Matrimonio de personas del mismo sexo ‘OACNUDH Colombia Matrimonio de personas del mismo sexo y el derecho internacional Los instrumentos internacionales de derechos humanos consagran el derecho de hombres y mujeres a conttaer matrimonio y a conformar una familia’, de manera libre y sin suftir discriminacién,* en condiciones de igualdad para los dos miembros de la pareja,’ bajo la proteccién del Estado." a) Concepto y fines de familia y matrimonio Estos instrumentos no definen la familia o la forma de familia que se protege a través del matrimonio. Esta omisién ha sido considerada como una invitacién a que cada Estado ‘establezca los requisitos y las condiciones para conformar una familia, siempre dentro de los limites que imponen los mismos tratados internacionales y el respeto de las condiciones antes citadas de libertad, no discriminacién, igualdad y proteccién. ' «$e reconace el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad pera ello”. Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Politicos, at. 23, num. 2; “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer @ contraer matrimonio y a fundar una familia ...]” Convencién Americana sobre Derechos Humanos, art. 17.2. 2 “B] matrimonio no podré celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, art. 23, num, 3; “El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cényuges”. Pacto Internacional de Derechos Econdmicos y Sociales, art. 10, num. 1; Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminacién establecido en esta Convencidn”. Convencién Americana sobre Derechos ‘Humanos, art. 17, num. 2; “El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los ccontrayentes”. Convencién Americana sobre Derechos Humanos, art. 17.3. > “Los Estados Partes en el presente Pacto tomarén las medidas apropiadas para asegurar Ia igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucién del mismo”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, art. 23, num. 4; “Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cényuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucién del mismo”. Conver Derechos Humans, art. 17.4 La familia [..] tiene derecho a la proteccién de la sociedad y del Estado”, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, art. 23, num. 1; “Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la més amplia proteccién y asistencia posibles, especialmente para su constitucién y mientras sea responsable del cuidado y la educacién de los hijos a su cargo”. Pacto Internacional de Derechos Econémicos y Sociales, art. 10, num. 1; “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. Convencién Americana sobre Derechos Humanos, art 17.1Matrimonio de personas del mismo sexo ‘OACNUDH Colombis aS En este sentido se pronuncié el Comité de Derechos Humanos en su Observacién General No, 19: “EI Comité observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definicién uniforme del concepto. Sin embargo, el Comité destaca que, cuando la legislacién y la préctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la proteccién prevista en el articulo 23 [del Pacto de Derechos Civiles y Politicos]".° Asimismo, en su Recomendacién General No. 21, sobre la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, el Comité para la Eliminacién de la Discriminacién contra la Mujer también reconocié expresamente que: “La forma y el concepto de familia varian de un Estado a otro y hasta de una regién a otra en un mismo Estado”.° La ausencia de definicién de familia, no permite imponer como condiciones sine qua non del matrimonio algunas exigencias, como la procreacién, que excluiria el reconocimiento del matrimonio de personas del mismo sexo, 0 incluso el matrimonio entre un hombre y luna mujer que tomaran la decisién de no tener hijos. A partir de la Conferencia Intemacional sobre la Poblacién y el Desarrollo, llevada a cabo en El Cairo en 1994, se ha consolidado un consenso internacional en toro al concepto de “derechos sexuales y reproductivos” como derechos cuyo ejercicio se deriva directamente de los derechos humanos, aunque no estén consagrados de esa manera --o con ese nombre-- en los tratados internacionales. Como su nombre indica, se refieren al conjunto de derechos que es necesario satisfacer con el fin de que todos los aspectos ligados a la sexualidad y la reproduccién humanas se puedan expresar en condiciones de libertad y dignidad. EI Programa de Accién de la Conferencia Internacional sobre la Poblacién y el Desarrollo se refiere no solo al derecho de todas las personas, sin ninguna discriminacién, a tomar decisiones libres sobre su reproduccién, sino al compromiso de los Estados de propiciar las condiciones necesarias para que esas decisiones se puedan tomar de manera informada y contando con el acceso a los servicios necesarios para ejecutarlas. En este marco, el Principio No. 8 del citado Programa de Accién establece que: “Todas las parejas y todas las personas tienen el derecho fundamental de decidir libre y responsablemente el nimero y el espaciamiento de sus hijos y de disponer de la informacién, la educacién y los medios necesarios para poder hacerlo”. " * Documento HRUGEN/I/Rev.7, de 12 de mayo de 2004, © Disponible en http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.him 7 Disponible en hitp://www.unfpa.org/iepd/icpd-programme_s‘Matrimonio de personas del mismo sexo ‘OACNUDH Colombia El pardgrafo 7.3 del mismo documento afirma que “{LJos derechos reproductives abarcan ciertos derechos humanos que ya estén reconocidos [...]. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho basico de todas las parejas ¢ individuos a decir libre y responsablemente el némero de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la informacién y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel mas elevado de salud sexual y reproductiva, También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproduccién sin suffir discriminacién, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos”.