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DIREITO EMPRESARIAL
1 ª Aula - 05/04/2003
Vamos começar pelo início, lá pela idade média. Pode parecer baboseira o
conceito de direito comercial, só que mudou o conceito e por isso que é importante, eu
sempre falo isso, e Domingo caiu na prova da magistratura federal, isso é besteira, mas vai
cair, e vai cair novamente ou na magistratura estadual ou MP, sem sombra de dúvidas uma
questão dessa, então vamos lá:
Conceito de direito empresarial:
Nós podemos conceituar direito comercial a partir de determinados
momentos históricos.
A partir da idade média, o que aconteceu?
O direito privado ele ainda estava unido e não existia ainda direito civil e
direito comercial, o problema é que na idade média o direito quase não evoluída por
influência da igreja.
Naquela época, embora o direito não evoluía, as atividades mercantis
estavam crescendo espantosamente, época das expedições principalmente o direito
mercantil, então naquela época não havia nenhum aparato legislativo, nenhuma lei,
nenhum tratado por parte do Estado.
Então, os comerciantes da época se viram na contingência de criar regras
próprias para tratar das relações jurídicas. A partir desse momento, dessa contingência é
que o direito comercial teve que se desvincular do direito civil, porque o direito civil
estava inerte, principalmente pôr influência da igreja, direito de família não mudava,
direito de sucessões não mudava, ficava tudo parado, e o direito comercial evoluindo,
evoluindo, teve que se separar do direito civil.
Então, os comerciantes criaram regras próprias para tratar de suas relações
jurídicas, nesse momento o direito comercial ele foi conceituado como ramo autônomo do
direito privado a serviço de uma categoria especial, a serviço dos comerciantes.
E já que não havia nenhum aparato estatal, os comerciantes criam suas
regras, o direito comercial nasceu basicamente como um direito costumeiro, ele utilizou
basicamente os usos e costumes daquela época.
Foram formadas ligas, corporações de comerciantes e ali todas as relações
jurídicas iam ser resolvidas, foram criados também os tribunais de comércio e nesses
tribunais, não era o juiz estatal. Vamos supor que estivéssemos no Sul da Itália, todos nós
comerciantes, e criássemos uma corporação, ali há um tribunal do comércio e estão vamos
escolher uns entre nós para serem juízes, para os postulados.
Alguns comerciantes eram chamados juízes, mas para aquele tribunal
privado, que lei aplicava?
Não aplicava leis, aplicava os usos e costumes comerciais daquela região.
OBS: O problema é que aquelas regras não eram aplicadas para todos os
comerciantes indistintamente, porque só podiam se valer daquelas regras os comerciantes
que participavam da liga, da corporação. Era um direito extremamente corporativista,
quem não fazia parte do clube do bolinha não poderia se valer daquelas regras.
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Com isso quando alguém queria litigar contra alguém que integrava aquela
liga, aquela corporação, tinha que acioná-lo no Tribunal do comércio, e quando você o
acionava lá quem ganhava aquela ação? Quem fazia parte da liga. Era um direito
extremamente corporativista, porque quem julgava era um daqueles que era escolhido
como juiz consular.
Então o direito comercial não era muito bem visto, ele era visto como
direito marginal, como um direito à parte, não era marginal no sentido de bandido, mas
marginal no sentido de a margem do direito estatal, do direito civil que regia os cidadãos
comuns.
É por isso que hoje se eu chamar alguém de burguês ele vai ficar ofendido
comigo, nada mais injusto, porque isso vem dessa época onde o direito comercial era
separado como o burguês era separado, ele era visto como uma pessoa não nobre, porque o
nobre era tratado pelo direito civil, por isso que se chamar de burguês ficava ofendido.
Hoje não tem mais justificativa para isso, era uma tradição lá de Roma da
idade média, hoje não se justifica, então hoje pode chamar de burguês e a pessoa ficar
feliz, mas naquela época não. Naquela época era um direito marginal, um direito a
margem, um direito dos excluídos.
O direito comercial sob essa concepção subjetivista, por esse conceito
subjetivo do direito comercial. Que conceito é esse? É um ramo autônomo do direito
privado a serviço do comerciante.
Ele permaneceu assim por um tempo até que o Napoleão resolveu criar
uma nova concepção de direito comercial, ele não queria mais aquela história de direito
comercial só para comerciante, ele queria acabar com aquela história de privilégios para os
comerciantes, que tinham um tratamento próprio privilegiado, distinto dos demais.
Então, ele determinou que se elaborasse um código comercial francês, que
foi o código de 1807, e nesse código eles adotaram o conceito objetivo de direito
comercial, ou melhor, eles criaram a concepção objetiva de direito comercial.
Que concepção objetiva é essa?
O direito comercial passava a ser ramo do direito privado que estudava os
atos de comércio, porque não importa quem está praticando, se é ele, se ela, se ela faz
parte de alguma liga ou não, pouco importa, o direito comercial vai regular os atos de
comércio.
E aí vem dizendo, são atos de comércio, transporte marítimo, a compra
para a revenda, as atividades de seguro, as atividades bancária, vem dizendo o rol dos atos
de comércio. Então se tivesse naquele rol era tratado como direito comercial, se não
tivesse não era, era um rol totalmente objetivo.
Como Napoleão mandava no mundo, o Brasil foi fortemente influenciado,
o nosso primeiro código foi o código comercial. O nosso código comercial não distancia
muito do código francês foi em 1850, nos meados daquele século.
E o código brasileiro, alguns autores dizem, não é bem assim, ele adotou a
concepção objetiva. Ah professor, mas no código comercial não tem o que são atos de
comércio?
Realmente, mas ao lado do código comercial nasceu o regulamento 737/50,
que em seu artigo 19 dizia, são atos de mercantil: compra para revenda, atividade de
seguro, atividade bancária, então trazia aquele rol influenciado pelo código francês. Ele
não está mais em vigor há muitos anos.
O problema dessa concepção é trazida pelo professor Fran Martins.
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2)Informalismo:
3) Elasticidade:
4) Internacionalidade:
4) Boa-fé:
5) autonomia:
O novo Código Civil. Não há dúvida e por isso nós vamos falar que a
unificação legislativa foi apenas parcial. Por quê parcial?
Porque só existe um ponto de convergência que é o novo Código Civil, que
trata das duas matérias. Agora as outras leis, por exemplo a lei que trata da união estável é
uma lei civil, a lei de falência é empresarial.
Então mesmo legislativamente eles continuam autônomos, alguns livros
falam em unificação legislativa, mas é um erro porque eles pensaram só no novo CC, no
novo CC houve unificação mas é apenas parcial da legislação, porque as outras leis
continuam sendo aplicadas nos ramos que lhes são próprios, houve apenas unificação
parcial.
Qual o único ponto de convergência?
O novo CC.
E agora nós vamos conceituar a parte mais importante do direito
empresarial, que é o conceito de empresa e empresário.
A base de todo direito empresarial hoje, são dois artigos.
O primeiro é o artigo 966 do CC. Ele é o artigo principal, se você decorar
você reponde milhares de questões de direito empresarial, é a base.
Seguindo a pirâmide de Kelsen a base seria o artigo 966 para o direito
empresarial, que nada mais do que uma tradução literal, não muda nem a vírgula do artigo
2082 do CC Italiano.
Bom, então a base é o artigo 966 e o outro artigo a gente não vai falar agora
e sim durante o curso muitas e muitas vezes é o artigo 1053 do CC, que fala das
sociedades limitadas, ele é um artigo importantíssimo, e com certeza quando o examinador
quiser na hora da prova aplicar uma pegadinha vai usar o artigo 1053 do CC.
O mais importante é o artigo 966. Vamos agora interpretar o 966 do CC,
tudo aquilo que vocês ouviram falar de empresário esqueçam, não é nada daquilo que
falaram na faculdade.
Ex: 4 pessoas vão formar uma sociedade, Bela Blum salão de cabeleireiro
Ltda. Temos dois sócios administradores ( não se fala mais em sócio- gerente, acabou esse
negócio de sócio-gerente, gerente é empregado, felizmente mudaram o nome), os outros
são apenas investidores.
Numa festa um dos sócios está se apresentando, e aquela pergunta, o que
você faz? Ela fala que é medica, ela dentista, ela economista e quando perguntam para ele,
ele vai dizer que é empresário.Eu sou empresário, tenho uma rede de salão de cabeleireiro,
ele está falando a verdade? É ou não é?
Não, ele é tudo menos empresário, ele fala apenas para tirar uma onda.
Quando um sócio chega e fala que é empresário é só para tirar a onda, e não é brincadeira
não, tem até uma resolução do DNC que autorizou os sócios administradores e os titulares
de firma individual a tirar uma carterinha de empresário.
Vocês sabem que todo mundo quer ter uma carterinha, a carteira de
empresário. Primeiro não tem base legal e sim numa instrução normativa e ele não é
empresário , porque olha só , pelo conceito do artigo 966 e do 982, empresário é a pessoa
física ou jurídica que em nome próprio através de seu estabelecimento empresarial,
desenvolve atividade economicamente organizada para fins de produção, circulação de
bens e serviços.
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Trilogia:
* Pessoa física ---- comerciante individual ---- empresário individual ( art. 966)
1- Filosófica:
A primeira diferença vou dar apenas por que é filosófica e quem faz essa
diferença é o professor Rubens Requião, e normalmente pedem |Rubens Requião na prova.
O conceito de comerciante é um conceito egoísta, é da época de uma
concepção egoísta ,individualista, corporativista, marginal, e por isso que o burguês é
xingamento hoje, agora se eu te chamar de empresário eu estou te xingando? Não, é um
conceito mais social, hoje a gente tem a concepção de que o empresário é um bibelô. O
Estado tem que tratar bem o empresário.
Eu vejo muita gente criticando, sem conhecimento de causa, o PROER que
ajudou os bancos, criticando PROAR, que ia ajudar a TAM, por que isso?
O governo não está dando dinheiro paras o empresário, o Brasil dá de um
lado para pegar de outro, como assim?
Bom, o empresário na concepção social, o Estado deve se preocupar com o
empresário porque a escala empresarial é a base econômica de um país, se não tiver
empresário o país vai a falência.Então quando uma exportadora, a VARIG, realiza um
contrato e o dinheiro vem para o Brasil, quando os dólares chegam eles ficam com quem?
Com o exportador?
Não, quem vai fazer o câmbio é o Banco Central, fica com Estado que dá
para o exportador o real.
Ele pode até fazer o câmbio em uma instituição particular, por causa da
variação, mas ele vai pegar o dólar e vai dar para o Banco Central.
Então, por isso que o empresário é tratado que nem um bibelô, teoria da
preservação da empresa, porque enquanto o empresário estiver vivo, mais postos de
empregos, mais arrecadação de impostos, sem falar nas divisas do contrato internacionais.
Por isso, o conceito de empresário se contrapõe ao conceito individualista,
marginal que o Estado fazia do comerciante.
Por isso que o Lula vai lá não sei aonde defender o Brasil, por isso que o
FHC, foi lá na Organização Internacional do Comércio, defender a EMBRAER da
BOMBARDIÊ, da França. O dinheiro não vai vir para o governo diretamente, vai vir para
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EMBRAER, construir aviões, mas os dólares vão ficar no Banco Central. E por isso que o
Banco Central dá injeção de dólar no mercado, de não sei quantos milhões de dólares no
mercado.
2) conceitual:
Nem todos aqueles que eram chamados de comerciantes agora podem ser
chamados de empresários, ele está falando não de um público grande ele está falando
daqueles antigos comerciantes nanicos, por exemplo:
A vendedora de Avon, ele dá exemplo no livro dele, ela praticava atos de
intermediação? Praticava. Ela era comerciante. Mas será que ela se encaixa no conceito de
empresário?
Para eles não, porque não tem estrutura comercial, porque não desenvolve
atividade economicamente estruturada, mais tarde nós vamos estudar isso melhor.
OBS: Nem todos aqueles comerciantes tem estrutura própria organizada
para serem chamados de empresários.
Na época da prova eu só lembrei de duas, eu lembrei do conceito que era
mais abrangente e lembrei dessa diferença, eu não conhecia a filosófica.
Importante: Mas agora o novo CC deu esse poder para o juiz que poderá
autorizar o representante do menor continuar a atividade que antes era desenvolvida pelo
autor da herança.
Aí você pede e o juiz vai analisar os riscos, e quando ele autorizar, o
menor recebeu como herança os bens ligados a empresa e a casa de praia, e aí eu pergunto
quando o juiz autorizar ele vai está dividindo o patrimônio do menor e só vai estar sujeitos
aos riscos os bens ligados a atividade empresarial, a casa de praia está fora.
E quem vai ser o empresário, o representante legal?
Não porque ele não está agindo em nome próprio e sim em nome do menor.
Quando for acionar na justiça vai se acionar o menor, porque o representante legal não vai
agir em nome próprio e sim em nome do menor.
Bom, a lei para por aí, mas a gente pode complementar, vamos supor que
no início ela estava vendendo carro que era uma beleza, com lucro ela comprou um sítio e
depois ficou ruim e ela quebrou.Eu pergunto aquele sítio vai responder? Está ligado a
atividade?
Não diretamente, mas se provar que foi fruto, estará ligado de forma
indireta, porque senão seria ótimo para o incapaz, porque só entra nunca sai.
Então está ligado mais de forma indireta. Agora se ele vendeu para comprar
o sítio este não estará sujeito aos riscos.
Cuidado, porque as pessoas têm medo de falar desse artigo, o Fábio Ulhoa
Coelho quando vai falar desse artigo é assim ele reproduz o artigo, Waldo Fazzio Jr. faz a
mesma coisa com medo de falar besteira.
O Amador Paes de Almeida entrou numa de falar e falou uma besteira que
não tem tamanho, ele misturou o artigo com a questão de sócio, e não tem nada haver com
sociedade o artigo 974 do CC.
Última pergunta para deixar vocês sem dormir:Se ela não desenvolve muito
bem essa atividade, o que é normal, porque mulher não entende muito de carro. Se aquela
atividade está indo a banca rouca, pode ser decretada a falência?
Do menor não e do louco, e aí? Não tem solução
Os autores não falam, mas eu sou obrigado a falar.
Do louco pode porque não tem nenhuma vedação legal, mas do menor de
um ano de idade não pode.
Quando o louco falir, os bens que serão arrecadados serão somente aqueles
ligados a atividade comercial, agora do menor não pode, porque ele não pode falir a não
ser que você entenda que é a falência daqueles bens, mas falência de objeto? Complicado,
mais uma vez o CC não está em consonância com a Lei de Falências, que tem que ser
modificada.
2 ª Aula - 12/04/2003
Vimos que para ser empresário, antes de mais nada a pessoa deve ser
capaz. Bom, o segundo requisito que nós vamos tratar hoje é a ausência de proibição legal.
Importante: Não basta que a pessoa seja capaz para exercer a atividade
empresarial, ela não pode ser proibida por lei de ser empresário. Exemplos: o promotor de
justiça, o juiz o funcionário público, o militar, o corretor, o leiloeiro. Todos eles têm
capacidade mas são proibidos por lei de exercerem atividade empresarial.
Então o segundo requisito é a ausência de proibição legal, não basta ser
capaz, não pode ser proibido por lei. E o que nós podemos falar sobre isso?
Vamos supor que uma pessoa que tenha capacidade seja proibida e mesmo
diante dessa proibição ele venha a exercer essa atividade. Por exemplo um juiz que além
de juiz é empresário, ele não poderia mas é. Qual é a conseqüência?
Ele vai estar sujeito à falência? O juiz? Vai ou não vai?
Vai estar sujeito à falência. Vai ter direito à concordata?
Não, ele só está sujeito ao direito empresarial para os efeitos ruins, para os
efeitos danosos. Ele não poderia ser empresário, mas é e se é vai estar sujeito a tudo que é
ruim, o que é bom não. Então ele vai estar sujeito à falência?
Vai estar sujeito à falência. E a falência dele é o pior de todas, porque vai
ser presumidamente fraudulenta, vai ter crime falimentar de ausência de livros, ele ainda
vai responder um processo administrativo na corregedoria correspondente. Então o
proibido de exercer a atividade empresarial, o proibido de ser empresário, se violar essa
proibição está sujeito à falência. Aliás, a lei de falência é clara em seu artigo 3º, onde
afirma expressamente que pode ser declarada a falência dos proibidos de exercerem a
atividade empresarial. Se evidentemente violarem essa proibição.
Uma questão interessante: se por acaso se esse juiz colocar um testa de
ferro, e ai qual a solução?
Não falei necessariamente em pessoa jurídica aqui, falei? Vem cá, o juiz
pode ser sócio?
Pode porque sócio não é empresário. Então eu não estou falando em
pessoa jurídica, eu estou falando que ele botou alguém lá, um amigo dele, um testa-de-
ferro. A resposta nos é dada pelos professores Rubens Requião, Oscar Barreto filho e
Trajano de Miranda Valverde. Eles dizem o seguinte: toda vez que um proibido de exercer
atividade empresarial, colocar um testa-de-ferro, nessas hipóteses pode ser decretada tanto
a falência do testa-de-ferro como do próprio juiz, do próprio proibido que estava por trás.
Então o credor que não conseguiu receber do testa-de-ferro quando requerer a falência vai
requerer a falência tanto do testa-de-ferro como de quem estava por trás. Vai decretar a
falência dos dois com uma tacada só. Essa é a orientação da doutrina. E na prática?
Na pratica, é muito difícil primeiro você provar que é testa de ferro, mas
isso nos interessa na hora da prova?
Não. Na hora da prova o examinador vai dizer se é ou não testa de ferro, e
se ele falar que é, você responde com Trajano de Miranda Valverde. Segundo Trajano de
Miranda Valverde pode ser decretada a falência dos dois, em um único requerimento. Ai
os bens dos dois, o patrimônio dos dois vai ser arrecadado. As conseqüências são
drásticas.Não estou falando necessariamente em pessoa jurídica aqui. O proibido de
exercer atividade empresarial pode ser sócio. Estou falando de empresário não de sócio. O
juiz pode ser sócio o promotor pode ser sócio, etc.
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2) Registro:
4) Finalidade Lucrativa :
São os seguintes:
1- Empenho de Capital :
Segundo fator de produção conjuga a mão de obra. Ele tem que utilizar
mão-de-obra. Então ele tem que utilizar dinheiro e mão-de-obra.
3- Insumo:
com os insumos, ou com o serviço, com o produto (cosméticos). Ela tem a chamada
tecnologia ou o know-how? Tem. Aquele é para celulite, aquele para levantar a
moral.Embora ela tenha know how, ela não tem pelo menos em regra os dois
primeiros.Existem casos em que a vendedora tem que fazer um depósito, para configura-la
eu teria que analisar esse contrato, eu já ouvi falar sobre isso, mas só analisando o contrato
para saber.
Camelô tem estrutura empresarial? Tem porque conjuga os fatores?
O camelô quando vai ao Paraguai comprar os produtos ele pode comprar
fiado? Não. Significa que ele empenha capital e se perder os produtos na estrada, é o risco
do empreendimento. Primeiro fator ele conjuga. Ele utiliza mão de obra? 99% das vezes
ele utiliza, sempre tem alguém trabalhando para ele. Não precisa ser formal, pode ser
informal, é mais um conceito econômico do que jurídico. Alguém trabalha para ele?
Mesmo sem vinculo empregatício formal, mas emprega? Emprega. Então ele conjuga
capital conjuga mão de obra, ele tem o produto dele? Tem. Ele tem tecnologia, tem o know
how? Sem dúvida nenhuma, ele tem um know how enorme. Ele sabe os custos da
produção, volume de vendas, porcentagem, tem que saber tudo isso. Então tem contador,
alguns deles tem firma registrada na JUCERJA, eu já abri conta corrente de vários
camelôs na Uruguaiana, que às vezes tinham uma lojinha lá em Madureira tinham
tudo.Dava mais dinheiro ser camelô do que empresário estabelecido. Bom camelô, então
preenche os requisitos.
O dono do bar, seu João da birosca, ele conjuga os fatores de produção?
Evidente, tem o ponto que é a loja, os empregados, ele com certeza conjuga
os fatores de produção.
Bom, vejam, aparentemente esse requisito, estrutura empresarial vai ser
abraçado por toda a doutrina. Muita gente questiona isso nas palestras nos simpósios. É ou
não é, mas na hora de lançar o livro todo mundo fala que é. No fim das contas todos vão
falar que estrutura empresarial é requisito para a atividade empresarial.
Esses próprios doutrinadores que falam dos fatores de produção eles dizem
que se faltar um, não tem estrutura empresarial.
OBS: Mas os doutrinadores são obrigados a reconhecer em pelo menos um
caso que o fator de produção chamado mão-de-obra, ele pode não estar presente. É o
exemplo de que eles foram obrigados a reconhecer que é empresário mesmo sem utilizar
mão-de-obra de ninguém, o empresário virtual ou empresário da internet. Aquele garoto
que tem um site de busca na internet, o cadê . Ele montou um site na casa dele, sem
utilizar mão-de-obra. De jeito nenhum alguém poderia meter a mão no computador dele.
Era empresário?
Sem dúvida, pois para botar um anuncio no site dele era uma grana, ele
ficou rico. Era empresário, mas não utilizava mão-de-obra. Era empresário no sentido
moderno, do tipo novo, inovação, não estamos acostumados com isso, mas vamos ter que
nos acostumar. Não conjugava esse fator de produção ai, a mão de obra pode ficar ai
relegada para a prescindibilidade. Isso não é requisito legal é doutrinário.
Para a lei existe um requisito legal de ter um empregado para ser
empresário?
Não isso aí é discussão puramente doutrinária. Quem está registrado
direitinho, firma individual desenvolve atividade empresarial inobstante conjugar os
quatro fatores ou não conjugar.
Bom, então esse são os requisitos para ser empresário.
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Vocês se lembram quando na última aula eu falei que existem dois pontos
difíceis na matéria, nessa parte introdutória. O primeiro nós já falamos, que é o artigo 974
do CC, porque deixa muitas lacunas. O outro ponto difícil vem agora.
Não são empresários.Quem não é empresário. Bom, não há duvida
nenhuma que não é empresário aquele que deixou de preencher os requisitos, então não é
empresário quem deixou de preencher estes requisitos.
O que eu vou falar agora preenche todos os requisitos, mas não é
empresário, que é a cooperativa. A cooperativa preenche todos aqueles requisitos que nós
já vimos tem estrutura empresarial, tem capacidade, conjuga os fatores, está registrada,
desenvolve atividade de produção.
Para nós falarmos em visar lucro para a sociedade, na verdade o lucro
dividido entre quem?
Entre os sócios.
Então na verdade como você sabe se uma sociedade visa ou não o lucro?
Na pratica?
Olha o estatuto. O que você vai ver no estatuto para saber se ela visa ou
não o lucro?
Repartição dos lucros através de dividendos. É ai que você vê se tem ou
não tem lucro. Se tiver repartição de lucros, ela visa lucro. Se não tiver repartição de lucro
ela não visa o lucro. E o que ela vai fazer com o dinheiro que ela conseguir, se não visar o
lucro?
Ela tem que reverter para a própria atividade. Ela tem que ficar
empregando dinheiro nisso. E se for sobrando, sobrando? Vai empregando na atividade vai
aumentando a atividade. Então a questão é essa.
E na cooperativa o lucro é dividido?
É dividido.
Importante: Então cooperativa preenche todos aqueles requisitos, mas não
é considerado empresário, por que?
Porque a lei falou no artigo 982, parágrafo único do CC, que a cooperativa
é uma sociedade de natureza simples.
pelo aspecto subjetivo, empresa é o mesmo que empresário. Está ai a confusão, por isso
muita gente pensa que é a mesma coisa que empresário. E já vimos que não é a mesma
coisa, pois empresário é o sujeito e empresa é o objeto. Quando ele falou um ouvinte
não se convenceu, poxa Aschini tem certeza? Não, se você não tiver gostado do conceito
eu tenho outro, empresa pode ser conceituada pelo aspecto objetivo, e pelo aspecto
objetivo, empresa é quase estabelecimento empresarial. Já está confundindo de novo, por
isso que muita gente pergunta onde é que fica a empresa tal? Dobrando a esquina.
Primeiro burro foi quem perguntou, porque empresa é uma abstração. Quem fica dobrando
a esquina é o ponto empresarial. Aí o ouvinte não satisfeito falou você não está me
convencendo ai Aschini disse então vamos passar para a área filosófica, empresa sob um
aspecto corporativo é a conjugação de esforços do empresário e de seus empregados para
alcançar o fim econômico. Filosoficamente eu também não entendi. Ai ele falou já que
você não entendeu vou simplificar sob o aspecto funcional empresa é atividade
desenvolvida pelo empresário. Então o Aschini só está certo no aspecto funcional.
Você só pode utilizar empresa como atividade.
OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO:
3 ª Aula - 26/04/2003
Obrigações do Empresário:
3º) Esse terceiro objetivo é para atender a terceiros. Por exemplo, os sócios
de uma sociedade empresarial. Os sócios nós já vimos que não são empresários, são
terceiros. Empresário é a sociedade. Sócio em última análise é um credor de uma
sociedade.
Como é que se consegue fiscalizar uma sociedade? Onde se busca
informações?
Antes do novo código civil, nos pararíamos por aqui. Só que o novo CC
trouxe outros livros que em princípios parecem obrigatórios.
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NOVIDADES:
2ª) A exibição parcial ela pode ser determinada em qualquer ação e essa
exibição ocorrerá após determinação judicial, com a ida do empresário ao cartório, onde o
escrivão do cartório irá xerocopiar na hora, conferindo com a original, as partes do livro
que foram determinadas pelo juiz (ex: folhas do dia tal ao dia tal). A exibição parcial não
impede a atividade do empresário, porque ele já sai do cartório com seu livro em sua
posse. É por esse motivo que a exibição parcial pode ser determinada em qualquer ação.
Antes do novo CC, tinha uma previsão no código comercial no artigo 20
onde afirmava que se o juiz determinasse a exibição do livro comercial e a parte se
recusasse, ele determinaria a busca e apreensão, se não fosse encontrado, o livro teria que
ser apresentado em cartório sob pena de prisão (previsão de 1850 ).Aí veio o Código de
Processo Civil, de 1973, e regulamentou o procedimento de exibição judicial ( artigos 381
e 382) e lá eles criaram uma forma, onde se o réu alegar para o juiz que seu direito
encontra- se no livro do autor ou o autor alegar para o juiz que seu direito encontra- se no
livro do réu e uma das partes se recusar a apresentar seus livros, o juiz vai presumir como
verdadeiros os fatos alegados pela outra parte.
OBS: Pode ser determinada a exibição judicial de livro de terceiro, onde se
alega que a prova do direito encontra-se no livro de uma pessoa que não é o réu. O juiz
pode determinar a exibição do livro de terceiro, porém, surgirá um problema se ele se
recusar a exibir, porque o magistrado não terá como presumir como verdadeiro os fatos
alegados pelo autor, uma vez que o terceiro não é parte da relação jurídica processual.Qual
é a solução? a decretação da prisão, além de responder pelo crime de desobediência, diz o
CPC e pelo código comercial é prisão de natureza civil (art 20). É a mesma prisão do
falido.
Essa prisão era constitucional ou inconstitucional?
Havia grande divergência. Na dúvida ninguém pedia prisão. O artigo 20 do
código comercial acabou de ser revogado, então a discussão que existia não existe mais,
porque o CPC não prevê esta prisão, ele prevê apenas como presumir verdadeiro os fatos
alegados pelo autor na petição inicial.Então, nesse caso do terceiro, o juiz terá que decidir
com base em outras provas, já não pode decretar a prisão de terceiros, porque o artigo 20
que fundamentava esta decisão não existe mais, porém esse terceiro que se negar a exibir
seus livros responderá por crime de desobediência.
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NOME EMPRESARIAL:
A) Firma individual:
Muita gente confunde, achando que razão social é a mesma coisa que nome
empresarial. Nome é o gênero e razão social é uma das espécies.
Às vezes se vê, em contrato escrito, onde se coloca razão social. Quem
disse que eu vou usar razão social? Posso utilizar uma denominação que não é a razão
social. Então, o correto em contrato, é colocar firma individual ou coletiva ou a
denominação, ou melhor, o nome empresarial. O correto seria colocar logo o nome
empresarial, então você pode colocar sua firma individual ou sua firma coletiva ou sua
denominação. É equivocado colocar razão social em contrato (falta de orientação jurídica).
EXCEÇÕES:
DENOMINAÇÃO:
OBS: Globex utilidades S/A é denominação. Ponto Frio além de ser o título
de estabelecimento é a marca .
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NOVIDADES:
4 ª Aula - 10/05/2003
ESTABELECIMENTO COMERCIAL:
É aquele antigo fundo de comércio, que estudamos lá na faculdade.
Outras expressões que são utilizadas e que podem acabar caindo na prova
“discorra sobre fazenda na empresa”, (era nomenclatura usada por Pontes de Miranda).
Então estabelecimento empresarial, fundos de comércio, fazenda da
empresa, fundo empresarial, Good Will (americanos), Asienda (italianos), tudo sinônimos.
O que é o estabelecimento empresarial?
O conceito está no artigo 1142 do novo CC. É um excelente conceito dado
pela lei.
Artigo 1142 do novo CC – “Considera-se estabelecimento todo complexo
de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade
empresarial”.
