Filosofia Del Derecho - Eduardo Garcia Maynez PDF

EDUARDO GARCIA MAYNEZ MIEMIRO DE El. COLEGIO NACIONAL, PROFESOR EMERITO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO FILOSOFIA DEL DERG DECIMASEPTIMA EDICION EDITORIAL PORRUA AV. REPUBLICA ARGENTINA, 15 MEXICO, 2009FILOSOFiA! DEL DENECHO 22 del legislador sean objetivos, o se diga que no es posible probar To sean, Tos destinatarios de las normas no. pueden dejar de. plantearse el problema de la bondad o justicia intrinsecas de las mismas, 3 falcios acerca Gel contenido de esas prescripciones 0, en gene- Tas de las fuentes formales, determinan ‘en buena medida los actos de obediencia y desacato y, por ende, la mayor 0 ‘menor eficacia de la én normativa. Si esto es ast, el estudio tarse al examen y sistematizacién de los preceptos que el poder pic blico considere obligatorios, ni en actitud sociolégica— a la compro- bacién de su eficacia; tendré también, para ser exhaustivo y deseu- brir el espfritu del sistema, que tomar’ en cuenta las finalidades perseguidas por los ereadores’ de esas normas y, por tanto, los valores que a través de las tltimas pretenden aquélios realizar. CAPITULO I NOCION GENERAL DE ORDEN 1. DEFINICION Orden es el sometimiento de un conjunto de objetos a una regla © sistema de reglas cuya aplicaci6n hace surgir, entre dichos objetos, Jas relaciones que permiten realizar las finalidades del ordinante. 2. ESTRUCTURA ‘Todo orden presupone: @) Un conjunto de objetos; 5) una pauta ordenadora; ¢) la sujecién de aquéllos a ésta; d) las relaciones que de tal sujecién derivan para los objetos ‘ordenados; ¢) la finalidad perseguida por el ordinante. 3, NOCION DE “OBJETO" Empleamos el término en su sentido mis lato, que es el que le da la logica’ Designa, en consecuencia, todo Io susceptible de recibir ‘de pensar. No hay, pus, en principio, abslutamente neda que no (Cgica, Wad. de | ‘Aires-Méico, pis. 13), ‘whumen ttulado. Untersuchungen4“ rivosoria, NEL. nERECHO Wn pried cata. No et, es Unitado a ns, nt x ole 0 de cualquiera otra especie, Bajo él caen incluso. “imposible camo el “euadsndo redondo", ya que también de ellos icar algo. Se aplica, asimismo, a la conducta, por lo que no debe tomarse como referible sélo a To no objet, tous ademés a en eS ee ", toda. sterte les_y relaciones. Esti, por Cee eee ene cecres ie ‘persona y cosa”, ia y aceidente”, “objetos y propiedudes”, “fealidad Idealidad’, ete, Para que pueda hablarse de lo que ex. presa, dentro de la terfa que vamos a exponer, el tinico presupuesto €s que Jos “objetos" entre los que existe o pretende instituirse un eden, sean —como dee W, Olsen dlacernDlea entre fe Alén- Hoos a sf mismos,* 4, GRITERIO ORDENADOR | criterio ordenador esti necesariamente referido ~y sélo puede uplicirse— a Jo susceptible de ordenaeidn, esto es, a los objetos del orden. E) término que en este momento chicidamos debe también tomarse en sentido latisimo, Abarca todo principio cuyo empleo pueda conducir a Ia ordenacién de un conjunto de entidades o sea condicionante de un orden ya realizado (con o sin li interveneién Ini tmana)\ principios lgicos, reglas téenicas, leyes naturales, pautas es- Hinutivs, normas de conducta, ete. Pero es claro que la naturaleza el orden depende esencishnente de Ia del eriterio ordenador. Si fate 0 un principio o un conjunto de principios I6gicos, el orden a ‘quv 80 apliquen participaré, « fortiori, de la indole de la pauta ordinante. ¥ si fa (iltima es una norma o un conjunto de normas, el orden or, por ende, de naturaleza normativa. Ti} criterlo ordenador esté, a su vez, condicionado por Ia indole de Jos objetos, en cuanto ésta limita las posibilidades de ordenacién. 1004, y Martin, Honecker, Gezenstandlosik und Denklogih, Dimmlors Verlag, 162l, expeclalmente las secciones Vy. VII. "Dheury’ of Onder, Tbe Antioch Press, Yellow Springs, Ohio, 1951, pig. 5. Al tullar Ae concapeién’tomista del orden, rans Schmidt explic’o6no, arn, Santo ‘Tonka, “so hay’ orden entre objetes, extructuras 0 elementos que difieren entre si; ¥ tw divemidad’ dels reluciones quo’ dimanan del orden obedece a la del principio ‘iiwador (0 especie relacional), de manera que los étdepes resultan completamente dlivoraw sewn ve sel ser antes se vefiera al eapncio, al tempo, al movimiento, ‘non ela perfeecion”, Or » Est ‘Neinharde Verh, Munchen/Base, 1000, phx. 8. CED primer eapitalo dv la obra de Schmidt eontiene wna breve historia Wel concapto de orden.) Chr Sto. Tomis, Suma Teoligic, Prinea Parte, Cucstio MLL, art, y Secunda Sevundae, Coestign XXVI, art 1 NOGIGN GENERAL DE ONDEN B Para cada especie de cosas existen ciertos tipos de orden, de acuerdo coon las peculiaridades de Io ordenable. Seria imposible, por ejemplo, ordenar normativamente un conjunto de entidades. materiales, porque las tltimas no pneden comportarse en ninguna forma, ni quedar sometidas a reglas de conducta. ‘Al hablar de eriterios o reglas de ordenacién norinalmente pen- samos en directrices de que un sujeto se sirve para ordenar, ya la ondueta de otros hombres, ya los objetos a que dirige su afin de conocimiento o de dominio. El eriterio de ordenacién no est, pues, exclusivamente condicionado por la naturaleza de las cosas a que hha de aplicarse, sino por la de las finalidades que, al aplicarlo, persigue el sujeto ordenador. Si lo que éste es realizar determinados fines, el orden asume caricter medial y, por tanto, debe cumplir-ciertas exigencias de adecuacién al propésito a que sirve. E] criterio ordenador tiene, pues; por una parte, que adecuarse a la indole de Jo ordenable y, por otra, a los designios de quien lo hut formulado, La segunda de adeenacién limitada por Ja primera, en cuanto la del ordinante excluye el uso de medios incompatibles con la naturaleza de aquello que se pretende ordenar. Cuando, con un prurito primordialmente inquisitivo, se trata de establecer Jas relaciones de unos fendmenos con. otros, el orden que éstos revelan, y que el investigador expresa al formular Jas aque los rigen, no es “creado”, sino “descubierto” por el cognoscente.? Tales leyes son interpretadas como pautas de ordenacién de los hechos fisicos, y la naturaleza aparece a los ojos de quien la investiga ‘como el “cosmos” resultante de In sujecién de esos hechos a las lega- idades establecidas por el creador del Universo,* 5, EFIGACIA DEL ORDEN Especialmente en el caso de las ordenaciones humanas, eabe per- fectamente distinguir entre “concepcién” y “realizaciin efectiva’ de 7 No allo en ol cuso del tmado “orden natural, sino también en el de cuslquiem otro que exitr Independientemente de ba accion humana —eomo el gue exhiben, por Sfemplo, las Tegaldades gious u qutoldgioas— dabe Tublarse da “descubriiento™, bu de “ereacién”, de las “Leyes” del orden, "TE subatastvo ‘cosmos’ m0 debe sin embargo, como podria suponcrse, ser siempre tadscido ‘por el concepto de orden que se obtiene mediante la abstracein. Bistors. inis bea, In estructura eomcreta que un orden asuie, esto os, el resultado ddr la actividad ordonsdora que tends facia um tin". Josel Riel, Der Ordobearff dex wien Auguitinus, Verlag Ferdinand Schépingh, Paderborn, 1982, Ervter Haupttel, pig, 4or) ILOSOMIA DEL, pEREGHO aquéllas. E] orden *concebido”, pero no "realizado", aparece enton- es como “proyecto” de sijecién del material ordenable a la paula criterio establecidos por el ordinance. El vinculo entre la “concep- cién" y Ja *realizacién” de! orden es comparable al que existe entre | “planteamiento” y el “Iogro” de un propésito. Si aplicamos al caso la lesis de Nicolai Hartmann sobre ta estructura del proceso Snalista podremos sefialar, en 16 que a los ordenamientos no naturales atane, tres momentos u etapas: 4) El de la “concepcién” del orden; 5) el de la “eleceién” de los medios para el logro de la finalidad; ©) el de la “realizacién efectiva” del orden previamente proyectado, En el primer momento, el fin a que se aspira es s6lo un plan o proyecto del ordinante, Antes de acometer su realizacién, tiene ese sujeta que seleccionar los procedimientos cuyo empleo habré de con- ducirle @ la finalidad deseada. En esta segunda etapa se produce ~como dice Hartmann— la “determinacién retrosctiva” del medio por el fin, ya que Ja indole del to condiciona Ja del camino que el sujolo ene que seguir para la implantacién del orden, Este imo sélo resulta eficaz cuando, por aplicacién de las reglas cons- Uitutivas del criterio ordenador, los objetos que se pretenden ordenar quedan efectivamente sometidos a este criterio. Ello no sblo exige formular” tales reglas, sino “aplicarlas” a los “casos” previstos por sus supueston’ lo que, a su vez, requiere Ia imtervencion de un “a eador" quo puede ser el mismo que ha trazado Ia pauta ordenadora 9-un sujeto diferente. La palabea “orden” encierra, como ve colge de lo expuesto, dos ventidos que conviene distinguir con puleritud. En el primero suele aplicarse a las reglas constitutioas del criterio ordenador; en el segundo, al resultado del proceso de ordenacién. Todo orden —en el segundo sentido de la voz— admite diversos grados, Estos dependen de la forma o medida en que los objetos se ajusten a la pauta ordenadora. Recuérdese que, al hablar de “objetos”, no nos referimos sélo ‘a cosas materiales, sino a todo lo ordenable y, por tanto, tunbién a las personas. En el caso de los ordenamientos ‘normativos, por ejem- lo, su mayor o menor perfeccién estin condicionadas por el grado ‘en que la conducta se cifia a las normas que la rigen. Cuando, en el ‘Nicolet Hertmann, Ethik, Walter de Grtyter Verlag, Berlin, 1928, Erster Tei, 6. Absehnit, ap 20. "Dames el nombre de supuesto a la parte de una reyla de conducts que indicn lus condiciones de aplicacién de esta dima. en general, del encargado de aplicar las orden. Si, por el contrario, lo que se pretende ordenar es la conducta, Ia colaboracién de los resulta indispensable. Hay entonces dos posibilidades: 1*) la de que Ia observancia del criterio ordenador y de las reglas que lo constituyen 0 de él derivan sea potestativa; y, 2) la de que sea, al menos en parte, obligatoria, El Gltimo caso es el de lox juridicos), el concurso de érganos a quienes se encomienda la fun- cién de declarar oficialmente la existencia de las obligaciones im- puestas o de los derechos conferidos por las reglas del orden y, tam- bién, si ello es preciso, la de imponer coercitivamente lo resuelto por tales érganos. 8. RELACIONES CONDIGIONADAS POR LA APLICACION DEL CRITERIO ORDENADOR Cuando por “orden” se entiende no sélo el conjunto de reglas constitutivas 0 derivables de la pauta ordenadora, sino la resultante del sometimiento —libre o impuesto— de los objetos ordenados a esas reglas, tal situacién necesariamente se traduce en una urdimbre de : por una parte, de los objetos con las reglas de ordenacidn; por otra, de esos objetos entre sf. Las segundas, como es obvio, dependen de las primeras, en cuanto el sometimiento al eriterio ordenador condiciona la existencia de una serie de nexos entre los objetos del orden, ‘Supongamos que se trata de formular el programa de una reunidn en la que deben intervenir cuatro oradores, y que la pauta ordenadora es el prestigio social de éstos. Si, al hacer el programa, se aplica dicha pauta, su aplicacién determinara el surgimiento de las dos es ¥ Véase la seocldn 8.wILosOriA DEL DENECHO 8 ppécies de mesos a que arriba hicimos referencia: 1) las actividades ordenadas —diseursos, en el caso— quedarin sometidas al eriterio ‘ordenador, y 2) In aplieacién de tal criterio condicionard el orden ide las intervenciones. El ejemplo revela que la palabra adynieve a veces un sentido menos amplio que el que le dimos en la seecién 5), y que ello acontece cuando designa no el orden total ya realizado (es decit, para volver al ejemplo, el que reflejaria la reunion en su conjunto), sino el de los objetos entre sf (0 sea, el de sucesiin de los discursos), La distineiéu entre “concepeiin” y “realizacién efectiva’, que es bozamos en Ia seccién precedente puede, pues, aplicarse —para seguir con el ejemplo no sélo.al programa de wna reunién, sino a la reunién misma. La efeetividad del orden, en el segundo caso, supone el sometiiento de los participantes al programa formulade de antemano. Cabe establecer el siguiente principio general: la sujecién de los objetos ordenadon al crlterio ordenador condiciona lar relactones ds tales objetos entre si, A ta primera de las mencionadas relaciones le damos el calficativo de condicionante de la realizacién del orden, y a las segundas el de condicionadas por tal realtzacién. Retomando el ejemplo diremos que la creciente importancia de quienes han de ‘hacer uso de la palabra condiciona el orden temporal de sus interven teiones. El ejemplo revela cémo la indole de los nexos condicionados es diversa de la de la relacién implicita en el criterio ordenador, es decir, de la que se toma como base para efectuar la ordenacién,’Lo que, en Ia hipdtesis con que estamos ejemplificando se trata de orde- tar 0, en otras palabras, 1 material ordenable, son Jos discursos que deben ser pronunciados, verbigracia, por A, B, C y D, El critetio , en la misma hipdtesis, consiste en atender, para hacer la ordenacién, al prestigio o importancia social de los oradores, y a la regla de que el primer discurso debe ser el de la persona de me- nor renombre, Silas intervenciones han de ser programadas de acuerdo con dicha pauta, para determinar ef orden de las mismas habré que establecer proviamente el que eniste entre los participantes, en Jo que a su prestigio atafe, Si el de.A es menor que el de B, el de B menor que el de G, etc., el orden de importancia o prestigio social creciente indicado por Ia sticesién A, B, C, D, condicionard aquel fen que habrin de sucederse los discursos y, por tanto, la lista de éstos en el programa. Adviértase que la relacién implicita en el exiterio ordenador (y resultante de la aplicacién del mismo criterio a las per- ie deben hablar), es la de prestigio creciente indicada por la serie A, B, C, D, Para establecer tal relacién, a la que poderos NOCION GENERAL DE ONDEN 29 dar el calificativo de ordinante, tenemos que juzgar a los oradores de acuerdo con la pauta ordenadora, esto es, a Ia lux de su prestigio social, Una vez determinado que el de A es menor que el de B, el de B menor que el de C, y el de C menor que el de D (0, en otro giro: explicitada la relacién implicita ex el criterio ordenador) la ordena- ccidn de las intervenciones se haré de acuerdo con la telaciém ordinante. Mientras la altima indica el prestigio social creciente de las personas, la que aparece en el programa determina el orden temporal de sus discursos. La realizacién del orden deriva, poss, dela corespondoncia la relacién ondinada con Ia ordinante 0, 10 que es lo mismo, del nexo entre ambas.* Por ello bemos dicho que tal correspondencia condi- Ciona las relaciones de los objetos ordenados entre si. 7. FINALIDAD DEL ORDEN Los drdenes establecidos por el hombre tienden siempre a un pro- pésito. De acuerdo con la concepcién cristiana, el de la naturaleza sirve, por su parte, a Jos designios de Dios.” ‘Los ordenamientos humanos (‘inicos a los que ahora deseamos referir nuestro anilisis) asumen, en todo caso, cardcter medial, ya se trate de los de indole técnica, ya de los de naturaleza normativa, Desde este punto de vista, nparecen como medios 0 instrumentos de reheat mie he eaiaein pestis see ones ae it compe Stim mba th mtn pricks Yor Sealey eee ‘he Katoch ros: Yow Speinm, Obl, IBS, pig 10). a isto eet fale Spring, Glo 60. nap 10) 7 (Scntyis docuen apatinisia' dol oe, Yon Wid eset emt ete ae bs cui ei ooe nts « enc per paneer i H it i g HI ih A Hl ub: uh i ef i : i i i E i : hh eo f2! i 2 2t BE 4 i iB i ae ot f i oe i aewitosoria pet, penzcuo 30 realfzacién de los propésitos de su creador. Se ordena no por ordenar, sito para conseguir, a través de la ordenacién, determinados objeti- ‘vos. En cuanto los ordenumientos estin al servicio de fines, su eft- acia depends del gradoen que permitan realizar las miras del ordi- Pero cuando los. juzgamos desde este ‘ingulo, su valor resulta puramente técnica, ya que nada indica sobre la importancia de los i fines a cuyo logro se aspira. Todo. proceso. teleolégico presupone que el sujeto que tiende a la reulizacién de una finalidad atribuye a ésta un valor positivo. La accién humana careceria de sentido si las metas que el individuo le xno fuesen considerudas por é1 como, valiosas. Independiente- mente de que valgan ono en si y por si, es obvio que quien se ppropone obtenerlas tiene el convencimiento de que valen para él, y ésta es precisumente la razin de que trate de alcanzarlas. Por eso Aristoteles, cuya filosofia prdctica descansa en el examen de la estructura finalista de la conducta, insiste una y mil yeces en que el bien de todo arte 0, en general, de cualquiera accién, reside en el logro de los fines propios de-ese arte o de esa accién.! Y lo que el Estagi- rita asevera de as actividades humanas puede afirmarse, igualmente, "El soberano bien de. ésta tendrd, pues, que cifrarse en la consecucién del alto fin de la misma o, ‘expresado en otro giro, en una meta que no tenga, ni pueda tener ya, el caréeter de medio al servicio de otra finalidad més alta. El problema de la definicién del soberano bien, tan importante para el orden moral, rediicese, pues, de acuerdo con este plantea- tiento, a la determinacién det iltimo fin de la vida del hombre. Tal enfoque presupone la existencia de una jerarquia de los fines y, por ede, un eriterio estimativa a cuya luz quepa asignar a cada’ ten- doncia concreta e] lugar que le corresponde dentro del orden general «do las aspiraciones, Para saber cudles fines son relatives y cual posee, ea cimbio, significacién absoluta, habri que esclarecer, en cada caso, si el que se tiene a la vista puede servir al propio’ tiempo como medio, 0 ya no es posible utilizarlo para Jn consecucién de otro fin ris elevada, El-que ya no pueda servic medialmente seri cl defini- 1© "Volvamoe da mew al bien que buscames, y preguntimooos cull gucla sr. Cull seri, por ts fda una?’ gNo et claro que es aqvr ‘cous se pone en obra todo fo demis? Lo cual en Ta medica es lsh en la tos manesteres ttn cost, Y NOGION GENERAL DE ORDEN 31 tive o supremo, y su obtencién el mayor bien de la existencia.' Esto iio rolo puede afirmarse, segin Aristoteles, de la felicidad, que el Estagirita define como. “lo eternamente apetecible en si", Si todos nuestros propésites se orientan hacia ella, y la buscamos siempre por si misma y nunca con vistas « un fin nlterior, mo hay duda de que tes el més alto de todos os bienes, Lo dificl es determinar en qué consiste realmente, pues mientras’ algunos 1a equiparan al placer, ‘otros la eifran en el honor 0 en la riqueza.™ El Estagirita concluye la felicidad de! hombre slo puede residir en la actividad propia ‘ste, No se trata, segiin el fildsofo, de la de orden vital en general, .¢ el ser humano comparte con Jos animales y las plantas; tampoco Ta de orden sensible, que tiene en comin incluso con los vivientes inferiores, sino del ejetcicio de Ia razin™ o del domino, por ella, de la voluntad y los upetitos, Nicolai Hartmann ha hecho ver cémo la Etica Nicoméquea contiene una amplia ” del comportamiento recto, que oe eer pe eke eo ee des. Aristoteles no extrac de la empirie la riqueza y plenitud de sus conceptos sobre las diversas clases de virtuosos, “sino de Jas exteriorizaciones del juicio moral de valor, de la alabanza y la censura, In veneracién y el desprecio, el amor y el odio...” “Si las cosas y sus relaciones pueden ser bienes y males; si una tendencia puede dirigirse a ellas; si cxiston fincs idoales del querer que real- Inente determinan el curso de la accién; si hay elogio y vituperio de la condacta humana; si desde Jo mis profundo Ia conciencia deja lr su vou para lanzar imputaciones, seialar eulpas y hacer sentir el peso de la responsabilidad, todo ello sélo puede entenderse bajo “ . : “t Nisa Hetun Eth Zoe Ail. Walter Be Crivie, Bern und Lepie 1938, Ber Tal Ve exp. Ne 1), i 188.mosoria pet. vEREcHO el supuesto de que tos vi ius det sas alores, como privs determinante, dominan Ia que Tas exigencias que de los valores dimanan puedan ser realizadas es ee, alguien convierty tal realizacién en d fin es a la volantad como el valor al deber ser”* Representa la ‘postulacién de lo valioso por una volun tad humana. S6lo ef sujeto ex capa de propouerse fines, es decir, de trunsformar los valores que ha intuido en metas de su acelin. La Persona tinicamente convierte en objetivo de sus aspiraciones lo que vale para ella. Podri Leppoem ens aos o tomar come foe pero ntinca sé propondrd nada que le Parezea totalmente desprovisto de significacién axioligica, Lo que, siguiendo a Hartmann, hemos afirmado de los diversos fines del comportamiento. humano, es igualmente aplicable a. las metas de actividad 0 de cualquier orden de carkcter the- nico y, en mayor medida atin, a lov grandes sistemas de naturalezn normativa. Las finalidades de'éstos illanse indefectiblemento condicionadas por estimaciones y presuponen una serie de valores fundamentales (bondad, beatitud, justia, ete. ituyen, como dirfa Stammler, “ia esuells polit decada use. Asi como se habla -dentro de ta doctrina -aristotélica, ue et orden de los fines y de también -de acuerdo con las euseiianzas de Ja moderiia axiologiae de un orden jeriquico de los valores. Pero el de los fines y los bienes, o el de los diversos valores, no deben confundirse con los drdenes normativos concretos que se orientan hacia la realizacin de esos fines, bienes y valores. El derecho de un pais, verbigracia, puede tender hacia el logro de una serie do objetivos entre los que existen diferencias de rango axiolégico, pero una cosa es la jerarquia de los valores y Jos fines, y otra moy dlstinta el orden juridico total que a través del cumplimionto de un sistema de reglas de conducta realiza jor ejem- 8s bienes humanos, cabe hablar jerarquico de tales reglas del que se lopstice abservancia de los preceptos que integran dicha jerarquin, Para taprosevin de tro modo: el conjunto de las pautas ordenadoras no dehe . fundido con el orden que dimata del cumplimiento normal de estas iltimas. La eficacin de ta regulacion condiciona no silo la del orden = & concreto, sino el logro de Jas metas y valores f icin tte A sete de ene stad Se 5 co Haren opt, He Tl Abst, 15, « ' Nia Harm, opus oe, Ener Te, V1‘Abo 94) eh 05 NocidN GENERAL DE ORDEN - 8, ORDEN COSICO ESPACIAL. ANALISIS DE UN EJEMPLO Apliquemos Tas ideas expuestas a uno de Tos tipos més seneillos de orden, que eabria llamar orden eésico espacial. Por tal entenleinos In sujecton de un conjunto de cosas an principio ordenador que condiciona, de acuerdo con los fines del ordinante, el lugar, que 8 cada una de ellas correspon, Ejemplos: el orden de una ‘archivo 0 una biblioteca, tees i crc ana biblioteca “esti en, orden” significa que los libros ccupan todos el sitio que, de acuerdo con el eriterio, ordenador, tan tno conviene. En otras palabras: la realizacin del orden esth fondicionada por la aplicactin de Ia pouta ardenadora ol’ materil cordenable. Y tal apicain determin. of surimiento una (os de coexistencia entre los ol a a orden como el del ejemplo aleanza su perfeccin cumndo las cosas sometidas al exiterio ordenador ocupan él sitio que éste Tes sslgna, Si alguna o algunas son desplazadas o, dicho de otro modo, s is gubordinacién a Ia pauta ordenadora deja de existir, el orden ya es perfecto. 