1\§so[uci6n 'Ministerial.

No. 384-2010-MTC/03

Lima, 19 de aqosto de 2010

VISTOS, los pedidos de la Relatora Especial para la Libertad de Expresion de la Orqanizacion de Estados Americanos, la Sociedad Interamericana de Prensa y el Consejo de la Prensa Peruana expresando preocupacion par la situaci6n de 18 libertad de expresi6n en el Peru, a consecuencia de la expedicion y ejecucion de la Resolucion Viceministerial No. 211-2009-MTC/03, que dejo sin efecto la autorlzaclon otorgada a AURORA DORALfZA BURGOS DE FLORES par la Resolucion Viceministerial N° 064- 2007-MTC/03 y fa Resolucion Ministerial N° 658-2009-MTCI03, que declare infundado el recurso de apelacion interpuesto par dicha administrada contra la resolucion flcta que declare infundado su recurso de reconslderacion:

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resoluclon Vlcernirusterlal No. 064-2007-MTC/03 del 13 de marzo de 2007, notificada el 15 de marzo de 2007. se otorqo autorlzacion y permiso de instalaei6n por el plazo de diez (10) arios a dona AURORA DORALIZA BURGOS DE FLORES, que incluye un perio.do de instalacion y prueba de dace (12) meses improrrogable, para prestar el servicia de radiodifusi6n sonora comercial en Frecuencia Modulada (FM), en la localidad de Bagua - 8agua Grande, departamento de Amazonas;

Que, mediante Resolud6n Viceministerial No. 211-2009-MTC/03 del 08 de junio de 2009, S8 deja sin .efecto la autortzaclon otorgada par Resoluclon Viceministerial No. 064-2007-MTCI03 a dona AURORA DORALIZA BURGOS DE FLORES para prestar el servicio de radlodlfusion sonora cornerclal en Frecuencia ModuJada (FM), en ta tocalidad de 8agua - 8agua Grande, departamento de Amazonas en apilcacicn del literal a) del articulo 30° de la Ley de Radio y Television, Ley No 28278, por incumplimiento de las obligaciones derivadas del perlodo de lnstalacion y prueba de laestacion;

Que, can Resoluclon Ministerial No. 658-2009-MTC/03 del 25 de setiernbre de 2009, se declar6 infundado el recursa de apelacion interpuesto par doria AURORA DORALIZA BURGOS DE FLORES contra la resoluclon flcta que declare infundado su recurso de reconsideraci6n interpuesto a su vez contra la Resolucion Viceministerial No. 211-2009-MTC/03, habiendo quedado agotada la via adrnlnlstratlva:

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Que, sobre 10 indicado en el considerando precedente, corresponde serialar que la consecuencia legal de obtener inspecd6n tecnlca desfavorable es que se deje sinefecto la autorizacion, en aplicacion de la normativa de los servieios de radiodifuslon y del principio de legalidad establecido en el numeral 1.1 del Articulo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No. 27444;

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Que, no obstante [a regularidad del procedlmiento descrito, la Relatora Especial para la Libertad de Expresion de Organlzaclon de Estados Americanos, la Sociedad Interamericana de Prensa y eJ Consejo de la Prensa Peruana han recurrido ante el Mlnlsterlo de Transportes y Cornunlcacior-es para exponer que, en su opinion, al dejar sin etecto la autorizacion otorgada par Resoluci6n Viceministerial N° 064- 2007-MTC/03, a la senora AURORA OORALIZA BURGOS DE FLORES para prestar el servlcio de radiodifusi6n sonora comercial en Frecuencia Modulada en la localidad de Bagua, 8agua Grande, departamento de Amazonas, en circunstancias inmediatamente posteriores a la prcduccion de los luctuosos sucesos acaecidos en dicha localidad, brinda la apariencia de una actuacion desproporcionada del poder publico destinada a sancionar a la emisora radial por su actuaci6n durante dichos hechos;

Que, ante tal aleqacion relative al cumplimiento de las obligaciones internacionales del Peru en materia de derechos humanos, particularmente de la proteccJ6n y gararHia de las libertades cornunicativas, adquiridas al suscribir, ratiflcar y depositar la Convenci6n Americana sobre Oerechos Humanos, as! como en el Pacta lnternacional de Derechos Civiles y Politicos, debe evaluarse la posibitidad de que 58 haya producido una situacion de inconstitucicnatidad contingents en el presents case:

Que, el articulo 13" de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos,

preve:

"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresi6n. Este derecho comprende Ja I.bertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda indole, sin cansideraci6n de fronteras, ya sea oralmente, par escrito a en forma impresa oartistica, 0 POf cualquier atro procedimiento de su eleccion.

2. EI ejercicio del derecha previsto en el Incise precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, !as que deben estar expresamente fijadas per la ley y ser necesarias para asegurar:

3. el respeto a los derechos 0 a la reputacion de los dernas,

0,

b. la proteccion de la seguridad nacional, el orden publico 0

13 salud 0 la moral publicae.