Em outras palavras: “É o complexo de bens corpóreos ou incorpóreos,
reunidos pelo empresário para proficuidade de sua empresa, para melhor desenvolver a sua
atividade empresarial, para excelência de sua atividade empresarial”. Então isso é o
estabelecimento comercial empresarial.
Vejam o conjunto de bens que o empresário reúne para desenvolver a sua
atividade. Então por exemplo, eu vou alugar um ponto, eu vou comprar um balcão, mesas,
cadeiras, vou comprar três motos para entrega. Então todos esses bens que eu estou
comprando vão integrar o meu estabelecimento empresarial.
OBS: Muita gente pensa que estabelecimento é o ponto. O ponto é apenas
um dos elementos, é uma coisa só, o estabelecimento é um complexo de bens, é muito
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mais que só um ponto. Estabelecimento comercial é o ponto, os bens que estão no ponto, o
carro que é utilizado, a moto que é utilizada, tudo isso.
ELEMENTOS:
parte do meu patrimônio, mas nem tudo que faz parte do meu patrimônio está ligado ao
meu estabelecimento.
E quando for sociedade empresarial? Pode esta, ter bens que façam parte
de seu patrimônio e não façam parte de seu estabelecimento?
Lembre que estabelecimento não é ponto.
Fábio Ulhoa entende que não, estabelecimento empresarial quando se
referir à sociedade equivale a todo patrimônio da sociedade, porque esta não pode ter ou
adquirir bens que não estejam ligados à sua atividade. Todos os bens da sociedade têm que
estar ligados direta ou indiretamente a ela, então para prof° Fábio quando for sociedade
são expressões sinônimas. Quando for uma sociedade, patrimônio da sociedade é sinônimo
de estabelecimento empresarial da sociedade. Posição dele pode ser adotada?
Não, porque sociedade pode ter bens que não estejam ligados à sua
atividade.
Ex: Sociedade de Exportação e Importação de computadores Ltda – Tilt –
comprou terreno para construir colônias de férias para funcionários há 15 anos atrás, nunca
construiu nada. Aquele terreno faz parte do patrimônio da sociedade empresarial?
Faz, ainda que não esteja ligado ao seu ramo de atividade, que é de
importação e exportação de computadores. Qualquer imóvel faz parte do patrimônio da
sociedade, mas nem todos fazem parte do estabelecimento empresarial dela, ou seja,
aqueles que não estão ligados à sua atividade.
Fábio Ulhoa Coelho entende que todo imóvel está ligado à atividade da
sociedade, ainda que indiretamente. Eu acho que ele está enganado. Embora Fábio Ulhoa
entenda que são sinônimos, sociedade empresarial, a corrente majoritária entende que não.
Patrimônio será sempre conceito mais amplo do que estabelecimento comercial
(empresarial).
Então quais bens integram o estabelecimento empresarial?
Já que sabemos que nem tudo participa, nem tudo integra estabelecimento,
vamos ver o que integra: O ponto comercial, os bens que o guarnecem – tapete, freezer,
balcão, mercadorias expostas à venda, maquinário, estoque, carro de entrega, a moto, o
título do estabelecimento, a marca, o nome, o imóvel onde está localizado o ponto, todos
os bens ligado à atividade. É bem amplo.
Rubens Requião começa a discordar de tudo agora é verdadeira unha
encravada, fala que imóvel não faz parte do estabelecimento comercial, por ser um
instituto regulado pelo Direito Civil. Como um instituto de Direito Civil pode integrar um
estabelecimento empresarial?
O que não tem nada a ver, ele parte de premissa completamente errada.
Onde está previsto em lei, onde está escrito que um instituto de direito civil não pode
integrar um instituto de direito empresarial?
Toda doutrina fala que imóvel faz parte do estabelecimento, assim
conclusão de Rubens está completamente equivocada. Posição isolada.
Ex: Ramo de estacionamento. Vou ser empresário, explorar
estacionamento. Qual bem mais relevante para exploração do ramo, para desenvolver
minha atividade?
O imóvel. Como vou dizer que imóvel não faz parte de meu
estabelecimento?
Verdadeira utopia, ele está viajando. O imóvel faz parte.
Rubens Requião, também diz que marca e nome não integram
estabelecimento empresarial. A marca identifica a própria atividade, não é bem que reúne
41
para desenvolvê-la, é a própria atividade. E ele fala que o nome é a pessoa que exerce a
atividade, é a pessoa que vai reunir esses bens. Vamos ver se essa fundamentação está
correta.
A está no ramo de perfumaria, não está vendendo nada, aí resolve adquirir
franquia do Boticário e passa a vender bem depois que põe a marca lá. Qual bem então
que ele reuniu para atrair a clientela?
A marca Boticário. Foi bem que trouxe para proficuidade (competência),
para melhor desenvolver sua atividade. Sem dúvida a marca atrai clientela, freguesia, tem
valor patrimonial. Como é que não vai integrar o estabelecimento?
É claro que integra. Mais uma vez está Rubens isolado.
O nome identifica o empresário?
Sim. O nome empresarial Casas Bahia atrai clientela e freguesia?
Sim. É a mesma estória da marca. Se atrai a clientela e freguesia é claro
que integra o estabelecimento comercial. Entendimento de Rubens não prevalece. Na
prova falar sobre seu posicionamento.
AVIAMENTO:
O que é isso? O que é mais fácil para empresário, adquirir tudo para
desenvolver sua atividade, alugar imóvel, comprar freezer, mesas, balcão, ou comprar
estabelecimento próprio?
Comprar próprio, que é até menos demorado e mais lucrativo. Tenho um
restaurante em pleno funcionamento. Se for vender os bens isoladamente, balcão para A,
freezer para B etc, vou receber mera soma aritmética do valor de cada bem, que somados
dará cerca de R$200.000,00. Se vender tudo junto, passo para outra pessoa, o restaurante
em pleno funcionamento, por R$230.000,00 é melhor. Porque eles juntos têm valor
agregado maior do que separadamente vendidos?
Porque já estão organizados, e juntos têm capacidade de produzir lucro.
Quanto mais organizado e excelente o estabelecimento, maior será essa capacidade.
Aviamento é esse valor agregado aqui, em razão da capacidade que estabelecimento tem
de produzir lucro.
Então aviamento é o valor agregado dos bens que guarnecem o
estabelecimento em razão da excelência de sua organização, de sua capacidade de produzir
lucro. É qualidade, atributo em razão da capacidade que o estabelecimento tem de produzir
lucro; quanto mais estruturado, eficiente e produtivo, maior será valor agregado.
Para comprar todos os bens que estão na Parmê, vou gastar R$300.000. Se
chegar com esse valor lá, vou conseguir comprá-la?
De jeito nenhum, porque a estrutura, a fama a organização são muito
superiores à mera soma aritmética, porque lá há alta capacidade de produção de lucro.
Assim nome que se dá a esse plus é aviamento. Comprar os bens que estão
na Parmê é mole, compra-se tudo igual, mas organizar, estruturar, construir fama para dar
mesmo lucro, já é bem mais difícil. Leva anos e anos para construir isso. E qual a razão
disso tudo, o por quê de valer mais?
O aviamento, que é a qualidade que a Parmê tem de produzir lucro.
Aviamento é a capacidade de produzir lucro, é o valor agregado na razão de sua
excelência, de sua organização. Esse plus varia de acordo com valor agregado.
42
Sou proprietário de imóvel o qual aluguei para “B” que abriu loja de
perfume, em contrato de quatro anos e B já está lá há três anos. Quando terminar o prazo
do contrato, posso não renová-lo e colocá-lo para fora e não terei que indenizá-lo. Na
locação empresarial, para o locatário ter direito à renovação compulsória tem que estar no
imóvel por no mínimo cinco anos e na mesma atividade há três anos. Lei de Locações (que
não darei aqui) protege o Fundo Comercial. E na seguinte orientação de desapropriação?
E estando ela no imóvel há três anos, num contrato de quatro anos, o
locador no quarto ano pode colocar para fora sem nenhuma indenização, sem pagar um
centavo. E se, por exemplo, o imóvel for desapropriado?
Nesse caso quem a está colocando para fora é o Poder Público e não o
locador.
O Estado tem que indenizar o locatário (que não tem direito ainda à
renovação compulsória, visto que não está lá há cinco anos)? Terá direito pela perda do
ponto? O locador não terá que pagar, o Poder Público terá?
Não, porque o locatário não é titular do ponto ainda (ainda não preencheu
requisitos da Lei de Locações). Se locador pode colocá-la para fora sem ter que indenizá-
la, porque o Poder Público, agindo no interesse público não poderá?
Entendimento minoritário que será adotado nas provas das Procuradorias.
Mais um argumento em favor das Procuradorias.
Entendimento Majoritário – Tribunais – mesmo que locatário não preencha
requisitos para renovação compulsória da Lei de Locações, terá o Poder Público que
indenizar, sendo que esse valor não será tão alto, devido ao tempo, está lá há quatro anos.
Terá então B que entrar com ação autônoma em face do Estado.
44
Se empresário quando for alienar ficar com capital suficiente para pagar
seus credores, não há requisito algum a ser observado. Não precisa de autorização. No
Direito Empresarial, para empresário alienar seu estabelecimento, o complexo de bens,
precisa ficar com ativo superior às dívidas.
E se ficar com ativo insuficiente para pagar passivo?
Neste caso para efetuar a venda terá que ter a autorização dos credores.
Fará isso através de notificação aos credores, por qualquer meio, para que no prazo de
trinta dias possa haver impugnações. Não havendo manifestação, a autorização é tácita,
quem cala, consente. Se estiver no regime de concordata a autorização dos credores
admitidos na concordata, tem que ser expressa, ou seja, de todos os credores quirografários
E se houver descumprimento disso? E se ele precisava da autorização,
porque ia ficar com pouco dinheiro, não ia dar para pagar a todos, e se não pedir a
autorização? Quais as conseqüências disso? São três:
45
Essa é regra, mas nada impede que entre alienante e adquirente fique
convencionado outra coisa, por exemplo, que será transferido apenas ativo. O adquirente
não precisa assumir dívida nenhuma. Vem lá e “expressamente” Estou transferindo o
ativo, não o passivo. Se não falasse nada transferia também o passivo?
Transferia. Mas foi expresso que seria só do ativo. Essa cláusula é válida?
Sim. Vale Princípio da Liberdade contratória. Estamos no Direito Empresarial, não tem
regra de ordem pública. É difícil, é uma ou outra regra de ordem pública aqui. Aqui vale
Princípio da Livre Iniciativa.
Credor então pode cobrar do alienante, independente de prazo. Pode cobrar
do adquirente?
Pode, porque contrato vale somente entre as partes, não valendo para
terceiros.
Se adquirente pagar poderá entrar com ação de regresso contra alienante
em sentido oposto.
Assunto difícil - Lei fala que transferência é do passivo contabilizado.
E quanto a passivo não contabilizado?
Posição do Professor, porque a Doutrina não fala. Y é o maior safado e
transfere estabelecimento para X, não contabilizando dívidas existentes, que estão
mascaradas, não estão nos livros nem no balanço. Eu não avisei e transferi para outro. Eu
alienante continuo responsável perante esses credores?
Sim, porque a transferência é só do passivo contabilizado, não tem nada de
um ano. Eles podem cobrar do adquirente? É passivo contabilizado isso? E a lei fala que
transferência é só do que? Os credores de Y poderão acionar o alienante (Y)?
Sim, porque o passivo deveria estar contabilizado.
Vai poder acionar o adquirente X, este está obrigado a pagar?
Se vocês colocarem não na prova, é por conta de vocês. Se interpretar a Lei
literalmente responderia que não, visto que menciona apenas passivo contabilizado. A lei
não é clara.
OBS: No meu entendimento quando a Lei fala que a transferência é do
passivo contabilizado, está tratando da responsabilidade final, do adquirente. Se transferi
para terceiro e sumi, esse é que sairá no prejuízo, tem que assumir o risco por ter feito
negócio sem devidas precauções, não os credores. Negócio empresarial é sujeito a risco,
que é inerente a toda atividade empresarial. Então terá o adquirente que pagar?
Pagará, fazendo-se interpretação teleológica, mas pode entrar com ação
contra alienante, visto que não havia dívida contabilizada. É o risco inerente ao negócio,
antes de comprar tem que verificar se há dívidas ou não. Essa é opinião do professor.
Quem não pode sair prejudicado são os credores. Fábio Ulhoa diz: Se
adquirente pagar dívida não contabilizada, tem ação de regresso contra alienante. Mas não
diz se adquirente tem ou não que pagar, se é obrigatório ou não, foi malandro, não quis
enfrentar a questão. Porque daqui a um tempo ele pode dizer, aí fica entendimento de que
é obrigado a pagar, ele vai dizer que desde o início falara isso. Outros autores não falam,
Waldo Fazzio Junior não fala.
O prof° Fábio Ulhoa entende que os credores vão poder acionar o
adquirente enganado, mas como o passivo não estava contabilizado, que se pagar pode
entrar com ação de regresso contra alienante.
47
5 ª Aula - 31/05/2003
Transferência do Passivo:
Empresário A e Empresário B.
O A está transferindo seu estabelecimento comercial para B, essa
transferência é só do ativo? Ou está transferindo ativo e o passivo?
Antes do novo CC, quando transferia o estabelecimento comercial só se
transferia o ativo, ou seja, continuaria responsável pelas dívidas. O novo CC inverteu isso,
e traz o seguinte: quando houver transferência do estabelecimento comercial, há
transferência também do passivo das dívidas. Então hoje transfere não só o ativo como
também o passivo, mas desde que esse passivo esteja contabilizado.
Então aquela pessoa que era credora, por exemplo, locador do ponto
comercial de A passa a ser credor de B.
A questão importante é a seguinte, somente o passivo contabilizado.
Mas o credor pode sentir prejudicado. Exemplo: C tem uma dívida com E,
C transfere o estabelecimento para D e quando E for cobrar terá que cobrar de D, que ele
não conhece e não sabe se teria condições de pagar.
Embora a lei tenha dito que há transferência do passivo, também diz que o
alienante ficará solidariamente responsável com o adquirente. O alienante será devedor
solidário. Essa solidariedade se divide para as dívidas vencidas e para as dívidas
vincendas.
Dívidas vencidas data da transferência, 20/05/2002, todas as dívidas
vencidas antes dessa data foram transferidas para B, mas o alienante A fica responsável
solidariamente pelo prazo de um ano a contar da data da transferência.
Ex: Transferência em 20/05/2002, o credor pode cobrar as dívidas vencidas
até 20/05/2003, até essa data poderá cobrar tanto do adquirente quanto do alienante,
porque são devedores solidários. A partir de 20/05/2002 só poderá cobrar do adquirente, o
alienante só fica responsável durante um ano a contar da transferência.
Para as dívidas vincendas, aquelas que ainda vão vencer, segue-se o
seguinte: A dívida foi contraída no dia 01/05/2002, mas só vai vencer dia 14/06/2002, ou
seja, na data da transferência 20/05/2002, ela ainda não estará vencida, o alienante também
ficará como devedor solidário pelo prazo de um ano, a contar da data do vencimento.
Então o alienante poderá ser cobrado até 14/06/2003.
Vamos supor que o credor cobre do alienante dentro do prazo que ele é
solidário, o alienante vai ter que pagar, mas não ficará no prejuízo, deverá entrar com ação
de regresso contra o adquirente. Isto porque quando o alienante transfere o
estabelecimento empresarial para o adquirente, já foi abatido o valor da dívida, a dívida já
foi contabilizada.
Se o credor foi direto no adquirente, à dívida morre, pois com a
transferência do estabelecimento transfere-se também o passivo contabilizado.
48
Exceções a Regra:
Dois credores não seguem essa regra por terem regras próprias – credores
tributários e credores trabalhistas.
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1- O credor trabalhista:
No artigo 448 CLT, que poderá acionar tanto o adquirente quanto o
alienante, não há restrições de prazo. Por essas dívidas até a data da transferência responde
tanto o alienante quanto o adquirente.
2- O credor tributário:
Para as dívidas tributárias deverá ser analisado o artigo 133 CTN.
Transferido o estabelecimento, foram cedidas quotas?
Não. Trespasse não tem haver com transferência de quotas.
Transferido estabelecimento existindo várias dívidas tributárias, o fisco
poderá cobrar essa dívida do adquirente?
1ª situação:
O adquirente não terá nenhuma responsabilidade pelas dívidas tributárias
quando não continuar a atividade que era desenvolvida pelo alienante.
O adquirente que continuar a atividade, terá responsabilidade direta pelas
dívidas tributárias quando o alienante não exercer nenhuma outra atividade econômica
dentro dos seis subseqüentes a transferência.
Entretanto se o alienante vier a exercer qualquer atividade empresarial
naquele período, a responsabilidade do adquirente será subsidiária.
Ex: Dívidas Tributárias. A transferiu estabelecimento para B, era um
restaurante, depois de adquirido B não explorou a atividade, comprou e passou a morar no
local. Ele terá alguma responsabilidade pela dívida tributária?
Não haverá responsabilidade.
E se B explorou a atividade?
Dependerá do que A foi fazer, se A foi por exemplo para uma fazenda ficar
dormindo na rede, não exerce mais atividade, ou então virar empregado comum, deixar de
ser empresário, a responsabilidade do adquirente será direta, o fisco pode ir diretamente no
adquirente cobrar tributos vencidos. Agora se o alienante montou por exemplo um salão de
beleza ou outra atividade, a responsabilidade do adquirente será subsidiária, ou seja, o
fisco terá que cobrar primeiro do alienante, não conseguindo deverá cobrar o adquirente.
SOCIEDADES EMPRESARIAIS:
Quando a sociedade foi criada ela tinha mais de 1 (um) sócio, mas por
algum motivo superveniente ela veio a ter apenas um único sócio.
Ex: A e B são sócios, eles brigaram e B exercitou o direito de retirada.
52
equivocado, o Prof. Fábio Ulhoa Coelho neste ponto foi preciso. Existe uma regra onde,
se o contrato social não falar nada, serão sociedades de pessoas:
1- A simples;
2- A comandita simples;
3- A em nome coletivo;
4- A em conta de participação.
6 ª Aula - 14/06/2003
Menor Sócio:
1º requisito – Para o menor ser acionista é que as ações que ele iria
titularizar estivessem completamente integralizadas. Porque isso?
Você vai dar um lote de ações para o menor, se não estiverem
integralizadas na verdade vai dar uma dívida para ele (...) você tem que dar já as ações
completamente integralizadas, porque do contrário, você estaria dando uma dívida para o
menor. O menor não pode contrair obrigações. Então ele poderia ser acionista?
Poderia, desde que as ações que ele fosse titularizar estivessem
completamente integralizadas. Ele não poderia ter dívida, ele pode receber o crédito na
ação integral. Esse era o 1º requisito, as ações apenas do menor precisariam estar
integralizadas.
Nele. Aí iria votar nele, iria exercer. Mas ele iria exercer em nome do
menor?
Não. Ele iria exercer a administração, como de fato exerce, em nome
próprio. O menor vai ser candidato, aí ganha e o pai vai representá-lo?
Não, não é nada disso. É o pai, na prática, utiliza as ações do menor para
votar nele mesmo, que é o candidato, porque não precisa ser diretor de uma companhia,
ser acionista, basta utilizar as ações do filho, vota nele e aí ele é o diretor. Então o menor
não pode exercer cargo de administração, nem indiretamente, ou seja, nem mesmo através
de seus representantes.
saber se eu sabia se a posição do STF era majoritária. E quando eu falei no STF e o Fran
Martins, finalizou.
Lá na prova da Defensoria foi diferente. Na prova da Defensoria, eles não
queriam a majoritária, eles queriam o minoritário, e havia na época, eu avisei, “não
esqueçam da tese do Requião”, disseram: você é louco! Fica pensando no Requião que é
minoritário? Não. O Requião é sempre Requião. Então o Requião caiu na prova da
Defensoria e o gabarito era a tese do Requião.
Para o professor Rubens Requião, o menor não pode ser sócio de uma
LTDA. Ele está sozinho não, ele está quase sozinho, mas o gabarito da prova era a posição
dele. Porque o menor não pode ser sócio de uma LTDA? Qual o raciocínio do Requião?
Se tiver todo capital integralizado, o menor tem algum risco pessoal? Têm ou não têm?
Em princípio não. Porque os sócios são responsáveis apenas pela
integralização do capital social. Depois que integralizou, ela deu os R$20.000,00, dei 20,
20, 20, 20, acabou, os R$ 100.000,00, do capital estão lá, acabou. Mas o Requião entende
o seguinte: “Sempre o menor vai ser responsabilizado, vai ficar com risco para o seu
patrimônio particular”. Imaginem o seguinte: Essa sociedade tem capital de R$
100.000,00, eu sou o menor, todo mundo integralizou. Por isso eu entrei, por maioria ficou
resolvido que o capital vai ser aumentado para R$600.000,00, mais R$100.000,00 de cada
um, aí eu o menor, pimba, integralizei meus R$100.000,00, vocês integralizaram
R$20.000,00, agora mais R$100.000,00. Ela fez a mesma coisa, a outra também fez a
mesma coisa, mas elas duas não integralizaram o capital social que agora é de
R$600.000,00. Quanto está integralizado?
R$400.000,00, ou seja, estão descobertos R$200.000,00, e com estes
R$200.000,00, qualquer sócio pode ser acionado, inclusive o menor. Então sempre haverá
risco para o patrimônio particular do menor em razão da solidariedade, sobretudo em um
eventual aumento de capital social e a partir deste entendimento, o Requião concluiu o
seguinte: “O menor não pode ser sócio de uma LTDA, porque sempre perde o patrimônio
particular dele”. Eu só acho que o Requião errou aí no final. A fundamentação está
perfeita, mas no final, acho que ele errou. Ele deveria dizer o seguinte: se existe um menor
em uma LTDA, eventual aumento de capital social deve ser imediatamente integralizado,
porque aí que não ficaria com nenhum risco no seu patrimônio particular. Eu acho que o
erro dele foi só aí. Não que o menor não possa participar, mas concluir que para aumentar
o capital social que uma sociedade LTDA. Que ele participe, todo mundo tem que
integralizar imediatamente à ação. Porque se não fizer isto, o menor vai ficar com risco
para o seu patrimônio particular. Então, este era o gabarito da prova lá da Defensoria.
A possibilidade da aplicação da desconsideração não geraria risco para o
menor?
Não, porque desconsideração só abrange quem age com fraude. E ele pode
exercer cargo de administração?
Um dos fundamentos é este, um dos requisitos da LTDA.
de qualquer sociedade. Parou aí, ele não aprofunda a questão. Então eu não posso dizer se
ele concorda ou se não concorda.
Quem está falando hoje em dia não está aprofundando. Mesmo porquê,
existe sociedade em nome coletivo hoje? Existe sociedade comandita simples hoje?
Não tem. Então ele diz que só vamos conhecer na prática, jurisprudência a
gente nunca vai ver.
Na doutrina eles ainda não tesceram a este detalhe. Então toda vez que for
ter responsabilidade ilimitada, eu entendo que tem autor judicial aplicando a analógica.
O Amador Paes de Almeida manda aplicar analogicamente o artigo 974 do
NCC. O Amador tem algumas posições meio escabrosas, mas concordei com ele nesta. O
Amador erra na aplicação do artigo 974, a única coisa que difere do que eu estou falando,
é que para ele você não aplica analogicamente o artigo 974. Existe o artigo 974 só para
isto. Eu digo que não. O artigo 974 é para o menor empresário, mas aplica este artigo para
o menor sócio de forma analógica. É a única distinção do meu fundamento para o
fundamento dele.
CÔNJUGES SÓCIOS:
1º) Não tem previsão de sócios de serviço para nenhuma dessas sociedades.
Só tem na sociedade simples e como não tem previsão, em princípio essa seria até
incompatível com essas outras sociedades. Que lá vem dizendo: “Na sociedade de
comandita simples tem dois sócios, sendo um o comanditado com responsabilidade
ilimitada, contribuindo com bens etc, e o comanditário com responsabilidade ilimitada a
integralização de suas quotas”. Onde é que entra o sócio de serviço?
Não entra. O sócio de serviço é incompatível.
Então pode surgir o 1º entendimento de que o sócio de serviço é
incompatível com as sociedades em nome coletivo, comandita simples e em conta de
participação. Aparentemente é incompatível. Mas o entendimento que deve prevalescer é o
segundo.
2º) É possível ter sócio de serviço nessas três sociedades. Por quê?
Porque quando dentre as sociedades reguladas pelo novo CC, quando o
legislador não quis o sócio de serviço ele foi expresso. Quando?
Lá na sociedade LTDA. Quando ele não quis o sócio de serviço ele foi
expresso. Ele colocou essa proibição na sociedade em nome coletivo, na sociedade
comandita simples, na sociedade em conta de participação?
Não. Ainda mandou aplicar subsidiariamente as regras da sociedade
simples, que são sociedades que tem sócios de serviço.
Quando o legislador quis proibir, ele foi expresso no artigo 1055 do novo
CC. Então a mensagem do legislador é no sentido de que é possível sócio de serviço
nessas três sociedades, ou seja, na sociedade simples está expresso que pode e por
aplicação subsidiária na sociedade em nome coletivo, na comandita simples e na sociedade
em conta de participação também é possível o sócio de serviço. Quando o legislador quis
proibir, ele proibiu (artigo 1055 do novo CC) em todas as sociedades, menos a LTDA que
ele foi expresso, proibindo.
61
Diz a lei que o sócio de serviço tem que dar exclusividade. Ele só pode
trabalhar em outra coisa se tiver expressamente autorização do contrato social. Se o
contrato social não disser nada, o sócio de serviço não pode trabalhar em outra coisa.
Se o sócio de serviço não der exclusividade, ele pode ser privado dos lucros
e até mesmo ser excluído da sociedade.
A sociedade pelo artigo 1004 do novo CC, se o sócio não pagou, ele é
devedor. A sociedade vai cobrar através de uma ação de execução, porque o contrato
social é considerado título executivo extrajudicial.
Então, a primeira opção é executar o sócio que não integralizou o capital
social. Esse sócio é logo xingado, é chamado de sócio remisso (não cumpriu com sua
principal obrigação).
OBS: A sociedade pode executar não só o valor que o sócio ficou de
integralizar, mas também a multa se prevista no contexto, juros compensatórios, juros
moratórios. Além de executar, a lei também permite que se proponha uma ação de
conhecimento pedindo até uma indenização, se a mora dela causou um prejuízo. Ex: A
sociedade contava com o dinheiro para participar de uma licitação que não teve nem
vencedor, daí se a sociedade tivesse entrado iria vencer, ia ter um lucro tal por mês, ou
seja, pode pedir lucros cessantes.
Além dessas opções, se não tiver executado o crédito, a lei fala que a
sociedade pode optar por dois outros caminhos.São eles:
Resumindo:
DIREITO DE RETIRADA:
porque tem o artigo 1077. O artigo 1029 traz em sua redação: “além dos outras causas
previstas em lei e no contrato, o sócio pode exercer direito de retirada”.
O artigo 1029 é aplicado além dos outros previstos em lei civil, é a outra
causa prevista em lei para as LTDA?
O artigo 1077 do novo CC. Então o artigo 1029 do novo CC, sempre vai
ser aplicado para a sociedade LTDA, porque ele é aplicado independentemente de outra
previsão legal. Você não vai ter que passar necessariamente pelo crivo do artigo1053, e eu
vou mais além, mas se o examinador não gostar desse raciocínio, a gente até passa pelo
artigo 1053, o capítulo dos LTDA, foi omisso em relação ao direito de retirada, porque o
artigo 1077 é exemplificativo.
Tem lá que o sócio só poderá exercer o direito de retirada, ou somente
nesses casos?
Não. Ele vem falando: “O sócio pode exercer o direito de retirada. O
entendimento amplo e majoritário é que o direito de retirada, como é um direito, ele pode
ser aplicado, ele não pode ser é restringido, aliás, é um direito material. Então o capítulo
dos LTDA, só quis tratar do direito de retirada nas questões relativas a divergência da
alteração do contrato social. Ele tratou da outra hipóteses de direito de retirada?
Não tratou. E como não tratou das outras hipóteses, você aplica o artigo
1029 do novo CC, porque o capítulo dos LTDA não tratou de todo instituto do direito de
retirada. Ele só tratou do direito de retirada quando ocorrer divergência na alteração do
contrato social.
Então seja passando pelo artigo 1053, ou seja, analisando literalmente o
artigo 1029, você vai concluir que o artigo 1029 pode ser aplicado nas sociedades LTDA.
Tanto por um lado, como por outro, aplica-se o artigo 1029 do novo CC. Só não seria
aplicado em uma hipótese. Qual a hipótese?
Se o contrato social determinasse a aplicação supletiva da lei de S/A,
conforme o parágrafo único do artigo 1053. Nesse caso, os sócios diriam que não querem
o capítulo das sociedades simples O artigo 1029 do novo CC, só não será aplicado à
sociedade LTDA se no contrato social mandar aplicar a lei de S/A. Fora disso, você aplica
o artigo 1029 à sociedade LTDA.
OBS: O artigo 1077 do novo CC é exemplificativo porque não limita o
direito de retirada nessas hipóteses.
E na S/A tem direito de retirada?
Tem e está no artigo 137 da lei de S/A, que eu não vou tratar com vocês,
porque é só ler.
Eu falei da hipótese do sócio que quer sair, agora eu vou falar da hipótese
em que os outros sócios querem colocá-lo para fora. É possível a expulsão do sócio?