3 7% Rdvlrtase we en Jos érdenes cdsicos el crterio de ordenacién no ces creado por Tas entidades a que se aplica, sino por un sujeto, Tre tase, pues, de un orden conveniclonal o voluntario, El ordinante con= tibe tl eiterio ordenador y, al ponerlo en préction, hace dela si- jecin del material ordenable a et panta un, a i . EL orden se halla, teleoldgicamente ci inc. St a finalidad de la biblioteca es faciitar a los Jectores In consulta de Tos libros, la ardenacién de éstos tended que interpre; tarse como el medio idénco para el logro de aquélla. Y como en it tablece et do ato. Por eso, aun cuando sea él quien es! Gritero ordenador (o sistem clasifictorio), no et absolutamente Hine al formato, ya. que no puede descongce sige venir sus designios- la naturaleza de lo que trata de ordenar. El orden asume aqui —desde el punto de vista de los, objetos —eurheter estdtico, ya que, concluida la ordenacién, las relaciones de tals objetos no pueden Ser modifieadas por ellos. Sx sien 7 aba a sumision al orden que tracer por obra del ordinante 0 de otros hombres, © por fuerzas 0 impulsos ajenos al material 7 , Miede al Angulo de quien se propone lograr determinados fines a” FILOsoFiA DEL DERECHO través de un orden cisioo como el del ejemplo, podemes discerir 1) Plantecmiento de la finalidad o finalidades perseguidas 3 Paste Ricca sili capes tee sexvix pare al gro 06 dees 3) ) aleactn ectioa del orden previamente formulado y, por Por “realizacién efectiva” entendemos no solamente li de los libros de acuerdo con clertas reglas, are Soest oat orden ya establecido a través de una serie de actos que la hacen posible, a la vez que permiten el crecimiento de la bil 9, lo we es igual, la sujecién, al criterio ordenador, de més y més libros. tamos, pues, jemplificando con un orden dbierto,cuya conser ‘cin exige Ja intervencién constante de determinadas personas.” La tarea de éstas consiste en aplicar una y mil veces el criterio ordenado, esto, las seglas del mismo, lo. que revel a conveniencia distinguir entre actos de y de aplicacién de tales reglas. El que formula el sistema clasificatorio es una especie de legislador que establece —in abstracto— los procedimientos de clasi- ficacién; el que ordena los libros, en eambio, limitase a aplicar dichas regs. Para asignar a una obra el sitio que le corresponde eu la llioteca y, en g |, para registrarla en los catilogos, describir- 4, ete, biliotecario tiene que evar a Ia préctcn, sin ‘lvidar las ters volu Srvc niet de ea Hains Jos procedimientos que derivan de EL ane Le! biblioteca no reglas nacién, sino Ia situacién que resulta del sometimiento, a tales reglas, del material ordenable, Concebir ae no es lo mismo que realizarlo, Por eso es posible, en casos como el del ejemplo, que el autor de la pauta ordenadora sea. un sujeto distinto del encargado de aplicar el sistema clasificatorio, empero, él conjunto de las 8 ORDEN TACNICO ¥ ORDEN NORMATIVO Los procedimientos de ordenacién con que acabamos de ejem- DPertonecen la elase de las replay fonicas, 0 preceptor de 1 Ta erdenacibo de un ndmere linitado de Wirot —Jos Integranes, verbgracie, pene: nu donacio, cuando el donador estipla que’ daten ‘siacrase taecto podria tm cambl, serie somo empl dorm “ond I & NOCION GENERAL, DE ORDEN * Jay artes. Damos este nombre a los principios de orden prictico que ‘geilalan medios para el logro de fines. Se trata, como escribe Rodolfo {Kaun,!* de proposiciones que expresan una necesidad condicionada: fn de hacer uso de tales o cuales procedimientos, en el supuesto de que se pretenda obtener tal o cual finalidad. ‘La estructura logica de estas reglas exhibida por la férmu- Ja: “is, thene que verb Tas palabras: “si a es..." comespon- don a Ia hipétesis de que alguien se conseguir un designio; tiene que ser b” enuncian la necesidad. de poner en préctica Tos medios que habrén de condacir al fin que se busca. En su estudio “Ordnung im Werden und Zerfall” ® Helmut Kuhn rocuerda los nexos entre las nociones de arte (tim) y orden (séisc). Esta altima palabra “no oculta su procedencia de tn verbo {que significa ‘colocar, ‘desplegar’ y estd, por ende, referido a una tecién humana. Gracias a este origen, pertenece al Ambito signi fiativo de sm, De acuerdo con el Gorgias platénico, la produecién inetistica se caracteriza por el orden que la preside, a diferencia de o que ocurre en el caso de un hacer al buen tuntin’* Algo seme- Jante acontece cou la palabra latina ordo, “que como término ances- {ral del arte de los tejedores, no. s6lo substituye al vocablo griego, dino que vive por su propia fuerza, lo mismo que sus derivaciones fen las lenguas modernas”* Kubn observa que el sentido de la pro- técnica se capta do modo deficiente cuando la describimos feoino activided cya meta. consiste en el dominio de un material de! qnundo circundante. “El arte procede en forma ordenada, esto es, ‘Tines Jo que hace con vistas a un telos preestablecido, y paso a paso sigue un plan que coordina a ese ¢elos, Pero esta forma del actuar ‘00 ¢3 arma inventada por el hombre en su lucha de sujecion contra fa naturaleza; es, mis bien, algo que hemos descubierto en la nat. ‘wleza misma, y que se adapta a ella...” En el orden del hacer téonicamente dirigido se manifiesta o revela el ordo naturae, “especie pe soc ‘comin en donde se desenvuelve el trato del demiurgo mano con su asociado natural”. Wi "Gomo expresiin de relaciones causiles, los Tamados imperativs hipotéticor to pon santfestacion de vin Geber, xf tampooo de um dcber eondicionado, ino dls Peles acbre nna necesidad condiciomda” Rodolfo Laun, Derecho, y Moral. ‘nd. Wfen ous Bremer, Centro de Estudios Fllosiics, Univeridad Nacional Auténo- Inu de Mésico, México, 1950, pas, 9. Hee Me ramen Hislado’ Dos Problem der Ordiamng (Sechster Deutscher Kongress {hy Phikeopbi, Munchen ,1960). Verlag Anton. Hain. Meisenbeim am Glan, 1062 2 Helmut Kulm, article y volumen eitados, pi 17. At Melat Kulm, opus eit, pi. ‘= Helmut Kubo, opus ot, pag. 16 FILOSOFIA DEI, DERECHO de reglas de de nic y fines través del Cumph- Se et ten wal Vamaioe “preceptor” de is art 00 ‘naturaleza obli e, como Lav Lt a Ptan slo inicun qt medlbx ca necetovo copleat ap! poco ofrecen ningdan ‘indi- § i ' i : i & : 4 i nada ensefia sobre el ético o de otra especie que eventualmente deba ‘propésito perseguido por quien los. emplea.* Incliso cuando el fin es reprobable, cabe seguir hablando de ta eficacia de los procedimientos que el sujeto pone en prictica, El error de las doctrinas utilitaristas precisamente consiste, como lo han mostrado Max Scheler y- Nicolai Hartmann. en querer convertir en criterio supremo de moralidad un concepto que s6lo expresa la adecuacién entre medios y fines y que, por tanto, no contiene ninguna referencia al valor (0 disvalor) de los siltimos.”* " . En cuanto las reglas de las artes presuponen las legalidades (fist- cas o de otro tipo), cuya aplicacién hace posible la obtencién de lo Propuesto, el arden a que pertenecen exige el conocimiento de las susodichas legalidades y, en consecuencia, el del orden por éstus exhibido (y distinto del primero). Los drdenes técnicos y, en general, los creados por el hombre, ‘inicamente sirven a los propésitos que su creador es asigaa cuando sus reglas se basan en el eonock- miento, y permiten la aplicacién, de legalidades constitutivas de otros Srdenes no humanos. Al hablar de los segundos no queremos s6lo re- ferimnos a la legalidad causal de la naturaleza, sino a cualquiera otra independiente del sujeto aplicador, peto de la que éste pueda servirse para la obtenciin de sus desiderata. (Pignsese, por ejemplo, en las de cardeter ldgico u ontolégica.)™ le NOCIGN GENERAL De ORDEN ar Ladistincién entre ddenes humancd no’ Iuimmanos revels, como ‘escribe Kuhn, que la nocién de orden no designa sélo algo dado que Poulet dicocery, en clerte medida, nila sino “uhs empress 0 Jarea en que el hombre participa “como individuo, como pucblo, como humanidad”2" Frente al orden que encuentra en el mundo o que él mismo crea en el decurso de ia historia, ‘el individuo conserva, ‘Bemipre a Ubertad de Ja rebeldla/ “Pues ‘io wlo-cx ail'wat ligado al orden o creador de éste, sino también un rebelde". El sacudimiento del yugo en que les ordegaciones Imumangs pueden traducine —advierte el mismo filésofo— tiene muchas veces un sentido creador, en enanto no se luce como “simple ién" del orden, sino como abandono de oe sare Age ae Pir de otro més perfecto. Y el “desgaste histérico” de las ordenaciones contrapone, de till suerte, “el ordo ordinans al ordo ordinatus”** Estas palabras no suelen referirse a las ordenaciones de cardcter #éonico (aunque ello también et pestble); normalments aluden a luquellas en que la pauta ordenadora consiste en un conjunto de pres- frlpefones. Legumes asta la nocién de onden narmation, Por tal ea. tendemos, en sentido general, la subordinacién de la conducta a un gene de normas cuyo cumplimiento permite la realizacién de alone. Aun cuando lo mismo el establecimiento de un orden césico que ge ian stern, BF cred exigent Tx Wakecvenichtnt del wares capaces de conchicirse en forma inteligente, entre los dos tipos de ordenecién Nay diferencias radicales. ‘Una lo es de covar, midatras que la ofta regula? comportamien. to de las personas. El criterio ordenador —si por ¢l momento pres- ‘cindimos de los érdenes referidos a la voluntad o al entendimies divinos— es en ambos casos creacién humana. Pero las “objetos’ ‘el xentido latisimo, ya definido, del término— difieren esencialmente. Eh Jos ordeninmientos del primer grupo sc tiuta We entideces mate Hules —Ithros, documentos, monedas, cuadros—; en los del segundo, ile seres dotados de personalidad. Este~ 0 sélo tienen conciencia de Iai peién dentro dal ori, sins qué pusden staneterve expontdnea- monte € (lo que implica el reconoctimlento de su valides); inter yenit en su creaciin de algin modo (auztonomfa) y condicionar enwiosoriA DEL DERECHO medida su effoacta, Pero, al propio tiempo, en cuanto capaces 'y de juicio, pueden poner en tela de duda su bligatoria, negarle justificacién y violar sus preceptos. finalidades asignadas a un orden césico se alcanzan en forma ‘0 directa por el empleo de reglas técnicas; Jas de un orden juridico, en eambio, s6lo pueden conseguirse de manera ‘a través del cumplimiento de las normas del sistema. estructura dé las. reglas de los dos tipos de orden es entera- distinta: unas expresan una necesidad condicionada; las otras depender de Ia realizacidn de sus supuestos el nacimiento de deber o de un derecho. El que persigue un fin tlene que emplear medios adecuados, o no logra su propésito; quien se encuentra en Ia situacién descrita por el supuesto de una norma debe hacer lo que ésta manda, an cuando pueda, de hecho, faltar a la abservancia de Jo prescrito, En cuanto, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato ‘no es necesario, tiene sentido decir que lo pactado obliga a las partes. El supuesto filoséfico de toda imposicién de deberes es Ia libertad de fos sujetos; el de las reglas técnicas, en cambio, In existencia de un nexo indefectible entre el medio que sefialan y el logro de ierto fin. Hemos empleado Ia palabra ‘en su acepeiin no furidica, pues lo que pretendemos decir es que quien debe observar tal o onal conducta (y, desde el punto de vista del derecho no ex Libre para optar entre el acatamiento y la rebeldia), de hecho puede no someterse alo que se le ordena.* Usando aquel vocablo en el aoa ic cabe wntenet en To qia-a las ropes tSclcas atte {que el sujeto es libre al escoger sus fines; pero, una vez que ha ele- ido, no le queda mis remedio que valerse de procedimientos idé- eos, Si éstos son miltiples, puede preferir el que més le plaza; en ‘el momento de la realizacién, empero, su libertad desaparece, y el 1uso de cualquier procedimiento-eficaz’deviene necesario. ‘La tesis de que las reglas de las artes enuncian una necesidad condicionada diflere en un punto esencial de In doctrina expuesta Kant en su Fundamentaciin de la Metafisica de las Costum- .2” Kant habla de dos grupos de imperativos: categéricos e hipo- téticos, y explica los iitimos en la misma forma en. que nosotros he- ‘mos definido aquellas reglas. Los hipotéticos ~escribe— “representan Ja necesidad pructica de una accién posible, como medio para conse- gnir otra cosa que se quiere (o que es posible que se quiera). El imperativo categérico seria el que representase una accién por si Hi shel ile g = Cher E, Garcia Méynes, Intrducién. «ls Wgice juridica, Fondo de Cultura Econimica, México, 1051, Segunda Parte .VI, 18. "Kant, Fundomentacton de la Metafiica de los Costumbres, caps. 1 y 1. NOCIGN GENERAL DE ORDEN 39 isms, como objetivamente neossatia"."! Lyégo aiiader “Lo que s6lo pole diane ia eras de slg src prud pear ‘como propésito posible para Srolnattad pic ec ea rtd Bedale oh semaua oateeerreiearre= = pare conseguir algim ‘posible realizable de ese modo, son am realidad en néimero Todas las cfencias tienen alguna’ par- ani eal es oie Sinton a nen algin’ fin como le para nosotros y en imperativos que dicen emo puede con- seguicse tal fin" En el caso de los imperativos hipotéticas, que el Wibsoks jrisiato lama, Sguaimete, egies Oo a. Rabilidads “oo ve trata de si el fin es racional y bueno, sino sélo de lo que hay que hacer para conseguirlo, Los preceptos que sigue el médico para resaplon’ al avesenidce ‘para Cuiaterio, seguramente son de igual valor, en cuanto cada uno de ellos sitve ipusa ronlisas cunislidasoenls a propleBo= Katee elanplos no depen Pea gt eee og rigtinettas heer arenkig Mie fo de nomt ‘imperativos hipotéticos a las reglas ‘orden técnico, esto es, a las que ensefian de qué medios ¢s = o cual finalidad. Kant esti en Jo justo ‘imperatigos. Los ejemplos que ofrece indican la Seigeraaiact. Se ewes nll se {que respectivamente se valen el envenenador y el médico, y los fines A que cada uno tiende. La eficacia de los procedimientos que em- pls, Buraments incrumenthy naa do ae a ea tc miras que persiguen, ni sobre su Ucitud o ilicitud® No se trata, ‘pues, de normas, puesto que a nada obligan, sino de directrices que 61 forzoso seguir, en la hipétesis de que se dese aleanzar el fin ae pope: 4 cosa ocurre ~por ejemplo— con el precepto legal que ordena al inqaiino de una deta iuoer w regstal eageone Later ido tal prescripcién también es hipotética, porque el deber esti condicionado por el hecho juridico que Hamamos contrato de arrends- ‘mlento. Empero, la consecuencia de tal hecho no implica, para el Inquilino, un fener que ser, sino una obligacién. Ahora sf se trata do-una norma ©, para incidir en la terminologia kantiana, de un int, Fundomewaciés, cap. 1, ph, 50 a gation de Garcia orate, pen Cape, Maid ae. TS” Os Me tno * ant Fandomenicln, pg. 31 de I toc tad 2 Kant, obey doin tides, peat er fecchio, Lesiont i“ ily pecuie | win can anes esn eyeriosoris BEL peERECHO 40 imperatioo Este no destruye, antes bien presupone, la Hered de liga, ets sla posted de gps hes 9 n0 To que el precepto manda. Lo Yinieo que le niega es el derecho™ de optar obediencia. Acléranse ast los dos diferentes ped. Hin uno. dolls significa autodeter- otro, derecho subjetico de eptar entre In jecucién y la omisién de un proceder.* Volviendo « los ejemplos habria que decir que el obligado a pagar la renta de una casa tiene Ubertad para escoger entre el cumplimiento y la violacién de Ja el pago; pero, precisamé ‘hacerlo, se Je niega el derecho de omitir la conducta ordenada 0, en términes, ln libertad furidica de optar entre aquellos camins. Las reglas de las artes descausan siempre en enunciados cientifi- cos cuya aplicacién condiciona su eficacia. Las normas poseen tam- bién un fundamento, pero de otra clase, No se trata ya, como en el primer caso, de verdades cientificas, sino de juicios de valor. Para explicar tal diversidad recordemos algunas de las ideas que Husser! serene. sa Jos “Prolegémenos” a sus justamente célebres Investiga- ‘Mientras las disciplinas normativas indagan lo que debe ser, aun- sor ds hatha wa seo, Sectoieg plese ve ls obsahe Widtons expresan pura y simplemente lo que es. ‘Huusserl niega que el sentido primitivo del deber haya de referirse a un desear o querer, a una exigencia o a un mandato, como, por ejemplo, “ti debes obedecerme”, "X debe venir a mi casa”, “Asi come en un sentido amplio hablamos de una exigencia, incluso donde no hay nadie que exija, ni eventualmente nadie tampoco a quien exigir, asi también feDates Gon Ereoeredn da an igeracsion diendo de todo desear o querer’. Si deckaramos: “un guerrero debe ser valiente”, esto no significa que nosotros ni nadie deseemos, que- ramos, ordenemos 0 exijamos tal cosa. Antes bien cabria sostener la opinién de que semejante caso y exigencia esti justificado en general, esto es, con respecto a todo guerrero, Pero tampoco esto es completamente exacto; pues no es necesario que tenga lugar realmente semejante yaloracién de un deseo 0 una exigencia” Lo que aqual Gis E, Cala Mires, tntaducin ly Kel frien, Foe de Caara eins, Mis abl Seale ane tp, Ve eee Saree tome am Berane 3 He, pet Pralegm, pt 1468 de, bedi cutlan de Mane Et Marcas ot Cai evita Se Geen Mail, NOCION CENERAL DE ORDEN al ee eee dice es que s6lo es “buen” guerrero el valeroso, {que al propio tiempo supone que el que no Io sea seré wn “mal” guerrero, puesto que los predi alos bueno y malo agotan a exten- hidn del concepto guerrero, Si inquirimos qué puede justificar la exi- i ie gatoukls Gn dicha propesicion, habrh que responder que so indlamento esth en el juicio de valor que afirma que “sélo es bueno fel querrero valiente”, Como este juicio es edlido, tiene razn todo fuel que exija de un. guerrero Ia indicada virtnd. “Por el mismo motivo es deseable, loable, ote., que la tenga.” ¥ lo propio en otros ‘ejemplos, “EL hombre debe amar al préjimo”, es decir, quien no To Tuga no es hombre “bueno; y es, €0 ipso, un hombre “malo” (en te respecto). “Un dram no debe disolverse en episodios”: de lo tontrario, noes 1m “buen” drama, no es una “yerdadera” obra ce tute. “En todos estos casos hacemos depender muestra valoraciin positiva, la eoncesién de un predicado de valor positivo, del eumpli- fnlento de una condicién, cuyo incumplimiento trae consigo el pre~ licado negativo correspondiente. En general podemos considerar ‘aime iguales, 0 al menos como equivalentes, estas formulas: ‘un A {que debe ser B' y ‘un A que no es B-es un mal A’ ‘s6lo un A que 4 Bes un buen A‘"4® Lo primero que conviene subrayar, @ propdsito de fa tesis husser- Viana, es el aserto de que los juicios normativos no han de ser inter- fos como expresion de un mandato.** Su sontido no consiste en fmwmitir a un sujcto Ia voluntad de otro, ni tampoco en Ia notifica- do un deseo, Lo que signifcan es ‘mas bien que en determinadas teeunstancias algo debe ser, no porque alguien quiera que sca, 0 ro ‘orientar en tal o cual forma el querer ajeno, sino porque foxigencia en ellos implicita se funda en wna valoracién que juss tifiea lo exigido. ‘Pues aun cuando en ciertos cas0s, como el de las normas juridicas, Ja rela sea producto de la actividad de determinados érgatios crea~ ‘ores de derecho, su sentido no estriba en expresar lo que éstos qute- yom, sino To que, en la situacién que el precepto define, juridicamen: te debe ser. ‘La finalidad de Ja regla notmativa no es deseribir el comporta- mlento real de sus destinatarios —esto es, de los sujetos a quienes Ubliga- sino prescribir u ordenar cémo deben conducisse, independientemente de que hagan 0 no lo que manda. Por ello carece de wntido preguntar si el precepto de nuestro iiltimo ejemplo es ver- Madero o falso, ya que no constituye un juicio sobre lo que efectivu- Tomer), obea y trducelén citadas, Prolegimenot, cap. 1. 14, ply. 58 Sh Hust obra y tndvceién eitadas, Prolegémenos, cap. 1, 14,una reg norma- que la exigencia que im- la. No se trata de indagar si To que exprea ef saber, relativamente a esa exis ia, si alguna razén que la fundes de los destinatarios no coincide con lo prescrito, Toda por esencia, vinlable, y la post iolacin obedece al lbre albedo de lor abligadoe tt O° Si Hamamos eficaca al cumplimiento de la regla, tendremos que Feconocer que tal atributo es independiente del de validez, va que el segundo puede existir aunque el primero no existe. Por ello doe Husserl que “los juicios sobre un deber no implican ninguna afir- maciin sobre un ser correspondiente’ 10, 1A coNpucTA como “oneTo" DE AECULACIO DE LOS ORDENAMIENTOS NORMATIVOS « Lo ordenable, en. el caso, no es un conjunto de entidades vs in ont de as pera fesms ponerse cere sarlo de otro modo, en “objeto” de la i taro de tro modo, en “oj regulacién establecida por las De la naturaleza del obrar derivan una serie de importantes con secuencias, que en buena paste condici i ecm parte ionan la de los ordenamientos Huser, obra y traducciém eitadas, Prologimnos, cap. 1, 14, pig. 5 Mussel, obra y trasoceiin eitadat, Prokeanencs, cap. 1, 14 tae, OF NOGION GENERAL DE ORDEN 43 Si por conducta entendemos el ejercicio que el hombre hace de 1m libertad, la eficacia de esos ordenamientos dependerd en alto gr: do de la forma que tal ejercicio asuma. En el caso de los érden: euya observancia no puede imponerse coactivamente, las posibi dudes son sélo dos: cumplimieuto o desueato, Cuando el caricter ‘mui generis del orden permite Ia impesicién forzada, la eficacia de Jas reglas del sistema no deriva sélo de manifestaciones de obedien- la, sino de actos de aplicacién. Ello supone que, a falta de some miento. voluntario, los aplicadores de aquellas reglas pueden cchar mano de procedimientos coercitivos. Otra consecuencia que la naturaleza de la condueta tiene ps Jos drdenes de que estamos tratando es que —dada Ia estructi telecldgies Hel ear (os: sooetides «oe GesagesaSlo, gupden cumplir (0 violar) sus normas, si transforman en fines suyos el cu plimiento 0 la, violacién. Ello implica, ademis, que In obediencia ‘spontinea esti condicionada por el reconocimiento de Ia obligatoriedad de las reglas del orden. ‘Toda norma encierra Ja pretensién de ser valida." Pero, a los ojos le los destinatarios, esa pretensién puede carecer de hase. Las personas a quienes se dirige s6lo se someten de buen talante cua esti: convencidas de que el precepto es obligatorio, La conviceidn tle aquellos cuya conducta se regula, de que la norma tiene validex, % precisamente lo que Iamamos “reconocimiento”.