DROIT DE LA CONCURRENCE

Dans sa définition la plus simple, le droit de la concurrence existe à partir du moment ou il y a

demande et offre de produits ou services, sur un même marché. Le marché étant ici entendu, comme
le lieu théorique ou se rencontre des offres et des demandes. Pour l’entreprise, il y a concurrence
lorsqu’une clientèle représente l’ensemble des demandes sur un marché déterminé. En effet, le
décret d’Allarde de 1791 ayant posé le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

« Il sera libre a toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle
jugera bon, tout acteur économique a le droit d’avoir sa propre clientèle, y compris au détriment des
autres. Lorsqu’une entreprise conquiert une clientèle, elle peut être nouvelle, mais il peut s’agir aussi
de la clientèle d’une autre entreprise. Faut-il alors laisser faire la concurrence ou la réglementer ? La
concurrence se régule-t-elle naturellement, ou le législateur doit-il intervenir pour tempérer les
débordements ? En France, comme dans l’ensemble des pays européens, les pouvoirs publics ont
décidé d’intervenir pour encadrer les pratiques concurrentielles. Celle-ci doit respecter un corps de
règles qui favorisent la liberté de la concurrence, tout en maintenant une certaine loyauté, un certain
civisme entre concurrents. En d’autres termes, on exige une concurrence loyale. La définition du
droit de la concurrence reflète ses impératifs, puisqu’il s’agit de l’ensemble des règles juridiques qui
organisent le jeu de rapports, de rivalités et de coopérations entre entreprises, dans le cadre de leur
démarche de conquête ou de préservation de la clientèle » (Droit de l’entreprise, édition Lamy).

Nous verrons tout d’abord les contours du droit de la concurrence, avant d’étudier les pratiques
déloyales de concurrence.

I) Les contours du droit de la concurrence.

Les sources, l’objet puis les sujets du droit de la concurrence.

a) Les sources du droit de la concurrence.

Le droit de la concurrence est composé d’un droit imposé par le législateur, et d’un droit négocié par
les différents partenaires commerciaux, c'est-à-dire par les professionnels eux-mêmes, qui élaborent
entre eux des codes de bonne conduite, ou encore de bons usages commerciaux. Le droit négocié
apparaît comme le plus souple, plus proche des besoins et mieux appliqué car émanant des
fournisseurs et des distributeurs eux-mêmes. Le droit imposé est encore très présent, et il a d’ailleurs
été renforcé avec la mise en place de l’union européenne.

1) Le droit français de la concurrence.

Le conseil de la concurrence, c’est le conseil de la concurrence et les juridictions de l’ordre judiciaires

qui sont compétents en matière de pratique anticoncurrentielle.
 a) Le conseil de la concurrence.

Il s’agit d’une autorité administrative indépendante, le conseil de la concurrence est l’organe de

régulation de la concurrence en France. L’ordonnance du 1 er Décembre 1986 lui a en effet reconnu
une compétence spéciale pour mettre en œuvre la réglementation applicable aux pratiques
anticoncurrentielles (L’ordonnance de 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence a été
incorporé dans le code de commerce mis en vigueur par l’ordonnance du 18 septembre 2000 dont
elle forme le livre 4, codification qui a été ensuite suivi de modification substantielles, notamment
par l’effet de deux lois, celle du 15 mai 2001, relative au nouvelles régulations économiques, et celle
du 4 Aout 2008 de modernisation de l’économie). Le conseil de la concurrence joue à ce titre un
double rôle ; tout d’abord un rôle consultatif lui permettant d’être consulté sur toute les questions
intéressants la concurrence et le contrôle des opérations de fusions concentration. Un rôle
décisionnel et sanctionnateur en ce qui concerne les pratiques anticoncurrentielles. Face à un tel
comportement, le conseil de la concurrence peut se saisir d’office (de lui-même), ou être saisi par les
entreprise, le ministre de l’économie, les collectivités locales et les organisations professionnelles,
syndicales, consuméristes, ou encore consulaires. Les enquêtes sont alors confiées à des
fonctionnaires appartenant à la DGCCRF (Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation
et de la Répression des Fraudes). Au vue du résultat de ces enquêtes, il rend sa décision en tant
qu’autorité administrative indépendante. Il peut alors ordonner aux contrevenants de modifier leur
comportement ou contrat et aussi prononcer des sanctions pécuniaires au profit de l’état. Les
décisions du conseil de la concurrence sont assimilées à des décisions juridictionnelles de première
instance. Elles sont donc susceptibles d’appel devant la cour d’appel de Paris, et aussi d’un pourvoi
en cour de cassation à l’encontre des appels. A coté du conseil de la concurrence compétent pour
réparer le préjudice subit par l’état et à travers lui, les marchés concernés, les juridictions judiciaires
sont également compétentes en matière d’atteinte à la concurrence, mais leur rôle est plus
spécifiquement de réparer le préjudice subit par les victimes de l’atteinte.