Já vimos que é possível a expulsão do sócio quando ele é chamado de sócio
remisso. Além dessa hipótese, quando ele integraliza direitinho, os outros sócios podem
colocá-lo para fora? É possível expulsar o sócio?
Regra do artigo 1030 do NCC. Tudo isso é novidade, ou seja, quem tiver
livro velho sobre esse tema, pode jogar no lixo. Mudou tudo completamente. Sobre esse
assunto Rubens Requião não pode mais ser lido.
O artigo 1030 do NCC diz: não é possível expulsar um sócio
extrajudicialmente, só é possível expulsar judicialmente, desde que essa ação seja
aprovada pela maioria dos sócios, claro que não pode contar o sócio que se pretende
excluir. Faz a panelinha dos sócios remanescentes e vamos votar para ver se pode ou não
propor a ação para provar judicialmente a justa causa.
65
2º Requisito: Que esse sócio que se pretende excluir tenha praticado um ato
de inegável gravidade e que coloque em risco a continuidade da empresa. Tem que ser um
ato realmente muito grave. Ex: Desvio de verba.
OBS: Não precisa da cláusula tratando desse assunto. É cláusula genérica,
os sócios é que decidirão diante do caso concreto.
A lei foi enfática, ela não colocou apenas justa causa, ela deu muito mais
ênfase.
3º Requisito: A exclusão tem que ser aprovada pela maioria absoluta.
Vejam como é que muda. Antes para propor aquela ação de exclusão judicial era preciso
dos votos da maioria dos sócios remanescentes. Agora nesse caso é pela maioria absoluta,
ou seja, sócios que representam mais de 50% do capital social. E por esse motivo é
possível a exclusão extrajudicial do sócio majoritário?
Não, nesse caso a exclusão do sócio majoritário na S/A só se for judicial,
em razão desse requisito.
administração, da diretoria. Pode tirar o cara de lá, até judicialmente, mas não pode tirar
ele da sociedade, porque na S/A o que interessa é o capital, e esse não tem cor, não tem
cara e não tem nada.
Então se tem pegadinha: Um ladrão safado, administrando uma S/A, os
acionistas podem excluí-lo?
Não é possível apenas excluí-lo da administração. Isso na S/A.
Na quebra do affectio societatis, eu posso com base nisso expulsar um
sócio?
A quebra do affectio societatis dá ensejo ao direito de retirada. Se eu estou
incomodado, eu vou sair, porque houve quebra de affectio societatis. Mas se eu quiser.
Importante: Então a quebra do affectio societatis não dá direito por si só a
expulsão de um sócio, porque para a expulsão de um sócio, tem que existir justa causa e a
affectio societatis não é considerada justa causa para fins de expulsão. Ele dá ensejo ao
contrário, dá ensejo a um direito e não a expulsão.
Ex: Uma sociedade familiar e teve uma briga, os incomodados que se
mudem, ninguém praticou ato de inegável gravidade, ninguém praticou nenhum ato que
possa ser considerada justa causa para ser expulso. Não tem nada a ver com a sociedade a
nossa divergência, então quem quiser sair que saia, mas ninguém pode ser expulso em
razão disso. A quebra do affectio societatis é considerada justa causa para o exercício do
direito de retirada e não para ser expulso.
7 ª Aula - 28/06/2003
Vamos trabalhar com exemplos, porque o conceito tem na apostila, tem nos
livros. Imagine uma sociedade formada por sócios, cujo objeto social é tapeçaria com uma
excelente oportunidade de ganhar dinheiro, importando computadores para revender.
A interpretação de computadores tem alguma coisa a ver com o objeto da
nossa sociedade (tapeçaria)?
Não. Esse ato é manifestamente estranho ao objeto social. O objeto social é
a tapeçaria. Dezenas de computadores para revender não tem nada a ver com tapeçaria.
Se a sociedade por qualquer motivo não quiser cumprir com esse contrato
de compra e venda? Será que precisa cumprir?
Essa sociedade, antes do novo CC e no Brasil, a sociedade respondia por
esse ato, por quatro motivos.
Então, por todos esses motivos, a sociedade respondia pelo ato praticado
pelo seu administrador. Só havia uma exceção perante o STF. O STF disse que a
sociedade vai responder perante esses quatro motivos, mas se a operação for de grande
valor econômico. Imagine que essa compra de computadores tem o valor de um milhão de
dólares. Você acha que uma compra nesse montante não tem burocracia?
Tem burocracia. Vai passar primeiro pelo departamento jurídico, pela
presidência. Tem burocracia e se tem burocracia, está afastada uma justificativa, que é o
dinamismo das operações mercantis. Nas operações mercantis não tem dinamismo, pelo
contrário tem burocracia.
Tem-se burocracia, com análise de documentos. O terceiro pode alegar
que estava de boa-fé?
Estou perguntando, porque ele analisou o contrato social da nossa
tapeçaria, ele viu que o objeto social é tapete. Se a sociedade está comprando dezenas de
computadores para revender. O terceiro pode alegar que estava de boa-fé?
Não. Não pode alegar que estava de boa-fé. Não pode alegar em razão da
burocracia, a teoria da aparência, porque não foi pela aparência e sim pela análise dos
contratos, dos documentos. Então, não tem boa fé, não tem dinamismo, não tem aparência,
não tem nada. Nesse caso a sociedade não responderia. É o único caso.
OBS: A sociedade não anuiu, porque o contrato foi firmado por um
administrador e a fornecedora de computadores. Quando os outros sócios descobriram,
eles falaram que não iam cumprir o contrato. Eles não querem receber computadores e sim
tapetes. Foi o Leonardo que praticou e como é de alto valor, o STF disse que a sociedade
não vai ser obrigada a cumprir o contrato.
Agora, se estiverem presentes os 04 motivos, a sociedade tem que cumprir
o contrato. Só não cumpriria nessa exceção.
Isso antes do novo CC e no Brasil. Lá fora, eles criaram. Teoria do ato
ultra vires. Quando eles criaram, eles mal criaram essa teoria. Por quê?
Porque lá fora não tem esse jeitinho brasileiro. Lá fora tem que analisar o
contrato. O professor concorda, porque quando se vai negociar com uma pessoa física, se
pede a identidade dela. Quando se vai contratar com uma sociedade, também temos que
pedir a identidade dela. E qual é a identidade dela?
É a contrato social.
Então como você vai contratar com uma sociedade que você não conhece.
Então é esse o entendimento lá fora. No Brasil é pela aparência.
Eles lá fora entendiam que o ato ultra vires, ou seja, estranho ao objeto
social ele era nulo. Mas isso não saiu bem. Por quê?
Porque o ato nulo não gera efeitos. Se não gera efeitos, essa sociedade vai
ter que cumprir o ato?
Não. O administrador que celebrou o contrato vai ter que cumprir o ato?
Não. Porque é nulo e não gera efeitos. As partes têm que voltar ao status
corpus, então a sociedade fica com dinheiro e o vendedor fica com os computadores.
Com esse entendimento, acabou que protegeu o safado do administrador.
Aí evoluiu a teoria lá fora nos EUA e Europa, onde passaram a considerar o
ato ultra vires, não nulo e sim inimputável, ou seja, ineficaz em relação à sociedade. É
68
Posição do professor – O professor tem duas posições, sendo que uma não
é para adotar na hora da prova e a outra sim.
OBS: Muita gente coloca o abuso como ato ultra vires bota tudo em um
saco só. Fábio Ulhoa Coelho faz isso em seu resumo. Nos três volumes, ele até coloca
uma diferençazinha.
Eu vou provar que abuso de razão social não é a mesma coisa que ato ultra
vires.
70
USO INDEVIDO
Não. Então não posso falar em ato ultra vires e nem em abuso, porque eu
tenho poderes para efetuar compras no valor de até R$50.000,00 sozinho. Mas eu pratiquei
esse ato em benefício pessoal e não em benefício social. Eu usei indevidamente dos
poderes da administração. Eu tenho poderes para realizar o ato, estava ligado ao objeto
social, mas pratiquei para satisfazer interesse pessoal contrariando o interesse de
sociedade, causando prejuízo à sociedade. Esse ato é válido ou não é válido?A sociedade
vai ter que pagar?
Vai, porque em princípio o ato é válido. A sociedade só não poderia
cumprir aquele ato se conseguisse provar que terceiro estava de má-fé.
Se o examinador disser que estava de má-fé, tudo bem, porém, na prática é
quase impossível conseguir provar. A sociedade que vendeu por R$50.000,00, vendeu por
esse preço, mas esse preço é o seu. Ela vende para todo mundo pelo mesmo valor,
independentemente se quem está comprando é ou não parente seu. Seria fácil provar má fé
se o preço fosse de R$20.000,00, e a sociedade que vendeu, vendeu por R$50.000,00,
porque na sociedade adquirente há um sócio que é do administrador da sociedade que
vendeu.
Importante – Então, para a sociedade não cumprir aquele ato, teria que
comprovar que terceiro estava de má-fé, não comprovar que o administrador estava de
má-fé, porque está claro que este estava de má-fé. E qual o fundamento legal disto?
A doutrina já está concordando em encaixar essa posição (provar que
terceiro está de má-fé) no artigo 1005, parágrafo único, II do novo CC.
OBS: Sempre que a sociedade pagar, por algum outro motivo, pode entrar
com essa ação de regresso em face do administrador.
O uso indevido do administrador pode ocorrer por fraude, conluio do sócio
com terceiro, questões afetivas, etc.
Agora, teve ou não teve fraude? Eles montaram essa sociedade a troco de
nada?
Não, foi para afastar a responsabilidade de indenizar, ou seja, eles
utilizaram a lei para fraudar. Fraudar no sentido de continuar com todos os clientes, deixar
tudo de ruim para a sociedade velha.
Só tem um jeito de responsabilizar essa sociedade. Qual é?
Aplicando a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, provando
o elemento subjetivo.
E se tiver um outro sócio nessa nova sociedade que não estava na antiga?
É feito um balanço para ver o que é de um e o que é de outro. Claro que a
parte do novo sócio vai ser resguardada.
Se o examinador expor a situação de que colocaram “laranjas” na
sociedade. Se comprovar que são “laranjas”, aplica-se a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica. O problema é provar, na prática é complicado provar.
Importante: Fábio ulhoa coelho diz que somente os credores da sociedade
antiga poderão executar os créditos com o patrimônio da sociedade antiga, da sociedade
nova e ainda poderão executar os bens particulares dos sócios que agiram de má-fé.
Outro exemplo de fraude: Vamos montar uma sociedade e precisamos de
R$ 100.000,00, mas eu não vou arriscar os R$ 100.000,00, eu quero arriscar somente R$
50.000,00. Eu digo para minha sócia que é para ela não se preocupar, que eu dou um jeito.
O sócio Leonardo com R$ 45.000,00 e a sócia Alexandra com R$ 5.000,00. Só que com
esse patrimônio não dá para iniciar a atividade, aí vem o pulo do gato, onde o sócio
Leonardo vai emprestar os R$ 50.000,00 que faltam através de um contrato de mútuo. Aí
os R$ 50.000,00 de capital social mais os R$ 50.000,00 de empréstimo, chega aos R$
100.000,00 para iniciar a atividade.
Só que o Leonardo é bonzinho, mas nem tanto, porque ele pediu garantia
real, e pedindo garantia real de R$ 50.000,00 ele pediu o quê?
Todo o patrimônio da sociedade como garantia, todo o estabelecimento
empresarial.
Cinco anos depois aquela sociedade foi a falência. Foram pagos os credores
trabalhistas e tributários. A sociedade tem um ativo de R$ 50.000,00 e um passivo de R$
140.000,00. Ela tem uma fila de credores no valor de R$ 140.000,00 e só tem para pagar
R$ 50.000,00. Quem vai levar esses R$ 50.000,00 para casa?
O sócio Leonardo, porque ele é credor com garantia real. A sociedade foi à
falência e os únicos R$ 50.000,00 que encontraram lá foram para o bolso do sócio
Leonardo, isso é fraude. Tem alguma coisa ilícita aí?
Não, porque o sócio pode emprestar dinheiro a sociedade. Não tem nada de
ilegal, mas tem sacanagem, porque aqueles R$ 50.000,00 não deveriam ter entrado como
empréstimo e sim como capital-social.
Nesse caso, o sócio Leonardo não teria integralizado não somente R$
45.000,00, mas sim R$ 95.000,00. O sócio Leonardo estaria na frente da fila?
Não. Ele estaria lá no final da fila, se sobrasse alguma coisa, depois de
pagar todos os credores é que poderia dividir alguma coisa entre os sócios. Ele utilizou a
lei para praticar fraude. Pode aplicar aqui a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica.
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Lembrando que a teoria que foi dita aqui é a teoria maior e a tória menor é
a teoria que tem por fundamento a sociedade não ter condições de pagar suas dívidas. Qual
o outro fundamento?
Alguns falam que é a ilicitude do ato.
Qual é à base da teoria da desconsideração da personalidade jurídica
para a justiça do trabalho?
O empregado é à parte hipossuficiente na relação empregatícia, logo não
pode sofrer com os riscos da atividade empresarial. Lá na justiça trabalhista o ato pode ser
lícito, ilícito, tanto faz. Lá eles aplicam a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica com fundamento na hipossuficiência do trabalhador.Isso é causa para aplicara
teoria da desconsideração da personalidade jurídica?
Não, por isso é que se chama de teoria da desconsideração menor.
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8 ª Aula - 19/07/2003
um cupom e uma passagem para ficar um mês e quinze dias na costa oeste do Estados
Unidos. Ele esta viajando, ele é o único comanditado. O comanditário pode administrar?
Não pode, se ele administrar ele passa a ter responsabilidade SIS e aí? O
Leonardo não vai poder viajar, Vai parar a empresa?
Não, vai poder ser nomeado uma pessoa para realizar os negócios urgentes,
ou seja, o comanditado ele pode dar uma procuração, com poderes específicos, para uma
pessoa, inclusive para o comanditário, mas olhem só: poderes específicos, fulana de tal
sócia comanditária poderá realizar o contrato com o fornecedor tal e tal no períodos de
tanto a tanto ate o valor de X, ou seja, bem específico. E se der uma procuração com
poderes genéricos e ela administrar genericamente?
Ela passará a ter responsabilidade ilimitada. E se surgir alguma coisa que
não estava prevista, um negócio?
Passa um fax lá para o Estados Unidos acha o Leonardo para ele mandar
uma procuração específica.
Vou dar outro exemplo: cinco sócios, quatro comanditados e uma
comanditária, ela quer exercer o direito de retirada alegando quebra da affectio
societatis, é possível?
Sim. É possível. Ela saiu da sociedade a qual tem comanditados e os
comanditários, e aí tem que ser dissolvida a sociedade, mas aí a lei falou: saiu só um e
ainda tem sociedade, vamos preservar a empresa em atividade, e dar aos demais sócios o
prazo de 180 (cento e oitenta) dias para eles arrumarem um novo sócio comanditário. Não
vai ser difícil, porque o comanditário tem responsabilidade limitada, pode até mesmo um
que era comanditado fazer uma alteração contratual e passar a ser comanditário, vai ter até
briga entre eles. Agora vamos inverter: Quatro sócios comanditários e um sócio
comanditado.O comanditado exerceu também o direito de retirada alegando quebra do
affectio societatis. A sociedade vai ter o prazo também de cento e oitenta dias para arrumar
um novo comanditado. E se não arrumar?
Ela tem que ser devolvida. E se continuar funcionando mesmo assim?
Ela passa a funcionar de forma ilegal. Todos passam a responder
ilimitadamente. O problema não é este, o problema e o seguinte: enquanto está
procurando um novo comanditado vai ser mais difícil, quem vai administrar?
Vai ter que ser nomeado um administrador provisório, que pode ser ate um
comanditário, com poderes específicos?
Não dá para saber, vai desenvolvendo a atividade ate arrumar um cara, até
arrumar um novo candidato, aí já não é com poderes específicos, aqui e para administrar
dentro daquele período até arrumar um comanditado. Qual vai ser a responsabilidade
deste administrador? Limitada ou Ilimitada?
Nenhuma dos dois, o administrador ele não tem responsabilidade pelas
obrigações, ele só terá uma responsabilidade se ele agir por dolo ou culpa.
Pode esta administração provisória recair sobre comanditário?
Pode.
Isto é comandita simples.
SOCIEDADE COOPERATIVA
SOCIEDADE ILIMITADA
direito de retirada por prazo indeterminado, como exercia este direito de retirada na
sociedade por prazo indeterminado, o que tinha que fazer antes para sair?
Notifica com antecedência de 60 dias. Falei disso quando falei dos direitos
de sócios, de retirada, de lucros, falei até que affectio societatis era motivo para retirada .
Último tema da Burocratização:
Assembléia de reunião de sócios nem tudo o antigo sócio gerente
administrador pode decidir. Antigamente podia o sócio gerente alterar o contrato social?
Não podia, era feito com a liberação dos sócios. Antigamente para haver
alteração contratual, se no contrato não falasse nada era por decisão da maioria absoluta,
ou seja, mais de 50% do capital social, era assim: dez sócios, eu sou sócio majoritário, o
antigo gerente eu não posso alterar, vou fazer o seguinte: uma proposta de alteração e vou
ligar para os outros sócios. Concordam com a proposta fulano, ciclano, tal, tal ,tal.. Vou
mandar para assinar, vou comunicar para todo mundo, aí tem um sócio, espírito de porco
que não assinava, não concordava com nada: temos que sentar, conversar... e não assinava
droga nenhuma, desde que sócio que representasse mais de mais de 50% deliberava sobre
o assunto as cotações. Antigamente não bastava a decisão dos sócios que representassem
mais de 50%, quer dizer, a maioria absoluta. Mas hoje em dia não é nada disto, mudou
como é feito isto?
Hoje agora é assembléia geral, convoca-se por jornal. E aí mesmo se o
majoritário quiser, tenho 60% ou 90% será convocado?
É obrigatória a deliberação em assembléia se a sociedade tiver mais de dez
sócios. Obrigatória como? Como é a Assembléia?
O procedimento está no artigo 1152 § 3º: o anúncio de convocação da
Assembléia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a
data da primeira inserção e da realização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias para
a primeira convocação, e de cinco dias para as posteriores, que fala em jornal de grande
circulação, prazo de antecedência, maior burocracia. Acabou aquela facilidade do cara
ligar, aquela coisa de fazer meio nas coxas. E se esta sociedade tiver menos de dez sócios?
Continua como era antigamente?
Não. Como não? Aí ela vai poder tomar suas deliberações em suas
reuniões de sócios, como é esta reunião?
Assembléia vocês sabem que é no 11052, parágrafo terceiro, e a reunião?
Não tem previsão na lei, a previsão dela tem que esta aonde?
No contrato social, está lá como que vai ser feita a convocação, quanto
tempo de antecedência. Se é uma sociedade na qual eu participo, coloco lá a convocação
será por qualquer meio idôneo: por carta telegrama, AR, considera-se convocado aquele
sócio em que foi expedido para tua residência uma notificação via Ar, se ele se mudou
problema, alterasse o endereço junto a sociedade.
Não vou deixar minha sociedade ter um gasto publicando em jornal, é um
gasto tremendo, vou pelo mais simples. Eu vou decidir qual será o procedimento e vou ter
que especificar isto no contrato.
Esse o contrato não estipular qual é o procedimento?
A lei diz como é que vai ser, aplica-se a reunião, no que couber o disposto
para Assembléia de sócios. Então vai ser possível o entendimento da seguinte forma: se o
contrato social não disciplinar, a convocação da reunião tem que ser na forma do artigo
1.152. As deliberações anteriores você não muda, ato jurídico perfeito, as próximas
deliberações aí sim, entra o artigo que tem que adaptar, aí sim tem aplicação, estamos
falando de atos futuros, novas assembléias, novas reuniões a se realizarem, aí posso exigir
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o cumprimento do 1152, do novo CC, que é para atos futuros, não para passados. E mais
se contrato não fala como será a reunião será na mesma forma da assembléia, aí será
terrível, correrá o risco de muita deliberação ser tomada como nula,, porque não se
obedeceu a forma prevista na lei, e por último, antigamente era tudo com a maioria
absoluta e hoje ta tudo lá no 1.076, agora a lei exige ¾ para a mudança do contrato,
maioria absoluta para nomear administrador, a maioria absoluta para pedir concordata, e
como a regra a regra agora não é a maioria absoluta, a regra agora é a maioria simples, ou
seja, a maioria dos presentes em assembléia ou reunião. Por causa disto que tem que haver
esse negocio de convocação. Pode-se dispensar dessa formalidade de convocação tanto na
assembléia quanto na reunião? Pode, aí tá a solução da lavoura. Pode ser dispensada essa
publicação o 1.052?Pode, desde que todos os sócios, aí tem que convencer o espírito de
porco, digam por escrito que estão cientes da data da data e da reunião ou da assembléia.
Pode ser dispensada da própria assembléia ou da reunião? Pode, outra salvação da lavoura,
desde que todos os sócios deliberem por escrito sobre aquele assunto, não precisa
concordar todo mundo não... mais se ela que não concordou deliberar por escrito não tem
problema, delibera contrariamente, mas deliberou por escrito, não vai precisar da
assembléia no momento tão dispensados da formalidade de convocação, como também
pode ser dispensada a própria assembléia ou reunião, depende da disposição dos sócios,
depende do que eles querem... para dispensar a assembléia ou a reunião todos tem que
deliberar por escrito. Se tiver a assinatura de 90% não pode mandar alteração para a junta
comercial? Não pode, pela própria essência do ato, não pode, não pode... vai que na
assembléia consegue convencer a galera, pra que consegue convencer, por isso a
formalidade aí é essencial. Podem ser dispensados, podem, nas hipóteses que acabei de
mencionar, se todos deliberarem por escrito, se derem por convocados.
9 ª Aula - 02/08/2003
Antigamente, quando não havia previsão legal, a doutrina entendia que poderia ter
Conselho fiscal mesmo sem previsão legal, mas, o professor Fran Martins era de uma
corrente no sentido de que era possível até ter o Conselho fiscal nas sociedades limitadas,
mas os seus membros deveriam ser sócios. Isto, antes do novo código civil. O novo código
civil encampou essa corrente, mas colocou que os membros do conselho fiscal não
precisam ser sócios.
A única diferença da lei para aquela posição majoritária da doutrina é que
hoje é possível o Conselho fiscal, mas os seus integrantes não precisam ser
necessariamente sócios. É a única diferença. A lei encampou a doutrina com essa pequena
distinção.
O Conselho fiscal será estudado mais detalhadamente mais adiante.
administrador, porque ele pode ser sócio ou não, logo, jamais vamos falar sócio gerente ou
sócio administrador, vamos falar apenas em administrador, pois ele pode ser sócio como
pode não ser sócio.
A lei está empurrando mesmo para uma nova solução. Ex: Se um sócio
nesta sociedade for nomeado administrador, ele pode ter sido nomeado através do contrato
ou em ato separado. Caso o sócio seja nomeado administrador no contrato social, para tirar
ele de lá só com “reza”. Isto porque tem que ter a decisão de pelo menos 2/3 para tirar ele
de lá, é um quorum elevadíssimo. Se ele tiver 35% das quotas ele não sai jamais, então,
para colocar e tirar um sócio como administrador pelo contrato social, só por decisão de
2/3. Caso seja através de ato separado, seja ele sócio, ou seja, ele não sócio, não tem
problema, é a maioria absoluta, ou seja, mais de 50%.
Caso seja sócio em ato separado, é a maioria absoluta, se for no contrato
social será 2/3.
O não sócio para ser nomeado administrador tem que ter autorização do
contrato, e se o capital social não estiver integralizado depende da decisão da
unanimidade. De acordo com o artigo 1060, é um quorum que não está previsto lá no
artigo 1076. Basicamente todos os quoruns estão previstos lá no artigo 1076, mas este está
lá no artigo 1060 e 1061. Agora, caso o capital esteja integralizado a decisão é de 2/3. Não
sócio se o capital não estiver integralizado, depende da decisão da unanimidade. Caso
esteja integralizado depende da decisão de 2/3. Se for o sócio. Neste caso não tem este
negócio de capital integralizado ou não e nomeado no contrato social, depende da decisão
de 2/3, se for nomeado em ato separado, depende da maioria absoluta.
Esse quorum que está previsto na lei é para nomeação, é o quorum previsto
no artigo 1061. Ele não fala no quorum para destituição, ele fala no quorum para
nomeação. Para o sócio tem quorum para nomeação e para destituição, agora, para o não
sócio não tem. Eu (professor) acredito que nomeação seja maioria simples (opinião
pessoal, não é previsão legal) ou no máximo, podemos até aplicar por analogia, a maioria
absoluta. Foram os dois entendimentos com base no artigo 1076 incisos II e III. Por quê
inciso II?
Neste caso temos que ir no artigo 1071. O 1071 está no inciso III . No 1076
vem escrito: “Pelos votos correspondentes a mais da metade do capital social”. Então,
como ele não faz distinção, é possível que seja a maioria absoluta. Pelo 1076 inciso II c/c
1071 inciso III.
Importante: Destituição dos administradores não sócios, artigo 1076,
inciso II c/c 1071, inciso III, Decisão da maioria absoluta. Destituição do administrador
sócio, se estiver designado no contrato social será 2/3, se ele não estiver designado no
contrato é maioria absoluta.
Pode uma pessoa jurídica ser sócia?
Pode. Ela pode ser nomeada administradora?( Ex: tem 80% das quotas)
O professor Fábio Ulhoa Coelho começa devagar, ele diz que não há
proibição expressa. Realmente se fizermos uma leitura do capítulo que vai do artigo 1051
ao 1087 não fala nada.
Mas em regra, quando o capítulo das sociedades limitadas é omisso, em
regra, aplica-se às regras da sociedade simples. Na sociedade simples somente pessoas
físicas podem ser administradoras.
E caso aplique subsidiariamente a lei de S/A?
Na lei de S/A a pessoa jurídica também não pode ser administradora, então,
não tem jeito, caso você aplique supletivamente uma lei ou a outra, nas duas soluções
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somente pessoa física pode ser administradora. Com isto verificamos que não há porque
ter dúvida, pois se o capítulo é omisso, nós vamos para a legislação supletiva, e as duas
legislações supletivas dizem que somente a pessoa física pode ser administradora. Logo,
só a pessoa física pode ser administradora, esse é o entendimento amplamente dominante.
O Fábio Ulhoa Coelho não diz que a pessoa que a Pessoa Jurídica pode ser, o
Fábio Ulhoa diz que quem vai responder isto é a jurisprudência e a doutrina a partir de
agora (Não tem como decidir de outra forma, somente pessoa física pode ser
administradora).
Já foi tratado que a responsabilidade do sócio é limitada, limitada à
integralização do capital social.
Nós vamos fazer uma rápida previsão das hipóteses em que a
responsabilidade vai ser ilimitada, ou seja, a exceção. A regra é que os sócios respondam
limitadamente.
Quais são as exceções, ou seja, quando eles respondem ilimitadamente?
Já foi visto muitos casos. Ex: Quando o sócio pratica um ato ultravires
societatis . Mas neste caso tem que ser administrador.
Outra hipótese: Abuso da razão social da denominação.
Outra hipótese: Teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Outra hipótese: Artigo 1080 do novo código civil. O artigo diz que os
sócio que aprovarem a deliberação contrária à lei ou contrária ao contrato social
respondem de forma ilimitada. Mas ato contrário à lei não é abuso da razão social?
Não, porque o abuso da razão social ou da denominação, nós falamos em
atos dos administradores, e eu estou falando em deliberação de sócios.
Todos os sócios que aprovarem ficam responsáveis pelos prejuízos
decorrentes desse ato ilegal de forma ilimitada. Ex: Suponhamos que tenha 5 sócios, dos
quais 3 aprovaram e 2 não aprovaram. Este ato que foi aprovado por 3 sócios é contrário à
lei ou contrário ao contrato social. Os dois sócios que não aprovaram o ato não ficarão
responsáveis, mas os 3 sócios que aprovaram ficam responsáveis ilimitadamente, é o que
está bem claro no artigo 1080 do novo código civil.
Outra hipótese: Vimos esta hipótese como teoria da desconsideração
menor. É lá na justiça do trabalho. O fundamento é a simples insuficiência patrimonial,
basta a sociedade não ter dinheiro para pagar que eles mandam penhorar os bens dos
administradores (Antigos sócios gerentes).
Outra hipótese: INSS – Dívidas perante o INSS. Tem um artigo altamente
questionado, mas que está na lei. É o artigo 13 da lei 8620. Este artigo diz que os sócios de
uma sociedade limitada ficam responsáveis pelos débitos previdenciários. Seria uma teoria
da desconsideração menor também, basta a insuficiência patrimonial da sociedade para
você atacar o bem patrimonial.
Outra hipótese: São os débitos tributários.
Os sócios respondem quando a sociedade não tem condições de pagar seus
tributos ?
Na prática responde. Na prática vem a execução fiscal e penhora logo o
bem dos sócios administradores. Porém, no momento da prova não é assim que deve ser
respondido, no momento da prova é diferente. Existem duas previsões legais no CTN a
respeito da matéria.
