros se afilian en la
organizacin para obtener un rendimiento y eficacia, en los fines en que se
funda la misma. No podemos estar ante dicha circunstancia, cuando los
miembros se juntan para perfeccionar un determinado delito, luego de ello, se
quiebra la estructura criminal, situacin que seria resuelto con la formula de
Co-delincuencia.
d) *&!+('""!"#(*1
La figura deltita de Organizacin a delinquir, supone por si, el manifiesto de
una singular y especial poltico criminal, al propiciar el adelantamiento de las
barraras de intervencin punitiva, a estadios muy apartados del concepto de
lesividad, al haberse confeccionando la construccin tpica sobre la imagen de
los denominados actos preparatorios. Actos que manifiestan el acuerdo
concertado a delinquir. Es decir, las personas que se agrupan bajo el matiz de
la organizacin, lo hacen con la finalidad de perpetrar hechos punibles,
pudindose haber organizado bajo una estructura societaria, que les sirve de
fachada legal, para encubrir los delitos que pretenden acometer.
Sealamos que uno de los requisitos para la configuracin del tipo penal
contenido en el articulo 317 del C, es la permanencia y estabilidad de la
organizacin, que se expresa en la inequvoca voluntad del grupo de cometer
delitos, de forma que este concierto delictivo ha de regir el destino de la
agrupacin, sin necesidad de que haya de verificarse, en casos concretos, la
perpetracin de algn hecho punible.
En cuanto a las clases de delitos, puede ser cualquier tipo de injusto personal,
para el legislador, la organizacin conformada para cometer los hechos
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punibles descritos en el segundo prrafo del artculo 317, dan lugar a una
circunstancia agravante.
La Ley enal hace alusin a delito, cuya definicin con propiedad implica la
accin u omisin tpica penalmente antijurdica, debemos dejar a un lado el
reproche de carcter individual que recae sobre el sujeto infractor
(culpabilidad); en nuestra estimacin se requiere verificar nicamente el injusto
penal, la lesividad y/o puesta en peligro de un bien jurdico y su evidente antinormatividad, al no concurrir un precepto autoritativo. De modo que no se
configura la Organizacin, si es que el acuerdo fue con la finalidad de cometer
actos penalmente justificados, aquella liga de asociados que tienen a operar
en defensa de los derechos fundamentales.
or lo dems, la pluralidad delictiva ha de ser entendida en el sentido de una
organizacin encaminada a cometer una variedad de tipologas penales, no
dudamos en negar la condicin de Organizacin, cuando el colectivo se
dedica a cometer una solo delito, aun cuando tome lugar de forma reiterativa.
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Un aspecto muy controversial es lo concerniente a la posible aplicacin plural
del tipo penal contenido en el artculo 317 del C, a una o varias personas,
problemtica que aparece en la praxis jurisprudencial, a instancias de la
Organizacin Delictiva que opero en nuestro pas, en la dcada de los
noventa, donde el crimen como organizacin apareci en toda su expresin
fctica, habindose constituido un aparato criminal de gran envergadura, antes
inimaginables, al haber copado toda la espera publica, contando como
miembros a un presidente de la Repblica, a Generales, a Ministros de
Estado, funcionarios pblicos de alto nivel. Aspecto que incidi en la
promocin de mltiples persecuciones penales, por parte de las agencias
estatales predispuestas, variadas causas penales, teniendo como
protagonistas principales (imputados) a casi las mismas personas, pues al
detectarse su participacin en diversos hechos delictivos, importaba su
procesamiento por separado. As, es el caso del ex-asesor presidencial, a
quien se le juzga aun por su participacin en muchos delitos de Organizacin
a Delinquir.
Dicho lo anterior, debemos fijar las condiciones para que pueda observarse, la
admisin de un Concurso Real por el delito de Organizacin a delinquir, previo
a ello, debemos remitirnos nuevamente a los presupuestos que han de
concurrir para que se verifique el tipo penal contemplado en el articulo 317
del C, no solo la existencia de una pluralidad de personas (dos o ms), que
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el aparato criminal sea constituida o se encubra en los velos de una empresa,

para cometer una diversidad de hechos punibles y la permanencia y
estabilidad, sobre todo, la estructura organizacional, no se puede reputar
como Organizacin delictiva, aquel conjunto de personas que se encuentren
desprovistos de un determinado engranaje, que permita asegurar el xito de
los planes criminales y, para ello, necesitamos de un cuadro jerrquico, no
puede haber un funcionamiento optimo, si es que no se cuenta con un poder
de mando que haya de imponer subordinacin hacia los rganos ejecutores.
La verticalidad es un presupuesto indispensable en toda estructura criminal
que pretenda ser organizado, pues si lo que rige es una relacin horizontal
entre sus miembros, habramos de calificar dicho accionar como un tpico caso
de co-autora; mxime, si distinguimos con propiedad lo es que una asociacin
con una organizacin.
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1.- COMENTARIO GENERAL
Es sabido que el derecho penal tiene por emisin fundamental: la proteccin
preventiva de bienes jurdicos, de tutelar aquellos intereses jurdicos, de mayor
importancia, tanto desde un plano personal como colectivo, en el sentido de
asegurar las bases de una coexistencia social pacifica. En tal merito el bien
jurdico, se constituye en la fuente material y espiritual, que ha de tomar en
consideracin, el legislador en toda proyeccin de poltica criminal, desde una
visin de lege lata y de lege ferenda. A partir de dicho concepto materialnormativo; se procede a criminalizar determinadas conductas que hayan de
advertir una lesin y/o puesta en peligro de un bien jurdico, con arreglo al principio
de ofensividad. En efecto, la intervencin de derecho penal ser lcita, mientras se
identifique concretos estados de lesin y/o una conducta con aptitud seria de
lesin de un bien jurdico de relevancia para con el individuo o la sociedad.
De lo anotado, se infiere que la teora del bien jurdico, no solo puede ser
percibida, como una gua material de construccin normativa, sino tambin como
fuente indispensable de sistematizacin de la conducta prohibida. Quiere decir,
que las conductas tpicas deben guardar estrictas correspondencia con el inters
jurdico- penalmente tutelado, de no ser as se pierde coherencia as como
legitimidad del instrumento punitivo, como mecanismo de intrusin en la esfera de
libertades fundamentales.
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#,&#!!+3-#, en trminos estrictos mas concretos la az pblica , tal
como se desprende de su captulo I, entendida como aquel estado de plena
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pacificacin de los comunitarios, desprovisto de cualquier amenaza que haya de

