ADHESION A LA APELACION (Contribucién a la teoria de los recursos en materia civil) Luis Lorro* Al Profr.. Niceto Alcalé Zamora y Castillo, en homenaje a su ensefianza magistral. SUMARIO. I, Introduceién. Il. La reforma introducida por Justiniano al 7égimen anterior de apelacién. III. El sistema de la constitucién Amplioren, Origen remoto del institute de la adhesién a la apelacién. Su ampli- tud, Critica de Merlin, IV. La apelacién como un remedio comin. El beneficium adhaesionis. La doctrina de los doctores. Su recepcién por los pragmdticos espafioles y legistas cultos. V. Los poderes del juez ad quem. Ei efecto devolutivo. VI. Sentencia que contiene varios puntos © capitulos, Apleacién genérica 0 limitada. Doctrina de Salgado, de Somoza y de Antoni Gomezi. VII. Su adopcién por la gran mayoria de los juristas espafioles y lusitanos. Doctrina de Hevia Bolaitos. VIII. Opinién disidente de El Conde de la Caftada, Efecto devolutive total. El beneficium adhaesionis no estd limitado a los capitulos impugnados. Fundamentacién, Estructura del procedimiento de apelacién en el derecho espaol antiguo, Oportunidad de adherir. IX. Origen y formacién his- térica de la regla tantum devolutum quantum appellatum en el derecho francés, Apelacion. incidental. X. La adhesién a la apelacién en el de- recho venerolano. Informe de la Suprema Corte de Justicia de Cara- cas al Congreso de 1837 (nota). Admisién del instituto de la adhesion en la Ley Onica sobre Procedimiento Judicial de 3 de mayo de 1838. Origen del actual articulo 188 Cod. Proc. Civ. Su eliminacién por la Comisién Codificadora Nacional. XI. Principios dispositive y de eco- nomia de los juicios, Su importancia para la teorta de los recursos. El gravamen. Fundamentacién filosdfica y politica del instituto de la ad- hesién a la apelacién. XII, El sistema venezolano de apelacion. Su estructura, Efectos suspensivo y devolutivo. Aplicacién de la regla tan- tum devolutum quantum appellatum. Apfelacién plena. Apelacién ves- tringida, XIII. Critica de la doctrina dominante. Efecto devolutivo total de la apelacién, Su necesidad para explicar la apelacién adhesiva en puntos diferentes y opuestos. Opinién de Calamandrei. Critica. XIV, El gravamen como causa de la apelacién y de la adhesion, En- sefianza de Scaccia. Naturaleza del derecho de adherir y sus presu- puestos, Existencia del principio que prohibe la reformatio in peius. Su demostracién por la existencia del instituto de la adhesién. X' Doctrina de Borjas. Critica. El sistema brasilefio, Divergencia de opi- niones. XVI. El derecho o poder procesal de adherir, Necesidad de * Profesor de la Universidad Central’de Venezuela y vocal de Ia Corte Suprema de Justicia. .662 LUIS LORETO iniciatica de parte agraviada, XVII. Especies del recurso de apele- cidn: principal y adhesivo. Sus caracteristicas. Naturaleza accesoria y subordinada det adhesivo. Sistema portugués (nota). XVIM. Derechos y cargas det adherente. Su situacién procesal. Legitimacién para ad- herir, Desistimiento del recurrente. Hjectus. XIX. Dificultades que pre- senta el funcionamiento de la adhesion, Oportunidad para adherir. Las dos teorias elaboradas por la doctrina nacional. Opinién de Marcano Rodriguez. Refutacién. Opinién de Feo. Modalidad introducida por Borjas a la segunda opinion. Aceptacién de esta modalidad. XX. Ma- nifestacién de la voluntad de adherir. Voluntad expresa, Actos ¢on- cluyentes. Informes. Su importancia para el recurso de casacién. Re- nuncia, ¢Qué es et derecho de adherir? KXI. Conclusiones. I. Introduccién Existen ciertos aspectos importantes de la teoria general de los recursos, cuya naturaleza y funcionamiento no han sido todavia bien estudiados y esclarecidos por la doctrina procesal venezolana. El dmbito de compren- sién y de vigencia de un instituto juridico hay que buscarlo en el sen- tido recéndito de las palabras de la ley, en la tradicién secular donde se gestaron sus contenidos normativos auténticos y en Ja interpretacién que de los mismos dicron nuestros predecesores, La priictica forense es, por regla general, de espiritu conservador, apegada a los principios recibidos y a las técnicas inveteradas, cuyo manejo y aplicacién considera suficien- te para el logro de sus fines pragmaticos. Las grandes reformas de las instituciones juridicas que incorporan a la vida de Ja cultura esencias originales, que modifican, profundamente el modo tradicional de comprenderlas y aplicarlas, al alterar el sentido dogmatico y la técnica acostumbrada, constituyen generalmente para el jurista momentos revolucionarios que modifican su panorama cotidiano y alteran la armonia de su mundo juridico, colocado asi en trance de zo- zobra, El progreso del pensamiento y de las instituciones juvidicas es la obra lenta y penosa, muchas veces audaz, de grandes reformadores e in- térpretes iconoclastas que rompicron las amarras ideolégicas con el pa- sado, creando cn el mundo de la cultura nuevas formas de vida y de accién. La dialéctica del espfritu cs necesariamente revolucionaria. Muchas instituciones procesales, precisamente por ser de naturaleza ins- trumental y técnica, encierran contenidos normativos cuyo alcance prac- tico y dogmatico ha side pacificamente recibido de Ja tradicién, sin