A primeira previsão é a seguinte: Toda sociedade de pessoas, aí incluído as
sociedades limitadas (Que nós já vimos que em regra ela é de pessoas), as sociedades
contratuais, que envolve pessoas, a doutrina e a jurisprudência entenderam como qualquer
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sociedade contratual. Ex: Não estamos falando agora de S/A, nem de comandita por ação,
estamos falando de sociedade limitada, sociedade em nome coletivo, comandita simples.
Quando essas sociedades têm débitos tributários e elas são liquidadas, acabou, fechou as
portas, se elas não pagaram os débitos tributários, a lei nem discute.
Na liquidação irregular, os sócios respondem como substitutos tributários.
Todos eles respondem, mesmo aquele que tiver 1% na sociedade. Aquele que tem 1%
pode até pagar tudo e depois ele entra com uma ação de regresso face aos demais sócios,
para que seja dividido o prejuízo, mas todos os sócios respondem de forma ilimitada na
liquidação irregular. Isto está no artigo 134 inciso VII do CTN.
OBS: Existem duas formas de liquidação irregular. Ex: Você não dá baixa
na Junta comercial, mas na verdade não existe mais aquele seu ponto comercial. O imóvel
era de aluguel e você já devolveu e não tem mais nada, então, passam 5 ou 10 anos e você
não informa à receita federal. Neste caso, o imposto não acabou não, pois não foi dada a
baixa. Essa é uma liquidação irregular. Esta é a mais comum.
Existe uma outra forma de liquidação irregular, também considerada pela
jurisprudência, é aquela que os sócios vão lá na Junta comercial e dão baixa, mas com um
bocado de débito tributário. Aí você pode dizer: Mas isto não dá, pois para dar baixa você
tem que apresentar CND. Isto é, mas nem todas as CNDs são fidedignas, às vezes o débito
tributário ainda não foi lançado, já tem o fato gerador, mas ainda não foi feito o
lançamento, e o sujeito sabendo disso vai lá e pega a CND apresenta e dá baixa, mas essa
baixa que foi dada não foi uma baixa regular, isto é considerado uma baixa irregular.
Neste caso todos os sócios respondem como substitutos tributários.
A responsabilidade é de todos os sócios de sociedades contratuais. A lei
fala de pessoas, mas a jurisprudência entendeu como sociedades contratuais.
Essa disposição do artigo 134, inciso VII não se aplica às sociedades
institucionais, ou seja, aquelas que tem por ato constitutivo o estatuto. O artigo 134 não se
aplica a sociedade anônima e a comandita por ações.
A segunda previsão é o artigo 135, inciso III do CTN (Leia 1º o inciso e
depois o caput, assim fica mais fácil).
Inciso III – “Os diretores, os administradores ou representantes de pessoas
jurídicas de direito privado”. Daí então vai para o caput, “Respondem pelos débitos
tributários da sociedade quando agirem com excesso de poder”. Então é automático isto?
Não.
Na prática é, mas no momento de se fazer a prova não pode responder
assim. Só quando o fisco consegue provar que o administrador agiu com excesso de
poderes.
O que é excesso de poderes?
È quando ele pratica ato contrário à lei ou ao ato constitutivo (Contrato
social ou estatuto). Então, excesso de poderes é ato contrário à lei ou ato contrário ao
contrato social ou estatuto.
Caso o administrador agir dentro da lei e na conformidade do seu estatuto,
e a sociedade não tiver condições de pagar o tributo, ele não paga, vai ficar por isto
mesmo, não vai ser pago. Mas você só pode responder assim se o examinador disser que
ele agiu conforme a lei e conforme o ato constitutivo. Isto quando perguntar em tese.
Por que está dizendo em tese? E está falando que na prática é diferente?
A primeira coisa que o administrador manda parar de pagar quando o
dinheiro está pouco, são os tributos. Ele deliberadamente pára de pagar os tributos para
pagar outros credores não privilegiados, mas que são fornecedores, e pela lei quem tem
96
SOCIEDADES ANÔNIMAS
RESPONSABILIDADE
NOME EMPRESARIAL
As Companhias abertas são aquelas que tem autorização para negociar seus
papéis no mercado.
Dada essa autorização a Companhia se torna Companhia aberta, e como tal
ela já passa a sofrer uma rígida fiscalização da CVN.
O que é companhia fechada?
Companhia fechada é aquela que não tem essa autorização, ela não tem os
papéis negociados no mercado, não capta dinheiro no mercado.
O fato de ser aberta ou fechada não que dizer que uma é melhor do que a
outra, são apenas estratégias mercadológicas.
Para ser Companhia aberta basta ter autorização da CVN. Se ela tiver
autorização e mesmo que ela nunca tenha vendido uma ação no mercado, ela é uma
Companhia aberta, pois já tem a potencialidade mercado. Ex: Você compra um carro, um
lançamento da Fiat. Dois anos depois a Fiat tira o carro de linha. Neste caso o carro que
você comprou vai ser desvalorizado.
É a mesma coisa com a Companhia, eu estou criando uma Companhia e
estou pedindo para a CVN para vender ações no mercado.
OBS: Quando a Companhia é aberta, ela tem muito mais liquidez.
Depois de certo tempo (4 anos) eu chego para a CVN e peço o
cancelamento dessa autorização para vender os papéis no mercado, a Companhia quer se
tornar fechada, ela não quer mais que suas ações sejam negociadas no mercado de valor.
Na CVN vai ter um procedimento administrativo, e antigamente a CVN cancelava aquela
autorização, ou seja, aquela ação parava de circular no mercado, se você quisesse vender,
você já não podia pedir para o seu gerente (O banco) vendê-la lá no mercado de valores
para você. Para vendê-la agora você teria que vendê-la “de boca” para um amigo ou outra
pessoa que se interessasse. É igual à por quotas limitadas, você não vende a por quotas
limitadas na bolsa de valores.
Fica muito mais difícil transformar aquela ação em dinheiro. Numa
Companhia fechada aquela ação não tem tanta liquidez. E se não tem tanta liquidez o
preço dela cai, e se o preço cai com certeza que o acionista controlador vai querer compra-
las (Praticamente foi ele quem aprovou na deliberação o pedido de cancelamento de
Companhia aberta). Se o preço dela despenca, ninguém vai querer comprar aquelas ações,
mas o acionista controlador vai quere compra-las por um preço baixo. Ele vai comprando
e vai aumentando a participação dele até se tornar majoritário. Depois de um certo tempo
então, por exemplo 3 anos, ele pede a autorização a CVN para se tornar Companhia
aberta. O acionista majoritário que é ele mesmo vai aprovar essa deliberação, e vai ser
pedida a autorização. Isto é uma verdadeira sacanagem.
Vendo isto o que a nova lei fez?
Acabou com isso. Agora, se é uma Companhia aberta, para cancelar essa
autorização, para ela tornar-se fechada, a Companhia ou o controlador vai ter que fazer a
chamada oferta pública. Vai ter que fazer uma oferta pública para comprar todas as ações
que estão no mercado, para que aí possa fechar a Companhia, ou seja, torná-la Companhia
fechada.
O valor dessa oferta pública por ação é o valor fixado segundo o cálculo
previsto em lei. Será um valor justo segundo a lei.
Caso haja pessoas que não queiram vender suas ações por um motivo ou
por outro não tem problema, a Companhia vai se tornar fechada mesmo assim. A
obrigação da Companhia ou do controlador é apenas fazer a oferta.
101
Vamos supor que o controlador tenha feito as contas, e constatou que elas
representam menos de 5%. O controlador diz que vai comprar essas ações mesmo assim,
então volta nas casas das pessoas e pergunta novamente se elas não querem vender mesmo
as ações, e elas dizem que não.
É convocada uma Assembléia geral. Quem manda na Assembléia geral é
quem tem mais votos (Quem tem mais votos é o acionista controlador). O acionista
controlador resolve então tomar as ações, é o chamado resgate compulsório, é o resgate
sem a anuência dos acionistas antigos. Verifica-se quanto pagou por cada ação dos
acionistas que não querem vender e deposita essa quantia num banco a disposição deles,
uma vez depositado aí tomou as ações deles.
O professor vê nisto uma desapropriação privada, uma expropriação
privada, pois ele reverteu à propriedade em seu favor por interesses privado. O professor
entende que essa disposição é inconstitucional, porque a Constituição diz que ninguém
pode ser desapossado de seus bens sem o devido processo legal. Entende que isso viola o
direito de propriedade.
O entendimento dos especialistas na matéria, que é sociedade anônima
(Amaris Borba e Roberto Carvalhosa).
Essa segunda posição eles têm razão no que falam. Quando tem esse
pequeno número de acionistas é como se fosse “uma pedra no sapato” da Companhia,
porque ela vai ter que correr, e vai ter que sempre dar satisfação àquele grupo reduzido de
acionistas.
Algumas deliberações dependem da unanimidade dos acionistas, e de
repente chega no momento da votação e eles dizem que não querem. Uma transformação
depende da unanimidade.
A retenção de todo o lucro para poder aplica-lo num investimento, depende
do consentimento da unanimidade dos acionistas, quer dizer, algumas deliberações que
interessam à Companhia ficariam dependendo da aquiescência de um pequeno número de
acionistas. Então para prestigiar o todo, a massa, o interesse da sociedade, a teoria da
preservação da empresa, sacrifica-se o interesse menor, o interesse insignificante dentro do
conjunto econômico (Menos de 5%), logo, sacrifica o interesse desses acionistas que vão
ser colocados para fora do quadro.
Quem fez a lei de S/A não foram os advogados, foram economistas. Eles se
preocuparam exclusivamente com a visão econômica, deixando de lado um pouco essa
visão jurídica, por isso que às vezes tem essas controversas. No momento da prova você
deve sustentar as duas posições.
Essa segundo posição é de autores como Roberto Carvalhosa que é um
especialista em S/A e também dos economistas.
Caso fosse prova da Defensoria Pública seria mais sensato você defender a
primeira posição, que é a dos pequenos acionistas.
10 ª Aula – 16/08/2003
Sociedades (continuação)
Mas existem várias formas de se aumentar o capital social de uma cia. e nós
vamos tratar aqui de quatro formas de se aumentar o capital social.
Nós vamos começar pela correção monetária.
Vou dar um exemplo aqui e vocês vão me dizer o que é certo e o que é
errado:
Criamos uma Cia em 01/012002 e o capital social dele iniciou-se com o capital
de R$100.000.000,00 (cem milhões). No final do ano, 31/12/2002 esta Cia estava lá com o
patrimônio líquido de R$200.000.000,00 (duzentos milhões).
Qual a margem que vai incidir a tributação?
A margem da tributação vai incidir em R$100.000.000,00 (cem milhões).
Este cálculo está errado porque devemos verificar qual foi à inflação do período.
Vamos imaginar 20% de inflação do ano. Esta Cia que se iniciou com o
capital de R$100.000.000,00 (cem milhões) chega no final do ano com R$120.000.000,00
(cento e vinte milhões), pergunta-se: Esta Cia teve lucro ou não? Teve alguma coisa para
tributar?
A resposta é negativa, ou seja, não teve lucro e não teria nada a tributar.
Mas ela chegou com R$200.000.000,00 (duzentos milhões), a tributação
tem que incidir em cima de quanto?
A tributação deve recair em cima do valor menos a inflação do período.
Isto até 1994, pois surgiu uma através da Medida Provisória que se
transformou na Lei 9249/95.
Sabe o que esta Lei 9249/95 fez?
Esta lei proibiu a correção monetária nas demonstrações financeiras e
proibindo a correção monetária, logo, vai se aumentar à margem de tributação. Assim o
Governo está tributando sobre a própria inflação, sobre o lucro fictício.
Houve lucro de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais)?
Não. O lucro efetivo foi de R$80.000.000,00 (oitenta milhões de reais) e o
governo está tributando em cima de R$100.000.000,00 (cem milhões de reais) e isto foi
ótimo para alguns advogados que tem a grande chance de se tornarem ricos através da
ação milionária, qual seja, ação de repetição de indébito.
O professor como membro do Ministério Público procurou jurisprudências
sobre o assunto e recentemente conseguiu uma decisão do STJ reconhecendo que isto é
uma sacanagem que o Governo fez e desde 1995 está assim.
Há uma pressão enorme dos empresários sobre este assunto.
103
Tanto a Cia. Aberta quanto a Cia. Fechada, podem ter ou não capital
autorizado.
Como é que isto?
Vamos montar uma Cia. hoje e sabemos que daqui a cinco anos vai precisar
que elas tenham, por exemplo, um capital de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais).
Hoje nós sabemos que só temos R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) e que demora a
Cia pegar o embalo e não há necessidade de pegar os R$5.000.000,00 (cinco milhões de
reais) vez que ela não está em pleno funcionamento, demora um pouquinho a embalar.
Como se faz?
Nós poderíamos montar a Cia com o capital de R$2.000.000,00 (dois
milhões de reais) e chegar daqui a cinco anos alterar o estatuto e aumentar o capital social
para R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais), iria dar uma maior burocracia.
Mas o que a lei faz?
A Lei faz o seguinte: Quando estamos criando a Cia hoje colocamos lá
assim: *Capital social: R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) e uma cláusula dizendo:
“Desde logo está autorizado o aumento do capital em mais de R$3.000.000,00 (três
milhões de reais) desde que estejam preenchidas as seguintes condições”. E lá estão
previstas as condições, por exemplo, estes R$3.000.000,00 (três milhões de reais) vão
estar representados em tantas ações ordinárias, em tantas ações preferenciais das classes
tais e tais e tais. Este aumento só pode ocorrer depois que a Cia der lucro por quatro
exercícios consecutivos, estou dando um exemplo, pois poderia ser de dez, ser de um
exercício consecutivo, ou poderia ser outra condição, o órgão responsável a autorizar este
aumento será o Conselho de Administração ou pode deixar a Assembléia Geral mesmo.
Então vai se colocando todos os requisitos: Essas novas ações que
representar estes R$3.000.000,00 (três milhões de reais) a mais, os antigos acionistas vão
ter ou não direito de preferência a elas.
104
Assembléia. O próprio conselho pode deliberar e ainda tem outras facilidades, que
acabamos de explicar, como o momento exato de jogar as ações no mercado, permitir o
auto-financiamento da Cia.
Vamos falar da Capitalização de Reservas.
Capitalização de Reservas
Para jogar novas ações no mercado tem um requisito, pelo menos ¾ das
ações existentes devem estar integralizadas. Ex: Tem uma Cia. com o capital social de
R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) e eu quero aumentar o capital social para
R$3.000.000.000,00 (três milhões de reais). Destes R$400.000,00 (quatrocentos mil reais)
quanto deve estar integralizado?
Deve estar integralizado R$300.000,00 (trezentos mil reais). Deve estar
integralizado pelo menos ¾ do capital social.
Como vai aumentar o capital jogando novas ações no mercado? Quem já é
acionista tem direito de preferência?
Se for Cia. de Capital Autorizado, a cláusula que existe lá pode vir
autorizando o direito de preferência do acionista. Então na Cia de Capital Autorizado, o
direito de preferência pode ser suprimido.
E se emitir novas ações sem ser Cia de Capital Autorizado?
Neste caso tem direito de preferência sim, desde que exercido em 30 dias,
segundo disposição legal a contar da aprovação Assembléia Geral que vai aumentar.
A lei diz que em regra, o acionista tem trinta dias para manifestar o direito
de preferência, só que o Estatuto pode modificar este prazo para o exercício do direito.
Antigamente este prazo era intangível. Ex: Os acionistas que quiserem exercer o direito de
preferência deverão manifestar suas intenções em cinco dias a contar da publicação da ata
da Assembléia.
Órgãos sociais
As Cias têm uma pesada estrutura e temos nelas vários órgãos, cada um
com sua função, temos a Assembléia Geral, temos o conselho de Administração, temos o
Conselho Fiscal e temos a Diretoria, cada um com a sua função.
Vamos falar de todos eles e vamos começar pelo maior, qual seja, a
Assembléia Geral.
O que é a Assembléia Geral?
A Assembléia Geral nada mais é do que a convocação dos acionistas para
deliberar sobre determinado assunto ou vários assuntos em pauta.
A doutrina diz que é um órgão supremo, órgão máximo, mas não podemos
nos esquecer da posição de Rubens Requião, qual seja, ela é suprema, ela é máxima, mas
está sempre subordinada à lei e ao próprio Estatuto.
O que é importante falarmos em Assembléia Geral?
A Assembléia Geral foi dividida em Assembléia Geral ordinária e
Assembléia Geral extraordinária. São chamadas de AGO e AGE, respectivamente.
Qual a diferença entre a AGO e AGE?
Formalmente não há diferença, mas há uma distinção é no assunto. Como
assim no assunto?
A AGO é aquela faxina, isto é, tem que ocorrer todo ano dentro dos quatro
primeiros meses de cada exercício financeiro.
O que é exercício financeiro?
É anual, mas normalmente, na prática, começa no dia 02/01 e vai até o dia
31/12.
Pode o exercício financeiro começar, por exemplo, no dia 20/05?
Pode, mas normalmente para facilitar as coisas, na prática, todas as Cias,
iniciam em 02/01 para poder ficar igual o ano civil. Então, em regra, AGO tem que ser
realizada tem que ser realizada ou no mês de janeiro, fevereiro, março ou abril. Por quê?
Porque são os primeiros quatro meses do exercício financeiro.
Por quê faxina?
Porque vão ser tratados assuntos que terão que ser tratados todo ano. Todo
ano tem que ser tratado o fechamento do ano anterior, aprovar as contas do ano anterior,
isto é, aprovar o balanço, decidir sobre a destinação do lucro, ou seja, se o lucro vai se
110
Conselho de Administração
Quando não tem o voto de Minerva, tem outros sistemas regulados pelo
Estatuto, como o sistema de arbitragem.
Então o conselho pode ter número par, sim, não há problema nenhum.
O Conselho de Administração é um órgão obrigatório ou facultativo?
A lei é muito incoerente e diz que o que o conselho de Administração é um
órgão facultativo, salvo, em se tratando das Cias. Abertas que será obrigatório. Em todas
as Cias de Capital autorizado e em todas as sociedades de economia mista.
O que sobrou?
É facultativo quando for Cia de capital fechado sem capital autorizado.
Você vai combinar o artigo 138, §1º com o artigo 239 da Lei de S/A.
Novidades: É o que cai na prova!
A lei está aqui e deu um passo para a democracia, nadou, mas morreu na
praia, porque o Conselho de Administração através do seu Estatuto pode reservar uma
vaguinha para o representante de seus empregados.
Como isto, como vai ser eleito isto?
A eleição do representante dos empregados será feita através de votação
dos empregados.
Quem organiza esta eleição?
A própria Cia com o auxílio dos sindicatos. É feita lá uma eleição, então
elege.
Melhor seria se esta eleição fosse obrigatória, mas quem elabora o
estatuto?
Quem elabora o estatuto é o fundador e geralmente é o principal acionista,
veja o exemplo de Antonio Hermínio de Moraes.
OBS: A lei andou bem em prever esta participação dos empregados,
melhor seria se esta participação fosse obrigatória. É faculdade do estatuto.
Sabemos então que aquela regra que era absoluta, qual seja, só podem
participar do Conselho quem são acionistas, agora foi alterada, logo, podendo participar do
estatuto o representante dos empregados, desde que autorizado pelo estatuto.
Igual direito terão os acionistas sem voto ou os que tem voto restrito, desde
que juntos alcançarem o patamar de 10% do capital social, também vão poder eleger o
membro do conselho e seu suplente, votação separada.
Tem uma regra interessante: Se nem os ordinários atingirem o percentual
porque tem 14%, nem os sem votos atingirem o percentual porque tem 8% do capital
social. Se nem um e nem outro atingir, a união faz a força, isto é, se juntos conseguirem
atingir 10% do capital social, eles vão poder junto elegerem um membro e um suplente.
Vamos supor que os membros do conselho sejam em número de três: Um
foi eleito pelos minoritários sem voto, um foi eleito pelos minoritários com voto, aí sobra
uma vaguinha para ser eleita pela acionista majoritário, Marcela.
Ela que é a controladora vai poder controlar alguma coisa?
Não, porque quem manda é o conselho de Administração da Cia.
E o que fez a lei?
Dane-se o Estatuto porque se isto acontecer, a Marcela que é a acionista
majoritária, vai ter o direito de eleger o mesmo número de membros eleitos pelos
minoritários, já que ela é controladora.
Mas o Estatuto só prevê três cadeiras?
Dane-se o Estatuto. Dois eleitos pelos minoritários e como a Marcela,
acionista majoritária, tem que eleger o mesmo número de membros eleitos pelos
minoritários mais um, logo, três membros, total de cinco membros do conselho.
OBS: Voto múltiplo; está previsto no artigo 141 da Lei de SA:
Sabe-se que você só tem um título de eleitor, mas quantos votos você teve
na ultima eleição para Senador?
Dois para cada título de eleitor. Voto múltiplo é a mesma coisa porque se
vamos eleger cinco membros para o conselho de Administração, mas você só tem uma
ação, para cada ação, se for utilizado o voto múltiplo, terá cinco votos. Se for utilizado o
voto simples, você terá apenas um voto. Mas só para a eleição do Conselho de
Administração pode ser utilizado o sistema de voto múltiplo, ou seja, para tantos membros
existirão tantos votos por ação.
Você pode fazer o seguinte: Pegar os cinco votos da única ação que você
tem e votar na sua amiga é o que a doutrina chama de voto concentrado.
O que é voto concentrado?
É quando você concentra todos os votos do voto múltiplo em um único
candidato.
11 ª Aula – 23/08/2003
CONSELHO FISCAL:
O que é importante falar sobre Conselho Fiscal?
O Conselho Fiscal é um órgão de existência obrigatória em todas as
Sociedades Anônimas, mas o funcionamento é facultativo, existe, mas não precisa
funcionar durante todo o ano. O funcionamento do Conselho Fiscal pode ficar reduzido a
determinados períodos, porque imagina uma Companhia Fechada ficar pagando um
114
conselheiro fiscal durante todo ano! Então existe o órgão, mas o conselheiro fiscal só atua
mesmo na época da Assembléia Geral Ordinária e dependendo do assunto, na Assembléia
Geral Extraordinária.
Então só convoca o Conselho Fiscal para efetivamente funcionar, naquela
época oportuna e só vai pagar os conselheiros naquela época.
O funcionamento do Conselho Fiscal pode ficar restrito a determinados
períodos de exercício financeiro.
Importante: Só existe uma sociedade onde o funcionamento é permanente,
Sociedade de Economia Mista, isto porque o capital é público, por isso a necessidade da
fiscalização. Nas demais, o funcionamento não necessariamente tem que ser durante todo
o exercício, pode ficar restrito a determinados períodos.
É um órgão composto por no mínimo 3 e no máximo 5 membros, acionistas
ou não, todos eleitos pela Assembléia Geral.
Lembrando que o Conselho Fiscal é um órgão meramente consultivo, quem
decide mesmo é a Assembléia Geral.
Até mesmo o Conselho de Administração quando requer parecer do
Conselho Fiscal, ou até mesmo a diretoria, mas normalmente o conselho fiscal serve para
Assembléia Geral para dar subsídios para os acionistas votarem, dessa ou daquela forma.
Como é o Conselho Fiscal que examina os livros, examina a contabilidade,
detém todo aquele poder de fiscalização, normalmente o parecer dele é seguido pelos
acionistas.
Quem decide se aprova ou não cortes no exercício financeiro é a
Assembléia Geral, sempre com base no parecer do Conselho Fiscal.
O Conselho Fiscal não atua apenas na parte contábil, também fiscaliza os
atos de administração. Esta nas atribuições do Conselho Fiscal fiscalizar atos da
administração.
No Conselho de Administração no sistema de votação, tem a participação
dos minoritários, com direito a voto, que se juntos chegarem ao patamar de 15% do capital
votante, poderão votar para um conselheiro, em separado. Igual direito vai existir no
Conselho Fiscal, também haverá proteção dos minoritários, só que o percentual é
diferente, para os minoritários com voto, separadamente o percentual será 10% do capital
votante. Também existe a proteção aos sem voto ou voto restrito, que também tem uma
vaga podem colocar alguém no conselho, para tanto no Conselho de Administração tem
que representar juntos, 10% de todo capital social, no Conselho Fiscal sempre terão direito
de colocar alguém, mesmo que representem, por exemplo 2% do capital social, terão
direito a 1 membro e 1 suplente.
O sócio majoritário terá o direito de eleger o mesmo número de membros
dos sócios minoritários, mais 1.
OBS: O Voto múltiplo só existe para Conselho de Administração, não pode
ser adotado no Conselho Fiscal.
O que cai na prova sobre Conselho Fiscal é o seguinte: Cinco Conselheiros
Fiscais, três eleitos pelos acionistas majoritários e dois pelos minoritários. Bom, como é
um órgão coligado, sempre manifesta sua vontade pela expressão da maioria, e aí,
lembrando que o acionista majoritário que elegeu os três conselheiros fiscais é o mesmo
que elegeu na aula passada, a maioria dos conselheiros de administração, que por sua vez
também elegeu a maioria de seus diretores. Todo mundo no domingo vai a um churrasco
na casa do acionista majoritário, todos são amigos é o que se identifica dentro das grandes
corporações como chapa A, chapa B. Com isso o que acontece?
115
DIRETORIA:
verificar que nada foi feito de um dia para o outro, foi necessário dar ampla divulgação de
tudo, pois esta modificação poderia influenciar tanto nas cotações das ações da Brahma
quanto nas da Antártica.
O mercado precisa de segurança e para isso deve haver transparência, nada
pode ser feito por debaixo dos panos.
Uma operação de Fusão, Incorporação ou mesmo uma Cisão, uma
transformação, ou seja, todas as operações para participar um grupo econômico que podem
influenciar na cotação têm que ser informadas ao mercado.
Outro exemplo é a suposta fusão entre a TAM e a Varig, estão fazendo a
publicidade apesar disto não ter sido aprovado, de o protocolo de intenções ainda não ter
sido aprovado, de estar apenas caminhando, mas já influenciou nas ações tanto da TAM
quanto da Varig.
Insider Trading é uma conseqüência do Disclosure, são negociações feitas
por quem tem as informações privilegiadas, antes destas informações serem divulgadas.
Ex: Temos os cinco conselheiros fiscais, que podem ser acionistas ou não, de repente eles
começam a vender tudo que tem para comprar ações daquela companhia, isto é porque
vem uma boa ou má noticia? Uma excelente notícia e deu para perceber que ainda não
divulgaram a informação para poderem comprar as ações em baixa.
O Insider Trading são atos ilícitos, praticados por quem tem as
informações privilegiadas e por tê-las, negocia com o mercado em condições de
supremacia.
A conseqüência: tanto a companhia quanto o prejudicado constatado o
Insider Trading poderão propor ação de cunho indenizatório contra o administrador que
fez as negociações com as informações privilegiadas buscando lucro, isto porque houve
enriquecimento ilícito.
GRUPOS ECONÔMICOS:
E os Grupos de Direito?
Ao contrario dos grupos de fato, os grupos de direito tem uma certa
estabilidade jurídica, porque essa parceria é formalizada por um contrato.
Existem de fato, os grupos de sociedade e os consórcios.
OBS: Grupos Econômicos é o gênero e grupo de sociedades é uma
subdivisão dos grupos de direito que é uma espécie de grupos econômicos.
Grupo de Sociedades é aquele por exemplo, Grupo Roberto Marinho,
Grupo Votorantim, Grupo Gerdau, Grupo Moreira Salles. E o que são cada um desses
grupos citados?
A regulamentação está no artigo 265 e seguintes da lei de S/A.
Importante: Grupo de sociedades é uma parceria que será formalizada,
contratualizada entre a sociedade controladora e as sociedades que ela controla, as
controladas.
Temos uma Controladora que controla 4 sociedades, ela tem 60% das ações
da 1ª, 53% da 2ª, 52% da 3ª e 60% da 4ª, isso a princípio parece um grupo de fato, a
diferença está na celebração do contrato. Esse contrato recebe o nome de convenção de
grupo.
O contrato vai estreitar, vai tornar as sociedades parceiras.
Imagine a 1ª sociedade, que é uma seguradora, cujos acionistas são os
alunos da direita, além da Holding. A 2ª sociedade é um banco, que além da Holding, tem
outros acionistas. Chega no banco, a Sul América Seguros, que faz uma proposta superior
a da seguradora (1 ª sociedade), o que é melhor para os acionistas é vender Seguro Sul
América, mas pode começar a haver entre uma controladora e outra, em uma relação
somente de fato, conflitos, concorrência. Então para que todas andem no mesmo ritmo,
serem realmente parceiras, pode ser estabelecida uma convenção, esta será uma convenção
de cooperação mutua. A convenção é que vai estabelecer como será feita a parceria, as
proibições de forma que se tornem fortes e competitivas dentro do mercado.
Celebrada convenção esta deverá ser aprovada na Assembléia Geral de
todas as sociedades.
Se um acionista de uma das Sociedades não aceita, será dissidente e terá o
direito de retirada.
Só não terá o direito de retirada se puder vender a ação na Bolsa, ou seja, se
as ações tiverem liquidez. Não precisa a companhia reembolsar, basta o acionista vender
as ações na Bolsa.
Aprovada em todas as sociedades, elas se tornarão parceiras, abrindo mão
de um pouco de sua autonomia.
No grupo de sociedades, diz-se que as sociedades perdem um pouco da sua
autonomia mercadológica, administrativa e até financeira, isto porque devem obediência a
uma Convenção de grupo que é como se fosse um estatuto que deve ser observado na sua
atividade empresarial.
