TEORIA DE LA LEY Y LAS

PERSONAS
DERECHO CIVIL

FELIPE DELGADO ORTEGA

1
DERECHO CIVIL I
PRIMERA UNIDAD: PARTE GENERAL

Objetivos Específicos:

1. Conocer las definiciones que señala el Código Civil en las distintas materias
y como elementos de la interpretación de la ley.
2. Entender e interpretar la ley, con todos sus elementos.

PRIMER CAPÍTULO: EL DERECHO CIVIL. EL CÓDIGO CIVIL: SU HISTORIA

Bibliografía:

a) “Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General”, Alessandri-Somarriva-

Vodanovic, Ed. Jurídica Ediar Conosur Ltda.
b) “Curso de Derecho Civil”, Gonzalo Figueroa Yañez, Ed. Jurídica de Chile,
Colección de Manuales Jurídicos (Nº65)
Definiciones

El Derecho Civil, sintéticamente, se le define como “el derecho privado

común y general”; descriptivamente, se le define como “el conjunto de
principios y preceptos jurídicos sobre la personalidad y las relaciones
patrimoniales y de familia”.

Contenido

El contenido de esta rama del derecho lo forman las reglas sobre las
instituciones fundamentales del Derecho Privado: la personalidad, la familia
y el patrimonio.

1. Las reglas de la personalidad miran a la persona en sí misma y no en sus relaciones (patrimoniales o

familiares) con los demás; disciplinan la existencia, individualización y capacidad de las personas físicas
y jurídicas (art. 55 y 545).

2. Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta y dentro de ella definen el estado de cada
uno de sus miembros.

3. Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero) gobiernan
los derechos siguientes:
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos autores los llaman a
ambos derechos de exclusión, ya que ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda
otra persona que no sea el titular.
b) Los derechos de obligación, en virtud de los cuales el acreedor puede exigir al deudor una
prestación en interés de la primera, que puede ser de dar, hacer o no hacer.
c) Los derechos de sucesión por causa de muerte, que regulan la transmisión de los bienes o
patrimonio de una persona por consecuencia de la muerte de éste.

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Debe señalarse que en las obras del Derecho Civil se incluyen otras materias
que propiamente no corresponden a sus dominios, tales como la teoría de la
ley, pero que se justifican por razones tradicionales.
Ubicación del Derecho Civil dentro de las ramas del
Derecho

Clásicamente, el Derecho objetivo se divide en dos ramas: derecho público y

derecho privado. Pues bien, el Derecho Civil constituye el derecho
privado general y común.

Es general, ya que rige las relaciones jurídicas ordinarias y más generales del
ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquier otra circunstancia
(nacionalidad, profesión).

Y es común, en primer lugar, porque todas las relaciones jurídicas privadas de

los hombres que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del
derecho, son regidas por el derecho civil; y es común, en segundo lugar,
porque sus principios y normas generales suplen las lagunas o vacíos de las
demás ramas del derecho privado cuando ellas no aparecen inspiradas por
principios singulares que contradigan a las del derecho común. Sobre el
particular, el profesor Gonzalo Figueroa Yañez destaca que “fija los derechos y
la capacidad de los individuos, rige la familia, establece el estatuto jurídico de
los bienes aisladamente considerados, de manera especial el de la propiedad,
lo mismo que el del patrimonio, cuya suerte fija no solamente en vida de su
titular, sino también a su fallecimiento; reglamenta las convenciones; es con
mucho la más extensa de las ramas del Derecho; su soberanía se ejerce no
únicamente en el campo de las relaciones de orden privado, sino también y
frecuentemente en el de las relaciones que emanan del Derecho Público...”

Con respecto al Derecho Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen
normas especiales, debido a que en su ámbito derogan o modifican las normas
civilistas, lo que pone de manifiesto el artículo 4 del Código Civil.

Pero, cuando el derecho especial carece de regulación propia sobre una

materia o situación, mantiene su imperio general el derecho civil. Así, por
ejemplo, el artículo 2 del Código de Comercio dispone que “en los casos que no
estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones
del Código Civil”.

Importancia del Derecho Civil

La importancia del Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad de

su aplicación: sus normas suplen a los derechos especiales cuando éstos
carecen de normas apropiadas para resolver una materia propia de su

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competencia. En virtud de este carácter supletorio, se erige el Derecho Civil
como el representante de la unidad del derecho privado, adquiriendo cohesión
a través de éste.

También tiene importancia por la técnica de sus principios, afinada durante

siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales.

El Código Civil Chileno

Código es toda ordenación sistemática de normas legales relativas a una
determinada rama del derecho o a una parte orgánica de ella. El Derecho Civil
chileno está contenido, en gran parte, en nuestro Código Civil, el cual comenzó
a regir el 1º de enero de 1857.

Antes de su promulgación, se aplicaron el Chile las leyes españolas (Novísima

Recopilación, Nueva Recopilación, Leyes de Estilo, Leyes de Toro, Fuero Real,
Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas para
América y Chile. Luego de nuestra independencia, a esta legislación se le
agregaron algunas leyes patrias, como las de habilitación de edad (1814);
matrimonio de no católicos (1844; prelación de créditos (1845); sociedades
anónimas (1854); ex vinculación de bienes (1852).

La idea de codificar nació conjuntamente con la emancipación, pero por

diversas razones no se lograba la dictación de un código. Hasta que llegó
Andrés Bello, quien trabajó en forma silenciosa y privada en un proyecto de
código, al punto que en 1835 tenía realizado cerca de 1/3 de éste (sucesión por
causa de muerte).

Etapas que atravesó la génesis del Código Civil

En 1840, el Congreso Nacional creó una “Comisión de Legislación del

Congreso Nacional”, destinada a la codificación de las leyes civiles. La
Comisión trabajó con mucho celo y comenzó desde el 21 de mayo de 1841 a
publicar el resultado de sus afanes en “El Araucano”, dedicándose
primeramente a las leyes sucesorias. Útiles fueron las observaciones que
efectuaron el distinguido jurisconsulto y profesor don Manuel María Güemes. La
publicación se efectuaba con el fin de que precisamente se hicieran
observaciones.

El 29 de octubre de 1841, una ley estableció la “Junta Revisora”, cuya misión

consistía en examinar los títulos que la Comisión presentar al Congreso y
proponer las enmiendas, adiciones o supresiones pertinentes.

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Dado que la Junta en la práctica funcionaba raras veces, a iniciativa de Andrés
Bello se dictó la ley de 17 de julio de 1845, que refundió la Comisión y la
Junta en un solo cuerpo. Merced a lo anterior, en noviembre de 1846 esta
nueva comisión publicó un cuaderno del “Libro de la sucesión por causa de
muerte”; en agosto de 1847 el “Libro de los contratos y obligaciones
convencionales. A fines de 1849 esta nueva comisión dejó de funcionar.

Bello, no obstante, siguió trabajando solo y en silencio, logrando presentar

concluido el Proyecto en 1852. En cumplimiento de la ley de 14 de septiembre
de 1852, el Gobierno nombró la denominada “Comisión Revisora del
Proyecto”, compuesta entre otros por Ramón Luis Irarrázabal (Pdte. Interino
de la C. Suprema), Diego Arriarán, Manuel Antonio Tocornal y el propio Bello.
Más tarde se integró don José Gabriel Ocampo, jurisconsulto argentino que
redactó nuestro Código de Comercio.

El mismo decreto que nombró la última Comisión dispuso que el trabajo de

Bello se publicara, a fin de que se distribuyera entre los Ministros de Corte,
Jueces Letrados y miembros de la Facultad de Leyes. Este es el denominado
“Proyecto de 1853”, por haberse publicado tal año.

Las observaciones que le efectuó la “Comisión Revisora de Proyecto”, se

consignaron al margen del ejemplar del “Proyecto de 1853”. El ejemplar con
las innovaciones es el llamado “Proyecto Inédito”, denominado así porque
se mantuvo sin imprimir hasta 1890, cuando se incorporó en las “Obras
Completas” de Bello.

Concluido el primer examen del Proyecto, fue sometido a otro. Luego, por
intermedio del Gobierno, se presentó a la deliberación del Congreso a fines de
1855. Este es el denominado “Proyecto Definitivo”, presentado como tal el
22 de noviembre de 1855, con mensaje redactado por el propio Bello.

Después de una breve deliberación, el Congreso lo aprobó, no artículo por

artículo, sino en globo. La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de
diciembre de 1855, ordenándose que comenzara a regir el 01 de enero
de 1857.

En conclusión, los diversos proyectos de Código Civil

son:
a) Proyecto de 1841 a 1845, publicado en el diario “El Araucano”, que
comprende:
- Título preliminar
- De la sucesión por causa de muerte
- De los contratos y obligaciones convencionales
b) Proyecto de 1846 a 1847, que comprende:
- De la sucesión por causa de muerte

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 - De los contratos y obligaciones convencionales
c) Proyecto de 1853.
d) Proyecto Inédito.
e) Proyecto Definitivo o Aprobado.

Debe señalarse que en el año 1933 se publicó un “Proyecto no completo de

Código Civil para Chile escrito por el señor Mariano Egaña”,
pretendiéndose que tuvo una marcada influencia en los proyectos de Bello.
Aunque el punto no está resuelto, la mayoría de los investigadores piensa que
ese proyecto es de Bello y no de Egaña.

El agradecimiento de Chile a Bello

Por ley especial, el Congreso concedió un voto de gracia a Bello, acordándosele

también la entrega de $ 20.000.-, por una sola vez, permitiéndosele jubilarse
como oficial mayor del Ministerio de Relaciones con sueldo íntegro. Además, se
le otorgó la nacionalidad chilena.

Fuentes, plan y estructura del Código Civil

Nuestro Código tuvo como fuentes de inspiración:

a) el Derecho Romano
b) el Código Civil Francés
c) ciertas leyes españolas derivadas de las Siete Partidas, la Novísima
Recopilación y el Fuero Real
d) Códigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del
Cantón de Vaud, Holandés y Bávaro, cuyo examen se vio facilitado por la
consulta de una obra denominada “Concordancias entre el Código Civil
Francés y los Códigos Extranjeros”, debidamente traducida, de Saint Joseph.

También se inspiró en las obras del alemán Savigny, los comentaristas

franceses Delvincourt, Rogron, Mourlon, los españoles Tapia, Molina, Matienzo,
Gutiérrez y García Goyena, este último especialmente con su obra
“Concordancias y Comentarios al Código Civil Español (proyecto)”.

El plan de nuestro Código guarda analogía con el Código Civil Francés o

Napoleónico. Pero, a diferencia de este último, que se divide en título
preliminar y tres libros, el código de Bello se divide en título preliminar y cuatro
libros. El plan de este último es más científico que el francés, que ha recibido
críticas en cuanto su libro tercero contiene muchas materias heterogéneas.

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La estructura del Código sigue una costumbre antigua del derecho romano.
Tiene un título preliminar y cuatro libros, seguidos por un título final. Cada libro
se divide en títulos y muchos de éstos en párrafos. Por último, se divide en
artículos, desde el 1 al 2524, más el artículo final:

a) El Título Preliminar trata todo lo relativo a la ley y a las definiciones de uso

frecuente, las cuales se han colocado allí por ser el Código más general y
porque fue el primero que se dictó entre nosotros.
b) El Libro I habla “De las Personas”.
c) El Libro II “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”.
d) El Libro III “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos”.
e) El Libro IV “De las obligaciones en general y de los contratos”.
f) El Título Final, de sólo un artículo, relativo a la observancia del Código.

Cualidades del Código Civil

1. A semejanza del Código Napoleónico, consagró la más absoluta igualdad

entre todos los chilenos ante la ley, reconoció la inviolabilidad de la
propiedad y facilitó la libre circulación de ella.
2. Fue el primero en establecer el principio de igualdad entre nacionales y
extranjeros, respecto de la adquisición y goce de los derechos civiles.
También fue el primero en legislar de una manera precisa y completa sobre
las personas jurídicas (art. 57)
3. Consagró principios de derecho internacional privado que mucho después
incorporaron otros países (ej., artículos 14 a 18).
4. Da un fundamento sólido a la propiedad inmueble, al establecer la
institución del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
5. En cuanto a la sucesión, nuestro Código es liberal y equitativo. Restringe la
libertad de testar cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios (art.
1181 y 1182).
6. Se destaca su lenguaje por la elegancia y sobriedad de su estilo, la pureza
de las expresiones y la claridad y precisión de sus normas (art. 594, 649)
7. Nuestro Código, en su conjunto, es superior al de Napoleón, porque todos
los vacíos que éste tenía fueron considerados por Bello al forjar su obra.

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Defectos del Código Civil

1. En su inicio, el Código no reglamentaba ciertas materias, como por ejemplo,

la adopción, que leyes especiales regularon con posterioridad.
2. Se encontraba atrasado en varias materias, como por ejemplo, la
investigación de la paternidad, la capacidad de la mujer casada en sociedad
conyugal. Fundamentalmente estaba atrasado en materia de Derecho de
Familia.
3. Incurre en errores científicos, como la presunción de derecho de la
concepción del artículo 76, respecto del cual la ciencia ha admitido una
variabilidad de tal plazo.
4. Otro yerro es que confunde la “enfermedad mental” con la “demencia” (art.
456, 457, 1447), haciéndolos sinónimos, siendo que existe entre ellos una
relación de género a especie.

Elogios e Influencia de nuestro Código Civil

Publicado nuestro Código, numerosos ejemplares se remitieron a diversas

corporaciones científicas y a notables jurisconsultos de Europa y América. El
aplauso fue la respuesta.

Así, en la obra “Traité de Droit Comparé” de Arminjon, Nolde y Wolff, se dice

que luce una “técnica perfecta: es claro, lógico y coherente en todas sus
disposiciones. Andrés Bello puede ser considerado a justo título como uno de
los grandes legisladores de la humanidad”.

Tal fue el influjo de nuestro Código, que el Ecuador lo adoptó en forma íntegra;
el Código de Uruguay lo siguió en parte considerable, lo mismo que Nicaragua.
Y el argentino también, a tal punto que don Dalmacio Vélez Sarfield, su
redactor, dice que se ha servido del Código Civil Chileno, “que tanto aventaja a
los Códigos europeos”.

Características del Código Civil

1. El clasicismo jurídico y la omnipotencia de la ley.

Bello siguió a los escritores clásicos y tenía afición al Derecho Romano y al

Viejo Derecho Español, cuya influencia está de sobra acreditada en sus
escritos. Los siguió en todo aquello que conservaba aplicación, y de preferencia
aprehendió su espíritu. Lo anterior, no significó que despreciara las ideas
modernas: incursiona por el derecho francés, inglés y aún por el derecho
alemán en todo cuanto pudiere servir al nuevo Código, ya que también lo
apasionaba lo que era nuevo en su tiempo.
Dentro del sistema de la Constitución de 1833, la ley era omnipotente, y por
ello nuestro Código Civil le rinde culto. Tan así que luego de definir a la ley en

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su artículo 1, en su artículo 2 le quita valor a la costumbre, dándole sólo valor
cuando la ley se remita a ella.

Y no termina en eso, sino que señala en su artículo 3 que sólo el legislador

puede explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio,
reduciendo la interpretación del juez al caso concreto.

Más aún, miró con desconfianza a los jueces, a tal punto que si se observan sus
disposiciones se apreciará que quiere que el juez aplique la ley y que no se
salga de ella bajo ningún pretexto, incluso entregándole reglas para la
interpretación de ella (art. 19 a 24).

Asimismo, señaló que esta era obligatoria (art. 6); que nadie puede alegar
ignorancia de ella (art. 8); que se aplica tanto a los chilenos como los
extranjeros (art. 14); y que es indefinida, salvo que se derogue (art. 52).

2. La igualdad ante la ley. Junto con hacer obligatoria la ley para todos los
habitantes de la República, incluso los extranjeros (art. 14), prescribió que
la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la
adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código. Este
principio fue un destacado avance en su época y mereció los mayores
elogios.

3. La constitución cristiana de la familia y su protección . No vaciló en

admitir el matrimonio monógamo e indisoluble como fundamento de la
sociedad (art. 102), manteniendo el régimen que estaba reconocido en la
vieja legislación española. Prueba de lo anterior son las siguientes
instituciones:
a) Sólo del matrimonio válidamente celebrado emanaba la filiación
legítima.
b) El sistema de sociedad conyugal establecido permitía una fuerte
autoridad marital y la formación de un patrimonio común familiar.
c) La plenitud de derechos como tales tenían los hijos legítimos,
concediéndoles derechos escasos a los naturales y casi nulos a los
simplemente ilegítimos, etc.

4. El derecho de propiedad. Marcada fue la protección de esta en el Código

de Bello, que seguía la doctrina clásica del derecho de propiedad, la cual
era explicada por Portalis con la siguiente frase: “al ciudadano pertenece la
propiedad, al soberano el imperio”. Ni los particulares, ni las instituciones
ni el soberano mismo podían atentar contra ella.
Esta fue la doctrina que se plasmó en el Código Napoleónico y que luego se
traspasó al Código de Bello, ya que había que favorecer al máximo la iniciativa
individual y la formación de sociedades para hacer crecer las industrias.

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Esta característica le da un sello individualista al Código Civil

Prueba palmaria de la protección a la propiedad lo fue el sistema registral del

Conservador de Bienes Raíces.

5. La libertad de contratar. Uno de los principios fundamentales del

derecho contractual moderno es el de la autonomía de la voluntad, que
consiste en la libertad de que gozan los particulares para celebrar los
contratos que les plazcan y determinar su contenido, efectos y duración. De
ahí que las leyes relativas a los contratos sean, por lo general, supletorias
de la voluntad de las partes.
Esta autonomía no es absoluta, sino que tiene sus limitaciones. Desde luego,
los contratantes no pueden alterar, modificar ni variar las cosas que son de la
esencia del contrato, ya que en ese caso el contrato no produciría efectos
civiles o degeneraría en otro distinto (art. 1444).

SEGUNDA UNIDAD: TEORÍA DE LA LEY

Por Teoría de la Ley entenderemos a la concepción metódica y

sistemáticamente organizada de la ley.

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Concepto
Art. 1º CC "La ley es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohíbe o
permite".

Este concepto no sólo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que él
alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.

Críticas al concepto
Esta definición corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de más
de una crítica:

Desde un punto formal, se dice que la redacción no es la más adecuada, porque

da la impresión que "manda, prohíbe o permite" por estar manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, y no por el hecho de ser una
declaración de la voluntad soberana.

Desde otra perspectiva, se señala que la definición en comento indica que la ley
manda. Prohíbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de
manera que toda manifestación de la voluntad soberana en la forma
prescrita por la Constitución, tendrá el carácter de ley, a tal punto que
revestirán de tal carácter meros actos administrativos, como por ejemplo
las leyes de pensión de gracia, ley de carácter expropiatorio, etc.

Pese a tales críticas, no podemos desconocer los aportes del concepto

vertido en el art.1º:

- Es importante la vinculación que hace de la ley con la Constitución.

- Hace la clasificación tradicional de la ley, imperativa, permisiva y

prohibitiva.

Requisitos de la ley
Distinguimos dos clases de requisitos: externos e internos.

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a) Externos:

• Declaración de la voluntad soberana.

• Esta declaración se manifiesta en la forma prescrita por la constitución. La ley

para ser tal debe emanar del Congreso Nacional, ya que allí se representa la
voluntad de la nación.
No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues formalmente
no hay aprobación del Congreso ni responde a la tramitación propia de la ley, en
relación con los arts.6 y 7 CC.

b) Internos:

• Dicen relación con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva,

permisiva o imperativa.

Características de la ley
1. Es obligatoria.
2. Es de carácter general.
3. Su inobservancia está sujeta a sanciones que establece la propia ley.
En materia civil las sanciones pueden ser de variada índole: nulidad,
resolución, indemnización de perjuicios, inoponibilidad, o la privación de algún
medio probatorio (1709).
4. Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser escrita.
Implica que no es necesario probar la ley (iura novi curia), pues es cierta, es
escrita y, según veremos, promulgada y publicada. A este respecto el art.8
señala que nadie podrá alegar ignorancia de la ley una vez que ésta haya
entrado en vigencia.
5. En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan
significar una limitación a la libertad individual, son supletorias de la
voluntad de las partes, es decir, las partes pueden prescindir, modificar,
alterar el precepto de carácter privado en ejercicio del principio de la
autonomía de la voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el
derecho privado se puede hacer todo aquello que no está expresamente
prohibido por la ley.
6. Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas
señalan a su favor. En todo caso, esta renuncia, sólo podrá tener lugar,
según el art.12, respecto de derechos que miran el interés individual del
renunciante, y siempre que su renuncia no esté prohibida por la ley. El CC
exige la concurrencia de dos requisitos:
- Que el derecho sólo mire el interés individual del renunciante.

- Que no esté prohibida su renuncia.

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Esto porque existen normas de orden público en cuya virtud aquellas se tornan

inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el interés general va a

prevalecer por sobre el interés personal del renunciante.

La norma de orden público es aquella que en sustancia mira al funcionamiento

del Estado. En general, en su contenido, pretende cierta organización que se
estima como necesaria para toda la comunidad, se considera indispensable para
el mantenimiento de toda la sociedad. Así ocurre con las normas de derecho
privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal razón, son
irrenunciables. En este caso el interés individual cede paso al interés general.

La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones:

- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al interés

individual del renunciante sino al interés general, como las normas que
regulan la propiedad inmueble.

- Casos en que la renuncia está prohibida. Así la ley no permite la

renuncia en variados casos, por ejemplo arts. 153, 334, 1469, etc.

La renuncia puede revestir dos formas:

• Expresa, aquella que se realiza por medios explícitos y formales.

• Tácita, aquella que se deduce de ciertos hechos que inequívocamente no

dejan lugar a dudas que el titular está renunciando a un derecho.
En relación con la renuncia tácita, debe tenerse presente que la renuncia en
ningún caso se presume. Esto se aclara a propósito de la prescripción en el
Art.2494. Toda renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal
punto que en caso de duda la interpretación de una renuncia debe ser con
carácter restrictivo y no extensivo.

Además, la renuncia puede ser especial y general:

• Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un

determinado asunto.

• Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o más.

Por ejemplo, a propósito de la compraventa, el comprador tiene derecho al

saneamiento de evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La

renuncia de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos, y en caso

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de duda se debe hacer una interpretación restrictiva. Esta teoría se aplica a

propósito de la transacción en el art. 2462.

Clasificación de las leyes

Por la propia definición de la ley del art.1º, desprendemos la clasificación de las
leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas.

Esta clasificación es importante para determinar cuál será la sanción para aquel
que infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella variará de acuerdo al tipo de
norma.

A. Leyes imperativas.

Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la

realización o ejecución del acto.
En definitiva, la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos
para la validez del acto en consideración a tres tipos de finalidades
distintas:

a) A la especie o naturaleza del acto que se ejecuta o celebra, caso en

el cual se dice que se trata de exigencias que miran al interés general.
b) A la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto,
caso en el cual no está comprometido el interés general sino solo el interés
particular.
c) A la protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las
partes, pero que pueden afectar a terceros.
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la
circunstancia de que la sanción será distinta en cada caso, como ya lo
veremos.

Sanción a la infracción de la norma imperativa (art.1681 y 1682)

Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debemos
distinguir en razón de la finalidad perseguida por el legislador al estatuir tales
exigencias:

Si el requisito se refiere a la especie o naturaleza del acto que se

realiza, la sanción es la nulidad absoluta. Como aquí se persigue el interés
general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo interés de la ley o de
la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.

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Si el requisito se refiere a la calidad o estado de las partes que lo
ejecutan o celebran, la sanción será la nulidad relativa. Aquí los requisitos
exigidos lo son como medida de protección o beneficio para determinadas
personas.

Si el requisito se ha exigido para proteger a terceros, la omisión no

alcanza a la nulidad sino sólo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se
puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El
tercero puede desconocer el acto, aún cuando éste es plenamente válido entre
las partes.

B. Leyes prohibitivas
Son aquellas que impiden la realización del acto bajo todo respecto y
circunstancia.

En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el

acto pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma
seria en realidad imperativa.

A veces resulta difícil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay

ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma
imperativa. El punto será examinar si hay alguna forma de realizar el acto.

El art.1004 es prohibitivo, como también el 402 inc.1º, pero el inc.2º es

imperativo.

Sanción para la transgresión de la norma prohibitiva

La sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art.
10 señala que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, lo que se
complementa con el art.1466 que establece que hay objeto ilícito en las deudas
contraídas y generalmente en todo "contrato" prohibido por las leyes. La
expresión "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las leyes",
de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilícito, el que, según el
art.1682, acarrea la nulidad absoluta.

Alcances sobre los preceptos prohibitivos

La primera cuestión dice relación con la parte final del art.10, que expresa
"...salvo cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravención”.

Podrá haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la
nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sanción. Ello, porque la ley entiende que de
aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse serían más

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graves y perjudiciales para las partes. 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos
sucesivos), 114 (matrimonio del menor sin autorización).

El art.11 señala "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o
tácito de evitar un fraude, o de prever algún objeto de conveniencia pública o
privada, no se dejara de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella
anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley."

Por su ubicación, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos

de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.

Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que

celebraron un acto que la ley anulaba, que no les provoco perjuicio, que no fue
fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos
seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre está comprometido el interés
general, la moral o el fin de la ley.

Este art.11 tiene clara aplicación respecto de las normas prohibitivas, pero
no así tratándose de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad
absoluta y relativa.

C. Leyes permisivas
Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera
determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el
ejercer o no la norma.

La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular
ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la
norma permisiva traerá como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento
y el respeto de los demás, o de quien contrató con aquel que realiza el acto.

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva

aparejada una sanción. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la
obligación nace de la ley misma, en las permisivas la obligación no está señalada
de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la
contraparte o del resto de las personas.

De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la

sanción, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y
en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley
a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una
sanción y sólo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.

La Ley y los Decretos

16
Decreto es todo mandato escrito y revestido de las formalidades
prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la
autoridad administrativa en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es
emitido por el Presidente de la República, recibe el nombre específico de
Decreto Supremo.

Es el medio a través del cual se ejerce la potestad reglamentaria (poder de

que están dotadas las autoridades administrativas para dictar normas
jurídicas).

Paralelo entre ley y decreto

Ambos emanan de órganos públicos, son obligatorios para autoridades y

ciudadanos y deben subordinarse a la Constitución.

Las materias de ley aparecen taxativamente señaladas en la Constitución (art.

60); los decretos no.
La ley emana del poder legislativo; el decreto del poder ejecutivo o la autoridad
administrativa.

La ley es superior jerárquicamente frente al decreto.

Su proceso de gestación es distinto. Los trámites de los decretos son de resorte

del Derecho Administrativo: firma del Ministro o del Presidente, anotación,
toma de razón, refrendación, registro, comunicación y publicación.

La Ley y los Decretos Leyes

Los Decretos Leyes son decretos que contienen reglas sobre materias
propias de ley. Son decretos por la forma en que se dictan, y leyes, por
su contenido.
Distinguimos:

Decretos con Fuerza de Ley, son aquellos que por expresa autorización de
una ley dicta el Presidente de la República sobre materias que según la
Constitución Política son propias de la ley. Deben su nombre porque una vez
dictadas esa norma adquiere fuerza de ley.

Decretos Leyes propiamente tales, son aquellos que, sin autorización

alguna del Parlamento, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que según la
Constitución son propias de ley. Mediante ellos legislan los gobiernos de facto.

Durante tres períodos de nuestra historia se han dictado:

17
Años 1924-1925, 816 D.L.

Año 1932, 669 D.L.

Año 1973 hasta que la Junta de Gobierno dictó leyes en conformidad a la

Constitución, 3660 D.L.

La Ley y las Sentencias Judiciales

En términos muy generales, sentencia es el acto del órgano jurisdiccional

que resuelve el conflicto de intereses sometido al conocimiento de
dicho órgano.

Semejanzas entre ley y sentencia judicial

1. Ambas emanan de un poder público

2. Tanto unas y otras son obligatorias y deben respetarse

3. Su cumplimiento se puede exigir por la fuerza pública

Diferencias entre ley y sentencia judicial

1. La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia del Poder Judicial.
2. La ley es un medio para servir los intereses generales; la sentencia,
intereses particulares.
3. La ley obliga a todas las personas, es general y universal en cuanto a sus
efectos; la sentencia tiene efectos relativos, sólo obliga a los litigantes del
pleito.
Este último principio está enunciado en el artículo 3 inciso 2º del C.Civil. No
obstante, reconoce 3 excepciones:

a) Art. 315
b) Art. 1246
c) Art. 2513
4. La ley nace por acto espontáneo de los legisladores; la sentencia, por el
requerimiento de las partes.
5. La dictación de una ley no puede ser exigida; en cambio, el juez, reclamado
su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no puede

18
 excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisión (art. 10 COT).
6. La ley, por regla general, regla situaciones del porvenir; la sentencia, por
regla general, resuelve hechos ya pasados.
7. El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el juez
no puede modificar su sentencia una vez dictada (salvo rec. rectificación,
aclaración o enmienda, art. 182 y 184 CPC), ni en ningún caso cuando esta
ha quedado firme y ejecutoriada, pues ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada.

La Ley y la Costumbre

La costumbre es la repetición constante y uniforme de una determinada

conducta por parte de la generalidad de los miembros de un grupo social, con
la convicción de que corresponde a un imperativo jurídico.
Distinguimos en elemento objetivo, consistente en la generalidad, constancia
y uniformidad, y un elemento subjetivo, que es la convicción de cumplir un
imperativo jurídico.

Clasificación de la costumbre
1. Según el territorio en que impera, distinguimos la costumbre general
(rige en todo el territorio del Estado) y la costumbre local (en un
determinado lugar).
2. Según el país en que se practique, distinguimos la costumbre
nacional o extranjera.
3. Según su relación con la ley, distinguimos:
a) Costumbre contra la ley (contra legem), que es aquella que introduce una
norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya
sea imponiendo una conducta diferente de la establecida en la ley. En ambos
casos conduce al desuso de la norma legislativa.

b) Costumbre fuera de la ley (praeter legem), que es la que rige un

asunto sobre el cual no hay ley.

Costumbre según la ley (secundum legem), que son aquellos usos en

conformidad a los cuales se aplica e interpreta la ley.

Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro

Derecho Civil y Comercial

Conforme al artículo 2 del C. Civil, “la costumbre no constituye derecho

sino en los casos que la ley se remite a ella”.

Es decir, la costumbre en materia civil no tiene fuerza de ley, salvo que la

propia ley le dé este carácter remitiéndose a ella. Con ello, sólo se reconoce la
costumbre “según la ley”. Ej., art. 1986, 1940, 2117).

19
Tratándose de materia comercial, se acepta además la costumbre “fuera de la
ley” en su artículo 4º: “las costumbres mercantiles suplen el silencio de
la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

Incluso, conforme al artículo 6 del Código de Comercio, “las costumbres

mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles”.

Prueba de la costumbre

Dado que ninguna autoridad pública puede atestiguar oficialmente su

existencia, ésta debe probarse.
En materia civil, cualquier medio probatorio idóneo es aceptable. En materia
comercial, es más restrictivo.

Diferencias entre la costumbre civil y la costumbre

mercantil

1. La costumbre civil entra a regir sólo cuando la ley se remite a ella; la

costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley.

2. El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre

para que sea fuente de derecho; sí el Código de Comercio, en su artículo 4º.