® La validez no dopende de que los destinatarios reconazean Ia obligatoriedad del len, pero si condiciona en gran medida su eficacia, Lo que imprime a los sometidos a un sistema normativo el ca- ticter de personas es, como ensefia Nicolai Hartmann, la posesiin de los atributos: uno es el libre albedrfo; otro, la capacidad de intuir iyo examinar Jos titulos de legitimidad de las normas que rigen sus W Cle E, Gara Méynen, Liga de uci ride, Fondo do Cults Boonbnes, Mésico, 1955, cap. I, 7h Clr B: Garcia Mines, La definiién dl derecho, 2 eA. Bites do ty Va {nd de Derecho de la Universidad Vercrezana, Xalapa, 1060, cp. 1X, ), pies M Clr: Nicola Hartmann, Evhik, Hester Tel, VI Abschott, 18, £) y g). "Sélo ‘util de la aparicibn do’ los valores come. poderes doterminantes ena esters de (tos scribe Hartmann en la iltima de las secciones etadas— se convierte el sujoto Wy que moralnente rs, dect, eu persana. Un ser personal daicamente ex pose fool thnito que separa ia dleterminacién ideal de Ta doterminaciin real, 0 sea, en, el mari sles couflicios, oposiciém y reconciiacién, ous punto de culver by don Hwdos, at ontoldgico y ef astoléyico. Su poscién intermedia, el no estar reducido Nun deals, Jo. mismo que sa partcipactén en ambos, condioioaa su poranalidad {phe 100 de ls wegunda eadickn alemaci)44 FILOSOFIA DEL DERECHO actos. Esti, putes, igualmente capacitado paru considerar las exigen- clas del ordinante como prescripeiones que la voluntad del destina- Laie reconoce cua si fueran obra suya. El autorde lnordenacién no es en todo caso persona distinta de sausllses quienes s: aplican Ins regae de} orden. En los Grdenes jnridicas, por ejemplo, los sijetos a quienes la regulacion se dicige ‘ddesempefuan ef doble papel de ciudadanos y de siibditos. Son lo primero en cuanto intervienen ~directa 0. indirectamente— en Ta for- miuthacién de los preceptos del sistema; lo segundo, en cuanto tienen €1 deber de cumplir lo que tales preceptos disponen. Otro aspecto de ta conducta que necesariamente influye en los Grdenes normativos en su estructura bipolar. Los polos del comportamiento son el hacery el omitir Cuando el ordinante valora positivamente el hacer, pero s6lo el hacer, prohibe el omitir; cuando valora positivamente ¢l omitir, pero s6lo el omitir, prohibe el hacer. Si, por el contrario, desea asegurar la libertad del sujeto actuante, permite tanto la accién como Ta omisidn o, lo que equivale a lo mismo convierte ta posibilidad de escoger entre ambas formas categoriales dé manifestacién de la conducta en faeultad juridica del sujeto. En los easos en que las yaloraciones de hacer y el omitir (relat: vamente al mismo comportamiento), son de signo contrario, se habla de conducta prohibida si se permite s6lo Ia omision, y se dice que el comportamiento esti ordenado (o que es obligatorio) cuando la ejecucién es licita y la omision se veda.47 La conducta humana es interpersonal, y este atributo se refleja también en las normas que la regulan. Hablando estrictamente, ef hombre solo puede conducirse en Felacién con seres personales, bien la propia persona (deberes consigo mismo), bien cualquiera otra para la que tenga consecuencias o a la que se dirjja la actividad del obligado, Obrar es ~como escribe Nicolai Hartmann “un comportamiento frente a las personas o un manipular con cosas en referencia. a las personas”. Tratindose, por tanto, de “actividad que concierne al préjimo o a algo que equiparamos a éste".8 ‘Lo dicho se aplica lo misino al empleo de reglas técnicas que a fa condueta que se traduce en el cumplimiento de reglas obligato- vias. Volviendo al ejemplo de la biblioteca encontrainos que si bien © Ghi. E, Gareta Miner, Introduccién a la ligica Juridica, Fondo de Culuura Bcond: rmiea, Mésico, 1901, exp. VI, 12-18 UN, Hartman, Introduce w to Filoufia, radueciin de José Gas. Co, Fitorofia Contempordnea, Centra de Estudios Flossficas de la Universutid Nacional, México 1961, pg, 109. NOCION GENERAL DE ORDEN 45 los objetos del orden son cosas materiales, los eriterios que permiten ‘ordenarlos no se hallan dirigides a esos objetos —lo que no tendria sentido— sino a las personas a quienes se encomienda la ordenacién. El orden impuesto a los libros es s6lo un medio al servicio de finalidades humanas, por lo cual las operaciones que tienden al logro de éstas pertenecen siempre al orden prictico. ‘Otro rasgo de la conducta deriva del anilisis de la situacién o circunstancia, “Obrar es aquella actividad en que no estoy determinado simplemente por Ia situacién en que he caido, por las leyes de mi naturaleza, mis intentos especificos y mis impulsos naturales Obrar supone, antes bien, que estoy determinado todavia por algo ‘mis, por ejemplo, la consideracién del bien y el mal de mis pr ‘mor, Razoues fotinas de determtanclon, o-ba Ubertad de poder a de tal o cual manera, aun cuando no sea libre el hecho de la acci fs caracteristico del Obrar, que s6lo es posible al hombre, Esta libertad no sélo es ventaja para el ser humano. Sin duda estamos orgullo- sos de por seres responsables, de poder obrar moralmente. Pero la libertad nos pone por Jo pronto en estado de tnsegurdad No hay libertad s6lo para el bien, sino s6lo a la vex. y siempre para el mal’. La referencia a Ia libertad de los sometidos a cualquier orden del comportamiento depende, en forma necesaria, de la naturaleza de aquellos sujetos. Lo dicho vale, por igual, para quienes uplican reglas técnicas con la mira de realizar determinados props- sitos y para ee pian ke ‘normas. ares coando sea cierto que ay en el primer caso expresién tuna necesidad condicionada™ también & verdad que st empleo 0 no empleo depende del albedrio humano. Por otra parte, el uso de aquéllas esté. al servicio de ciertos designios, y presupone que el sujeto aplicador juzga que son valiosos. Un tercer rasgo del obrar —segiin el anilisis hartmanniano— apa- roce “cuando se abarea con tn vista el aspeto que toma el procesn doloundo pera eh hema gue'se balla dentry Se BL El hombre se fsecsentrs vento del aie del esapa ancel-pnino el ahora y rire hacia el pasado y el futuro, El pasado y también el presente, tomado ten el sentido estricto del término, son inalterables. Tampoco lo que sucede en este momento puede aiterarse. Asi queda abierto para el obrar slo el futuro”.** Tem. Rocuirdese To expoesto en las seccloues 8 ¥ 9. 1 N, Hartmann, Intoducciin 6 la Fbvofia, pig. 110 de la edicién y teaducclén cltadas on Ta nota 4wiosoria. DEL pERECHO El Gltimo de los rasgos que Hartmann sefiala existe Io mismo en Seabees er Aiea cordon cfsioy quate ia orden juridico 0 moral. Pues, como el mismo filésofo lo explica, la forma categorial de realizacién de los actos ‘qe Hevan al eumplimiento de deberes, (o al ejerccio de derechos) os toleoldgico, y éste implica siempre una proyecci uy y mpl apre Proyeccién 41. NORMA FUNDAMENTAL Y VALORACION BASICA Dentro de cada sistema de normas siempre hay una que ocupa una posicién preeminente y a la que, por ello mismo, darse el calificativo de fundamental. "Este papel representa, por ejemplo, el imperativo categérico en el grupo de proposiciones normativas que constituyen Ia ética de Kant; igualmente el principio de ‘la mayor felicidad posible del mayor mimero posible’, en Ia ética de los “La norma fundamental es el comelato de la definicién de lo ‘bueno’ y Io ‘mejor’ en el sentido en cuestin, Indica el principio (el valor fundamental) con arreglo al cual debe verificarse toda norma- cién y, por,ende, no representa una proposicién normativa en sentido propio.” * En este iiltimo punto no podemos seguir a Husserl. El juicio que expresa la caloracién bdsica no es normativo, sino enunciativo; oe sirve de apoyo a una norma que tiene el mismo nivel. Asi, en el caso del cudemonismo, el aserto de que “la felicidad es el bien supremo”, constituye la valoracién bésica, y en ella descansa la siguiente norma, que es la més alta de la ética’ eudemonista: “Debes realizar aquellos ‘actos que en forma directa o indirecta puedan conducirte a la dicha, y evitar cualquiera actividad que te aleje de ese fin.” El segundo juicio es claramente normativo; no asf el otro. Pero ambos merecen 1 epiteto de fundamentales; aquél, relativamente a las demés normas de stem; éte, frente alos juleion de valor que siven.“de apoyo a normas”. NOCION GENERAL DE ORDEN a 12, LA DISTINCION KELSENIANA ENTRE ORDENES NORMATIVOS DE, NATURALEZA ESTATICO-MATERIAL, Y DE INDOLE FORMAL-DINAMICA ‘La norma fundamental de que habla Husserl corresponde petfec- tamente a un orden de indole ética y asume, de acuerdo con Kelsen, tun carter estético-material, ya que hace dopender la pertenenicia 8 dicho orden del contenido‘@ materia de las reglas que lo cont Yo cual su son derivables de la primera del mis- Iho ‘modo que Yo particular dimana de lo. gener. En los ordenamientos de tal grupo la norma bdsica “es evidente por si misma o, al menos, se supone que tiene tal naturaleza. Los preceptos ‘no debes mentir’, ‘no debes engaiar’, ‘debes cumplir lo prometido’, derivan de una norma general que ordena la yeracidad. De la norma ‘debes amar a tu prdjimo’, pueden inferirse otras como ‘no debes causar dafio al semejante™ ‘debes ayudarlo en caso de necesidad’, y asi sucesivamente, Si se pregunta por qué debe uno amar al préjimo, la respuesta tl ez se encuentro en una noma do xeneralidad an mayor, por ejemplo, en el postula: ¢ ‘se debe vivir en armo- Sia oot’ el Univers. St Sse la orem mks antpla, de aquelas cuya validez reconocemos, Ia consideramos como la fundamental. Su naturaleza obligatoria puede parecer algo tan obvio que no se sienta necesidad alguna de inquirir su razén de validez, Tal vex sea posible derivar el principio de veracidad, lo mismo que sus consecuencias, de ese postulado de a ‘armonia’, De esta manera se habria descu- Dicrto una norma sobre la que podria fundarse todo un sistema de moralidad.” * ‘Otras veces —como ocurre en el caso del derecho— la norina bisica tiene, segan el mismo Kelsen, caricter formal-dindmico. En tal hipétesis pertenecen al sistema los preceptos que han sido creados em Ia forma establecta por aquells noma, Tt fundamental no slo encierra preseripciones sobre la creacién de nuevos preceptos 0 la ‘enmienda de los existentes; indica, ademis, qué autoridades deben fencargarse de esas tareas, 0 de aplicar, a casos coneretos, las reglas del orden, En los sistemas de este tipo la norma bisica asume un caricter formal-dindmico, porque el acto creador de derecho exige la inter- vveneiin de ciertos drganos y, también, porque los requisites para la elaboracién o modificacién de los preceptos juridicos son puramente Kelson, Tooria generat det derecho y det Estado, trad. E, Garcia Miynes, 2% Wenstara, México, 1958, Nomodinimica, X, A, b), pis. 13LFiLasoFiA DEL, DEnECHO estén referidos al contenido de esas preceptos, ‘es preciso formularlos. especies normativas de regulacién del obrar. ee ee eee oer oes i 8 ‘es En tercer lugar ~y esta consecuencia acaso sea la més importante— la naturaleza formal-dinémica del orden hace surgie uni nueva Panta de validez, completamente distinta de la que se aplica a los sistemas del primer grupo. De acuerdo con ella, Ja existencia y validez de un precepto no dependen de la bondad'o josticia tevin de lo prescrito, sino del hecho de que haya sido formulado con estricto apego a las reglas de su proceso de ereacidn, Frente al eriterio axiolégico-matertal de validez, que hace depen {der la justiicatén de ls normas de sos news eon fos uilos de olor “que las fundamentan, aparece asf otro puramente extrinseco, «que no toma en cuenta al contenido de las reglas normativas, sino la forma del proceso a través del cual son creadas, Kelsen sostiene que los de carécter estético-material son morales, De ello colige que el criterio material es aplicable cuando sc trata de determinar la validez. de las normas éticas, en tanto que el formal © extrinseco es el cinico de que debemos servimos para establecer si tina regla de conducta es juridica.*™ ‘Aun cuando coincidamos con el famoso autor en que el segundo criterlo permite determinar qué normas —legisladas, consuetudinarias © jurisprudenciales— pertenecen a un ordenamiento positivo, 10 podemos seguislo cuando proclama la exelusividad de aquella pata, 6 Gli: even, ola y tdci ets, Nomlindmica,X. Ac), ph. 198 NOGION GENERAL DE ORDEN 49 Pues aun cuando sea indiscutible que en caso de conflicto entre los critetios formal y material los drganos a quienes se confia la plica- cién de normas de derecho estin obligados a atenerse al primero de esos criterios, también es cierto que hay casos en que deben recurric al segundo, lo eval vale, en xin mayor, para los encargidos de crear nuevas disposiciones o de hacer enmiendas a las ya vigentes. Si, de acuerdo con lo que dispone a ley fundamental, una autoridad delega en otra la facultad de crear derecho o de aplicar a casos ssingulares las normas del mismo, la delegante nunca regula en todos sus pormenores Jos actos de Ia otra, sino que le concede un ampli margen de libertad. Dentro de este cance, Ja segunda despliega su propia iniciativa, © incluso cuando su tatea consiste en reglamentar disposiciones ya existentes, jamds deja de inspirarse, al formular las reglamentarias, en principios de orden axiolégico, La necesidad de recurtir a éstos resulta mucho més patente si la autoridad superior hace una delegacién en blanco, 0 el problema de la inferior no cstriba en aplicar, sino en hacer reformas a determinados preceptos. Pues si de lo que se trata es de estatuir lo que, en tales 0 cuales circunstancias, juridicamente debe ser, Ia cuestién sblo puede re- solverse a la luz de pantas estimativas. Cosa semejante ocurre en el caso de los drganos jurisdiccionales. Como el propio Kelsen lo explica con admirable elaridad, la labor de aquéllos no es meramente reproductiva del contenido de los pre- eeptos aplicables al caso de que conocen, sino que tiene siempre —por el ancho margen de libertad de que los jueces disfrutan— un sentido creador. Con gran frecuencia, la exégesis de los textos o la individualizacién de las consecuencias normativas® exigen del ma- wistrado el empleo de pautas de indole axioldgica, Tampoco es raro que la ley Jo temita a tales pautas, como acontece cuando el caso no ha sido previsto, y es menester aplicar, para solucionarlo, los Ila- mados principios generales del derecho, directrices genéricas merced a las cuales es posible, en mayor 0 menor grado, y relativamente al hecho que se juzga, realizar ciertos valores." Por otra parte, aun cuando se acepte que Ia pertenencia de una uorma a im sitema de derecho sdlo puede establecerse de acuerdo con el criterio formal, la misina naturaleza de éste remite al proble- 4 Cle: Keluen, El método y lor concepts funtamontales da la teorix pues dat derecho, oul. Leesa y Tacanbra, Mail, 133, 958 Gir Gata Sys: Len de cnepi ic, Fo de Clu cot sca, Mésico, 1950, cap. Ty 1. "8 Che: Es Garele Miynes, Lipa del raciocinio jurico, Fondo de Cultura Eco whic, Meésico, 1964, cap. 1, 6.50 ILosoriA DEL. DENECHO rma de la justificacién intrinseca de los preceptos elaborados por los de creacién juridica. Sin dejar de reconocer la validez extrin- ree ante nade inion schon es Fossa, ° plantear el otro problema o, en diferentes palabras, inquirir ~en actitud critica si la exigencia que formulan esti 0 no justificada."* © Gf. E. Garcia Miynez, “Valider formal y validez material en sentido juridico- positive, ¥ validex objetwa 0 intrinseen en sentido axilbgieo", en Symposium wobre evecho’ natural y exilogia, XIII Congreso Internacional de Filosofia. Ed Centro de Extodios Filosdficos de la Universidad Nacional, México, 1963, pigs. 89-07. CAPITULO IL RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE LOS GRANDES ORDENES NORMATIVOS Los cuatro érdenes normativos de la conducta son el derecho, la moralidad, Tor convencionalismos sociales y a eign. Después de exponer los criterios propuestos por diversos juristas ¥ filésofos para distinguir moral y derecho, inguiriremos qué nexos éxisten entre ambos y, en las iltimas partes def capitulo, tataremos del decoro y de las normas religiosas, asf como de sus relaciones con las normas éticas y juridicas, 1. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO DE LA CONDUCTA HUMANA. ANTECEDENTES DE LA DISTINCION EN PLATON Y ARISTOTELES I. Una de las consecuencias ms importantes de la doble naturaleza, individual y social, de la conducta es la inevitable (y necesaria) distincién entre aspectos internas y externos de la misma, En la medida en que los primeros pueden, por su propia indole, manifestarse 0 no exteriormente, al arbitrio del sujeto, existe la posibilidad de convertirlos en objeto independiente de regulacién normativa y, por tanto, Ia de contraponer a los érdenes exteriores del obrar otto Puramente interno. De Ia heterogeneidad de las dos especies de manifestacidn del comportamiento derivan, como es obvio, una serie de diferencias ‘entre las normas que las regulan y, consecuentemente, entre los drdenes concretos a que dichas normas pertenecen, lo mismo que entre Jos fines y valores que cada uno tiene Ia misién de realizar. {in concepelén de la moralidad como orden tnfemo aparece ya, ‘con toda nitidez, en Ia filosofia antigua, especialmente en Platén y Asistételes, Como los diversos intérpretes suelen admitislo, Ia doctrina de las a52. FILOsOFiA DEL DERECHO Ideas fue o} resultado de una preocupacién primordialmente ética. El Fildsofa de ta ia queria asegurar a la teoria de la conducta tuna base inconmovible. La moral slo pods fundamentarse si los ‘objetos del conoeimiento son incorruptibles © inmutables. A la pre- : dexiste algo objetivamente bueno?, los sofistas contestaron de matiera negativa, Buetio es para ellos Io que cada quien juzga tal, lo que conviene a su interés o satisface sus apetitos. Platén trata, por el ontratio, de probar que Jo bueno y Jo justo no dependen de las de los hombres. El bien no s6lo existe en si y por si; es Ia realidad absoluta, la Idea mas alta, la divinidad misma.* ‘Sécrates habia enyefiado que todo saber culmina en fa formacién de conceptos. Pero éstos tinicamente alcanzan valor cientifico si las entidades que designan no pertenecen al mundo de la materia. Debe- ‘mos, pues, segin Platén, buscar el verdadero ser en una regién distinta, y considerar Ins Ideas como los objetos incorpéreos a que nues- tras nociones se hallan referidas.? El concepto platénico de lo iomaterial no coincide, con el de lo espiritual o psiquico, ya que, para el autor de La Repiblica, las Glones animioas se allan inertas, lo misma que las Fisioldgica, en el flujo del devenir, o “mundo del génesis”, Las Ideas son inmateriales, indestructibles y eternas. Entre el orden ideal y el mundo sensible existe la misma relacién que entre tun modelo y su copia, La realidad del segundo de esos mundos es derivada refljn. Tas cons que lo integan sélo son eu cuanto participan de los arquetipos o las Ideas se encuentran presentes en elas? El alma humana ocupa, segiin la i platénica, una posi- concepeién in medianera entre las dos formas del ser. Como principio de vida Foie Ph: Pst, Stn der dk mit com Unga der, Slt=vd Govier, is Andy Seti 103, Erte Bao rs Kane 3, Ja ete eomtraded sce" Windia no obeeaa co fect pas, Pan at prointa RELAGIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ORDENES NORMATIVOS, 58 dos elementos irracionales: la voluntad y los apetitos. El poder volitivo es la parte mas noble, ya que puede orientarse racionalmente; el aspeeto inferior de nuestra naturaleza esti constituido por los sentidos.* Asi “coma toda cosa es buena por ef orden que le conviene y correspond a st esencia, fo mismo yale pare el alma del hombre: la ‘ordenada es mejor que In desordenada. Aquélla es, a un tiempo, p dente, templada, just, vallente y piss, ex decir, perfecamente buena y, por tanto, también feliz. De ta imprudente, indisciplinada y mala decimos justamente lo contrario. Por ello, el que quiere ser dichoso debe siempre aspirar'a la prudencia y, a través de su ejercicio, conseryarse dentro det orden y la diseiplina®.? El alma ordenada es aquella cuyas partes cumplen cada una su funci6n esencial y, merced a tal cumplimiento, realizan su virtud es- pecifica. A la raz6n corresponde la sabiduria; a la voluntad, el valor; alos apetitos, la templanza.* El acuerdo de todas elas forma el con: tenido de una cuarta virtud, que es la justicia, Esta Glkima consiste en la armonizaci6n de tas partes del alma y sus correspondientes potencias. El orden que determina fa perfeccion y conduce a la dicha deriva, pues, a un tiempo, de la congruencia de aquellas partes y del concierto de sus viriudes. Pero a esta ética det individuo, como ta llama Ueberweg,? corres ponde otra de tu comunidad, en que elorden y la perfeccién dimanan de la armonia entre las clases que integran el Estado y del desempe- fo eficar de sus tareas. La estructuira politica de la sociedad debe reflejar, amplificandolos, los rasgos y excelencias de las partes bisicas del alma humana, El Estado perfilaseentonces como “un hombre en grande”, dividido en tres estamentos, de los cuales cada uno corresponde a una de aquellas partes. El primero y més elevado es el de los arcontes, Gonstinye la inteligencia del cuerpo politico, y tiene como virtud propia Ja sabiduria, Viene en seguida la clase militar que representa, dentep del paralellsmo establecido porel filduoto, i Yoluntad dela repiblica, y encuentra en el valor su virtud caracteristica, La clase de los trabajadores, comerciantes y artesanos corres ponde al tereer aspecto, y su virttid pecular es la templaniza. Y asi Gir Pricrich Usberwogs Grundris der Grachichte der Philosophie, Die Philo ie des Aitertums, 12 Aufl, Nenno Schwabe K Co, Verlag, Buvel, 1958, § 89. 1 Sus-855, ‘Chr, Repbliew,Labeo WV. © Gamnstantin Rite, Die Kerngedankew ier plovontschen Philosophie, Verlay vo Krust Reinhard, Minchen, 1981.1. Gap. 1, p29 eke Platon, Repidliea, Libre WV, it, F. Ueherweg, obra eitada, Die Philos vas 996-941 je des Altertams, 4142, pig54 FILOsO¥iA DEL nEKECHO ‘como ex cada individuo deben las virtudes hallarse coordinadas, en ‘ Estado perfecto ha de existir armonfa entre las clases y sus activi- es fhe qua red’ relnac Is uri, que es la itu noel dades, ee z TL, ‘Ls cancepeidn de fa moral como orden interno domina tam- bién el pensamiento aristotélico. Tanto la jerarquia de los fines como 4a de los bienes humanos —de que hablamos en el capitulo anterior— hhallan su raiz y fundamento en el orden que segin el Estagirita debe cexistir entre las diversas potencias de nuestra naturaleza y la cabat realizacién de todas ellus, Hubiendo sentado el principio de que la eudemonia es el iltimo fin de la vida, inquiere Aristételes en qué consiste tal fin y de qué modo puede ser alcanzado, Para responder a estas preguntas trata de establecer qué es lo propio del hombre, “Pues asi como para ei flautista y para el escultor y para todo artesano, y en general pata todos aquellos que producen obras o que desempenan wna actividad, sai is oy eae seine que ooh af bln ya perfeoeiny asi también parece que debe acontecer con el hombre, en caso dé existit algin acto que le sea propio, Lo propio del hombre no es, evidentemente, el vivir, que tiene en comin con las bestias y las plantas. Tampoco la sensibilidad, que ‘compart con el cabullo, el buey y cualquiera otro aniunal. Queda sélo la que puede Iamarse “vida activa de la parte racional del alma” que, segin el Maestro del Liceo, comprende, a su vez, otras dos partes: Ila que obedece a Ja razén y Ia poseedora de ésta. 3h, purs, of ncto del hombre es lo actividad el ‘alma seg ta raz6n, 0.al menos no sin ella, y si decimos de ordinario que un acto cualquiera es genéricamente el mismo, sea que lo ejecute un cualquiera 0 uno competente, como es el mismo, por ejemplo, el acto del citarista y el del buen citarista, y en general en todos Jos demas casos, afiadiéndose en cada uno la superioridad de la perfeceién del acto mismo (diciéndose asi que es propio del citarista tafer Ia citara, y del buen citarista taiierla bien); si todo ello es asi, y puesto que que el acto propio del hombre es una cierta vida, y que ella consiste en Ia actividad y obras del alma en consorcio con el § 20 er que alo abr elertas obras y accloner que sean propia del exnpintera y del ¥ ninguna del homibve, como si éte hile nacidn co ‘com ‘ciosa? gO que’ asi como ex notorio que! existe alydin acto del oj, deta mano, del mee ‘constittr para. ef esriarntonces sce? ‘igi, ice Neomdgasn Lib, 1002 (Mado A" Cle Rb Bibi croton Gece ch Howanrtn ever, pa. 138) ran che 1, ite” (Tecate ph. 8) -RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ORDENES NORMATIVOs 55. Principio racional, y que el acto de un hombre de bien es hacer todo ello bien y bellamente; y como, de otra parte, cada obra se ojecuta bien cuando se ejecta segtin la perfeceién que le es propia, de todo esto se sigue que el bien resulta ser una actividad del alma segiin su perfeccién; y si hay varias perfecciones, segiin la mayor y mis perfecta, y todo esto, ademés, en una vida ‘completa. Pues asi eomo una golondrina no hace primavera, ni tampoco un dia de sol, de la propia suerte ni un dia ni un corto’ tiempo hacen w nadie bien. aventurado y feliz,” Objeto de Ia ética es la actividad total del hombre, y no sélo 1a aque se manifesta en el eercicio de ls vires morales. Al expo do estudio de esa disciplina pertenece, igualmente, el grupo de las virtudes dianoéticas. Tal dicotomia deriva de la que establece al referirse a “la parte racional del alma”. Su clemento inferior “no osee Ia rizdn propiamente, y en si misma’! pero escucha su voz “ual si fuera la de wn padre”.