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Stamler: define derecho como una forma entrelazante del querer (el derecho entrelaza voluntades diferentes)
Del Veccio: define derecho como una coordinación objetiva de la voluntad de los sujetos.
Kelsen: define derecho como orden coactivo y soberano de la conducta.
El concepto de relación jurídica se presenta con un carácter formal, necesario y a priori, extraído del concepto de
derecho.
Du Pasquier: define relación jurídica como un vínculo entre personas, uno de los cuales tiene derecho de exigir del
otro el cumplimiento de un deber jurídico.
Merkel: define relación jurídica diciendo que esta muestra en su estructura un aspecto activo y uno pasivo, es decir
un aspecto de poder y uno de sujeción jurídica.
Vanni: define relación jurídica como un vínculo de personas en la cual, uno de estos puede exigir algo a otro que, a
su turno esta obligada. Esto se refiere a un objeto determinado que nace de un hecho particular y esta regulado por
una norma jurídica.
Legaz y Lacambra: define relación jurídica como un vínculo creado entre dos sujetos de derecho sobre un
determinado hecho que origina situaciones correlativas de facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones
garantizadas por la aplicación de una consecuencia coactiva o sanción.
3.-Facultad jurídica.
De la relación jurídica nacen derechos y obligaciones jurídicas, derechos subjetivos y/o deberes jurídicos que
correlativamente vinculas a los sujetos de esta acción.
El derecho se entiende en dos sentidos:
A.- En sentido objetivo: Regula el comportamiento exteriorizado de los individuos que viven en sociedad,
imponiendo deberes y facultades correlativas para exigir su cumplimiento, cumplimiento que está garantizado por la
posibilidad de hacer uso de una fuerza socialmente organizada.
B.- En sentido subjetivo: para referirse a la facultad o poder que tiene un sujeto frente a otro para exigir una
determinada prestación.
Villey : plantea que el derecho en sentido subjetivo por un lado no era un concepto a priori y por otro lado que no era
conocido por los romanos, sino que surge mucho mas adelante en la historia del pensamiento jurídico (los romanos
conocían solo la noción de derechos objetivos).
1. ius naturalismo socrático: se entiende como teológico, ya que el derecho natural estaría formado por un
conjunto de normas dictadas directamente por la divinidad. (su fuente es dios)
2. ius naturalismo cristiano: de base aristotélica contenida en el pensamientote Tomás de Aquino. (su fuente
es dios)
3. ius naturalismo racionalista: extrae el derecho natural de la naturaleza misma del hombre, de su instinto de
conservación y en la unidad esencial de la especie humana.(su fuente es la razón)
4. ius naturalismo basado en la naturaleza de las cosas.(su fuente es la naturaleza de las cosas)
No obstante, todas convergen en atribuir por sobre la existencia del derecho positivo la existencias de reglas o
principios de jerarquía superior, es decir, derecho natural.
Todas concuerdan con la existencia del Derecho subjetivo.
Todas las doctrinas ius naturalistas concuerdan en la existencia del derecho en sentido subjetivo, puesto que, afirman
que son anteriores al derecho positivo mismo y anteriores al estado.
Geny: entiende el derecho de acuerdo a dos componentes a.- hechos reales b.- hechos artificiales.
2. Teoría de Von Ihering: Critica a Windscheid por que la voluntad no podía ser lo esencial en los derechos
subjetivos, y sostiene que en todo derecho subjetivo hay dos elementos:
a. formal: la acción, aquello que protege jurisdiccio0nalmente el derecho subjetivo.
b. sustancial: el interés.
Para Von Ihering los derechos subjetivos son intereses reconocidos jurídicamente, para entender interés hay una
distinción entre:
Bien: aquello que tenga valor o significación económica para el hombre.
Interés: designa la relación entre el bien y el individuo con sus aspiraciones.
3. Teorías eclécticas. Es una teoría que resulta de la combinación de ambas.”Derecho subjetivo sería un interés
tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual”.
2. Teoría de Kelsen: El derecho subjetivo no es más que el mismo derecho objetivo en una relación sui-generis
(extraordinaria o única), con un sujeto y nace cuando aquel hace depender de una declaración de voluntad de ésta la
aplicación del acto sancionador.
- Si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C.
