Poder Constituyente

Refiere tanto a la facultad o potencia para establecer o alterar la constitución, como a quien lo hace.

Originario
No esta sometido a normas jurídicas preexistente de derecho positivo. Se lo puede considerar
revolucionario o ilimitado respecto del derecho positivo. Puede ser “fundacional”, cuando dicta que
actué sin topes normativos o “posfundacional”, si opera después de haberse creado el estado, pero
también libre de reglas jurídicas preexistente.

Derivado
Es el sometido a reglas jurídicas preexistente de derecho positivo. Casi siempre importa un poder de
reforma o enmienda de una constitución previa; pero en otros casos posee también poder de remplazo,
ya que puede estar facultado para sustituir una constitución por otra. Para alterar parte o toda una
constitución importa ejercer poder constituyente, aunque su ejercicio esté condicionado al
cumplimiento de ciertas prescripciones de derecho positivo.

Competencia Jurídico-Política del Poder Constituyente Originario

El hecho de ejercer un poder político no impide que simultáneamente se ejerza un poder jurídico, y que,
por ende, este sometido al poder constituyente originario también a principios jurídicos. Es acertado
marcar límites al poder constituyente originario.
1) Topes Fácticos: como toda obra humana, el poder constituyente originario esta recortado y
condicionado por las fuerzas políticas que operan en un país, los factores de poder, las
posibilidades económicas, etc.
2) Topes Normativos: el derecho internacional opera también como condicionante del poder
constituyente interno.
3) Topes Axiológicos y de Derecho Natural: hay principios jurídicos-políticos que limitan a la
potestad del poder constituyente como puede ser los valores de justicia, libertad, igualdad,
etc., plasmados muchas veces en reglas y postulados de derecho natural, “previos y superiores
a cualquier constitución positiva”, como a los de dignidad del hombre, respeto de la vida,
promoción de los más necesitados, etc.

Operadores del Poder Constituyente Originario

1) Sistema Monocratico: Cuando el operador del poder constituyente es unipersonal.
2) Sistema Múltiple: El operador es plural. Puede serlo una convención o asamblea constituyente
de origen popular; pero también han ejercido el poder constituyente un partido político;
gobiernos militares de facto. Es posible que el poder constituyente sea actuado por dos o mas
órganos, como una asamblea que redacta la constitución, y después el pueblo mediante un
referéndum la aprueba.

Legitimidad del Poder Constituyente Originario

La legitimidad de origen nace de métodos legítimos de designación de quien ejerza el poder
constituyente: elecciones limpias, cuando se trata de un poder constituyente de base democrática. En
los sistemas monárquicos y aristocráticos habrá de estarse al leal cumplimiento de los mecanismos
legales vigentes, siempre que cuenten con consenso social, y el supuesto de los regímenes de factos o
revolucionarios, al caso de legítimo ejercicio del derecho de resistencia a la opresión, además del
necesario consenso de la comunidad.
La legitimidad de ejercicio deriva espacialmente del dictado de una constitución intrínsecamente justa.
También requiere que quien ejerza el poder constituyente originario, cumpla, durante las tareas de
elaboración de la constitución, con las reglas de procedimiento fijadas por él.

Responsabilidad Interna del Estado Nacional por el ejercicio del Poder Constituyente
El poder constituyente no podrá válidamente extinguir derechos naturales básicos del hombre y de la
sociedad, pero si así lo hiciera, esos derechos deberían restituirse y de ser imposible, realizar el Estado
las indemnizaciones del caso.
Poder Preconstituyente y Poder Constituyente Derivado
Muchas constituciones distinguen un poder preconstituyente, previo al constituyente, y que opera como
órgano de convocatoria de este.
Ese poder es diverso: alguna veces lo cumple el Congreso ordinaria; otras, un grupo de ciudadanos que
puede demandar el funcionamiento del poder constituyente, por iniciativa del Poder Ejecutivo o puede
hallarse compartido entre varios sujetos.
La importancia jurídico-política del poder preconstituyente deriva no solo de lo indispensable que es su
decisión para que se ponga en marcha el proceso de reforma constitucional, sino también porque, en
algunos casos, encuadra la tarea del poder constituyente constituido.
a) Poder de Declaración: cuando el órgano preconstituyente solo decide abrir el proceso
constituyente, habilitando entonces actuación del poder constituyente derivado.
b) Poder de Regulación: además de declarar la necesidad de la reforma, la constitución le confiere
al órgano preconstituyente la facultad de disciplinar todo o parte de la gestión del poder
constituyente.

Límites de Contenido: una característica del poder constituyente derivado es la existencia de ciertos
topes a su actuación.
a) Externos: orden jurídico internacional y trasnacional, cuyas reglas pueden limitar la aptitud
constituyente de un país.
b) Internos: ciertas constituciones impiden el cambio de algunas de sus normas o postulados.
Estas son clausulas pétreas de tipo expreso. En otro caso se habla de clausulas pétreas tacitas,
producto de la voluntad del constituyente o de las creencias sociales. Otra manera de
establecer límites al poder constituyente es cuando el poder constituyente fija un temario al
cuerpo constituyente.