perturbarla , mediante acciones lesivas de tal magnitud- que hayan de colocar
en una situacin de pnico y/o zozobra a la poblacin como interese jurdicos de
naturaleza supra individual , como hemos tenido oportunidad de
destacar en
los injustos de disturbios , apologa de delinquir y organizacin a delinquir . Nos
preguntamos, entonces. Si es que le tipo penal de ofensas a la memoria de los
muertos, cumple a cabalidad con dicha concepcin de delinquir del injusto
material.
Sealamos que el objeto material del delito hace referencia a un cadver, quin
ya no es un sujeto de derechos, perdiendo la personalidad legal que la Ley
Fundamental y el CC le reconocen. Una vez la persona fallecida, sta se
convierte en un objeto de derechos, que desde un aspecto espiritual evoca
sentimientos y desde un aspecto material, la oportunidad de su comercializacin
en el mercado de cadveres. Mxime puede tomar lugar legalmente la donacin
de rganos y tejidos. As el art.4 de la Ley No 281897 - Ley General de
trasplantes y tejidos humanos de rganos dispone que pppp"p
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7$.
Es en los primeros meses que el cadver puede servir para fines cientficos y/o
pedaggicos en las facultades de medicina y, para ciertos sujetos inescrupulosos,
para objetivos mercantilistas.
La profanacin del lugar que reposa un muerto, su ultraje pblico, la turbacin de
un cotejo pblico, as como la sustraccin de un cadver, hacen alusin a
conductas, que si bien revelar un reproche tico social , no pueden de ninguna
forma sostener una frmula de incriminacin penal, la ofensa a la memoria a un
muerto no es suficiente dato a saber para construir una figura delictiva, s pueden
intervenir sin ningn problema otros medios de control social, que pueden
prevenir y sancionar stos actos de disvalor, por lo que disentimos de su
tipificacin penal en el art. 318, al margen de su incoherencia. A la fecha no se
conoce de sanciones efectivas contra sta infraccin penal., de modo que el
rendimiento de ste delito es nulo, pasando a engrosas las filas del Derecho
penal simblico. Si el objeto del delito (cadver) es objeto de una sustraccin- va
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un acto tpico de apoderamiento-dara lugar a la configuracin legal por el tipo

penal de Hurto8, bajo la idea de un objeto, susceptible de ser comercializado en el
mercado. (Joyas y/o alhajas del difunto) dependiendo de las caractersticas del
caso, si aquellas no superan como valor una RMV, ser constitutivo de falta. Son
actos materiales, que se realizan sobre el lugar donde reposan los restos el
fallecido o cuando se perturba un cotejo fnebre.
En lo concerniente a los sujetos de la relacin delictiva, es de verse que el sujeto
activo puede ser cualquier persona, no se requiere una cualidad especial para ser
considerado autor, si el autor inmediato es un sujeto inimputable (minusvala
mental o un nio), quin posee el dominio material del hecho, estaremos ante una
hiptesis de Autora Mediata.
or su parte, sujeto pasivo al constitursela penalizacin de una acto que atenta
contra el bien jurdico colectivo, seria la sociedad, lo cual no se corresponde con
la materialidad de esta figura delictiva, pues quienes podran verse ofendidos
serian los parientes del difunto.
La materialidad tpica es de verse conforme tres supuestos tpicos:

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",&""+(*&'&"(
El verbo empleado por el legislador evoca ciertas practicas religiosas,
determinados rituales que tomaban lugar en contextos histricos, donde la
hechicera, la brujera y otros malos artes conllevaban el empleo de restos
cadavricos para ritos satnicos; de modo que la profanacin era de sacrosanto
calificado. Actividad que aun cunde en la actualidad, sea para rituales religiosos y
ceremoniales y, otros, para la obtencin de dividendos econmicos.
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!>$".
Es decir, los actos materiales deben recaer sobre el cuerpo del difunto, se requiere
primero que, el agente lo extraiga de su tumba para luego realizar determinados
actos sobre el, los cuales deben ser de tal naturaleza, para que puedan ser
reputados como un ultraje.
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En qu circunstancias estaremos ante un ultraje? El acto mismo de extraer el