3. El Código Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la
costumbre, de modo que pueden emplearse todos los medios que la ley
establece; el Código de Comercio, en cambio, señala taxativamente los
medios de prueba de la costumbre en su artículo 5: “no constando a los
juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser
probada por alguno de estos medios: 1º Por un testimonio
fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2º Por tres
escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba”.

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

Sumario: Promulgación de la Ley - Publicación de la Ley – Presunción

de conocimiento de la Ley – Derogación de la Ley.

20
La ley produce sus efectos durante el tiempo que está en vigor, esto es,
durante dos acontecimientos bien definidos:

- Desde su promulgación, publicación y entrada en vigencia.

- Hasta su derogación.

Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada

en vigencia de la ley y su derogación va a quedar bajo el imperio o
dominio de ésta.

Promulgación y Publicación de la ley

Las normas fundamentales en esta materia son los arts.6º y 7º del C. Civil.

Promulgación de la ley.
La promulgación “es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante
el cuerpo social la existencia de la ley, mediante un decreto
promulgatorio, y obliga a su ejecución”. Ella le da a la ley existencia cierta,
autentica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía.

No existe ni en la Constitución ni en el resto de la legislación una fórmula de

promulgación de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una formula de
decreto promulgatorio.

La promulgación por sí sola no es suficiente, se requiere también de su

publicación mediante la inserción del texto en el Diario Oficial. Ambas
instituciones constituyen las condiciones para que la ley sea obligatoria.

Mientras la promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la

ley y ordenar su ejecución, la publicación tiene por objeto dar a conocer
el texto legal.

Publicación.
La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a
conocimiento de los individuos. Responde a una razón lógica cual es que no
puede exigirse el cumplimiento de una ley si no se proporciona el medio de
conocerla.

21
La publicación de las leyes debe hacerse, según señala el art.7º, mediante su
inserción en el Diario Oficial. En casos especiales puede también usarse
otra forma de publicación.

En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrán

establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o
fechas en que habrá de entrar en vigencia." De acuerdo a esto la ley podría
publicarse por bandos, carteles, o mediante su inserción en algún otro tipo de
publicación.

La importancia de la publicación radica, por un lado, en que desde la fecha

de ella la ley se entenderá conocida por todos y será obligatoria, como lo
señala el propio art.7º y, por otro lado, la fecha de la publicación en el Diario
Oficial lo será también de la ley respectiva.

La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicación, sin

perjuicio de la excepción consagrada en el propio art.7º, en virtud de la cual una ley
puede disponer por si sola que no entrará a regir a contar de la fecha de su
publicación, sino un tiempo después, o bien que en una o más provincias o
regiones del país entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.

Presunción de conocimiento de la ley. art.8º.

El art.8º contiene una presunción de derecho de conocimiento de la ley. En
doctrina se señala que constituiría un principio de derecho, no se puede
alegar la ignorancia ni se admite prueba en contrario.

La presunción parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se

desconoce. En este caso el hecho conocido es la publicación de la ley,
hecho del que se infiere otro desconocido, el que todas las personas
tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en realidad sea una
presunción, sosteniéndose por algunos autores, entre ellos el profesor René
Ramos, que, más que una presunción, se trata de una ficción necesaria
creada por el legislador, que justifica su existencia en virtud del
principio de la seguridad jurídica, ya que si admitiéramos que las
personas pudieran alegar ignorancia de la ley se produciría la anarquía.
El art.706 inc. Final confirma lo anteriormente señalado.

Casos en que se puede alegar ignorancia de la ley

Se trata de casos en que se puede alegar ignorancia de la ley, pero no para
excusarse de su cumplimiento, sino para otros efectos, a saber:

22
a) Obligaciones naturales (art. 1470): Conforme a la citada disposición, no
puede pedirse la restitución en virtud de estas obligaciones si el
pago se ha hecho voluntariamente por el que tenía la libre
disposición de sus bienes. A contrariu sensu, una persona podría exigir la
devolución de lo que hubiera pagado por una obligación natural, probando
que ignoraba la ley que no la constreñía a cumplir su compromiso.
Debe señalarse, no obstante, que hay una mayoría doctrinaria que sobre este
punto señala que quien paga una obligación natural paga verdaderamente una
deuda, aunque no sea perseguible judicialmente.

b) Nulidad absoluta: Conforme al artículo 1683, puede alegarse la nulidad

absoluta por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba. Así, si una persona no tuvo conocimiento de
la ley en virtud de la cual el acto es considerado nulo, le es permitido
invocar la nulidad absoluta de dicho acto. Lo anterior, porque nuestra
jurisprudencia ha fallado que no basta el conocimiento presunto de la ley del
art. 8, sino que se requiere un conocimiento real y efectivo del vicio
(RDJ, Tomo 31, Secc. 1ª, pág. 337).
c) Pago por error de derecho: Según el art. 2297, “se podrá repetir
(reclamar la devolución) aun lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una
obligación puramente natural”. Si una persona paga una suma de dinero
creyéndose obligada por la ley y luego descubre que la ley no lo obligaba, y
no hay obligación natural, puede exigir la devolución de la suma pagada.
d) Dación de lo que no se debe: Según el art. 2299, “del que lo que no
debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía tanto en el hecho como en el
derecho”. Aquí, la persona que dio algo puede obtener su devolución
probando que ella creía que la ley la obligaba a darla, ya que no se presume
su donación.

Un caso especial: el matrimonio putativo

Se ha sostenido que hay un solo caso en nuestra legislación en que podría
sostenerse la ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento:
es el denominado “matrimonio putativo”, que es aquel matrimonio declarado
nulo, celebrado ante el Oficial del Registro Civil, y contraído de buena fe y con
justa causa de error por ambos o uno de los cónyuges. Este produce los mismos
efectos civiles que el válido respecto del cónyuge en quien concurre la
buena fe y la justa causa de error (art. 122).

Algunos han sostenido que este error al que se refiere la ley no sería un error de derecho,
sino que sólo el de hecho. Si así fuere, no existiría ningún caso en nuestra legislación en
que se podría alegar ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento.

Pero otros intérpretes llegan a la conclusión de que el error a que se alude en el art. 122
es tanto en el hecho como en el derecho. Por ej., un contrayente podría afirmar que

23
ignoraba la ley que señalaba los impedimentos para contraer matrimonio, existiendo, en
ese caso, un error de derecho que excusaría el cumplimiento de la ley.

D. Derogación de la ley. arts.52 y 53 C.C.

La derogación de la ley es la privación de la fuerza obligatoria de una

disposición legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal.
También se le ha definido como la cesación de la eficacia de una ley en virtud de
la disposición o disposiciones de otra ley.

La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior
jerarquía. De esta manera, sólo al legislador le compete la función de
derogación, no pudiendo hacerlo las partes, sino que tan sólo pueden dejar sin
efecto normas de carácter supletorio.

En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron

la dictación de la ley pueden producir la derogación de ésta. Así, por ejemplo, los
tribunales no estarían facultados para declarar la derogación de la ley por haber
caído ella en desuso.

Excepcionalmente una ley podría perder su eficacia sin que mediara otra ley,
en casos muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrínsecas". Tal
sería el caso de las leyes transitorias o las de expropiación una vez cumplidas.

Clases de derogación

1. En cuanto a como ocurre, puede ser:

a) Expresa. Cuando el legislador en términos formales y explícitos
suprime la fuerza obligatoria de la ley. Ej. Art. Final C.Civil.
b) Tácita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior. En este caso, se entiende que
hay derogación porque el legislador postula una nueva fórmula legal que,
precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en términos
absolutos. Por ello debe concluirse que su intención es la de hacer
desaparecer la regla contenida en la norma antigua.
A esta clasificación se refiere el artículo 52 del C.Civil.

El art.53 señala que el efecto de la derogación tácita es que deja

vigente en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma materia.

La disposición que en una nueva ley señala "deróguense las disposiciones de

tal o cual norma que están en contradicción con las del presente texto" está de
sobra, pues sin ella igual se habría producido la derogación de tales normas. A
este tipo de derogación se la llama derogación tácita de formulación
expresa.

24
2. En cuanto a su extensión.

a) Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, toda una ley.

b) Parcial. Cuando sólo se derogan uno o más preceptos de un

determinado cuerpo legal, o de una ley.

3. Derogación Orgánica.

Ésta ha sido aceptada en algunos casos por la legislación chilena. Exige, para que se
produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se
ocupaba una ley anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las
nuevas no exista incompatibilidad.

Algunos autores señalan que esta sería una forma de derogación tácita y total. Su
existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para
regular la materia de que se trata.

Problemas en relación con la derogación de la ley

Problema de la derogación de la ley derogatoria.
Este problema, que supone la existencia de una derogación expresa, consiste en
determinar si por tal derogación de una ley derogatoria revive o no la ley
primitiva.

La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en

términos formales la última ley, que llamamos nueva, así lo
estableciera. Si así ocurre, la nueva ley recibe el nombre de ley restauradora.

No podría concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la
cual se diga que el espíritu de la ley era revivir la ley derogada. La razón de fondo aquí es
que toda ley es una manifestación escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la
primitiva no revive. Tal principio recibe aplicación en materia de derogación del
testamento, en el art.1001.

a) Problema de la falta de uso práctico de una norma.

En el proyecto del año ´53, inspirado en la ley inglesa, se estableció que el
desuso de una norma por más de 20 años producía su derogación.

Tal idea no prosperó, no existiendo este tipo de derogación hay en día.

Es decir, el desuso de una ley carece de fuerza para destruirla, ya que aun
cuando la colectividad entera no la ocupe, dicha costumbre no tiene fuerza
obligatoria (art. 2).

b) La derogación en relación a la ley general y la ley especial.

25
Es indudable que si con posterioridad a una ley general se promulga una ley especial,
ésta prevalece sobre aquellas en todo lo que sean incompatibles. Esto resulta de la
mera aplicación de los principios generales de la derogación tácita.

Pero ¿qué pasa si a una ley especial le sucede una de carácter general?:

La mayor parte de los tratadistas señalan que la ley general posterior no deroga la ley
especial anterior.

La minoría doctrinaria estima que esta es una cuestión de interpretación, que se

resuelve por el examen de la intención legislativa, ya que es posible que la ley general
posterior traduzca con evidencia la determinación de someter a su imperio los casos
que eran de objeto especial.

Causas que no producen la derogación de la ley

El cambio de autoridades políticas o administrativas

El desaparecimiento del Estado, mientras el legislador del nuevo Estado no las

derogue expresamente.

La cesación de los motivos de hecho que determinaron la dictación de la ley.

La costumbre contra legem.

Causas intrínsecas que producen la cesación de eficacia

de la ley

El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley.

La consecución del fin que se propuso alcanzar.

La desaparición de una institución jurídica o la imposibilidad de un hecho que era

el presupuesto necesario de la ley.

EFECTOS DE LA LEY
Los efectos de la ley pueden estudiarse en base a diversos factores:
En cuanto a la sanción, que ya lo estudiamos al analizar la clasificación de las
leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas.

En cuanto al tiempo.

En cuanto al territorio.

26
EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO
Generalidades

La esfera normal de aplicación de las normas jurídicas la determina, por una

parte, el territorio en donde ha de aplicarse, y, por otra parte, el tiempo
que media entre el día en que empieza a regir y aquél en que cesa su
fuerza obligatoria.
En cuanto a la eficacia en el tiempo de la ley, puede ocurrir que una
relación jurídica constituida bajo el amparo de una norma se le aplique
retroactivamente los preceptos de otra ley posterior.

Se producen así colisiones de leyes, entre una antigua y una nueva. Para evitar
ello, el legislador ha establecido reglas especiales para resolverlos.

La circunstancia anterior se le conoce en doctrina por algunos como “colisión de

las leyes en el tiempo”, por otros como “retroactividad o irretroactividad
de la ley”, y por otros como “efectos de la ley en el tiempo”.

Distinción de tres períodos

Respecto de la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres períodos:

1. El que media entre su entrada en vigor y su derogación.

2. El anterior a su entrada en vigor, y

3. El posterior a su derogación.

Situación normal
Normalmente, la ley se hace obligatoria desde su publicación en el Diario
Oficial hasta su derogación. Indudablemente regirá todas las
situaciones jurídicas que se realizan en este período.

Principio básico de la aplicación de la ley en el tiempo

El problema se presenta con respecto a las situaciones jurídicas que han
nacido al amparo de la ley antigua, pero que vienen a producir sus
efectos bajo el amparo de una ley nueva. En estos casos, ¿qué ley
aplicamos: la antigua o la nueva?

En este caso, el artículo 9 inci. 1º del Código Civil nos da una solución universalmente
aceptada: “la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto
retroactivo”.

Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurídica y la

estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se
remonte a una época anterior a la de su vigencia.

Según Colin y Capitant, esta norma encierra dos reglas:

27
a) la ley dispone para el porvenir: rige todas las situaciones jurídicas que se
produzcan en adelante.
b) La ley nada dispone sobre las situaciones jurídicas pasadas. Esta
última norma constituye el principio de la irretroactividad de la ley.

Concepto de retroactividad

Se le ha definido como “la prolongación de la aplicación de la ley a una

fecha anterior a la de su entrada en vigor”. Según se ha sostenido por
algunos (Valette), es una ficción de preexistencia de la ley.

Debe indicarse que como la regla general es la irretroactividad de la ley, la

retroactividad presenta dos características:

a) Debe ser expresa.

b) Es de derecho estricto, por lo que debe interpretarse en forma restrictiva.

Efecto retroactivo de la ley y efecto inmediato

Cuando la nueva ley alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su
entrada en vigor, ingresando en el dominio de la norma antigua, se dice
que la ley tiene efecto retroactivo, puesto que la ley vuelve sobre el
pasado.

El efecto inmediato debe considerarse la regla general: la nueva ley rige

sola desde el día en que entra en vigor. La ley nueva no permite la
subsistencia de la ley antigua.

¿Quién está obligado por el principio de la retroactividad?

1. ¿Estará obligado el juez? Claramente, pues el artículo 9, como toda ley, es

obligatoria para él.
2. ¿Estará obligado el legislador? No, porque la irretroactividad está
consagrado en una ley, cual es el Código Civil, y el legislador está sujeto a la
Constitución Política.
Limitaciones al legislador:

No obstante lo dicho, que es sólo aplicable a materia civil, dentro de la

constitución el legislador encuentra límites a su posibilidad de dictar leyes con
efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de materias:

a) Respecto del derecho de propiedad. Nadie puede ser privado de

su propiedad, conforme al artículo 19 Nº24 de la Constitución, sin

28
 perjuicio de la función social de la misma. O sea, el legislador no puede
dictar leyes retroactivas que priven a las personas del derecho de dominio
que ostentan.
b) En materia penal. Conforme al art.19 Nº3 de la Constitución,
“ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado”.

Disposiciones transitorias
Debemos indicar que, normalmente, para evitar los conflictos entre la ley antigua
y la ley nueva, el legislador dicta las denominadas disposiciones transitorias, a
objeto de determinar los efectos precisos que la ley nueva debe producir en las
situaciones jurídicas originadas con anterioridad a su entrada en vigencia.

Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo

Cuando no existen las disposiciones transitorias en la nueva ley, es el juez
el llamado a precisar los límites de la nueva norma con respecto a los
hechos pasados. Y ha de hacerlo, según el artículo 9, de tal modo que no
le dé efecto retroactivo. ¿Qué criterios o principios le servirán de guía
para lograr este objetivo? Hay varias teorías, respecto de las cuales nos
vamos a referir a:

Teoría Clásica de los Derechos Adquiridos y de las Meras Expectativas

Teoría Moderna de Paul Roubier o de las Situaciones Jurídicas

1. Teoría Clásica de los Derechos Adquiridos y de las Meras

Expectativas.
Su origen se encuentra en la teoría de Blondeau, expuesta en su obra
denominada “Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes”. A
esta teoría le dio una sólida construcción orgánica el autor Lasalle, en su libro
“Sistema de los derechos adquiridos”. Su último brillante defensor y
elaborador es el italiano Gabba, con su obra “Teoría de la retroactividad de
la ley”.

Hasta principios del Siglo XX, contaba con la adhesión casi unánime de la
doctrina y la jurisprudencia.

Esta teoría postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses
que para sus titulares constituían derechos adquiridos bajo la ley
anterior, pero no es retroactiva la ley cuando sólo lesiona meras
facultades legales o simples expectativas.

29
Esto nos lleva a conocer que se entiende por derechos adquiridos, facultades
legales y simples expectativas:

a) Derecho adquirido: Planiol y otros autores señalan que el concepto no es

claro, pero que podría entenderse como aquél que se ha incorporado
definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto
de un hombre. En definitiva, para Planiol es un derecho definitivo del
cual su titular no puede ser privado.
La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano
Gabba, quien señala que son aquellos que son consecuencias de un hecho
apto para producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se
realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte
del patrimonio de la persona, aunque la ocasión de hacerlos valer se ha
presentado bajo el amparo de una nueva ley.

b) Facultad legal no ejercida. Son los supuestos para la adquisición de

un derecho y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la
capacidad de obrar, la facultad de testar, etc.
c) Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisición de un derecho
fundada en la ley vigente, y no convertida en derecho por faltar
uno o más de los requisitos exigidos por la ley. Ej., la expectativa a
la sucesión del patrimonio de una persona viva.
Aplicando esta teoría, el juez no debe, en una controversia que recae
sobre un derecho adquirido bajo la ley antigua, aplicar la ley nueva; pero
sí puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo la ley antigua
sólo constituía una mera facultad legal o una simple expectativa.

Esto último, porque las facultades legales y las meras expectativas no

han entrado definitivamente al patrimonio de la persona.

De esto se deriva una consecuencia importante: dado que al patrimonio no

entran sino los derechos privados, las normas de derecho público se
sustraen al principio de la irretroactividad, que no pueden dar lugar a
derechos adquiridos.

Críticas a la doctrina clásica

a) Resulta a veces muy difícil de distinguir, de un modo indubitable,
si una determinada situación es un derecho adquirido, una mera
expectativa o una facultad legal no ejercida, dificultando la decisión
de si la nueva ley es o no retroactiva. Además, los propios defensores de
esta teoría no se pusieron de acuerdo, en una seria de materias, sobre si
constituían derechos, facultades o meras expectativas. Ej, si la nueva ley
eleva de 18 a 30 años la mayoría de edad, ¿volverán a ser menores los que
eran mayores por haber ya cumplido los 18? Unos dicen que sí, porque el

30
 concepto de mayoría de edad es sólo una capacidad y entra, por tanto, en
la categoría de facultad legal (deja a salvo eso sí los actos realizados con
terceros en el tiempo intermedio, que constituirían derechos adquiridos)
(Demolombe, Windscheid y Gianturco). Otros sostiene que la mayoría de
edad es un derecho adquirido, por cuanto es un estado personal que una
vez adquirido se convierte en intangible.
b) No está claro el exacto significado y alcance de la noción de
derecho adquirido, sobre todo si se comprende o no dentro de ese
concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o
manifestaciones, o si sólo se comprende lo primero, mientras que
sus consecuencias constituirían facultades legales no ejercitadas o meras
expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser ésta retroactiva.
c) Dado que tiene un carácter eminentemente patrimonial y subjetivo del
concepto de derecho adquirido, no resuelve el problema de la
retroactividad con respecto a los derechos que no forman parte
del patrimonio, como por Ej, los derechos de familia.

2. Teoría Moderna de Paul Roubier o de las Situaciones

Jurídicas.
Posteriormente a la teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras
expectativas, surge la teoría de las situaciones jurídicas, elaborada por Paul
Roubier en 1920 en su obra “Los conflictos de las leyes en el tiempo”.

El sistema de Roubier descansa sobre la distinción entre efecto retroactivo, que

es la aplicación de la ley en el pasado, y efecto inmediato, que es su aplicación
en el presente.

Efectos de la ley según Roubier

Distinguimos entre:

Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las
situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, las que
ya habían nacido y que se encuentran pendientes, en curso, y las que
van a nacer durante su vigencia. Este sería el efecto normal de la ley, esto
es, su efecto inmediato y hacia el futuro.

Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir
afecta a situaciones que ya se habían producido, sometiéndolas a su
imperio. Este efecto se refiere a las situaciones ya producidas, no a las
pendientes o en curso.

31
Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la
ley va a producir efectos después de su derogación, es decir, no obstante
ser derogada o modificada va a continuar produciendo sus efectos sobre
aquellos actos jurídicos celebrados bajo su imperio.

El sistema de Roubier descansa sobre la distinción entre efecto retroactivo,

que es la aplicación de la ley en el pasado, y efecto inmediato, que es su
aplicación en el presente.

El problema consiste en determinar la acción de la ley frente a las situaciones

jurídicas.

Concepto de situación jurídica

Se define como “la posición que ocupa un individuo frente a una norma
de derecho o a una institución jurídica determinada”.

Es un concepto más amplio que derecho adquirido, porque no tiene un

carácter forzosamente subjetivo; y es superior al de relación jurídica,
pues esta última supone una relación directa entre dos personas, lo que
no ocurre con la situación jurídica. Ej, la situación de cónyuge, de hijo, de
adoptado, de tutor, de acreedor, de usufructuario, etc.

Estados en que se puede encontrar la situación jurídica.

Para Roubier la situación jurídica se puede encontrar:

- Constituida.

- Extinguida.

- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.

Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o la

irretroactividad de una ley estaría en distinguir entre:

Situación jurídica constituida y extinguida no hay problema, ya que a

ellas no les afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente
que estas situaciones queden bajo su imperio, tal ley tendría carácter
retroactivo.

Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley

producto del efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley ordena que las

32
nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estaría
derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra
activo de la ley.

Roubier y los contratos

Para Roubier esta es una materia de excepción importantísima. En materia

de contratos la nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto
de las situaciones en curso al momento de dictarse esta nueva ley. Ello quiere
decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de legislación con sus
efectos en plena producción, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua.
Esto no es más que reconocer el efecto diferido en materia de
contratos.

Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de

ley, pues si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato
al contrato, equivaldría a reemplazar el acuerdo de voluntades que se
hizo en función y sobre la base de las normas vigentes al momento del
contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley. (Respecto de
las cuales no ha concurrido la voluntad de los contratantes).

Esta excepción es sólo aplicable a aquellos actos o contratos cuyo contenido

queda entregado a la voluntad de las partes

Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en

realidad constituyen un estatuto jurídico propio y completo, en que la
voluntad es sólo necesaria para desencadenar el efecto jurídico, pero
que sus cláusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas
no las pueden modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en
cuanto a estas normas la nueva ley tendrá efecto inmediato.

LA NO RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE DERECHO

PRIVADO
La regla general la contiene el artículo 9 inciso 1º del Código Civil: “la ley puede
sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”.

Lo normal será que cuando una ley tenga efecto retroactivo, las disposiciones
transitorias de la misma regulen las situaciones jurídicas que nacieron al amparo
de la antigua ley pero que sus efectos comienzan o continúan desarrollándose
bajo el vigor de la nueva.

Para el evento que ello no ocurriere o las disposiciones transitorias fueren

insuficientes, y se produjeren conflictos por la aplicación de leyes dictadas en

33
diversas épocas, la solución la entrega la denominada Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes.

LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras
expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el art.7º, aun cuando
algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teoría.

Ámbito de aplicación (art. 1)

Tiene por objetivo solucionar los conflictos que resultaren de la aplicación

de leyes dictadas en diversas épocas (art. 1)

Se aplicarán sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio

de una ley a otra mediante una fórmula legislativa expresa como, por ejemplo, las
disposiciones transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las
situaciones.

Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho público,

porque en tales asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato
el normal. Tampoco hay referencias a materia penal, donde por regla
general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el principio pro-reo.
art.18 CP.

Materias que trata

Reglas sobre Estado civil. Arts.2º 3º 4º 5º y 6º.

Conforme al art.304 del C.Civil, el estado civil es la calidad de un individuo,

en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles.

Sin embargo, la doctrina piensa que esta es una definición de capacidad, y por
ello se le define como “la calidad permanente que ocupa un individuo en
la sociedad, en orden a sus relaciones de familia”.

Tratándose de las personas jurídicas no se aplican estos artículos, sino que el

artículo 10, que se refiere a la existencia y derechos de estas personas.
Para estudiar el problema de la retroactividad con respecto a las leyes que
rigen el estado civil, es preciso distinguir:

Entre el estado civil adquirido y el que aún no lo ha sido.

Entre el estado civil mismo y las consecuencias que de él derivan.

Estado Civil adquirido

34
Conforme al artículo 3 inc. 1º de la LER, “el estado civil adquirido
conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá
aunque ésta pierda después su fuerza...”

Esta solución no se explica por la Teoría Clásica, porque el estado civil no es

un derecho patrimonial. Pero sí por la Teoría Moderna, por cuanto el estado
civil adquirido sería una situación jurídica constituida.

Estado Civil no adquirido al entrar en vigencia la nueva

ley

Conforme al artículo 2 de la LER, debe aplicarse la nueva ley: “las leyes

que establecieren para la adquisición de un estado civil condiciones
diferentes de las que exigía una ley anterior, prevalecerán sobre ésta
desde la fecha en que comiencen a regir”.

Según la Teoría Clásica, la adquisición del estado civil sería una mera
expectativa, por lo que la aplicación de la nueva ley no lo sería con efecto
retroactivo. Según la Teoría Moderna, debe aplicarse la nueva ley porque
la situación jurídica no se ha constituido.

Consecuencias que derivan del Estado Civil

Por consecuencias del estado civil entenderemos los derechos y obligaciones
que éste trae aparejados.

Conforme al artículo 3 inc. 1º parte 2º de la LER, las consecuencias del

estado civil se subordinan de inmediato a la ley nueva: “...pero los
derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la ley posterior,
sea que ésta constituya nuevos derechos y obligaciones, sea que
modifique o derogue los antiguos”.

Aplicación de los principios anteriores

Ellos se encuentran en los artículos 3 inc. 2º, 4, 5 y 6 de la LER.

Debe hacerse una prevención: con la entrada en vigencia de la Ley Nº19.585,

que tuvo como objetivo fundamental “sustituir el régimen de filiación del Código
Civil y su reemplazo por otro que estableciera un trato igualitario para todos los
hijos” y que se consagró expresamente en el artículo 33 del C.Civil, se consagró

35
en Chile un solo estado civil derivado de la filiación, sea matrimonial o no
matrimonial: el estado civil de hijo. Ya no existen hijos legítimos, naturales o
simplemente ilegítimos.

Aplicación de las reglas del Estado Civil de las personas naturales

a las PERSONAS JURÍDICAS. Art. 10.

Conforme al artículo 10 de la LER, “la existencia y los derechos de las

personas jurídicas se sujetarán a las mismas reglas que respecto del
estado civil de las personas naturales prescribe el artículo 3 de la
presente ley”.

En conclusión:

La existencia de las personas jurídicas se rige por la ley vigente a la

fecha de su constitución.

Los derechos y obligaciones emanados de las personas jurídicas se rigen

por la ley nueva.

Reglas relativas a la capacidad de las personas. Art. 7 y 8 LER.

La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para

ejercerlos por sí sola.

El art. 1445 inc.2º señala que “la capacidad legal de una persona consiste
en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de
otra”.

Se comprenden dos tipos de capacidad:

Capacidad de goce. Aptitud legal de una persona para adquirir derechos,
llamada también capacidad adquisitiva.
Capacidad de ejercicio. Aptitud legal de una persona para ejercer
derechos por sí sola, sin el ministerio o la autorización de otra.

36
En este caso, conforme a la LER debemos distinguir:

Capacidad de goce. Queda ella sometida a la nueva ley, por mandato del
artículo 7º inc. 1 de la LER: “las meras expectativas no forman derecho”.
La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y, por tanto,
quedará sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad
es un atributo de la personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de
goce no es retroactiva.

Capacidad de ejercicio. El art.8º de la LER se refiere precisamente a esta

capacidad, al hablar del "derecho de administrar sus bienes". La ley la
considera un derecho adquirido, de manera que quien adquirió la
capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero
el ejercicio y continuación se sujeta a ésta.

Si una ley fija la mayoría de edad a los 30 años, el que lo adquirió a los
18 no la pierde, pero su ejercicio y efectos se arreglan a la nueva ley.

Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la

ley chilena se separó de la doctrina clásica que considera a esta
capacidad como una facultad legal no ejercitada.

Reglas relativas a Las Guardas. Art.9º.

Según el art.338 inc.1º, “las tutelas y las curadurías o curatelas son

cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden
dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y
que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la
protección debida”.

Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que está sujeto a
guarda.
Distinguimos las siguientes reglas de la LER:
Guardador válidamente nombrado por una ley antigua. Sigue ejerciendo
el cargo en conformidad a la nueva ley, aunque según esta hubiere sido
incapaz de asumirlo. Así, la guarda se asimila a un derecho adquirido (art. 9 inc.
1º).

Aquí hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador más que un derecho es una
carga para quien lo desempeña. El legislador considera a la guarda como un
verdadero estado civil adquirido.

Ejercicio de la guarda. Queda sujeta a la ley nueva, como también las

remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes (art. 9 inc. 1º).

37
Pena establecida por descuidada y torcida administración: Se sujetará a
aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al respecto;
pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarán
conforme a ésta. Art. 9 inc. 2º.

Reglas relativas al privilegio de la restitución “in integrum”. Art.

11.

Antes de la dictación del Código Civil, la restitución in integrum consistía en un

privilegio de ciertas personas (menores, incapaces, personas jurídicas)
que estaban facultadas por ley, atendiendo razones de equidad, para
pedir la anulación de un acto o contrato legítimamente celebrado, pero
que les había reportado un daño o menoscabo en sus bienes, y para
lograr, consecuentemente, ser reintegradas a la misma situación
patrimonial que tenían con anterioridad al acto lesivo.
Esta institución fue suprimida por el Código Civil.

No obstante, se consagró una norma sobre ella en el artículo 11 de la LER:

este privilegio no podrá ser invocado ni transmitido bajo el imperio de
una ley posterior que lo haya abolido.

Reglas relativas a los Derechos Reales. Arts.12, 15, 16 y 17.

El art.577 del CC señala que derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.

Principios Generales (art. 12 LER)

Adquisición del dominio y demás derechos reales. Prevalece la ley

antigua, pues habría un derecho adquirido.

Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva,

pues se trataría de facultades legales no ejercitadas.

Extinción. La nueva ley puede señalar nuevas causales de extinción

(creemos que no puede llanamente eliminar el derecho)

El art. 12 ha sido objeto de innumerables críticas. Este artículo

consagra el principio del derecho adquirido con respecto al derecho real y,
por tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se
les asimila a facultades legales no ejercitadas, lo que podría transformar a la
ley en retroactiva, porque a través de ello se podrían modificar las
facultades a tal punto que se podría, en la práctica, privar al derecho de
ellas, y nos encontraríamos ante un derecho sin facultades, sin contenido,
que no serviría para nada.
Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no
es más que aparente, porque si bien ampara al derecho real en sí mismo al

38
considerarlo un derecho adquirido, los goces y cargas se ven afectados por la
nueva ley, lo que podría llegar a afectar la esencia del derecho.

Situación del derecho real de dominio.

El dominio está definido en el artículo 582 del C. Civil.