Límites de Lugar: algunas constituciones determinan donde debe sesionar el cuerpo constituyente
Límites de Tiempo: En ciertos supuestos, la constitución establece el lapso de validez del
funcionamiento del poder constituyente derivado.
Límites de Procedimiento: Pueden existir distintas fuentes de normas de procedimiento para un poder
constituyente derivado.

Legitimidad del Poder Constituyente Derivado: A los requisitos comunes de legitimidad de origen y de
ejercicio del poder constituyente originario se le deben sumar el respeto a las normas constitucionales,
legales y reglamentarias que condicionan su comportamiento.

Responsabilidad Jurídica del Estado por el ejercicio del poder constituyente derivado:
a) Reforma Constitucional (Valida): ¿Qué ocurre si una reforma constitucional suprime derechos
constitucionales preexistentes? Si la reforma se ha hecho según el esquema constitucional
vigente, y no lesiona los derechos naturales, al ser la constitución fuente del derecho positivo,
el afectado carecería de sustento jurídico para plantear su reclamo, ya que la nueva regla no
daría base para su pretensión.
b) Reforma Inconstitucional (o contraria al derecho natural): la reforma será inválida o significaría
derecho en sentido impropio. Los daños que causar merecería resarcimiento.

Suspensión de la Constitución:
a) Constitucional: consiste en la inaplicación transitoria de la totalidad o parte de la constitución.
Concluido el periodo de suspensión, la constitución recobrar vigencia. La suspensión
constitucional es la prevista por la propia constitución. Ella nunca puede admitir la suspensión
total de su texto, ya que eso implicaría la desaparición transitoria de su autoridad. Se refiere a
la no vigencia temporal de ciertos derechos o garantías constitucionales y no de todos ellos.
b) Inconstitucional: es la adoptada en contravención a la constitución, se por autoridades de facto
o de iure. Una formula usual de suspensiones inconstitucionales es reputar vigente una
constitución en tano no e oponga a las nuevas reglas emitidas por el gobierno en cuestión. Eso
significa la suspensión de los tramos de la Constitución relativos a los derechos personales y a la
estructura de poder.
Poder Constituyente. Precepto Constitucional.
El articulo 30 de la Constitución Nacional dice “La constitución puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de 2/3
partes, al menos, de su miembros; pero no se efectuara sino por una convención reunida al efecto.
La constitución disciplina la actuación del poder constituyente reformador. No reglamente el poder
constituyente originario, ni tampoco el poder constituyente ejercido por los gobiernos de facto.

Proceso Constituyente.
Etapa del Congreso
1) Forma de Pronunciamiento: Al Congreso de la Nación según el artículo 30 de la CN, le toca
declarar la necesidad de reforma, facultad que para muchos autores significa ejercer un poder
preconstituyente. El congreso se debe expedir por ley, ya que en todas las reformas de
gobiernos de iure así se decidieron. Como toda ley puede ser vetada por el Poder Ejecutivo.
2) Mayoría: Requiere 2/3 de voto de sus miembros, según el derecho constitucional
consuetudinario corresponde a los miembros presentes en la sesión respectivas, una vez
conseguido el quórum para funcionar.
3) Puntos de Reforma: El articulo 30 da pie a la tesis amplia: “La constitución puede reformase en
el todo o en cualquiera de sus partes”. Del texto de la Constitución, sin embargo, se
desprenden algunas frases que permiten suponer que el constituyente ha querido impartir
directrices perennes, como borrar para siempre la pena de confiscación de bienes, o la pena de
muerte por causas políticas y toda especie de tormentos y azotes. El articulo 33, por su parte,
fu sancionado con la idea de que existen derechos naturales de los hombres y de las
sociedades, superiores y anteriores a cualquier constitución, que ninguna de ellas puede
ignorar o desconoces. Un reforma constitucional, pues no estaría habilitad para rechazar tales
derechos o borrar las proscripciones antes mencionada. Entre otras clausulas pétreas, que no
podrían dejarse de lado atento el énfasis del texto constitución, figura la drástica y definitiva
abolición de la esclavitud y la prohibición de conceder facultades extraordinarias o la suma del
poder publico.
4) Regulación del tramite de la Reforma: En rigor del articulo 30 se confiere al congreso un
verdadero poder de convocatorio y de regulación, además de un poder de declaración, con
facultades de reglamentar, entonces, el proceso constituyente; y la convención o asamblea,
como poder constituido, se hala sometido a esa regulación. La Corte Suprema dijo que la
Convención debía limitarse a la consideración de los temas para los que fue convocada por el
poder legislativo.

Etapa Electoral: El texto constitucional nada impone que la asamblea constituyente sea electa
popularmente, pero así ha ocurrido en todos los casos realizados durante gobiernos de iure. Para la
reforma de 1994, la ley 24.309 dispuso un número de convencionales igual al total de legisladores que
cada provincia y la capital enviaban al Congreso, electo mediante representación proporcional.

Etapa Convencional: Transcurre a partir de la instalación de la convención o asamblea constituyente.