Aprovada a convenção esta terá um nome Grupo tal..., que não é nome
empresarial ,é uma designação de grupo. Ex: Grupo Moreira Salles.
Todas as sociedades que participam do grupo, após o seu nome podem
colocar a denominação. Ex: Seguradora- Grupo Moreira Salles, Fame construtora – Grupo
Votorantim
OBS: Só existe Grupo de sociedade se essa Convenção de Grupo for
registrada na Junta Comercial. Enquanto não for registrada, não vai haver o tratamento
jurídico do artigo 265 da lei de S/A.
118
CONSÓRCIO:
Características do consórcio:
12 ª Aula – 30/08/2003
Sobre sociedade de economia mista não vou nem pegar o conceito. Como é
o conceito?
Vocês sabem tudo de Direito Administrativo.
O que é interessante falar sobre sociedade de economia mista em direito
empresarial?
Primeiro, ela está regulada lá na Lei de S/A. Quais são os artigos?
Artigo 239 da Lei de S/A: A única indagação que pode surgir na hora de
uma prova de direito empresarial é acerca da possibilidade da sociedade de economia
mista ir à falência. Pode uma sociedade de economia mista ir à falência? A Petrobrás, por
exemplo, pode ir à falência? O Banco do Brasil pode ir à falência?
A questão é extremamente polêmica. Temos radicais dos dois lados.
Há um tempo atrás, antes da Lei 10303/01, havia essa discussão,
principalmente, em razão do artigo 242 da Lei de S/A. O artigo 242 era firme: “Sociedade
de economia mista não está à falência”.
Aí discutiam se esse artigo havia ou não sido recepcionado pelo artigo 173
do Constituição, que fala que a sociedade de economia mista não pode ter nenhum
privilégio e ela tem as mesmas obrigações civis, comerciais, tributárias de qualquer
sociedade, de qualquer pessoa jurídica de direito privado. Estão sujeitas às mesmas
obrigações comerciais.
Então, em razão disso, surgiu a indagação se ela estaria ou não. Se esse
artigo inviabilizava sua falência, recepcionado pela Constituição.
Contra a força não há resistência. A jurisprudência firmou-se no sentido de
que o artigo 242 havia sido recepcionado, portanto, não era possível a falência da
sociedade de economia mista. Entretanto, hoje a Lei 10303/01, revogou expressamente o
121
artigo 242. Então, o único artigo na lei que proibia a falência da sociedade de economia
mista foi revogado e, aí, começou a se indagar, novamente: “E agora, ela está sujeita à
falência ou não está? Antes havia discussão, e agora?”
Permanece a discussão. Permanece a discussão das seguintes proporções:
Há uma primeira posição, entendendo que a revogação do artigo 242 foi uma inequívoca
manifestação do Poder Legislativo, no sentido de que a sociedade de economia mista está
sujeita à falência. Revogação do artigo 242, não há dúvida. Quanto a esse argumento não
tem o que se falar.
Em segundo plano, ela trouxe, novamente, aquele argumento de que o
artigo 173 da CF/88, que veda qualquer tipo de privilégio à sociedade de economia mista,
sujeitando-a ao regime jurídico do direito privado.
Importante: Tanto esse motivo quanto por esse, ela, agora sim, estaria
sujeita à falência. Essa posição deve ser a majoritária. Entretanto, permanece, ainda uma
segunda posição.
Que segunda posição é essa?
Pelo que sei agrada os examinadores da banca do Ministério Público.
A questão é a seguinte, sociedade de economia mista não está sujeita ao
regime privado integralmente. Tanto é que para você entrar na Petrobrás, só se faz
mediante concurso público.
Quando ela vai fazer determinadas compras ou determinadas operações,
necessariamente, é imprescindível a licitação. Então, embora ela tenha esse comando
constitucional, ela não é uma sociedade regulada inteiramente por normas do direito
privado. Ela, também, está regulada por normas de direito público. Aí, há uma divisão.
E o artigo 173 da CF/88?
O artigo 173 fala das sociedades de economia mista, mas trata, o capítulo é
da ordem econômica. “Norma econômica”, aí vem lá o artigo 173 da CF/88.
Essa corrente faz uma divisão. Existem duas espécies de sociedades de
economia mista. Ela pode ser criada para explorar atividade econômica de relevante
interesse público (Banco do Brasil, Petrobrás, etc.), ou pode ser criada para prestação de
serviço público que poderia ser explorado de forma empresarial. Então, atividade
econômica e serviço público.
No que concerne à atividade econômica está lá nos artigos 171, 172 e 173
da CF/88. Lá não pode ter nenhum tipo de privilégio.
Agora, o serviço público está regulado em qual artigo da Constituição?
No artigo 37 da CF/88.
Pelo artigo 37 da CF/88, extrai-se um princípio implícito.Qual o princípio
constitucional implícito sobre o serviço público?
O princípio da Continuidade. Não existe o princípio constitucional da
continuidade do serviço público?
Existe.
Então, se você tem que aquilatar o princípio constitucional e agora o artigo
173 da CF/88?
Toda sociedade de economia mista que desempenha atividade econômica
estaria sujeita à falência. Estaria sobre o comando do artigo 173 da CF/88. Agora,
sociedade de economia mista que presta serviço público estaria regida pelo princípio
constitucional da continuidade do serviço público, portanto ela não estaria sujeita à
falência.
122
Essa corrente tem que ser adotada em termos bem cuidadosos. Por
exemplo: Será que toda sociedade de economia mista que presta serviço público não
estaria sujeita à falência?
Entendo que não. Somente a que presta serviço público essencial. Então,
por exemplo, existem em alguns estados, ainda, a CEDAI, como aqui no Rio de Janeiro,
que trabalha com águas e esgotos, e adota a forma de sociedade de economia mista.
Estaria sujeita à falência?
Não.
Nenhum juiz, em sã consciência, vai decretar a falência, porque com a
falência, o que vai acontecer com as atividades?
Irão cessar.
Vai parar de fornecer água? Como é que vai fazer?
Então, tem que ser bem cuidadoso ao aplicar essa segunda corrente. Ela
ganhou simpatia, teve um simpósio sobre a nova Lei de Falência, e a nova Lei de Falência
que virá aí fala expressamente que, sociedade de economia mista está sujeita à falência.
O desembargador Osvaldo, e tinha o desembargador Paulo Ventura, tinha
um desembargador paulista, e estão sustentando a sujeição de qualquer sociedade de
economia mista à falência.
Eu ponderei (no simpósio): “Depende, sociedade de economia mista que
presta serviço público relevante, essencial, sou absolutamente contrária à falência dela, em
razão do princípio da continuidade do serviço público”.
Eu me levantei e deu uma discussão danada, mas o que é importante aí é
que, a maior parte dos colegas apoiou a idéia.
Depois eu fiquei sabendo que isso nós estávamos discutindo o projeto de lei
de falência, mas nós fomos surpreendidos com a nova Lei de S/A., com a reforma da Lei
de S/A., que revogou o artigo 242. Então, a gente estava discutindo isso lá para frente e de
repente, vem um outro além e revogou o artigo 242, e agente teve que antecipar. E eu tive
conhecimento que o professor Carvalhinho e parece também que a Maria Sílvia (são
administrativistas), defendem a mesma orientação, ou seja, sociedade de economia mista
que presta serviço público, não estaria sujeita à falência não obstante a revogação do artigo
242. Então, na prova de direito administrativo, já sabem como tem que responder,
sociedade de economia mista que presta serviço público, não está sujeita à falência.
Se fizer concurso em São Paulo, não há a menor dúvida de que você deve
afirmar que todas estão sujeitas à falência. É a orientação paulista, lá.
No Ministério Público, aqui do Rio de Janeiro, vocês podem sustentar essa
segunda posição: “Prestação de serviço público essencial não está sujeito à falência”.
Depende da prova, do concurso, do examinador, então são duas posições.
As duas têm bastantes fundamentos, cada uma delas, você vai ter que adotar uma na hora
da prova. Eu ficaria com a segunda, mas se fizesse prova em São Paulo, ficaria com a
primeira.
Prova para procuradoria do Estado, do Município, vocês vão defender o
quê? Está ou não sujeito à falência?
Não, de jeito algum.
Claro que é a prestadora de serviço público, porque a outra não tem nem
como questionar a que desenvolve atividade econômica (essa não tem questionamento).
Então, na prova para Procuradoria, as que prestam serviço público não
estão sujeitas à falência.
123
aplicação. Será que eu aplico apenas as normas do novo Código Civil já que, como o
novo Código Civil vem tratando da matéria, revoga as demais exposições.
Será que eu aplico o novo Código Civil e subsidiariamente a Lei de S/A?
Ou aplico a Lei de S/A e subsidiariamente o novo Código Civil?
O Conselho de Justiça Federal entendeu que você só aplica o novo Código
Civil. Tem enunciado nesse sentido. Por quê?
Em razão disso aqui. O novo Código Civil falou que o que rege a sociedade
comandita por ações são os artigos 1.090 ao 1.092 e, quando esses artigos forem omissos,
ele manda aplicar as normas da Sociedade Anônima. Ou seja, o artigo 280 ao 284 da Lei
de S/A, eles tratam da Sociedade Anônima?
Não. Eles tratam do quê?
Da comandita por ações. Então, eles estariam revogados por esses aqui.
Vocês aplicariam esses e, quando eles forem omissos, você aplicaria do artigo 1º ao artigo
279 e do 285 em seguinte. Esses teriam revogado os artigos 280 ao 284 ao afirmar que o
Código Civil disciplina a matéria e supletivamente as normas da Sociedade Anônima. Esse
é o entendimento deles.
Eu, professor Leonardo Marques, discordo. Entendo que, realmente, o
artigo 1.090 ao artigo 1.092, são os que tratam da matéria agora. Tem que concordar Fábio
Ulhôa. Ninguém duvida disso. Mas eu entendo que os artigos 280 ao 284 não foram
revogados.
Por quê eu estou sustentando que não foram revogados?
Porque, olha só, o projeto, a Lei de S/A é de 1976.
O projeto do novo Código Civil é de quando?
O projeto é de 1975. Se você for comparar os artigos 280 ao 284 da Lei de
S/A com esses novos artigos do Código Civil (não são novos, são antigos), vocês vão ver
que eles são absolutamente semelhantes, muito parecidos. Mesma vírgula, tudo.
Então, por que é que estamos discutindo?
Na sua redação original, eles são da mesma época, mesma legislatura. Eles
têm idêntica redação.
Só que, o que ia acontecer com a Lei de S/A durante esse tempo? Ela foi
sendo o quê?
Aprimorada e teve importante modificação em 1994 e em 1997, alterando a
Lei de S/A, por exemplo, trazendo regras de grupo e sociedade, consórcio, muitas coisas.
Então, a Lei de SA foi sendo atualizada. Foi, sobretudo atualizada aqui,
nessa época. E o projeto do novo Código Civil foi sendo atualizado ou, nesse capítulo, ele
foi sendo aprovado na sua redação original?
Na sua redação original.
Quer dizer, hoje esses artigos 1.090 ao 1.092, eles trazem uma orientação
de 1975, enquanto que a Lei de S/A traz uma orientação já atualizada em 1994 e em 1997.
Então, qual é a legislação mais evoluída? A Lei de S/A ou o novo Código
Civil?
A Lei de S/A.
Principalmente em razão dessas alterações. Então, é só fazer uma
interpretação racional. A legislação de S/A é muito mais atualizada, embora o novo
Código Civil tenha entrado em vigor agora, porque o projeto é de 1975, mas aqui é de
1976, já atualizada na década de 90.
125
VALORES MOBILIÁRIOS:
1- AÇÕES
ESPÉCIES DE AÇÕES
Mas desde 1990, Plano Collor, não existem mais ações endossáveis, muito
menos ações ao portador. Ações agora são sempre nominativas.
Aí, você vê nos filmes, nas novelas, o cara entra na casa, arromba o cofre,
pega as ações e desaparece. O advogado chega no dia seguinte e fala: “Vocês estão
arruinados, levaram suas ações”. Isso é verdade?
Não, aquilo não serve de droga nenhuma. Aquele papel é só para tirar onda.
Às vezes bota em um quadro (proprietário de um lote de ações “tal”). Aquilo não serve de
nada, absolutamente nada.
Por quê como é que você hoje transfere a titularidade de ações?
Através de termo, no livro de transferência de ações nominativas. Então
você vai lá na Companhia e faz a transferência lá. Ou quando as ações forem escriturais,
você vai à instituição financeira, que lá se faz à transferência.
Antigamente valiam (papéis), porque às vezes era ao portador, aí poderia
alguém levar. Se levasse já era. Desde 1990, não existe mais essa figura.
Quanto à natureza dos direitos, as ações podem ser: “Ordinárias,
Preferenciais ou de Gozo ou Fruição”.
Ações Ordinárias:
Ações Preferenciais:
Então quando ela comprou uma ação, ela integralizou, deu o dinheiro para
companhia e a companhia deu uma ação para ela. Ela subscreveu e integralizou e os outros
também.O quê acontece?
Depois de alguns anos a companhia está dando tanto lucro, tanto lucro, eu
pergunto, a companhia gosta de distribuir dividendos?
Não, porque distribuição de dividendos é a mesma coisa que dinheiro
jogado fora, ela não tem nenhum benefício com isso. Então ela fica “amarrando”, dá um
jeito daqui, da um jeito dali, para não distribuírem dividendos. Faz reserva “disso”, reserva
“daquilo”. Mas aí vamos supor que ela pagou o dividendo mínimo, todas as reservas já
estão cheias e mesmo assim sobrou dinheiro. O que ela faz?
Ele vai ter que distribuir isso através de dividendo.
Mas dinheiro de dividendos é jogado fora, o que ela faz?
Ela pode fazer o seguinte, se assembléia geral autorizar, ao invés de dar o
dinheiro para a pessoa, ela como acionista não é credora da companhia?
Então é feito o balanço, o balanço já foi aprovado, ela já vai saber do lucro.
Pelo balanço é verificado se a sociedade acabasse hoje ela, pelas ações dela, teria direito a
R$3.000,00. Se a companhia terminasse hoje, pagasse todos os credores da companhia,
pegasse o restante e distribuísse entre os acionistas, ele levaria pelas ações dela
R$3.000,00. Ao invés de dar a ela de graça, dá como uma forma de pagamento. A
companhia precisava pagar isso agora, essas ações?
Não, a companhia não é obrigada a pagar os seus acionistas.
Essa é uma forma de amortização.
No dia em que a companhia for acabar, o que eu já fiz com as ações dela?
Eu já paguei. Então a companhia antecipa o pagamento.
A companhia comprou as ações dela?
Não, apenas amortizou o pagamento.
E o quê acontece?
A companhia pega as ações dela, as ordinárias, entrega o dinheiro a ela
(R$3.000,00). Pego as ações ordinárias e acabo com elas.
Ela deixa de ser acionista?
Não. Além do pagamento, eu pego as ações de gozo ou fruição e dou em
substituição as ações que foram amortizadas.
Então o que é uma ação de gozo ou fruição?
São aquelas dadas em substituição a ações amortizadas.
E por que gozo ou fruição, esse nome? Ação é um investimento de risco?
Sim, alto risco.
Para ela (acionista) vai ser de risco?
Não.
Sabe porquê?
Tudo aquilo que ela já investiu ela já recebeu.
E ela continua acionista?
Sim.
Agora ela só está fazendo o que naquela companhia?
Gozando e fruindo.
Se quando tiver lucro ela vai receber lucro através de dividendos?
Sim. Ela continua como acionista, só que agora sem risco, porque tudo
aquilo que ela investiu ela já recebeu. Isso pode acontecer com as ações ordinárias, como
pode acontecer com as ações preferenciais.
131
E como aquele dinheiro não foi através de dividendos, ela vai ter que
pagar quanto?
Só R$1.200,00.
Ela economizou quanto aí?
É tudo verificado no momento, no momento para ela foi vantagem.
Ao invés de dar de graça, será que ela vai imaginar que vai cair tanto assim.
Em geral é muito melhor. Se chegar lá e não tiver dinheiro para pagar ele,
para ela tanto faz, está acabando mesmo. E tem alguns benefícios fiscais.
OBS: Reembolso é outra coisa, reembolso é direito de retirado (artigo 45).
É quando ela está saindo definitivamente de sociedade, o acionista. Não vai ser mais
acionista pelo exercício do direito de retirada (artigo 45 c/c o artigo 137).
Amortização está no 44, parágrafo 5º.
DEBÊNTURES
PARTES BENEFICIÁRIAS
Leiam na lei, só com uma coisa de importante, elas hoje só podem ser
emitidas por companhias fechadas. Se cair na prova vai ser isso.
134
TÍTULOS DE CRÉDITOS
1 – PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE
Então quando eu falo dos princípios há uma aplicação quase que absoluta
nos demais títulos, mas vocês vão ver a toda hora exceção do princípio. Vocês vão ver
qual é o título que faz exceção ao princípio, é a duplicata.
Então é título que só existe no Brasil, por isso tem umas regrinhas
diferentes das regras que tem que ser aplicadas em todo mundo.
Então toda hora eu vou falar “duplicata” e vocês vão falar: “Duplicata é
ruim”. Não é que é ruim, é porque ela só existe no Brasil. Então ela não tem o mesmo
tratamento, a mesma sistematização que os demais títulos de crédito.
Nós já sabemos o que é o princípio da cartularidade, e vamos falar da
primeira exceção do princípio da cartularidade.
Como é que funciona a duplicata?
É mais ou menos assim: Temos aqui o fornecedor de farinha e temos aqui
uma padaria. A padaria liga para o fornecedor de farinha e pede: “Eu quero 10 sacos de
farinha, etc”.
O fornecedor pergunta: Vai pagar quando?
A padaria responde: Daqui a noventa dias, coloca a data para cinco de
dezembro. Quanto é?
O fornecedor responde: R$ 5.000,00.
Tudo isso feito por telefone. Aí de repente, fechou negócio, o fornecedor
vai mandar via transportadora ou via própria mesmo, a mercadoria.
Junto com a mercadoria, feita essa compra e venda, o que o fornecedor vai
fazer? Ele vai emitir o que?
Uma nota fiscal.
Diz a lei de duplicata que toda vez que a compra e venda mercantil tiver
um prazo igual ou superior a trinta dias (nesse caso aqui tem mais) é obrigatório à emissão
da fatura. Então são dois documentos: A nota fiscal e a fatura.
No Rio de Janeiro, para simplificar, para acabar com tanto papel o que
eles fizeram?
Pegaram a nota fiscal e acrescentaram os dados da fatura. Então quando
você emite uma nota fiscal já é nota fiscal e fatura. É um modelo só, vai tudo junto.
São quatro vias se não me engano, uma fica com ele, as outras com o
transportador junto com as mercadorias para não perder um dinheiro na estrada. Chegou
aqui, a padaria vai conferir. Ele confere e verifica que está tudo certo. Aí ele vai conferir a
nota/fatura, com aquilo que ele tratou por telefone. Vê-se o vencimento está ok, se a
quantidade de mercadorias está ok, etc.
Estando tudo certo, tem uma parte destacável na nota/fatura chamada de?
Todo mundo fala canhoto, mas na prova pode botar canhoto?
O nome dela é comprovante de entrega e recebimento da mercadoria.
OBS: Na prova não pode falar canhoto.
Então, estando tudo ok, a padaria vai assinar esse comprovante de que
recebeu as mercadorias e, a transportadora voltou com aquilo (comprovante). Aí, o
fornecedor vai estar na mão com as vias da nota/fatura e com o comprovante de que
entregou a mercadoria ao seu cliente, devidamente assinada.
Com base na fatura, o vendedor só pode criar um único título de crédito,
que é, a duplicata.
Por isso, que o nome dela é duplicata, por que?
Ela limitou-se a duplicar os dados da fatura, por isso que o nome do título é
duplicata.
137
Porque ela é uma cópia, quase que uma cópia da fatura. Você pega os
dados da fatura e passa para a duplicata, por isso que o nome do título é duplicata.
Duplicata nos dados fatura. Tem valor de R$1000,00; de R$50.000,00; aí vem a assinatura
do credor.
Está faltando a assinatura de quem no título?
Da padaria, que é o devedor. Ele assinou apenas um comprovante que
recebeu a mercadoria.
O título ele assinou?
Não. Quem remete a duplicata para o sacado. Ele é o sacador, o fornecedor,
vendedor. Ele remete para o comprador, sacado, devedor. Remete para que o comprador,
agora ele passa a conferência para ver se os dados da duplicata realmente correspondem
aos dados da nota/fatura.
Se estiver tudo ok, ele vai fazer o que na duplicata?
Aceite.
A lei de duplicatas (5474/68) no artigo 7º diz: Apresentada a duplicata para
o sacado e a padaria faz o ACEITE, a lei dá a ele um prazo de dez dias para refletir, para ver
se aceita ou não aceita.
São dez dias. Imagine um supermercado.
Será que tem como se convencer na hora?
Não tem, por isso que a Lei dá um prazo de dez dias, (mandar para
contabilidade, etc.) Então tem que ter um prazo.
Dentro desse prazo ele tem duas opções:
1º) Lançar o aceite - Faz o aceite e entrega dizendo que no vencimento
podem cobrá-lo.
2º) Ele recusa o aceite - Não aceita, desde que ele apresente Justificativa.
(Depois irei falar).
A única coisa que ele não poderia fazer eu vou falar agora, que ele tem que
aceitar ou recusar dentro de dez dias. Ele liga para o fornecedor e fala: “Não vou aceitar.
Vou mandar alguém pegar meu título de volta”. “Não aceito e não devolvo o título”.
Ele não vai aceitar e não vai devolver o título.
O credor está com o título na mão?
Não.
E sem o título ele pode cobrar? Pelo princípio da cartularidade, ele pode
cobrar?
Não.
Como é que ele vai executar, como é que ele vai juntar o título na inicial?
Ele não tem como executar, porque está sem o título.
A Lei já prevendo que poderia acontecer teve que criar uma exceção ao
princípio da cartularidade. Uma exceção para quê?
Para que o credor, mesmo sem o título na mão, se o título ficou retido com
o “safado” do credor, mesmo sem o título ele possa cobrar.
Qual foi a fórmula cobrada pela Lei? Se o título foi retido indevidamente
pelo devedor?
Artigo 15, parágrafo 2º da Lei de duplicatas. É o que a Lei chama de
PROTESTO POR INDICAÇÃO.
Protesto por indicação, como é que é isso?
Ele vai lá no cartório (Fornecedor). O título foi retido indevidamente. Ele
(Fornecedor) vai ao cartório e fala: Quero protestar uma duplicata.
138
O credor pede: “Me manda um papel. Diz aí, escreve dizendo que você vai
fazer isso mesmo”.
Aí ele (devedor) faz um documento separado: Recebi a duplicata “tal”,
referente à fatura tal, com vencimento tal.... Comprometo em pagar no vencimento.
E igual o aceite, só que o aceite em documento separado. Ele pode passar
por fax, ou entregar pessoalmente, ou por telegrama, ou até por e-mail com aquela
assinatura criptografada.
Então pode ser por qualquer meio, qualquer documento, a Lei não diz que
documento é esse, é qualquer documento dizendo que aceitou pagar, que vai pagar no
vencimento.
Esse documento, na forma do artigo 7º, parágrafo 2º da Lei de Duplicatas,
esse documento separado ele substitui tanto o aceite como o próprio título.
Quer dizer o seguinte, se ele não pagar, promete pagar, mandou o fax,
chegou no vencimento não pagou, o título está com quem, com o credor ou com o
devedor?
Com o devedor.
Como é que o credor vai executar?
Diz a Lei, aquele documento que o devedor passou via fax, ou por outro
meio, substitui o título.
Esse aceite em documento separado na duplicata, substitui tanto o aceite
como o título.
Na prática o credor executa, mas emite uma triplicata. Emite uma triplicata
e junta com esse documento e executa.
Precisa emitir a triplicata?
Não.
Não precisa, mas, não prejudica, faz para facilitar o juiz.
Nada disso que eu disse para vocês existe na prática. Tudo isso que eu falei
é mentira, não existe.
Tudo isso que eu falei só existe para cair em prova de concurso. A prática é
o que eu vou falar agora.
Terceira exceção ao princípio da cartularidade.
Agora vamos modernizar nossa aula. Vamos falar dos títulos virtuais.
Vamos falar agora sobre o comércio eletrônico.
Olha como funciona hoje: Vamos imaginar a SKOL.
Ela vende SKOL para um monte de distribuidora. Distribuidora A,B,C,D, E.
Ela fez aquela jogada toda.
Mandou via caminhão, nota fiscal, tudo direito, e o distribuidor recebeu a
cerveja, assinaram o comprovante que receberam a mercadoria.
Esse comprovante chegou na SKOL, aí com base na fatura o que a SKOL
emitiu?
As duplicatas.
Quem vai fazer a cobrança dessas duplicatas para a SKOL, não é a SKOL, ela
contrata um banco.
Então a SKOL, era mandado para ela um disquete, um programa e ela
sacavam a duplicata, criava a duplicata pelo sistema no computador dela e não imprimia.
Por que não imprimia?
Porque não precisava.
140
Ele cria e manda essas cem duplicatas por dia que ela tinha, às vezes
duzentas, manda via e-mail para o banco. Um banco recebia e automaticamente jogava no
sistema.
O que acontecia?
A duplicata foi criada, constavam todas aquelas duplicatas. Só no final do
ano é que eles imprimem. A duplicata existe, tem numero de série.
Chega no banco, o banco manda o que para o domicílio dos sacados?
Manda duplicata?
Não.
Manda o que?
O boleto bancário, a ficha de compensação.
Aquilo é título de crédito?
Não, aquilo é uma mera guia de recolhimento bancário, mais nada.
Manda a ficha de compensação para o A,B,C, D.
O “A” pagando, no vencimento a “A” pagou.
Quando paga se dá automaticamente baixa na duplicata do sistema. Ele
pagou, o banco dá a baixa no sistema e pega o dinheiro e deposita na conta da SKOL.
Vamos supor que o “D” e o “E” não pagaram. Aí ficou em aberto. Ficou
em aberto, o banco comunica a SKOL que o “D” e o “E” não pagaram.
A SKOL dá nomes de uma orientação, vocês vão ver na duplicata. “Em caso
de não pagamento passível de protesto”. Após o décimo dia, ou após o vencimento.
A SKOL chega para o banco: Se não pagar em cinco dias após o vencimento
protesta. O banco vai e protesta, manda os títulos para protesto.
E aí, agora imprime?
Vai manda para o cartório para protesto.
Vai ter que imprimir agora?
Não, também manda para o cartório por via e-mail. Manda as duplicatas
via e-mail para o cartório.
Assim acontece desde 1997 e os bancos, os examinadores ainda não sabem.
Chega aqui, o cartório recebeu via e-mail e já manda intima o “D”, intima o
“E” para comparecer ao cartório para pagar sob pena de protesto. Aí intimou.
A intimação de hoje, não sei se alguém teve a curiosidade de ver já é uma
prova de ficha de compensação. O título se quiser pagar, ele já paga logo, mas é claro que
não é o valor do título, é um valor um pouquinho maior, porque já estão incluídas as custas
do cartório.
O “D” paga e o “E” não pagou. O protesto é feito. Feito o protesto, o
cartório manda a certidão de protesto, os documentos para SKOL.
A e a SKOL vai ter na mão o que?
1º) Vai ter a certidão de protesto.
2º) Ela vai juntar o comprovante de entrega da mercadoria.
Toda vez que você juntar a certidão de protesto com o comprovante de
entrega de mercadoria, você precisa apresentar o título? Para que imprimir duplicata?
Precisa?
Não, porque se você juntar isso você já substitui o título.
Então daqui a um tempo ninguém vai ver duplicata. Essas grandes
companhias não tem, ter até tem, mas só dentro do computador, mais nada. Juntou isso
aqui você pode executar, pode requerer a falência, podem executar o “E”, pedir a falência
do “E”. É título executivo extrajudicial.
141
E o pior você não sabe, estão querendo acabar até com o comprovante de
entrega de mercadoria. Eles querem transformar o comprovante de entrega de mercadoria
também em informação via-computador. Quando eles mandam receberem as mercadorias,
eles mandam um e-mail para o vendedor dizendo que recebeu as mercadorias, com aquela
assinatura criptografada, digital. Isso é plano piloto ainda, depende de Lei, um monte de
coisas. É só experimento ainda.
Então hoje a duplicata pode ser virtual.
Existe algum outro título que pode ser virtual?
Existem as ações escriturais, mas delas não precisamos falar, que nós
vamos ver dentro dos títulos de crédito.
E o cheque, existe o cheque só de computador?O cheque eletrônico?
Aquilo não é cheque, e nunca vai ser.
Eles têm o nome de cheque, mas não é cheque droga nenhuma. Aquilo é
débito automático em conta.
Título virtual hoje só existe um, a duplicata. Título de crédito mesmo, só
existe a duplicata.
Essas são as exceções ao princípio da cartularidade.
2 – PRINCÍPIO DA LITERALIDADE
II...
III...
A pergunta que é feita é o seguinte: Então as justificativas estão no artigo
8°, aquelas justificativas estão dentro de um rol exemplificativo ou aquele rol do artigo 8°
é taxativo?
Será que todas as justificativas estão no artigo 8° ou eles podem recusar o
aceite alegando uma outra coisa que não esteja no artigo 8°?