* En el alma ardenada Ja voluntad y los apetitos obedecen al elemento rector, y en tal obediencia hace con- Site el filisofo las vitudes propiamente éticas, Pero “como toda conducta se a algo individual, no a algo general, Aristételes no explica Ja felicidad a la luz de una Idea del Bien situada fuera del hombre y sin importancia para éste, sino que en todo caso parte del ser humana y sus capacidades”. El orden interno del comportamiento deriva, pues, del ejercicio de las silimas. Dicho ejercicio condiciona no solamente las virtudes, sino la felicidad de cada uno y, por ende, la realizacién de lo que forma su esencia, Es importante percatarse de que para Aristételes, como para Pla- tén, la moralidad no consiste en un conjunto de normas; esté consti- tuida por el sometimiento efectico de Ia conducta a dichas normas 0, para expresarlo de otro modo, por el orden que tal sujecién engendra y, al propio tiempo; por las virtdes que origina. Tritase de un orden intemo, porque Io ordenado son las actividades del alma, y la fina- idad de Ix ordenacidn el perfeccionamiento del hombre.!* Es cierto 1 Aristtele, opus et, T, 7, 10084, 7. (Trad. citada, pig, 190.) 1 Aiotcles, pur iy 1 18, 1105, tere Tye, Der Bop der Gavechigtlt tm der erittlachon Rech ‘Stuatzphidosophie, Walter de Gruyter & Ca., Berlin, 1955, pag. 12. '#'Un principio omniabarcante del recto orden’ del cosmos, “cpa el que encon- franios, por ejemplo, en los pensimientas pitagiricos de la artwonia de las eseras 0 Joa miineros, difrase que reaparece tanto en el elma humana como en tn enisica. Esta oncepciin ie lo musical, que tiene sus origenes en Piigoras 0, quiais, en unu sabi- dduvia sacerdotal ain mois antigua, y que Atstteles defiende y diseute fondo, Hes =a través de lor neopttagivicos y los neoplaténicos— hasta ol Crstienismo, y ‘puesactipGgt * ged ibe i Ar : Ted EL ln E Hun ta Fach le agate ie cla : Ht to aristotélico, y adquiere especial transparencia justica. Yin ua primer sentido, In palabra designa como en la conde origen platénico qne Aristételes defiende ain en su Picts ee peak tar ¥— la actividad que engendra el a 2 E e e ‘como la virtnd perfects, que se ue de todas las otras.” Por fin, en la Etica Nicoméquea uparece, eS ae seorarn marion bi imamate tae aie ne aaa at en ur eres teat ea re eV cat ete fete ee arn que ruc deci sl oucon anfogs 7 primera de odo que sea consiente Persea mares sobre 1 Bina Se Sasson i etc a oh aie as Tea emp ee Bestel Gees ctou sean tales 0 cuales sate que I ELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ONDENES NomMATIVOS 57 finamente dibojado, el concepto de la justicia como virtud social, que en sus diversas manifestaciones ‘implica la relacién con oto y pron. pone, por ende, Ia existencia de la comunidad.” 2. INTERIORIDAD DE LA MORAL ¥ EXTERIORIDAD DEL DERECHO, SEGON LA TESIS KANTIANA 1 La idea de que la moraidad candle Wn orden interno y el derecho una regulaci6n externa del comportamiento, reaparece, des- pugs de las concepciones pltSnicasy aitotlic, en diversas autores ¥ épocas; pero es en fa filosofia practica de Kant donde logra mayor hondura y precision. En su libro Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik,2® cuya primera parte esta consagrada al analisis critico del pensamiento ético kantiano, Max Scheler sostiene que la filosofia Prtica del penaslar de Koenigsberg debe califcatse como dca de Ja intencionalidad, y ser contrapuesta 2 las miiltiples formas de la de bienes o de fines. Uno de los supuestos del pensamiento moral de Kant es, segdn el propio Scheler, que la ética de bienes s6lo pucde fener alldes exaplrice-inductiva et fanin ue"la de eardenee formal esta Gnica vilida a priori, independientemente de cualquiera induc cién basada en la experiencia.*! ‘Noes, pues, extrafio que la Fundamentacién de la Metafisica de Jas Costumbres (1785) comience con estas famosas palabras: “Ni en 1 mundo ni, en general, tampoco fuera del mundo, es posible pensar nada que pueda considerarse como bueno sin restriccién, a no ser tan solo una buena voluntad.” ® ‘Con muy pocas excepciones, tanto la moral empirica como la éti- a de fines miden el valor de los actos humanos en funcidn de sus resultados. El mérito de un comportamiento depende, de acuerdo con los partidarios de esis dos variantes del pensamiento ético, de las consecuencias, mas o menos placenteras, del proceder individual 6 ~segiin lo enseitan los secuaces de ta ética de bienes~ de la rela- La justicia en perfecta “porque el que Ia posre puede practicar la vni con ‘elacign a otro, y no so pars at samo, porque mls pueien pracicar eh 5uspropios astatos, pero no.en aus elacrones con otro Riica Nie Capt irlab, s0-11800 "Max Scheler, Der Formalismus im der thik und die materiale Wertethih 3 Alle, Nan Nimayr Neri Hale nS, 1927.1 8. 2 Fundamentac Morente. Eat Calpe, M 8 costumbres, pi 21 de Ia trad. de Gavehawiosoria DEL penECHO 58 cid que el mismo guarde con un supremo fin o iltimo bien de Ia cexistencia humana. En ambos caios se toma en cuenta el éxito o el resultado de la ecolén, no la accién misma, ni la inteneién del actuante. Kant asevera, en cambio, que la significacién moral de un Itadlos externos de éste, sino en la de Ja voluntad -y Ia rectitud de los propésitos. Para juzgar sobre el valor de win proceder es preciso penetrar en el fuero interno de la per- song, en vez de atender solamente a la exterioridad de su actuaciéy. El concepto de buena voluntad es asi colocado en el centro de la doctrina ética, y el punto de vista de Ia intencionalidad substituido a los criterios pragmiticos de anteriores teorias. “La buena voluntad —dice Kant sentenciosamente— no es buena por lo que efectie 0 realice, no es buena por su adecuacién para alcanzar algin fin que nos hayamos propuesto; es buena silo por el querer, es decir, es buena en si misma. Considerada por si misma es, sin'comparacién, machisimo mis valiosa que todo lo que par medio de ella pudiéramos realizar en ‘0 gracia de alguna inclinacién y, si se quiere, de la suma de todas las inclinaciones.” * Para definir el concepto de buena voluntad hay que partir de la nocién del deber, y examinar qué relaciones existen entre la conducta 1.3 ley que In rige, Desde este punto de vista, las nociones del mbre se dividen: 12) en acciones conformes al deber, pero que no han sido realizadas por deber; 2") en acciones realizadas por deber, y 3?) en acciones contrarias al deber. En el caso de las ailtimas mo hay duda de que sv valor moral €s paramente negativo, ya que implican la violacién del precepto que las regula. Tratindose de las primeras, en cambio, ni puede hacerse una apreciacién negativa ni seria correeto tampoco valorarlas poritivamente, pues aun cuando coneverden de modo exteruo con Jey moral,’ el mévil de la persona no hu sido, al realizarlas, el mero respeto a esa norma. Sélo las del segunda grupo poseen valor ético positive; pero éste no obedece a la canformidad del acto con la regla, sino a la intencién que ha movido al uetounte, Los ejemplos que el filésofo ofrece explican didfanamente el sentido de la distin- cin entre actos conformes al deber, pero que no han sido realizados por deber, y acciones confarmes al deber y ejecutadas por deber.* Kant, obra y tad. eltadas, phy, 22. 24 He tgul dos de esor ejemplon: “1° Uno que, por tna serio de deegracias n= a desesperacin, sienle despegn de la vida, tiene an bastante raza para 1 mo ferd contrario al deber para consigo mismo el quitarse la vida. ver si la mixima de su acclin puede tornatse ley universal de ba natura & ARELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES GNDENES NoKMATIVOS 59) Lo que el pensador prusiano ama valor interior del comportamiento, ficacién ética ninguna, aun cuando en lo exterior concuerde con la ley moral, Ni siquiera el deseo de ventura —ya se trate de la propi ya de Ia ajena 0, incluso, de la de todos los hombres— puede co derarse éticamente meritorio, porque lo que aquella expresién designa no es otra cosa que li suma de todas las inclinaciones y, por ende, de los méviles dlistintos del respeto a las leyes morales. Gierto que todos tendemos naturalmente a Ia dicha, pero. agni, como en los demiis casos, sélo vale un principio, “el de procurar cada cual sw propia felicidad, no por inclinacién, sino por deber". Pues “el amor, como inclinacién, no puede ser mandado"; pero hacer el bien por deber, aun cuando ninguna inclinacién empuje a ello, “es amor pric tico y no. patolégico”.** No cabria acaso objetar que el respeto de que habla Kant es un oscuro sentimiento y, por tanto, algo que inevitablemente cae bajo el concepto de inclinacién? El filésofo prevé el repato, y se adelanta a dl diciendo: “Aunque el respeto es, efsctivarmente, un sentimiento, no es de los recibidos mediante un influjo", sino un sentimiento “es- ponténeamente orlundo de un concepta de lu raxin y, por tanto, ‘ber sf tal principio del eymim puede ser una ley universal dela naturalcza. Pero Donte se ve que tna maturleza cilya ley fuese destrur la vida anisms, por la isuna Fensicién cuys detsroinaclon ew azar el fomento do la vida, seria eaotradictria y 00 ubsbtir como aturaleza; por To le reallzarse ‘ey satural universal y por cousiguiente, contmdice poe comple. al principio i Thacer tal promest; pero atin le queda. conciencia bastante para preguntarse: ho ‘Brohibido, no es contriro al, deer salir de apurot de esta suaners? Supoogamos ima de acelin seria ta; cuando. cen fvemalidad sa twa ley qu i se le ocurra proponitadoye! especificamente distinto de todos los de la primera clase, que pue- dden reducite 1 incinnei6n o miedo, Lo que Yo reconozco tamediuta. ‘mente para mi como una ley, reeondzcolo con respeto, y este respeto significa solamente la conciencia de la subordinacién de mi volantad tina ley, sin la mediaciéu de otras influjos en mi sentir” ** Esta primera consideraciin de Ix esencia del acto moral héllase, fundamentalmente dirigida al anilisis del lado interno de la g ©, en otras términos, al examen de las intenciones, El principio que de tal anilisis desprende Kant, consiste en declarar que sélo hay un mévil éticamente aceptable: el de quien obra exclusivamente por deber, Los otros resortes psicoléyicos, a los que denomina geudricamente tnelinaciones, carecen de significacién ética, aun cuando leven la observancia aparente de lo que la moral prescribe. Tl. ‘Toda legislacién, ya ordene acciones exteriores o interiores, encierra para Kant dos elementos: 4) Una Tey, que presenta como objetivamente necesaria (desde el punto de vista ético) Ia conducta cuya realizacién exige del sujeto; 4) un mévil, que subjetivamente enlaza a Ia idea de la ley un principio eapaz’de determinar a la voluntad en el sentido reserito, Cuando el mévil de Ja accién es el mero respeto al deber, ta conducta es valiosa y puede atribuirsele la nota de moralidad, Si el ‘acto concuerda con {a norma y el mdvil determinante no es el simple respeto a la exigencia uormativa, sélo cabe hablar de legalidad.** Esta exigeneia prictica “que hace moralmente necesaria una accién contingente en sf", recibe el nombre de imperatioo.™ Por su carfcter de mandatos, todos los imperativos se expresan en Ia forma de un deber ser," y muestran la relacién que ha de existir entre una ley objetiva y una voluntad que, por su constituciin subjetiva, no es determinada siempre por dicha ley. Pora una vyolantad perfects ~observa Kant— no valdrian los imperativos, ni existiria ninguna cons- triccién, porque su constitucién subjetiva coincidiria plenamente con Jas exigencias morales. En la voluntad divina, lo mismo que en la santa, querer y deber concuerdan; de aqui que los imperatives sola- ‘mente expresen Ia relacién que media entre las leyes objetivas de la razbn prictica y nuestra imperfeccién subjetiva’ FE :t, obra y trad. ctadas, pig. 4, noth 1), 28 Kant, Metaphyak der Siten, Herausgelon snd eslistert yoo J.T. v. Kirsh ‘mang, Lapvig, Velag der Dirrachen Bochhentens, 1870, po. 13 "Kant, Metophysik der Sten, pig. 2 0 Kant, ela metofincn de las contmbres, pig. 94 dea tad de Gateta Morente Kane, Fundamentaciin, pig. 8S, RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ORDENES NoRMATIVOS 61 El orden interno, constitutive de la moralidad, exige, en conse- uencia, la subordinacién del principio subjetivo de la accién a una rormna que pueda ser aplicada a todo ser racional. De aqu{ Ia férmula del imperativo categérico: “Obra sélo sein una méxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se tone ley universal.” ‘Veamios, a través de algunos ejemplos, en qué forma debe ol hombre servirse de ese imperative como piedra de toque o criterio rientador de su condueta, Un infeliz, deseoso de poner fin a sus desdichas, se pregunta si seri contrario al deber privarse voluntariamente de Ja vida. La méxi- ma que en este caso ha de poner a prueba es: debo, por egoismo, abreviar mi existencia, ya que ésta me produce més sufrimientos que ‘goces. Resulta obvio que semejante principio no puede ser elevado a Se casaguete fe ley evo, breae uit taba thts Fey Fomee destruir Ia vida, en ver. de fomentarla, resultaria contradictoria consigo misma, y no podria subsistir como naturaleza. Examinemos ahora el caso de un sujeto que, apremfado por ta necesidad, decide pedir dinero en préstamo, a sabiendas de que no podré devolverlo. La mixima de su accién formulariase de este modo: “para salir de apuros pediré dinero en préstamo, pero prome- teré devolverlo, aun cuando sé que no podré cumplir con lo ofre- ido”, Qué sucederia si esa méxima se convirtiese en ley universal? No hace falta gran esfuerzo para comprender que si todos los te tienen necesidad de dinero procedieran de ese modo, nadie tendria fe en las ‘que acabarian por destruirse a si mismas, hacien- do imposible el fin que gracias a ellas se trata de aleanzar. IIT. La formula del imperativo categérico no sélo exige univer- salidad en la legislacién moral; reclama ademas del sujeto que el principio subjetivo de la accién sea elevado, por su coluntad, a la ategoria de ley de universal observancia, Cuando Ta voluntad no busca su ley en si misma, “sino en In cous- titucién de alguno de sus objetos, entonces prodiicese siempre hete- ronomia. No es entonces la yoluntad la que se da a sf misma la ley, sino el piso su relacién con la voluntad, el que le da a éstu Wa ley, Dicha felacién, ya deseanse en Ia nclinacn, ya en rep taciones de la razén, ‘no hace posibles més que imperativos.hipoté- ticos: ‘debo hucer algo porque quiero alguna otra cosa’. En cambio, ¢l imperativo moral y, por tanto, categérico, dice: ‘debo obrar de este 0 del otro modo, aun cuando yo quisiera otra cosa’. % Kant, Fundamentacién, pig. 67. 1 Kant, Fundamentaciin, pig. 98.a2 wiosoriA PEL DENECHO Pero st ese imperativo exige de nosotros que la méxima de Ia aceiéu pueda ser elevada, por nuestra voluntad, a la categoria de ley de universal observancia, el principio de In autonomia resulta ‘considerablemente -restringido, ya que sélo seri posible escoger miximas que valgan objeticamente para todo ser racional. sisilicg que in wniveralidad de las nocnas éticas ne deriva de Ja yoluntad del obligado, sino que se impone a éste, independientemente de lo que en eada caso concreto pueda querer. gNo resulta entonces que aparecen ante el albedrio humano como una instancia heterdnoma y, por tanto, como negaciin del principio de autonomia? Kant pone de eabeza, como observa Nicolai Hartmann, la rela- cién entre deber y querer. El deber ser no determina ya al querer, diag al cout. “El deber sex, como lo ebjetiv, aparece 0 tnado. Ex sélo la expresion de la'ley, a objetivacién dal querer puro, La voluntad, en cuanto subjetiva, es ahora lo propiamente determinante. Nos hallamos frente a una reduecién de la eseneia de lo valio- 50 a otra cosa que le es esencialmente extraiia; aqui, también, lo que vale plenamente (es decir, lo ordenado) se ‘explica’ por algo que no es un valor. Y en el caso, como ocurre en el eudemonismo, el principio explicativo es igualmente una tendencia interior del sujeto”."* Por ello afirma Kant que la fuente de la legislacién moral no debe buscarse en In voluntad empfrica, sino en una voluntad pura, legis- Indore infalble de la cooductn Iumann. diferencia del queer empirico, la volunta puede obrar por deber. Pero si procede eseretlaninte poe deber no ea volutiad lice y, #0 en Uso, la poco puede ser buena, ya que sin libertad no hay moralidad. El subjetivismo trascendental —arguye Hartmann— no conduce a la ética al resultado que Kant apetecia, 0 sea, a In demostracién de la libertad. Lo que el libre albedrio requiere no es la autonomia volitiva, la antolegislacién, sino Ja distancia de la voluntad frente a los principios éticos, su movilidad ante eflos, la posibilidad de optar entre Ia violacién y Ia obediencia, Pero semejante condicién de distancia. sélo es posible cuando la ley moral no proviene de la Voluntad que ha de acatarla 0, lo que es igual, cuando representa una legislacién no auténoma, sino heterénoma, Ello no significa que la ley moral ha de tener su fuente en una vohintad distinta de In del obligado, sino que su fundamento debe buscarse en una instancia objetiva, independiente de nuestro albedrio. ¥ esa instancia sélo puede residir en los valores éticos, y manifestarse a trayés de las normas que exigen realizarlos** 3 N, Hartmann, Euhdh, Verlag Welter de Griytr, Berlin, Zweite Auflage, pis. 8 38 N. Hartmann, obea y edn itadan, pg. 92° MELAGIONES, Y DIFERENCIAS ENTHE GRANDES ONDENES NORMATIVOs 63 IV. La idea de que ef derecho es un orden externo, si bien en- ‘cuenta su origen ti Fundamentacién y en la Critica de la Razin Prictica, s6lo es precisada y descnvuelta en la Metafisica de las Castumbres (1797), que el autor divide en dos grandes partes, Teo- ria del Derecho y Teoria de ta Virtud?* Después de definir mediante férmulas (que por su claridad y concision podrian merecer el epiteto de lapidarias) los conceptos bisicos utilizados en sus primeras obras de filosofia préctica, Kant distingue de este modo las legislaciones ética y juridica: “La legis- lactén que hace de una accién un deber y de este deber un movil, es ética. La que, por el contrario, no comprende en la ley esta ltima condicién y, por consiguiente, permite un mévil distinto de la misma ‘dea del deber, es furidica.” Los méviles distintos de Ia idea del deber proceden necesariamente de “principios patolégicos de deter- minacion”, de las inclinaciones y aversiones, pero, sobre todo, de las versiones, porque la legislacién juridica, por su cardcter coactivo, no es, por si misma, algo que seduzca y atraiga” Los deberes que emanan de a legislacién juridica no pueden ser sino exteriores, pues si bien la idea de los mismos es interior, ef derecho no exige que tal idea sea el principio determinante de la voluntad. En cuanto a Ia legislacién ética, es obvio que no podemos confundirla con ninguna otra de indole externa, pese a lo cual puede 44 voces obligamos a la realizacién de actos impuestos por normas de esa especie" Los ejemplos que ofrece el filésofo permiten precisar muy bien ‘el aleance de sus afirmaciones. Uno de ellos alude a la obligacin de cumplir los contratos legalmente celebrados (pacta sunt servanda) ‘Tal obligacién dimana del derecho, el cual, por su cardcter coerci- tivo, faculta al acreedor, en caso de inobservancia, a exigir que el deuidor sea forzado al cumplimiento, Pero, independientemente del Heber juridico, la moral obliga al mismo sujeto a respetar sus com- promisos contractuales, y este deber subsistiia aun cuando la otra parte no pudiese pedir que se le coaccionase.*” V. La oposiciin exterioridad-interioridad, de que Kant se siwo HA distinguic al derecho de 1a moral, no sélo se manifiesta on Ja Thole de lor mdviles de a conducta sino. como john hecho woe \ en Ia fuente de las correspondientes normas, Metophyuk der Sitten, Kester Tell, Rinletang, pg. 1% del somo nde}. Hi, ¥; Kirchmana, Laipeig, Verlag der Dar'echen Such 1 whi. 864 FILOSOvIA DEL DERECHO “El derecho es una legislacién entre los hombres, entre pretensores y obligados: consiguientemente requiere —desde el momento en la pretensién del facultado ha de concordar con el deber del eaten Tig t ea Sde 5 ia fase stoaioe por mone Ge todos los miembros de la comunidad juridica.” En cambio, “el pro- eso moral se desuriolla, no entre los hombres, sino en el'seno del en uiasleniom polemic cote los apes y la concieucia, entre te grosera 0 corrompida y la parte mejor o Medlite conse cities cae ei Gouera 7 ewes oa fonds de nuestro propio En Ja moral se halla el hombre —como Cristo en el desierto— en sublime soledad consigo mismo, sometido ‘ini ‘a ete a fa ley y al tribunal de su propia conciencia” Sohne josie sa ei lest ee dae natarios de los preceptos —pretensores y obligados— sino el ” jue hace Ja norma y el juez encargado de aplicarla. En la esfera ica, pie ol contour, sbartcer stg al boaikro individaal, que a situaciones de conflicto se desdobla, como dice Nicolai Hartmann, en un yo empirico y un yo moral, el segundo de los cuales se erige en juez de Ia condueta del primero, ‘Vi. Si yolvemos al eriterio formulado por Kant, y nos presunta- sos hasta qué punto podemos aceptala, ropecarcinos con la obj ciém de quienes piensun que au valor ex s6lo relative, ya que no es cierto que la moral atienda sinieamente a ta puseza de las intenciones, sin tomar en consideraciin su proyeccién prictica, ni es verdad tampoco que el derecho ignore en absohito el aspecto interno del comportamiento. La moral no s6lo exige que pensemos bien; también demanda que los buenos pensamientos cristalicen en. actos virtuosos; y la logislucién juridica, por su lado, atribuye no pocas veces efectos normativos a las intenciones y a los méviles. Asi lo demuestra, segin los adversarios de la teoria de la exterioridad, el papel ne juegan los conceptos de buena y mala fe en el derecho civil, o tos de dolo y ‘culpa en el penal, ‘Nada de esto puede negarse; para mantener el criterio kantiano es, pues, indispensable restri su aplicacién a los casos de cumplimiento ile normas, Lo que 10 primordialmente interesa no ce el perfeccionamiento del obligado, sino la satisfaceidn de las facul- 4G. Radbruch, Intrnduccidn a la cfoncia del derecho, trad. de Lal Necastus Siches, Hevists de Derecho Privado, Madsid, 1990, Cap. 1, pig, 13. Rotirésdone a ‘mio punto, ‘Theodor Geiger excxibe: “Cisndo ‘olay la ‘orma. juries, algo te feed. Cua infases 1a ora moral, ea cambio, alge muceds dentro de i. Aq th Ls diferencia watse deber'u obligitoriedad eaterior © interior”, Geiger, Vorstudicn einer, Sosllogie dex Rechts, Hermann Luchterhand Verlag, Neuwied am Mheih RELAGIONES ¥ DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ONDENES NORMATIVOS 65 tudes del pretensor.’ Para que éstas satisfechas basta, empero, la gjecucién de la conducta impuesta al sujeto del deber” sean fueron log resortes que lo inducen n obrar, y haya'y no ‘pureza de intencién en su conducta. ¢Qué pueden importarle al sujeto activo de un vinculo juridico los méviles de la otra parte, si ésta hace Jo que el derecho ordena? Es posible que el deudor ejecute de mala gana Ia prestacién que de 4l'se exige, o que sélo la cumpla. para -¢vitur las consecuencias que la inobservancia podria ocasiouurle. Cabe stiponer, igualnente, que —sin pensar para hada en Ia amenaza de Ja saneién— acato la norma, como diria Kant, “por simple respeto” a la exigencis normativa. Estas diferencias en los méviles tienen, en oie caso, Benliogn ética diversa; pero, desde el punto de vista pretensor, lo (inieo que cuenta es que el sujeto pasivo del vinoulo tiles homkcergeaidign En cambio, cuando ya no se trata del cumplimiento de deberes, sino de prevenir un entuerto o castigar la condicta violatoria, el de recho suele tomar en cuenta aspectos internos del comportamiento umano, a los que enlaza consecuencias de mayor o menor monta.!? Los intereses de la moral y el derecho siguen diversas direcciones, como Jo expresa muy bien Gustavo Radbruch. La moral preochpase por Ja vida interior de lag personas, y por sus actos exteriores slo en cuanto revelan la bondad o maldad de un proceder. El derecho ‘atiende esencialmente a lox actos externos, y después a los de caric. ter interno, pero Gnicamente en cuanto tienen trascendencia para la olectividad, Al jurista preociipale ante todo la dimensién objetiva del obrar: e] moralista estudia en primer término su dimensién sub- fetiva. Aquél pondera el valor social de las acciones; éste analiza la jureza de las miras y Ia rectitud del querer. O, expresado en otros términos; el derecho oriéntase hacia la realizacién de valores colec- 4tivos, mientras la moral persigue la de valores personales,” Pero Ja exterioridad del primero no sdlo depende de la indole de su legislacibn; también esta condicionada por la necesidad de que, a falta de cumplimiento voluntario, sus normas sean aplicadas a las 4 Gir, E. Garcia Miymen, La definiciin del derecho. Ensoyo de porspectviema furidico, 2, Biblioteca de la Facatad de Derecho ie la Universidad Versertaan, ‘Xalapa,’ 1960, Cap. V, b). "La ley juridien —eserbo Arthur Kenfemn-— no. pure fnones tener la misiin’de transforma x Jos hombres «x suas; basta con que loge Iiipedir que se convierlan en dewonles", Arthur Kaulminn, Hecht hd Silichket, JG. B. Mobe (Paul Sicbeck), Tubingen, 1964, pig. 20. “i Pidnsese, por ejemplo, ex Ja distinaén que lor penalistas extablecen entre Aleit intencionales y de euipa, # Chr, N. Hartmann, Ethik, Zweiter Tel, 1V. Abschnitt: Die sitichen Grundwerte, ‘Véase, especialmente, el capitulo sobre la justicia: § Abschatt, 4406 FILOSOFIA DEL DERECHO descritas por los legales. La aplicacién a casos toner eige que se comprachen fos hecho que condcionas ix conseoueneias de derecho, y tal comprobacién slo puede estable- corse: ‘de datos sensorfalmente perceptibles.* A la exteriori- ide Ta reac juridice I, pues, que aad i de os medios ‘prucba de que tenen que servirse los encargados de aplicar sus ormnas. UNILAI DE LA REGULACION MORAL: § ILA VAD DE LA JURIDICA 1. La circunstancia de que la moralidad sea un orden interno y ¢l derecho un orden externa, necésariamente se tfleja en la estruc- tra de los dos tipos de regulacién. “Las valoraciones juridicas implican siempre una referencia tre La que un sujeto pue juridicamente, to 1 Ine demi focaltad juries ae nifica facultad de exigir alguna cosa Se norm. tn cambio ex nora "slo pars ef auto, exe, ot precepto moral Hades wow diceetrx slo péen aqucl que debe obrar. Y aunque a veces también el com sujeto al oval se dirige la norma tenga efectos sobre otas, datos, sin embargo, no reciben de aquélla ninguna inulieacién acerca de st propia conducts 9 modo de obrar. Por el contrario, en el sentido juridico las determinaciones son siem- Dre lilateates y estin concutenadas; a posbiidad subsiste por una parte, en cuanto subsiste Ia necesidad correspondiente por la otra (esto es, el deber de to bans Sie Seen . Cada uno de Jos términos extrac del otro su sentido y “i Esto equivale a declarar que no hay deber juridico sin derecho subjetico, ni derecho subjetico al que no un deber de otra persona, Deber juridico y derecho subjetivo " son, pues, térmi- ‘nos correlativos. En los de esta clase, como observa, Garcia Morente, a relacién consiste en que “no puede existir el uno sin el otro, ni el otro sin el uno”. 4 Giz Kael Engoch, Lo Carl Winter Universitit the Studion sur Gevtseusuienung, ZwelteAnflage. ‘Heidelberg, 1060, pie. 0 7 niguienten y E. Garcia Mayors, Laigca del yecincnio juice. Pubieaclows: ce. Dunata, Fondo ae Cultura Ecaninica, Mécico, 1904, TL, 1. Vy 18 sient. "Dat Vertis; Flyin de deh, Te nk tla, och, Barons, 1060, lain 301, den, © Gh, Can My, Lew dt flo orien, Cacti de Peta, Pow A de ae soni A, 1958, Ce, yc, 1038, 4S Manuel Garvin” Moreats, eigina 102, ld WRLACIONES ¥ DIFENENCIAS ENTE GRANDES ONDENES NORMATIVOS 67 ‘Tal doctrina pone en aprietos a afirman que toda norma {ferdica 0:20) 5 una regla de conducta exclusivamente impositiva deberes. Ciertos antores piensan que ta dificuttad queda superada euindo se dice que los preceptos del derecho, a diferencia de, las normas morales, obligan y facultan de manera concomitante. Su blac tevalidad.consistiria precisamente en esto. Un andlisis cuidadoso de Ja estructura de las disposiciones juridicas xevela, sin embargo, que pinguna de ellas es, al mismo tiempo, impositiva’ de deberes y ati. bntiva de facultades. La que estatuye que quien ha recibido un ‘inpésto esth obligato a develvero, a imponer un deber Juridico al depositario, pero no alude a In conducta del atro sujeto. Es cierto que el debor de aquél es juridico en enanto implica la existencia de la correlativa facultad de éste; pero la altima no es otorgada por la norma que regula la condueta del depositario, sino Pee al der ariptiva, sino atributica, que concede al depos iite el derecho de exigir del obligado el cumplimiento de su obli- Mucidy. La bilateralidad no es atributo de cada una de esas normas, ‘5, mis bien, caracteristica de la regulacién juridica, concebida como wnlace, necesario y reciproco, de un precepto impositive de deberes ¥ otro atributivo de facultades.# En lugar de sostener que esos pre- aptos a diferencia de los morales, obligan y facutan a un tiem lecirse, de acuerdo con lo anterior, que son o alributicos o pre: eripticos, si bien los de la. primera especie resultan, en todo caso, iedexnse de los otios, yal revés. Volviendo al ejemplo podemos lurar que la vorrma que obliga al depositario a restituir el depésito eorrelativa de In que confiere al otro sujeto el derecho a la devo. . La “referencia transubjetiva” de que habla Del Vecchio ditna- ‘Mh por tanto, de la {dole relacional de: las dos disposicioncs 0, ‘eyprenucla en otto giro, de que cada una es implicada por la otra ¥ w la vez, el caricter de implicante Este tipo de comelacién no sélo existe entre las normas atributiva siptiva; también se da entre el derecho subjetivo y el deber f (que proceden de aquéllas y, por ende, entre los sujetos activo | Pusivo del vinculo creado por esos preceptos. En otras palabras: oma no hay norma atributiva a la que no corresponda otra ptiva, tampoco encontramos derechos. subjetivos que no sean vos de doberes, ni pretensores sin obligados, y a Ia inversa, WX; pues, decir; eando Ia regulacién juridien confiore no Mijolo una facultas agendi (o derecho de hacer algo), al propi — 4 Gace Nu at 17 $ave Symes, Leos det Ji Jt. Cap,ro), ésta es siempre mundo frente al titular, de ‘que Ticitamente puede omitir. Cuando, por bilateral permite aun sujeto exigir cierta pres- exigendi de éste corresponde en todo caso el sujetos individualmente determinados, ‘primero puede licitamente reclamar." De to orden juridico (derecho en sentido objetivo, expresidin tradicional) no puede regular Ia conducta mera imnposicién de obligaciones o el exclusive otorga- re atribuir a elertos procederer el signo es fgual, ne se traduzean en el ejercicio Tegienmente bie ‘en conexién las disposi- i 4 ‘Estas correlaciones no son solamente consecuencia de la, estruc- ura relacional de Ia regulacién juridica; encuentran su fundamento en el cardcter de ésta y en Ia naturales y sentido de cada relacién concreta, Volviondo al ejemplo podemos ficilmente ue el depositante tiene el derecho de exigir la devo- wwe la norma que obliga al te de la que faculta al primero, sino porque ello deriva de la naturaleza de las cosas 0, en otras palabras, de Ia misma esencia del depésito, Si éste es un contrato por el cual ol depositario se obliga con el depositante a recibir una cosa que tal sujeto Te confia, y a guardarla para restitnirla cuando le sea pedida,® llo implica, por una parte, que el depositante tiene el derecho da exigir y el depositario In de devolver y, por otra, que fl segundo esti obligado a custodiar Ia cosa. Es, pues, claro que si ésta consiste, por ejemplo, en titulos, valores, efectos 0 documentos jwe devenguen intereses, el depositario debe hacer el cobro en las dpocas de vencimiento, y practcar cuantos actos resulten necesarios cconserven para ellos efectos su valor. ThA diferencia de la regulaciin jardiea, que, | i 5 : 8 E, Garcia Miyner, Léglea det concepto furdico. Publicaciones de Didwoia. Fondo rie Cultsma Eoondmica, Mérico, 1059, TIL, 10 y 17. "8 Clr, Cédigo Cio del Distrito Pedoal, act. 2522. 5 Chdign civ citado, art. 2518. AELACIONES ¥ DIFENENCIAS ENTRE GRANDES ORDENES NORMATIVOS 69 obliga y otra que faculta, la de orden moral es exchusivamente Topostiva do debctes. Los percopton morales obligan, pero a nace tora pra ee el cba el cumpliniento des obligacon ‘Aquellos fo son del hombre para consigo mismo, en tanto {que los juridicos existen siempre frente a un tercero, Lo expuesto es timbién ‘consecuencia del cardcter interno de la legislacién moral Yor ello hemos escrito en otra parte que el mendigo puede pedirnos ‘wna limosna, implorarla, “por el amor de Dios", mas no exigirnosh ~ 0, dicho de otro modo: ln moral ordena ayudar al nesesitado, mas tno da a éste un derecho a la limosna, IIT. $i en fogar de atender, pri a In indole de las ‘normas, examinamos la de los deberes impuestos por las morales y edie, cbeiemot tn seit Sa Mi ests a Después de enfocar ast la cuestién, Radbruch dice en forma muy Agoda que la diferencia entre las dos especies de obligaciones con- niste on que las de caricter moral son deberes, pura y simplemente, ‘on tanto que las juridiens no son sélo deberes, sino deudas. “El deber moral es deber para con la conciencia, par con cl Meal de nosotros mismos, para con el Dios que Hlevamos en el propio echo, 0 sea, para Ta misma idea en una forma que me luce mis: ef deber lo es para con Ia ley moral y no para con nin- ‘in poder que mande o exija. Lox Namados deberes para con los ‘Wmejantes no son tales, rigurosamente, en ef sentido de que éstos yedin exigir su cumplimiento: ‘si alguien te da una bofetada en la ‘Wirjilla derecha, preséntale también la otra, y al que quiera pleitear eae ear a on trp ea os ino coneeden al préjimo pretensién o facultad ni para ejercitar eto de abofetear ni para tomar la capa: solamente frente a si (0 y frente a Dios debe el cristiano ejercitarse de tal suerte en Hwmildad. La moral conoce sélo obligaciones, pero no pretensio- 4 faultades; exea deberes, pero no derechos. Par el contrarlo, ‘il obligado jurfdicamente hay siempre un sujeto pretenso Widicumente xutorizado, que exige; frente al deudor hay siempre “iv nereelor.” © fay idow podria también formularse asf: los deberex jutidicon son 7 los morales, no, ¥ la exigibilidad de que hablunos debe I Garde Mires, tec bette de dare, nl Fr, 8, A PT hudtvnch, Introduccion « to clencta det derecho, tad, Reeasins Siches, ai te,w FILOSOFIA, DEEL DERECHO entenderse como ejercicio de un derecho al que corresponde IV. La tesis de el Ambito de Jo juridico hay preceptos ee Spann ur peotiesonn quicoe deine les normas reglas de conducta impositivas de obligaciones. Si tal it LC Ea ‘poner en claro “es que ea dosde lace el citado autor ejem- ii Ta disposiciin del urticulo 510 del Cédigo Civil de su pais, segin el cual “el usufructuario: aumento que. sobrevenga por aluyién a Obviamente, el eitida prsgpto ot inglivo de up debe, sno sibutio de unt fh 2Quiere esto decir que efectivamente Jos usufructuarios gozan del aumento, sobrevenido por aluvidn?.... No, sin duda, pues “de hecho pueden verse impedidos de ese goce por actos de terce- ros. Y, sin embargo, aun entonces, el usufructuario Gene ese poder”. El sentido de la disposicién es, pues, que aquel sujeto dehe poder gozar del aumento de aluvién, aunque de hecho no lo goce, “No sig- nifiea wna posibilidad de ser sino. una posibilidad de deber ser.” ‘La posibilidad normatioa es de esta guisa contrapuesta a la sim. plomente féctica, Bu otras palabras: el sentido del articulo 510 det neneionado Cédigo no es que cuando hay sumento proveniente de luvién el usufructuario goza siempre de él, porque, haga ono lo {que In norma Ie permite, la permisién 0 facultad subsiste en favor suyo, 4 Jomm Llamhias de Arce, Fiditica y aporiticn det darecha, 2° eiciin, Nie Ide Pera Buemos Ales, 1958. ‘ea Rave, oat phe Laan as, opie et, pi 68, ABLACIONES ¥ DIVERENCIAS ENTHE GRANDES GuDENES NORMATIVOS TL “Hay, pues, un deber ser permitente, como hay un deber ser obli- ‘funte.” La facultad y la obligacién, caen “bajo la categoria del deber fm, peso la una no puede reduciran ala obs. El. mandato y le prob Diciin pueden reducirse recfprocamente porque ambos son distintas Tormas de expresar la obligacién. Pero la disposicién permisiva con- Hione un deber ser distinto al de la obligacién, Los esfue:zos hechos ‘por Kelsen y Duguit para reducir el derecho subjetivo al objetivo han demonstra precisamente que la disposicién permisiva cae bajo el jwnwwepto de deber ser, pero, de ninguna manera, bajo el de deber’."” 1 anterior no significa —ainde Llamblas— que la disposicién Juridica sea bilateral, pues una disposicién de tal género seria aquella ‘ue fucse, a la vez, deber ser obligunte y deber ser permitente, Lo que Ayulinente ocurre, en la érbita juridiea, es que facultad y obligacién “ve implican reciprocamente; pues si hay alguien que est obligado w wiorla conducta, debe haber también otro que pueda exigirla”. "Bilateral es, pues, el sistema, el derecho como objeto colectivo, pone en él se encuentran las dos clases de disposiciones. Es un ‘Aisiowa de disposiciones complementarias, en donde Ia bilateralidad del ensamble de los deberes y tas facultades. (derechos).” Biias ditpscionns hnlbioendvideows pox taste, os 1, disposiciones de obligueidn, que fundan un deber ser obligado; as. Jlisposiciones de facultad, que fundan wn debor ser por Llambius esté en Jo justo cuando afirma que-ta bilateralidad no Ni puede ser, atributo de la norma juridica individualmente con- \ Acierta, asimismo, al sostener que aquella nota correspon- od fn relia, al derecho “como objeto calective™, y que, en la do su regulacién, deber y derecho “se implican reciprocamente”, Tar tesls de que lo permitido (Diirfen) “cae también bajo la cate lel deber ser” nos parece, en cambio, incorrecta. Para perci- de ello basta examinar con enidado el ejemplo que ofree el fudkmerieanc, La dispescion del urinlo S10 del Gadige Ch ile su pals es incuestionablemente, como el propio IJambian lo atributiva de un derecho, no impositiva de un deber, Sa ‘69 «que, si la cosa objeto del usufructo anmenta por aluvidin, Wwulmetiario puede gozar del aumento”. El “pnede” debe aqui we en sentido normativo, ya que, como antes «ijimoy, Wo 80 de una posibilidad factica, sino juridica, En ofray palalenss ob — SEs te Azevedo, cour ot, oh.2 ‘rILosoFiA DEEL. DERECHO por aluvién es condicionante de un derecho subjetivo del ; gozar de tal aumento. Esto quiere decir que, si la cnormativa “ en ‘ese derecho consiste se liza 0, lo Fe ef gual st el derechohablente ejecta tl facultad, x conducta ivo de Ia licitud. Lo permitido es, pues, el goce titular del derecho subjetivo es el usufructuario. jercicio de su derecho. De aqui se colige que ‘concedida por el articalo 510 del Cédigo Civil del Uru- ay, y correlativa de un deber universal, lejos de constituir un “de- ser ae H 3 8. 2, El sentido del articulo 510 del Cédigo Civil del Uru gin Llambias, “que el usufructuario debe poder gozar del aumento de algvén,aungue de Hecho no Ja gos. Ya heros vit cimo el giro “c :” no significa que el goce que el precepto Aces par gtd dL ue ‘ocurre 3 precisamente lo contrario: el derecho otorgado posi legal es de eerieio potestativo" y. por tanto, pertenecs al sector del articulo 510 i = ? : i ‘i 4 pigs, 180 y slgslentes 2 ‘yen, Intedactdn «fo ig frdice, VI, 1 y 15. Llamas de Anvil, opus et, pis. 08. ° cia Mayne, Intraluoton a le Wien frien, VI, 14, phe, 207, 8 ri 2 RKLACIONES ¥ DIFEKENGIAS ENTHE GRANDES ONDENES NoRMATIVos 73 aceptable, En cuanto Ja atribucién de aquel de- echo se estima justa, el derecho se confiere, y In. correspondiente norma prescriptiva impone a Jos demas sujetos el deber de no impe- 9 poe idl spcenin Lo que en el caso pertenece a la. categoria del deber ser es la obligacién universal de respeto correlativa del derecho goce, no la facultad del usufructuario, Precisamente de que éte se halla facultado para. gozar del aumento, los denis id deber-da po, taped, y/viceverna, El carhcter lateral de la requlacién deriva, en el caso, de Ja conexién necesaria y reciproca de la norina que obliga y la que faculta. Si, volviendo a la int que antes sugerimos, declara- ‘mos «que el usulructuario debe poder gorar del aumento porque tal feos 3 justa, lo que en realidad haremos seré plantear un problema ¥y alistinto, el de la validex o justificacion objetiva del articulo 510 Cédigo Civil del Uruguay, Pero este problema es independiente planteado por Llambias, es decir, del relative a la estructura feos ie 4 INCOERCIILIDAD DE LA MORAL; COERCIILIDAD ‘DEL DERECHO Ja regulacidn bilateral y, concretamente, del que atafie « la Ja disposicién atributiva. 1 Los deberes morales. son incoercibles. Esto significa que su ‘e@nmplimiento ha de efectuarse de manera espontinea. Puede ocurrir “pe alguien realice, sin su voluntad, ciertos actos prescritos o proli- os. por una norma, En tal hipotesis, lo que baga carecerl de sign ética, Si el acto es obligatorio, no tendri el sujet ningiin 9; si aquél se encuentra vedado, resultara imposible declarar prable a éste, Lo que el hombre ocasiona, moviclo por wna extrafia, moralmente no es conducta, sino hecho, De conducta ‘ube hablar tratindose de actos imputables al actuante, es det Ig wetitudes que revelen sus intenciones y propdsitos Kxpresido en ovo gito: si un acto (o una omisida) no pueden {arse coma manifestaciones. espontdneas de la. voluntad del ilo, tumpoco seré posible: hablar de observanoia do la norma, Wier an el caso de que alguien ejecute lo que éta preseribe, ho Por intimo convencimiento, sino n fin de evitar, por ejemplo, “ryalleaviday cle tua armenaza, habri cumplimianto auténtion, ey eb Wido moral do esta vox. ‘Mas worms dition no s6lo exige obediencix; reclama, ademnix, det “Weliante, expontineidad en su actracién, voluntad forz:a FILOSOFIA DEL DERECHO ciertamente, voluntadl; mas no seria correcto entenderla como indicio ‘amévil del comportamiento sea, como See enge aceasta jwiera otro mévil, quedarin totalmente ex- Silo Tibia a ls prescrpciones de aquel orden ‘putes, valer como genitino neatamiento. Cosa diversa eure con los deberes juridicos, ya que éstos ‘cumplidos aun enando el obligado actie a regaiadientes, La ancia de tales deheres, como la de todos los demés, es volun- tovia unas veces e involuntaria otras; pero tanto en el caso en que ‘el snjeto obra con espontaneidad como en el de sujecién voluntaria pero no espontinea o, también, en el de imposicién forzada, cabe hablar de cumplimiento de la norma, La coereibilidad deriva, como escribe Del Vecchio, “de que el derecho een mite, un confi entre l obra de vss seen St obligado traspasa ese confin, 0 no ejecuta la conducts que hace Soot al epacia © permite la satisfueciin de las fucultades del Dretensor, juridicamente existe la posibilidad de constredirlo a la ‘observancia, ‘AI sostener que el derecho es coercible 0, para hablar de modo mas preciso, que los deberes que estatuye ustentan tal atsibuto, 20 por ello admitimos la teorla que hace de la coaccidn un elemento esencial de ta regulacién juridica, ni el aserto de que una norma sélo puede formar parte de un sistema si se encuentra sancionada por otra del mismo ordenamiento. Coercibilidad significa, deutro de muestra terminologia, posibilidad de cumplimiento no esponténeo y, por ‘ende, de imposicién coercitica, Mas de aqui no se sigue, en modo alguno, que un precepto séle sea juridico enando esti sancionado ‘por otro de igual naturaleza; cuando es sancionador de otra norma de derecho, 9 cuundo se ordena imponer coactivamente la condiicta prescrita, Precisamente en cuanto, sein ensefia Del Veechio, el derecho xno persigue el perfeceionamiento del obligado, sino Ia satisfacctin de las facultades del pretensor, en su esfera se acepta la imposicién coercitiva y, con ello, tal satisfacoiin se aseggura. Al sostener que li posibilidad de cumplimiento no espontineo y, en Ia mayoria de los ‘casos, de imposicién forzada, es necesario atributo de los deberes que dimanan de las normas del derecho, no aludimos a una simple posi- WE Gh. G Det Vecchio, Filowfia det derecho, Paste Sistemitien, Secciin 1, pigisa 442 de In tradveciin de Recastns Siches, Ea, Bosch, Barcelo, 19695, Tow 1 ela Segura Eiko. RELACIONES ¥ DIFENENCIAS ENTIE GRANDES ORDENES NoMMATIVOS 75 bilidad fictica, es decir, a la de que tealmente siempre se pueda constrefiir a la obseryancia de esos deberes. Si entendi¢ramos asi el eoncepto, mis bien hubtia que sostener que el meneionado atributo tg es. elemento definitorle del deber jurdlen, y ella no s6lo porque hay ciertas normas de derecho que no se encuentran sancionadas GLa el ates, stn pont en essodes mock pelle polar preceptos sancionadores. A fin de precisar debidamente. nuestra tesis sobre la coercibilidad, deseamos insistir en que la aplicacién de sanciones es conseeuencia juridica posible, mas no necesaria, de ta infraccién de las normas del derecho, En anteriores