Si se realiza el segundo supuesto, podemos afirmar que C tiene un derecho subjetivo, que no es más que la facultad
de exigir de un órgano del estado la aplicación de una sanción.
Existirá derecho subjetivo, cuando la acción para perseguir el cumplimiento dependa de la voluntad del vulnerado por
la norma secundaria, donde no hay facultad jurídica protegida por una acción, no hay derecho subjetivo.
García Maynes critica a Kelsen y señala que” El derecho a la prestación es correlativo de un deber de otro
contratante y tiene el carácter de un derecho privado o subjetivo; el de acción es correlativo de un deber impuesto por
la norma al órgano jurisdiccional, y es de índole publica.
Además la teoría no explica satisfactoriamente la existencia de obligaciones naturales, en donde no existe facultad
para exigir el cumplimiento de lo pactado, pero que autorizan para retener lo dado o pagado en razón de ellas.
Criticas al dualismo del derecho objetivo y subjetivo.
Kelsen: pretendió superar los llamados dualismos jurídicos que a su juicio eran un óbice a la comprensión correcta
del derecho. Los dualismos que pretendió despejar son los siguientes:
- Para kelsen este dualismo debe reducirse a una unidad porque existe solo el derecho positivo. En todo ius
naturalismo está latente la idea de atribuirle a los fenómenos de la naturaleza la propiedad de fundamentar
normas.
- Para Kelsen: un enunciado sobre la naturaleza es un enunciado acerca de algo que es. El enunciado de una
norma es un enunciado acerca de algo que debe ser. En la naturaleza no hay imputación; esta se rige por el
principio de la causalidad.
- En general se considera que el ius naturalismo tiene un espíritu eminentemente conservador y por lo general
presta auxilio al orden establecido y solo excepcionalmente, como en la Revolución del siglo XVIII, ha sido
estandarte de procesos reformistas.
También hay derechos de familia que son derechos recíprocos entre los conyugues para reclamarse respecto al otro,
derecho del padre o madre, respecto de la tuición como la patria potestad del padre, la madre o ambos respecto del
hijo.
4.- EL DEBER JURIDICO: aquello que un individuo debe dar, hacer o no hacer respecto de otro al que debe la
prestación.
Radbruch: establece que los deberes jurídicos son bilaterales (existe un sujeto facultado para exigir su
cumplimiento), Los derechos morales son unilaterales (ningún sujeto distinto del obligado puede exigir el
cumplimiento del deber ético).
García Maynez: Deber jurídico es la restricción de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultas de
otras personas de exigir un cumplimiento positivo o negativo: tenemos el deber de hacer u omitir algo, si carecemos
del derecho de optar entre hacerlo u omitirlo. Estamos en presencia de un deber jurídico..
5.- LA CONSECUENCIA JURÍDICA: El incumplimiento de un deber jurídico trae aparejada una consecuencia
jurídica, y una de las más características es la sanción.
Sanción: es una especie de consecuencia jurídica desfavorable que debe hacerse efectiva sobre el sujeto que ha
infringido la norma jurídica, puesto que es una especie de consecuencia jurídica, esto es que denota efectos que
deben seguir el cumplimiento o incumplimiento de una norma jurídica.
Clasificación de la sanción.
2.-cumplimiento o ejecución forzada: tipo de sanción común en el derecho privado, es la única sanción que se
identifica a la prestación.
3.-indemnización de perjuicios: una sanción en la cual recae sobre el acreedor del incumplimiento de la obligación
otorgar una prestación equivalente, para esto se acude al dinero.
4.-nulidad: constituye la privación de sus efectos jurídicos de un acto que se ejecuta con infracción de las normas
formales.
5.-pena: de carácter publico, la mas grave de las que dispone el ordenamiento jurídico del que se trate, se traduce en
al privación de algunos bienes jurídicos de que el condenado es titular. (Detención)
Sanción premial.
- el cumplimiento de los preceptos jurídicos puede persigue no solamente con la amenaza de un mal real, sino que
también ofreciendo premios y recompensas, pudiéndose entonces hablar de una sanción de carácter. Los elementos
de dicha relación jurídica son:
a) merito: un acto querido por el derecho es un acto meritorio.
b) recompensa: es decir un provecho.