* Sobre esta base de concepcién diferente de la familia, el Comité de Derechos Humanos se pronuncié en 1999, en el caso de Juliet Joslin y otras contra el Estado de Nueva Zelanda, con relacién a la validez de! matrimonio de personas del mismo sexo. El Comité establecié que el simple no reconocimiento por parte de un Estado del matrimonio de personas del mismo sexo, no viola, en si mismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos: “En vista del alcance del derecho al matrimonio conforme al pérrafo 2 del articulo 23 del Pacto, el Comité no puede considerar que por el mero hecho de negar el ‘matrimonio entre parejas homosexuales el Estado Parte haya violado los derechos [consagrados en el Pacto]”.? Ahora bien, esto no quiere decir que el Comité excluya esta posibilidad. La no obligatoriedad no implica que el reconocimiento del matrimonio de personas del mismo exo no sea adecuado en caso de que un Estado decida adoptar un estindar més alto, en virtud del andlisis que haga sobre la aplicacién de los principios de igualdad y no discriminacién en el contexto de su normativa interna, y de los tipos de familia que debian recibir proteccién En este sentido, por ejemplo, se pronuncié 1a Corte Constitucional Sudafticana, coneluyendo que: “A pesar de que es cierto que el derecho internacional protege expresamente el matrimonio heterosexual, no es cierto que lo hace excluyendo necesariamente el reconocimiento que ya se hace y que ird hacienda en el futuro del derecho de las, parejas del mismo sexo a disfrutar del estatuto, derechos y responsabilidades otorgados al matrimonio de las parejas heterosexuales,”!” * bid 7. ° Comunicacién N° 902/199: New Zealand, 30/07/2002 (CCPR/C/75/D/902/1999), parr. 8.3. "© Caso CCT 60/04 de 2005, Minister of Home Affairs v. Fourie, Corte Constitutional Sudafricana.‘Matrimonio de personas del mismo sexo OACNUDH Colombia 4) Principios de no discriminacién e igualdad Seginn el derecho internacional, el reconocimiento o no del derecho de personas del mismo sexo a contraer matrimonio no puede sugerir un tratamiento desigual o discriminatorio por el Estado. El Parlamento Europeo, por ejemplo, considerando que !as parejas del mismo sexo en algunos paises europeos estaban siendo discriminadas y en desventaja al no disfrutar de los mismos derechos y proteccién que las parejas casadas heterosexuales, asi como que cada vez habia més paises que reconocian a las familias de parejas del mismo sexo, urgié a sus Estados a adoptar una legislacién que terminara con la discriminacién enfrentada por las parejas del mismo sexo en aspectos como herencia, derechos patrimoniales, posesién, pensién, impuestos, seguridad social, etc.'' Una declaracién similar fue hecha por mas de 60 Estados, incluido Colombia, en la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2008.'? El derecho a la igualdad, y la prohibicién de discriminar forman parte de! micleo esencial de los derechos humanos. Asi lo expresa la Observacién General No. 18 del Comité de Derechos Humanos, cuando establece que: “La no discriminacién, junto con la igualdad ante la ley y la igual proteccién de la ley sin ninguna discriminacién, constituye un principio bésico y general relativo a la proteccién de los derechos humanos [...]. En virtud del articulo 26 {del Pacto de Derechos Civiles y Politicos] todas las personas no solamente son iguales ante la ley y tienen derecho a igual proteccién de la ley, sino que también se prohibe cualquier discriminacién en virtud de la ley y garantiza a todas las personas proteccién igual y efectiva contra cualquier discriminacién por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones politicas o de cualquier indole, origen nacional o social, posicién econémica, nacimiento o cualquier otra condicién social.”"* La discriminacién, tal como esta definida por el derecho internacional, “[D]ebe entenderse referida a toda distincién, exclusién, restriccién o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religidn, la opinién politica o de otra indole, el origen nacional o social, la posicién econdmica, el nacimiento o cualquier otra condicién social, y que tengan por objeto © por resultado anular 0 menoscabar el reconocimiento, goce 0 ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”.'* Resolucién del Parlamento Europeo (B6-0025/2006), “Homofobia en Europa”. " Documento de Naciones Unidas A/63/635 de 22 de diciembre de 2008, " yids. Comité de Derechos Humanos, Observacién General No. 18, 4Matrimonio de personas del mis OACNUDH Colombia A pesar de que esta definicién no incluye expresamente la categoria de “orientacién sexual” como uno de los motivos por los que se prohibe la discriminacién, en otros pronunciamientos el Comité de Derechos Humanos ha aclarado que “la referencia al ‘sexo’, que figura en el parrafo 1 del articulo 2 y en el articulo 26 {del Pacto de Derechos Civiles y Politicos), debe incluir también la inclinacién sexual”."* Esta precisién fue reiterada en un pronunciamiento posterior, en el cual se afirmé que: “{E]l Comité recuerda su jurisprudencia anterior de que la prohibicién de la discriminacién en virtud del articulo 26 incluye también la discriminacién basada en la orientacién sexual”'® La jurisprudencia internacional reconoce sin embargo que no todo trato diferencial constituye discriminacién. En algunos casos, resulta justificado que la legislacion establezca condiciones diferentes para determinados grupos de personas. Con el fin de determinar cuando se trata de una diferenciacién justificada y cuando se trata de un acto de discriminacién prohibido, el criterio propuesto es el de “razonabilidad” y “objetividad” de ladistincién, Segiin el Comité de Derechos Humanos: “{NJo toda diferenciacién de trato constituiré una discriminacién, si los criterios para tal diferenciacién son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un oni propésito legitimo en virtud del Pacto”. ©) Conclusién Como consecuencia de lo anterior, para determinar si es vélido o no excluir la posibilidad de matrimonio para las parejas del mismo sexo desde el punto de vista del derecho internacional, cada Estado debe valorar si dicha exclusién persigue un objetivo legitimo (concordante con los derechos humanos), 0 si por el contrario constituye un acto de discriminacién que priva de manera injustificada a un grupo de personas del acceso a uno de los derechos consagrados por la normativa internacional y de la proteccién del Estado que se deriva de su ejercicio. seeeeeenee OACNUDH Colombia Marzo 2010 én No. 488/1992: Australia. 04/04/94 (CCPRIC/50/D/488/1992), par. 8.7. ‘in No. 941/2000: Australia. 18/09/2003 (CCPR/C/78/D/941/2000), pérr. 10.4 ” Comité de Derechos Humanos, Observacién General No. 18, parr. 13. 5