Esta como todos los poderes del Estado, tiene poderes explícitos e implícitos, propios de cualquier
órgano de poder. Salvo en lo contemplado en la ley de convocatorio la asamblea dicta su reglamento,
fija el tipo y el lugar de las sesiones, las mayorías para resolver, el régimen de licencias y quórum, las
remuneraciones, elige autoridades, etc.
Según la Constitución, es la Convención la que efectúa la reforma constitucional, de tal modo que puede
negarse a cambiar algún punto que le haya sometido la ley de convocatoria.

Promulgación y Publicación de la Reforma: la convención tiene facultad para promulgar y publicar por
si la reforma, salvo que la ley de convocatoria hubiera dispuesto otra cosa.

Judiciabilidad de la Reforma Constitucional: La reforma puede resultar inválida si ha violado la

Constitución y las normas de derecho internacional que imponen reglas de contenido a la enmienda, o
por haber infringido la constitución y sus reglas complementarias. Si el defecto es grave y manifiesto, la
impugnación por inconstitucionalidad es pertinente ante la judicatura.
Poder constituyente provincial

Artículo 114 Constitución Santa Fe:

“Esta Constitución no puede ser reformada sino en virtud de una ley especial, sancionada con el voto de
las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara, que declare la necesidad de la reforma; y si
fuere vetada, su promulgación requiere la insistencia legislativa por igual mayoría.
La ley determina si la reforma debe ser total o parcial y, en este último caso, los artículos o la materia
que hayan de reformarse.
La reforma se hará por una Convención compuesta de diputados elegidos directamente por el pueblo en
número igual al de los miembros del Poder Legislativo.
Para ser convencional se requieren las mismas calidades que para ser diputado a la Legislatura. El cargo
de convencional es compatible con cualquier otro nacional, provincial o municipal.
Los convencionales gozan de las mismas inmunidades y remuneración de los legisladores, mientras
ejerzan sus funciones.”

Artículo 115 Constitución de Santa Fe:

“La ley especial que declare la necesidad de la reforma debe determinar, asimismo, las bases
fundamentales de la elección, instalación y término de la Convención Reformadora. Queda reservada a
ésta todo lo concerniente a su ordenamiento interno. La Convención puede prorrogar el término de su
duración una sola vez y por la mitad del plazo fijado por la ley.
Si vencido el plazo legal de duración la Convención no se hubiera expedido sobre todos los puntos
susceptibles de reforma, se entenderá que ésta no se ha producido en parte alguna.
En los casos de reforma parcial la Convención no puede pronunciarse sino sobre los artículos o la
materia designados por la ley.
La Convención no está obligada a modificar o suprimir las disposiciones de la Constitución si considera
que no existe la necesidad de la reforma declarada por la ley.”
CUADRO COMPARATIVO PODER REFORMADOR:
CONSTITUCION NACIONAL
Base constitucional del sistema Art.30
Órgano reformador Convención Constituyente
Numero de convencionales No precisa, lo fija la ley que declara
la necesidad de reforma
Condiciones requeridas Los requisitos van a ser fijados por
ley
Sistema de elecciones Elección popular
Evidencia de autonomía No lo prevé, la costumbre fija que
es autonomía porque puede
designar sus propias autoridades, se
da su reglamento, la convención
puede como no reformar, y puede
ser total o parcial
Incompatibilidad No lo prevé. En la costumbre es
amplia
Iniciativa de la reforma PE (solo el presidente), PL, un
legislador o grupo de legisladores
Forma Necesidad declarada por el
congreso. Tradicionalmente forma
de ley
Materia Lo determina la ley del congreso
Amplitud En todo o en cualquiera de sus
partes
Mayorías necesarias 2/3 del Congreso
Prerrogativas En principio no posee ya que si no
esta fijado no existe
Plazo Lo determina la declaración, debe
estar fijado
Lugar No dice nada. Por costumbre lo fija
la ley
Garantías Fijadas por ley
CONSTITUCION PROVINCIAL
Art. 114/115
Convención reformadora. También
es factible decir convención
constituyente
Igual que el nº de miembros del PL.
Actualmente 69 (50 diputados, 19
senadores)
Las mismas que para ser diputado.
(Art. 33 C.N)
Por el pueblo
Queda reservada a la convención lo
concerniente a su ordenamiento
interno, además se evidencia en la
posibilidad de designar las
autoridades y de promover, etc.
Amplia. No lo prevé, la costumbre
ha hecho que se puedan establecer
los magistrados judiciales adheridos
a un partido político.
PE (solo el presidente) PL
(cualquiera de las cámaras
presentadas por sus miembros)
Ley especial que declare la
necesidad de la reforma
Lo que disponga la ley (total,
parcial, de determinado articulo, de
determinada materia)
Total o parcial (detallado)
2/3 de cada Cámara. Si fuese vetada
su promulgación requiere la
instancia legislativa por igual
mayoría
Mitad del plazo fijado por ley, solo
por una sola vez
Lo fija la ley
No dice nada. Por costumbre esta
fijado por ley, generalmente se
realiza en santa fe
Las mismas inmunidades y
remuneraciones de los legisladores
mientras ejerzan sus funciones