Debemos recordar que el dominio es un derecho consagrado en el artículo

19 Nº24 de la Constitución, y a su respecto no se puede dictar ninguna
ley con efecto retroactivo, ya que toda ley que imponga la extinción del
dominio y no consista en una expropiación, envuelve una privación ilegítima de la
propiedad.

Situación del derecho real de usufructo

El usufructo está definido en el artículo 764 del C.Civil.

El artículo 15 de la LER se refiere a los usufructos sucesivos: “siempre que

una nueva ley prohíba la constitución de varios usufructos sucesivos, y
expirado el primero antes de que ella empiece a regir, hubiese
empezado a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios
subsiguientes, continuará éste disfrutándolo bajo el imperio de la
nueva ley por todo el tiempo que le autorizare su título; pero caducará
el derecho de los usufructuarios posteriores si los hubiere”.

Lo anterior tiene un fundamento histórico: antes de la promulgación del C.

Civil, la legislación española permitía la constitución de dos o más
usufructos sucesivos, lo que prohibió el artículo 769 del C. Civil: “se
prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos”.

Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una después de

otra.

Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente,

pero de modo que al terminar el tiempo del último de los llamados,
vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, luego el segundo, etc.
Es un usufructo sucesivo y circular.

Por ende, el artículo 15 de la LER vino a regular una situación histórica. Así, el
hecho indesmentible es que los usufructuarios posteriores al de la
persona que disfruta la cosa a la época de la dictación de la ley nueva,
caducan, aplicando a su respecto la norma del artículo 769 del C.Civil.

Situación de los derechos reales de uso y habitación y

fideicomisos.

39
Se aplica la misma norma relativa al usufructo (Art. 15 LER): “la misma regla se
aplicará a los derechos de uso o habitación sucesivos, y a los fideicomisos...” (Ver
art. 745)

El derecho real de uso y habitación está definido en el artículo 811 del

C.Civil.

La propiedad fiduciaria o fideicomiso está definida en el artículo 733 del

C.Civil.

Situación del derecho real de servidumbre

La servidumbre está definida en el artículo 822.

Dos disposiciones le dedica la LER: art. 16 y 17.

Conforme al artículo 16, “las servidumbres naturales y voluntarias

constituidas válidamente bajo el imperio de una antigua ley, se
sujetarán en su ejercicio y conservación a las reglas que estableciere
otra nueva”.

Esta disposición se refiere sólo a las servidumbres naturales y voluntarias, no a

las legales. Todas ellas se encuentran definidas en el art. 831 del C.Civil.

Por otra parte, el artículo 17 señala que “cualquiera tendrá el derecho de

aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a imponer
una nueva ley; pero para hacerlo tendrá que abonar al dueño del predio
sirviente los perjuicios que la constitución de la servidumbre le
irrogare, renunciando éste por su parte las utilidades que de la
reciprocidad pudieran resultarle; a las cuales podrá recobrar su derecho
siempre que restituya la indemnización antedicha”.

Esta norma presenta un error manifiesto: habla de servidumbres

naturales, pero se refiere a las servidumbres legales, pues estas últimas
son las que impone la ley, lo que queda en evidencia en la expresión “que
autoriza a imponer una nueva ley”.

Así entendido, el dueño del predio gravado no tiene derecho adquirido

alguno para oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el
derecho real es respecto del predio dominante.

Reglas relativas a los derechos deferidos bajo condición. Art. 14.

El artículo 14 de la LER señala que “los derechos deferidos bajo una

condición que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe
reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirán bajo

40
el imperio de ésta y por el tiempo que señalare la ley precedente; a
menos que este tiempo excediese del plazo señalado por la ley
posterior contado desde la fecha en que ésta empiece a regir; pues en
tal caso si dentro de él no se cumpliere la condición, se mirará como
fallida”.

La condición es un elemento accidental del negocio jurídico, que puede dejar en

suspenso la adquisición de un derecho o extinguirlo si está cumplida.

El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley señale un nuevo plazo en el

cual deba considerase fallida la condición. En tal caso la condición debe
considerarse fallida en el plazo más breve que falte por cumplir. Por ejemplo
art.739.

La razón de ello es que al existir derechos sujetos a condición resolutiva,

estos son inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio
de la seguridad y certeza jurídica, lo que se logra fallando la condición en el
plazo más breve.

Reglas relativas a la posesión. Art. 13.

La posesión está definida en el artículo 700 del C. Civil.

La posesión es un hecho, no existe un derecho de posesión sino sólo la tenencia

de la cosa. Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre
los que se incluyen las acciones posesorias.

El artículo 13 de la LER dispone que “la posesión constituida bajo una ley
anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley
posterior, sino por los medios o con los requisitos señalados en ésta”.

Sobre el real alcance de esta norma existen dos posiciones doctrinarias:

a) Para algunos, siguiendo la razón del art.12, las reglas serían las siguientes:

Posesión constituida. Es un derecho adquirido, y, por lo tanto, la nueva ley

no lo afectaría.

Efectos. Se verían sujetos a la nueva ley, pues se trataría de facultades

legales no ejercitadas (derechos y obligaciones).

b) La otra posición entiende que debe aplicarse la ley nueva, tanto respecto
de los efectos como de los requisitos para ser poseedor. El fundamento de
esto está en que la posesión es un hecho que tiene cada poseedor, no
pudiendo calificarse como un derecho adquirido. Sólo tendrá el carácter de
poseedor aquel que cumpla con los requisitos que impone la nueva ley: sería tan
solo una mera expectativa).

41
Debemos hacer presente que en esta situación, la irretroactividad de las
leyes posesorias es sólo una ilusión. Ello, porque si la nueva ley establece
mayores exigencias para conservar o retener la posesión, el que ya la
había adquirido, para no perderla, debería ajustarse al mandato de la
nueva ley, lo que confirmaría que las leyes sobre posesión son retroactivas.

Reglas relativas a derechos sucesorios. Arts. 18, 19, 20 y 21.

Principio General
Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto
es, por la ley que impera en el momento de la muerte del causante. Es
así, porque antes de la muerte del causante los herederos sólo tenían meras
expectativas en la sucesión del difunto.

Recordemos que la sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre
(art. 955).

Para estudiar este tema debemos distinguir si se trata de sucesión

testamentaria o sucesión intestada.

Sucesión testamentaria.

Para producir sus efectos el testamento, requiere de la muerte del

testador. Ahora, durante el lapso que media entre el otorgamiento del
testamento y la muerte de su autor, pueden presentarse muchas
circunstancias tanto de hecho como de derecho, y, entre ellas, que
hayan variado las reglas legales bajo las cuales se hizo el testamento.
En todo caso, la ley no puede prever la situación patrimonial del testador. Este
podría ser rico al momento de testar y estar en la miseria al morir, o viceversa.

Para estudiar con la debida claridad el problema de la retroactividad en

materia de sucesión testamentaria, es preciso distinguir en todo
testamento:

Requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del

testamento y para su prueba.

Requisitos internos, que dicen relación con la capacidad para testar y la

voluntad exenta de vicio del testador.

Disposiciones, o sea, las manifestaciones de voluntad en que el testador

deja herencias o legados.

42
Requisitos externos o solemnidades.
El artículo 999 del C. Civil nos define al testamento.

Este es siempre solemne, pudiendo ser solemne o menos solemne o

privilegiado (art. 1008)

Con respecto a estos requisitos, el art.18 de la LER nos indica que las
solemnidades externas del testamento se rigen por la ley coetánea a su
otorgamiento. Esta regla obedece al antiguo aforismo o adagio "tempus regit
actum".

Incluso, en el Mensaje con que fue presentada la LER, se dice textual: “Pero
las solemnidades externas del testamento, más ligada a la prueba de su
existencia que a lo substancial del derecho transmitido por él, parece
natural que deban subordinarse a la ley que regía al tiempo de su
otorgamiento”.

Requisitos internos
El art. 18 de la LER guarda silencio sobre este punto. Nuestros
comentaristas dan soluciones contradictorias:

José Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se
rige por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante, porque
antes de ese día el testamento no es más que un mero proyecto, que
sólo adquiere eficacia al morir el causante. Así, si el legislador cree que no
está perfecta la voluntad sino con el nuevo requisito, es natural que lo
exija para todos aquellos que mueren después de entrar en vigor la
nueva ley. Esta solución la corroboraría el mismo art. 18 al referirse a las
disposiciones testamentarias, las cuales están subordinadas a la ley vigente a la
época en que fallezca el testador; y estas disposiciones no son más que el efecto
de la capacidad y de la libre voluntad del testador.

Luis Claro Solar indica que los requisitos internos del testamento afectan a la
validez del testamento tanto en el día de su confección como en el día
de la muerte del testador. Hasta esta última fecha el testamento era un
simple proyecto, pero también es indispensable que ese proyecto haya sido
regularmente formado al día de su confección. Luego, la capacidad y libre
voluntad del testador debe sujetarse tanto a la ley vigente a la muerte
del causante como a la ley vigente al otorgamiento del testamento.

43
Arturo Alessandri Rodríguez sostiene que dentro de nuestra legislación lo
más aceptable es sostener que la capacidad y libre voluntad del testador
quedan sujetas a la ley vigente a la época del otorgamiento del
testamento y no a la del fallecimiento. Para sostener esto, señala que el art.18
supone dos situaciones: las solemnidades y las disposiciones.

Las solemnidades no son más que formas a través de las

cuales se manifiesta la voluntad, y el art.18 sujeta a éstas a la ley coetánea
al otorgamiento, de manera que parece lógico que las normas relativas a la
capacidad y libre voluntad del testador también se sujetan a la ley
vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque la ley
posterior pueda implicar la incapacidad del testador.

Aun más, Alessandri señala que este principio estaría

consagrado en el art.1006 CC: “el testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causales de inhabilidad expresadas en el
artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la
causa. Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el
hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”.
Este precepto establece que la capacidad del testador, es decir, uno de los
requisitos internos del testamento, se rige por la ley vigente al tiempo
de otorgarse el acto.

A la misma solución llega don Alfredo Barros Errázuriz, aplicando los

principios generales del derecho. Sostiene, conforme a ellos, que la voluntad y la
capacidad en un acto jurídico se rige por la ley vigente al tiempo de celebrarse.

Disposiciones.
El art.18 señala que las disposiciones testamentarias estarán subordinadas a
la ley vigente a la época en que fallezca el testador. “En consecuencia,
prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas,
mejoras, porción conyugal y desheredaciones”. (La porción conyugal fue
eliminada en la reforma de la Ley 19.585).

Lo anterior, porque el derecho del heredero o legatario nace con la muerte

del testador, y es a ese momento en que debe ser capaz de recoger su
asignación. Si la nueva ley establece la incapacidad del heredero o legatario y
ha sido dictada esta ley con anterioridad a la muerte del testador, esta ley afecta
al heredero o legatario, ya que no tiene efecto retroactivo porque sólo
destruyó una mera expectativa.

Consecuencia de lo anterior es lo prescrito en el art. 19 de la LER: “si el

testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se
otorgó no debían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre

44
que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de morir
el testador”. Por Ej, si hoy el testador deja todos sus bienes a un extraño, no
respetando las denominadas asignaciones forzosas (art. 1167), y antes de su
fallecimiento se dicta otra ley que las suprime, sus disposiciones tendrán pleno
efecto.

Sucesión intestada.
La LER no señala normas a las cuales debe sujetarse la sucesión en este caso,
pero nadie duda que la sucesión intestada se rige por las normas
vigentes al tiempo de la delación de la asignación. Esta solución está en el
Mensaje de la LER, que señala que “siendo constante que los derechos
hereditarios no se transfieren sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece
que en cada sucesión, testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a
ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación o transmisión”.

Así, quien era incapaz de suceder según la ley antigua, podrá recibir la
asignación si a la apertura de la sucesión lo considera capaz una nueva ley. Por el
contrario, si era capaz de suceder bajo la ley antigua, no podrá hacerlo si la ley
vigente al tiempo de la apertura lo considera incapaz.

Situación del derecho de representación. Art. 20

El art. 984 señala que “se sucede abintestato, ya por derecho personal ya por
derecho de representación. La representación es una ficción legal en que
se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si
este o esta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un
padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por
derecho de representación.

La representación se produce sólo en la descendencia del difunto y en la

descendencia de sus hermanos. Art.986.

Ej, fallece Pedro y tiene un hijo vivo y otro muerto. Todos los descendientes del
hijo muerto heredarán en lugar del ascendiente común.

Según el art.20 inciso 1º, en las sucesiones intestadas el derecho de

representación de los llamados a ella se regirá por la ley bajo la cual se
hubiese verificado su apertura. Para saber si hay derechos de representación
se estará a la ley nueva porque los herederos tienen facultades legales no
ejercitadas.

45
Caso del inc.2º del art.20 de la LER
El art.20 inc.2º se refiere a aquella sucesión testamentaria en
que se designa a una persona "x" que en caso de faltar será sustituida por
aquellos que le sucederían por derecho de representación. Ej, instituyo
como heredero a Pedro, pero si él llegare a faltar, su asignación le corresponderá
a las personas que tienen derecho a representarle.

El cambio de legislación en este caso no afectará a la disposición

testamentaria, de suerte que ella se continuará rigiendo por la ley
vigente al momento que se otorgó el testamento. De esta manera
tendrán derecho a suceder aquellos que eran representantes en la
época que se otorgó el testamento, y no los que tuvieren derecho de
representación a la época en que se abre la sucesión.
Cabe advertir que aquí las personas suceden no por derecho de
representación, sino en virtud del expreso llamamiento del testador,
pues el derecho de representación no tiene lugar en la sucesión
testada. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su voluntad remitiéndose
al derecho de representación que la ley consagra para las disposiciones
intestadas. Más parece una sustitución (art. 1156 y sgtes.)

Situación de la partición y adjudicación. Art.21

En la adjudicación y partición de una herencia o legado se observarán
las reglas que regían al tiempo de su delación.

La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley hace a

aceptarla o repudiarla (Art. 956 CC).

Reglas relativas a los Contratos. Art.22, 23.

En todo contrato distinguimos:
Requisitos internos o condiciones de fondo, enumerados en el art. 1445
del C. Civil.

Solemnidades, que son las formalidades prescritas por la ley para la

existencia de ciertos actos y contratos.

Efectos, que son los derechos y obligaciones que de él nacen.

Ley que rige los requisitos internos y los efectos de los contratos

46
Conforme al artículo 22 inc. 1º, “en todo contrato se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

Un contrato crea derechos adquiridos desde el momento mismo de su

celebración, por lo que es del todo lógico que la ley nueva no pueda
atacar las condiciones de fondo exigidas por la ley al momento de su
celebración.

Con respecto a los efectos, ellos dependen exclusivamente de la voluntad

de las partes, ya que la ley la suple o la interpreta. Ahora bien, cuando
las partes no han determinado expresamente sus efectos, se considera
que han querido referirse a los efectos previstos por la ley vigente al
momento de su celebración. Hacerlos regir por la nueva ley sería obligarlos a
reglarse por una convención no pactada y, al mismo tiempo, despojarlos por su
derecho adquirido.

Aplicación de la regla precedente a toda clase de “actos”

Al discutirse el proyecto de la LER, en la Cámara de Diputados se aprobó una
indicación tendiente a redactar el art. 22 inc 1º en los siguientes términos:
“la validez de un acto o contrato y los derechos u obligaciones que de
ello resulten, se regirán por las leyes vigentes al tiempo en que
hubieren tenido lugar”.

No obstante la indicación, en la transcripción que hizo el Presidente de la

Cámara no se incluyó esta modificación, aprobándose en definitiva con el
texto primitivo.

La razón de la indicación omitida era que los efectos de la LER no deben

limitarse sólo a los contratos sino que a todos los demás actos legales
capaces de constituir derechos y obligaciones de tanta fuerza como los
contratos.

En síntesis, debemos hacer extensiva esta disposición a todos los demás

actos que no sean contratos, en virtud del espíritu del legislador y del
aforismo que dice “donde existe la misma razón, existe la misma
disposición”.

Ley que rige la forma de los actos o contratos

Los requisitos externos o de forma de todo acto o contrato han de apreciarse
según la ley vigente a la fecha de su otorgamiento, en virtud del principio
“tempus regit actum”.

Ello, porque no puede pedirse a las personas que celebren tales actos o
contratos sino en la forma prevista por la ley vigente a la época de su
celebración, siendo esta situación un derecho adquirido que debe ser

47
respetado por haber ejercitado una facultad legal. Por el contrario, si el
acto era nulo según la ley vigente al tiempo de su otorgamiento y la
nueva ley eliminan tal causa de nulidad, el acto seguirá siendo nulo.

Este principio, si bien no se encuentra consagrado expresamente en la

LER, queda de manifiesto su aplicación por las normas dadas en los
artículos 18 y 23. El primero, que prescribe que “las solemnidades externas
del testamento se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento”; y el
segundo, que dispone que “los actos o contratos válidamente celebrados
bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por
los medios que aquella establecía para su justificación”.

Excepciones consagradas en el art. 22 de la LER

O sea, no se aplica la ley vigente a la época del otorgamiento del acto
o contrato a los siguientes casos:

Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que

resultaren de ellos; y,

Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en

ellos; pues ésta será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere
cometido.

La primera excepción la analizaremos al comentar las reglas de

procedimiento.

Con respecto a la segunda excepción, debemos indicar que sólo se refieren

a las penas que por la infracción del contrato impongan las leyes, no las
que impongan voluntariamente las partes, ya que ésta última constituye un
derecho adquirido en orden a aplicar la pena estipulada. Ej, por la ley
vigente a la época de celebración del contrato se castigaba su infracción con
indemnización de perjuicios, comprendiendo esta el daño emergente y el lucro
cesante; si la nueva ley establece que la indemnización de perjuicios sólo
comprenderá el daño emergente, las infracciones cometidas bajo el imperio de la
nueva ley sólo indemnizarán el daño emergente.

Prueba de los actos o contratos. Art. 23.

Baudry-Lacantinérie y Barde definen la prueba como “la demostración,
con la ayuda de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un
hecho, que sirve de fundamento a un derecho que se pretende”.

48
Lo que se prueba son los hechos, a través de los medios que la ley establece.

Los diversos medios de prueba están sometidos a leyes sustantivas y

adjetivas:

Aspecto sustantivo. Dice relación con la procedencia o admisibilidad de

los medios de prueba. En Chile, es la ley la que señala cuales son los medios
de prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace taxativamente en los
arts.1698 CC y 341 CPC. Además, frente a determinados asuntos la ley va
señalando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que la ley
establece. Ej, art. 1708 y 1709.

Aspecto objetivo. Dice relación con la forma de rendir la prueba, es decir,

las reglas procesales o de procedimiento que regulan la rendición de
prueba.

Tratándose del aspecto sustantivo, ésta se rige por la ley vigente a la

época de la celebración del acto o contrato que se trata de probar: “los
actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley
podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquélla
establecía para su justificación (art. 23 parte 1ª)”.

La parte adjetiva queda sometida a la ley bajo la cual se rindiere la

prueba: “pero la forma en que debe rendirse la prueba está
subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere (art. 23 parte
2ª)”.

¿Se pueden valer las partes de un medio de prueba que la ley

anterior no reconocía?

Se advierte que el art.23 utiliza la expresión "podrán probarse" y no

“deberán probarse”, de lo cual se desprende que es admisible valerse de
un medio de prueba que la antigua ley no reconocía o prohibía.

Se ha sostenido que ello sería sólo posible en la medida que al hacer uso
de un medio de prueba establecido por la nueva ley no se esté
recurriendo a uno que prohibía la ley anterior.

Reglas relativas al procedimiento judicial. Art. 24.

Al referirnos a los contratos, adelantamos que las leyes concernientes al
modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos se
regían por la ley vigente a la época en que ésta iba a rendirse.

49
Corrobora lo anterior el artículo 24 del C.Civil: “las leyes concernientes a la
substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen desde el momento
en que deben empezar a regir...”

Por eso se dice que rigen IN ACTUM.

El Mensaje de la LER expresaba que “las leyes de esta naturaleza jamás
confieren derechos susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente,
nada hay que pueda oponerse a su inmediato cumplimiento”.
Según la Teoría Moderna se justificaría esta solución en atención a que el
proceso mismo constituye una situación actual y pendiente.
Excepciones en materia de reglas procesales.
No obstante lo anterior, se aplica la ley vigente a la fecha de iniciación de
los respectivos trámites, o sea, la ley antigua, a los siguientes casos que
contempla el artículo 24 parte 2ª:

A los términos o plazos que hubiesen empezado a correr, y, las actuaciones y

diligencias ya iniciadas

Estos actos se sujetarán a la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Reglas relativas a la prescripción. Arts. 25 y 26.

Se encuentra definida en el art. 2492 del C. Civil.
La prescripción puede ser de dos tipos:
Adquisitiva, modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse
poseído éstas por un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos
legales. Hay un dueño no poseedor y un poseedor no dueño o prescribiente.

Extintiva, modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse

ejercido dichas acciones y derechos durante un lapso de tiempo y concurriendo
los demás requisitos legales. Hay un acreedor y un deudor o prescribiente.

En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del
dueño o acreedor, según el caso. Sin embargo, la prescripción adquisitiva, al ser
un modo de adquirir el dominio, implica posesión; mientras que la extintiva no
comprende tal elemento, siendo sólo una forma de extinguir acciones y
derechos.

50
¿Cuándo se genera el conflicto de legislación?

El conflicto se genera cuando una parte del tiempo de la prescripción ha

corrido durante la vigencia de una ley y otra nueva viene a modificar las
condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una acción
por la prescripción.

La LER nos da dos reglas en esta materia:

Art. 25: “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se
hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que se la
modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda a voluntad del
prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a
contarse sino desde la fecha en que aquélla hubiese empezado a regir”.
De manera que al prescribiente se le otorga un derecho de opción, pero si opta
por la nueva ley su fecha de iniciación es desde cuando ésta entre en vigor.

El legislador se apartó aquí de la Teoría Clásica, pues mientras la prescripción no

esté terminada no hay derecho adquirido. Siguió la opinión de Savigny, que
permite el derecho de opción.

Art.26: “lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible

no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el
prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley
anterior que autorizaba la prescripción”.

Sólo se refiere a la prescripción adquisitiva, al utilizar la expresión

"poseerla", que indica posesión, elemento que sólo está presente en este
tipo de prescripción. Según la LER el prescribiente sólo tiene una mera
expectativa, de acuerdo a la doctrina clásica, de manera que una nueva
ley la afecta.

Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripción. La ley 6162 de
1938 redujo el plazo de prescripción extraordinaria de 30 a 15 años, y la ley
16952 de 1968 lo volvió a reducir a 10 años. Sin embargo, ambas leyes dijeron
que los nuevos plazos se aplicarían a las prescripciones que estuvieren en curso,
derogando tácitamente al art.25 de la LER. Además se estableció que los plazos
se contarán desde el inicio de la posesión y no desde que empiezan a regir estas
leyes. Ello se hizo siguiendo aquel principio que postula el estabilizar los derechos
lo más rápido posible.

Estas leyes también se preocuparon de resguardar a los titulares afectados,

quienes en algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los
prescribiente, otorgándoles un plazo de un año para que pudieren demandar a
quienes estaban prescribiendo. En los casos en que ya había demanda no se
podían aplicar los plazos de la nueva ley, sino que se regirían por la antigua.

51
EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE
DERECHO PÚBLICO
Leyes políticas y administrativas
Como señalamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes
rigen in actum, de modo que sólo nos encontramos con facultades legales
que si fueron ejercidas no pueden verse afectadas, y si no se han
ejercido serán modificadas (derecho a sufragio, por ejemplo).

Siguiendo la Teoría de Roubier también debería aplicarse la Ley Nueva, por

cuanto el derecho público es un derecho institucional por excelencia y la
unidad en el régimen de las instituciones es imprescindible; no podrían
funcionar paralelamente la legislación antigua y la ley nueva.

Leyes relativas a la organización judicial y competencia de los

tribunales
Esta clase de leyes pertenecen a la parte del derecho procesal que cae
dentro del derecho público, por lo tanto rige la misma regla anterior: in
actum.

Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal y se produce un

cambio legislativo, según el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro
tribunal, se presenta el problema de determinar en definitiva cual será el
tribunal competente:

Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se

encuentra en el principio de la "Radicación", contenido en el art.109 del
COT. Además, el art. 24 de la LER se refiere a materia procesal, haciendo
expresa mención a aquellas diligencias que se hubieren comenzado, las
que se rigen por la ley antigua.

Otra postura sostiene que aquí no juega la regla de la fijeza o radicación,

pues el hecho de dictarse una nueva ley implica la cesación de la
competencia que otorgaba la antigua ley. Así, sigue la regla general del
art.24 de la LER, siendo norma de procedimiento se aplica la ley nueva.

Leyes penales
La irretroactividad de las leyes penales es una de las conquistas de la
Revolución Francesa. Está consagrada en el art. 19 Nº3 de la
Constitución.

Consagra como excepción al principio pro reo.

52
APLICACIÓN DE LA LEY A HECHOS POSTERIORES A SU
DEROGACIÓN
Cuando comenzamos el estudio de los efectos de la ley en el tiempo, el último
período que se distinguía era el posterior a la derogación de la ley.

El principio general es que la derogación de la ley antigua es

instantánea, de manera que ella no puede aplicarse con posterioridad.

Este principio es absoluto tratándose de las leyes de derecho público.

Y también constituye la regla general tratándose de las leyes de

derecho privado, con la excepción que vimos: los contratos, al cual
conforme al artículo 22 le da a la ley un efecto diferido.

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO

Generalidades
Del hecho de que todo Estado sea soberano e independiente y pueda atribuirse
en forma exclusiva y excluyente dentro de su territorio la potestad legislativa y
jurisdiccional, deriva lógicamente en que cada Estado sólo puede dictar leyes y
hacerlas cumplir dentro de las fronteras del país.

No obstante, una aplicación extrema de esa soberanía sería un obstáculo a las

relaciones internacionales, más aún dada la globalización existente en nuestros
días. Estos factores determinan en muchos casos el respeto de las leyes
extranjeras y su aplicación en nuestro país.

El conflicto se presenta cuando una misma situación jurídica pretende ser

regida por la legislación de dos o más países: ¿Cuál ley aplicamos? De ello se
ocupa el Derecho Internacional Privado. Nuestro Código Civil dio algunas
normas sobre ello que estudiaremos más adelante.

Territorialidad y Extraterritorialidad de la Ley

Todos los problemas que originan el conflicto de leyes en el territorio
gira en torno a dos principios contrapuestos: el principio territorial y
el extraterritorial o personal.

Según el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y

tienen su límite dentro del mismo. Según el principio personal, por el
contrario, las leyes se dictan para las personas y acompañan a éste
fuera del territorio.

53
Regla General: El principio territorial rige en nuestro derecho
Y así lo dice el artículo 14 del C. Civil: “La ley es obligatoria para todos
los habitantes de la República, incluso los extranjeros”.

Consecuencias de este principio encontramos en los artículos 120, 121 y

997 del C. Civil.

Si bien es cierto que se impone la ley chilena al extranjero, no es menos

cierto que también se les otorga una franquicia, al equipararlo con el
chileno en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que
regla este Código (art. 57). No obstante, tiene algunas excepciones,
como el artículo 1012.

Sobre el artículo 14 existen dos interpretaciones:

Según la doctrina tradicional, significa que todos los individuos que habitan
en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a las
leyes chilenas desde el punto de vista de sus personas, bienes y
actos.

Según otra doctrina, el significado del artículo 14 es más restringido: sólo el

estatuto personal (estado y capacidad) de los habitantes del territorio
de la República se rigen por la ley chilena. Esto se vería confirmado por la
existencia de una disposición particular relativa al estatuto real o
bienes (art. 16), además de la posibilidad de deducir una regla
semejante para el estatuto de los actos (art. 17 y 18).

Excepciones al artículo 14
No son más que las que reconoce el Derecho Internacional y que son
relativas a los soberanos extranjeros, agentes diplomáticos y buques de
guerra. Ellos se rigen por la ley de su Estado.

Regla Excepcional: la extraterritorialidad de la ley

chilena
Para estudiarla debemos distinguir entre leyes personales, leyes reales y leyes
relativas a los actos.

Leyes personales.

El principio general lo entrega el artículo 15 del C. Civil: “A las leyes

patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero: 1º: en lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en

54
Chile; 2º: En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones
de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.

Este principio está reiterado por el artículo 15 de la Ley de Matrimonio

Civil.

Si analizamos detenidamente este artículo, aparentemente sería una

inconsecuencia con el artículo 14 del C. Civil, porque mientras éste
declara que no se acepta la ley personal del extranjero en Chile, el
artículo 15 dispondría que la ley personal del chileno rige más allá de
las fronteras de la República.

Pero no lo es, porque la ley chilena sólo rige en el extranjero para los
actos que han de tener efecto en Chile; y, porque no se exige ni se pide
amparo para la ley chilena en el extranjero.

Dado que es una excepción, debe interpretarse restrictivamente.

Leyes reales.
Son aquellas que se refieren directamente a los bienes, y sólo de un modo
accidental o accesorio a las personas.

La regla la da el artículo 16 del C. Civil: “los bienes situados en Chile

están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile”

A contrariu sensu, los bienes situados en el extranjero no están sujetos a las

leyes chilenas, aunque sus dueños sean chilenos y residan en territorio
nacional.

Esta disposición tiene dos excepciones:

Artículo 955, que señala que la sucesión se regla por la ley del domicilio
en que se abre. Constituye una excepción, porque según el artículo 16 inc. 1º
la manera de adquirir los bienes situados en Chile se rige por la ley
chilena, pero si el causante fallece en el extranjero, se regirá por la
ley del país en que falleció, aun cuando tenga todos sus bienes en Chile.

Art. 16 inc. 2º, estipulaciones contenidas en los contratos otorgados

válidamente en país extraño. O sea, tales disposiciones tienen pleno valor y
eficacia en Chile. A menos que sus efectos (derechos y obligaciones que
de él nacen) hayan de cumplirse en Chile, porque deberá arreglarse a
la ley chilena.

55
Leyes relativas a los actos y contratos.

En esta materia reciben aplicación los principios expuestos tanto de las

leyes personales como de las leyes reales. Por tal razón, el conjunto de las
leyes relativas a los actos y contratos se le llama estatuto mixto.

Debemos distinguir la ley que rige a la forma de los actos de aquella que
gobierna los requisitos internos de la misma:

Ley que rige la forma de los actos.

Se rige por la ley del lugar en que han sido otorgados, o sea, tiene plena
aplicación el principio “locus regit actum”. Así lo consagra el artículo 17
del C. Civil: “la forma de los instrumentos públicos se determina por la
ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará
según las reglas del Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a
las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera
que en los tales instrumentos se expresa”.

El instrumento público está definido en el artículo 1699 del C. Civil.

Por lo tanto, tratándose de un instrumento público deben darse los

siguientes requisitos:

Que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley del
país de otorgamiento;

Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas dadas por el

Código de Procedimiento Civil (art. 345 C.P.C.)

Pareciere que sólo a los instrumentos públicos se les aplicara el

principio “locus regit actum”, pero si leemos el artículo 16 inc. 2º nos
percatamos que también se aplica a los demás actos jurídicos, puesto
que tal norma le reconoce valor a los actos o contratos celebrados en país
extranjero.

Consecuencias de este principio observamos en el artículo 15 de la Ley de

Matrimonio Civil y 1027 del Código Civil.