b) Les juridictions de l’ordre judiciaires.

Les tribunaux civils et commerciaux sont compétents pour indemniser les victimes (les entreprises en
général) des pratiques anticoncurrentielles et pour prononcer aussi la nullité de tel acte ou de tel
contrat qui serait déloyal. De même il est possible aussi de saisir les juridictions pénales afin qu’elles
condamnent les personnes physiques ou morales coupable du délit d’entente illicite ou encore
d’abus de positions dominantes. En résumé, si c’est la cessation d’une pratique anticoncurrentielle
qui est poursuivie, le conseil de la concurrence est compétent. Si on recherche l’annulation d’un acte
ou la réparation du préjudice, l’affaire est alors portée devant les juridictions civiles et commerciales.
Si enfin c’est la condamnation pénale de l’auteur des pratiques déloyales qui est recherché, il faut
alors saisir les juridictions pénales.

Leur rôle étant différent, on peut tout à fait exercer les trois procédures administratives civiles,
commerciales, ou pénales en même temps. Cela reste cependant assez rare dans la pratique. Au
droit français de la concurrence vient se superposer un droit communautaire de la concurrence mis
en œuvre par la commission européenne.

2) Le droit communautaire de la concurrence.

Il vise à éliminer les pratiques anticoncurrentielles. Il est exercé par la commission

européenne dont l’un des commissaire est spécialement chargé de la concurrence, ainsi que
du contrôle de l’administration européenne de la concurrence (Direction générale de la
concurrence). La méconnaissance par une entreprise située dans l’un des états membres des
dispositions communautaires relatives aux ententes et abus de position dominante, autorise
en effet la commission à lui ordonner de cesser ces pratiques, en lui infligeant notamment
une amende. Les décisions de la commission européenne peuvent-elles faire l’objet d’un
recours, devant le tribunal de première instance des communautés européennes, puis un
pourvoi devant la CJCE (cour de justice des communautés européennes). En outre, par l’effet
de l’applicabilité directe du droit communautaire, tout citoyen ou toute entreprise de l’UE a
la faculté de saisir les juridictions de l’état ou il appartient, et d’invoquer devant elle,
l’application des normes européennes (communautaire). Le droit européen de la
concurrence occupe une place très importante car il constitue un instrument de l’intégration
économique des différents états-membres. Il figure pour l’essentiel aux articles 81 et 82 du
traité CE. Le traité de Lisbonne (modifiant le traité sur l’UE) « est le traité instituant la
communauté européenne » signé à Lisbonne (le 13 Décembre 2007), restructure l’édifice du
droit de l’UE. La numérotation des articles 81 et 82 renvoie aux articles 101 et 102 du traité
sur le fonctionnement de l’UE (TFUE). L’objet du droit de la concurrence est de lutter contre
les atteintes des entreprises à la libre concurrence.

B) L’objet du droit de la concurrence

Il est classique de distinguer deux types d’atteinte à la libre concurrence : Les pratiques antis
concurrentielles, et les pratique restrictives de concurrence d’autre part. Etant précisé que le
droit communautaire lutte uniquement contre les pratiques anticoncurrentielles.