que el legislador se haya preocupado de expresarios y definirlos, de fijar su eficacia y precisar sus confines, causas éstas que, a menudo, son motivo n, de perplejidad en el intérprete y de desorientacién cen Ja de confus doctrina. El instituto de la apelacién en materia civil es de aquellos en los cuales el legislador moderno se ha limitado a reproducir sus principios directo- res y modalidades, sin determinar su naturaleza y alcance cientificos que parecen asi referidos a las concepciones que de ellos se formaron en la doctrina tradicional. Esta, frecuentemente, es varia y compleja, a tal puntoADHESION A LA APELAGION 663 que muchas veces las distintas y contradictorias opiniones hacen impo- sible precisar cud] fue de ellas la acogida en el sistema. positivo, Sube de punto esta situacién embarazosa cuando cl legislador reduce su desig- nio a mencionar escuetamente una modalidad de la institucién juridica, presuponiendo conocidos su organismo y fisiologia, su alcance y finalidad, sin regular los aspectos mAs importantes de su aplicacién, Tal cosa su- cede entre nosotros con el instituto de la adhesion a Ja apelacién que, acogido rudimentariamente, ha sido considerado por la doctrina nacional como un érgano atrofiado en el sistema del proceso civil, casi inutil y en vias de desaparecer. Aun cuando en la obra de los comentadores patrios mas eminentes de las leyes del proceso civil, como son las de Feo y de Borjas, encontramos una ensefianza clara y definida con apoyo en las fuentes histéricas y en la tradicién ilustrada, sin embargo, la concepéién que se tiene generalmente de esa institucién se halla desorientada y con- fundida, debido a falta de precisién dogmatica, a peculiaridades estruc- turales de nuestro proceso y a la influencia falaz y perniciosa que han ejercido ensefianzas exdticas que explican instituciones diferentes. De ahi que, para volver a la claridad y al buen camino, sea menester explorar, siquiera sea ligcramente, su remoto origen histérico en la cultura antigua, y buscar en las fuentes que de ella se derivaron, los momentos origina- les y expresivos que contribuyeron a su paulatina formacién. Ninguna institucién puede tener vigencia y funcionar acabadamente, si no se pe- netra en la realidad que le dio vida y se comprende el propésito practico que ella prosigue en el plexo axiolégico det sistema juridico. Adolfo Wach ha dicho en el prefacio de su obra fundamental, que es con el conocimiento de lo que quiere decir la palabra de la ley que comienza la ciencia su tarea. En este breve ensayo pretendo elucidar la naturaleza, el sentido y les aspectos mds significativos del instituto de la adhesién a la apelacién en el derecho positivo venezolano actual, contribuyendo asi, en la medida de estas modestas reflexiones, a su elemental conocimiento. IL, La reforma introducida por Justiniano al régimen anterior de apelacién Cuando a fines del primer tercio del siglo vt, Justiniano sustituye el principio de la personalidad del recurso de apelacién por el de la comu- nidad en su famosa constitucién Ampliorem (a. 530), cred una antitesis revolucionaria que dominaria sefiera por muchos siglos el pensamiento ju- ridico de la cultura occidental, recogeria luego la Glosa, y serviria des- pués de fundamento a la sintesis dogmatica que habrian de realizar los comentadores y canonistas con la teoria del gravamen, del efecto devo- Jutivo y de la adhesién. La reforma justinianea estaba transida del an- helo de alcanzar una justicia ecuménica, que desplazara la concepcién individualista y pagana del Principado y del Bajo Imperio. Mas que preo- cuparse por los intereses aislados de las partes en el proceso y por la certeza de'sus respectivos derechos que se fijaron en la sentencia, el emperador se interesé por el triunfo de la justicia y por la igualdad de las partes en664 LUIS LORETO la instancia de apelacién, abandonando la posicién exclusivamente priva- tistica del derecho anterior, en que el interés e impulso de los litigantes eran decisivos para la conducta del jucz. Elevé asi el proceso a un plano superior de valores en el cual sefioea una concepcién més amplia y ge- nerosa, afirmandose ya la definida orientacién de su naturaleza publicis- tica puesta al servicio de fines objetives, Planted asi la problematica de politica procesal que, a través de los siglos, han tratado de solucionar adecuadamente los variados sistemas ideados por los legisladores para dar a la estructura y al funcionamiento del recurso de apelacion bases justas, técnicamente eficaces y firmes. I. El sistema de la constitucién Ampliorem. Origen remoto del instituto , de la adhesién a la apelacion. Su amplitud. Critica de Merlin Scgtin ef derecho romano anterior a la publicacién de la constitucién Ampliorem, en Ja instancia de apelacién cl juez solamente podia tener en cuenta en su decisién los gravamenes denunciados por el apelante. El ape- lado, como tal, no podia nunca esperar una reforma en su favor, siendo menester para ello que interpusiera también apelacién por su parte, asu- miendo asi la figura de apclante, En esc sistema el recurso tenia un al- cance y una eficacia exclusivamente personal, de forma que la sentencia recurrida sélo podia reformarse en favor del apelantc, jamas en favor del apelado, aun cuando del debate apareciere que le era gravosa, puesto que no habia recurrido. Era el sistema puro de la personalidad del recurso de apelacién.