García Maynes: sostiene que no debe ser llamada sanción este tipo reconsecuencias jurídicas, y que solo debe
llamarse sanción a la consecuencia jurídica nacida del incumplimiento de lo preescrito por la norma.
Lección quinta: FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL
1.- fuente y clasificaciones de las fuentes del derecho. La palabra fuente del derecho posee multiplicidad de
significados:
1.- Sentido filosófico: la voz fuente designa el origen primero y supremo del derecho, es decir un fundamento.
2.- Histórico: aludiendo a normas del pasado que influyeron en la formación del derecho privado actual (Ej.: el código
de Napoleón, que inspiro el nuestro.)
3.- Técnico: se clasifica en:
- fuente de producción y conocimiento - fuentes mediatas e inmediatas.
- fuentes formales y materiales. - fuentes directas e indirectas.
Fuentes Formales: conjunto de procedimientos para la creación de normas jurídicas, tras los cuales es posible
verificar la presencia de una autoridad, una fuerza social o un sujeto de derecho individualmente considerado, los
cuales están autorizados para crear normas por el ordenamiento jurídico al cual van a incorporarse.
(Son modos de manifestación de las normas jurídicas en la vida social.)
En toda fuente formal, hay que distinguir, el acto creador de la norma y el procedimiento que está tras ella.
El acto creador es siempre único y ha de haber sido precedido por un procedimiento mas o menos complejo,
regulado por el derecho (Ejemplo, una norma antes de su aprobación tubo un procedimiento legislativo), se diferencia
de la costumbre en el sentido que es de carácter único.
- Una diferencia entre fuentes formales y materiales es que Las fuentes materiales responden a la pregunta
¿Por qué el derecho prescribe tal cosa?, mientras que las fuentes formales responden a la pregunta ¿si y
como prescribe el derecho tal conducta? En otras palabras unas son formas y las otras son contenidos.
- La relación entre fuente formal y norma jurídica es que una crea derecho y la otra es lo creado.
Costumbre jurídica: conjunto de normas nacidas de la reiteración constante y uniforme bajo circunstancias
análogas de ciertos actos unidos a la persuasión común de que actuar de esa forma responde a una necesidad
jurídica.
Derecho consuetudinario: o no escrito, es aquel formado por normas consuetudinarias, normas creadas por la
costumbre (las primeras normas jurídicas son de origen consuetudinario.)
Elementos:
1.- elemento material u objetivo: es de carácter necesario y consta en la repetición de actos homogéneos durante
un cierto tiempo en la comunidad ante circunstancias análogas. (Costumbre venerada)
2.- elemento subjetivo o espiritual: Consiste en la persuasión que existe entre los miembros de la comunidad de
que comportarse así obedece a una necesidad jurídica (criticada por de Castro, quien sostuvo que solo se debe
obrar con derecho.)
3.- elemento formal: la necesidad que para ser norma jurídica debe ser reconocida por el estado para darle valor
(defendido por Kelsen, quien dice que para que la costumbre tenga valor vinculante y obligatorio debe ser reconocido
por los tribunales de justicia.)
Requisitos.
1.- Lugar determinado: que la costumbre se observe en el lugar donde se realiza el acto.
2.- Generalidad: que sea general dentro de los miembros del grupo social que se trate.
3.- Que posea Antigüedad: tiempo que debe tener la costumbre para considerarla antigua y determinante.
4.- Que sea constante: lo que se requiere es que se realicen cuando se presentan las circunstancias que las
determinan, o sea amenudo o raramente.
5.-Clasificación de la costumbre.
Hoy la costumbre solo tiene valor si la ley se lo otorga, y por esto se clasifica en relación a ella.
Finalmente se entiende por Desuetudo a la pérdida de eficacia de una ley por desuso, es decir cuando una ley se
deja de cumplir o aplicar.
En el derecho penal, rama del derecho publico, la costumbre carece de todo valor ya que el derecho penal solo
puede ser realizado jurisdiccionalmente.
Derecho publico: conjunto de normas que regula las relaciones del estado con las personas, pero el estado actúa
con poder de imperio.
- La costumbre tiene mayor importancia en el derecho comercial, incluso más que en el derecho civil, por que el
comercio es esencialmente dinámico y por ello es un terreno fecundo para practicas consuetudinarias.