Les pratiques anticoncurrentielles se caractérisent par leur effet sur un marché dont elle
fausse le mécanisme en affectant globalement le degré de concurrence qui doit y régner.
Une pratique devient anticoncurrentielle si elle fausse un marché déterminé. On parle aussi
de pratique collective. Les principales pratiques anticoncurrentielles sont l’entente illicite et
l’abus de position dominante. A l’inverse les pratiques restrictives de concurrence sont des
pratiques commerciales condamnées en elle-même, même si elles n’ont pas de
conséquences néfastes pour le marché, dès lors qu’elles nuisent à une entreprise. Ont les
appelles d’ailleurs pratiques individuelles. Il s’agit notamment de la revente à perte, des prix
minima de revente imposés. Le droit communautaire de la concurrence ne connait pas ces
pratiques restrictives de concurrence, il ne sanctionne que les pratiques anticoncurrentielles.
C) Les sujets du droit de la concurrence.

Il s’agit en fait des opérateurs auxquels le droit de la concurrence s’applique, c'est-à-dire les
victimes et les auteurs des atteintes à la libre concurrence. Ces sujets sont au nombre de deux :
L’entreprise et le marché en lui-même :

- Les entreprises : L’entreprise est une notion clé du droit de la concurrence dans la mesure où
elle en est l’acteur, le sujet principal. Elle est d’ailleurs défini d’une façon très large : « Une
entité exerçant une activité économique et dotée d’une autonomie suffisante de décision
pour la détermination de son comportement sur le marché, que cette entité soit une
personne physique, une personne morale, ou encore un ensemble de moyen humains et
matériels sans personnalité juridique ». Sous la formule entreprise, l’ensemble des
groupements sont visés, qu’il s’agisse des entreprises proprement dites, les associations, les
syndicats professionnels ou encore les ordres professionnels. Seuls les organismes chargés
de la gestion des régimes de sécurité sociale sont exclues de la notion d’entreprise. Toutes
les activités économiques sont concernées, qu’il s’agisse des activités de production, de
distribution ou de service.
- Le marché : Le marché joue un rôle en matière de pratiques concurrentielles puisque ses
pratiques se caractérisent par l’effet négatif produit sur un marché déterminé (appelé
marché pertinent). De manière imagée, le marché correspond à la scène sur laquelle se joue
des comportements concurrentiels prohibés. C’est dans le cadre du marché que l’on mesure
l’atteinte portée à la concurrence par tel comportement ou telle pratique. Plus le marché est
étroit et plus le comportement anticoncurrentiel se fait sentir. Le conseil de la concurrence
et la cour d’appel de Paris définissent ce marché comme « Le lieu sur lequel se confronte
l’offre et la demande de produits ou de service qui sont regardés par les acheteurs comme
substituables entre eux, mais non substituables avec d’autres biens. C’est comme ca que se
définit le marché. C’est donc cette notion de substituabilité qui occupe la place essentielle
dans la délimitation du marché de référence. C'est-à-dire l’existence de produits ou de
services comparables aux produits cibles ou aux services considérés. Cependant, puisque la
substituabilité parfaite ne s’observe que très rarement, sont considérés comme substituables
et donc se trouvant sur un même marché les produits ou service dont on peut
raisonnablement penser que les demandeurs les regardes comme des moyens alternatifs
entre lesquels ils peuvent arbitrer, pour satisfaire une même demande. Afin de délimiter le
marché pertinent on analyse les caractéristiques de produits ou de services substituables en
fonction de différents critères tels que la nature des produits, des services, les modes de
distribution, les prix et éventuellement l’aire géographique. Un marché peut parfois se
diviser en sous marchés.

II) Typologie des atteintes au droit de la concurrence

Comme nous l’avons abordé dans l’objet du droit de la concurrence, les atteintes au droit de la
concurrence sont de deux ordres : On distingue en effet la concurrence déloyale et la concurrence
insuffisante.