* Este sistema fue transformado sustancialmente por Justiniano en virtud de la constitucién antes citada. Por ella se permitié reformar el fallo re- currido en contra del apelante, aun cuando el apelado bubiese dejado teanscurtir ef térvmino para apclar por su parte, siempre que e] juez encon- trase la reforma de la sentencia ajustada “a las leyes y a la justicia”. En el caso de que el apelado comparcciere, podia solicitar la reforma del fallo en todo cuanto le fuese perjudicial, debicndo el magistrado entonces exten- der su examen y decisién a los puntos denunciados por ef apelante y por el apelado. Cuando por el contrario, el proceso se desarrollaba en contu- macia del apelado, sc le encomendaba al juez la defensa de sus intereses, ya que la contumacia no le obligaba necesariamente a pronunciarse en su contra. Los términos y el espiritu de esta constitucién eran muy amplios, permitiéndose al juez velar por los derechos del apelado, aun de oficio, y reformar la sentencia en su favor.? La proteccién que se encomendaba ai * Gjr. la obra de Oretano, L’appello civile in diritto romano, 2» ed., Génova, 1953. Corso Universitario quien tiene en cuenta tanto la antigua como la més moderna literatura sobre la materia, a la cnal hay que agregar Cuenca, Derecho Procesal Romano, Buenos Aires, nim. 157 y sig. 2. 7, 62, 39: Ampliorem providentiam subiectis conferentes, quam forsitan ipsi vigilantes non inveniunt, antiquam observationem emendamus, cum in appel~ lationum auditoriis is solus post sententiam iudicis emendationem meruerat, quiADHESION A LA APELAGION 665 juez en la defensa del apelado, aun ausente, respondia al principio que habia enunciado ya en el mismo afio en su igualmente famosa constitucién Properandum nobis (CG. 3, 1, 13), en virtud de la cual le confié la misién de velar por los intereses del contumaz, cuando del examen de las actas y en fuerza de una correcta aplicacién del derecho al caso, aparecia que la decisién debia serle favorable. La mayoria de los autores que tratan y profundizan esta materia, estén concordes en considerar la constitucién Ampliorem como el origen remoto del instituto de la adhesion a ja apelacién.* Todos los textos del Corpus iuris civilis conducen a sostener que en el derecho justineaneo la situacién del apelante y del apelado eran iguales, fue- ra ono culposa la contumacia de este Gltimo, Los variados distingos con res- pecto al Ambito y alcance de la apelacién que se han querido hacer por al- gunos intérpretes de las fuentes romanas, carecen de fundamente cientifico.* ad provocationis convolasset auxilium, altera parte quae hoe non fecisset, senten- tiam segui, qualiscumque fuisset, compellenda. 1. Sancimus itaque, si appellator semel in iudicium venerit et causas appelationis suae proposuerit, habere licentiam et adversarium eius, si guid iudicatis opponere maluerit, si praesto fuerit, hoc facere et iudiciale mereri praesidium: sin autem absens fuerit, nihilominus iudicem per suum. vigorem eius partes adimplere. Véase también la Nov. 49 pr. cap. 1 y la Nov. 126, cap. 1, que vienen a completar el sistema justinianeo de apelacidn, estable- cido en el Digesto y en el Cédigo. Cfr., Bethmann-Hollweg. Der rémische Civil- prozess, Bonn, 1866, m, § 160. SImporta observar que para algunos tratadistas la primera manifestacién le- gislativa-del instituto se encuentra en la ley 10 del Codex (a. 529) correspondien- te al titulo Quando provocare necesse non est (7, 64). Por ella resolvié Justiniano que la parte vencedora en el fondo de la controversia, pero que no lo habia side en los gastos del juicio, frente a la apelacién del vencido, no estaba obligada a apelar para obtener e] pago de ellos, sino que el magistrado de apelacién podia corre- gir el crror en que hubiese incurrido el primer juez, por encontrarlo agraviada en ese punto, aun sine provocatione. Sin embargo, parece que esta ensefianza no esta en lo cierto, ya que dicha constitucién no estaba inspirada en el propésito de co- rregir el error en consideracién de la injusticia de la sentencia y en beneficio del apelado en el, como se dice en su comienzo, de “mantener intacta la reputacién de los jueces"” (Omnem honorem saluum iudicibus reservantes...) + Wewzell, System des ordentlichen Zivilprocesces, Leipzig, 1878, p. 747, texto y nota 58. Al estudiar Merlin, Recueil Alphabetique des Questiones de Droit, 4* ed. 1 “Appel”, Sv. 261 la constitucién Ampliorem, distingue en ella dos casos, a saber: a) aquel en el cual la parte intimada comparece, y b) aquel en el cual no comparece. En el primero; la constitucién imperial “quiere que a la parte intere- sada se le admita a proponer sus quejas contra las disposiciones de la sentencia de primera instancia que le perjudica, como si hubiera apelado en tiempo util”. En el segundo “el Emperador encomienda al juez de apelacién que se coloque en la situacién de la parte intimada y haga por ella todo lo que habria podido hacer si hubiese comparecido”. Para el ilustre Procurador de la Corte de Casacién de Francia, el sentido de esta segunda disposicién es inequivoca: Justiniano autoriza al juez para que reforme la sentencia si ello es procedente, en los puntos de pri- mera instancia. que son perjudiciales al apelado, aun cuando no atacados. En cuanto al primer caso, dice que su sentido es iualmente claro, y agrega: “... decir que la parte intimada al comparecer en alzada y proponer sus quejas como si ella misma hubiese apelado dentro del plazo ordinario, es hacer claramente entender666 LUIS LORETO IV. La apelacién como un remedio comin, El beneficium adhaesionis, La doctrina de lox doctores. Su reerpeidn por los pragmédticos espatioles » legistas cultos Sobre la constitucién Ampliorem claboraron la Glosa, los canonistas y Jos doctores sabios del derecho comin la teoria de la apelacién civil, que consideraron como un remedium conimune utrique parti. Acerca del signi- ficado y aleance de ese recurso. se discutié amplia y distintamente durante las postrimerias de la Edad Media y en los siglos posteriores, dividiéndose las opiniones en el terreno practice y cientffico, a tal punto de Hegarse a denominaciones, distingos, anypliacioncs y restricciones, apoyados en suti- lezas y en puntos de mera forma que cnmaraiaron la doctrina haciéndola imuchas veces inextricable. Esa divergencia y variedad de criterios se man- tuvo y propago indefinidamente, siendo causa de confusién en la doetrina posterior y moderna. que sino concluye en solicitud de la referma de los puntos de la sentencia que Je agravan, el juez superior no puede reformar de oficio”. Esta interpretacién Ja apoya en la autoridad de Brunnemann quien, siguiendo las lecciones de Baldo y de Surdus, ensefia: si praesens sit appellatus, judex non supplebit, La solucién asi dada por Justiniano, continia Merlin, parece bastante singular, ya que se otorgan mayores poderes al juez en favor del intimade contumaz qua del que no lo es. “Que el juez, agrega, pueda y deba suplir de oficio los medios de derecho que una parte, comparezca 0 no, ha omitide emplear un apoyo de una demanda que ha formulado, es completamente explicable, y tal es el sentido, bien pronunciado, de la ley 1. C. ut quae desunt advocatis; pero que el juez pueda suplir de oficio una demanda que no le ha sido presentada; que pueda, por tanto, apelar él mismo cn interés del intimado que no comparece de la sentencia que le es deferida por la parte contraria, es lo que repugua a la sana razén”, El motivo de la disposicién justinianea en punto a que et juez debe velar por la situacién procesal del ape- lado ausente, estd, a mi entender, en la radical transformacién que reali2é el Em- perador en el procedimiento contumacial con la constitucién Properandum nobis, de la cual encontramos antecedentes en D, 40, 12, 27 § 2 in fine y en C. 7, 43, 1. La contumacia de una de las partes ne acarreaba necesariamente la poena con- fest, debiendo el juez atenerse a lo que aparecia del estado de las actas del pro- ceso y declarar el derecho aun en favor del ausente. Esa constitucién se inspiraba, como casi todo el derecho justinianeo, en la concepcién cristiana de ta vida y de la justicia que mandaba socorrer y velar por los débiles y desamparados. Ei in- defensus por este solo hecho no se encontraba colocado cn la condicibn de conde- nado, si eum (parte actoris) meliorem causam habere perspexerit (8 2). Sube de punto la verosimilitud de esta conjetura cuando se advierte que en el § 4 de la misma constitucién se dispone que “el examen de la causa debe verificarse sin obstéculo alguno, no obstando para ello la ausencia del actor o del reo, puesto que cuando se han producido las solemmes escrituras, la presencia de Dios suple la ausencia del litigante (litigatoris absentia dei praesentia repletur}, Para la in- fluencia de fa filosofia cristiana sobre la politica legislativa del Corpus iuris, Bruns- Lonel, Enzyclopaedie der Rechtswissenschajt, 7* ed., 1, p. 375; Riccobono, en Ri- nista di Diritto Civile, 1911, pp 37 y ss.; Biondi, I déritto romano cristiano, 1, p 384: Camus E. F., Historia y fuentes del derecho romano, La Habana, 1939, 1, p. 192; Hohenlohe, Einfluss des Christentums aut das Corpus juris civilis, Wien, 1937, y, finalmente, la mas reciente y monumental obra de Wenger, Die Quellen des Rémischen Rechts, Wien, 1954. pp. 298 y ss.ADHESION A LA APELAGION 667 Cuando ante una sentencia en parte favorable y en parte adversa, cada uno de los litigantes tomaba la iniciativa de recurrir a mayor juez ¢ inter- ponia principaliter su recurso en tiempo habil, la doctrina hablada de ape- lacién reciproca (appellatio reciproca), lo que obligaba al juez a tomar en consideracién ambos recursos, tanto en,si mismos como en sus relaciones y a resolverlos en la misma sentencia. A la apelacién interpuesta en segundo lugar se Ia solia lamar impropiamente adhesién principal (adhaesio princi- palis), reservandose el nombre de adhesién accesoria (adhaesio accesoria) para aquella interpuesta vencido el término fatal y que s6lo se hacia valer en consideracién de la apelacién adversaria.