56
Estas tres disposiciones - 17 inc. 1º y 1027 del C. Civil y art. 15 de la Ley de
Matrimonio Civil -, demuestran que nuestro legislador siguió ampliamente es
principio “locus regit actum”.

¿Se aplica el principio locus regit actum a los instrumentos

privados, ya que el legislador no los consideró expresamente?

El Profesor Somarriva piensa que sí, ya que el antecedente de nuestro

artículo 17 es el artículo 10 del Código de Lousiana, y dicho precepto
se refiere tanto al público como al privado. Nuestra Corte Suprema
también lo ha consagrado así.

Excepción a la regla “locus regit actum”

El artículo 1027 del C. Civil, que sólo reconoce validez a los

testamentos otorgados en país extranjero cuando fueren escritos; no
se reconoce validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro país,
cualquiera que sea el valor que las leyes de dicho país le atribuyan.

Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en

Chile

Art. 18: cuando “las leyes chilenas exigieren instrumento público para
pruebas que han de rendirse y producir efectos en Chile, no valdrán
las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el
país en que hubieren sido otorgadas”.

Esta regla guarda absoluta concordancia con lo prescrito en el artículo

1701 del C. Civil.

Ley que rige los requisitos internos del acto y sus efectos.

Los requisitos internos o de fondo se refieren a la capacidad, consentimiento,

objeto y causa.

Por regla general, al igual que los externos, los requisitos internos se rigen
por la ley del país en que el acto se celebra.

Pero, para ser más rigurosos, debemos distinguir si se trata de leyes

personales o reales y si van o no a producir efecto en Chile:

Si no va a producir efecto en Chile, no hay problema, ya que la

legislación chilena no tiene porqué inmiscuirse en dicha situación.

57
Si va a producir efectos en Chile, debemos distinguir, en cuanto a
estado y capacidad, entre el chileno y el extranjero: el chileno debe
sujetarse a nuestra ley; el extranjero, a la ley del país en que se
otorgó.

La Jurisprudencia como fuente formal del Derecho.

Significados del término jurisprudencia.

El término jurisprudencia posee diversas acepciones, entre ellas,

consideraremos las que nos parecen más pertinentes para entenderlo como
fuente formal del Derecho.
Así, desde un punto de vista histórico podemos señalar que en el Derecho
romano hacía referencia al Derecho de los prudentes, esto es, al Derecho
elaborado por los jurisconsultos romanos a quienes se los designaba por ese
nombre. De aquí entonces la denominación latina de iuris prudentia, o lo que
es lo mismo, Derecho de los prudentes. Conviene destacar en este punto, que
la importancia del aporte de los grandes juristas romanos a la ciencia del
Derecho es, prácticamente, inigualable en la historia de nuestra disciplina. Por
todo esto, se puede afirmar que los romanos usaron la palabra jurisprudencia
con el sentido de ciencia del Derecho, o estudios sobre el Derecho. Este primer
significado del término se ha mantenido en alta medida a lo largo de los siglos,
llegando hasta nuestros días. Por ejemplo, en Italia a las facultades de
Derecho se las conoce con el nombre de facultades de jurisprudencia,
queriendo significar con ello que se trata de facultades de ciencia del derecho.
Añadiremos, que todavía se usa en este término para designar a los estudios
sobre el Derecho. En este sentido, vamos a destacar el caso de los países
anglosajones, como Inglaterra y los Estados Unidos, en que la palabra
jurisprudencia, jurisprudence, se emplea, principalmente, para hacer referencia
a cierta clase de estudios sobre el Derecho. Específicamente, a los estudios de
carácter general acerca del mismo, tales como la filosofía del Derecho, la
ciencia general del Derecho o la teoría general del Derecho.

Pero en la actualidad, en los países del continente europeo y en

América Latina, por tanto también en Chile, se usa principalmente el término
jurisprudencia para designar a los fallos o sentencias de los tribunales de
justicia y de otros órganos jurisdiccionales. Sólo secundariamente se lo emplea
en su significado tradicional de ciencia del Derecho. Ahora bien, es, este
concepto de jurisprudencia en la acepción de fallos de los tribunales, el que
debe entenderse como fuente formal. El mismo posee un sentido amplio y otro
restringido. En su significado amplio entenderemos por jurisprudencia al
conjunto de los fallos de los tribunales de justicia y de otros órganos
jurisdiccionales sobre cualquier materia y en cualquier sentido en que hayan
sido pronunciados. A este respecto debemos tener presente que son,
normalmente, los tribunales de justicia quienes resuelven mediante fallos o

58
sentencias, que constituyen la culminación del respectivo juicio o proceso, los
conflictos entre partes, que pueden ser tanto particulares como instituciones
estatales. Pero, ocurre que además de los tribunales de justicia existen otros
órganos con facultades jurisdiccionales. En Chile, por ejemplo, tenemos
órganos tales como el Servicio de impuestos Internos, la Dirección del Trabajo,
la Contraloría General de la República, etc., quienes también resuelven
conflictos de intereses entre partes de la manera antes señalada. Con todo,
hay que tener en cuenta que las resoluciones o sentencias dictadas por estos
órganos son siempre susceptibles de ser recurridas ante los tribunales
ordinarios de justicia.

En su acepción restringida la palabra jurisprudencia, que ahora consideramos,

se refiere a un conjunto de fallos dictados por los tribunales de justicia en una
misma clase de materias y en un mismo sentido. Por ejemplo, en una materia
de Derecho civil, relativa al contrato de compraventa, en que se discute si ella
constituye o no enajenación, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido
de establecer que no lo es. A este resultado se llegó a propósito de los
problemas suscitados en la aplicación por nuestros tribunales de justicia del
artículo 1464 número 3° del código civil que dispone: “Hay un objeto ilícito en
la enajenación: 3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que
el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello...” La duda que se planteó
con respecto a este precepto fue la relativa a si las cosas embargadas por
decreto judicial podían o no venderse. La norma es clara en cuanto dispone
que esas cosas no puedan ser enajenadas. Entonces, la pregunta que surge es
si el contrato de compraventa constituye o no enajenación. La respuesta,
prácticamente unánime, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, fue
que no constituye enajenación, pues ella por sí sola no transfiere el dominio.
Sobre el particular, debe señalarse que en el Derecho civil chileno, al igual que
en el Derecho romano, para transferir el dominio de una cosa se requiere de un
título y de un modo de adquirir. Sobre el punto recordaremos que el título es el
hecho o acto jurídico que sirve de antecedente y habilita la transferencia del
dominio. El modo de adquirir, en cambio, es el hecho o acto jurídico que
efectivamente transfiere el dominio. En nuestro sistema, el contrato de
compraventa es un título, específicamente lo que se denomina un título
traslaticio de dominio, por tanto, un acto jurídico que sirve de antecedente y
habilita para la transferencia del mismo, pero que no lo transfiere. Para que la
transferencia se produzca debe operar, después del título, otro hecho o acto
jurídico que es el modo de adquirir. No entraremos aquí en más detalles sobre
este importante tema, sólo agregaremos que existen diversos títulos
traslaticios de dominio, entre ellos la compraventa es uno de los más
importantes y, tal vez, el de mayor utilización. Asimismo, existen diversos
modos de adquirir el dominio de las cosas, entre ellos la tradición es uno de los
más importantes, y quizás el más utilizado. De acuerdo al artículo 670 del
código civil: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y

59
consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una
parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intención de adquirirlo.” Como puede observarse, la tradición se realiza por la
entrega que el dueño hace de la cosa, cuyo dominio se pretende transferir, a
otro que tiene la intención de adquirirla. Esta intención mutua, de transferir el
dominio por una parte, y de adquirirlo por la otra, se encuentra en el título, en
nuestro ejemplo la compraventa, que precede a la tradición. Todo este análisis
es el que ha llevado a concluir, como se dijo, que la compraventa no es
enajenación, puesta que esta no transfiere el dominio, sino que la enajenación
se produce cuando opera el modo de adquirir, en nuestro caso la tradición, es
decir, la entrega de la cosa vendida por parte del dueño al adquirente. Por
último, haremos notar que si bien la compraventa no constituye enajenación,
no es posible responder ahora, sin entrar en muchas otras consideraciones (por
ejemplo el artículo 1810 del c.c.) que no son pertinentes en esta oportunidad,
si pueden o no venderse las cosas embargadas por decreto judicial a que se
refiere el artículo 1464 número 3° del código civil.

¿Es la jurisprudencia una auténtica fuente formal del

Derecho?- Determinar si la jurisprudencia constituye una auténtica fuente
formal del Derecho es un tema que se encuentra íntimamente relacionado con
el problema relativo a si la jurisprudencia es meramente declarativa o bien es
creadora de Derecho, asunto que trataremos más adelante.

El principio de una respuesta a esta interrogante lo encontramos en

el, ya conocido por nosotros, inciso segundo del artículo 3º del Código Civil:
"Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren." En reiteradas oportunidades
hemos señalado que este precepto lo que en el fondo afirma es que las
sentencias judiciales obligan sólo en la causa o juicio en que ellas se
pronuncian. Más concretamente, obligan a las partes implicadas en la causa y
no a terceros extraños a ella.

Así expuestas las cosas, opinamos que en el ordenamiento jurídico

chileno, y en otros similares al nuestro, las sentencias judiciales constituyen
una fuente formal, pero de aplicación limitada, ya que obligan únicamente
para el caso, no constituyendo precedente. En esto se diferencia el
ordenamiento jurídico chileno de los ordenamientos jurídicos anglosajones
donde la jurisprudencia, sobre todo la de los tribunales superiores de
justicia, en especial la de la Corte Suprema, llega a constituir precedente.
Esto es, una vez resuelto un asunto por los tribunales en un sentido, los fallos
posteriores que se dicten sobre la misma materia deben sujetarse al
precedente. En Chile, los tribunales inferiores de justicia no se encuentran
obligados a fallar en la misma forma en que antes lo han hecho los superiores
en un caso similar. Pero a pesar de que no tienen esta obligación legal, en los

60
hechos, los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos de los
superiores, en especial de la Corte Suprema, la que normalmente termina
conociendo de toda clase de asuntos, sea por la vía del recurso de casación,
que es lo normal, o por la vía del recurso de queja. Por ello, es importante
para los abogados que litigan en un juicio darle a conocer al tribunal como han
sido fallados con anterioridad otros casos similares al actual. Por esta razón los
abogados permanentemente están consultando fallos anteriores y es por ello,
también, que existen tantas revistas en nuestro país que se dedican a publicar
fallos de los tribunales de justicia, por ejemplo, la "Revista de Derecho y
Jurisprudencia", la "Gaceta Jurídica", la revista "Fallos del Mes", etc.

Volviendo al tema sobre si en nuestro Derecho la jurisprudencia es fuente

formal o no , y más allá de lo que diga el inciso 2º del artículo 3º del código
civil, abordaremos el problema intentando resolver la interrogante referente a
si las sentencias judiciales son creadoras de Derecho o bien son meramente
declarativas. En nuestro país, y en otros, hay toda una tradición que sostiene
que las sentencias judiciales son meramente declarativas. Quienes así
opinan, lo que afirman es que el juez en su sentencia, se limita a repetir, o si se
quiere, a declarar para el caso concreto, lo que ya está en la ley, sin añadir
nada nuevo a ella, sin crear nada. El juez en su sentencia lo que hace es un
razonamiento deductivo del mismo tipo que el silogismo. En este existe una
premisa mayor, una menor y una conclusión, que se obtiene o deduce al
relacionar esta premisa menor con la mayor. Un típico razonamiento silogístico
del modo en que Aristóteles lo concibió, tiene, de acuerdo a un ejemplo
clásico, la estructura siguiente:

Premisa mayor: "Todos los hombres son mortales".

Premisa menor: "Todos los griegos son hombres".

Conclusión: "Todos los griegos son mortales".

En el caso de la sentencia, la premisa mayor estaría constituida por la ley, la

premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del tribunal y la
conclusión sería la resolución o decisión del asunto que pronuncia el juez .En
un razonamiento de este tipo nada se crea. Pues como han dicho desde
antiguo los expertos en lógica, nada hay en la conclusión que previamente no
se encuentre contenido en las premisas. En la actualidad,
desde un punto de vista doctrinario, en general, los autores sostienen que la
jurisprudencia es, al menos en parte, creadora de Derecho. Ya que si bien es
verdad que el juez dicta la sentencia apoyándose en la ley, siempre en ella
añade algo más que no se encuentra en el precepto legal.

61
La Doctrina como fuente formal del Derecho
Tradicionalmente se viene señalando a la doctrina como una de las fuentes
formales del Derecho. Como se sabe la doctrina, o más precisamente la
doctrina jurídica, está constituida por las opiniones, comentarios y en
general por los trabajos de los autores relativos a materias de Derecho. Por
tanto, podemos decir que la doctrina viene a ser más o menos equivalente a
la ciencia del Derecho, entendiendo esta expresión en un sentido amplio. No
hay ninguna duda que la doctrina es un elemento importante dentro de la vida
del Derecho, pero de lo que siempre se ha dudado es que ella pueda constituir
una fuente formal. Sabemos que las fuentes formales son normas jurídicas y,
por ser tales, son obligatorias. Lo cierto es que, la inmensa mayoría de los
autores opina que la doctrina no es norma jurídica y, con ello, que no es
fuente formal. Esto es así porque los juristas son personas particulares, que
actúan en esta calidad, no como autoridades del Estado. No tienen facultad
para dictar normas. Sólo por excepción, en algunos períodos de la historia,
se le ha otorgado a la doctrina fuerza normativa, dándosele, por tanto, el
carácter de fuente formal. Una de estas situaciones excepcionales se dice que
la podemos encontrar, por ejemplo, en Roma cuando el emperador Augusto le
concedió a determinados jurisconsultos el "Ius publici respondendi", pasando
de este modo las respuestas que ellos daban a poseer algún tipo de
obligatoriedad. Otro caso, es el de la ley de citas del año 426 de nuestra
era, en que se otorgó fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos grandes
juristas romanos. A nuestro juicio, un caso más notable que los anteriores es el
Digesto del emperador Justiniano, del siglo VI de nuestra era. En esta obra, el
emperador recién nombrado mandó a recopilar las opiniones de los más
importantes juristas romanos clásicos, otorgándoles expresamente a ellas
fuerza obligatoria. Pero, a propósito de estos casos y de otros similares que se
han dado en la historia, sin entrar en mayores detalles, nos parece que en ellos
no es la doctrina por sí misma, o por sí sola, la que tiene fuerza normativa, sino
que lo decisivo en estas situaciones se encuentra en que la autoridad política,
con poder para dictar el Derecho, la promulgó dándole la condición de norma
jurídica. En otras palabras, la doctrina fue transformada en norma porque la
autoridad con facultades para hacerlo la promulgó como tal.

En la actualidad, como se dijo, se sostiene mayoritariamente que la doctrina jurídica

no es una fuente formal del Derecho, sino que es una fuente material. Recordando lo

62
que es una fuente material del Derecho, diremos que son "los diversos factores de
orden social, político, económico, cultural, etc. que motivan la dictación de normas
jurídicas y que, influyen en el contenido de éstas". Ahora bien, la doctrina suele
motivar la dictación de normas jurídicas e influir en su contenido. Claro está, que esta
influencia varía dependiendo de los autores de que se trate, es decir de los autores que
la formulen. Pues hay algunos que tienen más importancia, y con ello más influencia,
que otros. Así entonces, puede decirse que la doctrina de los autores más relevantes
posee más influencia como fuente material que la de aquellos otros que no lo son
tanto. Desde Roma hasta nuestros días, encontramos casos de grandes juristas cuya
influencia se ha hecho notar en el Derecho positivo de sus respectivos pueblos.
Estudiarlos no sólo es conveniente, sino que también necesario. En nuestro propio país
han existido algunos profesores de Derecho que han tenido enorme importancia, que
han influido con su doctrina jurídica en el contenido de muchas leyes y de la
jurisprudencia, destacándose, entre otros, don Luis Claro Solar y don Arturo Alessandri
Rodríguez.

11. Los actos jurídicos como fuente formal del

Derecho.
Ya en varias oportunidades hemos señalado que los actos jurídicos
constituyen una fuente formal del Derecho. No vamos a reiterar aquí una
exposición de toda la teoría del acto jurídico así como se trata en Derecho
romano y en Derecho civil, porque se estudia en todo su detalle en esas
asignaturas. Con todo, cuando nos referimos a la teoría del acto jurídico
debemos hacer presente que estamos haciendo alusión a una teoría que ha
sido elaborada en el campo del Derecho privado, en especial del Derecho civil.
De tal modo que en nuestro país cuando se habla de acto jurídico se lo
relaciona inmediatamente con aquello que los civilistas dicen sobre el
particular. Esto no es unánimemente aceptado en la actualidad, porque se
hace presente, y con razón, que en otros campos del Derecho y no sólo en el
civil se realizan muchos actos que tienen, sin duda, el carácter de jurídicos.
Pensemos en todos los actos que se llevan a cabo ante los tribunales de
justicia que son actos jurídicos, aunque de carácter procesal, pero que suelen
quedar fuera de nuestra consideración porque tradicionalmente la doctrina no
los ha tratado dentro de esta categoría. Pensemos también en todos los actos
de carácter administrativo que se llevan a cabo ante los órganos de la
administración del Estado, son, sin duda, actos jurídicos aunque en el
campo del Derecho público y no en otras ramas del Derecho.

Ahora bien, centrándonos en los actos jurídicos en el ámbito del Derecho

privado, celebrados u otorgados por personas que actúan en esta esfera del
Derecho, podemos decir que constituyen en nuestro ordenamiento una
fuente formal. Claro está, que se trata de una fuente con alcance limitado ya
que obligan únicamente, por regla general, a las partes que los celebran y
por excepción a terceros. Los actos Jurídicos que con mayor frecuencia
constituyen fuente formal del Derecho son:

63
1º Los contratos y en general las convenciones. 2º Los testamentos y otros
actos jurídicos unilaterales. Con respecto a los contratos, ya sabemos lo
que dispone el artículo 1545 del código civil: “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes." Como lo señalamos en su
oportunidad, la palabra ley no está tomada aquí en su sentido
estricto, como lo es el definido en el artículo primero del código recién
nombrado, sino que como sinónimo de norma jurídica.

Los Tratados Internacionales como fuente formal del

Derecho.
13.1. Generalidades. A los tratados internacionales los vamos a considerar
también como una fuente formal del Derecho. El profesor Santiago
Benadava los define como "un acuerdo celebrado entre dos o más Estados,
regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurídicos"
(6). En seguida este autor precisa que si bien los tratados internacionales se
celebran generalmente entre Estados, esto no significa que sean sólo ellos
quienes pueden acordarlos, pues también se encuentran habilitados a este
efecto otros sujetos de Derecho internacional, como lo son diversas
organizaciones y entidades que operan en este ámbito, tales como la
Organización de las Naciones Unidas, la Unión Europea, la UNESCO, etc. No
entraremos en mayores detalles en esta materia, pues la misma se estudia en
profundidad en una asignatura de nuestra carrera denominada Derecho
Internacional Público.

Pasando a comentar brevemente la definición del profesor Benadava,

insistiremos, en primer lugar, en que estos tratados son acuerdos entre sujetos
de Derecho internacional, los que, principalmente, son Estados.

Se exige además, que el acuerdo internacional sea regido o regulado

por el Derecho internacional. De tal manera que si se encuentra regulado por
normas de Derecho privado no es un tratado internacional. Así por ejemplo, si
un Estado celebra con otro un contrato de compraventa de madera, se trata
de un simple negocio jurídico de Derecho privado que no se haya regido por el

64
Derecho internacional público, sino por normas de Derecho privado relativas a
la compraventa. En cambio, distinta es la situación si dos estados acuerdan
fijar los límites que marcan las fronteras de sus respectivos territorios, éste sin
ninguna duda es un tratado internacional, porque se trata de un acuerdo
celebrado entre Estados regido por el Derecho internacional público.

El último requisito que el profesor Benadava exige para la existencia

de un tratado internacional consiste en que el indicado acuerdo produzca
efectos jurídicos. De tal manera que una simple declaración de buenas
intenciones hecha entre dos Estados, que no produce efectos jurídicos, no
sería un tratado internacional.

El rango normativo de los tratados en el Ordenamiento Jurídico Chileno. Por

último haremos una breve mención del problema relativo acerca de cuál es el
rango normativo que tienen entre nosotros los tratados internacionales. En
principio se ha pensado que poseen el rango de una ley común porque ellos
siguen en el Parlamento la tramitación propia de un proyecto de ley, no
indicándose nada más sobre el particular. Pero, hay algunas opiniones que
afirman que ciertos tratados internacionales, específicamente los relativos a
los derechos fundamentales de las personas o derechos humanos, tienen el
mismo rango que las normas de la Constitución Política del Estado. Se apoyan
para sostener esta tesis en lo que dispone el artículo 5°, inciso segundo, de
nuestra Carta Fundamental.

65
TERCERA UNIDAD: APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE
LA LEY

Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma

jurídica frente a situaciones jurídicas concretas en que dicha ley deba
aplicarse. En la interpretación, por ende, está incluida la aplicación de la
ley.

Toda norma jurídica tiene un carácter general y abstracto que debe

adaptarse a las situaciones concretas. La norma jurídica no resuelve el caso
particular, es abstracta, y es por ello que debemos aplicarla al caso concreto.

Cuando queremos aplicar una norma será necesario interpretarla, aun

cuando su sentido sea claro, ya que debemos buscar siempre su
verdadero sentido y alcance. De lo contrario, deberíamos concluir que sólo
cabe la interpretación respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no
requerirían de esta labor, y ello no es así, pues siempre debe buscarse el
verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurídicas requieren
de interpretación, no solo las obscuras. La sola lectura es una manera
simple y primera de interpretar, ya lo dice el adagio "in claris non fin
interpetacis".

En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposición entre aplicación

e interpretación de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el
art.5º, que señala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el
mes de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las
dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las
leyes, y de los vacíos que noten en ellas.

Cuándo se debe interpretar

La interpretación será necesaria:

- En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que él es

dudoso, contradictorio, siendo éste el caso más frecuente.

- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o más

soluciones.

- Cuando la ley fuera insuficiente o no da solución al caso

planteado, guardando silencio respecto al punto.

- En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya

que siempre deberá determinarse el verdadero sentido y alcance
de la norma.

66
Sistemas de interpretación
El proceso, labor o arte de interpretación de la ley se denomina
Hermenéutica Legal. Para la realización de esta labor pueden darse las
siguientes alternativas:

1. Sistema reglado. El proceso de interpretación es regulado por la

ley, en el sentido que ha sido el legislador el que entregue las
normas al intérprete para la realización de tal labor.
Se critica este sistema pues constriñe la interpretación de la
norma, pues no se da libertad en la labor que se desarrolla. Sin
embargo, este sistema evita la subjetividad en la interpretación.

En Chile, éste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de

los arts.19 al 24 del CC, y además los arts. 25 y sgtes. Que
contienen definiciones legales. Aun más, en materias como el
testamento y los contratos encontramos mas normas de
interpretación. 1056, 1560 y sgtes.

2. Sistema no reglado. No se le dan al intérprete pautas a seguir

en el desarrollo de su cometido (Francia y Alemania).
Si bien este sistema da más libertad al intérprete, no es menos cierto
que ello puede imprimir excesivo subjetivismo en la labor de
interpretación, lo que puede conllevar cierta inseguridad en las
personas, así como en la sociedad en general.

Debemos indicar que los tratadistas observan que siendo las normas de
hermenéutica legal meros principios filosóficos, son ellas más propias
de un libro de doctrina que de un cuerpo de legislación positiva.

Clasificación de la interpretación
Se postulan dos grandes clasificaciones, en atención a dos factores distintos:

1.- Quién hace la interpretación.

67
 a) Interpretación doctrinal o privada, que es aquella que hacen los
autores, tratadistas y jurisconsultos.
b) Interpretación de autoridad o pública. A su vez puede ser:
Interpretación legal o auténtica, la que hace el propio legislador cuando
explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se
refiere el art.3 inc.1º y 9 inc.2º del CC.

Interpretación judicial, aquella que hace el juez en la sentencia, cuando

interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio.

2.- Obligatoriedad de la interpretación.

a) General. La interpretación legal la produce.
b) Relativa. Tiene lugar en la interpretación judicial, ya que en ese caso el
efecto de la interpretación sólo alcanza a las partes del juicio. Art. 3 inc.
2º.
En cuanto a la obligatoriedad de la interpretación doctrinal, en realidad no
la tiene. La fuerza de este tipo de interpretación reside en el grado de
convicción que puedan revestir los argumentos que señale el respectivo
tratadista o jurisconsulto.

Métodos de interpretación
Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que
doctrinalmente se conocen y que nos tratan de explicar el cómo debe
desarrollarse la labor de interpretación, es decir, como debe realizar la
interpretación el juez al aplicar la ley al caso concreto.

Dentro de estas diversas concepciones o escuelas, distinguimos entre otras:

1. Escuela del método lógico tradicional: Este método pretende buscar la
voluntad de la ley al momento de ser redactada y promulgada.
Concentra la búsqueda de la intención del legislador en los textos legales,
en sus palabras, antecedentes y motivos. Para ello recurre a la
explicación gramática de la ley, a los trabajos preparatorios de la
misma, a la conjetura (juicio probable sobre la verdadera intención del
legislador) y a otros procedimientos lógicos basados en el raciocinio
(analogía, a contrario, etc.). Este es el que utiliza nuestro Código.
2. Escuela del método positivo teleológico: Según este método, las
normas jurídicas tienen un fin práctico, y éste es el que debe indagar
el intérprete, y no la voluntad o intención del legislador, que pudieren
no coincidir con aquel fin.
3. Escuela de la evolución histórica: Dictada la ley, ésta adquiere
independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, como ella

68
 no expresó más que la voluntad legislativa del momento en que se
dictó, para aplicar la ley en el futuro habrá que adaptarla a las
necesidades sociales de ese momento. A este método también se le
denomina "de la voluntad de la ley".
Lo que sucede es que la interpretación se debe ir adaptando a la
evolución de la sociedad. Es por ello que, evidentemente, con este método
la ley no sería más que la expresión de un estado social de un
momento determinado, del momento en que ha sido dictada. De este
modo, el CC no sería más que la expresión del año 1855, pero para aplicarlo
hoy en día es necesario adaptarlo a la realidad actual.

4. Escuela de la libre interpretación científica: Representa una conciliación

de los sistemas 1 y 3 anteriores. En efecto, conserva del sistema
tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestión está
solucionada en la ley, debemos aplicar la norma establecida.
Pero si el acto no encuentra solución en el texto legal, el juez
determina el sentido del precepto recurriendo a los elementos que le
entregan las ciencias, sea la historia, la economía, política, sicología, etc. El
juez será libre de investigar, pues no estará sujeta a ninguna
autoridad en la búsqueda de la norma. El desarrolla una labor no
sujeta a pautas y en forma científica.

Interpretación Judicial
Es aquella que emana de las sentencias de los tribunales de justicia. Su fuerza
obligatoria es muy limitada, ya que por regla general sólo alcanza a los litigantes
(art. 3 inc. 2º).

El Código Civil, en los artículos 19 a 24, señala a los jueces las normas con
arreglo a las cuales debe descubrir el sentido y alcance de la ley, los cuales
comúnmente se llaman Elementos de Interpretación de la Ley.

Elementos de interpretación de la ley

Los arts.19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lógico
en el CC. Se señalan aquí cuatro reglas o elementos de interpretación a los
cuales debe recurrir el juez.

De allí que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que
señala las reglas y pautas que deberán usarse cuando se intérprete la ley, por
medio de la labor de hermenéutica legal.

Los elementos son:

- Elemento gramatical.

- Elemento histórico.

69
 - Elemento lógico.
- Elemento sistemático.

Además, el juez para interpretar a una ley puede recurrir a otras reglas de
interpretación, tales como:

a) La equidad natural
b) El principio de la especialidad
c) Lo favorable o lo odioso de una disposición no debe tomarse en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación.

1. Elemento gramatical. Art.19 inc.1º, 20 y 21

Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este
elemento implica que habrá que buscarlo en las palabras de que se
haya valido el legislador.

Las palabras son el medio a través del cual al legislador se comunica con
nosotros, y, por ende, es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas.
a) La primera operación que se debe realizar, según el art.19 inc.1º,
es el determinar el sentido de la ley a través de las palabras que se
hayan empleado.
Si el sentido es claro, no será necesario recurrir a los otros elementos
para determinar el alcance, pues éste aparece determinado por el significado
de las palabras, o sea, su tenor literal.

Puede ocurrir que los términos utilizados por el legislador fuesen claros, y que, no
obstante ello, el sentido de la disposición sea obscuro. Lo importante aquí es que
cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal,
lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras.

70
 b) Sentido natural y obvio. Art.20. Esta norma nos dice que las palabras
de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, y éste es aquel
que determina al diccionario de la Real Academia Española de la Lengua,
según nuestra jurisprudencia.
Pero, y así lo entiende la norma, éste puede no ser el significado legal
correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas
palabras, que corresponde al significado que se le atribuye al termino en el
medio social.

En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha

definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dará
en estas tal significado legal. Prevalece entonces la definición que hubiere
dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la
expresión verbal en cuestión.

En los arts.25 y sgtes. Del CC encontramos definiciones legales de palabras de

uso frecuente, lo que ocurre también en los arts. 44 inc final, 45, 46 y 47.

c) Las palabras técnicas. Art. 21. De esta norma se aprecia que para dar
el verdadero sentido a la palabra no basta con estar al sentido que le den
los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino que habrá que analizar
si se ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para lo cual
habrá que considerar la época de dictación de la norma. Por ejemplo, la palabra
demencia es una palabra técnica que se refiere a cierto tipo específico de
enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador no la toma en este
sentido especial, sino que para referirse a todas las enfermedades que privan de
razón a la persona.

2. Elemento lógico. art.19 inc.2º, 22 inc.1º

Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma recurriendo
a su intención o espíritu, claramente manifestada en ella misma. En
efecto, una ley puede estar mal redactada, contener modismos desusados,
pero si su espíritu es claro, ya en ese artículo ya en otro de la misma
ley, debe imponerse el espíritu de la ley.

Para ello se sirve, además, del contexto de la ley. El contexto de la ley es el

enlazamiento de sus diversas partes; natural es presumir que éstas no sean
contradictorias, pues forman parte de un mismo todo. Así, si en un artículo una
disposición puede ser tomada en dos sentidos y en otro precepto se

71
parte de la base de uno de esos sentidos, la duda sobre el espíritu del
legislador desaparece, aplicando la presente regla de interpretación.

3. Elemento histórico. art.19 inc.2º

Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto
en los proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa época.

En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento,

expresada tanto en los proyectos del CC, como en los pareceres de Andrés Bello,
y aun más, en fuentes tales como el Código Civil Francés o de autores como
Savigny, etc.

Si es una ley cualquiera, se buscan los antecedentes en las actas de las cámaras,
lo que no se puede hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin debate.

4. Elemento sistemático. art.22 inc.2º y 24.

Aquí se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema
legal, sistema dentro del cual debe existir armonía. La totalidad del
ordenamiento de un país debe ser un cuadro armónico y lógico de
textos legales. Por ello se dice que “los pasajes obscuros de una ley
pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre un mismo asunto”.