3. Na se puede restr!ngfrel derecho de expresi6n par vias 0 medias indirectos, tales como el abuso de controles- eflciates 0 particulates de papel para peri6dicos, de frecuencias radloelectricas, 0 de enseres y aparatos usados en la difusi6n de informaci6n 0 par

cuaJesquiera otros medias encaminados a impedir la eomunicacion y la circulaci6n de ideas y opiniones.

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Resolucion 'Ministerial

Que, en ese sentido, la Corte Interamericana de Oerechos Humanos, en la Sentencia de Fonda del Caso Herrera Ulloa contra Costa Rica, respecto del contenido protegido de derecho ala libertad de expresion:

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1 DB. La Corte ha serialado anteriormente, con respecto aJ contenido del derecho a la libertad de pensamienta y de expresl6n, que quienes estan bajo 18 protecclon de la Convenci6n tienen no solo el derecho Y la libertad de expresar sU propio pensamienta, sino tarnbien el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda indole. Es por ella que la libertad de expresion tiene una dimension individual y una dimensi6n social, a saber:

esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariarnente menoscabado a impedido de manifestar su proplo pensamiento y representa, par tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambien, par otro lado, un derecho eolectivo a reclbir cualquier informacion y a conccer la expresi6n del pensamienta ajeno:

109 AI respecto, la Corte ha indicado que la primera dimension de la libertad de expresion "no se agota en el reconocimienta teorico del derecho a hablar a escribir, sino que comprende adernas, inseparablemente, el derecho a utiiizar cualquier media apropiado para difundir el pensamienta y hacerlo lIegar al mayor numero de destinatarios". En este sentido, la expresi6n y la dlfusion de pensamientos e ideas son indivlslbles, de modo que una restricci6n de las posibilidades de divulqaclon representa directamente, y en la misma rnedlda, un limite al derecho de expresarse libremente.

110. Con respecto a 18 segunda dimension del derecho a la libertad de expresion esto es, la social, es menester sefialar que la libertad de expresion es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comuniear a otras SLlS puntas de vista, pero impliea tarnbien el derecho de todos a conoeer apiniones, relates y noticias vertidas por terceros. Para el ciudadano comun tiene tanta importancia el conocirniento de la opinion ajena 0 de la Informacion de que dlsponen otros cornoel derecho a difundir Ia propia.

111. Este Tribunal ha afirmado que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas plenamente en forma sirnultanea para dar efectividad total al derecho a la libertad de expresion en los termlnos previstos par ef articulo 13 de la Convencion.

(. -.)";

/~ Que, conforme a 10 previsto por la Convencion de Viena sobre el Derecha de

/;l'Q -'~'.;._~ los Tratados, los Estados no pueden excusar el curnplimlento de sus obliqaciortes

~~ ~J internacionales en las norrnas de su derecho Interne, a 10 que abona el hecho que el

'? ,. :./ articulo 55° de la Constitucion Politica del Peru establece que los tratados

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internacionales suscritos y en vigor forman parte del derecho nacional; par 10 que corresponde atender que, al haberse sometido a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechas Humanos, el Estado peruano se encuentra obligado no solo al cumplimiento de las dtspostciones del instrumento internacional, sino tarnbien a las interpretaciones proferidas par el organa de control del Sistema lnterarnericano de Proteccion de Derechos Humanos;

Que, par otra parte, fa interpretacion de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido asurnida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC Expediente N° 1 048-2001-AA), el cual ha establecido que:

"( ... )

2. EI Tribunal Constitucianal ha sefialada que laslibertades de informaci6n y expresi6n constituyen libertades preferidas en nuestro ordenamiento juridico, pues su ejercicio es consustancia! al regimen dernooratlco. Elias permiten la libre circulaci6n de ideas y, por tanto, contribuyen a la formaci6n de la opinion publica. Segun la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Ia libertad de expresion S8 inserta en e! orden publico prirnario y radical de la demacracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse"(Opini6n Consult iva 05/85, del 13 de noviembre de 1985, Coleqiacien Obligatoria de Periadistas, parrafo 69)

2. Sin embargo, el derecho de informacion no solo protege el derecho de informar, de acceder a la informacion 0 de ser infarmado. Tarnbien garantiza, como se expresa en el ultimo parrafo del articulo 2, inciso 4), de la Constitucion, el derecho de fundar medios de comunicaci6n. En ese sentido, tal como 10 ha expresado la Corte lnterarnerlcana de Derechos Humanos, lila Iibertad de expresi6n no esta completa en el reconocimiento teorlco del derecho a hablar 0 escribir", sino que incluye, tam bien, "en forma inseparable, el derecho a usar todo medio adecuado para divulgar informacion" (Case lvcher Bronstein, parrafo 147-150). Por ella, especial proteccion debe brindarse a los medias de comunicaci6n. "Son los medias de cornunlcacion social los que sirven para rnaterializar 81 ejercicia de fa libertad de expresion, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerirnientos de esa libertad" (Opinion Consultiva 05/85, del 13 de noviembre de 1985, Colegiacion Obligatoria de Periodistas, parrafo 34).