* La apelacién principal era el verdadero recurso con-eficacia distinta y auténoma. La adhesién accesoria, por el contrario, era una apelacién su- bordinada en su existencia y extensién a la apelacién principal. La prActica legé a considerar que el apelado por el solo hecho de no haber recurrido y manifestar asi su conformidad con Ia sentencia, gozaba, sin embargo, en todo momento, del beneficio de adherir a la apelacién contraria (bene- ficium adhaesionis}, originando la apelacién, por tanto, un effectus com- municativus en fucrza del cual se hacia comin a ambas partes la apelacién interpuesta por una de ellas (communio appellationis).° Tanto cl apelante * En los fragmentos del Corpus iuris civilis relatives al recurso de apelacién, no se encuentra empleada la voz “adhaesio” 0 “adhaerere”, Sélo en las fuentes ca- nénicas encontramos usada originariamente la palabra “adhaerentes” para denotar la intervencién de quien viene en apoyo del apelante (c. ¢ in 6%, 1, 6), esto es, en un sentido completamente contrario del que le diera la doctrina y Ia préctica posteriores, strictu sensu, en donde expresa el recurso subordinado del apelado respecto del promovido por el apelante, El derecho canénico usé la palabra “adhaerere” para denotar la participacién del interviniente en el reeurso det ape- Jante contra ef apelado, mientras que la doctrina y la prdctica se sirven de la ex- presién en un sentido muy incorrecto, .para sefialar una relacién en que figura el apelado contra el apelante. Cfr., von Linde, Lehre von den Rechtsmitteln, Giessen, 1840, a (vol. v del Handbuch), § 196; Wetzel, op. cit., supra, nota 4, p. 746, nota 53. Fue en este dltimo scntide que la recibieron y ampliaron los pragmAticos espafioles, muy particularmente el Conde de la Cafiada en sus famosas Instituciones Précticas, Madrid, 1845, parte 1, cap. vt, al tratar del remedio de adherir a la apelacién, en donde se explica el instituto haciendo siempre referencia a “la ape- lacion contraria”. En tal acepeién y atcance se recibié también en el derecho ver- ndculo, pues fue en las fuentes del espafiol antiguo donde nuestros jurisconsultos de comienzos del siglo pasado bebieron las doctrinas que inspiraron al ordena- miento juridico de aquella época memorable. La impropiedad de la expresién la advierte tambien claramente Guasp, Derecho Progesal Civil, Madrid, 1956, p. 1405, cuando dice: “Suele Hamarse a este tipo secundario o derivado de apelacién, ape lacién adhesiva, siendo, no obstante, el nombre equiveco porque puede dar -a entender que la apelacién por adhesién trata de coadyuvar a los resultados que pretende obtener la apelacisa principal, siendo normalmente todo lo contrario, ya que el que apela por adhesién contradice al apelante principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa de la segunda instancia, sino en virtud de Ja iniciativa asu- mida por el contrario”. * Al ilustrar Baldo la constitucién Ampliorem, decia: Appellatur a tanto ef discutitur de toto: quia appellatio est communis etiam alteri parti, quae non appe- Uavit, Su ensefianza sirvid de fundamento a todo el desarrollo ulterior que se dio668 LUIS LORETO principal como el adherente eran lamados apelantes comunes, siendo el primero apelante comin activo, y el segundo apclante comin pasivo. Dentro de esta doctrina, la apelaci6n se concebia corno otorgada por utilidad y necesidad publica, no en exclusive interés privado del apelante; ensefidndose que el beneficio comin favorecia también a los litisconsertes y a los terceros.” V. Los poderes del juez ad quem, El efecto devolutivo Cuestién de gran momento y vivamente controvertida fue la de saber en qué extensién y profundidad podia el juez ad quem conocer de la causa, esto es, determinar cudles eran sus poderes con respecto al juicio en estado de apelacién. Trataron de resolverla Jos canonistas con la teoria del efecto devolutivo del recurso, cuya separacién del suspensivo determinaron e ilus- traron con gran erudicién, Los doctores se preguntaban particularmente si el juez ad quem podia reformar 1a sentencia en perjuicio del apelante cuando no habia mediado solicitud alguna en tal sentido por parte del apelado (problemas de la reformatio in peius). Se admitia como principio general que la apelacién devolyia al supe- rior toda la causa y la referfa a los términos de la litiscontestacién,® de- biendo observarse en la alzada las mismas reglas que regian para la pri- mera instancia, de donde la maxima de importante alcance prictico y cientifico segiin la cual beneficium nondum deducto deducendi, et non- dum probata probandi, cuyo aleance y limitaciones pueden verse deteni- a la doctrina de la apelacién como remedio comin. El estado de esa doctrina y de la prdctica europea durante el periodo que va del 600 hasta la publicacién de los cédigos modernos, se halla en Scaccia, Tractatus de appellationibus, Roma, 1612; Strykii, Disertationum Juridicarum, Florentiae, 1938, vol. v, Disputatio Vie gesima, De communione appellationis, p, 1134 y s.; Salgado de Somoza, De Regia Protectione, Lugduni, 1669 pars. 1m, cap. xv; Antoni Gomezi, Variorum resolu- tionem, Matriti, 1768, tomo 1, cap. xvuts Sabelli, Summa Diversorum Tractato- rum, Parmae, 1717, tomo 1, voz “‘Apellatio”; Richeri, Universa civilis et criminalis jurisprudentia, 1829, vol. xm, § 880 y s. Un resumen histérico puede verse en Walsmann, Die Anschlussberufung, Leipzig, 1928, § 2. 