trabajos hertios definido Ja sancién como conse- ‘uencta normatica que el incumplimiento de una notma produce en Perfuicto del abligado” Si qulen ha coatralda una dewda se nlega 1 ‘eubrirla en la fecha del vencimiento, y la otra parte pide al juez que .condene al dendar « pagar lo rue debe y, en eave de que vo pugne, se le embarguen sus bienes, se rematen y con el producto de! romate se solvente el adeudo, el incumplimiento de la obligacién que iuice del conteato es condicionante de varias consecuencias que lone distinguir con puleritud. Una de esas consecuencias estriba en que, hallindose abstractamente protegido por la ley ef interés del mutuante, éste tiene el derecho de solicitar de los érganos juris: ‘diccionales, que declaren In existencia de la obligacién del mutua- turio, lo condenen al pago y, en caso de incumplimiento de la sentencia, impongan coactivamente su observancia, Esta primera ‘eouseeuencia recibe el nombre de derecho de accién, y a ella corres- de el deber estatal de aplicar al caso, por medio de drganos ad + Jas normas que lo rigen, a fin de esclarecer si existe o no el substancial™ invocado por el demandante, y que, en la hipdtesis con que estamos ejemplificando, deriva del contrato de juutuo y consiste on la facultad de exigir la devolucién de lo prestado, Otra consecuencia juridica del incumplimiento, distinta de. la anterior, es el deber de sancionar impnesto a los encargados de ta fun ‘lon jurisdiccional, Este deber presupone que la norma que obliga {tun snjeto a hacer o a omitir algo, se encuentra garantizuda en su ‘eficncia por otro precepto del mismo sistema, que enlaza a la viola ‘iG del primero tal o cual sancién (castigo 0 efecuctin forzosa). Vol- Wienelo al ejemplo descubrimos que el deber eventualmente impuesto ‘ai la sontencia, de entregar al demandante la suma reclamada, mis via Miyuea, Introducotin al extudlo del derecho, Cap. XXI, secelin 154 ila Mayes, obra cilada ‘en la nota anterior, Cap. XVII, seccion 127 exs| EREPILOSOFIA DEL DERECHO costas del juicio, es constitutivo de la consecuencia juri- hipotesis que estamos eonsideranda el demandado, en un deber juridico," y iario que nace del contrato war de In sentencia, puede, lugar a Ia ejeca- del fallo judicial, dar ‘Por otra parte, permite distinguir lus nociones de para acer cumplir la ob! obligar a neve = ¥ se niega a cllo, a decit verdad al tes! calla © micnte, a apostatar de su fe al creyeate convenci coaccién puede evitar Ia comisiin de un delito?,...” jurista uniguayo— que el deador que no a liquidar sus bienes silos. tiene— mmicida puede ser atrapado, juzgado y todos estos, casos— previstos por el dere- demuestra su eficacia, Pero aqué es lo que ctivamente? En el caso del delincuente que es tad, no-es Ja dlisposicién juuridiea jena la que se cumple por el deber jurfdico ha sido La conceién. es, pues, el isposicidn juridiea prinei- ‘eber constitutivo de la sancién es conse- evencia secundaria, el acto coactivo result sceuen- cla de cardcter terciario, Dicho ohne aor conseeuencia sancionadora, y éta Ia del deber Pero el deber primatio o, ' Es verdad —prosigue ef a saldar su deuda, y el ho cerrado en una circel, En cho— la coaceién fisica cen ellos se cumple coa conducido a presidio contra. su. yolun que impone el respeto a le vida eoaceiéi iImente Ja pena supone que violado, Coactiva es Ia sanciin retr medio de hacer realmente efectiva, no la dis pl, sino ta pena prevista i En otras palabras: si “ ipone la existencia de ta juridico primario,” como los procesalistas dicen, Ia obligacién Mayyez, Introducchin al estutia: deb denieho, Cap- XXU, secelin 154. ‘Eulética y oporitica dit derecho, pig. 75 de ta 3 Chr. KE, Garcia ‘Miynee, Thivoducrién at wxtulio deb derecho, Cap. XSI, rece “MLACIONES ¥ DIFERENCIAS EVTRE GRANDES ORDENES NomMaTiVos 77 i substancial, es independiente de la de caricter secundario tiva de la sancién, y puede existir aun cuando el precepto ‘que impone aquel deber no se halle sancionado por otra norma. TIL. En conexién con nuestro iiltimo aserto, y a fin de fundar ‘debidamente la tesis de el atributo de la coercibilidad, como ‘nota definitoria del derecho, no significa que una norma sélo sea Juridica cuando se halla sancionada dentro del sistema, @ cuando es ‘mncionadora de otros preceptos, parece indispensable analizar, en Actitud critica, la definicién del derecho como orden coactivo, defendida por Kelsen y sus dis ae Si preguntamos qué es lo que todos los ordenamientos juridicos, © pretéritos, primitives © evolucionados, tienen de conrin, ihriremos, segin el jefe de la Wiener Schule, el criteria que ‘permite distinguirlos de otras formas sociales de regulacién del obrar. es ese criterio? “Es funcién de todo orden social, de toda sociedad —ya que la sociedad no es sino un orden social— provocar cierta conducta reci- [proca de los seres humanos: hacer que se abstengan de determinados ‘notos que por alguna razén se iciales a la sociedad, ¥ que realicen otros que por alguna razin considéranse vitiles a la ‘Adviéstase el sentido teleolégico de este planteamiento. De wcver- ‘do von 41, los Grdenes sociales perfilanse como medios cuya finalilad ‘eonsiste en provocar clerta conducta de los seres bumanos en sus “olaciones mutuas, Dicha finalidad puede lograrse de dos maneras: ‘por evitacién de aquellos procederes que se juzgan socialmente 9, mediante el fomento de otros que henefician a ta sociedad. division de los comportamientos en socialmente perjudiciales y te iitiles presupone, por tanto, el empleo de un criterio de corte utilitarista.”* “Si ahora inquirimos eémo Jos drdenes normativos ser cla- escubriremos que bay que tender a la forma en que “ttutan de conseguir 1a conducta social deseada y de evitur el come 5 socialmente daiioso. Esto equivale, de acyerdo con lv Juridica Pura, a estudiar los tipos de moticacidn n que lov ‘Grdenes recurren para inducir a los individuos comporturse FF Gl, Hans Kelsen, ene oes enone e aa Exot, rode Be Gorge Pitney Ramesh, ate’ Ais Vos Prem, Dew, When, 100, len dere Rulon, Feira general del derecho y del Estado, py. 7 av Wo sgl elin ‘Gv, oben y traduceldn eitadad en Ia nota anterior, phy ifriLosortA DEL DERECHO: 2 ‘x form que se desea." “La motivacién puede ser directa © indirecta: El orden pnede enlazar ciertas ventajas a su observancia y ertos perjuicion a su inobservancia y, por tanto, convertit el deseo = Ins "entujr prosetides el tenor Ge Tov perjuicios con qua se cameuaza en mi determinante del comportamiento.” *™ Al referirse a Jas sanciones juridicas, Kelsen declara que tienen ‘carhoter couctive cuando son aplicadas contra In vohintad del san- -cionado. Pero esto —afiade— no significa que, al aplicarlas, sea indispensable Iucer uso de la fuerza, Ello sélo es necesario cuando hay resistencia del sujeto a quien se sanciona, El derecho she refine, como “orden coactivo™ precisamente “porque amenaza lox actos sociulmente dafasos con medidas coerci- tivas, y aplica tales medidas. Como tal, difiere de todos los otros “rdenes sociales —los que establecen Ia recompensa més bien que el castigo como sancidn y, especialmente, los que no establecen sanciones en absoluto y deseansan en la téenica de la motivacién directa” La sancién juridiea es, pues, nn acto coactivo que un individuo, determinado por el orden social, ejecuta contra el responsable de Ia conducta contraria al propio orden, Esta siltima recibe el nombre de “acto antijuridico” En otras palabras; el acto antijuridico es el condicionante de Ia ‘sancién. Kelsen niega, empero, que oiertas formas de comportamien- ‘to se castiguen por ser ohjetivamente malas, 0 por en contra el derecho 0 Ia justicia. Dentro del marco de la tslehre tno es eorrecto hablar de netos antijuridicos en sf mismos.®” Kelsen declara enfiticaments que el tinico eriterio de la antijuridicidad es el jue deriva de la existencia de las sanciones. Rechaza, por tanto, la tincién tradicional que los penalistas establecen entre mala in se ‘y mala prohibita, esto es, entre la conducta mala en sf misma y Ta que se juzga mala silo por el hecho de-estar prohibida®™ Pasa el cr de la Teoria Juridica Pura no hay penas porque haya delites, sino al reyés: hay delitos porque hay penas. Paralelamente habria que decir, ‘avn cuando Kelsen no lo diga: ciertas normas eonceden recompensas no porque haya actos metitorios e inchiso heroicos, sino al contrario: ciertos actos son meritorios heroicos porque se premian. Esto, en el 38 Tem 1 Idem. pith Tooke wera det deechy det tal, ation y eilin cas ina 21. TH Keen, obm y edicin eitadas en Is not antéror, Primera Parte, IT, pigs. 59 Y siguientes. Kelso, obra y edicién citades, 1, A), st Tem NULACIONES ¥ DIFERENCIAS ENTHE GRANDES OMDENES NoRMATIVOS 7) fondo, equivale a invertir Ia xelacién entre antecedente y consecuente, ya que, como acabumnos dle yerlo, nuestro autor declara que ni los ‘uetos antijuridicos ni los meritorias son. objetivamente tales, y silo se coilifican asi porque hay normas que los castigan y normas que los De esta manera, el sentido del principio de retribucién, que Kelsen parte, se pierde por completo. Es mas: si ta prohibi- ‘eién de un acto implica el deber de omitirlo, Ia relackin entre deber 'y suncidn resulta invertida, como, a fin de cuentas, también se in- a que media entre derecho y sancidn. No hay sanciones porque haya deberes cuyo incumplimiento se deba omitir, ni las hay tampoco porque haya derechos que los demés tienen la obligacién de respetar, Bio's ia vers hey deboresy derechos exchasivameats porque hay Por eso Kelsen, que nunca se arredea ante las conseenencias de ‘sus presupuestos tedricos, define el derecho subjetivo como “la nor ‘mu juridica en relacién con el individuo que debe expresar su volun ‘tad para el efecto de que la sancién sea ejecutada...", “El orden ‘ coufiore generakmente esta pesibilidad al syjco en quien el lador presupone cierto interés en Ia sancidn. Pero si el orden ico concede tal posibilidad a una persona, ésta tiene entonces ‘wn derecho subjetivo, aun cuando, en tun caso concreto, no exista tal {nterés y, por tanto, no ‘quiera’ la ejecucim de la sancién.” = ___ Si bien es cierto que las nociones de derecho objetivo y derecho Ibjetivo se implican ite, en modo alguno se confunden. ‘pues, falso que el derecho subjetivo sea ta misma norma juridicn relacién con la persona cttya declaraciin de voluntad condi ‘deber de aplicar el acto coactivo. Aun enando aquellas. nocione ipliquen, no por ello podemos sostener que el derecho subjetivo } objetivo, en su relacién con el actor potencial, ni que el deber iridico sea la norma de derecho en su relaciin con el sujeto a quien In xancidn puede aplicarse. ‘Tampaco es admisible que el derecho subjétivo material o subse se haga depender de la existencia del adjetico 0 prov wt que Kelsen lama secundaria ® concede al pretensor wl dere de reclamar del obligado la observancia de su debery pera exp tno depende de que Ia sancionudora otorgue al pretensor In id de exigir judicialmente que se declare Ja vxisteniela det debey 1B derecho a in prestaciin y of de accidn son mle die Kien, olen y ediciin etal, nig. 07, Kelson, opur elt, Prieta Parte, 1V, ©), pig. 7hFILOSOFIA DEL DERECHO ‘Examinemos ahora la tesis de que "el juez —o, para usar una ex- ‘mids general, el drgana aplicadar del derecho— puede hallarse ee eee ‘el particular estd ‘obligado’ u abstenerse de la violacién, a ‘obedecer’ Tix norma jurfdica— s6lo cuando hay otra norma que enlaza otra sun- jecuciin de la ” De acuerdo con este eriterio, Ta indole juridica de cada norma depende de que su inobservancia esté sancionada dentro del mismo sistema, Si expresamos Ia reluciin entre las reglas que Kelsen Hama secundaria y primaria por medio de la {6rmuila: “si a es, debe ser b; no es, debe ste Badr que dct, en oraboanete ota Te expuesto, que la indole juridica de la regla “si a es, debe ser b” est Condicionatla por la existencia de Ia sancfonadara "xi b no es, debe set 2 Dal lo mn eter je be bn kor puesta por la je que exista una tercera norma, sancionadora de la anterior, a la que corresponderia el en “si c no es, debe ser d”. Esta, por su parte, s6lo seria juridica en ta hipdtesis de hallarse sencionada por una cuarta norma, cuya pertenencia al sistema dependeria de una nueva norma sancionadora, y asi sucesivamente. Planteada In cuestién de tal modo, silo ‘dos caminos, al término de los cuales se advierte sin género de duda e} error de Ia tesis kelseniana. Si reconocemos —coma Jo hace el jurista austriaco— que el orden jusidico de un pais no se compone de un mimero infi- ito de preceptos, tendremos que admaitir que dentro de cada sistema hay ciertas normas que ya no estén sancionadas, aun cuando sean sancionadoras de las que les preceden en la serie. Pero una de das: 6 esas normas pertenecen al sistema, o son ajenas a él, En el primer ‘caso queda probado, en contra de Ia tesis de Kelsen, que una norma Puede ser juridica aun cuando no se encuentre sancionada por otra Gel mismo ordenamiento. En el segundo caso no hay més remedio que negar la indole juridica de la ditima de cada gripe, pero enton- Ges resulta que esta norma no puede condlicionar Ia indole de la sancionada por ella, 1o-que vuelve a plantearnos el mismo problema con las demas de la serie. Estamos frente al célebre argumento de Leéu Petrasisky, que el WGK. Up Roceo, Tratiatn di dintio. procemuate ciile, Unions Tipografico uitrice Torinese, Seconda Ediione, 1968, 1, Parte Terea, Capitolo 1, 6, pit. 853 y te eben, obra y edicién eit, pi. 00, ELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES OmDENES NORMATIVOS BL fers rato formula en estos teins: De acverdo con ta teria ve en la coaceién la nota esencial del derecho, Ta regla juridica eieke sos tna tale Sooper nec eee ee esponténeamente, supone la existencia de otra regla (Xs) que Sefale las medidas costitivas que deben,tomarse contra el infractor, ‘ordenando, por ejemplo, 2 un determinado sujeto (agente de policia, actuario, ete.) que ejecute tal o cual acto coactivo, Pero esta regla (%) no puede, a su vez, de acuerdo con tal teoria, ser considerada ‘eaino regla de derecho sino en la hipétesis de que exista una tercera 1) 1S, eto sapoesto de nee Xx no son,wcatada, daterstion qué idas habré que adoptar. (Como ejemplo puede servir la que impone a ciertos agentes el deber de sancionar a los obligados por Ia anterior, en el caso de que se nieguen a ejecutar los actos eoacti- ‘vos que la misma prescribe). La regla Xz debe, a su vez, hallarse la por otra regla Xs, y Xa apoyarse en Xs, y asi sucesiva- “De ello derivan las siguientes consecuencias, euyo absurdo es evidente: suponiendo que en un determinada medio social haya reglas de derecho, habra que decir que son en niimero infinito. Pero feutonces resulta enteramente imposible la prueba de que una regla Pose cariicter juridico, porque ello exigirla una verificacién infinita, En efecto: cada caso de ausencia de una regia sancionadora tendria que set interpretado coma demostracién de que las anteriores. no ‘eran juridicas. De legarse, por ejemplo, a una regla Xex nd sancio- nadu por otra Xn, habria que reconocer que Xs no era una regla de devecho, por carecer de sancién; con lo cual, por ello mismo, Xv» gue se apoye en Xen también habria perdido su eavieter judi. otros tétminos: si la coaccién es atributo necesario del derecho, resulta muy fécil, cuando se trata de verificar In teoria, convencerse de que, ninguna regla de conducta, puede tener naturlera. ju ‘Veamos ahora a. qué efugio recurre Kelsen en su deseo de supe- rar las anteriores objeciones, En ‘su Teoria General del Derecho y del Estado escribe: “La uliv- macién de que para asegurar la eficacia de una norma de grado n, és necesaria otra de gration més uno, por lo cual resulta imposible ‘asegurar la eficacia de todas las norms juridicas por medio de otras ‘que establezean sanciones, es correcta; pero la norma juridica no es ‘una norma cuya eficacia ¢sté asegurada por otra que establezea una sancién, aun cuando la eficacia de ésta no esté asegurada por otra © Cita de Gurvitch em su obra L/idée du droit swell, Siwy, Paris, 1932, ph 108,wiLosori ‘DEL DERECHO: 82 regla, Una norma es juridica no porque su eficacia esté asegurada por tablees nm sence, cs juridica en cuanto establece ella misma una saneién. El problema de la coacciin (compulsién, sancién) no es un de aseguramiento de la eficacia de las norms, sino un ‘sobre el contenido de tas mismas, El hecho de que sea imposible asegurar la eficacia de todas lus de un orden mediante normas que establezcan sanciones, no excliye la lidad de considerar dinicamente como juridicas a las que esta- Jay sanclones, Todas las de un arden juridico son. normas coactivas, esto es, normas que imponen sanciones; pero entre éstas hay algunas enya eficacia no esti asegurada por otras normas coactivas. La norma n, por ejemplo, dice: si un individno roba, otro individuo, érgano do la comunidad, debers castigar al primero. Lia eficacia de esta norma esté asegurada por la norma n mis uno: si el | iin dds genecel, el degra cador del derecho “puede hala juridicament oblige 9 jetta Ja sancién— en ef sentido en que el sujeto esta ‘obligado’ a abstenerse la violacién, a ‘obedecer’ la norma juridica— sélo cuando hay otra ‘oe calten una woovs sancién n larno ejecucién de la primers. En tal caso, hay dos normas distintas: una que estatuye que deter- Stinnelo| dey Aube sjocubax ‘kw Paiickieabtek iin softy WEA obliga a obo érgano a ejecotar-uria sanciéa tontra el primero, en el supuesto de que la primera sancién no sea impuesta. Relativa- segumia noviaa, el Cogan de la prinera no es-tm 6r¥a00 aplicador’ del derecho, sino un ‘sujeto’ que obedece o desobedece la ley. La segunda norma convierte en deber juridico del drgano de Ts primera efeoutar fa samen que ésta sefals, El drguno de la segunda puede, a su vez, encontrarse obligado por una tercera a ejecutar Ta sanciéa sefialada por la begunda, y axl suczsivemente.” “Bitas-serkee ale “aoxrane quridloas ‘wo pwoden, sin- embargo, pro- Z i i i i i te © Keluen, obra 9 edicldn citadas, pg. 33. NELACIONES ¥ DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ORDENES NONMATIVOS 83 fongarse indefinidamente. Debe haber una iiltima norma de ta serie ie establezca una sancién que ya no. tenga el caricter de deber en el sentido anteriormente definido. Si la significacién de esta tiltima se expresa también diciendo qué bajo ciertas: condiciones tuna sancién ‘debe ser’ ejecutada, entonces el concepto de “deber’ no coincide con el de deber juridico.” ™ De acuerdo con el segundo de los dos pasajes, el carketer juri- ddico de una norma no depende de la existencia de otra, sancionadora de aquélla; de acuerdo con el primero, en cambio, un precepto sélo ¢ juridico 0, en otras palabras, sélo obliga juridicamente, cuando sv violaciin se encuentra sancionada dentro del mismo ordenamiento, Ademis, segiin esta tesis, la ultima norma de cada serie, es decir, ‘que ya mo est sancionada, no puede tener cardcter juridico; en tanto que, de acuerdo con la otra opinién, la sancionadora tiene, en canto tal, naturaleza jurfdiea, aun cuando no se halle, a su vez, sancionada por un nuevo Si mos atenemos a la doctrina. sustentada en el segundo de los ‘dos pasajes, encontraremos que ma que sanciona el incumplimiento de otra es juridica por su (y to por su forma, lo que hace a Kelsen culpable de tnfidelidad al lemia de Ia purer roe ‘tédica); si nos ceflimos « la otra tesis, tendremos que decir, por el ‘eontrario, que Ia norma sancionadora noe juridies por su mater tino por‘el hecho de hallase, a st: vee, sancionada por una» norma. Pero entonces resulta que la final de eada serie —que no pnede hallarse sancionada— no tiene ya caricter juridico, Surge asf un nuevo escollo: si la postrent norma no es juridica, goémo afirmar que pertenece al sistema que inclaye a In san cionada?.. Suponiendo que digamos que forma parte del sistema, tendvenvos oe atts, conta ba tesa Kolo, ue un precepte juridoo wo jn de ser tal euando no se enenentra sancivnada; suponiendo, por el contrario, que ufirmemos que la postrera norma de cada serie no ce al sistema que ineluye a la sancionada, janis podremos ‘oxplicar emo es posible que eondicione el carcter juridica de Wa precedente. Por otra parte, al decir que el iltimo precepto no forma Parte de In see, por no ser un precepto de derecho, neesariamente cunsimos en contradicetén, Supéngase que nos hallamos en presencia de ta siguiente cadena Bpnatva: se, be er BY; “eth noes, debe ne "e010 en, lebe- ser a. ™ Kelien, obra y eilicén itadas, pigs. 69 y 70.rnoorin oe, venecuo De acuerdo con el de Tos pasajes ue hemos venido co- SPREE an ota alten ove ot bidlondire eee no esté sancionada por otra del mismo ordenamiento, Ahora bien: sine eaten es fy cl sistema considerado. Entonces resulta que tampoco esté sancionada por otra del mis- ‘mo sistema y, por tanto, que carece, a su vez, de naturalezn juridica. ‘Si para evitar este absurdo nos atenemos a la opinién defendida -en el otro pasaje, y declaramos que la norma “si c no es, debe ser ‘es juridica por su contenido (a pesar de no hallarse sancionada), tendremos que afirmar que la sancionada por ella ostenta «l mismo to, no por estar sancionada, sino por ser, a su vez, suncionadona primera de la serie, La inicial no podra entonces ser vista como ‘ya. que.no es sancionudora de ninguna otra. una nueva dificultad: si esi norma no es juridiea, queda tuna ‘esis del ‘pasaje como Ta del segundo lievan ‘Los esfuerzos que Kelsen realiza para dludias result complete stil, Creios yu no pia ser de otro modo, pues el argumento de Petrasisky es logicamente perfecto. Si dentro de cada ordenamienta no hay, ni puede haber, un rmimero infiaito de normas, cada una de las cuales seria sanciowadora lamer as coipiarate i chemsae oes tore afaik con ex 2 peiar ace encod; ones hares Coosa i primera no pierle eve cardcter por ef hecho de no sancionat la inob- otra ‘norms la sancionadas y sancionadoras es, por Sauleyfanse Geajieesiediban aneg te teins site gratiptin RASie. ‘pero eel alge tiene caricter necesario, ‘gee entre la ;perativa y la norma atributiva tiene, en tal moda- amciinaawte Be que losseoarerpontieties.jlcion ger. Glase’de dos relacionales, La erencia de la ségulacién juridica no-gonsiste, pues; on el eventinal enlace de wna norma san- ‘elonada.apblva sunclonadora, sino en la conerién necesaria y reciproca oe in ponte i otro atrbutioo, 1V. El teria ale: queen todo sistema juridico hay. dispoticiones no sancionaas no del interpreturse como negacién de la nota de coereibilidad que hemos predicado del derecho. ‘Tan ica el desconocimlento de otrus formas de sancién tiene nection psico- igicas, etc.) que a menudo condicionan la eficacia de los preceptos ELAGIONES ¥ DIFERENCIAS ENTE GRANDES ORDENES NOKMATIVOS 85 que el legislador no ha querido —o no ha podido— sancionar."