cadver de su tumba (nicho), para fines vergonzantes, es un acto de ultraje al
cadver, la necrofilia9 sera un acto tpico de ultraje al cuerpo del difunto as como
despojarlo pblicamente de su vestimenta y/o consignar mensajes escritos sobre
su cuerpo. Vemos que nuestro C, exige que el ultraje sea pblico, a la vista de
un nmero indeterminado de personas, lo que lo condicionada innecesariamente
la adecuacin tpica, en el sentido de que basta que se ejecute materialmente el
acto y luego sea constatado por las agencias de persecucin, no estamos frente a
una ofensa contra el pudor publico.
Aquellas ofensas que recaigan sobre el difunto , que vengan contenidas en el
decurso de una expresin injuriante o en la atribucin de autora de un hecho
delictuoso, no constituye el tipo penal en anlisis, sino la descrita en el articulo
138 del C. Indispensable es la realizacin material de un acto, que venga
provisto de idoneidad lesiva
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Qu debemos entender por cortejo fnebre? Aquel acto ceremonial que los
familiares y otros ejecutan, en pos de la memoria del difunto, importa de todo un
ritual, formalmente establecido, que se inicie desde el lugar donde se vela al
extinto hasta el lugar donde ser sepultado. or lo general., se contratan
empresas , que se dedican a este rubro, llevndose ciertos distintos que la vista
del colectivo , se manifiesta la realizacin de un cortejo fnebre , desencadenando
toda una fila de vehculos que, a lenta marcha , se dirigen a su destino.
La turbacin consiste en todo acto de perturbacin y/o alteracin del cortejo
fnebre, es decir aquel acto dirigido a evitar el normal desarrollo de la ceremonia
fnebre, ora obstaculizando el paso a los vehculos ora evitando que se desarroll
el ritual religioso , mediando vas de hecho. No debe tratarse de cualquier
manifestacin que tienda a interrumpir su desenvolvimiento , sino aquel que en
realidad perturbe la paz pblica y la tranquilidad de los deudos y dems
participantes, que atente contra el sentimiento religioso y/o la conciencia espiritual
de quienes se prestan a dar su ltimo adis al difunto
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como sostuvimos; si consideramos que un cadver es un objeto susceptible de
desplazamiento
de un lugar a otro ya a su vez
de ser cuantificado
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econmicamente en el mercado , ha de tratarse de un hurto y no de ofensa

contra los muertos , descartndose la figura del concurso delictivo , si es que
Toma a lugar dicha conducta, la intensidad antijurdica se manifiesta en la
apropiacin de un bien por tanto, la perdida de propiedad del sujeto pasivo
(deudos), ms que aquella percepcin de tristeza, que de ningn modo puede
decirse que la tranquilidad pblica.
La sustraccin se dice que puede se total o parcial ; en la primera de ellas, se trata
del apoderamiento total del cadver y en la segunda , una parte del mismo,; no
interesa cual es la finalidad que motiva al autor , en cuanto a la apropiacin del
cadver , puede ser motivo econmicos , crematsticos, cientficos , etc., siempre
que los restos nos sean devueltos, si es que cuenta con una autorizacin legal
para llevarse las cenizas , no podemos hablar con propiedad de una sustraccin.
Las cenizas aparecen cuando el cadver ha sido incinerado, viene a configurar los
restos de toda estructura corporal y fisiolgica del difunto; son casi polvo que han
ser esparcidos en el lugar elegido por el extinto; vayamos a ver si en realidad
resulta posible la sustraccin de cenizas en este caso hemos de negar la
facticidad de hurto, por incapacidad del objeto para ser valuado econmicamente.
En qu consiste la exhumacin?, supone la excavacin del cuerpo del difunto del
lugar donde se encuentra sepultado, de su tumba y/o nicho, enota desenterrarlo.
La exhumacin se practica cuando se requiere efectuar un anlisis mdico-legal
sobre el cuerpo humano, cuando se sospecha que la muerte fue causada por una
accin humana (delictiva) para determinar la causa del fallecimiento, cuando se
necesita realizar una prueba de ADN10, para acreditar una paternidad post-mortem
o la muestra que ha de ser cotejada con restos de sangre encontrados en la
vestimenta del sospechoso.
Dicho lo anterior, para que pueda proceder la exhumacin de un cadver es
indispensable contar con la autorizacin del juez competente, no tenemos otro
funcionario para ello, si lo dicta un funcionario incompetente, estaremos ante una
usurpacin de funciones y ante el delito contenido en el artculo 318. Fuera de
estos casos, estaramos ante la figura en cuestin; cuando la extraccin del
cuerpo del difunto, toma lugar para su apropiacin se dara la modalidad de
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sustraccin, por ende, se supone decir que en algunos supuestos la exhumacin