Este elemento se parece al lógico, en el sentido que busca el sentido y

contenido de la norma en su contexto, pero aquí la labor de armonización y
concordancia de la ley es más amplia aun, ya que se extiende a todo el
ordenamiento jurídico.

El fundamento de este elemento está en que las normas que forman parte de
un ordenamiento jurídico determinado, en cierto momento histórico,
obedecen a una idea de unidad jurídica, y es en esa unidad donde
deberá encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como
obscura y ambigua.
Este elemento, se sirve además de del espíritu general de la legislación. El
art.24 habla de él. Estaría constituido por una serie de principios que la
informan y le dan su estructura básica.
Serían tales: *Facilitar la circulación de los bienes.

*Proteger los derechos de los incapaces.

*Publicidad de los actos jurídicos.

*Protección de la familia legítima.

Orden de aplicación de los elementos de interpretación.

No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento
sistemático se aplicaría en defecto de los otros elementos, mientras que

72
el elemento gramatical sería el primero en aplicarse. En todo caso, en
general, se usa más de un elemento de interpretación.

No obstante, debe destacarse que hubo recursos de casación que

declararon infringidos los artículos 19 a 24 del Código Civil, lo que nos
indicaría que todos se aplican conjuntamente.

Otras reglas de interpretación

a) La equidad natural. También la señala el art.24. Ella se aplica solo en defecto
de los otros elementos. Este elemento deberá tomarse, en todo caso, como el
sentido de justicia para el caso concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a
cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez, el que emana de su
naturaleza humana.

Los Tribunales chilenos han señalado que la equidad natural es la justicia natural,
por oposición a la letra de la ley positiva.

En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos y conforme a las

reglas anteriores no se puede determinar el genuino, el juez se inclinará por
la que parezca más conforme a la equidad natural.

Además, la equidad rige los casos que constituyen lagunas de la ley, es decir,
aquellas situaciones o hechos de la vida real no previstos ni en la letra ni el
espíritu de la ley. De acuerdo al C.P.C., en defecto de las leyes, las sentencias deben
enunciar los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncie el fallo (170
Nº5 CPC).

Eso sí, frente a este último, hacemos la prevención que el art.24 sólo hace
referencia a pasajes oscuros o contradictorios, de lo que se podría concluir que
la equidad natural podrá recibir aplicación sólo en estos casos, y no cuando estemos
frente a un vacío legal.

b) El art.23 señala que lo favorable u odioso de una disposición no se tomara

en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba
darse a toda ley se determina por su genuino sentido y según las reglas de
interpretación precedentes.

Esta norma tiene un fundamento histórico, ya que en tiempos pasados lo que

resultaba odioso o desfavorable restringía el alcance del precepto, mientras
que si el resultado era favorable se aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a
abusos e injusticias.

Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En

todo caso, en esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de
manera tal que ante una duda interpretativa, y consultando el espíritu general de la
legislación, deberá considerar tal principio.

c) Especialidad de la ley. Art. 4 y 13 C.C. El art.4º señala que las disposiciones

contenidas en códigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del
CC. Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o
negocios particulares prevalecerán sobre las disposiciones generales de la
misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposición.

73
 La idea es que en una determinada materia prevalecerá la ley especial sobre
la general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la
aplicación de la ley general a dicha materia.

Esta prelación se produce tanto en el texto mismo, como también entre dos textos
legales distintos.

Clasificación de la interpretación judicial por el

resultado
Nos referimos aquí al resultado que llega por medio de la interpretación, esto es,
la solución:
Interpretación declarativa. Es aquella que se limita a comprobar
que la letra de la ley corresponde al pensamiento del legislador.
Ej, art. 74 inc 1º. La inteligencia de la ley quedará fijada simplemente
con explicar los conceptos que denotan las palabras “separada
completamente de su madre”.

Interpretación restrictiva. Es aquella en que se concluye que el

pensamiento del legislador es más estrecho que el que
significan sus palabras. Ej, Ley de Bolonia que condenaba a muerte
todo el que derramaba sangre en la plaza pública. Un día, a un individuo
le dio una hemiplejia en la plaza, por lo que fue sangrado allí mismo por
un barbero: ¿habrá incurrido en la pena este último? No.

Interpretación extensiva. Es aquella en que se establece que el

pensamiento del legislador es más amplio que lo que dicen las
palabras en que lo ha expresado. Ej, art. 2205, que se ha
entendido que es aplicable no sólo al contrato de mutuo, sino a todo
contrato que implique crédito de dinero a favor de otro. Este último tipo
de interpretación es aceptada en la doctrina en general, salvo cuando
se trata de normas y reglas que se refieran a las incapacidades,
solemnidades y prohibiciones.

Interpretación legal o auténtica

Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se
denomina ley interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por
objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo de un precepto. La finalidad de esta
ley es aclarar la inteligencia o alcance de dicho precepto, no hacer una
nueva declaración de ella.

A diferencia de la interpretación judicial, el legislador no está sometido a

ninguna normativa especial al realizar esta labor de hermenéutica,
como tampoco se le señala una oportunidad para hacerlo. En este sentido
la interpretación judicial contenida en la sentencia, se produce a instancia de las
partes, frente a un problema que se ha puesto en manos del juez para su

74
resolución (art.10 COT). El juez no puede interpretar en abstracto, sino que para
el caso concreto.

Fuerza obligatoria de la interpretación auténtica

La interpretación autentica, al estar contenida en la ley, tiene una
obligatoriedad general. Al respecto el propio art.3º inc.1º que sólo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.

En cambio el alcance de la interpretación judicial queda circunscrito a la causa en

que se pronunciare, como lo señala el inc.2º de la misma norma al decir que las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciasen. La sentencia tiene un efecto relativo, ya que
ella solo afecta a las partes que intervienen en el asunto. Este tipo de
interpretación, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.

Problema de retroactividad de la ley interpretativa.

El art.3º en relación con el art.9º inc.2º.

Una ley tiene efecto retroactivo, hablando en términos muy generales,

cuando somete hechos pasados a su imperio.

Puede suceder que dos personas celebren un contrato entendiendo le ley

en un sentido dado y que la ley interpretativa declare que la ley tiene
otro sentido. ¿Afectará a las partes el pronunciamiento de la última
ley? Sí, porque esta se considera incorporada a la ley interpretada y sus
preceptos son obligatorios a contar de la fecha de esta última.

Por lo anterior, algunos dicen que jurídicamente no hay retroactividad,

sino sólo una aparente o de hecho.

Otros, sostiene que es pura ficción la pretensión de borrar el lapso que

separa a la ley interpretada de la interpretativa y reputar el sentido de
la primera conforme al que le fijó la segunda a partir de la fecha de
aquella.

En conformidad al inc.2º del art.9º, la ley interpretativa, por una ficción, se

entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos
acontecidos antes de la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su
imperio. Pero esta regla tiene limitaciones:

- La sentencia ejecutoriada, en atención al principio de la cosa juzgada.

- La transacción, por los arts.2460 y 2446.

75
Para que una ley tenga este carácter no es necesario que se diga
expresamente. En todo caso, si una ley es calificada por el legislador de
interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entenderá incorporada en la ley
interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia, sólo hacia el futuro.

Reglas prácticas de interpretación. Aforismos legales y jurídicos

Estos aforismos se han formado en la práctica del foro, y los emplea tanto
la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con
fórmulas latinas que les dieron los antiguos juristas. No son reglas
obligatorias ni tienen un carácter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo,
a las reglas de interpretación que da la ley. Particularmente podríamos decir que
tienen cabida en el elemento lógico.

A continuación, citamos a los principales:

Argumento de analogía o “a pari”. Se expresa en el adagio que dice que

"donde existe la misma razón debe existir la misma disposición".

Frente a un texto legal, si hay vacilación entre dos o más posibilidades, se

puede elegir aquella que sea similar o equivalente a otra que da el legislador
para una situación parecida.

Algunos autores distinguen dos tipos de analogía:

La analogía legal (analogía legis), que busca la solución aplicable en

otra disposición legal o en un complejo de disposiciones legales, y

La analogía jurídica o de derecho (analogía iuris), que busca la

solución en todo el conjunto de la legislación vigente, o sea, del
sistema legal todo. En otras palabras, no es más que el espíritu
general de la legislación o los principios generales del
ordenamiento jurídico vigente, los que están implícitos como
supuestos lógicos del derecho positivo.

La analogía tiene límites. Hay materias en las que no opera, como la

penal, incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que
tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo la
interpretación analógica. Así, por ejemplo, no hay más incapacidades que

76
 las que señala la ley, de modo que por similar que sea la condición de un
individuo en relación a una incapacidad señalada en la ley, no se le puede
hacer extensiva por la vía de la analogía.

Argumento de contradicción o “a contrario sensu”. Se expresa en las

siguientes frases “incluida una cosa se entienden excluidas las demás”,
o, “quien dice de uno niega de los otros”. Debe utilizarse con cautela,
pues el silencio del legislador nada prueba.

Argumento “a fortiori”. Se sintetiza en dos fórmulas:

“El que puede lo más, puede lo menos (argumentum a maiori ad minus)”

“al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido
lo más (argumentum a minori ad maius)”

Puede suceder, en todo caso, que a quien le esté prohibido lo menos no

le esté prohibido lo más, como por ejemplo el art. 2143 en materia de
mandato, donde la facultad de hipotecar no comprende la de vender, y
viceversa

d) Argumento de no distinción. Se expresa en el adagio "donde la ley no

distingue no le es lícito al intérprete distinguir".
Según el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre
cónyuges no divorciados perpetuamente. No le corresponde, por ende, al juez
investigar si están separados de bienes, o alguna otra circunstancia.
e) Argumento del absurdo. Per absurdus. Debe rechazarse toda
interpretación que conduzca a una interpretación absurda, ya que de lo
contrario sería negar el sentido de la propia ley.

CUARTA UNIDAD: SUJETOS DE DERECHO

Objetivos Específicos:

3. El estudiante deberá quedar informado sobre la persona natural: cuando

principia la existencia natural, su importancia y su protección.
4. Conocer y entender los atributos de la persona humana como sujeto de
derecho y lo mismo con respecto a las personas jurídicas.

LAS PERSONAS NATURALES

Generalidades

Todo derecho compete a un sujeto llamado persona. La idea de

personalidad es necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones.

77
Des un punto de vista jurídico, persona es “todo ser capaz de tener
derechos y obligaciones”.

Etimológicamente, proviene del latín personae, que en el lenguaje teatral

antiguo consistía en una máscara que cubría el rostro de los actores en
que la abertura de la boca estaba provista de laminillas metálicas
destinadas a amplificar la voz.

Clasificación de las personas.

El art. 54 señala que las personas son naturales o jurídicas, por ende, de
acuerdo al CC, son dos los tipos de personas, naturales y jurídicas.

Las naturales las define el art. 55 como todos los individuos de la especie
humana, cualquiera sea se edad, sexo, estirpe o condición. Estos se dividen en
chilenos y extranjeros.

Las personas jurídicas se definen en el art. 545 del CC, como aquella persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.

PERSONAS NATURALES
Se encuentran definidas en el art. 55 del C. Civil.

Toda persona natural está dotada de un elemento que la teoría jurídica

denomina personalidad. Consiste ésta “en la aptitud para ser titular o
adquirir derechos, o para ser titular de relaciones jurídicas”.

La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están

dotadas de personalidad por el sólo hecho de existir, de manera que la
personalidad es inseparable de la persona humana y, por ende,
irrenunciable.

EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES

Existe en esta materia un doble tratamiento legal:

Existencia natural, comienza con la concepción o fecundación y termina con el

nacimiento, que marca el inicio de la personalidad legal. Está reconocida en el
art. 74 inc 2º.

Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que

podrá ser legal o presunta.

78
Existencia natural
La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea
sujeto de derecho, ya que todavía no es persona, y sólo lo será cuando
nazca. Sin embargo, la ley le protege en dos aspectos:

Protección de la vida del que está por nacer. Art. 19 Nº1 de la

Constitución y Art.75 inc.1º C. Civil.

“La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia,
tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia
del no nacido, a petición de cualquiera persona o de oficio, siempre que
crea que de algún modo peligra”.

Este artículo permite la intervención del juez incluso de oficio, de lo que se

desprende que aquí no sólo hay un interés particular comprometido.
Esos son los hechos que dan origen a las llamadas acciones populares.

Esta norma se encuentra en concordancia con los arts. 342 y 343 del C.
Penal. Estas normas resguardan la vida de la criatura que está por
nacer al sancionar el delito de aborto.
También se resguarda la vida del que está por nacer con los descansos que
establezca la ley laboral para la mujer embarazada.

Protección de los derechos del que está por nacer. Art.77.

“Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectué. Si el nacimiento constituye un principio de
existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del
art.74 inc.2º pasarán estos derechos a otras personas como si la
criatura no hubiese jamás existido”.
Para determinar la suerte de estos derechos, debemos distinguir dos
situaciones que pueden producirse:
El nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. En
este caso, el recién nacido entra en el goce de los derechos como si
hubiera existido al tiempo en que se le defirieron (art. 77 p. 2ª). Esta
solución es una política legislativa del Derecho Romano, que formuló el
principio de que “el que está por nacer se considera nacido para todo lo
que le favorece (infants conceptus pronato habetur quoties de commodis
ejes agitur)”.
La criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar
completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separación
un momento siquiera. En estos casos, pasan estos derechos a otras

79
personas, como si la criatura no hubiese existido jamás (art. 74 inc.
2º).
¿Qué clase de derecho tiene la criatura que está por nacer?
Alessandri y Claro Solar, sostienen que se trata de un derecho bajo
condición suspensiva.
Galecio dice que se trata de un derecho eventual.
Somarriva dice que se trata de un derecho especial.
No puede ser un derecho condicional suspensivo, puesto que para las
personas a las que le corresponderían tales derechos para el evento
de que la criatura no naciera legalmente, también sería un derecho
condicional suspensivo, lo que es absolutamente inconcebible dentro
de la ciencia jurídica, pues un mismo derecho no puede estar
subordinado a una misma especie de condición para dos o más
personas con intereses opuestos.
Tampoco puede ser el derecho de la criatura condicional resolutorio,
ya que la condición resolutoria implica un derecho actual, lo que
importaría aceptar que alguien que no es persona sea titular de
derechos. Corrobora esta conclusión el artículo 485 del C. Civil, que se
refiere a “los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace
vivo...”, con lo cual está expresando que el hijo, antes de nacer vivo,
no tiene el derecho.
Tampoco puede ser un derecho eventual, porque no hay derechos
eventuales sin un sujeto de derecho, y el derecho eventual encuentra
su fundamento en una relación entre un sujeto de derecho y una regla
jurídica, y mientras la criatura no nace no hay derecho.
De esta manera, concluye Somarriva que se trata de un derecho especial.

Existencia legal
El art.74 señala que “la existencia legal de toda persona principia al
nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura
que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

El nacimiento.
No es lo mismo nacimiento que parto. El primero importa la separación
completa de la criatura de la madre. En cambio, el parto es el conjunto de
fenómenos que tiene por objeto hacer pasar el feto, impulsado por el útero, a
través del canal pelviano.
Para que el nacimiento constituya un principio de existencia, generador
de personalidad, se requiere de tres condiciones:
Separación del hijo de la madre.

Que la separación sea completa. Existen a este respecto dos opiniones:

80
Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior,
aun cuando se conserve unido a la placenta por el cordón umbilical. Lo
importante es que tenga vida fisiológicamente independiente.
Para otros se requiere de la expulsión de la criatura del vientre materno y
además el corte del cordón umbilical, o bien, si éste no se ha cortado,
que la placenta ya estuviese expulsada, puesto que sólo con estas
circunstancias habría separación completa.

Ambas posturas tienen adeptos en la doctrina.

Que sobreviva un momento siquiera a la separación. El mismo art.74
inc.2º señala una serie de situaciones en que no se cumple con este
requisito, y en las que, por ende, no hay nacimiento:

Cuando la criatura muere en el vientre materno.

Cuando perece antes de estar separada completamente de la madre.

Cuando no ha sobrevivido a la separación ni un momento siquiera.

Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir,

cuando la criatura ha sobrevivido a la separación un momento siquiera,
se han planteado dos teorías:

Teoría de la vitalidad. Basta que la criatura nazca viva, la duración de la

vida extrauterina es indiferente.

Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido, además, la

aptitud de seguir viviendo después de nacida, es decir, que ella sea viable.
Para la determinación de esta viabilidad algunos incluso exigen el transcurso
de tiempo de 24 o 48 horas de sobre vivencia. En la novísima recopilación
se exigía un lapso de 48 horas, pero Andrés Bello se separó de la doctrina
española en esta materia, no estableciendo esta exigencia.

La doctrina, en general, asevera que nuestra legislación sigue la teoría

de la vitalidad. Si la criatura sobrevivió a la separación un momento siquiera
fue persona, y por tanto pudo adquirir y transmitir derechos.
Para probar que una criatura sobrevivió un momento siquiera se puede
recurrir a los medios que estableció la ley, porque lo que se prueba es
un hecho. Existe a este respecto el examen de docimasia pulmonar
hidrostática.

La concepción o fecundación.
Es difícil poder probar con exactitud el momento en que se produce el
proceso biológico de la fecundación. En todo caso a la ley le interesa
fijar la época en que esto ocurre.

81
Para determinar la época de la concepción, el C. Civil recurre a una
presunción de derecho en el art.76, el que señala que “de la época del
nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se
presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no
menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos,
contados hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento”.

El hecho conocido aquí es el nacimiento, del cual se colige la época de la

concepción. Es éste un plazo de días cabales, no de meses, pues estos pueden
variar en su número de días.

Como es una presunción de derecho no admite prueba en contrario. Todo

lo cual se entiende sin perjuicio de las acciones de impugnación de la paternidad.

Cómputo de los plazos

Se cuentan de acuerdo con las reglas generales. Aplicando la regla del
artículo 76, si el nacimiento se produce el 02 de febrero a las 22,00
horas, el plazo se cuenta hacia atrás desde las 24 horas del 01 de
febrero, que constituye la medianoche del día en que empezó el 02 de
febrero, día del nacimiento.

Como se trata de días cabales o completos, van contándose de medianoche en

medianoche.

Crítica al artículo 76
La experiencia ha enseñado que hay casos de gestación de más de 300
días y de menos de 180 días, como le sucedió a Richelieu, que nació viable de
5 meses, habiéndose reconocido su legitimidad por el Parlamento de París. Así,
se ha dicho que no sería acertado elevar a la categoría de presunción de
derecho la época de la concepción.

¿Cuál criatura debe considerarse mayor cuando nacen más de una en un

mismo parto?

No existe disposición especial en el Código. Sólo se refiere a esta

situación el artículo 2051 del C. Civil, reglamentando a los censos: “cuando
nacieren de un mismo parto dos o más hijos llamados a suceder, sin que
pueda saberse la prioridad de nacimiento, se dividirá entre ellos el
censo por partes iguales...” O sea, el legislador considera mayor a quien
naciere primero, y si no se supiere, ordena dividir el censo entre ellas
en partes iguales.

La muerte o fin de la personalidad natural. Art. 78 y

siguientes.

82
El artículo 78 señala que “la persona termina en la muerte natural”.

La muerte es la “cesación de las funciones vitales del individuo”. Tiene

lugar cuando se produce el denominado silencio cerebral, o sea, la
extinción de todo trazo de actividad bioeléctrica de la corteza del
cerebro.

Clasificación de la muerte

La muerte puede ser:

Muerte real.

Muerte presunta.

Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del año 1943. Era la profesión
solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monástico
reconocido por la Iglesia. Su efecto principal era que marcaba el término de
la personalidad relativamente a los derechos de propiedad. El individuo
que emitía votos solemnes no podía conservar ni adquirir válidamente bienes
para sí ni para otros.

Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de

1982, referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida
"viva" sólo gracias a la intervención de aparatos especiales que
mantienen artificialmente ciertas funciones vitales.

Muerte Real.
Dada las grandes consecuencias que trae aparejada la muerte, el legislador ha
tomado diversos recaudos a fin de comprobar en cualquier momento la
efectividad de la muerte y evitar su falseamiento: certificado del médico
que asistió al difunto, inscripción del deceso en el Libro de Defunciones
del Registro Civil, prohibición de sepultar el cadáver sin previa licencia
del Registro Civil, entre otras.

Los comurientes
El art.79 señala que “si por haber perecido dos o más personas en un
mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio ruina o batalla,
o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos como si
dichas personas hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna
de ellas hubiese sobrevivido a las otras”.

Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo

que nos merece algunos comentarios:

83
 a) Recibe aplicación cuando dos o más personas mueren en un
mismo acontecimiento, de manera que no es posible saber el
orden de los fallecimientos. La enumeración del artículo 79 es
meramente ejemplar, y bien puede consistir el acontecimiento en un
accidente aéreo.
b) Es de aplicación general: la doctrina ha entendido que también
se aplica al caso en que por cualquier causa no pudiere saberse
en qué orden se han producido los fallecimientos. Bien una pudo
haber estado en Arica y la otra en Punta Arenas, pero no se sabe quien
murió primero.
c) Esta es una presunción simplemente legal, de manera que es
posible probar cual ha sido el orden de las muertes.
d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión
por causa de muerte, basta observar el art.958.
e) Sólo se aplica al caso de muerte real, no a la presunta.

Muerte presunta
Concepto
La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas
legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se
ignora si vive o no.

El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una

persona. Por eso también puede llamarse presunción de muerte por
desaparecimiento.

El art. 80 señala que se presume muerto al individuo que ha

desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que
se expresan más adelante. Esta es una presunción simplemente legal.
Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma
gradual la idea de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos
hechos son:

- La ausencia o desaparecimiento del individuo.

- Carencia de noticias acerca de ella.

- Transcurso de cierto tiempo.

84
Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de convicción en
cuanto a que la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.
Objeto de la muerte presunta
Es resguardar diversos intereses, a saber:

El interés del ausente o desaparecido.

El interés de los terceros que tengan derechos eventuales en la sucesión
de tal desaparecido o ausente.
El interés de la sociedad en general de que no haya bienes y derechos
abandonados.

Significados de la palabra “ausente”

Nuestro C. Civil tomó la palabra ausente en diversos significados:

Para los efectos del nombramiento de un curador de bienes, se considera

ausente a aquellas personas cuyo paradero se ignora, o que a lo menos
han dejado de estar en comunicación con los suyos, con graves
perjuicios para el mismo ausente o a terceros, y que no ha constituido
procurador o sólo lo han constituido para cosas o negocios especiales
(art. 473).

Para los efectos de la declaración de muerte presunta, ausentes son los que
han desaparecido y se ignora si viven, habiendo transcurrido al menos 5
años desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su
existencia y llenándose los demás trámites que exige la ley (art. 80 y
81).

Para los efectos de la apertura y publicación del testamento cerrado, la ley

entiende por escribano y testigos ausentes a todos los que no
comparecen o no pueden comparecer al acta de apertura del
testamento cerrado (art. 1025).

Requisitos para declarar la muerte presunta

a) Que sea declarada por sentencia judicial.
b) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones de
procedimiento.
c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado
de su domicilio.
d) Que no se tengan noticias de su existencia.

85
Períodos de desaparecimiento
El principal objeto de la declaración de muerte presunta es definir la suerte
de los bienes que constituían el patrimonio del desaparecido o que
pudieran corresponderle en las sucesiones abiertas durante su
desaparecimiento. Así, distinguimos tres períodos:
a) El de mera ausencia, al término del cual se expide la declaración de
presunción de muerte.
b) El de la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.

c) El de la posesión definitiva de los mismos bienes.

Declaración de muerte presunta

1. Titulares de la acción o quién puede pedirla.
La declaración de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona
que tenga interés en ella, según el art. 81 Nº3.

Se trata de un interés pecuniario subordinado a la muerte del

desaparecido. Se hallan en tal situación, por ejemplo, los herederos
presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc.

No se hallan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden
perfectamente dirigirse en contra de los apoderados del ausente, o
provocar el nombramiento de un curador.

Tampoco puede solicitarla el Defensor Público (que es el Defensor de

Ausentes), ya que él debe intervenir en el procedimiento de manera
contradictoria, a fin de resguardar la transparencia del procedimiento (art. 81
Nº4).

2. Juez competente.
El del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81
Nº1 y 157 del C.O.T.).
Si el desaparecido tuviere varios domicilios, el de cualquiera de ellos.
Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, nuestros tribunales
son incompetentes (RDJ, Tomo XXVII, 2ª parte, secc. 2ª, pág. 37).
3. Formalidades para obtener la declaración de muerte
presunta.
Del art. 81 desprendemos las siguientes reglas para la determinación de la
muerte presunta, cuyo fin principal es garantir los intereses del
ausente, poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento:

a) Los interesados deben justificar previamente que se ignora el

paradero del desaparecido y que se han hecho las gestiones
necesarias para averiguarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por

86
 medio de la información de testigos, sin perjuicio de que el juez, de
oficio o a petición de cualquiera persona interesada, o del
Defensor de Ausentes, pueda decretar las medidas que estime
necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera que las
pruebas rendidas son insatisfactorias. Art. 81 Nº1 y 4.
b) Citación del desaparecido. Entre tales pruebas, según señala el Nº2 del
art. 81, debe procederse a la citación del desaparecido en el Diario
Oficial, que deberá haberse repetido hasta por tres veces, corriendo
más de dos meses entre cada dos citaciones. El número máximo de
citaciones queda al arbitrio del interesado.
c) Intervención del Defensor de Ausentes. Para ser declarada la muerte
presunta debe ser oído el Defensor de Ausentes, tanto antes de la
declaración de muerte presunta como en todos los trámites
judiciales posteriores. Todo defensor público, como es el de ausentes,
tiene por misión velar por los intereses particulares de las personas que no
pueden ejercer todos sus derechos. Art. 81 Nº4.
d) Inserción de las sentencias en el Diario Oficial. Todas las sentencias
que se dicten en este asunto serán publicadas en el Diario Oficial,
sean interlocutorias o definitivas. Art. 81 Nº5.
e) Transcurso de cierto plazo mínimo desde la última citación. Es
requisito previo de la declaración de muerte presunta que hayan
transcurrido tres meses al menos desde la última citación. Art. 81
Nº3.
f) Transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las últimas
noticias. Para que proceda la declaración de muerte presunta, debe
justificarse entre otros hechos que desde la fecha de las últimas
noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido han
transcurrido a lo menos cinco años. Art. 81 Nº1.
¿Desde cuándo se cuenta este plazo: desde cuando fueron enviadas o
desde la fecha en que fueron recibidas?

Luis Claro Solar estima desde la fecha de las últimas noticias y no desde la
que estas se reciben. Esto, pues el día de las ultimas noticias, después del
cual no se volvió a saber más del ausente, había constancia de su
existencia, pero no habiéndose vuelto a saber de él principia la duda de que
éste vivo. El día que se reciban las noticias puede ser muy posterior a
aquella fecha y no puede servir de punto de partida.

Somarriva opina distinto, fundado en dos razones:

Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden.

Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el punto

que examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios

87
de Delvincourt, y éste piensa que el plazo debe contarse desde el día en
que las últimas noticias han sido recibidas.

El plazo de cinco años basta que haya transcurrido cuando llega el

momento de la declaración. Los trámites de la declaración de muerte
presunta pueden ser iniciados antes de los cinco años posteriores a la
fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del
desaparecido, porque la ley sólo exige el transcurso del tiempo para la
declaración y autoriza aun la entrega de los bienes inmediatamente de
cumplidos los cinco años desde el desaparecimiento en el caso a que se refiere el
Nº7 del art.81.

Debemos decir que es indiferente que las últimas noticias que se

tengan provengan directamente del desaparecido o por otra vía, por
cuanto la ley se refiere a las últimas noticias que se tuvieron.

g) Fijación del día presuntivo de la muerte. El juez fijará como día

presuntivo de la muerte, el último día del primer bienio contado
desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos cinco años,
desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos. Tanto la
determinación del patrimonio del ausente como los herederos que podrán
sucederle, se sujetara al día que se ha fijado como presuntivo de la muerte.
Art. 81 Nº6.

Nuestro C. Civil contempla tres excepciones a la regla anterior:

Situación de la persona que recibió una herida grave en la guerra o le

sobrevino otro peligro semejante (Art. 81 Nº7). Si no se ha sabido más
de ella, han transcurrido desde entonces cinco años y se han llevado a
cado las citaciones y justificaciones antes estudiadas, el juez fijará como
día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo
enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el
principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá
inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

Situación de la persona que se encontraba en una nave o aeronave

reputada perdida (Art. 81 Nº8). Se reputará perdida toda nave o
aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas
noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga
interés en ello puede provocar la declaración de muerte presunta de los que se
encontraban en la nave o aeronave. El día presuntivo de la muerte se aplica
igual que en el caso de excepción anterior y concederá inmediatamente
la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Ver resto del art.
81 Nº8.

Situación de sismo o catástrofe (art. 81 Nº9). El juez fijará como día

presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y

88
concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los
desaparecidos, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes.

h) Inscripción en el Registro Civil. Las sentencias ejecutoriadas que

declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro de
defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al
tribunal que hizo la declaración (Art.5 Nº5 LRC). Si la sentencia no
se inscribe no puede hacerse valer en juicio (Art.8 LRC).

Etapas de la muerte presunta

Se distinguen tres períodos o etapas que son importantes para definir o
determinar la suerte de los bienes del ausente o desaparecido:

- Mera ausencia.

- Posesión provisoria.
- Posesión definitiva.

Período de mera ausencia.

Comienza con la fecha de las últimas noticias que se han tenido del
desaparecido y dura hasta el día en que se decreta la posesión
provisoria o definitiva de sus bienes. A este período se refiere el artículo
83.

Personas que administran los bienes del desaparecido

Según el art. 83, “cuidarán de los intereses del desaparecido sus
apoderados o representantes legales”.

Si el ausente no ha dejado representantes legales o mandatarios, procede el

nombramiento de curador de bienes, conforme los artículos 473 y siguientes.

De esta manera, la posesión de los bienes no se altera en este período.

Término del período de mera ausencia

Puede terminar por:

a) Decreto de posesión provisoria.
b) Decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no tiene cabida.
c) Reaparición del ausente.
d) Conocimiento positivo de la fecha real de muerte del
desaparecido. Ya que aquí se aplicarán las reglas de la muerte real.

Período de posesión provisoria.

89
Comienza con el decreto del juez que concede la posesión provisoria de
los bienes del desaparecido y termina con el decreto que otorga la posesión
definitiva de tales bienes.

Fecha en que se dicta el decreto de posesión provisoria

Conforme el artículo 81 Nº6, lo dictará transcurridos cinco años desde la
fecha de las últimas noticias.

¿Quiénes pueden solicitar el decreto de posesión provisoria?

Sólo la pueden solicitar los herederos presuntivos, entendiéndose por tales a

los testamentarios o legítimos (ab intestato) que lo eran a la fecha de la
muerte presunta (Art. 85).

Si no se presentan herederos, se procederá de conformidad a lo prevenido

para igual caso en el Libro III, título de la “Apertura de la Sucesión”. Aplicamos,
en consecuencia, el art. 1240 del C.Civil, por el cual el juez, a instancia de
cualquier interesado o de oficio, declarará la herencia yacente y le
nombrará curador.

Patrimonio cuya posesión se confiere a los herederos

presuntivos
“El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes,
derechos y acciones del desaparecido, cuáles eran a la fecha de la
muerte presunta (Art. 85 inc.2º)”.