7 Strykii, op cit., supra, nota 6, dedica capitulos de su famosa disertacién a la comunidad de la apelacién: ratione litis consortum (1), ratione partis adversae (tm), y ratione tertii (1v). Una constitucién del Emperador Alejandro (C. 7, 68, 2) habia establecido expresamente que la apelacién interpuesta por uno de los litisconsortes aprovechaba a los que no habian utilizado el recurso, entendiéndose por la doctrina posterior que tal cosa sucedia sélo “quando causa est communi et una eademque omnium defensio”; Scaccia, op. cit. supra, nota 6. Quaest 5, m. 58, MH, ném, 77, La apelacién del litisconsorte tenia eficacia real ® E] principio fue enunciado para Fabro, God. Lib. rv, tit. x, Def. 1, n. 2, en los siguientes términos: Appellatio extinguit indicatum et revocat omnia ad terminos litis contestatae. Algunos doctores precisaban més el concepto al decir que la ape- lacién reducia la causa “ad illum pristinum statum in quo erat causa principalis post litem contestatam”, doctrina ésta inconcusa y aceptada por los sistemas mo- dernos que, como el nuestro, consideran el acto de la litis contestacién como el momento capital en la determinacién y fijacién del litigio. De ella ha hecho apli-ADHESION A LA APELACION 669 damente tratados en Scaccia.? De ahi. la facultad de alegar nuevos hechos y producir nuevos medios de prueba. La doctrina de la communio appelationis se inspiraba en el propésito de borrar entre los litigantes toda desigualdad, que es madre de la discordia. Lo que era permitido 0 prohibido al actor, debia serle igualmente permi- tido @ prohibido al reo: correlata sunt actor et reus, et a pari procedunt. VL. Sentencia que contiene varios puntos o capitulos. Apelacién genérica o limitada. Doctrina de Salgado de Somoza y de Antoni Gomezi. La posibilidad de la reformatio in peius era, segtin algunos doctores, la consecuencia ldgica y necesaria del principio de la comunidad de la ape- lacién admitida en forma amplia, cuyo cfecto devolutivo se comunicaba a la contraparte.’” Cuando la sentencia en un todo congruente con la demanda decidia un punto o capitulo tinico, de manera completamente desfavorable a uno de los litigantes, la apelacién del perdidoso devolvia ta jurisdiccién ‘plena al Tribunal de alzada. Aun en el supuesto de que la sentencia contuviera un solo capitulo o punto’y la decisién no fuere del todo favorable a cada una de las partes; o cuando teniendo varios capitulos en virtud de un ctimulo objetivo de acciones, la sentencia acogia unos y desestimaba otros, se admitia que el apelante no estaba obligado a determinar la parte de la sentencia de la cual apelaba, ya que la unidad formal de la discusién en primera instancia, continuaba en la instancia superior. Sin embargo, se llegé a admitir generalmente en la prdctica que, en este caso, solamente en los puntos impugnados era que se producia la comunidad de la ape- lacién, siendo sélo sobre ellos que el juez podia, aun de oficio, reformar cacién nuestra Corte Federal y de Casacién, en sentencia de 14 de marzo de 1950 (Gaceta Forense, Afio 1, nim. 4, p. 268), en donde el principio se afirma clara- mente en su forma clasica, al decir: “la apelacién reintegra a las partes a la con dicién que tenian inmediatamente después de la contestacién de la demanda”. Los legistas y decretalistas corrigieron Ia doctrina de Fabro y de otros doctores, en el sentido de que la apelacién no “extingue” el iudicatum, limitandose s6lo a “sus- penderlo”. Ctr. Reiffenstuel, Jus Canonicum Universum, Macerate, 1760, tomo it, p. 428, nim, 208; Sabelli, op. cit., supra, nota 6, n. 14; Scaccia, op. cit., supra, nota 6, Quaest 3, n. 82. °-Op. cit, supra, nota 6, Quaest. 11, n. 45; Strykii, of. cit., supra, nota 6, cap. 1 n. 22 y s, La méxima tiene su origen en una constitucién justinianea segin fa cual en las consultas, tanto Ia parte apelante como su contraria podian pre- sentar nuevos alegatos para sostener sus acciones y excepciones mientras no se re firiesen a otros asuntos (capitula) y fuesen pertinentes (C. 7, 62, 6 § 1: 63, 4). 20 La locucién “reformare in peius” no se halla en las fuentes romanas con. el sentido expresivo y téenico que tiene en la doctrina moderna, encontrandose uti- lizada por Ulpiano en el fragmento D. 49, 1, 1 pr., en un sentido diferente: licet nonnunguam bene latas sententias in peius reformet... Lo propio sucede con Ja expresién “reformare in melius’”, que encontramos en una constitucién de los em- peradores Dioclesiano y Maximiano, C. 3, 38, 3: Quia in bonge fidei iudiciis et guod inaequaliter factum esse constiterit, in melius reformabitur.670 LUIS LORETO in peius ta sentencia recurrida, Llegé hasta admitirse que la comunidad de la apelacién originaba en el apelado un derecho adquirido del cual no podia ser privaco por la renuncia del apelante al reeurso. Si la sen- tencia contenia varios capitulos scparados y se apelaba de ella sin restric- cién alguna (simpliciter, generaliter ct indistincte) ch beneficio comin de la apelacién se producia sobre toda Ja causa; pero no cuando se apclaba de alguno de ellos que se determinaban especificadamente, por lo cual los practicos aconsejaban la cautela de interponer el recurso de esta filtima. forma. Los capitulos de la sentencia que no eran apelados pasaban en autoridad de cosa juzgada, lo cual justificaba Salgado de Somoza en los siguientes términos: Et ratio huius est, quoncam sententia, quac continent diversa capitula et se parata, tot sunt sententiae quot sint capitula se paraia. VIL. Su adopeién por la gran mayoria de los juristas espaftoles y lusitanos. Doetrina de Hevia Bolaios Esta doctrina det derecho civil comm acerca del efecto devolutivo y de la comunidad de la apelacién, tal como aparece expuesta cn la obra de los practicos y comentadores mds eminentes del periodo intermedio, fue generalmente recibida y aceptada por los espafioles y lusitanos que la ilus- traron con gran brillo y, acopio de argumentos. Elia se encuentra admira- blemente resumida en Ja obra de Hevia Bolafies.?? 