Para o professor Rubens Requião o rol do artigo 8° é exemplificativo. Ele
falou que o legislador não tem como prever todos os problemas que podem ocorrer na
compra e venda mercantil. Como é que o legislador vai prever, não tem “bola de cristal”.
Não tem como prever. Ele tem um pouco de razão.
É tão complexo. Mas isso não importa, porque a corrente dele é
minoritária.
Fran Martin, Fábio Ulhôa Coelho, Waldo F. Júnior jurisprudência
(majoritária), entendem que o rol é taxativo, porque ele fala: “O sacado só poderá
recusar...” esse “só” colocou o rol taxativo.
O que acontece?
Foi lá para o devedor, aí o dever tem os dez dias. Ele devolve o título sem
aceite e, não alega nada, não apresenta justificativa ou apresenta uma justificativa que não
está no rol do artigo 8º. Eu falei que só se vincula ao título que o assina.
Aquela duplicata vai estar com a assinatura dele?
Não.
Então ele está vinculado no título?
Em princípio não.
E o que o credor pode fazer nesse caso?
Diz a Lei: Ele faz o protesto.
Protesto, por conta de que? Por falta de devolução?
Não, porque o título foi devolvido.
Por falta de que agora?
Por falta de aceite. Protesto por falta de aceite.
Ele vai ter que juntar o que?
O comprovante de entrega da mercadoria.
Juntar esses dois documentos já passa a ter força executiva.
Esses dois documentos vão suprir a ausência de assinatura, vão suprir o
aceite.
Aqui entre o que o colega perguntou do artigo 8º.
É uma terceira condição?
Sim, só que uma terceira condição negativa.
Qual é a terceira condição para que o credor possa executar esse título
sem aceite?
Que o sacado não tenha recusado justificadamente.
O que é justificadamente?
Alegando uma das causas previstas no artigo 8º.
Importante: Então a exceção ao princípio da literalidade tem essa
diferença. Além da certidão de protesto por falta de aceite e o comprovante de entrega da
mercadoria, ele só vai poder executar se o sacado não apresentou uma das justificativas
previstas no artigo 8º. Aqui é que entra, no terceiro requisito. O terceiro requisito é que o
sacado não tenha alegado o artigo 8º, não tenha alegado uma das causas do artigo 8º.
144
Então é isso que nós vamos abordar na próxima aula: Quais são os efeitos
do cheque pós-datado no Brasil.
PRINCÍPIO DA AUTONOMIA:
Cadeia cambiária:
O A emitiu nota promissória à B que endossou C que endossou D (avalista
D1,D3) que endossou E que endossou F.
Vamos imaginar que o D colocou um revólver na cabeça do C para ele
endossar o título, então o C endossou mediante coação. O D endossou para o E que
endossou para o F.
Pergunta-se: Um dia o D for cobrar do C, ele poderá alegar que foi
coagido?
Pode.
A assinatura, neste caso, do D para o E é válida?
É, pois é uma obrigação autônoma original.
No vencimento, E poderá cobrar o A?
Poderá, e o A não poderá alegar que houve coação.
Este é o Princípio da Autonomia visto por um ângulo, por outro ângulo
vamos imaginar a seguinte situação:
O título é no valor de R$ 5.000,00. O A é credor do E em R$10.000,00.
Então se o E fosse cobrar o A o que poderia ser alegado?
O instituto da compensação.
Por esse motivo o E não cobrou o A, o E então endossou para o F que não
sabe de nada disso. No vencimento F cobra do A. Pode o A alegar que não vai pagar
porque é credor do E?
Não, porque a obrigação do A com o F é absolutamente distinta da
obrigação que ele tem com o E.
Vamos imaginar que o F seja devedor do B. O B tem um crédito com o F,
ou melhor, o A tem um avalista A2. O título vale R$ 5.000,00.
O F deve ao avalista do A R$3.500,00, se o F for cobrar do A2 este
alegará o que?
A compensação.
O F então não cobrara do avalista, irá cobrar do A.
O A pode alegar que não vai pagar em razão da compensação?
Não, porque isto só pode ser alegado pelo avalista.
Tudo isto está inserido no Princípio da Autonomia.
Vamos imaginar que o endosso do D para o E seja através de assinatura
falsa, melhor do E para o F quem assinou não foi o E, foi alguém que falsificou, o F não
está sabendo disso, vai e cobra o A.
O A pode alegar que não vai pagar para o F?
Não, pois o problema deve ser resolvido entre o E e o F.
Cada obrigação é autônoma, distinta, isso tudo em vícios intrínsecos.
Agora vamos imaginar que o A emitiu uma nota promissória para o B que
endossou para o C que endossou para o D que não endossou para o E, não há assinatura do
D no título, o E endossa para F.
Quando F for cobrar o A, ele irá pagar?
Não, pois existe um vício extrínseco, está faltando uma ponte na cadeia
cambiária, faltando uma assinatura o F não é credor.
O Princípio da Autonomia é o princípio maior, para explicá-lo melhor é
necessário falarmos do que a doutrina chama de Sub-princípios.
151
Se tiver um título de crédito e colocar não a sua ordem, ele poderá ser
endossado?
Não, pois o não a sua ordem é uma cláusula, não podendo ser endossado.
Colocando não a sua ordem, não se fala em Princípio da Autonomia, pois o
fundamento dele é o endosso.
Vamos falar agora da chamada Independência.
PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA:
Formalidade
O fundamento é o seguinte:
O professor Cesare Evivante faz uma divisão (por isso Teoria Dúplice)
dizendo: Aquela prestação de serviço onde o devedor sustou o cheque devido à péssima
prestação de serviço, o credor está executando o cheque.
O devedor pode alegar nos embargos, vícios naquela prestação de
serviço?
Pode, pois são partes originárias, sendo assim podem discutir a causa de
origem.
A causa de origem só pode ser discutida com o endossatário.
Entre as partes originais pode ser discutido tudo, por isso ele diz que entre
as partes originais o fundamento da obrigação é a Lei do Contrato e se vigora esta lei, pode
alegar que não vai pagar em razão daquela máxima “excetus non adimplencicus
contratus”, ou seja, alegar exceção do contrato não cumprido; não irá pagar porque não
cumpriu o contrato, a prestação de serviço não foi como devia.
Isto porque entre as partes originais o fundamento da obrigação dela vem
do contrato, tudo sobre a causa de origem pode ser discutido.
Em relação ao endossatário pode alegar vício na cauda de origem?
Não, então não é Lei do Contrato.
Com o endossatário a obrigação está fundamentada na sua mera assinatura,
no título, ou seja, a declaração unilateral de vontade de que vai pagar.
Então perante o credor original a obrigação, está fundamentada na lei do
contrato e perante o endossatário vai pagar o título tendo como fundamento do seu
pagamento tão somente a sua assinatura – Princípio da Liberalidade, só se vincula ao título
quem o assina.
No novo Código Civil está tratando de títulos de crédito, só que tem um
artigo dizendo que só se aplica o Código Civil se não existir lei especial.
Existe algum título, hoje no Brasil, sem lei?
Não, todos os títulos têm lei.
Todos os títulos têm lei específica, então não se aplica o novo Código
Civil, principalmente porque estas leis mandam aplicar supletivamente a LUG (Lei
Uniforme de Genebra)
A LUG é o Decreto 57663/66, a base de todos os títulos de crédito, é a
legislação mãe.
Quando a lei especial for omissa aplica o Decreto 2044 que diz respeito às
letras de câmbio, se todos os demais forem omissos aí sim vai aplicar o novo Código Civil.
O novo Código Civil não tem aplicação.
A LUG é uma Convenção Internacional sobre notas promissórias e letras
de câmbio. Essa Convenção é de 1932 e só foi incorporada ao sistema brasileiro em 1966.
A LUG, como é uma Convenção Internacional, trazia um problema que era
adequá-la, chegar a uma conclusão entre todos os países. O que foi feito para adequar foi
criar, por exemplo, vários artigos.
A LUG é dividida em três partes, a LUG, a parte introdutória e o anexo I.
Foram criadas ressalvas que se adotadas os países não precisam utilizar
certos artigos. Da LUG, essa regra está no anexo II.
Quais foram às reservas do Brasil?
Elas estão na parte introdutória.
Verificando as reservas passa-se, a saber, quais artigos serão aplicados.
156
A LUG é uma Convenção Internacional, pode ser revogada por uma Lei
Ordinária?
acredita que esta seja a melhor posição, que agrega as orientações lá do Direito
Internacional e as orientações do Direito Constitucional.
Quem disse isto?
Não tem na Lei, não tem na Constituição. O STF, ele diz que os Tratados
Internacionais e as Convenções Internacionais são recepcionados por nosso Ordenamento
Jurídico com força de Lei Ordinária, não diz que é Lei Ordinária, diz apenas que o Tratado
não tem hierarquia sobre as Leis Internas.
Porque tem que provar para o endossante, qualquer que seja o DCI tem que
provar para DCI que primeiro cobrou do DCD, provar que tentou receber mesmo, que
cobrou efetivamente, isto só ocorrer se o credor protestar o título. Título protestado pode
cobrar.
A cobrança do DCI é extrajudicial. Aqui, em regra, é tudo extrajudicial.
O DCI pode após pagar, ir ao DCD e cobrar dele o que pagou.
É imprescindível o protesto para a cobrança do DCI.
Credor: Em geral, é o beneficiário mediato, por exemplo, o cheque é
emitido em favor dele. Isto pode ser modificado através do endosso, quando ele endossa,
ele se torna um endossante e, portanto, um DCI.
Primeiro Título que vamos ver é a Letra de Câmbio:
A- LETRA DE CÂMBIO:
Rogério pagar R$40.000,00 para mim daqui a cento e vinte dias. Nesta forma anômala
sacador e sacado seriam a mesma pessoa. Isto é perfeitamente possível.
Normalmente, a Letra de Câmbio adota esta forma, ele aceitando eu
endosso para Sandra, endosso para quem eu quiser, por enquanto tenho que resolver
dentro de casa consegui, passo o título para frente, porque se eu colocasse o nome da
Sandra direto como beneficiária e Rogério se recusasse, não desse o aceite, ocorre o que
vamos ver futuramente, vencimento antecipado, a Sandra poderia me cobrar
imediatamente, por isto é melhor o sacador dar uma ordem para o sacado pagar o próprio
sacador, ele aceitando a ordem, aí eu coloco o título em circulação, através do endosso. Na
prática a Letra de Câmbio adota mais esta forma.
Esta segunda forma parece mais com qual título brasileiro?
Com a duplicata. Na duplicata o sacador é o vendedor.
Outra forma anômala: O sacador dá uma ordem para ele mesmo pagar
determinada quantia ao beneficiário. O Leonardo dá uma ordem para o Leonardo pagar
R$40.000,00 para Sandra. Seria muito mais fácil ele emitir uma nota promissória, neste
caso a letra de câmbio funciona igual uma nota promissória.
O Leonardo deu uma ordem para o Leonardo pagar uma quantia para
Sandra, posso, eu Leonardo, recusar esta ordem?
Se o Leonardo recusar a cumprir a ordem dada por ele mesmo interna, ele
ficou louco. Nessa hipótese a Lei de Câmbio já nasce aceita, porque já tem a assinatura do
Leonardo.
Nos Estados Unidos e na Itália utilizam a Letra de Câmbio para tudo.
A LUG é uma Convenção Internacional, Taiwan, Japão, Itália, Suécia, entre
outros. Não podemos olhar a LUG como se fosse só no Brasil, na Itália muito se utiliza a
Letra de Câmbio, aqui no Brasil a Letra de Câmbio era muito utilizada antes da criação da
duplicata.
Estas são as partes da Letra de Câmbio.
Peculiaridades sobre o assunto: Questão do sacado, em geral, o sacador dá
uma ordem de pagamento para o sacado pagar o beneficiário.
Interessante em razão de uma regra que está no Decreto 2044, podem existir
vários sacados em uma Letra de Câmbio. Como assim?
Eu dou uma ordem para o Rogério ou para a Joana ou para Bianca ou para a
Patrícia. Eu digo para Sandra, Sandra estou dando uma ordem de pagamento para o
Rogério, para Joana, para Bianca e para a Patrícia. Indico na Letra de Câmbio vários
sacados e entrego para a beneficiária.
A beneficiária vai ter que seguir a ordem indicada pelo sacador. Vai
apresentar primeiro a Letra de Cambio para o Rogério, se o Rogério não aceitar, ela parte
para o próximo sacado, porém se o Rogério aceitar ela não apresenta o título para os
demais sacados – artigo 10 do Decreto 2044.
Em geral são três partes: Sacador, sacado e beneficiário. Como eu (sacador)
não tenho certeza se o Rogério vai aceitar ou não a minha ordem, para evitar problema,
dou uma ordem para ele pagar, mas ela pode apresentar o título para Joana, Bianca ou para
a Patrícia, coloco quatro sacados, o vencimento é daqui a cento e vinte, mas a Joana hoje
vai apresentar para o Rogério, se ele não aceitar tem mais três sacados, ela vai à casa do
segundo sacado, se o segundo não aceitar ela parte para o próximo. Se um aceitar os outros
estão liberados. Tem que seguir a ordem indicada pelo sacador, que vai estar na Letra de
Câmbio. Isto é para evitar que o título não tenha aceitante. Se nenhum sacado aceitar e ela
protestar vai ocorrer o chamado Vencimento Antecipado (vamos estudar mais para frente).
162
ENDOSSO:
No endosso tem mais, além do pró-soluto, além de garantir para Sandra que
o crédito existe, garanto mais, garanto que se o devedor principal não pagar, eu pago, ou
seja, garanto não apenas a existência do título, garanto o pagamento.
Em regra, o endossante se torna devedor cambiário indireto.
Pelo novo Código Civil, o endossante não é devedor cambiário, não é
devedor. Isto entra em choque com tudo que estudamos até hoje sobre título de crédito.
O que devemos fazer aplicar o novo Código civil, que diz que o endossante
não garante o pagamento ou aplicar a LUG, que afirma que o endossante garante o
pagamento?
Devemos utilizar a LUG sem sombra de dúvidas, ela é uma Lei Especial.
O endossante é sim devedor cambiário indireto, como regra, endosso
próprio.
Quando estiver endossando para a Sandra preciso avisar o Rogério que
estou endossando o título para a Sandra?
Não, o endosso não precisa avisar o devedor.
Na cessão civil de crédito o devedor tem que ser avisado.
Endosso Impróprio: O endossante não transfere a propriedade do título, ele
transfere apenas alguns direitos inerentes ao título. São duas espécies de endosso
impróprio:
Î Endosso caução;
Î Endosso mandato.
Endosso Mandato: Imagine vocês que eu tenho que receber do Rogério no
dia 03/11 (vencimento do título), R$40.000,00, mas no dia 03/11 vou estar viajando,
preciso deixar alguém para cobrar o título no meu lugar, posso dar uma procuração para
alguém cobrar para mim. A LUG permite que esta procuração seja feita no próprio título,
faço um endosso procuração. Eu não estou transferindo para ele a propriedade do título,
apenas estou transferindo o direito e o poder para cobrar o título em meu nome. Então, o
nomeio como meu procurador, como meu mandatário através do endosso, e viajo.
No dia 03/11 ele vai cobrar do Rogério como se fosse eu, como meu
procurador mesmo, se o Rogério não pagar, ele pode protestar o título, vai poder executar
o título.
E as defesas que ele pode apresentar são defesas que, porventura, ele tem
contra o endossatário ou contra o endossante?
Contra o endossante, que na verdade quem está executando é o endossante
através de procurador.
O endosso mandato é simplesmente a outorga de um mandato através de
endosso. Eu vou viajar, quando voltar, ele vai prestar contas comigo.
Eu dou um mandato para alguém, este alguém pode endossar para outra
pessoa?
Só um novo endosso mandato, que na verdade vai funcionar como se fosse
um substabelecimento.
Tudo que imaginamos sobre procuração se aplica ao endosso mandato.
Endosso Caução: Também chamado de Endosso Penhor ou Endosso em
Garantia.
Eu tenho que receber de Rogério no dia 10/11, R$40.000,00, que está em
uma Letra de Câmbio, que ele aceitou, só que hoje vou celebrar um contrato com a
Sandra, porém a Sandra me pede uma garantia. Vou celebrar um contrato qualquer, como
por exemplo, um financiamento. Ofereço o Título de Crédito que tenho para receber do
164
Rogério no dia 10/11, os R$ 40.000,00. Ela aceita o título como caução, como garantia.
Para dar este título como garantia para ela, eu poderia fazer um contrato de penhor, mas
seria um contrato acessório àquele contrato que tenho com ela. Antes era bem mais fácil, e
a Lei permitia isto, fazer este penhor, esta caução, no próprio título, endosso para Sandra
como garantia, coloco no título, endosso para Sandra como garantia, faço endosso caução
para ela. Não transferi a propriedade do título para ela, ela não se tornou a nova credora,
apenas dei o título como garantia de um determinado contrato. Se eu cumprir o contrato
ela tem que me devolver o título. Se por acaso ela já recebeu, tem que me devolver o
dinheiro. O endossatário tem poderes para cobrar o título, ela recebe, eu cumpro o
contrato, ela me devolve o dinheiro.
Tudo que pensarmos sobre penhor vai ser aplicado no endosso caução, no
endosso penhor ou endosso em garantia.
O endossatário do endosso caução pode endossar o título?
Sim, ele pode fazer um endosso mandato, endosso procuração.
Dois pontos interessantes sobre o endosso impróprio devem ser falados:
Î Primeiro sobre o endosso mandato: Tem um erro na LUG, tem que
corrigir a Lei, o erro não foi exatamente dos tratadistas de genebra, foi erro de tradução,
traduziram errado a LUG, fizeram uma tradução do que já haviam traduzido. Não foi uma
tradução feita direto de Genebra.
Artigo 18 da LUG – 3ª linha – Está dizendo o seguinte: um mandato que
resulta de um endosso por procuração não se extingue por morte ou sobrevinda
incapacidade legal do mandatário.
Prestem atenção: Fiz um endosso mandato para alguém, este alguém sofreu
um acidente e morreu, a Lei diz que não extingue o mandato, na verdade a Lei errou na
tradução. Não se extingue o mandato pela morte ou sobrevinda incapacidade legal do
mandante, na Lei está mandatário, temos que alterar foi erro de tradução.
É possível endosso caução no cheque? Rogério emitiu um cheque em favor
de Leonardo, Leonardo pode fazer um endosso caução para Sandra?
O cheque é uma ordem de pagamento à vista, há quem sustente que não é
possível o endosso caução do cheque, pois seria incompatível com a natureza jurídica
daquele título, porque ele é uma ordem de pagamento à vista. Porque tem que apresentar o
cheque dentro daquele prazo. Há quem sustente isto. Na prática o professor nunca viu isto,
ele vai trazer algumas jurisprudências sobre o assunto.
ENDOSSOS ESPECIAIS:
crédito pra receber com Laura, uma dívida, um termo de confissão de dívida de
R$15.000,00, e eu quero transferir esse crédito que eu tenho com a Laura para meu amigo
Eduardo. Eu vou fazer uma cessão civil de crédito, eu não tenho como endossar, não é
titulo de crédito. Faço uma cessão de crédito para o Eduardo.
Diz o artigo 290 e seguintes do CC, quando eu vou transferir o crédito o
devedor deve ser notificado dessa transferência, e quando ele é notificado, a partir do
momento em que ele toma ciência de que o crédito está sendo transferido para terceiro, ele
pode alegar tudo aquilo que ele podia alegar contra o cedente, ele vai poder alegar contra o
cessionário. Aplica-se aquela máxima do Direito Civil, ninguém pode transferir mais
direitos do que tem. Se eu tenho um crédito que está com algum vício e eu transferir o
crédito, vai junto o vício, vai junto à nulidade, vai junto o que for.
Lá no Direito Civil tem endosso?
Não.
Então o crédito é purificado?
Não. Ele vai com tudo de ruim que ele tiver. Tudo que se podia alegar
contra o cedente vai se poder aplicar contra o cessionário.
Vamos imaginar que eu construí uma sauna no apartamento da Carla, e deu
vazamento, quebrou tudo. Ela vai poder alegar que não vai pagar ao cessionário porque o
serviço do cedente foi mal feito. Isso porque tudo aquilo que ela podia alegar contra o
cedente ela pode alegar contra o cessionário. Se fosse um título de crédito com endosso,
ela não ia poder alegar vícios na causa cedente, porque o título é purificado com o
endosso.
O endosso ele transfere para o soluto e para o solvendo, eu garanto que o
título existe, que o crédito existe, e garanto mais, se a pessoa para quem foi endossado não
pagar, o endossante paga. Por isso que em regra, o endossante ele é DCD, DCI, ou
credor?
Ele é DCI, devedor cambiário indireto. O DCD é o devedor principal, quem
tem que pagar mesmo.
E na cessão civil de crédito, vamos imaginar que é um termo de confissão
de dívida, eu estou fazendo uma cessão para o Marcos é para o soluto e para o solvendo
ou é apenas para o soluto?
Apenas para o soluto. Na cessão civil eu estou cedendo o crédito para
Marcos e garanto apenas uma coisa, que aquilo não é falsificado, ou seja, que o crédito
existe. Agora se ela vai pagar ou não, é problema do Marcos. Na cessão civil de crédito o
cedente não garante o pagamento, o cedente não é devedor, ele não garante o pagamento.
O novo Código Civil diz o seguinte: O endossante é apenas para o soluto.
Mas o professor acabou de falar que o endosso é para o soluto e para o solvendo! A
questão é que o novo Código Civil trouxe uma regra completamente louca. Mas felizmente
o novo Código Civil quase nunca vai ser aplicado, nós vamos aplicar a LUG, lá na LUG
diz que o endossante é para o soluto e para o solvendo. Então essa regra do novo Código
Civil não tem aplicação, prevalece a LUG que é lei especial.
É possível endosso parcial?
A Laura emitiu uma nota promissória para mim de R$10.000,00, aí eu
estou devendo R$ 5.000,00 para o Marcos. Eu posso fazer um endosso só de R$ 5.000,00
para ele?
Não, porque senão eu estaria ferindo o princípio da cartularidade, não se
pode rasgar a carta. Por aí já é possível nós afirmarmos que não há endosso parcial. Mas,
além disso, tem regra expressa na LUG, dizendo que o endosso parcial é nulo. Já a cessão
167
pode ser apenas de parte do crédito, é um contrato e fica estipulado o que as partes
acordarem.
É possível o endosso condicional? Primeiro, o que é endosso condicional?
Ex: Eu endosso esse título para a Priscila se ela passar em primeiro lugar
no concurso. É possível isso?
A lei diz que não é possível o endosso condicional. A condição é
considerada não escrita, o endosso é válido, mas a condição é considerada não escrita.
Passando ou não no concurso ela vai receber o crédito.
O endosso póstumo ou tardio, ele vai ficar dentro do quadro do endosso ou
do quadro de cessão?
O endosso póstumo ou tardio vai ficar dentro do quadro de cessão.
O endossante do endosso póstumo garante o pagamento?
Na verdade o endossante do endosso póstumo ele não é endossante, ele é
cedente. E cedente não garante pagamento, então endosso póstumo também não garante
pagamento.
Atenção - Tudo que se aplica para cessão se aplica para endosso póstumo
ou tardio. Já a cessão condicional é possível porque é contrato.
Nesse ponto fica igual à cessão de crédito, mas nos outros não, por
exemplo, o devedor não vai poder alegar contra a sociedade de factoring tudo aquilo que
poderia alegar contra o factorizado, porque é endosso e não cessão.
Agora vamos imaginar que “B” endossa uma nota promissória sem garantia
para o “C”, que endossa para o “D”, que endossa para o “E”. Quem é o devedor principal?
O “A”. O “A” é DCD. O “E” é o credor, o “D” é DCI, o “C” é DCI e o “B”
não é nada. O “B” endossou sem garantia, então ele não é nada. O “E” poderá cobrar do
“A”, o “A” não pagando ele vai protestar, e protestando ele vai poder cobrar de qualquer
um do “D” ou do “C”, ele só não vai poder cobrar do “B” porque ele colocou a cláusula
sem garantia.
Agora vamos complicar, o “B” quando endossou para o “C” proibiu novo
endosso, cláusula proibitiva de novo endosso. Então, “B” fez endosso para “C” proibindo
novo endosso. Agora eu pergunto, “C” pode endossar para “D”?
Pode.
Então para que serve essa cláusula?
Na verdade o nome dessa cláusula está errado, é um nome que leva as
pessoas a erro, porque na verdade ela não proíbe novo endosso. Na verdade o efeito dela,
quando “B” colocou a cláusula proibitiva no endosso, é que “B” só garante o pagamento
do título para “C”, “B” não garante o pagamento para futuros endossatários. Se o “C”
endossar esse título para alguém, “B” não é obrigado a pagar, “B” só paga o título se for
para “C”.
Se fosse cláusula sem garantia “B” não pagaria o título para ninguém, já na
cláusula proibitiva de novo endosso, “B” paga o título, mas apenas para o endossatário
imediato.
Então nesse exemplo: O “B” endossou para “C” com cláusula proibitiva de
novo endosso e “C” endossou para “D”, que endossou para “E”. Quando chegar a data de
vencimento “E” tem que cobrar de “A” que é DCD, mas “A” não pagou, e então “E”
protestou o título, tendo agora direito de cobrar dos DCI. O “E” poderá cobrar de “D” e de
“C”, mas não poderá cobrar de “B”, porque “B” quando endossou para “C” endossou com
cláusula proibitiva de novo endosso.
Agora vamos imaginar que “E” cobrou de “C” e que “C” pagou. O “C”
poderá então cobrar de “B”. O “B” não é obrigado a pagar “D” nem “E”, mas terá de
pagar “C”, para quem ele endossou o título de imediato. O “B” só garante pagamento para
“C”. A única pessoa que pode cobrar de “B” é “C”.
Importante - Cláusula proibitiva de novo é uma cláusula exclusiva do
endosso, ela não poderá ser inserida na cessão de crédito, somente no endosso.
Nós vamos falar agora em um assunto que já foi matéria de prova da
defensoria pública.
O que é reendosso? O que é endosso de retorno? E quais os seus efeitos?
ENDOSSO DE RETORNO:
“A” endossou para “B”, que endossou para “C”, que endossou para “D”,
que endossou para “E”, que endossou para “F”, que endossou para “G”, que endossou
para “D”. Então, podemos observar que o título voltou para quem já participava da cadeia
cambiária, e é esse endosso, de “G” para “D”, que é chamado de endosso de retorno,
porque retornou para quem já fazia parte da cadeia cambiária.
169
Agora vamos falar dos efeitos. No vencimento “D” vai poder cobrar de
“A”, que é DCD, mas o “A” não pagou, então ele vai protestar o título, aí ele poderá cobrar
de todos os DCI.
Mas “D” poderá cobrar de “G”?
Vamos imaginar que sim. Então “G” vai cobrar de “F” que vai cobrar de
“E” que vai cobra novamente de “D”.
Se “E” cobrar de “D” o que “D” vai fazer depois? Cobrar novamente dos
DCI?
Se for assim não vai sair disso.
Todo título de crédito é um título de resgate, tem que caminhar para o
DCD. Então quando o título é endossado para alguém que já faz parte da cadeia cambiária,
é como se na verdade essa pessoa tivesse sido pago o título. É como se o “D” tivesse pago
o título, pago o título para “G”, sendo assim, “E”, “F” e “G” saem da relação cambial. Daí
“D” só pode cobrar do “C”, do “B” e do “A”.
A LUG diz o seguinte: Se o título tivesse sido endossado, em vez de para o
“D”, tivesse sido endossado para o “A”? O que vai acontecer com esse título? (Foi à
pergunta de concurso) Qual a conseqüência de um título ser endossado para o devedor
principal (para o DCD)?
Esse título seria extinto, é a mesma coisa que o pagamento, quando “A”
paga o título, esse título acaba, é extinto.
Atenção - Essa nomenclatura, endosso de retorno, não vai ser encontrada
na lei, é uma nomenclatura exclusiva da doutrina.
REENDOSSO:
credor posteriormente preencha de boa-fé. Então se eu posso emitir um título sem valor,
quem dirá sem nome do beneficiário. Mas se um dia a pessoa vir me cobrar o cheque que
eu endossei em branco, ela vai ter que preencher. No dia em que for depositar ou sacar o
cheque ela vai ter que preencher.
Agora, eu endossei em branco para a Adriana. Tem o nome da Adriana no
título?
Não. A Adriana transferiu o título para o Maurício. Aí eu pergunto:
Adriana é devedora?
Não. Por quê?
Porque só se vincula ao título quem o assina e a Adriana nem aparece no
título.
Lembrando que o endosso em branco pode se tornar a qualquer momento
em endosso em preto e para isso basta haver o preenchimento do nome do beneficiário.
Os títulos foram criados como um modo de circulação de riqueza, mas o
cheque é um título meio “capenga”, a natureza jurídica do cheque tem doze correntes e
apenas uma corrente diz que o cheque é título de crédito. Somente Waldirio Bulgarelli diz
que é título de crédito próprio. Pontes de Miranda diz que não é título de crédito e etc. Na
verdade, cheque hoje em dia é prova de pagamento. Quanto à questão da limitação e da
circulação não há qualquer tipo de problema, porque esse princípio não é constitucional, é
um princípio infraconstitucional. E lei posterior pode a qualquer momento revogar lei
anterior. Se fosse princípio constitucional não poderia, mas não é.