Efectos del decreto de posesión provisoria

Quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los
gananciales, según sea el régimen matrimonial que haya tenido el
desaparecido (art. 84, 1764 Nº2 y 1792-27 Nº2 del C. Civil).

Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido

hubiere dejado alguno (Art. 84).

Se da la posesión provisoria de los bienes a los herederos presuntivos,

por regla general (Art. 84).

Se efectúa la emancipación legal de los hijos que se hallaban bajo patria

potestad, salvo que le corresponda ejercitarla al otro padre (Art. 270
Nº2, ver 243).

Obligaciones de los herederos presuntivos

a) Inventario solemne. Deben confeccionar un inventario solemne de
los bienes, o revisar, o rectificar con la misma solemnidad el

90
 inventario que exista. (Art. 86). “Inventario solemne es el que se
hace previo decreto judicial, por el funcionario competente y con
los requisitos que las leyes expresan (art.858 C.P.C.)”.
b) Caución. Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución
de conservación y restitución. En todo caso, harán suyo los
respectivos frutos e intereses. (Art. 89). “Caución significa
generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la hipoteca y la prenda (Art. 46)”.

¿A qué título poseen los bienes los herederos presuntivos?

Claro Solar sostiene que a título de usufructo.

Otros, como Luis Borja, indican que son dueños bajo condición
resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se tengan noticias que
motiven la distribución de los bienes según las reglas generales, o sea, haya
muerto realmente.

Disposición de los bienes por los poseedores provisorios.

Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:

Muebles. Podrán desde luego vender una parte de los muebles, siempre
que:

El juez lo creyese conveniente, oído el defensor de ausentes (Art. 88 inc.

1º).

La venta se haga en pública subasta (Art. 88 inc. 3º).

Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el

transcurso del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas
cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes muebles.

Inmuebles. Art. 88 inc. 2º. El legislador toma mayores precauciones. No

pueden enajenarse ni hipotecarse sino:

Por causa necesaria o de utilidad evidente. Causa necesaria habría, por

ejemplo, respecto de la parcela que no produce ni siquiera lo suficiente para
solventar los gastos de administración y pago de contribuciones. Utilidad
evidente existiría, por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una
deuda del ausente por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes

Declarada por el juez, con conocimiento de causa y con audiencia del

defensor de ausentes. art.88 inc.2º.

En caso de venta, se requiere pública subasta (Art. 88 inc. 3º).

91
 Representación judicial de la sucesión

“Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las

acciones y defensas contra terceros”. Art. 87.

Término del período de la posesión provisoria

Del artículo 90 se desprende que puede terminar:

Con el decreto de posesión definitiva

Con la reaparición del ausente

Si se tuviere noticias que motivaren la distribución de los bienes del

desaparecido según las reglas generales.

3. Período de posesión definitiva

Comienza con el decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.

Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son

mayores que las de ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a
los herederos presuntos pleno derecho de goce y disposición de los bienes del
ausente, como si en realidad hubiera muerto.

El decreto de posesión definitiva debe inscribirse en el Registro

Conservatorio (Art. 52 Nº4 Reglamento del Registro CBR) que
corresponda al último domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile, es decir, el del lugar en que se decretó la muerte presunta. Si no
se inscribe es inoponible frente a terceros.

Procedencia

La regla general está contenida en el Art. 82, según el cual el juez

concederá la posesión definitiva en lugar de la provisoria cumplidos
diez años desde las últimas noticias, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviese a la expiración de los diez años.
Excepcionalmente, el juez concederá de inmediato el decreto de
posesión definitiva cuando:

92
Cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se
probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del
desaparecido. Art. 80 p.1ª.
Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la fecha de
la guerra o peligro semejante en que se encontraba la persona
desaparecida, sin saber más de su existencia. Art.81 Nº7.
Después de seis meses de la fecha de las últimas noticias que se
tuvieron de la nave o aeronave reputada perdida y en las cuales se
encontraba la persona desaparecida. Art.81 Nº8.
En los casos de sismos y catástrofes. Transcurrido un año de un sismo
catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones,
cualquiera podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos
que habitaban en esas poblaciones o regiones. El juez en este caso fijará
como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno
natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva, pero será
de rigor oír al Defensor de Ausentes. Art. 81 Nº9.

Personas que pueden pedir el decreto de posesión definitiva

Los autores se desprenden del Art. 91. Pueden pedirla:

Fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por
el desaparecido.

Los legatarios.

En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte

del desaparecido.

Efectos del decreto de posesión definitiva

a) Disolución del matrimonio. Conforme al artículo 38 de la LMC, se
disuelve el matrimonio transcurridos cinco años desde las últimas
noticias probándose que han transcurrido setenta desde el
nacimiento del desaparecido. Además, transcurridos que sean
quince años desde las últimas noticias, cualquiera fuere la edad
del desaparecido a la expiración de dichos quince años, si viviere.
b) Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos
subordinados a la muerte del desaparecido podrán hacerlos valer
como en el caso de la verdadera muerte. Así, el legatario puede
reclamar la cosa legada, el nudo propietario la cosa que usufructuaba el
desaparecido, etc. Art. 91.
c) Apertura de la sucesión. Se abre la sucesión del desaparecido, en el
caso que no hubiere precedido posesión provisoria de los bienes.
Art. 90.

93
 d) Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de
restricciones que pesaban sobre los poseedores provisorios. Art.
90 inc.1º y 2º.
e) Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas generales.

Prueba contraria a la presunción de muerte. Art. 92.

En conformidad al artículo 92, se aplican a esta materia las normas
generales sobre presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba,
quien reclama un derecho para cuya existencia se requiere que el
desaparecido haya muerto en fecha distinta a la fijada como día
presuntivo de la muerte, deberá probarlo.

Rescisión del decreto de posesión definitiva

El art. 93 se refiere a esto, señalando que podrá rescindirse a favor:

Del desaparecido si reapareciere, o,

De sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o,

De su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época.

El CC habla aquí de rescisión, lo que no es correcto pues tal terminología

es propia de la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario
que anule el decreto, y en realidad lo que el legislador establece como
causales de la acción no son vicios sino hechos que tienen la virtud de
hacer caer las consecuencias derivadas de una presunción que es
contraria a la realidad. Lo que el art.93 señala es, simplemente, que los
efectos del decreto de posesión definitiva cesan en beneficio de las personas que
se expresan. Por ello se dice que lo correcto sería hablar de revocación, ya que el
decreto se deja sin efecto.

Casos en que tiene lugar la rescisión del decreto de posesión

definitiva
Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido.

Si se tuvieren noticias exactas de su muerte real.

Si reapareciere.

Personas en favor de las cuales puede rescindirse. Art.

93.
En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están en juego.

En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento.

Concordando esta norma con el 1182, resulta que deben excluirse los
ascendientes, sería necesario nacer de nuevo.

94
En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del
desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el desaparecido contrajo
matrimonio durante la época de su ausencia, porque sus derechos, sin duda, no
fueron considerados en el decreto.

Tiempo para pedir la rescisión. Art.94.

El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en
que haga constar su existencia. Art. 94 Nº1. Las demás personas no pueden
pedirlo sino dentro de los respectivos plazos de prescripción, contados desde la
fecha de la verdadera muerte. Art. 94 Nº2.

Efectos y características de la rescisión

El beneficio de la rescisión aprovecha solamente las personas que por
sentencia judicial la obtuvieron. Art. 94 Nº3. Se recobran los bienes en el
estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y
demás derechos reales constituidos legalmente sobre ellos. Art. 94 Nº4.

Para toda restitución los poseedores serán considerados como de buena fe, a
menos de prueba contraria. Art. 94 Nº5. Esto significa que:

Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que deban

responder, a menos que se les pruebe dolo, ya que la ley les permite a los
poseedores definitivos gozar de los bienes como dueños.

No deben devolver el precio que hubieren percibido por la enajenación de los

bienes.

Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles conforme a las

normas de las prestaciones mutuas.

No tienen obligación de restituir los frutos.

Cabe señalar a este respecto la presunción de mala fe del Art. 94 Nº6,

consistente en haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su
existencia.

La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe anotarse

como subinscripción, al margen de la partida que corresponda. De lo contrario,
no puede hacerse valer en juicio.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

95
La personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y
obligaciones.

Los atributos de la personalidad son propiedades o características

inherentes a toda persona y que siempre la acompañan, importando
una serie de ventajas y prerrogativas, como también un cúmulo de
deberes, molestias y obligaciones.

Terminológicamente se les conoce también con la denominación de derechos

personalísimos, bienes extrapatrimoniales, bienes de la persona e,
incluso, derechos humanos.

Por lo anterior, se dice que están en un nivel superior a la consagración

legal, son irrenunciables e intransferibles.

Cuáles son estos atributos

Si bien son varios, sólo estudiaremos aquellos que tienen una reglamentación
más precisa:

Capacidad de goce
Nacionalidad.
Nombre.
Estado civil.
Domicilio.
Patrimonio.
Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural como a la jurídica,
el estado civil, por su naturaleza, es ajeno a estas últimas.

CAPACIDAD DE GOCE.

En general, la capacidad es la aptitud de toda persona para adquirir

derechos, ejercerlos y contraer obligaciones por sí sólo, sin el ministerio
o autorización de otro.

Esta concepción contiene los dos tipos de capacidad, la de goce, que dice
relación con la adquisición de los derechos, y la de ejercicio, que dice relación
con el ejercicio de los derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna.

Sólo es atributo de la personalidad la capacidad de goce. Esta capacidad

se confunde con la personalidad en sí misma, pues es inherente a toda
persona la aptitud para adquirir todo tipo de derechos. No hay persona
sin capacidad de goce. Así por lo demás lo ha resuelto nuestra jurisprudencia
(RDJ, Tomo XXII, Secc. 1ª, pág. 538).

96
Por lo anteriormente expuesto, no existen seres humanos desprovistos de
la capacidad de goce. Privar a un ser humano de la capacidad de
adquirir los derechos sería despojarlo de su calidad de persona.

Es por ello que se dice que no hay incapacidades generales de goce

generales, pese a que puede haber incapacidades de goce particulares,
que implican que determinados derechos no pueden ser adquiridos por
determinadas personas. Es el caso de las indignidades para suceder, pues
quien atenta contra otro no puede convertirse en su heredero. 968 y sgtes.

La capacidad de ejercicio no es atributo de la personalidad. Art. 1446 y

1447. Las personas absoluta o relativamente incapaces sólo adquieren
derechos, pero no pueden ejercerlos. Los absolutamente incapaces sólo
pueden actuar a través de sus representantes legales, en cambio los
relativamente incapaces pueden, además, actuar por medio de su
representante legal o personalmente autorizado por él.

NACIONALIDAD.

Concepto
La nacionalidad es un vínculo jurídico que une a una persona con un
Estado determinado.

Reglamentación
En sí, esta materia corresponde al derecho público. Nuestro C. Civil no lo
reglamenta, pero contiene normas relativas a la nacionalidad. Deja entregada
esta materia a la Constitución Política del Estado (Art.56 C. Civil). Esto se
estudia en Derecho Constitucional.

De la nacionalidad derivan una serie de derechos y obligaciones

señaladas en los arts.22 y 23 de la Constitución. Se trata de deberes y
obligaciones recíprocos.

Nacionalidad y ciudadanía

No deben confundirse. La ciudadanía habilita para ejercer los derechos

políticos y, especialmente, el derecho a sufragio.

Chilenos y extranjeros
De conformidad al Art. 55, las personas se dividen en chilenos y
extranjeros. El Art. 56 agrega que son chilenos los que la Constitución del
Estado declare tales, y que los demás son extranjeros.

A este respecto, la Constitución señala en su art.10 quienes son chilenos,

y determina en el art.11 los casos en que la nacionalidad chilena se
pierde.

97
Agregamos a esto que, según el Art. 57, la ley no reconoce diferencias
entre chilenos y extranjeros.
Si bien esta es la regla general, existen varios casos en los
cuales, en ciertas leyes especiales, se hacen distinciones en razón de
la nacionalidad, como por ejemplo: arts.1012 Nº10, art.14 Nº6 LMC, art. 16
Nº7 LRC, entre otros.

NOMBRE.

Concepto

Se define como la palabra o palabras que sirven legalmente para

distinguir a una persona de las demás.

Su misión es procurar la identificación e individualización de las personas.

Reglamentación
El Código Civil no lo reglamenta. Su estatuto jurídico lo encontramos en la Ley
de Registro Civil, su Reglamento Orgánico que es el DFL 2128 de 1930 y
la Ley 17.344 sobre cambio de nombres y apellidos.

Estructura del nombre

Se comprende de dos elementos:

Nombre propio, individual o de pila.

Nombre propiamente tal, patronímico, de familia o apellido.

a) Nombre propio, individual o de pila.

Sirve para distinguir a los individuos de una misma familia. Por regla
general se usa haciéndolo preceder al apellido o nombre de familia. Es
frecuente que las personas tengan más de un nombre individual. No existe
imposición en cuanto a su número.

Persona que designa con el nombre propio a la persona

La inscripción de nacimiento lleva el nombre que ha señalado quien requirió
la respectiva inscripción (Art. 31 Nº4 LRC).

¿Existe plena libertad para denominar a las personas en su nombre

propio?

La regla general es que pueden darse a una persona todos los nombres
propios que se quieran.

98
Sin embargo, la ley 17.344, de 22 de septiembre de 1970, agregó dos incisos
al artículo 31 de la LRC, estableciendo ciertas limitaciones a esta libertad,
señalando que “no podrá imponerse al nacido un nombre extravagante,
ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario
al buen lenguaje”. En este último caso, si el Oficial del Registro Civil se
opusiere a la inscripción y el requirente insistiere en ella, enviará los
antecedentes al Juzgado de Letras competente, quien resolverá en el
menor tiempo posible, pero con audiencia de las partes, si el nombre
propuesto está comprendido o no en la prohibición.

Además, la misma Ley 17.344 permite, por una sola vez, solicitar la
autorización para cambiar sus nombres y apellidos, o ambos a la vez, en
los casos siguientes que describe su artículo 1:

Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o

materialmente;

Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por
motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los
propios;

En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre

determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona
hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se
hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.

El procedimiento se señala en el artículo 2 de la citada Ley.

b) Nombre patronímico, de familia o apellido.

Es revelador de la familia y orígenes del individuo que lo lleva. Es un
nombre común a todas las personas que integran una familia y se
transmite de generación en generación.

Se halla muy ligado a la filiación, por lo que para estudiar este tema
debemos distinguir la categoría de hijo de que se trata. Previamente si,
debemos indicar que, formalmente, el nombre lo designa quien requiere la
respectiva inscripción (Art. 31 Nº4 LRC). Distinguimos:

Hijo de filiación matrimonial (Art. 180, los concebidos o nacidos dentro

del matrimonio; aquellos cuyos padres contraen matrimonio después del
nacimiento; los reconocidos por los padres en el acto del matrimonio; los
reconocidos por sus padres dentro del matrimonio), tienen el apellido de
ambos padres.

Hijo de filiación no matrimonial (Art. 180 inc. final, la de los hijos que no
están en las situaciones antes señaladas), tienen el apellido del padre o
de la madre o de ambos, según sea el caso.

99
Hijos de filiación adoptiva (Art. 1 y 37 Ley 19.620, cuyo origen es la
adopción), tienen el nombre de sus padres adoptivos, pues la adopción
confiere el estado civil de hijo y extingue los vínculos de filiación de
origen.

Hijos de filiación no determinada, tendrá el nombre que indique el que

requiera la inscripción.

Sistemas de designación del nombre

Sistema español, al nombre de pila se le agrega el primer apellido del
padre y primer apellido de la madre.

Sistema francés, es el más generalizado, sólo se agrega al nombre de pila

el apellido paterno sin alteración alguna.

Sistemas árabes y eslavos, el nombre de pila mas la referencia al

nombre del padre.

Carácter inmutable del nombre

En principio, el nombre es inmutable, o sea, no se puede cambiar. No
obstante, se puede modificar en el curso de la existencia de una persona
por dos vías:

Por vía principal, en los casos con los requisitos y procedimientos

establecidos en la Ley 17.344 sobre cambios de nombre y apellidos.

Por vía consecuencial o indirecta, como consecuencia de una situación

jurídica dada, como por ejemplo en los casos de determinación judicial de la
paternidad o maternidad del padre o de la madre, vía juicio de filiación.

Naturaleza jurídica del nombre

Existen diversas teorías sobre la naturaleza jurídica del nombre:

Teoría de la propiedad. Sostenida por Aubry y Rau, señala que existe un

verdadero derecho de propiedad sobre el nombre. Esta es la posición
adoptada por la jurisprudencia francesa. Se critica por varias razones:

La propiedad es, por regla general, enajenable y prescriptible. El nombre

no.

La propiedad es del orden patrimonial y susceptible de avaluarse

pecuniariamente. El nombre no en el campo civil.

El derecho de propiedad es exclusivo, dos personas no pueden ser dueños

de una misma cosa, lo que si sucede con el nombre.

10
0
Teoría de la marca distintiva de filiación. Pregonada por Colin y Capitant,
estiman que el nombre constituye una marca distintiva de filiación; y la
prueba de ello es que se determina generalmente por ella.

Se critica porque esta afirmación no siempre es verdadera, como por

ejemplo el nombre de los hijos de filiación desconocida. Además, su
importancia excede a la filiación, ya que es un elemento clave del
concepto de personalidad.

Teoría del nombre institución de policía civil. Postulada por Planiol,

sostiene que el derecho al nombre no existe, sólo se trata de una regulación
administrativa para procurar la identificación de las personas.

Teoría del nombre atributo de la personalidad. Sostenida por Saleilles,

Perreau y Josserand, ven en el nombre un signo distintivo y revelador de
la personalidad. Como atributo de la personalidad, tiene las siguientes
características:

No es comerciable.

No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de

muerte.

Es inembargable e imprescriptible.

Es uno e indivisible.

Es, por regla general, inmutable.

Es inextinguible, apuntando a la posibilidad de expropiación.

Protección jurídica del nombre

Encontramos las siguientes manifestaciones de su protección:

Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido
individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento.

El artículo 214 del C. Penal sanciona el delito de usurpación de nombre.

Si de la usurpación del nombre se siguiere perjuicio, se genera responsabilidad

civil, cuyos fundamentos serían los artículos 2314 y 2329 del C. Civil.

El artículo 20, letra c de la Ley 19.039, sobre privilegios industriales y protección

de los derechos de propiedad industrial, señala que no pueden registrarse como
marcas el nombre, el seudónimo o retrato de una persona natural cualquiera,
salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos.

10
1
El artículo 5 del Decreto 110 sobre concesión de personalidad jurídica a
corporaciones y fundaciones, prohíbe utilizar como denominación el nombre de
una persona natural o su seudónimo, salvo autorización expresa.

Sobrenombre, seudónimo y nombre comercial

El sobrenombre o apodo es el nombre que suele darse a una persona en
razón de sus defectos corporales o situaciones y circunstancias
determinadas. Carece de valor jurídico.

El seudónimo es el nombre supuesto que la persona se da a sí misma

para ocultar al público su verdadero nombre. Tampoco es un derecho de
la personalidad, lo que no quiere decir que el legislador no lo ampare,
como vimos anteriormente.

El nombre comercial es la denominación bajo la cual una persona ejerce

el comercio. Tratándose de sociedades mercantiles, recibe el nombre de
razón social. No debe confundirse el nombre comercial con el nombre
del establecimiento de comercio, que caracteriza a una universalidad de
carácter mueble destinada al ejercicio de un comercio. Por Ej, el nombre del
establecimiento Corte Fiel, cuya razón social es Abad, García y Pons Ltda.

ESTADO CIVIL.
Se encuentra definido en el artículo 304, como “la calidad de un individuo
en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer cierta
obligaciones civiles”.

Como parece en realidad una definición de capacidad, la doctrina lo define como

“la posición permanente que una persona ocupa en la sociedad, en
orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone
determinados derechos y obligaciones civiles”.

El estudio pormenorizado de este atributo de la personalidad se efectúa cuando

se analiza el Derecho de Familia.

Consecuencias del Estado Civil

a) Da origen a derechos y obligaciones. Así, por ejemplo, el estado civil de

casado trae aparejado derechos y obligaciones entre los cónyuges.
b) En muchas ocasiones, influye en la capacidad de las personas : si el
individuo cambia su estado civil, su capacidad puede modificarse.
Así, si la mujer se casa en régimen de sociedad conyugal, la administración
de sus bienes propios le corresponde al marido.
c) Da origen al parentesco, ya que tanto éste como el estado civil emanan
de las relaciones de familia.

10
2
Fuentes del Estado Civil

Las fuentes del estado civil, es decir, aquellas de donde él nace, son muy
variados y entre estas podemos señalar las siguientes:

La ley. Hay ciertos casos en que la ley impone el estado civil, como por ejemplo
en el art.180, caso en el cual la voluntad de la criatura o de los padres no tienen
ninguna injerencia en la atribución del estado civil, pues es la ley la que lo
impone.

Hechos ajenos a la voluntad humana, como por ejemplo la muerte, que

confiere al cónyuge sobreviviente el estado civil de viudo.

La voluntad de las personas, como en el caso del reconocimiento o el

matrimonio.

Consideraciones importantes

El estado civil es un atributo de la personalidad propio de las personas

naturales, careciendo de él las personas jurídicas.

Reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de manifiesto con

el establecimiento de un sistema especial probatorio, en los arts.304 y
siguientes.

Además se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es

el Registro Civil. En este registro existen libros en los que se deja constancia de
los cambios más importantes relativos al estado civil, como son nacimientos,
matrimonios, defunciones. Se deja constancia de un modo auténtico de
los hechos que constituyen o modifican el estado civil.

Características del estado civil

a) Toda persona tiene un estado civil, dado que es un atributo de la

personalidad.
b) Es uno e indivisible, no se puede tener más de un estado civil
emanado de una misma fuente, teniéndose el mismo estado
respecto de todos. No se puede ser al mismo tiempo hijo de filiación
matrimonial e hijo de filiación no matrimonial.
Del hecho de ser indivisible se deriva una consecuencia importante, cual es que
las sentencias en esta materia producen efectos respecto de todos,
como una excepción al art.3º. Así lo establece el Art.315.

c) Las leyes sobre el estado civil son de orden público, lo que acarrea
como consecuencia que el estado civil sea:

Irrenunciable.

10
3
Inembargable.

Está fuera del comercio humano.

Imprescriptible (Art. 2498)

No se puede transigir. (Art. 2450)

Es permanente, no se pierde mientras no se adquiera otro estado civil.

La familia y el parentesco
En un sentido amplio, la familia es el conjunto de personas unidas por el
lazo de parentesco o de matrimonio; reposa sobre la comunidad de
sangre, sobre el matrimonio y sobre la adopción.

El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.

Clases de parentesco
a) Parentesco natural o de consanguinidad, “es aquel que existe
entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados (Art. 28)”.
Doctrinariamente se le define como la relación de sangre que hay
entre dos personas que descienden una de las otras o de un
tronco o progenitor común.
b) Parentesco legal o por afinidad, “es el que existe entre una
persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su
marido o mujer (Art. 31 inc. 1º)”. Doctrinariamente se le define como
la relación que existe entre una persona que ha conocido
carnalmente a otra y los consanguíneos de ésta.
La línea y el grado (Art. 27 y 31 inc. 2º)

La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o

de un autor común. Puede ser:

a) recta, que es la que forman las personas que descienden unas de

otras;
b) colateral, oblicua o transversal, que es la que forman las personas
que sin descender unas de otras tienen un progenitor común.
El grado es el número de generaciones que separan a los parientes.

Entre dos parientes en línea recta, hay tantos grados como

generaciones.

Para computar los grados en la línea colateral, hay que ascender al

ascendiente común, contando el número de generaciones que los
separan y añadir a ese número el de las generaciones que se cuentan
descendiendo hasta el otro pariente.

10
4
Parentesco de simple o de doble conjunción
Está en el Art. 41.

¿Los cónyuges son parientes?

No. Porque el parentesco por afinidad es con los parientes consanguíneos de la

otra, pero no con ella.

5. DOMICILIO
Consideraciones generales
Es importante para el derecho precisar el lugar en que un individuo
determinado se considera siempre presente, aun cuando
momentáneamente no se encuentre allí. Ello se relaciona principalmente con el
ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones.
El domicilio busca individualizar a las personas en sus relaciones jurídicas,
desde un punto de vista territorial. Su función no es otra que la de permitir
ubicar a la persona de una manera cierta, regular y permanente, para
todos los efectos jurídicos, en un lugar determinado del territorio de la
República.

Conceptos de domicilio

En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para designar la

morada o habitación de una persona.
Jurídicamente se le define como “el asiento legal de una persona”.

Concepciones respecto del domicilio

Existen dos:
a) La Teoría Clásica, que señala que el domicilio no es un lugar sino
una noción ficticia y abstracta. Es la relación jurídica entre una
persona y un lugar, donde aquélla se considera siempre presente
para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones.
b) La Teoría del domicilio noción concreta, la cual postula que el
domicilio no es una noción ficticia y abstracta, sino concreta: es
un lugar en que la ley supone siempre presente a una persona
para los efectos jurídicos. Admitir que es una ficción significa
suprimirle su utilidad: ¿Qué le importa al acreedor que sea una
abstracción, si puede emplazar a su deudor en el lugar mismo?
Habitación, residencia y domicilio
Habitación es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una
persona.
Residencia es el lugar en que una persona vive habitualmente. La
residencia puede ser la misma del domicilio.
Domicilio “consiste en la residencia, acompañada, real o
presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Divídese en
político y civil”. Art. 59.

10
5
Se distinguen dos elementos en el domicilio:
La residencia
El ánimo de permanecer en esa residencia.

Importancia del domicilio

a) Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe
participar en la celebración de un matrimonio. Basta que se
celebre ante el Oficial del Registro Civil de la circunscripción en que
alguno de los contrayentes tuviere domicilio. Art.35 LRC.
b) En materia de sucesión por causa de muerte, donde es
competente para conocer de todos los trámites de la sucesión, el juez
del último domicilio del causante. Art. 955.
c) Para la declaración de muerte presunta es juez competente el del
último domicilio del ausente o desaparecido en Chile. Art. 81
Nº8.
d) Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales
contenciosos es competente el juez del domicilio del
demandado; y para conocer de los asuntos no contenciosos, el
juez del domicilio del interesado. Art. 134 COT.
e) Para la determinación del lugar en que debe hacerse el pago. El
pago de una cosa distinta a un cuerpo cierto, a falta de
estipulación, debe hacerse en el domicilio del deudor. Art.1588
inc.2º.

Importancia de la residencia
a) Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar
en la celebración de un matrimonio. Basta que se celebre ante el Oficial
del Registro Civil de la circunscripción en que alguno de los
contrayentes hubiere vivido durante los últimos tres meses
anteriores a la celebración del matrimonio. Art.35 LRC.
b) De acuerdo al Art.68 la mera residencia hace las veces de domicilio
civil respecto de las personas que no lo tuvieren en ninguna otra
parte.

Clases de domicilio

a) Político: es relativo al territorio del Estado en general (Art. 60).

b) Civil: es relativo a una parte determinada del territorio del Estado
(Art. 61).
Antes, cuando la base fundamental de la división territorial era el departamento,
el domicilio estaba referido específicamente a esa parte del territorio del Estado.
Hoy en día, la división territorial se sustenta bajo la unidad básica de la
comuna, por lo cual la doctrina piensa que la parte del territorio que
puede configurar el domicilio civil es la comuna. Tomando en consideración

10
6
el 59 en relación con el 61, podemos dar un concepto de domicilio civil, la
residencia en una parte determinada del territorio de la república, acompañada
real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

El domicilio civil se divide, a su vez, en general y especial:

Domicilio civil general es el que se aplica a la generalidad de los derechos

y obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil.

Domicilio civil especial es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos

derechos o a relaciones jurídicas especialmente determinadas.

Tanto uno como otro puede ser legal o voluntario, según si lo establece la ley
o la voluntad de las partes.

Elementos del domicilio civil

Son dos los elementos que constituyen el domicilio civil:

a) Residencia en una parte determinada del territorio del Estado , es
el lugar donde habitualmente se está radicado o de asiento con cierta
permanencia.
b) Ánimo de permanencia en esa residencia, es la intención de
conservar la residencia aunque temporalmente se tenga otra.
Este ánimo de residencia, por ser de carácter subjetivo, no se puede probar de
la misma forma que la residencia, que es un hecho. Es por ello que este
ánimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelan o
supongan.

Este ánimo puede ser:

Real, es el que tiene existencia cierta y efectiva, como sería el caso de una
persona que tiene en determinado lugar su residencia, su hogar, el asiento
principal de sus negocios, o ejerce su profesión o empleo allí.

Presunto, es el que se deduce de ciertos hechos o circunstancias. Ver art.

64.

Domicilio legal

Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razón del estado de

dependencia en que se encuentran respecto de otras, o del cargo que
desempeñan.

El domicilio legal es un imperativo de la ley, por lo que siempre reviste el

carácter de forzoso, y, aun más, es ficticio en algunos casos.

Sólo existen los domicilios legales expresamente establecidos por la ley

y, por tanto, ellos no pueden hacerse extensivos por analogía.

10
7
 En Chile, están sujetas a domicilio legal las siguientes personas:

- Los menores.
- Los interdictos.

- Los criados y dependientes.

- Ciertos funcionarios.
Entre las personas sujetas a domicilio legal hay absolutamente incapaces
y relativamente incapaces. Respecto de los últimos es posible que ellos
tengan un domicilio distinto del legal, cuando se trate del ejercicio de
derechos o del cumplimiento de obligaciones respecto de las cuales el
incapaz puede actuar por sí mismo, como sucede con los derechos y
obligaciones de familia, o los que corresponden al peculio profesional de
los menores adultos.

Los absolutamente incapaces no pueden tener un domicilio distinto del

legal, debido a la naturaleza de su incapacidad.

a) Domicilio de los menores.

Debemos distinguir si se trata de:

Hijos de filiación determinada, sea matrimonial o no matrimonial, y de

filiación adoptiva conforme a la Ley 19.620, siguen el domicilio del padre
que tiene la patria potestad sobre él (Art. 72)

Hijos de filiación no determinada, siguen el domicilio de su tutor o

curador (Art. 72)

b) Domicilio de los interdictos.

Los interdictos son las personas que han sido privadas de la
administración de sus bienes por un decreto judicial, designándoseles
curador para la administración de los mismos. Pueden declararse en
interdicción los dementes, los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito y los pródigos.

Las personas que se encuentran bajo tutela o curaduría van a tener el

domicilio del curador o tutor, siendo ese el caso de las personas sujetas a
interdicción (Art. 72).

c) Los criados y dependientes.

Se entiende para estos efectos por dependientes, a aquellos que están al
servicio de otro, bajo cuyas órdenes o autoridad se desempeñan; y por
criados, los que están dedicados al servicio doméstico.

10
8
Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo
servicio estén, siempre que residan en la misma casa que ella y no
tengan un domicilio derivado de la patria potestad o guarda (Art. 73).

En consecuencia, para configurar este tipo de domicilio legal, debe

cumplirse con tres requisitos:

Que el criado o dependiente trabaje "habitualmente" en la casa de su

empleador y no en forma esporádica.

Que el criado o dependiente resida en la misma casa que la persona a

quien presta sus servicios.