11 {bid, n. 4 En un todo coherente con esa doctrina, ensefiaba que sobre los capitulos scparados de la sentencia que no habian sido objeto de apctacién, la jurisdiccién del juez @ que no se devolvia ni suspendia, pudiendo Megar hasta la ejecucién de los mismos (n. 10). En igual sentido ley 14, tit. 23, part. 3. Tal era la doctrina generalmente recibida en ef derecho comin, como puede verse en Scac- cia, op. cit., supra, nota 6, Quaest. 10, n. 4 y 8: Strykii, op. cit., supra, nota 6, cap. mm, n. 22: Antoni Gomezi, op. cit.. supra, nota 6, cap. x1, 0. 16, quien dic sieut vero si (sententia continentur) plura capitula separata, et una pars appellavit certis capitulis, et aliis non, quia tune alia pars non potest se jusare illa appella- tione circa alia capitula, a quibus non est appellatum, Por tanto, cuando {a sen- tencia contenja varies puntos, no obstante la unidad de la relacién Htigiosa, sola- mente en los impugnades o conexos a los mismos podia hacerse una reformatio rt pelus, como aparecia ya de la Glosa Judicatis a la 1. 39, pr. C. de app.: Verum est super eo capitulo, in guo es appellatum ret conexo, non in alio. Gir. Wetzell, op. cit., supra, nota 4, p. 750, nota 65, La relacién de conexidad, segin Strykii, ibid, n, 67, se estimaba non ex rebus, sed ex causa petendi Curia Fillpica, Madrid, 1825, tomo 1, quinta parie, § 1, nn. 21 y 22: “En las Causas civiles, cuando la sentencia contiene diversos capitulos y cosas separadas unas de otras, se puede apelar de las unas y dexar Jas otras: y cn las apeladas ha lugar apelacién, y en las no apeladas, la sentencia queda pasada en cosa juzgada y firme, ¥ se puede como tal excecutar. Por ser la apelacién de una parte comin A entrambas, cuando la una de ellas apela, y Ja otra no, la apelacién hecha por la parte que apelé aprovecha a la que no apeld s6lo en lo apelado, y no es mas ni en lo que consintié, de que se sigue. que en lo apelade, no puede el que apeté apartarse de la apelacién en perjuicio y contra la voluntad del que no apeld, el cual en ello puede pedir reformacién de la sentencia en favor, y se ha de hacer siendo justicia, mas no en Io demas de que no apeld ni en lo que consintié por- que la Causa de la apclacién no se devuelve al Superior sino en lo apclado anteADHESION A LA APELAGION .o 671 VIII. Opinién disidente de el conde de la Cafiada, Efecto devolutive total. El beneficium adhaesionis no esid limitado a los capitulos impug- nados, Fundamentacién. Estructura del procedimiento de apelacién en el derecho espatiol antiguo, Oportunidad de adherir Sin embargo, esa ensefianza recibié el duro ataque del conde de la Cafiada, cuya opinién Ilegé a prevaleccr en ta practica del foro peninsu- lar y en la mayoria de los patses hispanoamericanos. Ante todo, él des- taca la circunstancia de que con la deéadencia del Imperio Romano la constitucién Ampliorem habia perdido toda su [uerza y autoridad, en cuya virtud no podia hacerse més uso de ella en la ordenacién y decisién de los pleitos, por estar expresamente asi declarade y prohibido desde las primeras leyes del Fuero Juzgo y por otras posteriores. Agrega que no habia encontrado ley alguna entre Jas del reino que renovara y autorizara esta constitucién, ni la citaban Jos autores que trataban de intento de su inteligencia, y que, careciendo de este influjo y efecto, quedaba reducida él, ni puede pronunciarse sobre més; y asi cuando uno apelé de Ja sentencia que es dada en su pro, y contra suya, siempre en la apelacidn diga, que consiente en Ia sentencia en Jo que es en su favor, y en lo que dexa de serlo y es su dafio o perjuicio, apela, para que en io consentido y no apelado, no se pueda por el con- trario, no apelando, pedir ni hacer reformacién de la sentencia en favor, Y el po derse hacer en lo apelado, se entiende cuando la apelacién se interpuso por de recho extraordinario, y especial, y privilogio de privilegiado de restitucién por via de ello, porque entonces no ha lugar de pedir, ni hacer con el que no apelé la reformacién de Ia sentencia en su favor, por apelacién interpuesta por su contra- rio, que apel6, respecto de que no se ha de convertir en daiio de la Parte pri- vilegiada el privilegio introducido en su favor, como, diciendo ser. comtin, opinién, lo traen Antoni Gomezi y Acevedo.” Segin esa doctrina, que era la que venia recibida en la legislacién de Partidas (ley 5, tit. 23, part. 3}, el efecto devolutivo y la comunidad de la apelacién sélo se referia a los puntos y capitulos de la sen- tencia que eran objeto del recurso principal, no pudiendo en manera alguna ex- _ tenderse