se encuentra subsumida ya en la modalidad de sustraccin.
Finalmente es de verse, que la sustraccin de un cadver o una parte del mismo o
sus cenizas o lo exhumacin sin la correspondiente autorizacin, ha merecido
por parte del legislador, la construccin de una agravante circunstanciada, es
decir, son los motivos que hacen de la conducta una de mayor reprobacin
JURIDICO-SOCIAL (ANIMUS LUCRANDI), Aquello que inspira la realizacin tpica
.las razones pueden ser importantes, a efectos de delimitar la zona d intercesin
normativa, mas no para fundar una mayor pena, por lo general, dichos motivos
estarn siempre nsitos en el psique del agente , es precisamente dicha
motivacin la que determina la configuracin del injusto de hurto
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1.- CONSIDERACIONES RELIMINARES
La vida humana se constituye en el elemento vital que todo ser humano requiere
para su autorrelacion personal, conforma a la proclamacin garantista que se
desaprende del artculo 1 de la ley fundamental. Bien jurdico que ha de
preservarse en todo contexto socio cultural, a menos que aparezca ciertas
circunstancias que justifique y/o disculpen su afectacin, acorde con los preceptos
dogmaticos de la teora general del delito.
El cuerpo humano se encuentra compuesto por una serie de rganos y tejidos,
cada una de ellos desempea una determinada funcin, desde una visin unitaria
del organismo: rin, el hgado, el vaso, el corazn, los pulmones, el estomago,
importan rganos humanos, si uno de ellos no funciona a cabalidad o es extrado,
se produce una merma significativa en ciertas facultades orgnicas y/o
fisiolgicas, que en algunos casos puede provocar incluso la muerte.
La donacin legal de rganos ha servido para salvar la vida de muchas personas
gracias a la colaboracin de muchos individuos, quienes donan sus rganos para
permitir la salvaguarda de los inters jurdicos fundamentales, a tal punto; que en
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los pases se crean lista de donantes y donatarios, en merito a un orden, por tales;
motivos , se ha expedido toda una normatividad dirigida a regular estas prcticas
medicas, tomando en cuenta los intereses en juego, que en el caso peruano
observamos con la dacin de la ley N 28189- Ley general de donacin de
trasplante de rganos y tejidos, cuyo objeto es la regulacin de las actividades y
procedimientos relacionados con la obtencin y utilizacin de rganos y/o tejidos
humanos para fines de donacin y trasplante y su seguimiento. Mas es sabido
que la cantidad de rganos que se logran donar resultan insuficientes para cubrir
la gran demanda de aquellos, sealndose que la mortalidad en lista de espera es
de algunos rganos llega al 10% en algunas naciones.
La situacin descrita, ha de propiciado la aparicin de un mercado negro de
rganos y tejidos, una comercializacin ilcita que genera dividendos significativos
a estos mercaderes, que no dudan en poner en peligro la vida de las personas, al
extraerles sus rganos sin su consentimiento, mediando practicas reidas por la
lex artis 11. or un lado estn los pacientes acaudalados que estn dispuestos a
pagar un precio alto por el rgano, de trasladarse a otros pases, y de someterse a
estas prcticas ilegales, por el otro, estn los mercaderes e rganos y tejidos,
quienes no tienen reparos de conseguir dichos rganos como de lugar, se
menciona una actividad galopante de este comercio en pases como la india,
china, akistn y Brasil, as como en otros pases, donde se estn empleando los
portales de internet, ofreciendo la venta de rganos.
El estado de la cuestin ha puesto en debate la necesidad de que intervengan el
derecho penal, reprimiendo estos actos disvaliosos al evidenciarse una prctica
que coloca en grave riesgo la vida y salud de las personas, al margen de develar
una reprobacin tico-social de gran magnitud. Nuestro legislador no se quedo
atrs, y en virtud de la sancin de la ley N 28189 del 18 d marzo del 2004, incluyo
en el catalogo punitivo el delito de comercializacin ilegal de rganos y/o tejidos,
en el marco normativo del articulo 318-a del C.
Segn lo anotado, cabria preguntarse: Si la extraccin de un rgano no
constituye en realidad un delito de lesiones, confirme la configuracin tpica
prevista en el articulo 121| del C? Segn dicha tipificacin legal, se reputa como
lesiones grave? La mutilacin de un miembro u rgano principal del cuerpo, es
decir, la separacin definitiva de un rgano del cuerpo humano. As tambin
debemos mencionar al inc. 9) del artculo 152 del C (secuestro), que regula
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como causal de grabacin , que la privacin de libertad del sujeto pasivo, haya
sido cometida para la obtencin de tejidos somticos del agraviado; en este
ltimo caso, se trata en realidad de un concurso medial, donde el injusto del
secuestro es un medio para la obtencin del delito fin, es decir, la obtencin de
los tejidos somticos de la victima.
Dicho lo anterior, se dira, que la extraccin de un rgano y/o tejido sin el
consentimiento del titular, configurara un tpico caso de lesiones graves al
haberse producido la mutilacin de un rgano principal del cuerpo humano (rin,
hgado, etc.), sin embargo, es de verse que la obtencin de estos rganos puede
tomar lugar sobre el cuerpo de un difunto, sobre una persona fallecida, que segn
dicha condicin ya no puede ser sujeto pasivo del delito de lesiones, por lo dems
, debe aadirse que segn la redaccin normatividad in examine-, no se penaliza
propiamente la extraccin ilcita de rganos, si no los actos posteriores, que segn
la tipificacin del injusto de lesiones quedaran impunes, nos referimos ala
compra, venta, importacin, exportacin, almacenamiento y transporte de rganos
o tejidos de personas vivas o de cadveres, segn se contiene de la redaccin
normativa del articulo 318-A del C.
2. TIICIDAD OBJETIVA
a). Sujeto activo
En principio puede ser cualquier persona, la descripcin tpica no exige una
cualidad para ser considerado autor; no obstante, cundo el sujeto activo es un
profesional mdico o sanitario o funcionario del sector salud, da lugar a una
hiptesis agravante
El dominio de la accin. Importa que el protagonista del suceso delictivo, tenga en
sus manos el poder de configuracin tpica, a su vez de participar activamente en
la etapa ejecutiva del delito, mediando una contribucin esencial, dominio, que
puede verse tambin cuando el hombre de atrs se aprovecha de las
caractersticas esenciales del hombre de adelante (ignorancia, defectos psicomotrices) para lesionar el bien jurdico; en el presente caso, el autor mediato,
emplea a un sujeto que ignora que est vendiendo, importante y/o exportando
rganos humanos de forma llicta o, que por sufrir de una anomala psquica, est
imposibilitado de adecuar su conducta conforme a una motivacin normativa
conforme a sentido.
Segn la construccin normativa, el sujeto debe saber que est vendiendo,
importando, exportando y/o tejido humanos, franca contravencin a la ley de la
materia, aspecto que es abordado con profanidad en el tipo subjetivo del injusto
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Los actos de exportacin, venta, importacin y/o almacenamiento, pueden ser