Que no tenga domicilio derivado de la patria potestad o la guarda.

d) Ciertos funcionarios.

Se trata de personas a las cuales la ley les fija un domicilio en atención

a la profesión que desempeñan. Se refiere a esta situación el Art. 66, sin
perjuicio de otras disposiciones.
Se acostumbra a establecer como caso de domicilio legal el de los jueces, pero
se incurre en un error. Lo que la ley establece como obligación para los jueces
es la residencia en el lugar en que ejerza sus funciones, más no su domicilio.
Cambio de domicilio
Para que opere se requiere:
Residencia en otro lugar distinto al anterior.
Intención de permanecer o establecerse en el lugar de la nueva
residencia.
Sobre el ánimo o intención, el legislador ha establecido presunciones que
hacen presumir o no este cambio, presunciones que son simplemente
legales:
Los artículos 62 y 64 establecen presunciones que constituyen nuevo
domicilio.
Los artículos 63 y 65 establecen presunciones que no hacen presumir
cambio de domicilio.

Pluralidad de domicilios
Según la Teoría Clásica, cada persona no puede tener sino un domicilio,
ya que siendo una la persona uno debe ser el domicilio.

Nuestro Código ha aceptado la posibilidad de que una persona tenga

pluralidad de domicilios, pues si una persona tiene varios centros de
actividad jurídica y concurren en todos ellos los supuestos en que
descansa el domicilio, no es lógico admitir que tenga sólo uno.

Así lo ha consagrado en el artículo 67 del C. Civil: “cuando concurran en

varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo,
circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en

10
9
todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial
a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales
casos el domicilio civil del individuo”.

Dado que se trata de una situación excepcional, corresponde probarla a la

parte que la invoque o alegue.

¿Existe pluralidad de domicilio general?

Hay autores que opinan que esto no es posible, ya que no pueden darse
en dos o más lugares respecto de una persona, los elementos
constitutivos del domicilio (residencia y asiento principal de sus
negocios).Agregan que distintas disposiciones del C. Civil hacen
referencia a un solo domicilio general, como los artículos 81 y 955.

Pese a esto, la opinión mayoritaria en la doctrina nacional es la

contraria, en el sentido de que es perfectamente posible que una persona
tenga varios domicilios generales, por lo señalado en el artículo 67.

Domicilio especial

Hemos señalado que el domicilio especial es el que se refiere al

ejercicio de ciertos derechos o relaciones jurídicas especialmente
determinadas.

Puede ser:

Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos derechos

y el cumplimiento de ciertas obligaciones. Es lo que sucede con el domicilio
convencional.

Legal, aquel que la ley impone para ciertos efectos determinados, y al

que se refiere el Art. 70. También encontramos una norma especial en
materia de domicilio del fiador, en el Art. 2350.

Domicilio convencional

Es el que las partes fijan de común acuerdo en una convención o

contrato para todos los efectos derivados de ese contrato. Se consagra
en el artículo 69 del C. Civil.

Para que opere, se requiere:

a) Aceptarse por las dos partes.

b) Debe determinarse expresamente y no fijarse vagamente

11
0
 c) Debe manifestarse, ya sea en forma expresa o tácita. Nuestra
jurisprudencia ha señalado que el domicilio convencional debe ser
expresamente pactado.

Ahora, aun cuando lo normal será que la designación se establezca en el

contrato respectivo, nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio
convencional en un acto posterior.

Debe señalarse también que el domicilio especial convencional no

solamente obliga a las partes que concurrieron a la celebración del
contrato, sino que también a sus herederos, porque ellos son los
continuadores de la persona del difunto, y le suceden en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Es por ello que se señala que quien contrata lo hace
para sí y para sus herederos.

Efectos del domicilio convencional

Salvo estipulación en contrario, conforme al artículo 69, deben realizarse
en él todos los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el
contrato para el cual se estableció el domicilio especial.
Esto lleva como consecuencia, tratándose de actos judiciales, a la
denominada prórroga de competencia, por la cual los jueces del
domicilio indicado en el contrato serán los competentes para conocer
de los asuntos relativos al contrato en discusión.

Situaciones que se plantean en relación al domicilio convencional

a) ¿Qué ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene
un domicilio convencional? Considerando que la nulidad del contrato se
extiende al domicilio designado en él, la duda que se plantea es si debe
demandarse según el domicilio real o el convencional:
Para algunos, la demanda debe entablarse ante el juez competente
según las reglas generales, haciendo caso omiso del domicilio
convencional, ya que la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato. Sería
contradictorio que la misma parte que solicita la nulidad del contrato
se valga de una de sus cláusulas para entablar su demanda.
Otros sostienen que la demanda de nulidad debe entablarse ante el
tribunal competente según el domicilio convencional, puesto que
mientras la nulidad no se declare judicialmente el contrato produce
todos sus efectos como si fuera valido, y entre tales está la fijación de
domicilio.
b) ¿Pueden renunciar libremente las partes al domicilio
convencional? En principio, se requeriría el acuerdo de ambas partes, ya
que se trata de una estipulación contractual. Pero, si se ha establecido en
el interés particular de una de las partes, puede renunciarlo en
conformidad al artículo 12 del C. Civil.

11
1
c) ¿Cómo se interpretan las cláusulas del domicilio convencional? De
acuerdo a las normas de interpretación de los contratos, ya que se pacta
en tal clase de instrumentos.
d) ¿Es aplicable el domicilio convencional en el caso de los juicios
universales? Juicios universales son los que se refieren a la totalidad
del patrimonio de la persona, como por ejemplo, las quiebras, el juicio de
partición. Mientras subsiste el juicio universal, los efectos del domicilio
convencional se suspenden, recobrando su imperio una vez que éste
termine y si además subsiste el respectivo contrato. Lo anterior, porque
los juicios universales están establecidos en beneficio del interés general.

6. PATRIMONIO.
Concepto

Etimológicamente, proviene del vocablo latino patrimonium, que significa “lo

que se hereda de los padres”.

Jurídicamente se le define tradicionalmente como “el conjunto de derechos

y obligaciones de una persona valuables en dinero”.

No sólo entran los derechos, los bienes y los créditos, sino también las
deudas.
No entran aquellos derechos que no pueden apreciarse
pecuniariamente, como los denominados derechos políticos, los derechos
de la personalidad (vida, honor), los derechos de familia, que también se
denominan por ello extrapatrimoniales.

Se dice que constituye una universalidad jurídica o de derecho, pues

reúne una serie de relaciones jurídicas activas y pasivas reunidas por la
pertenencia a un mismo sujeto.

Teorías sobre el patrimonio

Distinguimos las siguientes teorías:

Teoría clásica del patrimonio.

Teoría objetiva del patrimonio fin o de afectación.

Teoría clásica del patrimonio

Esta teoría se debe principalmente a la labor de dos autores franceses cuales son
Aubry y Rau.

Según la Teoría Clásica, el patrimonio está compuesto de relaciones

activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o deudas

11
2
susceptibles de valoración económica. Quedan fuera del patrimonio los
derechos y deberes que no admiten valuación en dinero, denominados
extrapatrimoniales.

Así concebido, sería una emanación de la personalidad, entendiendo por tal a

la idea de la persona misma del hombre en sus relaciones con los bienes que le
pertenecen. Es por ello que la teoría clásica más que concebir al patrimonio
como un conjunto de derechos y obligaciones lo mira como la aptitud
para adquirir esos derechos y obligaciones.

Del principio que liga al patrimonio con la personalidad, derivan las

características que le atribuye al patrimonio la Teoría Clásica:

a) Toda persona, sea natural o jurídica, tiene un patrimonio.

b) Sólo las personas tienen patrimonio.
c) El patrimonio no es transferible, aunque si es transmisible por
causa de muerte por su titular.
d) Es inembargable, imprescriptible e inalienable.
e) Una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es
uno e indivisible con la persona misma. Esta característica se
conoce con el nombre de principio de la unidad de patrimonio.
Críticas a la doctrina clásica

Esta teoría ha sido fuertemente criticada, principalmente por la doctrina

alemana, pues no corresponde a la realidad. Se señala que la vinculación que
establece la doctrina clásica entre patrimonio y personalidad es tan
estrecha, tan íntima, que no es posible distinguir entre uno y otro
concepto.

Se señala que el principio de la unidad del patrimonio no se condice

con la realidad, pues hay ocasiones en que una persona aparece como
titular de más de un patrimonio. Es efectivo que son situaciones de
excepción, pero no por ello pueden desconocerse.

Teoría objetiva del patrimonio fin o de afectación

En base a lo dicho, la tendencia moderna que sigue la concepción alemana,

sustenta la idea del patrimonio por afectación.

Para esta doctrina, lo que sustenta la unidad del patrimonio no es la

persona, sino el fin que se persigue. Hay casos en que un conjunto de
derechos y obligaciones encuentra su coherencia en la común
destinación que de ellos se hace a un fin determinado.

11
3
Para esta teoría el patrimonio es un conjunto de bienes afectos a un fin
determinado, de tal forma que cada vez que nos encontremos ante un conjunto
de bienes determinados, afectos a un fin también determinado, estaremos ante
un patrimonio.

De esto se desprenden las siguientes consecuencias:

Una persona puede tener varios patrimonios.

Como la afectación a determinado fin justifica la existencia y razón de ser del

patrimonio, pueden existir patrimonios sin titulares.

El patrimonio es distinto a la personalidad.

Qué sucede en Chile

En el CC chileno no hay una reglamentación orgánica del patrimonio, sino

que hay varias normas dispersas que hacen referencia a él. Por Ej,
artículos 85 inc. 2º, 347, 534, 1170.

Del análisis de estas disposiciones no se desprende claramente cuál es la

doctrina que sigue nuestra legislación. Según algunos autores, pareciera
que nuestra legislación no se ciñe completamente a la doctrina clásica, puesto
que existen disposiciones de las que pareciera desprenderse que no se respeta
el principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio. Así:
Art.1247, establece el beneficio de inventario, el cual haría una distinción
entre el patrimonio del difunto y el de los herederos.

Art.1378, establece el beneficio de separación, en el que se apreciaría el

mismo fenómeno anterior.

De todas estas situaciones podría concluirse que una persona puede ser
titular de dos patrimonios, lo cual no coincide con los postulados
básicos de la doctrina clásica.

Patrimonios separados y patrimonios autónomos

Se dice que hay patrimonios separados cuando dos o más núcleos
patrimoniales, independientes entre sí, tienen por titular a un mismo
sujeto. Son creados por ley. Ej, el hijo menor adulto sujeto a patria
potestad, tiene un patrimonio general que le administra su padre y puede tener
su peculio profesional o industrial, que se forma por los bienes adquiridos por el

11
4
hijo con su trabajo, y cuyo goce y administración pertenece a él (Art. 250 Nº1,
251); el beneficio de separación y de inventario.

Patrimonio autónomo es aquél que transitoriamente carece de sujeto.

Ej, la herencia yacente, que es aquella que está esperando que sea aceptada.

Importancia del patrimonio

a) Explica el llamado derecho de prenda general (Art. 2465), derecho de
los acreedores para hacer efectivos sus créditos en todos los bienes
presentes y futuros del deudor.
b) Permite comprender la transmisión de los bienes desde el causante
a sus herederos.
c) En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma persona,
obligar patrimonios distintos, etc.

LAS PERSONAS JURÍDICAS

Generalidades
Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y desarrollar
una serie de actividades, hay otras que por su naturaleza y contenido no es
posible que las logre una sola persona o individuo. Esto hace imperioso que la
persona tenga que unirse con otras, para desarrollar una cierta actividad o
cumplir un fin determinado.

El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creación de un

ente ficticio que le permita cumplir estas labores que individualmente no
podría lograr. Estos entes ficticios son las personas jurídicas.
Las personas jurídicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen
obligaciones, asumen responsabilidades y, en general, actúan igual que las
personas naturales.
Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo
el estado civil, debido a su propia naturaleza.

Concepto
El Art. 545 señala que se llama “persona jurídica una persona ficticia
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente”.

Alessandri y Somarriva le definen como “todo ente abstracto que

persigue fines de utilidad colectiva y al cual, como medio de
consecución de estos, la ley les reconoce una cierta capacidad de
goce y de ejercicio”.
Carlos Ducci señala que son entidades colectivas que tienen una
personalidad propia independiente de la personalidad individual de
quien la conduce.

11
5
Naturaleza jurídica de la persona jurídica
Se trata de diversas teorías que buscan explicar la existencia de este tipo de
personas junto a las personas naturales. O sea, pretenden explicar la
razón de que dichos entes tengan personalidad.

11
6
Encontramos las siguientes teorías:

1. Teoría de la ficción doctrinal

Sostiene que si bien la realidad sólo induce a conocer como sujetos de
derechos a los seres humanos, no puede negarse que admitir
ficticiamente como personas a entes configurados por la doctrina, es
un hecho útil y necesario para poder establecer al titular de un derecho
cuando se juntan individualidades numerosas y mal determinadas.
Así, para algunos de sus críticos, la persona jurídica sería un burdo artificio
creado inútil y abusivamente por la doctrina, que debería eliminarse
de la ciencia jurídica.
Los mismos críticos esbozan bajo diversas perspectivas los ataques en
contra de la teoría de la ficción doctrinal, entre las cuales encontramos
las siguientes:

a) Propiedad colectiva: Sustentada por Planiol, sostiene que la idea de

persona jurídica es una concepción simple, superficial y falsa, que
tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que se
contrapone a la propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no
debería hablarse de personas jurídicas o colectivas, sino de bienes
jurídicos o colectivos. Así, las personas jurídicas no existen ni aún de manera
ficticia.
Se le critican varios puntos:

- ¿Qué acontece con aquellas personas jurídicas que no son

corporaciones colectivas de individuos? ¿En qué personas
físicas encontramos a los titulares de estos derechos
colectivos? Planiol contesta que este tipo de entidades, como
los hospitales, escuelas y fundaciones diversas
pertenecerían a la totalidad de la comunidad.
- Al confundir la propiedad colectiva y la personalidad
jurídica, se olvida de la naturaleza extrapatrimonial de
muchos de los atributos de la personalidad jurídica, tales
como el nombre y el domicilio, que no pueden ser
considerados como pertenecientes a los miembros del
grupo cuya personalidad ha sido reconocida, pues tiene
como sustento fáctico al grupo mismo.
b) Propiedad de afectación: Sustentada por Brinz y Bekker, partiendo
de un razonamiento de que no todos los derechos y obligaciones
tienen como base a las personas naturales, sino que también
pueden existir patrimonios que no tengan dueño, pero afectados
a un fin único, y esta afectación vendría a equivaler al
propietario de ellos. Por ejemplo, las fundaciones.
En este entendido, en el orden subjetivo, hay sólo una categoría de
personas, las personas naturales; pero en el orden objetivo hay dos
clases de patrimonio: los que pertenecen a una persona determinada
y los que no pertenecen a una persona determinada pero están

11
7
afectos a un fin determinado. Más, esa afectación no implica el
nacimiento de un nuevo sujeto de derecho ni constituye una clase de
persona.
Se le critica porque se confunde con la teoría de la propiedad
colectiva, pareciendo más bien un juego de palabras, pues se rehúsa a
ver un sujeto de derecho en el establecimiento del respectivo grupo
pero sí lo ve tratándose del patrimonio del mismo.
c) Teoría individualista o del sujeto colectivo: Se basa en las ideas de
Ihering expuestas en su obra “Espíritu del Derecho Romano”. Según
esta teoría, sólo el hombre puede ser sujeto de derecho, ya que
éste existe en provecho de aquél. Así, los verdaderos sujetos de
derecho no son las personas jurídicas sino los destinatarios de
los derechos colectivos, como los beneficiados por una fundación.
De esta manera, la persona jurídica no sería más que una forma mediante
la cual los miembros de ella manifiestan sus relaciones jurídicas al
mundo exterior, forma que no tiene ninguna importancia para las
relaciones jurídicas de sus miembros, ya que ha sido creada por un fin
eminentemente práctico.
Se le critica porque no puede explicar la situación de las personas
jurídicas sin destinatarios o establecidas a favor de la humanidad sin
distinción.

2. Teoría de la ficción legal.

Se trata de la teoría acogida en Chile, sustentada por Savigny, según el cual
las personas jurídicas son entes creados artificialmente por la ley,
capaces de tener un patrimonio.

El legislador, fundado en razones de interés general, finge la existencia

de estas personas, haciéndolas jugar un papel análogo al de las
personas humanas.

Se le critica por la circunstancia que sólo la ley puede permitir el

establecimiento de las personas jurídicas, siendo que existen
personas de tal clase que no toman la personalidad del Estado, como
el Estado mismo.
Esta es la teoría de nuestro Código Civil, que se desprende del artículo 545
como de la historia de la ley: en el Proyecto de 1853, se dan como
antecedentes a este punto los comentarios de Pothier y Savigny.

3. Teorías de la realidad.
Encontramos las siguientes variantes:

a) Teoría de la personalidad jurídica realidad técnica: según

esta posición doctrinaria, no existe ninguna imposibilidad en
concebir derechos que no pertenezcan a otros seres que no
sean individuos humanos. Incluso, la propia naturaleza de

11
8
 las cosas impone esta concepción. Por ejemplo, no se puede
concebir sin derechos propios al Estado.
Pero esta realidad es puramente técnica, pues aparece como la

traducción más simple y más lógica de fenómenos jurídicos

indiscutibles, tales como que existan derechos que no pertenezcan a

seres humanos.

b) Teoría de la realidad objetiva: sostiene que las personas

jurídicas presentan los mismos caracteres objetivos que las
personas naturales y responden a su misma definición
filosófica. La vida de la persona jurídica es tan independiente a la
vida de sus miembros como la vida de la persona humana es tan
independiente de cada una de sus células.
Los más conservadores de esta corriente, sostienen que las agrupaciones
personificadas tienen una voluntad propia distinta de la de sus
miembros, lo que basta para sustentar su personalidad.

4. Teoría de la institución.
Esta corriente es una teoría general del derecho, cuyos máximos
exponentes son Hauriou y Renard. La institución es una idea de obra o de
empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para
su realización se organiza un poder que le procura órganos. Entre los
miembros y la idea hay manifestaciones de comunión dirigidas por los
órganos del poder.
Considera a la persona jurídica como una asociación o institución formada
para la consecución de un fin y reconocida por el ordenamiento
jurídica como sujeto de derechos.
Según esta teoría, existen dos sujetos de derechos, la persona natural y
la institución.
Como institución tienen varios elementos:
a) Núcleo social, dos o más personas.
b) El núcleo se organiza dentro del orden jurídico, pero no es el orden
que emana del derecho, sino que del orden que emana de los tres
grandes principios: justicia, razón y derecho.
c) Idea directriz del bien común.
d) Estructura interna autoritaria.
e) La autoridad se ejerce a través de los órganos institucionales.

11
9
 Frente a todo esto, Renard señala que la institución es una realidad
social, una ordenación de medios a un fin, una realidad objetiva con
individualidad propia. El todo no es igual a la suma de las partes. El Estado
no las crea, sólo reconoce su existencia y las reglamenta.

5. Teoría normativa de Kelsen.

Según Kelsen, la personalidad en sentido jurídico, trátese del individuo
o del grupo, no es una realidad o un hecho, sino una categoría
jurídica, un producto del derecho.
El mundo del derecho es un mundo normativo, un mundo de mandatos
y órdenes, y la circunstancia de ser destinatario de la norma
constituye a ese alguien en sujeto de derecho y, en consecuencia,
persona, no importando que ella sea un individuo o colectividad: lo
que cuenta es que funciona como término final en la imputación de la
norma.
Existen más teorías, pero las señaladas son las más relevantes.

Clasificación de las personas jurídicas

Por su función, distinguimos a las personas jurídicas de derecho público y
las de derecho privado.

Personas jurídicas de derecho público, son las referidas en el artículo 547

inc. 2º del C. Civil, que indica que tienen tal carácter la nación, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los
establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas personas
no se reglamentan por las normas del CC, sino que por su
reglamentación especial.

Las personas jurídicas de derecho privado se dividen en:

a) aquellas que persiguen el lucro de sus asociados, o sociedades,
reglamentadas en los artículos 2053 y siguientes del C. Civil.
b) Las que no tienen por objeto tal lucro, que son las corporaciones o
fundaciones, tratadas en los artículos 545 y siguientes del C. Civil.
También encontramos a personas jurídicas intermedias, que son aquellas
que no están claramente en ninguno de los campos entes mencionados, sino
que es una situación intermedia, participando de características de
ambos tipos de personas jurídicas. Ej, sindicatos, asociaciones gremiales,
cooperativas.

12
0
Diferencias entre las de derecho público y privado
Nuestra jurisprudencia ha tomado en cuenta los siguientes factores para
diferenciar unas de otras:

1. En cuanto a la iniciativa de creación de la persona jurídica.

La de derecho privado se forma por iniciativa de los
particulares, mientras la de derecho público se inicia por
resolución de las autoridades constituidas.
2. Potestades públicas. Las de derecho público están dotada de
potestad publica, lo cual le permite dictar normas de
carácter general y obligatorio, mientras la de derecho privado
carece de esta facultad, alcanzando las normas que dicta
sólo a sus integrantes.
3. En cuanto a los fines que persiguen. Las de derecho público
persiguen fines de interés general, mientras las de derecho
privado persiguen los fines que interesan a sus asociados o
creadores, que son fines personales y de carácter particular.
4. En cuanto al origen de los recursos. Las de derecho público
obtiene sus recursos del Estado, mientras la de derecho privado
los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la
persona jurídica.

Reglamentación de las personas jurídicas de derecho público

El análisis del Art.547 nos hace formular algunas observaciones: las normas del
título XXXIII del libro I del CC, relativas a la organización, administración y
funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de derecho privado, no se
aplican a las personas jurídicas de derecho público, porque ellas se
rigen, en cuanto a sus órganos administrativos y funcionarios, por leyes
y reglamentos especiales.

Esto no significa que se excluya a estas personas jurídicas de las normas

del CC en cuanto ellas sean aplicables en relación al acto que realicen.
Así por ejemplo, según el Art. 2497, las reglas relativas a la prescripción se
aplican igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las
municipalidades y establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos que tienen libre administración de sus bienes.

PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO

Son personas jurídicas de derecho privado las siguientes:

12
1
Las que persiguen el lucro de sus asociados, denominadas sociedades
industriales, definidas en el artículo 2053 del C. Civil.

Las normas relativas a su organización, establecimiento, estructura, etc., se

encuentran en otros títulos del Cód. Civil y en el de Comercio y Leyes
Especiales.

Distinguimos las siguientes clases:

a) Sociedades Comerciales y civiles (artículo 2059):

- Comerciales: “son sociedades comerciales las que se forman
para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las
otras son sociedades civiles”.
- Civiles: las que no son comerciales.
b) Sociedades de personas y de capital:
- Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento
fundamental es la consideración de la persona de los socios. Es un
contrato intuito personae. Son tales la sociedad colectiva y la de
responsabilidad limitada.
- Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la reunión
de una cantidad de dinero importante, para desarrollar alguna
actividad que requiera de fuertes inversiones, como un banco. La
típica es la sociedad anónima.
Las que no tiene por objeto el lucro. Estas se dividen en corporaciones y
fundaciones de beneficencia pública (art. 545 inc. 2º). Nótese que nuestro
Código cuando habla de corporación se refiere sólo a asociaciones que no
persiguen lucro para sus asociados.

A estas personas jurídicas se les aplican, en cuanto a su organización y

atribuciones, las normas del CC de los arts.545 y sgtes., además de las
contenidas en el reglamento sobre concesión de la personalidad jurídica
a corporaciones y fundaciones, Decreto Supremo Nº110 de 1979, del
Ministerio de Justicia. Estas serán el motivo de nuestro estudio, ya que las con
fines de lucro se estudian a propósito de los contratos (próximo año) y en
Derecho Comercial.

Fin de lucro
Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la
determinación de que debe entenderse por fin de lucro.

Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades

que persiguen fines de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen
con ganancias o provechos pecuniarios. Las normas del título XXXIII sólo

12
2
serían aplicables a las entidades que persiguen fines ideales, morales o
de beneficencia.

Corporaciones y fundaciones
La corporación es la unión estable de una pluralidad de personas que
persiguen fines ideales y no lucrativos.

La fundación es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien

público y no lucrativo.

Presentan las siguientes diferencias:

1. En las corporaciones, el elemento básico es el

conjunto de personas que busca un fin común; por
ello es que las corporaciones tienen asociados.
En cambio, en las fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a la
realización de un fin de bien común; aquí hay destinatarios.
2. Las corporaciones se gobiernan a sí mismas, a través de la voluntad
que le es propia y que manifiestan sus miembros.
Las fundaciones se dirigen por una norma exterior, cual es la voluntad
que fije el fundador.
3. En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que
hacen los miembros.
En las fundaciones, en principio, el patrimonio estará formado por aquel
que afecta el fundador al fin perseguido.
4. Las corporaciones cumplen un fin propio.

Las fundaciones uno ajeno, que es aquél que determina el

fundador.

Constitución de estas personas jurídicas

Dos elementos intervienen en la constitución de estas personas jurídicas:

1. El elemento personal, en las corporaciones, y la voluntad del fundador, en

las fundaciones; y,
2. La autorización del poder público.

1. Elemento personal en las corporaciones.

El soporte humano de la corporación es el conjunto de personas que la

forman. No está ligada para nada a la identidad de las personas que lo

forman, ya que es independiente de cada uno de sus miembros, a tal punto

12
3
que pueden cambiarse todos. Es más, se ha sostenido que una vez

constituida no se extingue por el desaparecimiento de sus miembros,

aún cuando estos queden reducidos a uno solo.

El legislador no fija un número máximo o mínimo de personas necesario

para formar una corporación, de modo que bastarán dos. Sin embargo, el
espíritu del legislador, expresado en el Art. 560, nos indica que las
corporaciones deben tener el número de miembros necesario parar
hacer posible el fin de la misma.

Las personas que se proponen constituir la corporación deben unirse y

ligarse entre sí. Ello lo hacen a través del denominado Acto Constitutivo de

la corporación, que es el que crea el vínculo de unión entre sus

componentes.

Este instrumento, según el artículo 2º del Reglamento, debe contener:

a) El acta de constitución.
b) Los estatutos por los cuales se va a regir la corporación, con
los requisitos que dispone el Art. 4 del Reglamento.
c) El poder que se confiere a la persona que debe reducir a
escritura pública dicha acta, como también para trámites de
aprobación de los estatutos y aceptar las modificaciones
que proponga el Presidente de la República.
No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y
llanamente en escritura pública.
Para facilitar el trámite de obtención de la personalidad jurídica, el Ministerio
de Justicia ha elaborado un estatuto tipo para las corporaciones,
bastando con llenar los espacios en blanco del mismo, firmarlo, y
proceder a su protocolización.

Naturaleza jurídica del acto constitutivo

Para algunos es un contrato, pues sería un acto jurídico bilateral que

crea obligaciones.

Otros, sin embargo, lo califican de acto colectivo, ya que se trata de una

serie de declaraciones voluntarias dirigidas hacia un mismo fin.

2. Voluntad del fundador en las fundaciones.

12
4
La voluntad del fundador se manifiesta a través del acto fundacional, que es el
acto en que el fundador ordena el establecimiento de una organización
para el cumplimiento de fines determinados.

En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurídico

unilateral, el cual para producir sus efectos no necesita ser notificado a
ninguna persona, como tampoco requiere de aceptación.

En todo caso, debe contener los requisitos del Artículo 31 del Reglamento.

¿Es revocable el acto de fundación?

Si bien no produce efectos mientras el Estado no le otorgue aprobación,
el acto fundacional es en sí un acto jurídico perfecto. Pero es libremente
revocable mientras no haya tenido lugar el reconocimiento estatal.

El acto de dotación
Normalmente está contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el cual
el fundador asigna su patrimonio al ente que crea.

Este acto de dotación puede revestir la forma de un acto entre vivos o de

una disposición testamentaria, siendo a título gratuito. En todo caso debe
constar por escrito y ello para los efectos de la tramitación de la
personalidad jurídica, la cual supone necesariamente la constancia del acto de
dotación.

Se presenta el problema en relación con la asignación por causa de muerte

para el establecimiento de la fundación, ya que uno de los requisitos de
la sucesión por causa de muerte es que la persona a quien se deja la
asignación tenga existencia, y aquí se estaría dejando una asignación a
alguien que no existe, y que se va a formar precisamente con tal
asignación.

Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya que el

Art. 963 lo permite expresamente al indicar "pero si la asignación
tuviera por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta
valdrá la asignación”.

Naturaleza jurídica del acta de dotación

Según los casos, será una asignación testamentaria o una donación. Está
ultima sería una donación sui generis, ya que no requeriría aceptación
alguna.

12
5
Es por ello, que algunos piensan que se trata de un acto de disposición de
bienes: el fundador dedica al servicio de un fin ciertos bienes que
quedarán sustraídos a su esfera, siendo de carácter unilateral y gratuito.

3. El reconocimiento o autorización del poder público.

Se estima que la persona jurídica no puede existir sin el reconocimiento del
Estado. Para estos efectos existen varios sistemas:

a) Libre constitución. Se reconoce personalidad al ente por el

sólo hecho de su constitución.
b) Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen
determinados requisitos legales, cumplimiento que es
atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la
inscripción en un registro. Es el sistema que se sigue en Chile
respecto de las sociedades industriales.
c) Sistema de concesión. Se reconoce personalidad jurídica a los
entes que, por un acto de autoridad, son reconocidos como
tales. Es el sistema que se sigue en Chile respecto de las
corporaciones y fundaciones, como aparece en el Art.546.
Para que una entidad sea persona jurídica, en Chile, se requiere que exista una
ley que la cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de la
República, por medio de un decreto supremo. Esta última es la forma
normal de obtener personalidad jurídica, pero nada obsta a que pueda recurrirse
a la otra vía, como es el caso de la Cruz Roja, según la ley 3.924. Así se
desprende del artículo 546.

LOS ESTATUTOS
Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la
persona jurídica se rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines. Es
la ley fundamental que regula la organización y funcionamiento de las personas
jurídicas.

Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesión de personalidad

jurídica, ya que el funcionamiento del ente se desenvuelve en base a ellos.

Los estatutos determinan:

• Los órganos de la persona jurídica, es decir, aquellos a través de los cuales

ella va a actuar y desarrollar su actividad.

• Las facultades y obligaciones de los órganos y de los miembros de la

entidad.

12
6
• Fijación de la esfera de competencia de la persona jurídica.

• El fin y el objeto de la misma.

Naturaleza jurídica de los estatutos

En las corporaciones, se sostuvo por mucho tiempo que los estatutos de ella
participaban de la naturaleza jurídica de los contratos. Pero se observó que para
modificarlos no se requería la voluntad de todos sus miembros, por lo que luego
se le consideró un acto colectivo, según el cual los estatutos son el cuerpo de la
expresión de una voluntad colectiva, y no individual de cada miembro.

En las fundaciones, se trata de un acto jurídico unilateral.

Aprobación de los estatutos en las corporaciones

Es parte integrante del acto de aprobación del poder público: “será
sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que se la
concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a
las buenas costumbres (Art. 548 inc. 1º)”.

El Art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse señalando

que "las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren
formados por ellas mismas...". En este sentido hay quienes piensan que hay
dos clases de estatutos:

- Aquellos formados por la autoridad.