* Los que hemos expnesto simplemente demuestran; 12) que Ia coercibilidad no debe hacerse depender de que toda norma juri- ica se encuentre sancionada por otra del sistema; 2) que el suso- dicho atributo corresponde siempre a las del derecho, ya que en todo ‘caso admiten el cumplimiento no espontineo. (¥ et que lo admitan obedece, como es obvio, a las notas de exterioridad y bilateralidad ‘examinadas por nosotros en las primeras secciones de este capitulo), El hecho indudable de que siempre hay preceptas no,sancionados por otros del sisteraa, ha llevado a varios autores a la conchusién de que la coercibilidad debe predicarse, no de cada. norma, sino del orden juridico como un todo, Esta tesis deriva, en nuestro sentir, de twin definictin incorrecta del mencionado atributo, El error esti, como lo hemos sostenido anteriormente, en creer, por un lado, que ‘una norma juridiea no sancionada por otra no es coercible, y en decir, por otzo, que ta nota de coercibilidad sélo puede atribuirse a Jos preceptos legislativamente sancionados. Si esa nota se entiende asi, a fortior’ se llega a la conclusion de que ciertos preceptos no sancionados de tal modo quedan fuera del sistema y pierden, por ‘ade, su cardeter juridico, Declarar que tinicamente ia mayer parte ‘esti Sanconada en esa forma y, por tanto, que la coercibilidad silo debe predicarse del orden juridico en globo, es ineorrecto, ya que ex ste quedan también comprendidas las normas sin sancién. Norberto Bobbio, que analiza muy a fondo las razones de los “sancionistas” y los “antisancionistas"™ y se incluye a sf mismo en el primer grupo, subraya en todo momento la necesidad de no referir sas. razones a las normas juridicas individualmente consideradas, Cuando el anélisis se aplica al orden juridico, las dificultades u que da origen la existencia de normas sin saneién pueden ser resueltas ficilmente, sin que sea necesario decir que esas normas quedan fuera del sistema. Basta con percatarse de que “cuando se habla de Ta sanciéu organizada como elemento constitutivo del derecho esto 440 refiere no a las norms juridieas, sino al ordenamiento tomado su Conjunto”, razbn por la cual sostener que la sancién orgunkzada distingye a ese ordenamiento de los demis, no implica que todas sux ‘norms estén provistas de consecuencias sancionadoras, “Cuando me ‘eoloco frente a un solo precepto y me pregunto si es 0 no juridico, ‘ol criterio para afirmar que tiene tal naturaleza no es ciertamente Ia Siicién, sino Ia pertenencia al sistema, o sea, la validez, en el sentido, to Gh, N. Bobbio, Teoria dalle norma givrdica, G, Clappichelll Editor, Torin, 10, 4. 0 signe, Tom.Bobbio sostiene que ol estudio de los diversos tipos de sancién distinguir eon rigor los grandes érdenes normativos. El and 0 menor medida garantizan la convencionalismos revela, ante y la exterioridad de reaccionan ante la Si por sancién se enilende “una consectiencia desagradable de a conducta violatoria®, cuyo fin es prevenir la violacién 0, si ésta se ha consimado, eliminar 0 corregir sus efectos, podemas declarar que, et:el caso de las normas morales, ta Gnica'consecuencia desa- gridable del acto violatorio “es el sentimiento de culpa, estado de desazon, a veces de angustia, que en el lenguaje de la ética recibe el nombre de *remordimiento’ 0 “arrepentimiento’. Yeomo toda norma puede, en cuanto establece una sancion, ser formulada por medio del juicia hipotético: ‘si no quieres Y, debes X’, la norma moral ‘no mentiris’ podria formularse de esta guisa: ‘si no quieres caer en ese estado de n del anime que s¢ Hama 'remordimiento’, y que deriva de un sentirse en contradiccién consigo mismo, no debes sta tiltinta interpretacién parece diseutible, ya que hace de la moral una regla Genica para evitar las consecuencias desagra- dables del acto violatorio; mas no hay duda de que la sancidn dé las horinas éticas es puramente interior. Esto mismo es lo que pretende expresarse cuando se afirma que obligan en conciencia, ya que, si las violo, de su violacién responde solo frente a ese tribunal que eve en mi fuero interno. Quien arguyese que del cumplimiento de 1a ley moral “también soy responsable frente a los demas, y no s6lo frente a mi mismo, haria intervenir un nuevo elemento, Ta relacién con otros, o relacién externa, bilateral e intersubjetiva que me intro- dhuice en tina esfera de cardcter social y juridico”.% Accion moral, en el sentido riguroso del termina, no-er Ia que ejeculamos por temor a la opinion de los demas, o para complacerlos y evitar que nos cen- suren, sino la realizada 4610 “por Ia sitisfuccion interna que nos 28 Seteiber au, pag 1a Scheer, pats pga 73987 IWS Sehreiber oe et pg. 78 y RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTHE GRANDES ONDENES NoKMATIVOS 87 ‘procura su cumplimiento, o por reptignancia o la insatisfaceién intima que el acto violatorio traerfa consigo”." El defecto de la sancién interna, en el ambito de la moralidad, es ‘su escasa eficacia. Esa forma sancionadora sélo funciona tratindose de seres moralmente maduros, capaces de experimentar la compla- concia que acompafia a los actos de observancia, o el remordimien- to que producen los de desacato, Slo que, en el caso de tales seres, Ja surmisién a los imperatives morales sucle ser libérrima, y entonces la sancién resulta initil, Su efectividad es tan pequefia, que aquellos imperativos “son casi siempre reforzados con sanciones reli- wiosas de indole externa. Pues ningén legislador confia exclusivamente, pata lograr él respeto a sus prescripeiones, en las sanciones in- termas”* ‘A diferencia de las normas éticas, los convencionalismos sociales encuéntranse exteriormuente sancionados. Mientras la sancién interna procede de nosotros mismos, la de indole externa proviene de los ‘otros, ya sea que los consideremos individualmente 0 como miembros de un’ grupo. “Cuando ta violacién de wna norma proyoca una respuesta de parte de aquellos con los cuales convivimos, la norm xe encuentra exteriormente sancionada. La sancién externa es caracteristica de las acciones sociales, es decir, de todas las normas de la costumbre, de la urbanidad y, en general, de In vida colectiva que sirven al propésito de hacer més llevadera 0 menos dificil la convi- Vencia. Estas normas nacen, generalmente, en forma de habitos de tun grupo social que responde a Ja violacién con diversos comportamientos constitutives de las sanciones.” Tales comportamientos presentan diversos grads, en lo que. a su gravedad conciene: desde la simple censura hasta la exclusiin del sujeto sancionado. Las sancianes sociales son, sin duda, mis eficaces ie las de indole interna, pero tienen un defecto gravisimo: ta falta BB piparestn cote Gl soto vielatoelo $ le reepuesta coloctiva. Ta falla obedece a que los comportamientos tendientes a la imposioién de la sancién no se encnentran snjetos a normas fijas, ni xe encomien- dan a 6rganos ad hoc, La reaccién frente a la conducts contrarla a ‘nn convencionalismo no es, pues, previsible en todo caso, y “depende wy humores siempre variables: frente a un mismo acto el gmpo mele Tesccionar diversamente, por cireunstancias que nada tienen sud ver e01 Ia ggravedtad social de la sccidn, .." “Confiacha a Ja reacekdns Inmw> diats y no directa, pucde expresar sentimientos que un prooeder ‘opus cit pha 193. % Moliio, mpur eit, Pike 199.8 ‘PILOSOFIA DEL, DERECHO ee reflexivo estaria en condiciones de reprimis. Ejemplo tipica ines eptiereal te Al tichemlcnin” A la falta de ‘entre el ucto violatorio y In respuesta, prosigue ‘vienen a sutmarse otros dos defectos de Ia sancién social: la ‘sus resultados y la inconstancia de su aplicacién.”* ‘Si Inweamos la causa de estas deficiencias, la eucontraremos en el hecho de que las sanciones sociales no se encuentran institucionalizadas, es decir, ni estén sujetas a normas precisas, ni su imposicién 2 miembros de la comanidad expresamente desi para ‘el desempefio de tal tarea. Aun cuando esas sanciones sean. una respuesta a la violacién de normas de origen social, Ia respuesta no ‘esti, asu yes, normativamente regulada. En otros términos: proviene de grupos no organizados, que atm no tienen el caracter de insti- ‘tuciones. En el campo del derecho In. sancién. es, también, externa, pero ‘se encuentra institucionalizada. Por eso el orden juridico no se limita ‘a regular la conducta de Jos particulares, sino que sefiala las conse- Cuenelas de Jon actor violatoriosy trata de extablocer Ia debida pro- porcfonalidad entre tales aotos y la sanciim que ha de imponerse: al violador. Encomienda, por otra parte, a érganos el deber de aplicar las sanciones, de acuerdo siempre con de naturaleza Procesal. La sancidn juridica es, pues, frente a las de orden ético, una sancién externa. No por ello se confiinde con las de tipo social, ;mues fuinque és ostenton también In nota de-exterondad, no se ballan institucionalizadas.”” Cuando se habla de institucionalizacién de las sanciones, prosigue el jurista italiano, con ollo quieren expresarse tres cosas, que no se implican necesariamente. En primer lugar, que « cada nora primaria se halla ligada (con las excepeiones que se mencionarin mis tarde) otra secundaria impositiva de la sancién. En segundo ténni que Tas sancionadoras determinan siempre —dentro de ciertos lin tes— la medida del castigo. Y, por iltimo, que la aplicacién de ste y, en caso necesario, de las medidas coactivas, corresponde a nos cuya actividad se halla normativamente regulada. La primers do Iss tres limitaciones, asegura la. certeza de la respuesta; Ja segur. es garantia de su lidad. y, la tercera, de la imparcialidad de los érganos a A semejanza de lo que ocurre con las sancignes sociales, en el caso de las también se dan distintos grados de eficacia. TBS oo: ce is 1 Doble, opur ky pas 17 RELACIONES ¥ DIFENENCIAS ENTHE CIANDES GMDENES NonATIVOs 89 Diferencias de este tipo pueden comprobarse seain que el encar- de imponerlas sea el mismo ofendido o una persona distinta ‘Tlimamos tutela al complicado proceso de Ta sancién organiza Rodeos dena mm proces de aut, que tee har cn €l titular del derecho u Ia imposicién de ta sancién es el mismo del derecho violado, y un proceso de heterotutela, que tiene lugar ‘cuando los titulares de esos derechos son personas. diferentes.” En los casos de autotutela es mis dificil garantizar la proporcions dad entre el acto ilicito y Ja reaceién del ofendido, lo que explica las crecientes restricciones al sistema de la defensa privada y su casi total eliminacién en los ordenamientos juridioos modernos. La heterotutela no s6lo da mis eficacia a las sunciones; también asegura la entre entuerto y sancién, a la vex que permite, en mayor medida, satisfacor clertus exigencias fundamentales de la vida social, tanto la de orden como la de igualdad de tratamiento, que sélo queda salvaguardada cuando la consecuencia sancionadora es im; ‘un érgano super partes.” eaten ‘su propia tesis, Bobbio discute los argumentos de los lamados “antisancionistas”. En primer término se enfrenta al de quienes aseveran que la sancién no es elemento constitutivo lel cancepto del derecho, porque la eficacia de todo orden descanss esencialmente, en la espontdnea. Nuestro autor admite que, fen la mayoria de los casos, los obligados se someten de modo libre at las prescripeiones juridicas; pero ello no elimina los actos de des- bediencia o rebeldia, ni Ja necesidad de que, a falta de someti- sniento voluntario, esas prescripeiones puedan ser coactivamente im- puestas. En otras palabras: “se juzga que si bien la adhesién espontinea @s necesaria, no resulta, empero, suficiente”.’ En segundo lugar analiza el argumento de que, dentro de todo ‘orden, siempre existen normas no sancionadas por otras del sistema, ‘Aun cuando ello es igualmente innegable, la dificultad puede supe~ Turse sin que haga falta soxtener que soe precepts no son juridkos Basta con referir la existencia de las sanciones organizadas no a cada ‘norma singular, sino al orden en su conjunto. Ademis, que tener prevents que cussdo’el Nepislador deja de snnctonse doterraiiedet preceptos, es porque se halla ante uno de estos casos tiplcox "L) o's trata de normas para cya eficacia cuenta —por si reconocida apory tunidad, su correspondencia a la conciencia popular 0 st fusticit= on la udhesién espontinen, lo que have initil ol wastigo, 0 bia 1 Holi, ema of, sig. 200 401 Bobbio, opus ell, pt, 201 48 Roblio, opus el, pag. 203,rmosoria pet penecio 0 2) de narmes con rango tan alto en la escala jerdrquica, que la san- ‘al menos, escasamente eficaz”." El jurista italiano considera en seguida el argumento de que hay drdenes, como el internacional, cuyas sanciones no estin institucio- eee Simp to os certo uc teat nes HO ibis aristar: Ts. ices y Nas ropresalag 10 Be sen, ya que se sujetas a normas de derecho, La diferencia reside: fener ‘en ta forma de regulacidn de las sanciones: “Si, », consideramos las represalias como ejercicio de una san side, a bay dada de-que se trata de una respuesta al entuerio de parte del Estado que ha suftido las consecuencias del acto ilicito de otra Estado. Estamos, pues, en presencia de un caso de autotutela.” Las sanciones de caricter estatal obedecen, en cambio, al principio de la heterotutela, ‘Tumpoco el argumento de que el to de sancién no es independiente, prueba, seyrin Bobbiv, ln tesis de los “antisancionistas”.! De acnerdo con tal argumenta, lo que se Hama. “saneféa” —en hi 6r- bita det derecho— es ta conduct que el juez debe observar en determinadas circunstancias y, por ende, esa conducta no se distingue de lis demas juridieamente hligtotis, Paro ella able, pricba. que la consideracion formal del pecbleans no, busta para esclarecer el con- cept se ha yenido tratando. En relicién con ef timo punto, conviene advertir que Bobbio da el nombre de sancién al comportamnicnte de los érganos sancionadores, y- no al deer juridico en que la saucidn se traduce para el sancionado, No distingue, pues, el deber de sancionar de tales érga- dus y 1 consttutiva de a snnclén que esos Grguncs tlenen Ls fun- ceigin de ianponer." Los mayores méritas de Ja tesis consisten en of aserto de que et problema de lay saneiones debe plantearse en conexién con ¢1 orden juridico total, yen Ia afirmacién de que dichas sanciones, a diliren- tela dle fas de Tos uses, se hallan institucionalizadas, EI punto débil reside en la ereeneia de que to 4que condiciona ta indole juridiea de wo norma no es el hecho de que est ano sane adi, sino la cireunstancia de que t juliera. de Jas fuentes recono 0 Test : por wna parte, a megar que la coereibilidid sea utributo de las. norms singu- z YO" Bolt, apue e¥, phy. 208, 1 Bobhio, opus elt, pike 21M. M Holo, opus cil, 47, tes Ns Chr. Gavel Migr. Fetreducedin al rtudin del. derecho, Cap. ¥ Bo Teoria def ordinamsente siurdicv, «3. Giappwhell Ke 14 y sinwicnts, MELACIONES ¥ DIFENENCIAS ENTRE GRANDES ONDENES NoRMATIVOS 91 Jares, y a presuponer, por otra, el conocimiento de los criterios que condicionan la naturaieza juridica del orden que instituye los diversos de creacién normativa. Ano ser que se sostenga que lo que Ea carketer foridico a un orden regulador Ge la conducta ex precisamente la institucién, por ese orden, de un aparato sancionador xl se enlazan, también, factiltades coactivas, Planteado el problema esta manera si puede decirse que para commprobar la naturaleza de na norma basta con establecer su pertenencia a un orden previamente reconocido como juridico. Si Ia coercibilidad del derecho so define —segiin lo hemos hecho nosotros —como posibitidad de cumplimiento no espontdneo y, por ende, de imposicién forzada, las dificultades desuparecen, y el mencionado atributo puede predicarse lo mismo de un sistema juridico de cada una de sus normas. El error esti, pues, en hacer depen- Ur ta thdole jridica do aquél y de éstas Yo la exstencia de. los ptos sancionadores, y en la confusion, igualmente indebida, de los conceptos de sancién y coaccién, ‘Los que polemizan sobre si la coaceiéin es 0 no de Ta esencia del derecho suelen olvidar, como observa Henkel, que el término cou ccidn puede emplearse, ya en el sentido de doblegamfento real de la Yoluntad por ejecicio del acto eoactivo, yt en el de posibilidad de dicho acto, 0 sea, en el de coaccidn potencial. “Como In efectividad del derecho no consiste en la realizacién yente de actos coacti- vos, el momento de la coaccién, en el caso de aquél, normalmente debe entenderse como coacciin potencial, esto es, no como hecho, ‘sino como posibilidad juridica.” "" Decir —prosigne Henkel— que la eoercibilidad (Erzwingbarkeit) es elemento esencial del derecho pos tivo, significa que éste, en conjunto, no puede preseindir de la imp sitividad de tipo coactivo. “Pero a ello no se opone que el legislador remincie, relativamente a normas aisladas, a establecer, en favor de lis mismas, la posibilidad de la imposicién forzada, 0 que incluso prohiba semejante forma de imposicién, La coercibilidad, como nota esenicial y conceptual det orden jurfdico en bloque, no indica, pues, que detris de todas las normas de éste tenga que existir un aparato ee sin lagunas para la imposicién de todas lay exijgenoins cas.”FILOSOFEA DEL DERECHO: 5. RELACIONES ENTRE MORAL Y DERECHO I, Las antitesis de hhemos servido para distinguir ‘moral del derecho: eas Sascnual bee — coercibilidad, ido cl Wa erelate eb cn srtncenSrdoons de i consioctn ta mana, no deben empero interpretarse como prueba de que entre ellos no diversas, estrechas ¢ importantes relaciones. Distin- guir —afirma agudamente Otto von Gierke en uno de los estudios sobre el tema— no es lo mismo que separar. “La diferencia to cidn progresiva es sdlo una faceta del proceso de desenvolvimiento orfnco, La otra faceta es una sntess siempre roceada por In unk vital interna, que coloca lo distinguido en la conexién que el necro y seater Tas unidades parciales ind a superiores en que las oposiciones se disuelven.” Para convencerse de que la distincién conceptual entre los orde- ae segs tratamos no indica ausencia de nexos, raices comunes complementarias, basta recordar, como dice Arthur Kauf- mann en un. valioso opisculo sobre el mismo argumento, que las Bineoaain + ial dia uenneriee tae eee oe cpus stra que unas y otras estén siempre referidas a estos tiltimos, dad Tigers eacuenban su fundamento ontolégico en Ja humani- a a8 precisamente, “en la naturaleza personal del hombre”. ‘Por ibe a Fede haetag oe Fale Sime peer Se: nadores juerer obrar humanos acotan el aml cual puede at secs realizarse a si ‘nisin ERED Sl Si bien es verdad, segin lo sostuvimos en la seccién 2 de este capitulo, que los deberes impuestos por las normas del derecho que- Butatatacos’ conde, ol eblitado, sete la Goaducts toe deal oe cexige, y que dichas normas no reclaman de sus destinatarios que la obediencia se inspire en el respeto al imperativo legal, también es cierto que Ia eficacia de los ordenamientos juridicos seria muy escasa si el tinico mévil del comportamiento concordante con aquellos deberes fuese el temor a Tas sanciones que esos ordenamientos enlazan a Jos actos violatorios. Que la mera realizacién exterior de la conducta prescrita valga como cumplimiento de los deberes juridicos, no excluye, pues, de ningiin modo, la posibilidad de que los méviles sean 219 OWlo, von Gierke, Recht und Sitichket, Buchgselichat, Darmstadt, MEMUXML pig 10. ‘Tubingen, 1964, 1M, pin. 10. faa Sonderausgabe, Wissenschatliche JG B, Mohr (Paul Sicheck), RELAGIONES : DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ORDENES NORMATIVOS 9 completamente diverses, ni, por tanto, la de que el obligado se someta 4 las preseripciones del legislador por motivos de indole moral inchiso, de earieter religioso. En el caso de ta Hamada adhesin espontanea el miedo al castigo no juega ningsn papel, y Ia observancia de la norma obedece » ine tudo ala conviceién de que ésta debe ser cumplida porque el cun plimiento realiza valores, como los de seguridad y justicia, a los que {1 obligado- atribuye existencia objetiva. Sea cual fuere el fundamento ile fa tesis sobre la objetividad de los contenidos axiolégicos, dle la {que trataremos in extenso en la parte final de esta obra, es incues ttonable que muchos hombres estan convencidos ~independiente mente de que su conviccién sea 0 no correcta- de que ciertas cond leben ser sencillamente porque valen."08 y como tal creencia es la © on determinante de sus actos, y éstos se hallan regidos unas veces por hormas éticas ¥ otras por preceptos de derecho, el mévil de aquéllos tes, eh ambos casos, de igual naturaleza, ya que el sujeto juzga que esis norimas lo obligan en la medida en que exigen la realizacion dle valo: tes. La tniica diferencia reside en la indole, moral o juridica, de Ins respectivas prescripciones, uo ett Ia especie dela relacion entre In ex igencia normativa y ef fundamento atribuido a ésta. Si los preceptos del derecho son frecventemente cumplidos pot jazones de orden moral, de carcter religioso o simplemente diverses tlel temor a las sanciones juridicas. es evidente que su eficacta obe idece en buena parte a esas razones, y que las mds importantes, entre Jus dtimas, son precisamente las de indole ética Esto no dehe parecer extrafio, porque, pese a las diferencias entre os Grdenes moral, y juridico, estudiadas anteriorinente por nosotros Tas conductas reguladas por los preceptos de ambos pueden ser las imismas, si bien Ia forma y atributos de cada principio regulador re sultan conipletamente distintos, Respetar la vida y ta propiedad fjenas, por ejemplo, son, a un tiempo, deberes morales y juridicus, {o que no impide que los correspondientes prereptos poxea diversi estructira € impliquen distintas exigencias, especialmente ent lo quy atane a los méviles condicionantes de los actos de cwmnplimiento @ desacato. TI. La mejor prueba de que la eficacia de los ord “Jurldicos se encuentra en buena parte reforzada por motivo y cone Livnes de indole moral, esta en la incorporacion, a dichos oF imientos, de criterios éticos de estimacion de la conduct, w lon que al nhentor fr. Nicalal Hartmann. Bik, Erster Teil, 6 Absehnie UN Kapilvost bet, pERECHO or Jegivtador culaza consecuencias de derecho. Piéusese, por ejemplo, ‘on los de buena o mala fe, dolo, buenas costumbres, ingratitud, ete. ‘A fin de precisar el sentido y alcunce de tales criterios, analicemos 1 forma en que se hace aso de ellos en diversos preceptos del Cédigo ‘Civil del Distrito Federal. ‘Queremos recordar, primeramente, la regla del articulo 1796, 4soqiin Ta cual los contratos “obligan a los contratantes no sdlo al cum- limiento de Jo expresamente pactado, sino tambien n las consecuen- ‘clas que, sean su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso oa Ia ley". El precept hace en parte depender las consecuencias del contrato de lo exigido por Ia buena fe, lo que equivale a incor- porar al sistema juridico un eriterio ético ‘de estimactin de Ia conducta, a cuya luz pueden determinarse: cfertos efectos que los negocios contractuales engendram relativamente a las partes, ademis de los expresamente estipulados. La aplicacién de semejante criterio 0 standard" presupone; 1) el conocimiento de los principios de moral social," vigentes en la época del acto aplicador, sobre lo que debe entenderse por buena fe de Tos que celebran un contrato; 2) la deter- minacién de los efectos juridicos que, en cada caso, vengan impuestos por las exigeneias de la buena fe. Si, de acuerdo con Ja opinién predominante,"* se udmite que lo que aquélla demanda de las partes fs que procedan como hombres “honrados y concienzudos”. tanto et el momento de la formacién como en ef de ta ejecuciin dei contrato, hubrd asimismo que establecer, aplicando los principios de Ja snoral vigente, qué debe entenderse por hombre concienzudo y honrado.!"