cometidos a travs de una persona jurdica, una empresa que utiliza su fachada
legal, para encubrir sus actos ilcitos, donde la responsabilidad penal no puede ser
atribuida a la corporacin, sino a quienes desde el manejo y gestin, de sus
rganos de representacin, son quienes tiene el dominio social tpico, por lo que
la agencias de investigacin deben de identificar a los sujetos actuantes, con
capacidades de decisin y de representacin de la societas. El levantamiento de
velo constituye una tcnica adecuada para develar a los verdaderos protagonistas
del evento punible
Quien extrae ilcitamente los rganos y/o tejidos humanos y, a su vez, est
involucrado en actos concretos de venta e importacin de dichos objetos, estar
incurso en un concurso real de delitos, con el tipo penal de lesiones graves, no
olvidemos que la tipificacin in comento se dirige a penalizar los actos posteriores
a la extraccin de los rganos, conforme la red delictiva que se aprecia e esta
criminalidad
b) Sujeto pasivo
Siguiendo la hermenutica adoptada por el legislador, ser la sociedad, al
instituirse en Un bien jurdico de naturaleza supra individual, no lo es en cambio, el
titular del rgano, a quien de forma ilcita (injusta) se le extrajo el mismo, pues
aquel es sujeto pasivo del delito de lesiones graves, menos el difunto, cuando se
trata de un rgano extrado de un cadver
c) Modalidad tpica
siguiendo de forma ordenada la configuracin tpica, advertimos que la relevancia
jurdico-penal de la conducta se encuentra afecta a consideraciones extrapenales, al haberse dispuesto que los actos de compra, venta, importacin,
exportacin, almacenamiento transporte de rganos o tejidos humanos de
personas vivas o de cadveres, ha de tomar lugar en inobservancia de la ley de
la materia, por ende, estamos frente a una dependencia del Derecho penal frente
a regulaciones de orden administrativos, ante una ley penal en blanco. No puede
completarse la materia de prohibicin sin remitirnos a la normatividad, referida a la
Donacin de trasplante de rganos y tejidos, N 28189.
Debe entenderse entonces, que existe una comercializacin ilcita de rgano y/o
tejido?
El articulo 5 de la ley N 28189 dispone a la letra que : extraccin de rganos
y/o tejidos procedentes de donantes vivos o cadavricos solamente se realizara
con la finalidad de favorecer o mejorar sustancialmente la salud, expectativa o
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condiciones de vida de otra persona , con pleno respeto de los derechos

humanos y los postulados ticos de la investigacin biomdica; concordante con
el articulo 8,1, al sealar que son deberes del sector de salud y educacin de
promover en la poblacin una cultura de solidaridad tendente a favorecer la
donacin y trasplantes de rganos y/o tejidos humanos, resaltando su carcter
solidario, voluntario, altruista, desinteresada y los beneficios que suponen para
las personas que lo necesitan, el objetivo es esencialmente humanitario,
consolidado sobre la base de la solidaridad humana, que debe regir entre los
ciudadanos , excluyndose una finalidad lucrativa , mercantilista lo cual supone
distorsionar la naturaleza de este procedimiento, basado en un donacin.
Es de verse que el artculo 10 de la ley invoca, fija los requisitos y condiciones del
donante vivo de rganos y/o tejido no regeneradles:
O Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para garantizar la mayor
probabilidad de xito de trasplantes.
O Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de une estado de
salud adecuado, debidamente certificado por mdicos especialistas distintos a
los que vayan a efectuar la extraccin y el trasplante, que les permite expresar
su voluntad de manera indubitable. Los representantes de los menores o
incapaces no tienen facultad para brindar consentimiento para la extraccin de
rganos y/o tejidos de sus representados.
O Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su decisin
O Otorgar su consentimiento por escrito ante notario publico , de manera libre,
consciente y desinteresada
O Se deber garantizar que las funciones del rgano o tejido a extraer sern
compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte
sustancialmente su vida o salud
O El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo
que no da lugar a ningn tipo de indemnizacin.
O En ningn caso se proceder a la extraccin , cuando medie condicionamiento
o coaccin de cualquier naturaleza
O Sin perjuicio de lo dispuesto en l articulo 6, deber facilitarse al donante vivo la
asistencia mdica necesaria para su restablecimiento.
O
Ntese dos aspectos fundamentales para que proceda la donacin de los
rganos humanos, primero, que se requiere de un donante de plena capacidad
mental , de salud optima y mayor de edad (capacidad de ejercicios ), al haberse
negado esta posibilidad a los menores de edad y discapacitados mentales, lo que
se quiere garantizar es un consentimiento valido del donante, de que cuente con
libertad de discernimiento suficiente para saber de las consecuencias previsibles
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de su decisin, consentimiento que debe estar desprovistos de todo vicio, que

vaya a afectar su libre disposicin, y segundo, que la extraccin del rgano , no
haya a resultar perjudicial para la salud del donante, el hecho de que busque
salvaguardar una vida humana no debe llenar, a su vez, a propiciar la merma de la
salud del donante. Si es que obtencin del rgano humano, que conduce a su
transporte o almacenamiento, proviene de un consentimiento invalido o de un
donante incapaz, estaremos ante la figura delictiva en cuestin; siempre y cuando
el agente conozca (dolo) de dicha situacin y que concurra el mvil lucrativo en el
psique dela autor.
El procedimiento quirrgico de trasplante de rganos y/o tejidos humanos no
pueden proceder en cualquier lugar , en tanto el articulo 12.1, establece que la
extraccin o el trasplante de rganos o tejidos de donantes vivos o cadavricos
solo se realizaran en establecimientos de salud debidamente autorizados ya
acreditados en el programa de trasplante respectivo por parte del ministerio de
salud
El trasplante de rganos y/o tejidos, han de tomar lugar , conforme al
cumplimiento de ciertos requisitos, as el articulo 14, al haber dispuesto que: el
transporte rganos y/o tejidos desde el establecimiento de extraccin hasta el
centro trasplantador se efectuara en condiciones y medio de transporte
adecuados, segn las caractersticas de cada rgano y/o tejidos, acompandose
la informacin y documentacin correspondiente, bastara que no se cumpla
con una de estas condiciones , para que se de el ilcito del animo de lucro, que el
transporte del rgano humano se realic par obtener un dividendo econmico ,
por lo que descartado dicho mvil, la conducta solo puede ser enfocada como
una mera infraccin administrativa
Segn la descripcin literal del artculo 16 de la ley, las infracciones a als
disposiciones contenidas en la presente ley y su reglamento, cometidas por los
profesionales sanitarios o personal administrativo y los centros de salud publico o
privados respectivos, sern pasibles de las sanciones administrativas que el
reglamento de la presente ley determine
De todos modos, debe indicarse que el ingreso y salida de rganos y tejidos, se
requiere, segn lo dispone la ley N 28198, lo siguiente:
O Autorizacin previa expedida por ele ministro de salud.
O Que se efectu a travs de la conexin con una organizacin d e intercambio
de rganos y/o tejidos legalmente reconocida en el pas de origen o de destino
O Constatar que el rgano y/o tejido rene las garantas ticas y sanitarias
exigibles en el territorio nacional y que concurran las siguientes:
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O a) que provenga de un donante cadavrico , salvo el caso de donacin de