- Aquellos formados por la propia persona jurídica.

Según esta postura, sólo requerirán de la aprobación del Presidente de la

República los segundos, no requiriendo tal autorización los formados
por el Ejecutivo.

Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en la

formación de los estatutos, sino que lo único que hace es aprobarlos.

En realidad el Art.548 sólo está contraponiendo los estatutos de toda

persona jurídica a aquellos que corresponden a una persona jurídica
establecida por ley, y que por consiguiente no estuvieron sujetos a la
aprobación del Presidente de la República.

En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del

Presidente de la República y el Consejo de Defensa del Estado, deberán revisar
y comprobar que los estatutos contengan todas las normas necesarias
para el funcionamiento de la corporación, así como también que no

12
7
contengan nada contrario a la ley, el orden público y las buenas
costumbres.

Aprobación de los estatutos en las fundaciones

Tratándose de las fundaciones la situación es diferente, porque de acuerdo al
Art.562, el Presidente de la República podría intervenir en la elaboración
de los estatutos, cuando el fundador no hubiere manifestado su
voluntad a este respecto, o lo hubiere hecho en forma incompleta.

El CC no tiene norma alguna que exija la aprobación de los estatutos de la

fundación por parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el
DS 110, en sus arts.1º y 3º.

Recursos en contra de los estatutos

El Art. 548 inc. 2º dispone que “todos aquellos a quienes los estatutos de
la corporación irrogaren perjuicio, podrán recurrir al Presidente, para
que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y aún después de
aprobados les quedará expedito su recurso a la justicia contra toda
lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya
resultado o pueda resultarles”.

Si bien el art.548 inc.2º, al referirse a este punto, sólo menciona a las

corporaciones, se entiende que se hace extensivo a las fundaciones, dado que
se cautelan los mismos principios.

Contenido de los estatutos

Por regla general, los estatutos contemplarán todos los aspectos de
interés para el funcionamiento de la persona jurídica. Pero puede suceder
que no se haya previsto la forma de solucionar una cuestión
determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una
decisión al respecto, considerando la conveniencia colectiva.

De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar

ciertas decisiones sobre alguna situación no prevista, pero que se
justifica por la necesidad de resguardar el interés colectivo. A estas
decisiones que el grupo está llamado a adoptar ante el silencio de los
estatutos, reciben en la jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de
"injoctions". Ellas obligan como las cláusulas del estatuto.

1. En las corporaciones. Art. 4 Reglamento.

a) Indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad.
(Nº1)
No se concederá personalidad jurídica al ente que lleve el nombre de

una persona natural o su seudónimo, a menos que esa persona o sus

12
8
herederos consientan expresamente en ello, en instrumento privado autorizado

ante notario o cuando han transcurrido 20 años de la muerte de dicha

persona. Tampoco se concederá personalidad a aquel ente que pretenda

adoptar un nombre igual o similar al de otra corporación existente en la

misma provincia.

Lo anterior no regirá para el Cuerpo de Bomberos, Club de Leones y

Club de Rotarios que se organicen en el país (Art. 5 Reglamento).

b) Los fines que se propone la corporación, y los medios

económicos de que se dispondrá para su realización. (Nº2)
c) Las categorías de socios, sus derechos y obligaciones, las
condiciones de incorporación y la forma y motivo de su exclusión.
(Nº3), y
d) Los órganos de administración, ejecución y control, las
atribuciones de ellos y el número de miembros que los componen.
(Nº4)

2. En las fundaciones. Art. 31 Reglamento.

a) Nombre, domicilio y duración de la entidad.
b) Indicación de los fines a los que está destinada.
c) Bienes que forman su patrimonio.
d) Las disposiciones que establezcan quienes forman y serán
integrados sus órganos de administración.
e) Las atribuciones que correspondan a los mismos, y
f) Las disposiciones relativas a su reforma y extinción,
indicándose la institución a la cual pasarán los bienes en este último
evento.

Modificación de los estatutos

En las corporaciones.
Se requiere del acuerdo adoptada por una Asamblea General Extraordinaria,
citada especialmente para tal efecto (Art. 16 inc. final Reglamento).

12
9
El acuerdo de modificación de los estatutos debe adoptarse por los dos tercios
de los asistentes a la asamblea extraordinaria, (Art. 18 Reglamento), con
las formalidades indicadas en el artículo 24 del Reglamento.

La aprobación de la reforma debe someterse a la misma tramitación que

la aprobación de los estatutos en sí (Art. 24 Reglamento).

1. En las fundaciones.
Tratándose de la modificación de los estatutos de una fundación, debe
estarse a lo dispuesto sobre este punto por el fundador.

Si éste nada dijo, se entiende que manifestó su voluntad en forma

incompleta, por lo que su omisión deberá ser suplida por el Presidente de la
República. Art. 562.

En la práctica, el Directorio de la fundación somete un proyecto de

reforma a la decisión del Presidente de la República.

Procedimiento de obtención de personalidad jurídica

Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el Reglamento,
en el que distinguimos:

1. La solicitud. Toda petición en esta materia se dirige al Presidente de

la República por intermedio del Ministerio de Justicia o del SEREMI
de Justicia en todas las regiones, salvo la Metropolitana. (Art. 3
inc. 1º Reglamento).
Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión, salvo que se emplee el estatuto tipo elaborado
por el Ministerio de Justicia (Art. 3 incisos 2º y 3º Reglamento)
2. Acompañar documentos. A la solicitud se debe acompañar copia
autorizada de la escritura pública a que debe reducirse el instrumento
privado en que consta:
a) el acta de constitución de la corporación,
b) sus estatutos, y ,
c) el mandato que se confiere a la persona que se encarga de la
reducción a escritura pública como de la tramitación de la solicitud de
aprobación y la aceptación de las modificaciones que el Presidente
proponga introducirles (Arts.2º y 3º del Reglamento)
Si se trata de una fundación, a la solicitud debe acompañarse copia del
instrumento público en que consta el acta de fundación, los estatutos y
el poder de tramitación de la solicitud y aceptación de las reformas que
proponga el Presidente.

13
0
 3. Informes. Los SEREMIS de Justicia recabará todos los informes que
puedan solicitarse en la respectiva región, elevando los
antecedentes correspondientes al Ministerio de Justicia (Art. 22
inci 1º Reglamento).
Entre dichos informes se cuenta el solicitado al Gobernador Provincial
respectivo, a fin de que informe dentro del plazo de 10 días si la
corporación cuenta con medios económicos suficientes para los fines
que se propone (Art. 22 inc. 2º Reglamento).
El Registro Civil, a requerimiento del Ministerio de Justicia, dispone de
tres días para informar acerca de los antecedentes personales de los
miembros del Directorio (Art.8º Reglamento).
4. Decisión del Presidente de la República. Este concederá la
aprobación, según el mérito de los antecedentes respectivos, pudiendo, en
todo caso, exigir que se introduzcan en los estatutos las
modificaciones que estime convenientes, las cuales al ser aceptadas
tienen que ser reducidas a escritura pública. Si ello no se hace no se
dictará el decreto supremo concediendo la personalidad jurídica.
Además, si no se modifica en el plazo de 3 años contados desde la
comunicación respectiva, se procederá al archivo definitivo de los
antecedentes. (Art.23 del Reglamento).
5. Publicación. Cumplidos los trámites anteriores, se dictará el decreto
supremo que concede la personalidad, el cual sólo va a producir sus
efectos desde que se practique su publicación en el Diario Oficial (Art. 27
Reglamento).
6. Registro. Existe un registro de personas jurídicas que llevará el Jefe
del Registro del Ministerio de Justicia o el Conservador del Archivo
Nacional, los que certifican la autenticidad de los estatutos de la
persona jurídica. (Art.24 inc. final Reglamento).

Libertad del Presidente de la República para la

concesión de la personalidad jurídica
Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la República puede negar o
aprobar a su arbitrio la concesión de la personalidad jurídica. Existen dos
posiciones:

1. Algunos sostienen que el Presidente, cumpliéndose los requisitos legales,

está obligado a conceder la personalidad jurídica y a aprobar los
estatutos. Se apoyan en:
a) La redacción imperativa del Art.548 inc.1º, que utiliza la expresión
"se le concederá".
b) La norma dispuesta en el art.23 del Reglamento, por la cual el
Presidente denegará o aceptará la solicitud según el mérito
de los antecedentes, de manera que los estatutos no pueden

13
1
 rechazarse si no contienen nada contrario a la ley, la moral
o las buenas costumbres.
2. Otros sostienen que el Presidente podría a su arbitrio negar la
solicitud, porque la personalidad jurídica es una ficción cuya
existencia depende de un acto de autoridad, la que puede
concederla o no, no teniendo limites al respecto. Es más, no existe
ningún recurso para reclamar de su resolución.

Órganos de la persona jurídica

Hemos dicho que las personas jurídicas son entes ficticios capaces de ejercer
derechos y contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos y
la aptitud para contraer obligaciones tiene que ser desarrollada
necesariamente por personas naturales.

Se denomina órgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por

medio de las cuales actúa la persona jurídica. En los órganos reside la
voluntad de la persona jurídica, siendo ellos los que ejecutan tal
voluntad.

1. Órganos de la corporación.
El número de órganos que tenga ella depende de sus estatutos. No
obstante, requiere al menos de los siguientes estamentos: la Asamblea y
el Directorio.

a) La Asamblea, (art. 16 y sgtes. Reglamento) que es el órgano

supremo de la persona jurídica. Se la define como “la reunión de
los miembros de las personas jurídicas de tipo corporativo,
regularmente convocados, y constituida en órgano
deliberante con sujeción a las normas estatutarias”.
Sus funciones principales son las de nombrar el directorio, destituirlo y

darle instrucciones.

Esta asamblea puede ser, conforme al artículo 16 del Reglamento:

- Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la

frecuencia que establezcan los estatutos.
- Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las
circunstancias lo requieran. En estas sólo se puede tratar y
acordar las materia indicadas en la citación. Son de su
competencia la reforma de los estatutos y la disolución de la
persona jurídica.
b) El Directorio, (art. 10 y sgtes. Reglamento) es el órgano
ejecutivo, encargado de la administración y dirección de la
persona jurídica. Sus atribuciones principales se señalan en el
artículo 14 del Reglamento.

13
2
 c) El Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos
del directorio, representando judicial y extrajudicialmente
a la corporación.
En doctrina se discute si la asamblea general es o no un órgano de
la corporación, ya que hay quienes dicen que ella, más que un órgano,
constituye la corporación en sí misma, puesto que en ella está depositada
la voluntad del la corporación, y además es ella la que genera al resto
de los órganos del ente.

Los estatutos tienen que reglamentar las atribuciones y

obligaciones de cada uno de estos órganos.

2. Órganos de la fundación.
Tratándose de la fundación, el órgano por excelencia son los
administradores. Nada obsta, sin embargo, para que este ente, para el logro
más eficiente del fin encomendado, pueda constituir un directorio u otros
órganos para agilizar su funcionamiento y administración.

Facultad disciplinaria de la persona jurídica

Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios, es indispensable
que la persona jurídica detente facultades disciplinarias sobre sus
miembros, que le permita imponer sanciones cuando estos realicen
actos que sean contrarios a los fines y a la buena marcha de la entidad.

A este respecto, el Art.554 señala que “toda corporación tiene sobre sus
miembros el derecho de policía correccional que los estatutos le
confieren, y ejercerán este derecho en conformidad a ellos”.

Las sanciones que puede imponer la persona jurídica deben compadecerse con
la idea de mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben las
penas corporales ni las privativas de libertad.
Entre las sanciones más graves que una corporación puede imponer a
sus miembros, y que para tal efecto deben figurar en los estatutos,
están la expulsión, la multa y la pérdida de ciertos derechos. Existen
también otras sanciones de carácter moral, tales como la amonestación,
la censura y el llamado de atención.

En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los
miembros del ente, estos están obligados a obedecerlos y sufrir las
sanciones que al efecto se establezcan. Arts.553 y 563.

13
3
Posibilidad de intervención judicial por dificultades entre los órganos de la

persona jurídica y ella misma

Pueden surgir dificultades entre la corporación o sus órganos y los

miembros que la componen: ¿Puede la justicia ordinaria conocer de
esas diferencias?

Lo que es claro es que los conflictos entre la persona jurídica y un extraño

a ella corresponde conocerlas a los tribunales ordinarios.

El problema se produce tratándose de los conflictos internos de la

corporación o fundación. Por ejemplo, se le pide la renuncia al Presidente del
Directorio y éste decide no renunciar, siendo posteriormente expulsado por la
Asamblea. Se han dado las siguientes tesis:

1. Unos dicen que no pueden conocer los tribunales

ordinarios, por cuanto éstos conocen de conflictos
entre partes y no de una sola parte.
2. Otros dicen que sí, porque no se trata de una
relación entre partes, sino entre personas.
3. Una tercera posición sostiene que debe
distinguirse:
a) si se trata de las condiciones de forma del procedimiento adoptado
para la dictación de la resolución de la persona jurídica, tiene
competencia la justicia ordinaria.
b) Si se trata de aspectos de fondo de la resolución adoptada, carece
de competencia la justicia ordinaria.
En nuestro derecho no hay normas claras al respecto, pero poco a
poco los tribunales se han sentido con jurisdicción para ir conociendo
de ellas.

Representación y Voluntad de la persona jurídica.

Las personas jurídicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar
en la vida jurídica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden
actuar por sí mismas, sino que requieren hacerlo por medio de personas
naturales.

Sobre el particular, el artículo 551 dispone que “las corporaciones son

representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas

13
4
respectivas, o a falta de unas u otras, un acuerdo de la corporación ha
conferido este carácter”.

Para que la actuación del representante obligue a la persona jurídica, es

preciso que actúe en ejercicio de su cargo y dentro de sus atribuciones;
en cuanto excedan de estos límites, lo obligan personalmente (Art. 552).

Desde el punto de vista judicial, el artículo 8º del Código de Procedimiento

Civil señala que el presidente de las corporaciones o fundaciones con
personalidad jurídica, se entenderán autorizados para litigar a nombre
de ellas, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos.

En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actúan

por la persona jurídica:

1. Para algunos son representantes de la persona jurídica, pues actúan

en lugar y a nombre de ella. De esta manera concurrirían dos
voluntades y dos sujetos:
a) la voluntad de la persona jurídica
b) la voluntad del representante
2. Otros dicen que no hay representación, y que la persona natural no
actúa por su propia voluntad, sino que manifestando o
exteriorizando la voluntad de la persona jurídica.
Esa persona natural seria un órgano de la persona jurídica. Según
esta teoría, los órganos son las personas naturales en quienes reside la
voluntad de la persona jurídica, según la ley o los estatutos.

El órgano constituiría la encarnación de la persona jurídica, de forma

que los actos del órgano serán actos de la persona jurídica, siempre que
el órgano actúe dentro de sus atribuciones.

Manifestación de la voluntad
La voluntad se manifiesta en la Asamblea General.
Según el Art. 18 del Reglamento - norma que puede ser modificada por los
estatutos -, las asambleas generales deben constituirse en primera citación
por mayoría absoluta de los miembros de la corporación, y, en segunda
citación, con los que asistan.

La voluntad de la corporación se manifiesta en la sala o reunión legal, para lo

cual la ley exige sólo la mayoría de los miembros de la corporación que
tengan voto deliberativo, para el pronunciamiento sobre un asunto
determinado, y que sirve para resolverlo.

Es así, que el legislador en el Art. 550 señala que “la mayoría de los
miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto

13
5
deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la
corporación. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la
corporación”.

Debe destacarse que esta norma es de carácter supletorio, pues los

estatutos pueden establecer modificaciones a ella (Art. 550 inc. final).
Así, pueden modificar el quórum de constitución de la sala y de aprobación de los
acuerdos por la misma.

¿Cómo se aplica el concepto anterior a las fundaciones?

Las fundaciones no tienen miembros y su voluntad es la de los fundadores. Es
esa voluntad la que deben manifestar los fundadores.

Sólo en el caso que exista una pluralidad de administradores podemos

aplicar el concepto de sala o reunión legal, ya que en ese solo evento
tendrían efecto las normas que reglamentan a las corporaciones, en la fundación.

Corporaciones sin personalidad jurídica.

No son personas jurídicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan
establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por
el Presidente de la República.

Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad jurídica

una asociación no se le aplica las normas del título XXXIII del libro I del CC.
Existe sólo una comunidad que se debe liquidar de acuerdo a las
normas del CC relativas a la disolución de las comunidades.

Si estas personas actúan como personas jurídicas se les sanciona

respondiendo solidariamente a todos y cada uno de sus miembros.
Art.549 inc. Final.

ATRIBUTOS DE LA PERSONA JURÍDICA

1. Nombre.

Al igual que la persona natural, la jurídica debe tener un nombre para su

individualización.

13
6
En la corporación este nombre será determinado por los asociados,
mientras que en la fundación se determina por el fundador.

El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en

los estatutos, y debe hacer referencia a él el decreto supremo que
concede la personalidad jurídica.

Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea
corporación o fundación.

Recordemos sobre el particular la limitación que establece el artículo 5 del

Reglamento relativo al nombre de las corporaciones y fundaciones (esto por
aplicación del artículo 30 del Reglamento).

2. Nacionalidad.

Se discute si las personas jurídicas tienen o no nacionalidad. La ley

chilena no contiene normas da carácter general sobre dichos entes,
existiendo eso sí, disposiciones aisladas aplicables a ciertas personas jurídicas.

Las personas jurídicas de derecho público tienen la nacionalidad del

Estado del cual ellas emanan o del cual dependen.

Respecto a las personas jurídicas de derecho privado pueden adoptarse

diversos criterios para determinar cuál es su nacionalidad, como:

La de la nacionalidad de sus miembros.

La del Estado que autorizó o concedió la personalidad jurídica.

La del territorio en que se encuentran los bienes.

La del asiento principal de sus negocios.

Otros señalan que se trata de una cuestión de hecho, en que éste se

determinará teniendo en consideración los criterios antes señalados.

Nuestra legislación interna nada nos dice sobre la nacionalidad. En tal

caso, procede aplicar el Código de Bustamante, de acuerdo con el cual “la
nacionalidad de origen de las corporaciones y fundaciones se
determinará por la ley del Estado que las autorice o apruebe”.
Pero esta norma se limita a indicar cuál es la legislación aplicable para
determinarla, más no nos indica cual es precisamente la nacionalidad
de éstas.
Dado que ni siquiera el Reglamento distingue entre personas jurídicas
chilenas y extranjeras (si bien el art. 34 las permite), se ha estimado

13
7
que son chilenas las personas jurídicas nacidas en Chile, es decir,
aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del art.546 del
C. Civil.

Extraterritorialidad de las personas jurídicas

Este tema apunta a responder la siguiente interrogante: ¿una persona
jurídica tiene existencia más allá de las fronteras del país de su
nacionalidad?
Doctrinariamente se han dado soluciones contrapuestas:
a) Una tendencia, apoyada en la teoría de la ficción, niega la
extraterritorialidad de las personas jurídicas. Para existir en el
extranjero requeriría reconocimiento del Estado extranjero, pues el
reconocimiento es un acto de soberanía del Estado y no puede tener
eficacia sino en los límites de dicha soberanía.
b) Otra tendencia, más liberal, se pronuncia en el sentido de admitir de
pleno derecho la existencia de las personas jurídicas extranjeras, ya
que las reglas de derecho internacional privado importan la eficacia de las
leyes extranjeras en el territorio en que impera la soberanía de otro Estado.

¿Qué ocurre en Chile?

Respecto de las personas jurídicas de derecho público extranjeras, se
les ha aceptado sin problemas, ya “que el concepto de persona jurídica
se rige por la ley del Estado en que la entidad ha nacido a la vida del
derecho, en virtud de una especie de estatuto personal que acompaña
a las personas jurídicas donde quiera que actúen. Este principio cobra
mayor fuerza cuando se trata de corporaciones de derecho público,
las cuales se consideran amparadas por la personalidad jurídica del
Estado que las ha creado o reconocido (RDJ, Tomo XXXIII , secc. 1ª, pág.
449)”.
Con relación a las personas jurídicas de derecho privado extranjeras,
existen dos opiniones contrarias:
a) La tesis de Alessandri Rodríguez, que manifiesta que ellas para tener
existencia en Chile deberían obtener la autorización del poder público
de nuestro país. Se basa en los siguientes argumentos:
- la disposición del artículo 546 del Código Civil, que señala que
“no son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se
hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido
aprobadas por el Presidente de la República”. O sea, no hay otras
personas jurídicas que las establecidas o aprobadas de dicha manera.
- La doctrina de la ficción que sigue nuestro legislador, por la
cual sólo se reconoce a las personas jurídicas sólo dentro del territorio
del Estado a que por su nacionalidad pertenecen.
b. La tesis contrapuesta, planteada por Claro Solar y seguida por
Somarriva, admite la existencia de las personas jurídicas privadas en
nuestro país sin necesidad de autorización del poder público. Sus
fundamentos son:

13
8
- el artículo 546 del C. Civil sólo se refiere a las personas
jurídicas chilenas, no a las extranjeras.
- La existencia de principios generales de derecho
internacional privado, especialmente el principio del efecto
internacional de los derechos adquiridos: no habría posibilidad de
mantener relaciones de país a país si los individuos no pudieran hacer
valer sus derechos en otros países distintos de aquellos en que los
han adquirido.
- Existen partidarios de la propia teoría de la ficción que
admiten la extraterritorialidad de las personas jurídicas. Savigny,
incluso, ha sostenido la existencia de una comunidad jurídica
internacional, por la cual, en principio, no puede rehusarse la
aplicación de la ley extranjera, admitiendo de esta forma el
reconocimiento extraterritorial de las personas jurídicas hasta los
límites en que la comunidad internacional admite la
extraterritorialidad de los derechos.

Efectos del reconocimiento de las personas jurídicas en cuanto a

la adquisición y ejercicio de derechos civiles

Una cosa es reconocer la personalidad jurídica de las corporaciones y

fundaciones extranjeras, pero otra cosa muy distinta es la de determinar
el efecto que tal reconocimiento produce en cuanto a la adquisición y
goce de los derechos civiles de ellas en Chile.
Respecto de las personas jurídicas de derecho público, se les reconoce
amplia capacidad.
Respecto de las personas jurídicas de derecho privado, se plantean las
siguientes situaciones:
La persona jurídica extranjera pretende establecer en Chile un
establecimiento permanente. En este caso, es natural que éste sea creado
con las mismas exigencias que la ley chilena les tiene señaladas a las
corporaciones o fundaciones nacionales.
La persona jurídica extranjera pretende ejecutar en Chile un acto
aislado relativo a su patrimonio. Ej., comprar un inmueble. Existen dos
opiniones:

• Según Claro Solar, no existirían razones para exigirle la

autorización gubernativa, pues en Chile no existen diferencias entre el
chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los
derechos civiles.

• Alessandri Rodríguez sostiene la opinión contraria. Sostiene que el

artículo 963 del C. Civil declara incapaces de toda herencia o legado a
todo ente que no sea persona jurídica. Así, quienes no han obtenido la
aprobación gubernativa en conformidad al artículo 546 del C. Civil son
incapaces de toda herencia o legado.

13
9
Más aún, como el artículo 14 indica que la ley chilena también es
obligatoria para los extranjeros y conforme al artículo 16 los bienes
situados en Chile se rigen por la misma ley, las personas jurídicas de
derecho privado no pueden adquirir bienes situados en Chile mientras
no hayan sido reconocidas en conformidad al artículo 546 de nuestro
Código.

3. Domicilio.
Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar
cuál es el domicilio de la persona jurídica, bastará darle una mirada a los mismos.
Así lo disponen los artículos 4 y 31 del Reglamento.

Debe señalarse que no existen inconvenientes para admitir la posibilidad

de que la persona jurídica tenga una pluralidad de domicilios y pueda
pactar domicilios especiales.

Lógicamente tiene importancia para los efectos de fijar la competencia

relativa del tribunal que pueda conocer de un asunto con relación a la persona
jurídica.

4. Patrimonio.

Como sujeto de derecho, las personas jurídicas cuentan con un

patrimonio propio, que es total y absolutamente independiente del de
los miembros del ente.

Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite

desarrollar las actividades necesarias para el cumplimiento de los fines
que le son propios.

Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus

miembros podemos derivar ciertas consecuencias:

a) Lo que pertenece a una corporación no pertenece ni en todo ni

en parte a ninguno de los individuos que la componen (Art.
549). Del mismo modo, lo que es de dominio de la fundación
tampoco pertenece, ni siquiera en parte, al fundador o a los
administradores de la misma (Art. 563).
b) Como contrapartida, las deudas contraídas por el ente no afectan
a sus integrantes y sólo pueden hacerse efectivas en los bienes
de la persona jurídica (Arts.549 y 563).
c) Como se trata de personas jurídicas que no persiguen fines de
lucro, sus miembros no pueden beneficiarse en modo alguno

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 con los bienes de la persona jurídica. Por ello es que al momento
de la disolución o extinción no pueden distribuirse entre sus
integrantes, sino que de ellos se dispondrá en la forma que
determinen los estatutos, en los términos que señala el Art. 561.

Los miembros de la corporación pueden obligarse junto

con ésta
Conforme al Art. 549 inc. 2º, los miembros de la corporación pueden
obligarse particularmente, al mismo tiempo que la corporación se obliga
colectivamente; y la responsabilidad de éstos será solidaria si así se
estipulare expresamente.

Esta obligación contraída particularmente por sus miembros no se

extiende a los herederos de éstos, a menos que los hayan obligado
expresamente (Art. 549 inc. 3º).

Las normas anteriores se aplican a las fundaciones por lo

dispuesto en el artículo 563.

5. Capacidad de la persona jurídica.

Hay dos sistemas posibles:

- Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la
ley y limitada a los actos que ella señale.
- Reconocerle capacidad amplia, que se extiende a los derechos
patrimoniales y extrapatrimoniales, y que sólo encuentra
limitaciones en la naturaleza misma del ente abstracto y en
las disposiciones expresas de la ley. Este sistema es el que
sigue en nuestro país, conforme al Art.545 del C. Civil, al declararlas
capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles.
En cuanto a la naturaleza misma de las personas jurídicas,
podemos encontrar, entre otras, las siguientes limitaciones:

a) No tiene capacidad en cuanto a los derechos de familia y las

consecuencias patrimoniales de éstos.

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 b) No pueden ser testigos.
c) No pueden en Chile ser árbitros.

En cuanto a limitaciones por disposición expresa de la ley, debemos decir

que, en general, gozan de amplia capacidad. Una especie de limitación
encontramos en el artículo 1250 del C. Civil.

Capacidad para ser parte

Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia

sometida a la decisión del juez, esto es demandante y demandado.

Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales
como jurídicas. El art.545 lo reconoce expresamente.

TRABAJO: capacidad de las personas jurídicas para ser querellante y

querellada en un juicio criminal. Disertación de 5 minutos.

Capacidad procesal
O sea, la capacidad para comparecer en juicio, sea a nombre propio o
por cuenta de otro en el proceso.

En nuestro derecho no hay problema: litigan a través de sus

representantes, ya sea señalados en la ley o en los estatutos.

RESPONSABILIDAD, EXTINCIÓN Y DESTINO DE LOS BIENES DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS

Responsabilidad de la persona jurídica

a) Responsabilidad penal.
Se sostiene, en general, que las personas jurídicas no tienen
responsabilidad penal, por las siguientes razones:

- porque sólo se puede sancionar al hombre como ser

individual, y no a un ente ficticio como es la persona
jurídica. Lo que podría considerarse como delito de la persona
jurídica, en realidad se trata de un delito cometido por las
personas que actúan por ella o por sus miembros.

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 - El principio de la personalidad de las penas, la cual es de
carácter personalísima y no puede trasladarse desde el
representante a la persona jurídica.
- La comisión de un delito escapa a la esencia, naturaleza y
fin del ente.
Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo actúa
como órgano de la persona jurídica, y en tal carácter comete un delito,
no debe castigársele como persona individual, sino en su calidad de
órgano de la persona jurídica.

Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las personas

jurídicas, ya que según el CPP, la acción debe dirigirse en contra del

personalmente responsable del delito o cuasi delito, haciéndose

efectiva la responsabilidad en las personas naturales que responden

por las personas jurídicas (Art. 39 CPP). Ello, sin perjuicio de la

responsabilidad civil que compete a la persona jurídica, a cuyo nombre se ha

obrado en la comisión del delito.

b) Responsabilidad civil contractual.

Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato.

Las personas jurídicas tienen plena y total responsabilidad contractual.

El dolo o culpa con que actúen los órganos del ente recaen precisamente en él.

Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lógico

establecer su responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato
que celebró.

c) Responsabilidad extracontractual.
Es aquella en que entre el autor del daño y la víctima del mismo no existe
ninguna relación contractual previa.

La persona jurídica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos

por sus órganos o representantes, siempre que ellos actúen en su
calidad de tales y dentro de la esfera de sus atribuciones.

En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurídica, no excluye la

responsabilidad penal del autor del daño.

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Los supuestos, requisitos, casos y efectos de esta responsabilidad se
rigen, en general, por las reglas de la responsabilidad extracontractual.

Extinción de la persona jurídica

Se produce por la disolución de ella, la que podrá ser voluntaria o por
disposición de autoridad.

a) Disolución voluntaria.
En Chile, los miembros de una persona jurídica pueden tomar la iniciativa
para disolver la persona jurídica, pero no pueden por sí y ante sí
disolverla. (Arts. 559 y 563).

El acuerdo para la disolución de la corporación debe adoptarse en la

forma que determinen los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene
una norma supletoria, conforme al cual el quórum seria de dos tercios de los
asistentes (Art. 18 inc. 2º Reglamento).

Acordada la disolución, debe solicitarse la aprobación de la misma a la

autoridad que legítimo la entidad, solicitud ésta que sigue los mismos
trámites que la concesión de la personalidad jurídica (Art. 26
Reglamento)

b) Disolución por autoridad.

Aún cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el Art. 559 inc.2º
permite que la autoridad que legitimó su existencia o la propia ley
puedan disolverla, “si llegan a comprometer la seguridad o los intereses
del Estado, o no corresponden al objeto de su institución o por
disposición de la ley”.

¿Se extingue la corporación si llegan a faltar todos sus miembros?

A nuestro juicio no, por lo dispuesto en el artículo 560: si los estatutos no

han establecido el modo de renovarla, la autoridad que legitimó su
existencia determinará la forma en que debe efectuarse ésta.

Causal propia de extinción de las fundaciones

Lo es la destrucción de los bienes destinados a su mantención (Art. 564).

También se señala la falta de beneficiarios. En tal caso la fundación

carecería de razón de ser, por lo que habría que aplicar el Art. 560: lo

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que señales los estatutos o lo que determine la autoridad que legitimó su
existencia.

Destino de los bienes

Se dispondrá de sus bienes de la forma señalada en los estatutos (Art 561
parte 1ª y 563).

Si los estatutos nada han dispuesto, pertenecerán al Estado, con la

obligación de emplearlas en los objetos análogos a los de la institución.
Tocará al Presidente de la República señalarlos (Art. 561 parte final y
563).

En todo caso, la mayoría de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden

establecer como destino de los bienes el que ellos se repartan entre los
miembros, porque con ello obtendrían un lucro o beneficio, lo que va en contra
de la esencia de este tipo de personas jurídicas.

Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los arts.561
y 562.

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