* FI antecedente: nuis remote de la regla que comentamos se en- ‘cuentra en los principios rectores de los bonae fidei negatia del dere- ‘oho romana, Estos son “los que no se limitan a obligar al cumplimiento de lo prometido, sino que, ademés, imponen con caricter ‘obligatorio todo aquello que sea exigido entre personas justas y leales, ‘con arreglo a Jay circunstancias del caso concreto —segin la buena fe, es Ia expresion nsual—, y que puede ser mis o menos de Jo que expresamente se prometié. La obligacidn, aqui, no puede tasarse de antemano, porque se determina y concreta en vista de las circunstancias: es siempre incierta, ann éuando consista en la entrega —dare— de una certa res, como ocurre, por ejemplo, en In permuta. En este caso, el acreedor tiene, por lo general, derecho a que se Te entregue 300 Chr. tru, BV. 144 Chr énfes, I, fanuel Borja Soria, Teoria zener de los obigacioncs, 4 ed. Eaiorial Parra, A Mésc, 1988 Toa 1 Litem Segundo, iio Sere, Cpls Sepu, inte 950-354, M6 fe. Heiarich Henkel, opus cit, pgs. 147 y sigutentes. ELACIONES Y DIFERENCIAS ENTHE GRANDES GNDENES NORMATIVOS 95 a cosa debida “cum omnis causa”; 0s. decir, con todos sus frutos © incrementos —aluviones, si se trata de fincas; tesoros deseubiertos, eteétera, Las obligaciones de buena fe tienden siempre a un “quid. quid’ dare facere oportet ex fide bond” A diferencia de lo que curria en el caso de los bonae fidei negotia, las obligaciones nacidas de contratos estrictas (stricti juris) se hallaban rigurosamente determinadas, pues tenfan como objeto prestaciones concretis.y precisas 6, en otras palabras, recaian sobre un “certum”. Puede, pues, decirse que por buena fe en los contratos se entiende Ia sujectn de In conducts de Ios eontratantes a lor pracipios de rectitud y honradez establecidos por la moral social vigente. De la sujeciin a tales principios (que el legislador ineorpora al orden positivo) ef autor de'Jn ley hace derivarelertas consecuencias que obii gan a las partes, aunque no hayan sido. expresamente pactadas, D Pavan lereiccd nt 120 herscarae mata le conch ssién de todo contractual queda sometida 2 principios impli- cites que, el caso, el encargado de la funcién jurisdiccional debe hacer explicitos, a fin de las consecuencias que de ellos dimanan, ¥ es obvio que dichos principios derivan, a su ver, de aquellos otros, de méxima generalidad, que Ulpiano’ expresé ‘por medio de las formulas honeste vivere y neminem laedere."* ‘Como el imperativo de honrades. y rectitud es de origen moral, au incorporacién al derecho positivo, como criteria de estimacion de la conducta de quienes eclebran un. contrato, no sélo lo convierte en exigencia juridics, sino que imprime el mismo cardcter a las conse- ‘cuencias que en cada caso resultan implicitamente condicionadas Por él. Pero es claro que, para precisar, cada yez, cudles son esas consecuencias, hay que recurrir a normas que pertenecen a la moral Vigente, Desde este panto de vista, la atibucién de efectos juidicos a Jas exigencias de la buena fe obliga al aplicador a tomar en cuenta tales normas y, por ende, implicitamento lo remite a ellas. En este sentido, el de buena fe, en materia contractual, establece, bien vistas las cosas, tina delegacién en favor de los principios de Is moralidad positiva, Pero ademis, y en la medida en que do ‘talex Brinciplos puede el jue« desprender consecucncias que so traduoon ‘en obligaciones o en derechos de los contratantes, la eflcuola dle #808 rincipios resulta juridicamente reforzada, THT Rodolfo Sohm, Inutuciones de derecho romano Ht “ Rrlarn Woo, tad, WENDT, Sopa pare Ley Hom Cape OF6 uLosoriA pet. weaKeco En materia de posesién el legislador civil hace no pocas referen- tala fe. (Por ejemplo, en los astieu- Jos 798, 799, 900; 806, 810, S11, 813 y B14 del Codigo que hemos venido citundo), EB} artieulo 806 dice que “es poseedor de buena fe are ‘entra en la posesién en virtud de un titulo suficiente para le derecho de También es el que ignora los vicios de su {lo gee impdenpner con desi “Es poseedor de mala fe ie entra a in sin titulo alguno para poser: lo isino sqie-2 suaicnnoce les visio dem ttulo que le impiden poscer con recho. Entiéndese por titnlo la eausa generadora de Ja posesién.” De acuerdo con estas preseripciones, el que ignora los vicios de so tag ue No ebieatipares cou Sevedks ek posesdor > ume fe. La buena fe deriva del desconocimiento de aquellos vicios. Por eso, cuando el poseedor los conoce o entra en posestin de Ta cosa sin titulo para poscer, es de mala fe, De acuerdo con el principio quis- quis pracsumitur bonus, la buena fe se presume siempre, como dice el art, 807 del mismo Gédigo Civil, y “al que afirma la mala fe del poseedor Ie corresponde probarla”. En consonancia con el mismo Prielplo, ela. 908 dlspone que “la poten adquicida de buena no pierde ese carfoter sino en el caso y desde el momento en que existen actos que acrediten que el poseédor no ignora que pose Ja cosa indebidamente”. ‘Aunque la buena y la mala fe, en el orden ético, corresponden siempre a fenémenos de orden interno, y existen independientemente de que se pruebe 0 no sit existencia, en el juridico, en cambio, la buena fo se presume en todo caso, y la mala debe ser probada. Es esta tuna de tantas consecuencias de la exterioridad de la regulacién juridica. Obsérvese, ademis, e6mo la incorporacién de criterios éticos ul derecho positive y la atribucién de efectos legales a los comportamientos en que se dan Ja buena 0 la mala fe, transforma kas exigencias de orden moral implicitas en tales conceptos en exigencias de fndole juridiea, de las que derivan detechos, y deberes. reciprocos. ‘Asi como #l rey Midas transformaba en oro lo que tocaban sis ma- ‘os, del legislador puede afirmarse que convierte en derecho cuanto es objeto de sus prescripciones, incluso cuando las dltimas tienen su fuente en principios a Jos que originariamente corresponden los atributos de interioridad, unilateralidad © incoercibilidad, Hay también varias referencias a los conceptos de buena y mala fe en las disposiciones del Codigo Civil del Distrito Federal sobre vicios del consentimiento. El art, 1812 dispone que “el consentimiento no es vilido si hu sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dota”. WELAGIONES -Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ONDENES NONMATIVOS ST El 1815, definitario del dolo, indica asimismo lo que debe entenderse por mala fe en la conclusién de un contrato: “Se entiende por dolo ‘an log contratos cualquiera sugestién o artificio que se emplee para ir error o mantener en él a alguno de los contratantes; y_ por ‘mula fe Ia disimulacién del error de uno de los contratantes, tuna ‘ver. conocido.” “EI dolo —escribe Trabucchi~ puede igualmente ser definido, con Labeén, “omnis calliditas, fallacia, machinatio ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibita,” ®* “Consiste en. aquellos ‘tuicos y artificios que son empleados para engaiiar a una persona y uprovecharse del error en que ha eaido, con el fin de hacerla celé- rar negocios juridicos. La expresién “dolo” es usada en un muntido especial, el de engaio ilicito. Es una especie del género dolo, tus amplio, como calificacién, subjetiva del acto ilicito, También Jos romanos distingufan entre dolus generalis y dolus specialis; este iltimo es el que consiste eu In actividad orientada al enguio.” “El dolo que vicia el negocio juridico dice un poco mis adelante el mismo thtor—-ev ol dolue mali, aot llamado para distingaslo de cea forma do engafo, freenente en el comercio, menos dafiosa, si no inocua del todo, que sé denomina dolus bonus, y que consiste en las astuclas y exaltaciones publicitarias de la propia mereancia que sou toleradas 0 suinitidas en. la vida de los negocios.” ‘Al dolo bueno hace referencia el art, 1821 de nuestro Cédigo, ‘owindo. estatuye que “las consideraciones generales que los contra- tuntes expusieren sobre los provechos y perjuicios que naturalmente fren resutar de Ia celebraciin o no celebractin del contrato, y we nO importen engafo o umenaza a alguna partes, no seriin ay en cuenta, at ealificar el dolo o la violencia”, El articulo 1821 Hel Cédigo en vigor tiene su antecedente enel 1301 del de 1884. y ‘Wate, a su vez, segiin Borja Soriano, eu el 667 del Cédigo portugues. Gomentando el sltimo precepto, Cunha Gongalves dice: "No habri, Por tanto, dolo-en Ja simple exageracién o encareoimiento de las bu tux eualidades de la coxa que se pretende vender, o de las ventajas de 1s operacién propuesta 0 anunciada, cuando el propouente o el imuniciante faculte el examen dela cost y no Heve sv astucia. hasta sligestionar al comprador 0 a la otra parte. La exageracién sin asti- oder ariel, setitnd fala, maguinaclin empleada para snvalvor, flo fu error_y_engatar a ott." City de Allweto ‘eabueshi ens cbr Tatdasvnt Muito vie) Dralicesina eliione, Cass nice Dott, Antoni fini Pw, 10, situda ena nots anterior, ph 1a y 153, vel Bora. Soriano, lira cit ‘mots 1, Tanw f, wis 25on FILOMOFIA DEL DERECHO ficios es Jo que se ha Hamado dotus donus. La simple afirmacién inexact o mentirosa wmpaco constituye dolo, por ejemplo, al decir el vendedor que tiene otro pretendiente a su cosa, 0 que sele ofrece cierto precio, | 2 Resulta dificil sise toman en cuenta lis definiciones contenidas en. ef art, 1815, distinguir, en materia contractual, las nociones de dolo y mala fe: La jay si fa hay, reside; como afirma Dias Fe 1 en que el dolo es, por decirlo asi, activo, y la mala fe pa- siva, "Proceden con dolo el que procura persuadir al comprador de qué el objeto esde oro cuando esde cobre, y con mala fe el vendedor quien el comprador ofrece un precio camo si el objeto fuere de oro, y no lo desengana de que no es de oro.”'2 Nuestro legislador hace, ademas, frecuentes referencias a fa nocidn de “buenas costumbres". Este concepto puede ser definido tanto desde et punto de vista juridico como desde los los visuales de ta ‘moral yl decoro, Pero es claro que en cada uno de estos casos tiene significacién diferente, El art, 1895 dispone que “lo que se hubjere entregado para la reulizacion de un fin que sea ilicito o contrario a las buens costum- bores, no quedara en poder del que lo recibio. El cincuenta por cien- to se destinaraa la beneficencia publica y el otro cincuenta por ciento tiene derecho de recuperarlo el que lo entrego". “Los negocios inmorales, afectados de nulidad -sostiene Tra- bucchi— no son todos aquellos que chocan contra ln moral, genéri- camente considerada, sino Jos especialmente opuestos a las buenas costuumbres. Pero inchiso en este aspeeto exterior de ta moralidad no se castiga toda manifestacion voluntaria contraria a ta mis rigurosa moral cristiana, ni por otra parte, solo lo que va contra el uso, porque tunbién puede haber uses contrarios a las buenas costumbres. El negocio sera nulo, 0 porque el hecho que constituye su objeto xe ‘opone a tos deberes morales fundamentals (por e}., acuerdo sobre un acto obsceno 0 para la corrupeiéu de un fincionario piblico; contrito de mediacion para ejecutar acciones inmorales), 0 bien por- fee el hecho que es por sf licito no puede ser objeto de coercién 0 le contratacién con fines de lucro (obligacion de contraer matri- monio o estipulacion de un pago por el reconocimiento del hijo na- ural)." El) art, 1895 castiga tanto la conducta del que da cuento ta del que recibe algo para la realizacién de un fin ilicite o contrario a las 182 Cita de Borja Soriano ens Teoria general de lax obliguriont pi ¥91 Tae oe rm ew i 1 Trabuechi, obra ela, pg. 164 Y DIFENENCIAS ENTRE GRANDES ORDENES NoMMATIVOs 99 costumbres. En el caso, ln nocién de ilicitud utilizada por el de la ley es de indole juridiea, mientras que la de fin contrario res sblo puede definirse de acuerdo con los decoro 0 de Ia moral vigente, Se hablar, pues, de que se trata de realizar implican la violaeion de wn juridico."* Contrarios a las buenas costunibres serin, en cam- Jos que yulneren las normas de la moralidad positiva, Peto aqui, ‘cuando se juzga del comportamiento a la luz, de los criterios de buena o mala fe, la incorporacién, al derecho, de Ja nocién fin contra bonos mores, convierte la conducta a has bue- cestumbres en violatoria no s6lo de éstas, sino de la nora legal . En otr + a la sancién ética de indole interna sumnarse la juridica exterior, como puede enlazarse a ella la ul : Fe fae i {gualmente externa, de los. convencionalismos, que se traduce onal social, La juridica debe, en mi concepto, aplicarse no cuando el fin contra bonos mores es realizado, sino culo se algo a otro para la realizacién del propésito immoral, aunque 5 2 juede cumplido, La finalidad perseguida por cl legisludor ‘eousiste, pues, en castigar tanto Iu ejecucién del acto contra honos ‘cuinto el propésito de ejecutarlo, si, con tal intencién, un suje- ‘entrega algo a otto, ya dinero, ya cualquiera otra cosa suscepti ‘estimacién pecuniaria. ‘Olvos casos en que el comportamiento inmoral es objeto de san- idica. gon Jos definidos por las fraceiones TLL y IV slel art. 267 Cédigo Civil del Distrito. Esas fracciones consideran como caus? Mle divorcio: a) “La propuesta del marido para prostituir a su mujer, 0 xdlo cuando el mismo marido la haya hecho directamente, sino ‘uando se pruebe que ha recibido dinero o cualquiera remuneracién ‘fon el objeto expreso de permitir que otro tenga relaciones carnales s0iH st mujer”; b) “Los actos inmorales ejecutados por el marido o por ‘Mujer con el fin de corromper a los hijos, asi como la tolerancia en te se sanciona Ja violacién del deber moral de yratitud ls el donante en estos casos sefialados por el art. 23710 del Gidijgo il: "I. Si el donatario comete algiin delito contra Ia persona, In 10 los bienes del donante o de los ascendientes, descondientor gos de éste; II. $i el donatario rehiisa socorrer, segin ol valor donacién, al donante que ha venido a pobreza.” Lay formas de wots que mencionan las disposiciones transcritas tienen, pues, W Chr, Ki, Garcia Miynes, Introduceién @ la Hondo she Cy Mico, HoB, Sopinda Pave, 13, pag tou” "mn He Ctra100 FILOSOFIA DEL, DERECHO el doble carhoter de violatorias de un deber moral y de una obligacidn juridica, IHL. El sentido que, en el momento de la aplicacién de Tos correspondientes preceptos ‘debe atribuirse a los criterios de orden ‘tica imeorporados por al derecho vigente, es, de acuerdo ‘eon Io 1 que da a tales eriterios ta Tamada moral social. asain palabras? ¢No hemos acaso sostenidy que Tos de ‘son los del individuo consigo mismo, incluso ‘cuando la conducta preserita beneficia a otros sujetos, como ocnrre, ‘por ejemplo, con la obligaciéin de socorrer al menesteroso? Y, si esto es asl, puede hablarse todavia de una moral del grupo? Exarnine- mos It opinién defendida por Heinrich Henkel en su Einfidhrung in die Rechtsphilosophie.'** “Por norma de moral social —declara el citado autor— debe entenderse ef conjunto de exigencias morales de comportamiento que Ia sociedad dirige a sus coasociados, Este concepto presupone la representacién de que, dentro del grupo humano sujeto a un orden general de vida, existe un acervo bdsico de con- cepelones comunes acerca del obrar moralmente bueno.” Asi como el grupo, en su cardeter de “sustenticulo” del derecho, constituye una comunidad juridiea, a través de sus concepciones uxiolégicas aparece como comunidad moral, “La sensibilidad ética que se forja y acaba por predominar en el contacto y el comersia colectivas, se exterion riza en las \dientes expectativas de coniportamiento de cada miembro del grupo frente a los demis, Estas expectativas se limitan, como es natural, a la conducts tfpiea de los hombres en sus conexio- nes sociales; no’ rozin ni su rehicfén con Dios ni la responsabilidad de cada uno consign mismo; utafien s6lo a la persona social en sus relaciones con los otros y con la totalidad.”¥* Pero si lo que en el caso entra en juego son los juicios predomi- nantes acerea del hacer moralmente valioso, la conducts conforme x las normas de esta “moral colectiva” slo tendra sentido ética cuando no se encuentre motiyada por el temor al desprecio social 0 a cuales- wuiera otras reaeciones que provengan del grupo. Si, por el contrario, AFcomportamiento coincidente con dichis normas Teponde al indi cado temor, mas que de observancia de preceptos éticos hab que hablar, segtin los casos, de a convencionalismos sociales 0 a preceptos jurfdicos aplicadores de eriterios que en su sentido pristino al dmbito de la moralidad, ‘La moral social, en el sentir de Henkel, exclusivamente contione 16 Olira eftada om Ta nota 108: 4, 2, 16 pip. 128 y siguientes 2 Henkel, opus eit, pig 15, 188 Idem. ¥ DIFENENCIAS ENTRE GRANDES GnDENES NoMMATIVOS 101 valores: morales fundamentales de la vida colectiva, el ordena- baisica que la sociedad valora y exige como moralmente bueno. este orden debemos incluir, especialmente, las virtudes de buena Be nist Ncaradecven a aaeplnlont ante Sates x wseruy y en jiento wwiones ‘ontraidas con los demés y la comunidad, el respeto a los pr6jimos, ol espiritu de ayuda, ete.".™ Esta enumeracién corrobora lo que Bs cestae ea ae Se ears eae Rema conducta a que Hen} len ser objeto de prescripciones éticws (que, como tales, tienen siempre estructura unilateral e impli- ‘oui las exigencias de interioridad e incoereibilidad), normalmente son ateria de preceptos del decoro, 0 de normas legales como las que hice tun momento examinamos. Que en el fondo tengan una w otra Idole, en realidad depende, por un lado, de In estructura de la ucién™* -y, por otro, del earkcter de las sanciones, los fines y en cada aso 8 fin de-cuentas, de ia naturaleza shitema 2 que pertenecen como pautas de ordenacién.!** -E} aserto de que los criterios de origen étieo incorporades por el or al derecho. positive deben de acnerdo con tas de Ja moral social, obedece, pues, a la idea de que no han de Jes impriine, ul soclalmente dominates sobre conceptos como los de rectitud en ‘Muto, buenas costumbres, modo honesto de vivir, buena o mala fe, - stedtera, etcétera. Pero en Ia medida en que son incorporados al sistema legal ec ; valoradoras de Ia conducta y el legislador enlaza a su apli “Hin importantes consecuencias de derecho, su sentido originurio se y lo-que-en un principio era un eriterio ético acaba por “nvortiine en. juridico. TV. Las ssorlichas nociones no sélo han sido incorporadas w los w loyales; la doctrina de los juristas también ha dirigido a ollns “Atynclin, y elaborado, al estudiaslas, Ja famosa teoria ile Joy Ay Wit couosidn con este pnnto, Roscoe Pound sostiene que la (ntere 0 on Rocutl cision va Hoe eyes Frangols Geng, Town Mi, phy TMI| | protuciin y mplicacién de Ios preceptos juridicos no debe basarse en el examen de lus reglas de indole abstracta elaborae porque el derecho objetivo no puede redueiese las reas (rules) est ‘tarde, esas reglas son sobre todo empleadas, cuando existe especial necesidad de seguridad y certeza, a fin de mantener ol orden econdmico, Pero “con el udvenimiento de la teo- tia y de Ia literatura juridieas, en la etapa de transicién del derecho estricto a la equidad y al derecho natural, se desarrolla un ‘segundo Tn poste se convierte en factor de control de Ja En Ingar de las reglas detalladas que lo que debe oourrir en una precisa y confiadamente s¢ recurre a las premisas ¥ juridieo, Estos. principios de derecho, como nosotros los Mamamos, son empleados para ofrecer mice wep sac. Posteriormente, cuando la doctrina trata de ordonar sus: materiales, aparece un tercer elemento, al que podria darse el nombre de con. cepciones (conceptions) o ‘construcciones: juridicas, ‘Teétase, segin Pound, de tipos mis 0 menos rigurosamente definidos, a los cuales se roficren los eusos, 0 de acuerdo con Ins cuales se les clasifiea, de manera que cuando ciertos hechos son clasificados. asi, sea posible atribuirles Jas: consecuencias de: derecho ligadas al tipo. Tanto las reylus como los principios y las construceiones admiten una aplicacién “Iogicamente rigida”, Pero. hay —prosigue el jurista norteamericano— un cuarto elemento de indole completamente diversa, que desempeiia un papel importante en la actividad de los tribunales, y este cuarto elemento consiste en los standards, Los standards (0 exiterios de estimacién de a conducta, como los hemos deyominado més arriba), aparecen por vez primera en el derecho romano. Tratindose de ciertas transaceioues 0 relaciones en que el papel de la buena fe era decisive, Ia féremula expresaba que ol demandado debia ser condenado a aquello que, de acuerdo con tal criterio, le correspondia entregar al demandante. "De este modo, el juez podia hacer uso de un margen discrecional para establecer lo que la buena fe reclamaba y, en tiempos de Cicerdn, ol inis grande juris- ‘a8 Kesaoe Pound, An of Law. Now Haven, Yale ie ee een 1 Law, New Haven, ELACIONES ¥ DIFENENCIAS ENTHE GRANDES ONDENES NoRMATIVOS 103 “ta de la época sostuyo que las actiones bonae fidei exigian 1a inter- Vencion de un juez severo, a causa del peligroso poder que le otor- guban,” "A semejanza del standard de buena fe, los juristas romanos ‘orearon muchos otros, como el de “buen padre de familia” o el rela- Vivo a la forma en que un agricultor “trabajador y pridente” debe Jiacer uso de su tierra. El ejemplo de los jurisconsultos de la antigua Noma ha sido seguido no solo en los derechos de Inglaterra y Norte- fmnériea, sino en los de la Europa continental y en los de todos los Palses que han adoptado como modelo las legislaciones europeas. Frente a Ia rigide de las normas de caricter abstracto, el standard ofrece, como lo subraya Sanhoury, una “panta” 0 “direc- trig general” de que el juzgador se sirve para llegar 4 una sohiciéa ‘ms justa, basada en el examen de las idadles de} asunto some- ie su conocimiento. Al aplicar las disposiciones legales, el juez tase casi siempre a comprobar si el supuesto furidico se ha reali- vido, y enlaza a tal realizacijn, de manesa automitica, las conse- ‘miencias de derecho que la disposicién senala, El manejo del standard i muy distinto, pues supone el ejercicio de cierto poder diserecio- tuil, “la intuicidn de un experto”.® Mientras la aplicacién de la regla Whsbiucta conduce a un resultado invariable 0 tipico, Ia de un mismo ‘mandard puede Mevar a soluciones diferentes, de acuerdo con las -cayucteristicas de cada negocio. La funcién esencial del standard es, de equidad, y su papel resulta comparable al de la regla de de que habla Arktteles, la cual, por fer de materia dct plogarse a las sinuosidades de la piedra medida." ‘Ot diferencia entre regla y standard consiste, segiin Sanhoury, 61 que I aplicacién de aquélla encuéntrase dominada por la logica Hioqierde el lector Ja teorla del ‘silogismo juridico’); en tanto que la iste no es puramente Logica, ni mucho menos mecéniea, sino que jniere ina fina intufesén y una Targa experiencia. ~ Seyiin Roscoe Pound, los standards poscen tres caracteristicus ineipaless 1) Todos ellos implican cierto juicio moral acerca de la conde sta dobe ser “justa”, 0 “consciente”, o “razonable’, o “prudan- © 8) No exigen un conocimiento juridico exncto que huynde uplls ‘gata ex forma rigurosa, sino el uso del buen sentido para jz conus ,-y el empleo de una certera intuicién, WF Vlowcoe Round, opus ct, ph. 117, W Antcula city en ba mote 152, pig, 140, 1 Rion Nicomaiquea, V, 9, 1137b, 35530,

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