tejidos regenrales
O b) que exista receptor adecuado e el territorio nacional
O c) que se acredite la viabilidad del rgano y la ausencia de enfermedades
transmisible u otro riesgo para la vida o salud
Luego se dice que para la salida de rganos
adicionalmente
y/o tejidos se debe constatar
a) que el rgano y/o tejido provenga de un donante cadavrico

b) que no exista receptor adecuado en el territorio nacional
c) que exista un receptor adecuado en el pas de destino
Suponiendo que el legislador quiso referirse al ingreso y salida de rganos y
tejidos, tenemos que dichas acciones, para ser legales, han cumplir en rigor, con
las condiciones que se contemplan en la ley de la materia, por lo que nos
preguntamos si su inobservancia dara lugar a la infraccin penal in comento?
No necesariamente, pues debemos aadir la concurrencia del animo de
naturaleza transcendente que motiva al autor, la realizacin del comportamiento
tpico. Si este no esta presente, el comportamiento solo puede constituir una
infraccin administrativa.
Ahora bien, fiel a su estilo, el legislador ha incluido en el marco de la
estructuracin tpica dos presupuestos y/o elemento d configuracin que no
estn fijadas como circunstancia agravantes, en la medida que ni importa la
sancin de un pena mas drstica, como se desprende de la redaccin
normativa del articulo 318-A, tampoco se instituye como una condicin
objetiva de punibilidad, al no condicionar el merecimiento y necesidad de pena,
de modo, que su naturaleza ha de ser vista como elementos propios de la
tipicidad objetiva, que de forma alternativa, integran la valoracin del injusto
penal, con propiedad definen la relevancia jurdico penal de la conducta. Es decir,
sin ninguna de estas circunstancias concurre , el comportamiento ser atpico, lo
cual no se comercialic el rgano y/o tejido humano, donde los medios o la
calidad del agente, han de ser tomados en cuentan como elementos
circunstanciales de agravacin punitiva
rimera circunstancia, importa la utilizacin de los medio de prensa escritos o
audiovisuales o base de datos o sistema de red de computadoras; quienes
pretenden comercializar rganos y/o tejidos humanos, va procurar ofertarlos en
determinados medios que permitan difundir el mensaje a un gran numero de
receptores, para tal efecto se sirve de los medios de comunicacin social, como la
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prensa escrita, televisa y/o radical, sobre todo de las bondades del internet, pues
los primeros pondran en evidencia su ilcito accionar siendo que los portales
electrnicos pueden asegurar el anonimato de estos agentes inescrupulosos
Segunda circunstancia alternativa de tipicidad, es la formacin y/o integracin de
una organizacin ilcita para alcanzar dichos fines; el agente crea las bases de un
aparato criminal dirigido a la perpetracin de este injusto penal, una organizacin,
cuyo engranaje y caractersticas inherentes, permite garantizar el xito de los
planes criminales, a partir de su estructura organizacional, verticalidad y otros
elementos, que la vista de la sociedad, hace mas peligroso el hecho delictivo. La
previsin normativa hace alusin a dos posibilidades, de haber creado la
organizacin delictiva, mediando actos facilitadores (fundacionales) para tal fin, o
travs de la verificacin de la pertenencia a la organizacin delictiva, son
alternativos y no concurrentes .este ultimo supuesto requiere de la acreditacin de
datos objetivos, que develen la permanencia del agente en la estructura criminal, y
que haya prestado su conformidad de unirse a la asociacin para cometer le ilcito
in comento
Sostuvimos en el artculo 317 del C, que dicha tipificacin legal no resulta de
aplicacin cuando el legislador ha previsto dicho dato criminolgico en la
redaccin tpica de la figura delictiva como circunstancia agravante, si bien no es
el caso del articulo318-A, no podra sancionarse por ambos injustos, primero, por
tutelar el mismo bien jurdico (tranquilidad pblica) y segundo, en cautela del
principio del no bis in dem material
3. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
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El reproche jurdico social, que recae sobre aquellos que cometen el presente
injusto penal, es de aprovecharse de la necesidad ajena, de un prjimo que
requiere con urgencia del trasplante de un rgano, para lucrar, a costa de la
desgracia humana, as como e comercializar un rgano que ha sido extrado sin el
consentimiento de su titular .Un doble disvalor que justifica plenamente el marco
penal aplicable en el artculo 318-a del C.
or otro lado, quienes son los llamados por ley a efectuar los trasplantes de
rganos o tejidos humanos lcitos son los galenos , los mdicos del sector salud,
que a partir de las reglas de la lex artis, han de realizar la intervencin quirrgica,
en pos de garantizar la salud del donante y del receptor. Empero puede que
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algunos galenos inescrupulosos aprovechan su condicin funcional, para intervenir