Em que local do título o endosso tem que ser exarado? No anverso ou no
verso?
Tanto faz, em qualquer lugar, é claro que só lançar a assinatura no anverso,
em princípio, essa assinatura vai ser tratada como aval. Claro, se for do sacado, a
assinatura dele vai ser tratada como aceite, mas se for uma assinatura no anverso solta, em
princípio vai ser aval, presunção relativa vai ser aval. Então em regra o endosso tem que
ser lançado no verso.
Na última prova da Magistratura caiu: Endosso impróprio, endosso calção e
endosso mandato. Conceitue e explique endosso mandato e endosso calção.
AVAL:
até o juiz e esse o rubrica, no anverso do cheque. Depositaram o cheque e o cheque voltou.
Agora vocês adivinhem o que o credor fez?
Executou o juiz, dizendo que o juiz era avalista. Não podemos chegar a
esse absurdo, isso não quer dizer aval de forma alguma. Tem até lei especial tratando da
matéria, dizendo que a rubrica do juiz no cheque não significa que ele seja avalista.
Então como nós já vimos, o aval é um ato de mera liberalidade. Muita
gente confunde aval com fiança, então vamos criar um quadro.
Aval Fiança
- Exclusivo de Direito Cambial; - Qualquer tipo de negócio;
- Pode ser parcial; - Pode ser parcial;
- Obrigação autônoma; - Obrigação acessória;
dinâmico, não precisa de autorização marital. O artigo 978, diz textualmente que “O
empresário pode vender o imóvel ligado a atividade e para tanto não necessita da outorga
conjugal”. Lógico que não é qualquer imóvel é imóvel ligado a atividade empresarial, isso
porque a atividade empresarial é uma atividade dinâmica. Por exemplo, o trespasse que
não precisa da outorga. Nenhum professor de Direito Civil concorda com esse artigo.
Então se eu posso vender um imóvel sem outorga uxória, lógico que o
imóvel não está em nome do casal, está em nome do empresário, que dirá um aval. Não
tinha a menor necessidade, mas veio a lei e disse expressamente que para o aval precisa de
outorga uxória.
O aval é uma obrigação autônoma ou uma obrigação acessória?
É o princípio da autonomia que vai resolver isso. Nulo a obrigação do
avalizado, não é nulo a obrigação do avalista, princípio da autonomia. A obrigação
decorrente do aval é autônoma. Na fiança a obrigação decorrente é acessória, nula a
obrigação do afiançado, nula à obrigação do fiador.
PLURALIDADE DE AVAIS:
C1 C2 C3 C4 Horizontal
A B C D E
No vencimento o “E” vai cobrar do “A”, que é o DCD, o “A” não pagando
o “E” vai ter que protestar. Feito o protesto ele passa a ter direito de cobrar dos DCI. Bom
os DCI são “B”, “C” e “D”. Eu já falei para vocês que o avalista é pode ser DCD ou DCI,
vai depender de quem ele esta avalizando, ele vai ser DCD quando for avalista de DCD, e
vai ser DCI quando for avalista de DCI. O avalista segue a mesma posição jurídica do
avalizado.
Nesse caso do desenho acima, os avalistas são DCI, pois são avalistas do
“C”, que é DCI. A dívida é de R$ 4.000,00 e agora o “E” pode cobrar de qualquer um.
Vamos supor que ele escolheu o C3. Os devedores são solidários, então o “E” pode
escolher qualquer um. Então ele executa C3. Primeira pergunta: Cabe intervenção de
terceiro? Cabe chamamento ao processo?
Não cabe. Solidariedade civil é diferente de solidariedade cambiária.
OBS: Não existe chamamento ao processo em solidariedade comercial, que
é a cambiaria. Entendimento do TJ e STJ. O espírito da solidariedade cambiária é facilitar
a cobrança.
Bom, então “E” está cobrando de C3 e o valor do título é de R$ 4.000,00.
O C3 pagou. Com C3 pagando o “D” ficou fora da relação cambial. O título é um título de
resgate, ele tem que caminhar para o DCD, o “A”, e quando o DCD paga o título morre.
173
Sendo assim o C3 pode cobrar de “B”, de “C” e de “A”. Agora eu pergunto: O C3 pode
cobrar de C1? Pode cobrar de C4?
Atenção: Internamente a solidariedade dos avalistas simultâneos é
solidariedade civil. Ou seja, se o C3 pagar ele pode cobrar os R$ 4.000,00 do “B”, mas não
pode cobrar os R$ 4.000,00 do C1, porque entre eles (os avalistas simultâneos, C1, C2, C3
e C4) a solidariedade é civil, ele só pode cobrar a quarta parte de cada um. Ele paga os R$
4.000,00, mas só pode cobrar R$ 1.000,00 de C1, R$ 1.000,00 de C2 e R$ 1.000,00 de C4.
É muito mais fácil ele cobrar de “C”, de “B” ou de “A” todo o valor.
2- Aval sucessivo:
C4
C1
A B C D E
Não é devedor.
E o avalista do sacado que não é devedor, isto é, que não aceitou, ele será
considerado devedor ou não?
O aval antecipado é exatamente isto, ou seja, é o aval dado em favor do
sacado antes do aceite deste.
E se o sacado não aceitar como fica o avalista? Nós acabamos de falar
aqui que o avalista segue a mesma posição jurídica do avalizado e aqui na questão o
avalizado é devedor?
Não, porque ele não aceitou o título.
E o avalista é devedor?
• Duas correntes:
A primeira corrente defendida por Rubens Requião – Em razão do
Princípio da Autonomia subsiste a obrigação do avalista, ou seja, o sacado aceitando ou
não, não há problema nenhum porque as obrigações cambiárias são autônomas, logo,
subsiste a obrigação do avalista. O avalizado pode até morrer que não há problema,
subsiste a obrigação do avalista.
A segunda corrente, majoritária, defendida por Fran Martins – Entende
esta corrente que não subsiste a obrigação do avalista.
Por que não subsiste a obrigação do avalista?
Porque se o sacado não é nada e se o avalista segue a mesma posição
jurídica dele, logo, também vai ser nada.
Por que se nós admitirmos a opinião de Rubens Requião este avalista vai
ser Devedor Cambiário Direto (DCD) ou Devedor Cambiário Indireto (DCI)?
Ele não avalizou Devedor Cambiário Direto (DCD) nenhum e ele também
não avalizou Devedor Cambiário Indireto (DCI) nenhum, como ele pode ser alguma coisa
se o avalista segue a mesma posição jurídica do seu avalizado, logo, a posição do Rubens
Requião não tem nenhum fundamento prático, não tem como na prática viabilizar isto.
O credor vai cobrar de quem se o sacado não aceita?
O credor vai cobrar do sacador que é Devedor Cambiário Indireto (DCI).
O sacador vai poder cobrar do avalista?
Não.
E o avalista vai poder cobrar de quem se o sacado não é devedor? O
avalista será o último a pagar?
Não porque o último que tem que pagar numa Letra de Câmbio sem aceite
é o sacador, então, não há como fundamentar na prática a primeira corrente. A segunda
posição é amplamente dominante em razão da prática.
OBS: Na hora da prova vocês dizem assim: Em que pese à envergadura
jurídica do saudoso Professor Rubens Requião, adotamos orientação diversa e explica a
posição que é amplamente majoritária.
Este é o último ponto sobre aval.
Vamos analisar o protesto e a legislação aplicada é Lei 9492/97.
MODALIDADES DE PROTESTO:
dizer: “Eu já paguei este título, o devedor poderá alegar qualquer coisa” é o chamado
contraprotesto”.
O devedor pode ir a cartório e não pagar, não aceitar, não devolver e pode
oferecer uma defesa. Isto é o chamado contraprotesto. Isto é puramente desencargo de
consciência, vez que o Oficial do Cartório não é Juiz, portanto, o Oficial do Cartório não
pode decidir quem está com a razão, logo, salvo alegação de vício formal, vício formal
extrínseco, este sim poderá ser conhecido de ofício, qualquer outra alegação é uma mera
defesa moral porque de qualquer maneira o Oficial do Cartório vai tirar o protesto.
Quando se diz tirar o protesto entenda-se efetivar, fazer o protesto. O Oficial só não vai
fazer o protesto se o título tiver vício de forma, por exemplo, não tiver o nome do
beneficiário, não tiver a data (lembram do cheque sem data?), enfim tiver algum vício de
forma que se possa constar, mas fora o vício de forma, o Oficial terá que tirar o protesto
(entenda-se realizar) o protesto, salvo se o devedor for lá em cartório e pagar ou aceitar,
conforme o caso. É assim que funciona o protesto.
Local do protesto:
Sacador
Leonardo endossou para o Caio que endossou para o Tício que endossou
para o Simprônio. O sacado efetuou o aceite porque ele assinou o título. Quem é o devedor
principal deste título?
O sacado que efetuou o aceite (Devedor Cambiário Direto - DCD).
O sacador é Devedor Cambiário Direto (DCD) ou Indireto (DCI)?
O sacador é Devedor Cambiário Indireto (DCI).
O Leonardo que é endossante é Devedor Cambiário Direto (DCD) ou
Indireto (DCI)?
Leonardo, que é endossante é Devedor cambiário Indireto (DCI), Caio
endossante é Devedor Cambiário Indireto (DCI), Tício endossante é Devedor Cambiário
Indireto (DCI) e Simprônio que é endossatário será o credor.
No vencimento, Simprônio credor, vai cobrar de quem?
Do aceitante, o sacado.
Se no vencimento o sacado não pagar o que Simprônio tem que fazer?
Simprônio tem que fazer o protesto.
Para que o Simprônio tem que fazer o protesto?
Para assegurar o direito de cobrar dos Devedores Cambiários Indiretos
(DCI).
Se o Simprônio não efetuar o protesto ele poderá cobrar de Caio?
Não.
O Simprônio vai poder cobrar do sacador?
Não.
O Simprônio vai poder cobrar de Leonardo?
Não.
Para a cobrança dos Devedores Cambiários Indiretos (DCI) o Simprônio
tem que efetuar o protesto tempestivo.
Qual é o prazo segundo o Decreto 57.663/66?
Se o título venceu dia 10/10/2003, Simprônio tem que fazer o protesto dois
úteis, ou seja, até o dia 12/10/2003.
Se o Simprônio faz o protesto no dia 15/10/2003?
Simprônio perderá o direito de cobrar dos Devedores Cambiários Indiretos
(DCI).
E aí segundo a LUG (Decreto 57663/66) o prazo será de dois após o
vencimento.
Mas há controvérsia sobre este prazo, a saber:
11/10/2003. O protesto mesmo será efetuado dias depois porque o cartório terá que
obedecer àqueles procedimentos. Quando eu digo prazo, entenda-se levar o título ao
cartório para o protesto, ou seja, dar entrada no cartório. O protesto mesmo pode nem
efetivado uma vez que o devedor poder realizar o pagamento.
Primeira posição de Fran Martins é de dois dias úteis após o vencimento e
todos os outros defendem um dia útil. Por quê?
Defendem um dia útil em razão do seguinte: Lembram que eu falei sobre a
LUG, Lei Uniforme de Genebra, onde esta lei tem três partes, quais sejam, parte
introdutória, Anexo I e Anexo II. A LUG, a Lei Uniforme de Genebra mesmo fica na
parte do Anexo I e o Anexo II são as cláusulas de reserva. O artigo 44, terceira alínea, foi
objeto de reserva e o Brasil diz: Não quero aplicar a alínea terceira do artigo 44 da LUG.
Foi objeto de reserva número nove do Anexo II e esta diz: Não aplicar o artigo 44, terceira
alínea.
Se você não aplica a LUG qual outra legislação que você vai aplicar?
O Decreto 2.044/1908 tem quase cem anos, e o prazo deste Decreto 2.44/08
previsto no artigo 28 é de um dia útil.
OBS: Na hora da prova se perguntarem a vocês qual é o prazo para
protestar a Letra de Câmbio e a Nota Promissória, claro que este prazo é em relação aos
Devedores Cambiários Indiretos (DCI), será de apenas um dia útil porque você não aplica
o artigo 44, terceira alínea do Decreto 57663/66 vez que foi objeto de reserva.
Qual é o prazo na Duplicata?
É de trinta dias a contar do vencimento o protesto por falta de pagamento.
E o cheque?
O cheque é diferente. Mas como assim é diferente? Muita gente me
pergunta se é preciso protestar para cobrança do emitente do cheque, o emitente é
Devedor Cambiário Direto?
Não precisa protestar para cobrança do emitente do cheque (DCD).
E para a cobrança do endossante do cheque precisa protestar?
Se fosse aplicar a regra geral precisaria porque o endossante é (DCI).
Mas olha só o que acontece: A lei do Cheque diz que para cobrança do
cheque não precisa haver o protesto e o que substitui o protesto do cheque é a declaração
do banco dizendo que o cheque foi apresentado e devolvido, então, você não precisa
protestar o cheque basta você depositá-lo.
Qual é o prazo para depositar o cheque e assegurar a cobrança dos
Devedores Cambiários Indiretos (DCI)?
É o prazo de apresentação.
Qual é o prazo de apresentação do cheque?
Trinta dias mesma praça e sessenta dias praça distinta.
Vocês sabem o que quer dizer isto?
Aproveitando o ensejo vamos esclarecer que para fins de prova considera-
se mesma praça, o Município e praça distinta, Município diferente. Na prática é central de
compensação.
Olha que interessante: Eu tenho uma conta aqui num banco do Rio de
Janeiro e estou lá em São Paulo, emito um cheque, e como é de costume, coloco no cheque
Rio de janeiro, 10 de novembro de 2003. Aí o cheque vai ser depositado lá na cidade de
São Paulo. Eu pergunto a vocês: Qual será o prazo de apresentação, trinta ou sessenta
dias?
180
Trinta dias, porque vale o que está escrito no título embasado no Princípio
da Literalidade. Pouco importa o local em que o cheque será depositado, pois o que você
deve considerar é a mesma praça ou praça distinta. É o local de emissão e o local que você
tem a conta, e no exemplo, o local que eu tenho a conta é no banco do Rio de janeiro e o
local da emissão eu coloquei também Rio de Janeiro. O cheque pode ser depositado até no
Japão, mas o que você leva em consideração o local onde você tem conta e o local onde
você emitiu o cheque ( Princípio da Literalidade).
O cheque é diferente porque nem precisa protestar, é claro que esta ressalva
que eu estou fazendo não dispensa o protesto para fins de falência.
Claro que aqui estou falando dos títulos que apresentam a figura do aceite,
e a Nota Promissória, cheque você não apresenta para aceite e sim você apresenta uma
única vez para pagamento.
Tem aceite na Duplicata? Tem aceite na Letra de Câmbio?
Tem aceite.
O prazo do protesto é o prazo de apresentação. E o prazo de apresentação
vamos ver daqui a pouco.
Olha uma questão interessante: Prazo de apresentação, em regra, é até o
vencimento do título. Qual é o prazo de apresentação?
O prazo de apresentação é até o vencimento (em regra).
Ex: Eu passei uma Letra de Câmbio para o Rômulo cujo vencimento é para
o dia 10/12/2003. Qual é o prazo que o Rômulo tem para apresentar esta Letra de Câmbio
para Cláudia fazer o aceite?
Até o dia 10/12/2003, esta é a regra.
Qual é o prazo que Rômulo tem para protestar por falta de aceite?
Dia 10/12/2003. Se ele apresentar no dia do vencimento, ele está
apresentando a letra tanto para aceite quanto para pagamento. E se ela não aceitar e
pagar?
Ele vai levá-la a protesto por falta de aceite.
Muitos cartórios ficam em dúvida de qual protesto vai se fazer; por falta de
aceite ou por falta de pagamento. Como diz o Professor Alexandre Câmera: “Pouco
importa o nome do protesto o que interessa é o pedido do protesto, isto é, pouco importa se
o protesto é por falta de pagamento ou por falta de aceite. O protesto tem que ser sempre
tempestivo. Lá em são Paulo, por exemplo, nestas circunstâncias, eles colocam protesto
por falta de aceite e pagamento. Colocam os dois, mas o nome que o cartório vai dar,
pouco importa, o que importa é que o protesto tem que ser tempestivo”.
EFEITOS DO PROTESTO:
1º) O protesto por falta de aceite torna o título exigível antes do vencimento
(obs: explicarei mais tarde).
2º) O protesto se é tempestivo viabiliza a cobrança dos Devedores
Cambiários Indiretos (DCI).
3º) Serve de parâmetro para fixar o termo legal da falência – artigo 14 da
Lei Falimentar.
181
Se você caucionar o Juiz defere a liminar inaudita altera parte (sem ouvir a outra parte),
mas se você não caucionar ele costuma ouvir a outra parte, esta é a prática.
Outra questão: Ela está devendo o cheque especial, não pagou e o banco foi
lá e protestou, ela ficou com o nome negativado. Mas ela vai ao banco e paga.
Pergunto a vocês: De quem é a obrigação de tirar o nome dela do protesto:
É dela ou do banco? Quem tem que ir ao cartório e cancelar o protesto?
Para o Professor se for um erro do banco ele tem a obrigação de ir ao
cartório e retirar, agora se realmente ela estava devendo, o banco protestou e ela foi lá e
pagou, mas antes da Lei 9492/97 era diferente, a partir desta lei o cancelamento do
protesto pode ser pedido por qualquer interessado previsto no artigo 26 caput da Lei
9492/97. Assim com base nesta expressão da Lei “qualquer interessado”, as Câmaras
Cíveis do nosso Tribunal negando pedido de danos morais, entenderam que o próprio
devedor é que pode pedir o cancelamento do protesto, portanto, não é obrigação do credor,
o devedor com o recibo do pagamento é só levar lá e pedir o cancelamento do protesto.
Outro questão onde a doutrina se distancia da prática:
Primeira coisa: Leonardo saca um Letra de Câmbio, hoje, em favor da
nossa amiga no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) para ela pagar a Cláudia.
Nossa amiga vai pagar?
Não, porque ela não deve nada.
Cláudia para cobrar de Leonardo vai fazer o quê?
Cláudia vai ter fazer o protesto por falta de aceite.
Protesto por falta de aceite e aí eu pergunto: O nome de quem vai ficar
negativado? Do sacador ou da sacada?
Da sacada, isto na prática. Deveria?
Não porque o protesto foi por falta de aceite.
Olha o que acontece: A lei sendo elaborada para quem não trabalha na
prática, eu na época como Gerente de um banco, leigo, ao consultar os cadastros jogava no
sistema vinha lá escrito: “Protesto”.
Eu sabia a distinção entre protesto por falta de aceite e por falta de
pagamento?
Não.
O protesto por falta de aceite não deveria manchar o nome porque a pessoa
não aceitou, logo, ela não se vinculou ao título, mas acaba na prática sempre prejudicada.
Então esta é só uma observação a ser feita para quem vai fazer prova para a
Defensoria Pública. Assim na prática um protesto por falta de aceite que não deveria
manchar o nome de ninguém acaba manchando, o protesto que pode manchar o nome de
alguém é o protesto por falta de pagamento, é devedor e não pagou. Agora no protesto por
falta de aceite, a pessoa não é devedora porque não se vinculou ao título. Cabe uma ação
para retirar o nome da pessoa protestada por falta de aceite porque não se trata de hipótese
de mau pagador.
Outra questão interessante sobre o cancelamento do protesto e outra
viagem da doutrina: A doutrina entende com base, em Pontes de Miranda, na galera que já
foi há muito tempo, que feito um protesto por falta de pagamento, por exemplo, contra
nosso amigo ali, cinco anos depois ele vai lá e paga. E que se tem que fazer?
Tirar aquela anotação do passado negro do nosso amigo ali, de mau
pagador. Mas para parte da doutrina o pagamento não deveria dar ensejo ao cancelamento
do protesto. Isto prejudicaria o ex-devedor?
Claro que prejudicaria. Na prática isto inviabilizaria o crédito.
183
Para esta parte da doutrina eles entendem que basta apresentar o recibo de
pagamento, mas que não retiraria a anotação daquele protesto, é como se fosse uma
anotação na FAC (folhas de antecedentes criminais). Virá a anotação do protesto, mas virá
com o esclarecimento de absolvido. No cadastro virá: Foi protestado, mas já foi pago. Eles
entendem que deveria vir assim, ou seja, foi protestado, mas já foi pago. Eles entendem
que deveria vir à anotação do protesto, mas com esclarecimento de que já foi pago.
Prejudicaria isto na prática? Claro que prejudicaria.
Então existe uma verdadeira confusão na doutrina a partir da Lei 9492/97
porque esta Lei 9492/97 em seu artigo 26, fala em cancelamento do protesto pelo
pagamento, o que a doutrina sempre entendeu que não era possível cancelar e desaparecer
àquela anotação. Deu confusão na jurisprudência e foi parar lá no STJ e o STJ entendeu
que a partir da Lei 9492/97 cancela-se o protesto pelo pagamento. Antigamente prevalecia
o entendimento dos ultrapassados que diziam não ser isto possível, embora houvesse o
pagamento, ainda assim vinha a anotação do protesto, mas com o esclarecimento do
pagamento ou não pagamento. Hoje, se pagou, cancela-se o protesto e quando for tirar
uma certidão esta não vem escrito absolutamente nada. É assim que deve ser. Portanto,
hoje, o pagamento cancela o protesto.
que não é devedor cambiário, ele se transforma através do aceite, da sua assinatura em
aceitante, que segundo a LUG é devedor cambiário direto, também chamado de devedor
principal.
Uma declaração cambial, portanto, unilateral de vontade.
Então o ACEITE é a simples assinatura do sacado no título transformando-o
em ACEITANTE. E o aceitante é o devedor principal do título, é o devedor cambiário
direto.
O aceite não existe na prática, é só para prova.
O aceite na duplicata não existe mais na prática, porque se o sacado não
pagar, o que é que substitui o aceite na duplicata?
É o protesto e o comprovante de entrega da mercadoria. O aceite na
duplicata não é mais utilizado, o título é apresentado para o devedor direto para pagamento
porque se ele não pagar, mesmo sem a assinatura dele no título, o protesto com o
comprovante de entrega da mercadoria já substitui a assinatura.
Na Letra de Câmbio o sacador Leonardo dá uma ordem ao sacado para pagar
uma determinada quantia em dinheiro, dia 15/01 ao beneficiário. Sacador é quem tem o
título, quem cria o título, quem criou o título pode cobrar 5 mil reais do sacado em 15/01,
entrego para A. Tem assinatura do devedor no título?
Não só se vincula ao título quem o assina. (esquecer duplicata agora).
Antes de 15/01 a credora vai levar o título na casa do sacado e diz: o sacador
está mandando você me pagar 5 mil reais em 15/01. Você vai pagar? Apresenta o título
hoje a ele, e diz que aceita pagar e assina no verso do título, assinou já vinculou, no dia
15/01 ela vai voltar na casa dele para receber.
O aceite serve para dar a oportunidade ao sacado de dizer se vai ou não
pagar o título transformando ele de mero sacado que não é devedor cambiário em aceitante,
se assinou, já vinculou, e no dia 15/01 pode cobrar.
Quase ninguém já viu letra de câmbio, porque aqui no Brasil utilizamos a
duplicata, e na duplicata não precisa apresentar para aceite, o aceite caiu em desuso, mas
ainda cai em prova.
O aceite é uma obrigação portable ou quérable? A obrigação tem que ser
cumprida no domicílio do suposto devedor ou do credor?
A credora é que tem que ir na casa do sacado para que ele efetue o aceite. É
na casa do devedor, é obrigação quérable ou quesível.
Quem pode efetuar o aceite?
Quem faz é o sacado, suposto devedor.
OBS: Fenômeno que ocorre que tem na LUG é o ACEITE POR
INTERVENÇÃO.
SACADO - SACADOR - CREDOR. Vai apresentar para o sacado, se este
não aceitar, a credora tem que protestar por falta de aceite.
Qual é a conseqüência do protesto por falta de aceite?
NÃO é o vencimento antecipado. Na prática é quase a mesma coisa, na
verdade, é tornar o título exigível antes do vencimento, a partir do dia do protesto. Qual a
diferença entre vencimento antecipado e tornar o título exigível antes do vencimento?
É a cobrança de juros.
Vencimento do título em 05/07/2004, ocorreu protesto por falta de aceite em
06/12/2003, já a partir de hoje o credor pode cobrar do sacador, mas e a cobrança de
juros?
185
para Paulo Lara, ele entendia que o credor perdendo o prazo, o sacador continuaria
vinculado ao título.
OBS: Não vale a pena citar isso em prova ele não está mais na banca.
Na Letra de Câmbio há três partes: sacador – sacado – beneficiário.
NOTA PROMISSÓRIA:
nota promissória pode alegar que não vai pagá-lo por não ter recebido o apartamento, ou
por ter sido enganado na venda de computadores pela TV por exemplo, etc.
Essa decisão é exceção a regra, porque a vinculação de um título de crédito a
um contrato, para ele realmente ficar vinculado depende de alguns pressupostos: Como é
que se pode vincular um título de crédito a um contrato?
Coloca-se no verso da NP ou cheque, a referência do negócio, (refere-se a
compra do automóvel tal, placa tal, documento tal, etc) Só isso vincula o título?
Pela letra da lei não, se esse título for endossado, e o cara não lhe entregar o
carro, pela regra do direito cambial, você tem que pagar o título e depois correr atrás do
vendedor.
Para vincular o título além de mencionar no verso do título, quando tiver
nominal a fulano, você coloca a cláusula não a ordem. Porque aqui sim, você vinculou o
título. O título com a cláusula não a ordem não pode ser endossado, se o título não pode ser
endossado, ele jamais vai se desvincular da causa.
Na prova, para se vincular um título a um contrato em definitivo, basta olhar
a cláusula não a ordem, porque aí você evita o endosso. O endosso tem o efeito
purificador, é só este que purifica o título, se não tiver o endosso, o título continua
vinculado a sua causa.
Já caiu em prova a questão acima, serve como referência. A jurisprudência
naquelas causas de massa, já assentou entendimento através da Súmula 258 do STJ, que a
NP vinculada ao contrato de conta corrente não tem liquidez.
Os bancos antigamente faziam o seguinte com cheque especial: um
correntista estava com a conta negativa, então pegava o contrato de conta corrente, tirava o
último extrato juntava com o contrato e promovia a execução. A jurisprudência entendeu
que aquela execução não deveria prevalecer por falta de liquidez, porque o banco faz os
lançamentos de forma absolutamente individual sem a participação do cliente. Então o
valor de juros, de mora, qualquer tipo de lançamento sem a participação do correntista,
então como é um lançamento unilateral o banco não pode executar aquilo, tem que dar
aqueles lançamentos uma liquidez, uma certeza de que a dívida é realmente aquela.
Então a jurisprudência entendeu que o extrato de conta corrente não dá
liquidez a execução fundada em contrato de conta corrente. Daí o banco esperto, passou a
exigir que os correntistas assinassem uma NP em branco, tiravam extrato e ao invés de
executar o contrato com o extrato, eles olhavam o valor e preenchiam a NP anexando o
saldo e executavam agora a NP e não o contrato. Aí a jurisprudência disse: essa NP está
vinculada ao contrato de conta corrente e se o contrato de conta corrente não tem liquidez,
a NP a ele vinculada também não tem liquidez.
Segundo a Súmula 387 do STF toda vez que o devedor emite um título em
branco com lacunas, ele está dando ao credor o direito de preencher.
Entenderam que a NP estaria vinculada ao credor de conta corrente,
vinculada de tal forma que perderia até a liquidez.
Essas decisões têm cunho mais social que jurídico, porque a lei não diz isso,
a LUG não fala nada de liquidez por contaminação do contrato, nem no novo Código Civil
nem em lugar nenhum. Isso é uma posição exclusivamente jurisprudencial, essa
vinculação.
Sobre NP tudo que foi falado sobre LC, aval, endosso, protesto, também se
aplica às notas promissórias.
Importante: Só o aceite não se aplica a NP, porque esta não é passível de
aceite. Como é criada pelo próprio devedor principal não está sujeita ao aceite, já é criada
189
DUPLICATA:
Artigo 23 – TRIPLICATA:
CHEQUE:
Não.
Então o Banco Sacado ele participa da relação cambial?
Não.
Eu já havia alertado a vocês: sacado enquanto sacado, ele é devedor
cambial?
Não. Só é devedor cambial quando o sacado faz o Aceite.
Existe aceite no cheque?
Não.
Então o Banco Sacado enquanto inscrição sacada, jamais será devedor
cambial. O Banco Sacado enquanto sacado, jamais será devedor cambial. Esse sacado não
é devedor cambial e no cheque não tem aceite, então ele jamais será devedor cambial. A
relação cambial do cheque é formada por apenas duas partes: O Eminente e o beneficiário.
Podem surgir outras partes?
Sim, por exemplo, pode surgir o avalista do eminente. Pode-se exigir um
aval do cheque. Ou o beneficiário pode fazer o endosso, aí de beneficiário ele vai se
transformar em endossante.
O endossante e DCD, DCI ou credor?
O DCI.
É novo credor o endossatário.
Então apenas lembrando, a pessoa emite um cheque a meu favor de
R$1.000,00, ela é devedora principal, e eu sou o credor. Porém, eu resolvo endossar esse
cheque para ele. Então eu que era credor me torno devedor cambiário indireto e, a pessoa
para quem endossei, o novo credor. Eu pergunto: Para essa pessoa te cobrar, em princípio
é necessário o quê para cobrar do endossante?
