INTRODUCCION AL DERECHO- ENRIQUE R. AFTALION JOSE VILANOVA JULIO RAFFO LexisNexis’ Abeledo-Perrotii) Sistema continental romanista Aun después de la caida del Imperio Romano, en la recopilaciones es- critas del Derecho Romano hechas por Justiniano, siguié viéndose en el continente la expresién maxima del Derecho. Mas adelante, en Espaiia, Jas Leyes de Partida y las grandes recopilaciones siguieron ofreciendo en textos fijos las normas generales que habrian de regir, por decisi6n real, la vida comiin de los hombres. Con la sancién del Cédigo Napoleén, y la codificacién universal que sucedié a la Revolucion Francesa, se reforz6 una actitud mental ya largo tiempo arraigada en el jurista continental: e! Derecho esté en la ley; e| juez se limita a aplicar la ley al caso concreto, a subsumir éste en aquélla. Sin embargo, también en el derecho continental se da el fenédmeno en el que hemos visto ala jurisprudencia: surge una forma habitual o unifor- me de pronunciarse los tribunales, con la peculiaridad de que estos pro- nunciamientos uniformes no son una mera repeticiOn del texto legal, sino que dentro del género que el texto legal perfila precisan, por su parte, es- pecies a las que otorgan un sentido juridico determinado. Los juristas continentales, aferrados a su dogma de que el Derecho es equivalente a la ley, no pensaron como los insulares que la jurisprudencia era el nico fe- némeno juridicamente decisivo y, por lo tanto, no interpretaron el fen6-656 SISTEMATICA meno referido como denotando fa obligatoriedad juridica del precedente sino como un puro hecho ai que acudirian los jueces por comodidad, ha- bito, rutina, etcétera. Sin embargo, aunque en el sistema continental en el campo doctrinario se suele rechazar ampulosamente la afirmacién de que el juez hace el Derecho y también fa teorfa del precedente obligatorio, lo cierto es que, en la practica, la tendencia a acudira la auioridad de los pre- cedentes es cada vez mayor, aunque no se trata del precedente aislado sino de una sucesion de precedentes De este mode —por atenuacién de la doctrina de Ja obligatoriedad del precedente en el sistema anglosajén, y por el fenémeno inverso del pres- tigio creciente de los precedentes judiciales en el sistema romanista— tienden a borrarse las diferencias aparentemente tajantes entre ambos sistemas, seitalando lo que, indudablemente, tienen de comin ©. A nuestro modo de ver, tanto la doctzina de que el precedente consti- tuye norma obligatoria como la doctrina de que ¢s un puro hecho que, cuando mas, denotaré valoraciones vigentes (fuente material), son, toma- das en su absoluto rigor, ambas erréneas. En realidad, s6lo definen 6 in- dican ta fendencia predominante en la consideracién doctrinaria de am- bos sistemas. Lo cierte es que, tanto en uno como en otro sistema, la jurisprudencia imperante es obligatoria, pero es una obligatoriedad que rige s6lo en la medida en que el juez no proceda a destruir los fundamen- tos de la misma, mostrando un error en la conceptuacion, o un cambio en las condiciones materiales 0 en las valoraciones vigentes que la hagan inaplicable. Enel sistema inglés no existe mds patron para juzgar a la ju- risprudencia que la jurisprudencia misma y los hechos sociales. En el sis- tema continental existe, ademas, ef poderoso patrén de fa ley, a lacual sis- tematicamente se encuentra la jurisprudencia subordinada y que, por lo tanto, siempre puede ser invocada para revisarla “. ® Como lo observaron Colin y Capitant, “las decisiones que se suceden respecto de litis idénticas o andlogas tienden fatalmente a modelarse las unas a fas otras. Llega un momento en que la jurisprudencia se fija sobre esta o aquella cuestin. A partir de aquel instante es como una nueva disposicion de derecho consuetudinario practico que brota” (COLIN, Armand - Ca- PIraNT. Henri, Cours Elémentaire de Droit Civil, @ ed., Paris, 1930. pag. 34). © AFTALION, Enrique R., “Tendencias contemporaneas en los sistemas juridicos”, LL, 81-702 © Esta situacién diversa se presenta en toda su pureza cuando el precedente emana del mismo tribunal que debe dictar!a nueva sentencia, Enel sistema inglés, como no exis- te otro patrén para el tribunal que el precedente mismo, éste es obligatorio para él; en el sistema continental en cambio, si bien fos tribunales inferiores se hallan frecuentemente obligados por los precedentes de los superiores, se encuentran. por et contrario, siempre libres respecto de sus propios precedentes, pudiendo en todos los casos variar la interpre tacién y Ja jurisprudencia respecto de cualquier punto en debateLAS FUENTES EN PARTICULAR 655 iransformacién requieren urgentemente normas desligadas del pasado remoto; 2) la actividad creadora de los mismos tribunales que “olvidan- do” ciertos precedentes, distinguiendo sutilmente entre el precedente y el caso sometido a decision, etcétera, proceden a la modificaci6n paulatina e insensible del sistema; 3) en fin, levantando la tesis de que debe abolirse o atenuarse la doctrina del precedente obligatorio que, como ya hemos visto, aunque constituye la que da una idea mds acabada del sistema, no se confunde totalmente con él, Tal es, en Iineas muy generales, el deno- minado common law o sistema anglosajén °'. ii) Sistema continental romanista Aun después de la cafda del Imperio Romano, en a recopilaciones es- critas de] Derecho Romano hechas por Justiniano, siguié viéndose en el continente la expresi6n maxima del Derecho. Mas adelante, en Espafa, Jas Leyes de Partida y las grandes recopilaciones siguieron ofreciendo en textos fijos las normas generales que habrian de regir, por decisién real, la vida comin de los hombres. Con la sancién del Codigo Napoleon, y la codificacion universal que sucedié a la Revolucion Francesa, se reforzo una actitud mental ya largo tiempo arraigada en el jurista continental: el Derecho esté en la ley; el juez se limita a aplicar la ley al caso concreto, a subsumir éste en aquélla. Sin embargo, también en el derecho continental se da el fenémeno en el que hemos visto ala jurisprudencia: surge una forma habitual o unifor- me de pronunciarse los tribunales, con la peculiaridad de que estos pro- nunciamientos uniformes no son una mera repeticion del texto legal, sino que dentro del género que el texto legal perfila precisan, por su parte, es- pecies a las que otorgan un sentido juridico dererminado. Los juristas continentales, aferrados a su dogma de que el Derecho es equivalente ala ley, no pensaron como los insulares que la jurisprudencia era el Unico fe- némeno juridicamente decisivo y, por lo tanto, no interpretaron el fend- 61} sistema de derecho judicial y del precedente obligatorio rige, desde luego, cn Inglaterra —su patria de origen— y en sus ex colonias, que constituyen los Estados Uni- dos de América. En los paises del Commonwealth también constituye el sistema predo- minante, con la particularidad de que tanto en ellos como en los EE.UU. los viejos pre~ cedentes ingleses son considerados como derecho local. Pero el sistema de los precedentes ha ganado también a paises regidos nominalmente por otros sistemas, y aun por cédigos, a favor de una influencia creciente de ese “estilo de pensamiento”. Asi Es- cocia, Quebec —Estado del Canadii, donde rige el Codigo Napoleén—, el Estado de Lui- siana, con un Cédigo Civil de derivacién francesa; la Unién Sudafricana, Palestina y Chi- pre, han acogido también el sistema de los precedentes sobre la base de un derecho romano-holandés, musulman, francés 0 aleman (TEDESCHI, G., op. y loc. cit.).