en el mercado negro, de la compra y venta ilcita de rganos y tejidos humanos
por consiguiente el reproche de imputacin individual (culpabilidad), se vuelve
mas intenso, pues dichos profesionales han de actuar con toda tica, en
salvaguarda de la vida humana y , de aprovecharse de ciertas circunstancias para
agenciarse ilcitamente de una ventaja econmica.
El legislador no solo comprendi en esta agravante a los mdicos, al haber
incluido al funcionario del sector salud debe ser aquel funcionario. Que por su
mbito de competencia funcional, ha de estar involucrado con el banco de
donantes, con el sistema de trasplante de rganos para la perpetracin del injusto.
Las finalidades preventivo-generales, no solo se manifiestan en la sancin
punitiva, sino tambin en la pena accesoria de inhabilitacin que la apareja en
forma complementaria.
4. EXENCION DE RESONSABILIDAD.
Estn exentos de pena el donatario a los que ejecutan los hechos previstos en el
presente artculo si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas
como para excusar su conducta.
La exoneracin de responsabilidad importa un renunciamiento del estado, la
negacin del ius puniendi, ante el verdaderos injustos penales, sostenida en
razones de polica criminal , que dan cuenta a ciertos inters jurdicos, cuya
relevancia es preponderante por el legislador , a efectos de evitar una punicin a
todas luces innecesaria.
Los motivos de eta renuncia hemos de encontrarla en juicio estrictamente
personal, pero amplio, en el marco del reproche culpable que recae sobre el autor,
donde aparecen determinadas instituciones que se superponen a un plano de
legalidad, que ha de preferir por conservar y/o proteger determinadas
instituciones; si bien es adscriben en trminos de poltica criminal, tiene un
basamento de poltica social , configurando la denominada excusa absolutoria
y/o causas supresoras legales de punibilidad que no tienen nada que ver en el
injusto o con la inimputabilidad, por lo que solo tienen vigencia con respecto al
agente que cuenta con las caractersticas previstas en el enunciado normativo.
Surgen pues razones de oportunidad y de conveniencia definidas en criterios
polticos - jurdicos, en consonancia con el fin preventivo del derecho penal; el
derecho punitivo realiza un proceso de exclusin ante determinadas conductas
tpicas que son realizadas por una autor que detenta ciertas cualidades que exigen
un tratamiento punitivo diferenciado.
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Una previsin semejante hemos de verla en el marco normativo del artculo 208
del C, como autentica excusa absolutoria , que se aplica en algunos delitos
patrimoniales, ante la presencia de un vinculo parental entre el sujeto activo y
sujeto ofendido
Remitindose a la clausula de exoneracin in comento-vemos que el legislador
ha dispuesto que esta ha de tomar lugar con respecto al donatario a los que
ejecutan tpico, si es que sus relaciones con la persona favorecida son tan
estrechas, para excusar su conducta- Quin es el donatario? segn la
naturaleza jurdica de la de la figura de la donacin, donante es quien traslada el
titulo dominical del bien de forma gratuita al donatario, es este ltimo quien se
beneficia con la recepcin del bien, por tales motivos, este no puede ser receptor
del rgano y/o tejido humano y, a su vez, quien lo vende, almacena o importa.
Advertimos, por, tanto, una tremenda equivocacin terminolgica por parte del
legislador, pues debi referirse al donante, es el quien tiene la capacidad fctica
de ejercer actos de comercio sobre sus rganos y/o tejidos. Mxime, si la excusa
absolutoria, se condiciona a una relacin de parentesco entre el donatario y el
receptor, que vienen a ser la misma persona, lo que constituye una contradiccin
insalvable
Dice, adems El precepto, que puede ser cualquier persona, lo importante es que
cuente con un nexo de parentesco con quien se ve beneficiado con la recepcin
del rgano humano
Las relaciones estrechas entre el sujeto activo y el receptor del rgano, deben
constituir en una relacin de parentesco, tal y como se advierte del articulo 208
del C en virtud a una interpretacin de orden sistemtica. Mas la problemtica
seria otra que sucede cuando el sujeto actuante es quien realiza los verbos
tpicos, quien compra a un tercereo el rgano humano? Al refundirse en una sola
persona, ambas cualidades no poda admitrsela excusa absolutoria, pero de todos
modos, se identifica una circunstancia muy excepcional, quien a fin de
salvaguardar su vida , procede a lesionar otro bien jurdico, cuya confrontacin no
puede realizarse en base a un nivel de equivalencia, e manera , que importa, un
estado de inexigibilidad, un estado de necesidad disculpante al obedecer a
circunstancias excepcionales, donde la motivacin normal decae fuertemente as
como los reventivos de la pena. No resultara razonable la imposicin de una
pena, a quien acudi a medios ilcitos para salvar vida
Cules serian los verbos tpicos que podemos ajustar a la procedencia de la
exencin de responsabilidad? Sera la compra, almacenamiento, transporte,
entrada y/o salida del territorio nacional del rgano humano, quien la adquiere es
lgico que lo hace para beneficiar a su pariente , lo que no puede darse en el caso
de la venta, como seria por ejemplo, de aquel donante que le vende a un pariente
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su rgano, lo que funda en razones de solidaridad, de aquellos lazos ms