3. En ese sentido, e! articulo 13.3 de la Convenci6n Americana de Derechos Humanos garantiza contra cualquier tipo de restriccion del "derecho de expreslon par vias 0 medias indlrectos, tales como el ebuso de controles oiicieles a particulares de papel para peri6dicos, de frecuencias radloelectncas a de enseres y aparatos usados en la difusion de informacion 0 par cualesqulera otros medios encaminados a impedir la camunicaci6n y la circulaci6n de ideas y opiniones". EI Tribunal Constitucional considera que un "abuse de control oficial" se presenta en

Resolucion 'Ministerial

todos aquelJos casas en los que las exiqenc'as de los organismos publicos competentes no satisfacen criterios minimos de razonabilidad conel proposito de evitar que la informacion pueda lIegar a ta opinion publica.

( ... )"

Que, a partir de dichas interpretaciones vinculantes para el Estado peruano, es necesaria advertir que, entre la produccion de los aetos de control posterior y la aplicacion de la sancion, mediaron los sucesos de convulsi6n social producidos en 18 ciudad de Bagua, hecho que ha side esgrimido persistentemente par Is administrada y el media de su propiedad para pretender disrninuir su responsabilidad per el incumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias que Ie eran exigibles durante el periodo de prueba;

Que, resulta imprescindlble atender a que los derechos fundamentales no son solamente esferas de libertad subjetiva reconocidas a los particularas para que desplieguen 13 autoncmla -de su voluntad, constituyen autenticos mandates de conductaimpuestos al Estada para que puedan hacerse efectivos. Desde tal posicion de garantia y proteccion de los derechos fundarnentales, Ia adopclon de medidas administrativas debe atender no solamente al texto de la ley sino que debe extenderse al contexto en que las consecuencias jurldlcas habran de producirse, previendo que la represion de una ilegalidad no de lugar a una inconstitucionalidad a inconvencionalidad contingente 0 concreta, entendiendose por tal aquella en la que no existiendo una superposicion conceptual entre la norma inferior y la eonstitucional, en presencia de un caso concreto permiten advertir Ia superposicion normativa y 5016 en ese momento habra de justificarse la opcion por la Norma Suprema, opclon que puede tener diferente resultado en un caso distinto;

Que, desde tales prernisas, es posible advertir que la Resoluci6n Vicernlnisterlal NQ 211-2009-MTC/03 presents la posibilidad de una interpretacion inconstitucianalidad contingente, determinada par el contexto de los hechos de convulsion social producidas en la ciudad de Bagua y la actuaci6n que se alega tuva el media en elias, que puede ser interpretada como un abuse de los controles oficiales sobre lasfrecuencias radicetectricas empleado para provacar el cierre de un media de' cornunicacion; una posibilidad que debe ser desechada por un Gobierno dernccratlco y para los' poderes publicos que respetan la funci6n ordenadora y pacificadora de la Constitucion Politica del Peru y del cuadro material de valores que ccnsaqra:

Que, en consecuencia,las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, las normas constituclonates sabre derechos fundamentales, la jurisprudencia supranacionaJ y constitucional. conforman un bloque de pautas interpretativas que la Adrninlstracion dentro de un Estado Social y Dernocratico de Dere.cho no puede desderiar y que, par el contrario, se ve obligada a tener en cuenta y valorar permanente en el curse de accion de los poderes publicos, especial mente si se

tiene en cuenta la importanda que !a libertad de expresion posee en el cuadra de necesidades de una sociedad dernocratica:

Que, ante la posibilidad de amenazar 0 vulnerar, siquiera de manera indirecta 0 involuntaria, los derechos reconocidos par la Convencion Americana sabre Oerechos Humanos, la Constituclcn Polltica del Peru y las leyes, atendiendo a la posicion preferente que las rnisrnos tienen frente a las normas de poder para garantizar su efectiva realizaci6n, debe adoptarse, en el caso concreto y atendiendo a las especlflcas situaciones que 10 configuran y rodean. una decision que preserve las libertades cornunlcativas, sin desmedro de los deberes de control que corresponden a la Administraci6n, morigerando la interpretacion de las disposicianes sabre la materia par la apdcacion de los principios que inspiran la interpretacion de los dereehos fundamentales y atendiendo a las necesidades de una sociedad dernocratlca:

De conformidad can los articulos 1, 2 Y 13.3 de la Convencion Americana sabre Derechos Humanos, aprobaca mediante Decreto Ley N° 22231 del 11 de julio de 1978, ratificada el12 de julio de 1978:el articulo 1°,2°, incise 4,51°,55° yla Cuada Dlsposiclon Final y Transitoria de la Constituci6n Politica del Peru;

SE RESUElVE:

ARTiCULO UNICO.- Dejar en SUSPENSO lOS EFECTOS de la Resotucion Viceministerial No. 211-2009~MTC!03 y dernas aetos administrativos derivados de la rnisrna, por el plaza de sesenta (60) dias calendario, durante el cual la administrada AURORA DORALIZA BURGOS DE FLORES debera acreditar el cumplirniento de las obligaclones derivadas del perlodo de instalaci6n y prueba, establecidas en el Reglamento de la Ley de Radio y Television, aprobada por Decreta Supremo W 005- 2005-MTC Y sus rnodificatorlas.

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