sus efectos y beneficios a aquellos puntos que no habian sido recurridos por la parte apelada, Dentro de esos limites, el efecto devolutive y la comunidad de la apelacién se realizaban plenamente, mas no en los demas, por lo cual la parte contraria que no apelaba de ellos no podia solicitar ni obtener en-la alzada una reformatio in melius. Para conseguir cste resultado, la parte debia apelar principatiter, a objeto de conseguir una devolucién de la causa en los puntos di- ferentes de aquellos impugnados por cl recurso del adversario. En cuanto a éstos, el beneficio comin le favorecia sin necesidad de apelacién propia y auténoma, pu- diendo obtener con base en el efecto devdlutivo pleno de Ia apelacién contraria, una reforma de la sentencia apelada en su favor sobre lus puntos que fueron objeto del recurso adversario, En ese sistema la declaracién de adherir a la apelacién contra- tia no tenia en realidad objeto ni finalidad. Para la doctrina lusitana de las Ordenanzas Filipinas en igual sentido, Pereira e Sousa, Primeras Linhas sobre 0 Processo Civil, Lisboa, 1858, 0, pp. 56 y s.; Lobao, Segundas Linhas sobre o Processo Civil, Lisboa, 1910, parte 1, pp. 40 y s.; Machado Guimaraes, “Do efeito devolutivo do apelacao”, en Direito, Rio, 1940, vol. 1, pp. 184 y s.: Pontes de Miranda, Comentdrios ao Cédigo de Proceso Civil, Rio de. Janeiro, 1949, vol. v, pp. 96 y 119; Enrico Tullio Liebman, “Istituti del diritto comune nel proceso civile brasitiano”, en Studi-in onore di Enrico Redenti, Milano, ‘1950, vol. 1, p. 599.672 LUIS LORETO a una sentencia de sabios. No conviene en el principio esencial de Ia doc- trina anterior, segin la cual el beneficium adhaesionis quedaba limitado Unicamente a los capitulos impugnados por la apelacién principal, sin poder alcanzar a los demés. Inspirandose en la letra y en el espiritu de la constitucién justinianea que no hacia distingos de ningtin género sostuve que el apelado no se ha- llaba limitado en el aleance y efecto de su adhesién a los capitulos im- pugnados por el apelante, sino que su derecho de adhesién se extendia a + todos los puntos que sc disputaron en.el juicio, aunque la decisién con- tuviera capitulos separados y proviniesen de hechos y causas diversas.®* Para él todo litigante en primera instancia, que se sinticra agraviado en alguna parte de la sentencia de la cual no apelé en el término de ley, podia adherir a la apelacién que interpusiere la parte contraria, Segin esta ensefianza, cl efecto devolutivo de la apelacién era amplio y total, comprensivo de la causa en su plenitud, teniendo cl apelado el derecho de adherir y sefialar en su adhesién puntos © capitulos atin distintos y separados de aquellos a los cuales pretende el apelante limitar el examen de alzada.* . La estructura y ci funcionamiento del proceso de apelacién en el de- recho espaiiol, ponian sobre el apelante la carga de presentar ante el jucz ad quem un escrito contentivo del gravamen que le producia la senten- cia y justificaba el recurso (escrito o libelo de agravios) del cual se daba 13 Op. cit., supra, nota 5, parte 1, cap. vt, nn. 6, 7, 33 y 34. El dice que la ley Ampliorem “concede al apelado una facultad independiente y libre para usar de ella, oponerse a lo juzgado, y solicitar su enmienda cn lo que le haya sido gravoso, in- terviniendo para esto una sola condicién reducida a que Ja parte contraria haya apelado proponiendo las causas de su apelacién; pues esto sirve para excitar y poner en movimiento el derecho de la parte que no apeld, dirigiéndolo entonces a los fines que explica la misma ley, sin que quede ligado a los capitulos de la apelacién con- traria, sino extendiéndolo a todo lo que se disputd en el juicio aunque haya sido en capitulos separados y procedentes de hechos y causas diversas’; Garcia Goyena, Febrero Reformado, 4° ed., § 634, concuerda con el conde de Cafiada en la afirma- cién de que la Icy de Justiniano habia dejado de tener fuerza obligatoria en el reino, pero considera que el remedio de adherirse a la apelacién estaba recibido en la prdctica general y constante de los tribunaics. Cfr., ademas, Tapia, Febrero No- visimo, Paris, 1845, mt, p. 358. Parece apoyarse en Ja doctrina del conde de Ja Cajiada una sentencia de! Tribunal Supremo de Espaiia (Jurisprudencia Civil, 1866, wy, p. 47), en la cual se dice: “Considerando que si bien, segiin la ley 14, tit. 23, Partida 3%, en el caso de que uno de los litigantes se hubiese alzado de una parte de la sentencia valdré el juicio cuanto en las otras de que no se alzara, no puede esto tener lugar cuando el apelado se adhiere a la apelacién, porque equiparado por este medio al apelante en virtud del principio de igualdad que entre las partes debe existir, tiene también el derecho de pedir y obtener a su vez la reforma del fallo en todos los extremos que le son perjudiciales.” 14 Tbid, nism. 45. Aduce en igual sentido la opinién de Suarez de Figueroa, quien dedicé un tratado especial a la materia, y del’cual transcribe la siguiente definicién: Adhacsio est subsidiarium remedium ratione appellationis omissae, quo idem, ac per appellationem, ei adhaerens consequitur. Segin esto, el apelante y el que se adhiere son de una misma condicién, como si ambos hubiesen apelado.