estrechos que ligan a dos individuos, lo que habra de merecer una mayor
reprobacin jurdico-social, una interpretacin en contrario supondra un privilegio
inaceptable segn las mximas del estado social
Un punto, a saber, importante es el concerniente el nimo lucro, que se supone
debe tambin exteriorizar el agente se ve beneficiado con la excusa absolutoria.
No entendemos cmo puede actuar con dicho mvil, aquel que compra el rgano
humano para beneficiarse a un pariente. Solo puede darse dicha intencin en las
hiptesis de la venta, importacin y exportacin, pero como sostuvimos las dos
ltimas no pueden presentarse, al estar caracterizadas por un aspecto mercantil;
si este elemento subjetivo del injusto no ocurre, simplemente la conducta es
atpica, siendo innecesario la aplicacin de esta causal supresora legal de
punibilidad
Quienes pueden verse beneficiados con la excusa absolutoria son nicamente
aquellos que tienen una relacin de parentesco con el receptor del rgano, es
decir los autores del hecho punible. Cul es la incidencia con el resto de
participes, que no cuentan con dicha relacin? En principio, no pueden verse
beneficiados, segn el principio de incomunicabilidad de las circunstancias
personales, que se desprende del articulo 26! C, siendo que la exencin de
responsabilidad en el proceso penal ha de ser llevada segn un trmite singular,
que manifiesta ciertas particularidades, al presentarse inconvenientes con la
actividad probatoria.
5. FORMAS DE IMERFECTA DE EJECUCIN
La realizacin tpica de la figura delictiva-in examine-, ha de ser vista de forma
particular , conforme a la naturaleza de cada verbo tpico; en el caso de la compra,
cuando se produce el trato consensual, cuando el vendedor se obliga a transferir
la propiedad y el comprador de pagar un precio en dinero. La venta se
perfecciona, cuando el agente coloca el rgano y/o tejido humano en el mercado,
cuando toma lugar la oferta y existe posibilidad de adquisicin.
Todas las modalidades tpicas, deben ser efectuadas a travs de medios escritos,
informticos, audiovisuales o cuando el agente integra o ha formado una
organizacin delictiva, destinada a cometer este delito; si no se prueban dichas
circunstancias alternativas, el hecho es simplemente atpico.
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6. TIO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito de comercializacin ilegal de rganos o tejidos humanos solo resulta
reprimidle a titulo de dolo; conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente
sabe que esta vendiendo, comprando, almacenando, transportado, importado y/o
exportado un rgano o tejido humano, en franca contravencin a la ley; si el autor
se equivoca sobre la naturaleza del objeto, ser un error de tipo.
El elemento cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elementos constitutivos del
tipo penal as, como aquellos contenidos en la norma extra-penal, en cuanto a la
ley N 29189.
No es suficiente con probar la concurrencia del dolo del agente, debindose aadir
un elemento subjetivo de naturaleza transcendente, de que la venta,
almacenamiento, transporte, etc., sea mediando una finalidad ulterior, el
denominado animo de lucro. Si dicho elemento no es acreditado, la conducta
puede ser sancionada nicamente como una contravencin administrativa, mas no
como ilcito penal.
7. ENALIDAD
La pena privativa de libertad en su modalidad atenuada ser no menor de res ni
mayor de seis aos.
La pena privativa de libertad en su modalidad agravada ser no menor de cuatro
ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme el artculo 36 inciso 1, 2, 4, 5 y 8.
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88
Nuestra legislacin peruana con la cual nos regimos tiene la finalidad de

buscar con este tipo penal la proteccin de este bien jurdico tan
importante para la sociedad como es La Tranquilidad blica. En
trminos mas concretos La az blica.
Si bien tenemos derecho a la libertad de expresin, eso no nos da la

libertad de hacer apologa de un delito o de una persona que fue
condenada como su autor, ya que lo que se busca es la tranquilidad de
las personas.
Si bien el tipo penal protege la vida y la tranquilidad, tambin protege la

memoria de quienes ya no se encuentran en la tierra, es decir aquellos
intereses de aspecto estrictamente espirituales que son los muertos, la
cual nuestra legislacin busca tambin proteger.
Cada persona tiene la decisin de hacer con su cuerpo lo que mejor le

parezca, con esto queremos decir a que nadie tiene el derecho a
aprovecharse de la necesidad ajena, en trminos estrictos a lucrar con
el sufrimiento y la desgracia ajena, de ese prjimo que est necesitado
de un rgano para poder sobrevivir, como son nuestros rganos y
tejidos.
or todos estas razones este tipo penal sanciona a aquel o aquellas

personas que sin el consentimiento realizan estos hechos que estn
prohibidos, ya que lo que se busca el regular el comportamiento de la
persona ante la sociedad, para poder tener tranquilidad y paz.
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or lo expuesto, estamos ente un bien jurdico de naturaleza supraindividual que

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Tambin puede aparecer en escena una Autora Mediata3, siempre que el

3.- FORMAS DE IMERFECTA EJECUCIN

Los smbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser

La constitucin oltica consagra el derecho de las libertades pblicas en su

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El delito de apologa tiene como razn de ser el sancionar a quien promueva de

De lo expuesto se colige cuando la conducta consiste en incitar a la comisin de

Ahora bien, el legislador- fiel a su estilo, ha propuesto normatividad, la agravacin

Se dice en el proceso in comento, que la agravacin ha de tomar lugar, cuando se

2.- DIFERENCIA CONCETUAL DE CRIMEN ORGANIZADO CON LA

Asociacin inclusive, es un concepto que se recoge en el Cdigo Civil, en su

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Como lo declaramos, al inicio del presente apartado de la criminalidad, la presente

Nuestra ley penal se inclino por la cantidad de dos o ms personas, un

sumarse tambin el factor tiempo, de que la vigencia de la organizacin haya

el aparato criminal sea constituida o se encubra en los velos de una empresa,

pacificacin de los comunitarios, desprovisto de cualquier amenaza que haya de

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un acto tpico de apoderamiento-dara lugar a la configuracin legal por el tipo

En qu circunstancias estaremos ante un ultraje? El acto mismo de extraer el

econmicamente en el mercado , ha de tratarse de un hurto y no de ofensa

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sustraccin, por ende, se supone decir que en algunos supuestos la exhumacin

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Los actos de exportacin, venta, importacin y/o almacenamiento, pueden ser

condiciones de vida de otra persona , con pleno respeto de los derechos

de su decisin, consentimiento que debe estar desprovistos de todo vicio, que

O a) que provenga de un donante cadavrico , salvo el caso de donacin de

y/o tejidos se debe constatar

a) que el rgano y/o tejido provenga de un donante cadavrico

algunos galenos inescrupulosos aprovechan su condicin funcional, para intervenir

su rgano, lo que funda en razones de solidaridad, de aquellos lazos ms

6. TIO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Nuestra legislacin peruana con la cual nos regimos tiene la finalidad de

Si bien tenemos derecho a la libertad de expresin, eso no nos da la

Si bien el tipo penal protege la vida y la tranquilidad, tambin protege la

Cada persona tiene la decisin de hacer con su cuerpo lo que mejor le

or todos estas razones este tipo penal sanciona a aquel o aquellas

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