O protesto. Em princípio é necessário o protesto.
Nós já vimos numa aula anterior que existe, que essa é a relação jurídica
externa do cheque de natureza cambial.
Qual é a outra relação jurídica que existe no cheque?
Uma relação jurídica contratual, ela se formaliza com o contrato de conta
corrente. É a relação jurídica que nós chamamos de interna.
Qual a natureza jurídica dela?
Natureza contratual. Vejam que duas partes não se relacionam, não tem
nenhum vínculo jurídico o banco com o beneficiário.
Então só para vocês terem uma idéia, vamos imaginar a seguinte situação.
Questão de prova: Eu, Leonardo, estou emitindo cheque em favor de fulana, no valor de
R$10.000,00. Ela deposita, há saldo. Porém, o banco devolve o cheque alegando
insuficiência de fundos. Pergunto: Ela pode propor uma ação cambial contra o banco?
Não. Por quê?
Por que ela não tem nenhuma relação jurídica com o banco.
Eventual ação cambial deverá ser proposta contra o eminente. Depois o
eminente vai se virar com o banco. Ele vai pedir danos morais.
Nós já tratamos do cheque pós-datado.
Quando cair na prova, normalmente envolvendo cheque pós-datado,
vulgarmente pós-datado.
Mas o que é também interessante falar sobre cheque?
Se cair numa prova a sua função econômica e sua natureza jurídica. Qual é
a função econômica do cheque? Ele funciona mais como meio de circulação de riquezas?
193
Mas ninguém pode negar que ao cheque, são aplicáveis todos aqueles
princípios do início que nós tratamos (Princípio da Literalidade, Princípio da
Cartularidade, Princípio da Autonomia). Então, todos esses títulos que não documentam a
verdadeira operação de crédito, mas aproveitam todos os princípios dos títulos de crédito,
eles são chamados por Fran Martins de Títulos de Crédito Impróprios.
Observações:
TIPOS DE CHEQUE:
1- Cheque Cruzado:
O que é cheque cruzado? Quando você cruza o cheque, qual a
conseqüência?
Ele tem que passar pela câmara de compensação, ele não pode ser sacado,
tem que ser depositado. Ele só é descontado via câmara de compensação.
O cheque cruzado evita que o cheque seja descontado no caixa.
E o cheque com cruzamento especial?
Cruzamento especial é o seguinte: Você cruza no meio do cheque e coloca
entre as linhas paralelas o nome do banco. Podem perceber que o carimbo do caixa quando
ele carimba o cheque, pode ver que ele vai ter as duas linhas paralelas e entre as linhas
paralelas terá o nome do banco. Para quê?
Se aquele cheque for extraviado, não adianta, só pode ser descontado, só
pode ser utilizado via Unibanco. Vai ter lá a relação dos cheques que foram extraviados e
aí se toma a providência cabível.
Então, quando é colocado o nome do banco entre as linhas paralelas, só
pode ser depositado, apresentado nesse banco.
2- Cheque Visado:
O que é o cheque visado?
É o seguinte: Vou comprar um automóvel. Vou comprar o carro de “A”. O
valor é de R$ 50.000,00. “A” não confia em mim. Ela diz que quer dinheiro. Normalmente
nesse tipo de transação a pessoa quer dinheiro.
Só que não dá para andar com R$ 50.000,00 hoje em dia. Então “A” não
aceita o pagamento em cheque, porque diz não saber se terá fundos o cheque. Eu digo que
garanto que terá saldo. Como é que eu vou garantir?
Eu pego o cheque, vou não banco (o cheque visado está no artigo 7º da Lei
interna). Chego no banco com o cheque todo preenchido e digo: “Senhor gerente, diz a
beneficiária que esse cheque tem saldo”. O gerente irá baixar o extrato e verificar que tem
saldo. Ele pega o cheque e dá um carimbo: “Cheque Visado”. Ele está dizendo para todo
mundo ouvir que aquele cheque tem fundos. É claro que antes de tudo irá cobrar uma
tarifa, que varia de acordo com o valor do cheque, quanto maior o cheque, maior o valor,
mas tem um teto.
Imediatamente tira uma xerox do cheque. Tirava da conta do emitente o
valor, nesse caso, os R$ 50.000,00. Deixava os R$ 50.000,00 reservado para quando o
cheque fosse depositado.
Aí quando eu entregava para ele o cheque visado, ela pode ter a certeza
absoluta que aquele cheque tem fundos. É uma das poucas vezes que o banco assume
obrigação com o terceiro. Não uma obrigação de natureza cambial, mas em razão da sua
declaração de que aquilo tem fundos e se não tiver, ele agiu com no mínimo de culpa,
respondendo por isso. Ele tirou o dinheiro da conta.
E se o cheque não for depositado? Aquele dinheiro vai ficar bloqueado
para o resto da vida?
Não, o cheque visado só permanece com essa característica, o “viso”,
durante o prazo de apresentação. Qual é o prazo de apresentação do cheque?
Trinta dias se for na mesma praça ou sessenta dias se for praça distinta.
198
3 - Cheque Viagem:
O que é cheque viagem?
Ele funciona da seguinte forma: Vamos imaginar um banco, o UNIBANCO.
No UNIBANCO, que trabalha com isso, você vai até lá e diz que quer comprar dois mil
dólares em cheque viagem. O que você fez?
Você vai entregar esses dois mil dólares, só que em reais, e o banco emitirá
tipo um talonário com um monte de cheques, que você vai dizer o valor. Normalmente o
banco faz de dez, vinte ou cinqüenta dólares. Eu só vi de cinqüenta dólares até hoje. Então
de cinqüenta dólares. Então cada cheque viagem daquele valerá cinqüenta dólares.
O que você irá fazer?
Quando você recebe, tem que assinar o cheque na parte superior. Pega a
numeração.
Você leva aquele talonário em uma loja e compra com o cheque, embora
muitas não aceitem. Então para você evitar constrangimento, você vai direto em um banco
local. Qualquer banco que trabalhe com cheque viagem e desconta esse cheque.
Mas o cheque já fica assinado?
Não. No momento em que você vai utilizar o cheque, tem uma outra parte
que você vai também assinar, e nesse momento que o beneficiário, quem estiver
recebendo, banco local, ele fará a conferência da assinatura. Por isso que todo cheque
viagem tem já na sua emissão a assinatura do portador. Normalmente, você desconta num
banco local, para evitar e não ser aceito.
OBS: Na nossa lei, não traz limites para o valor do cheque viagem.
Pode ter, mas é norma interna do Banco Central.
199
Uma característica do cheque viagem é que o portador não precisa ter conta
em banco para utilizá-lo.
4 – Cheque Administrativo:
Qual a característica do cheque administrativo?
O próprio sacado é o emitente.
Então no cheque administrativo sacado e sacador são a mesma pessoa. O
próprio banco sacado que é o emitente.
Há alguma diferença do cheque administrativo?
Há uma diferença, vamos dizer, substancial. Qual diferença é essa? Esse
cheque pode ser sustado?
Todo mundo pensa que não. A pessoa sabendo que o cheque visado pode
ser sustado, exige o cheque administrativo. Em princípio pode até parecer que o cheque
administrativo não possa ser sustado, mas vou dar um caso concreto que aconteceu:
Estávamos no banco e de repente deu-se por falta de alguns cheques. O banco emite um
cheque administrativo em favor de determinado cliente e aí chega a Polícia Federal e diz
que esse cliente era um doleiro, estava sendo procurado, estava com mandado de prisão. A
polícia prende o indivíduo. O cheque naquele momento foi desde logo, sustado pelo
banco. O cheque administrativo pode acabar sendo extraviado, pode ser roubado, pode ser
furtado, pode ser objeto de uma extorsão.
Em todos esses casos, seria temerário dizer que o banco não pudesse
impedir o pagamento.
Vamos imaginar uma espécie de fraude contra o banco. O banco emitiu o
cheque e logo após descobriu a fraude. Ele pode sustar. É evidente que se aquele cheque
tiver sido endossado em favor de um terceiro de boa-fé, aplica-se o Princípio da
Autonomia, ou seja, a nulidade de uma obrigação não contamina a outra. Então o banco
seria obrigado a pagar esse terceiro, mas em princípio o cheque administrativo pode ser
sustado.
O que é incabível no cheque administrativo é um outro instituto que eu vou
falar.
Alguns requisitos sobre a emissão de cheque
principal. Ao passo que se ele tivesse depositado o cheque, esse cheque sendo para o dia
primeiro de fevereiro, no dia dez de fevereiro ele depositou, ou seja, dentro do prazo de
apresentação. Se o cheque for devolvido, com aquele carimbo do banco, ele vai poder
cobrar tanto do emitente do cheque, como também poderá cobrar da endossante. Então,
para assegurar o direito de cobrar de todos os dois DCI’s é imprescindível que o cheque
seja apresentado dentro do prazo.
Apresentou o cheque após o prazo de apresentação, já perdeu o direito de
cobrar dos DCI’s.
Muita gente perde aí.
OBS: Ainda dentro da importância do prazo de apresentação. Vou dar a
seguinte situação: Emiti o cheque hoje (13/12/03), em favor de A. De repente, passaram-se
três a quatro dias, ele não depositou ainda, eu me arrependi e liguei para o banco e dou
uma contra ordem.
Então, emiti o cheque (13/12/03), no dia (15/12/03) dou uma contra ordem.
Ele deposita o cheque, apresenta o cheque no banco no dia (20/12/03). Pergunto: O banco
vai pagar?
Emiti o cheque dia (13/12/03), dei a contra ordem no dia (15/12/03), o
cheque foi depositado (20/12/03). O banco vai pagar ou não vai?
Vai pagar.
O que acontece?
Existe uma diferença significativa entre dar uma contra ordem no cheque,
cujo sinônimo é revogar (revogar o cheque ou contra ordem) e a sustação. São coisas
completamente distintas e, até uma afasta da outra. Se o cheque estiver revogado não pode
ser sustado e vice-versa. Ou um ou outro.
Então contra ordem é uma coisa; sustação é outra.
O gerente do banco sabe disso?
Não.
Posso atestar para vocês que o gerente não sabe disso. Na minha época de
banco quando pediam para dar uma contra ordem no cheque. O que eu fazia?
Sustava, porque eu não sabia a diferença, mesmo porque no computador do
banco, contra ordem e sustação é a mesma coisa. O banco está errado, mas é como
funciona.
Então na verdade, nem gerente de banco sabe, ele nunca dá uma contra
ordem, ele sempre faz uma sustação. Mesmo quando o cliente pede uma contra ordem.
Por quê?
O cliente não sabe, ele quer que não seja pago o cheque. Ele ouviu dizer
que é contra ordem. Nunca ninguém viu a cartilha, contra ordem é isso, e sustação é
aquilo.
O que acontece?
A revogação também chamada de contra ordem, só gera efeitos, só impede
o pagamento, ou seja, aniquila o cheque depois de expirado o prazo de apresentação (trinta
dias).
Então se o cheque for depositado dia 13/01/04 o banco já não pagaria mais.
Qual a natureza jurídica do cheque?
Ordem.
E a revogação é sinônimo de contra ordem. Então a revogação é definitiva.
Ela só gera efeitos após o prazo de apresentação e é definitiva. Por que definitiva?
204
O cheque é uma ordem. Eu dou uma ordem de pagamento para pagar valor
“tal”, depois eu dou uma contra ordem. Se eu quiser modificar, se eu quiser que ela pague
novamente, eu tenho que dar uma nova ordem, e uma nova ordem é um novo cheque.
Então se eu der uma contra ordem no cheque, o cheque acabou, já era. Isso
só vai acontecer depois de expirado o prazo de apresentação. Se eu der uma contra ordem,
emiti o cheque hoje, der uma contra ordem amanhã, o cheque vai estar valendo durante o
prazo de apresentação.
Então, o que vai impedir o mero pagamento é a sustação. A sustação é
sinônimo de oposição ao pagamento. Não quer acabar com o cheque, só quer impedir o
pagamento naquele momento. A sustação gera efeito imediato, por isso é mais efetiva.
Liguei hoje e sustei, se o cheque for depositado hoje, o banco já não paga.
Porém a sustação, como é mera oposição ao pagamento, ela pode ser até cancelada. Eu
posso sustar o cheque hoje, depois ligo para o banco desfazendo a sustação, dando ordem
para pagar o cheque. Neste caso o banco vai poder pagar.
Como na contra ordem é definitivo, ou seja, o cheque acaba?
Acaba para o banco.
Cabe executar esse cheque?
Ele acaba apenas para o banco.
Ele perde a natureza executiva?
Não.
Por que a relação se estabelece com o banco? A relação cambial é com o
banco?
Não, é entre emitente e beneficiário. Essa relação jurídica cambial contínua
íntegra. Agora, com o banco é que desaparece.
Na sustação é como se estivesse falando para o banco: “Banco, não paga
agora não”.
Eu dei uma ordem para o banco para pagar aquele cheque. Mas depois:
“Espera aí, não paga agora não”. A qualquer momento eu posso cancelar aquela sustação,
aí aquele cheque pode ser depositado.
OBS: Tanto a contra ordem quanto o sustado podem ser executados.
A lei interna que trata de revogação e de sustação diz que tanto para
revogação como para sustação, apesar de usar expressões diferentes, ela diz que para
sustar ou revogar o cheque tem que haver justa causa.
Numa primeira interpretação poderia parecer que esta justa causa teria que
ser dada ao banco. Realmente, quando a pessoa vai sustar ou revogar o cheque, ela tem
que informar o motivo. Mas, independentemente do motivo que você alegar, e pode ser o
motivo mais absurdo possível (o banco não é juiz), ele vai sustar ou revogar o cheque
quando a pessoa solicitar, independentemente da sua interpretação (do banco) do que é ou
não é justa causa. Não cabe ao banco avaliar se é ou não é importante a razão invocada
pelo emitente do cheque, e a ordem vai ser efetivada.
205
Quando a pessoa vai sustar um cheque ela é indagada do motivo pelo qual
quer sustar o cheque. Se o cheque for sustado por motivo de roubo, neste caso é força
maior, e sendo força maior a pessoa não paga tarifa, mas para não pagar a tarifa, a pessoa
deve levar a cópia do registro de ocorrência ao banco.
Outra questão sobre revogação e sustação (está na lei): Vem dizendo que só
pode revogar, só o emitente do cheque pode dar a contra ordem. Ele quem deu a ordem
(emitiu o cheque), então, só ele pode dar a contra-ordem. A contra-ordem só pode ser
feita pelo emitente.
E a sustação?
A sustação pode ser dada pelo emitente ou pelo portador legitimado
(portador legitimado em princípio é o credor beneficiário).
Devemos verificar no livro do Paulo Restife esta questão de portador
legitimado.
Segundo Paulo Restife portador legitimado pode ser o credor que perdeu,
que teve extraviado, que foi vítima de um estelionato e etc.
Como é que ele vai provar no banco que ele foi o beneficiário do cheque
(para sustar)?
Com uma declaração do emitente. Uma declaração do emitente já pode
suprir.
A interpretação não para por aí. Segundo Paulo Restife o endossante
também é parte legítima para sustar o pagamento.
Situação: “X” emitiu um cheque de 5 mil reais em meu favor, e “Y” me
aplicou um golpe (estelionato) e eu acabei entregando o cheque para “Y”. No entanto, eu
descobri antes que “Y” descontasse o cheque. Eu poderia pedir para o “X” sustar o
cheque, mas se eu tiver algum contrato ou alguma forma de prova que tenha menção do
cheque, eu posso ir ao banco e sustar o cheque. Na prática isto daria muito problema, pois
o gerente não iria sustar numa “boa” ele iria entrar em contato com o emitente
(correntista). Porém, não importa o problema que daria na prática, o que importa é no
momento da prova. Na prova nós devemos fundamentar com base no Paulo Restife, que é
sempre citado no STF no que tange ao cheque.
A resposta teria que ser fundamentada da seguinte forma: Segundo Paulo
Restife também é parte legitimada para sustar o cheque, o credor e o endossante.
OBS: Justa causa é um conceito jurídico altamente subjetivo. Eu posso
alegar, por exemplo, que eu quero sustar o cheque porque eu estou com “dor de cabeça”.
O funcionário do banco vai ter que sustar o cheque, pois não cabe ao banco julgar a
relevância da razão invocada pelo correntista.
Por ser altamente subjetiva esta questão de justa causa vai acabar parando
no Poder Judiciário.
O sujeito sustando ou revogando, isto tira a executividade do cheque?
Não. O cheque vai poder ser executado.
O emitente então vai alegar novamente aqueles motivos, mas através de
embargos à execução. Quem vai decidir se aquilo é ou não é justa causa é o juiz.
AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO:
ENRIQUECIMENTO E EMPOBRECIMENTO:
valor corresponde ao de face do título (mil reais). É uma presunção relativa do valor do
título.
A quem caberia a prova de que não é aquele valor?
Depende. Se eu estou querendo mais de mil reais, eu tenho que fazer a
prova de que o meu prejuízo foi superior a mil reais e o enriquecimento de “X” foi
superior a mil reais. Agora, se “X” quiser fazer prova de que não foi mil reais, e que foi
menos de mil reais, o “X” é que tem que fazer prova de que o enriquecimento dele foi
abaixo de mil reais ou o empobrecimento foi abaixo de mil reais.
1° Posicionamento: Quem quiser fazer aprova de mais de mil reais ou de
menos de mil reais, o ônus da prova cabe a quem alega. Há uma presunção relativa.
2° Posicionamento: Há um segundo posicionamento que diz que é de
presunção absoluta. São raras as decisões neste sentido.
3° Posicionamento: Por fim, há um posicionamento que diz que não há
presunção. (Obs: 3 posicionamentos no TJRJ). Se eu estou propondo uma ação dizendo
que houve um enriquecimento indevido de “X” e um empobrecimento meu, eu tenho que
provar isto.
E o título?
O título é mais um documento. Não há presunção nem para um lado e nem
para o outro. Eu é que terei que provar tudo, o valor todo, centavo por centavo. Se não for
feito prova nenhuma, se houver somente o título, isto não basta, tem que ser feito provas.
RITO:
Legitimidade Ativa:
CONTRATOS:
Requisitos:
ACESSIO TEMPORIS:
últimos 3 anos “X” vai para renovar o contrato novamente e “Y” diz que não quer mais
renovar o contrato. Vai haver direito à renovatória ou não?
Ela não preenche os requisitos.
Mas qual é o objetivo da lei?
Preservar a empresa, tutelar o aviamento.
Não é significativo, pois dentro desses seis anos o sujeito ficou apenas três
meses parado.
A jurisprudência vem decidindo tendo como base o princípio da
razoabilidade, e tendo como norte a teoria da preservação da empresa e o objetivo da lei de
locações, que é tutelar o aviamento. Com isso o princípio do acessio temporis, esses
períodos podem ser contados para fins do preenchimento dos requisitos legais, ou seja,
como se tivessem funcionando normalmente.
Então, “X” tem direito sim à renovatória, mas se fossemos aplicar a lei
literalmente não teria direito. A jurisprudência com uma aplicação até que mais razoável,
mais lógica entendeu que é possível.
OBS: É possível aproveitar o tempo anterior do autor da herança ou de
sucessores. Ex: Vamos imaginar que a amiga de “X” tinha um salão no imóvel de “Y” há
mais de 20 anos, e a amiga faleceu deixando para “X” exatamente o salão. O “Y” não
pode dizer que agora a questão da renovação já acabou, e que “X” vai ter que sair do
imóvel. “X” pode aproveitar o tempo da autora da herança?
Sim. Textualmente a lei diz que é possível. Também é possível aproveitar o
tempo do antecessor.
OBS: Eu estou há 8 anos no imóvel com o meu ponto, então eu quero
transferir para fulano.
O locador é obrigado a concordar com isto? Ele vai poder aproveitar o
tempo?
Vai haver mudança no contrato de locação.
O locador é obrigado a concordar com a mudança de locatário?
1ª Causa: Na renovação quando o locatário entra com a ação ele faz uma
nova proposta de aluguel e aí uma das causas de retomada é quando o valor oferecido não
é compatível com o mercado.
Imagine a situação: renovo o aluguel, foi oferecido 5.000 reais, só que o
valor de mercado hoje está em 7.500 reais. Se for renovado mesmo assim, quem sairá no
prejuízo é o locador, isso é até ferir o direito de propriedade, ele tem uma propriedade
pode até utiliza-la da melhor forma, conseguir mais ganhos, não vai conseguir porque tem
um locatário ali.
O direito a renovatória não é absoluto, ele cede quando bate de frente com
o direito de propriedade, mesmo porque este está protegido na CF/88. O direito a
renovação é uma regra infraconstitucional.
Então se o locatário quer renovar, preenche todos os requisitos, mas oferece
um valor de aluguel pequeno, incompatível com o mercado, o juiz vai determinar perícia
naquele local, naquele imóvel o valor de mercado é 7.500 reais, vai ser intimado o
locatário, se este não pagar o valor, quiser pagar só os 5.000 reais, então não pagará nada,
o juiz vai julgar improcedente o pedido da renovatória com base no artigo 72, inciso II, ou
seja, o valor oferecido é incompatível com o mercado. A não renovação nesse caso dá
direito a uma indenização pela perda do ponto, o locatário será indenizado por ter perdido
o ponto.
Na prática – Toda vez que o juiz determina a retomada do imóvel, fixa um
prazo de 06 meses para desocupação (isto não está na lei) pode mencionar isso para prova
da magistratura.
O locatário tem direito à indenização, mas tem o prazo de 06 meses para
sair dali, normalmente o juiz manda fazer uma compensação – essa indenização é porque
há um custo da transferência do ponto comercial, vai ter que pagar o transporte, terá que
ficar alguns dias parado, etc. Então há um certo prejuízo, essa é a razão da indenização
prevista em lei, então como o juiz fixa um prazo para ele sair de até seis meses, ele pode
determinar uma indenização, ele não precisará pagar os três ou dois últimos meses de
aluguel, isto dependerá do caso concreto, essa compensação não está na lei, só ocorre na
prática.
Questão delicada é a seguinte: alugo um imóvel e começo a incrementa-lo
com bar, show, viro “Baixo Tijuca”, estou a 10 anos no local e virou referência, depois de
217
eu ter tornado aquele local muito famoso até outros bares começaram a se instalar no local,
ocorreu uma mega valorização, e esta é em razão da atuação do próprio locatário, ele que
tornou aquele ponto um point com extraordinário movimento etc. Determinada a perícia o
perito vai dizer que o valor do aluguel não tem que ser três mil reais, e sim sete mil reais.
Seria justo com o locatário?
Não, como é que o perito vai fazer isso na prática, não sabemos, não é
problema nosso, nesse momento é “ao perito”, o juiz vai determinar o que?
Não deverá ser computada a valorização decorrente do esforço do locatário,
como é que o perito fará isso não sabemos.
Importante: Uma coisa é certa, a valorização do imóvel em razão do
esforço do locatário, não pode servir de argumento para aumentar o valor do aluguel, o
que é extremamente justo.
Quando o locatário ingressa com a renovação o juiz costuma fixar aluguéis
provisórios. Durante todo o processo qual é o aluguel que o locatário vai pagar? É o
antigo ou é o que o locador quer?
Não, é o aluguel provisório.
Há uma discussão que foi parar no STJ, foi determinado a retomada do
imóvel, o locatário alegou que se foi retomado o imóvel e não foi renovada a locação,
então durante todo esse tempo eu deveria ter pago não os aluguéis provisórios e sim os
aluguéis antigos, não colou, o STJ disse que os aluguéis devidos durante todo o processo
são os provisórios, se não estivesse satisfeito com ele deveria o locatário ter agravado de
instrumento.
2ª Causa: Artigo 72, inciso III, c/c parágrafo segundo do mesmo artigo da
Lei 8245/91.
Eu, locatário ofereço ao locador um valor de aluguel compatível com o
mercado, ofereci sete mil reais, por exemplo, o locador diz que não renovará com você
porque tem outra pessoa que oferece valor maior de aluguel, essa causa de retomada é uma
melhor proposta de terceiro.
Não basta o locador dizer ao juiz que tem melhor proposta de terceiro, tem
que provar. Esse terceiro que faz a melhor proposta para explorar o ponto, ele não pode
exercer o mesmo ramo do antigo locatário, por exemplo, um mega restaurante. Essa
proposta de terceiro tem que ser para que o ponto seja utilizado em atividade e não a
mesma atividade do antigo locatário, se isso acontecer o novo locatário estará
aproveitando a clientela, a freguesia, nesse caso, o contrato não deveria ser com o locador,
deveria ser com o locatário, no contrato de TRESPASSE. Se alguém está interessado no
meu ponto tem que vir a mim, e não no meu locador, e negociar um trespasse, porque a
freguesia, a clientela me pertence e não ao locador, este é o espírito do artigo 72, III da Lei
8245/91.
É claro que será dada oportunidade ao locatário para cobrir a proposta do
terceiro. O juiz tem que fixar a indenização, quando da melhor proposta. Em relação a esta
indenização, serão devedores solidários, tanto o locador como o terceiro que conseguiu o
imóvel. Eu perdi o ponto, nesse caso, já que não vou renovar terei direito a uma
indenização, quem me deve essa indenização é o locador, mas como saí em razão de
proposta de terceiro, o locador e esse terceiro serão devedores solidários por essa
indenização. Se o terceiro pagar a indenização poderá entrar com ação de regresso contra o
locador.
218
Retomada para uso próprio, não interessa o que vai fazer, quer morar lá.
O problema é que há uma posição minoritária do prof. Fabio Ulhoa Coelho o que a lei
veda. Ex: Há um restaurante alugado, o locador quer retomar o imóvel para construir um
restaurante, para exercer a mesma atividade do locatário, ele vai poder?
Fabio Ulhoa Coelho entende que pode, que essa vedação é inconstitucional.
Ele tem razão porque a lei induz a mentira, o locador vai retomar porque quer construir um
restaurante, sabe que a lei veda isso, ele vai falar que vai retomar para uso próprio e que
vai morar lá, nesse caso não tem que provar nada, a jurisprudência é pacífica, basta a sua
palavra, há uma presunção relativa de sinceridade, é o posicionamento do STF e depois do
STJ. Depois que entrar no imóvel o locador monta o restaurante, o locatário não tem
direito real sobre o imóvel, não pode exigir a retomada, o caminho é a indenização. Fábio
Ulhoa Coelho sustenta que o locador, proprietário, pode retomar o imóvel para exercer a
mesma atividade do locatário, basta que pague a indenização, ou seja, não precisa mentir
para o juiz, se mentir ele conseguirá voltar para o imóvel e a conseqüência é pagar a
219
indenização, então para quê esse cinismo, paga a indenização e retoma o imóvel para
exercer a mesma atividade do locatário.
Então Fábio Ulhoa Coelho sustenta a inconstitucionalidade, dizendo apenas
que o locador para exercer a mesma atividade do locatário tem que pagar a indenização.
Na prática é assim. É minoritário.
Há uma exceção: que o locador pela lei pode retomar o imóvel para exercer
a mesma atividade do locatário quando a locação for a chamada locação gerência. Ele é o
proprietário do imóvel e lá exerce um restaurante, ele aluga tudo (imóvel e restaurante)
para B, ele pode retomar para continuar exercendo a atividade de restaurante. Quem deu
fama àquele ponto como restaurante foi o locador, que já explorava ali o ramo de
restaurante há muito tempo. Sem direito a indenização porque o locatário exerceu
atividade com tudo pronto.
então a indústria está no imóvel há onze anos. A indústria entra com a renovatória, o
locador contesta o pedido dizendo que a indústria não preenche um requisito para a
renovação no que diz respeito ao prédio em que estão instalados os diretores, porque
aquele prédio foi incluído na locação, mas aquele prédio só está para indústria pelo prazo
de três anos. Quem fez o contrato não foram os diretores, e sim a indústria, esta quem é a
locatária. Quem tem razão?
A indústria, porque o acessório segue o principal, como foi incluído no
contrato de locação anterior e já tem onze anos, isso é apenas um acessório ao imóvel
principal, o acessório segue a sorte do principal e, portanto, a indústria terá direito a
renovar tanto o prédio que está a onze anos quanto o prédio anexo, em razão do princípio
pelo qual o acessório segue o principal. Isso não está na lei de locações, na doutrina, é só
jurisprudência.
Segundo o professor as luvas eram valores cobrados no ato da renovação,
porém, hoje não são cobradas na renovação da locação, porque o locatário já passa a ter
direito a renovação desde que preencha certos requisitos, então não é benevolência do
locador, é direito do locatário por isso este pode exercê-lo.
Podem ser cobradas luvas quando você vai entrar no imóvel?
Ex: celebro contrato de locação com Maria e digo que tem que me pagar
20 mil reais referentes a luvas. Pode, é direito de propriedade, posso pedir até um milhão
de reais se quiser, mais os aluguéis, só não posso exigir valores referentes às luvas no ato
da renovação, quando o locatário preencher os requisitos, porque aí já não é uma faculdade
do locador, e sim direito potestativo do locatário, aí o locatário não tem que pagar nada.
Em qualquer momento em que não haja direito ao locatário para renovação, não preenche
aqueles requisitos, o locador pode cobrar o que quiser, os incomodados que se mudem,
não quer pagar que vá embora.
Fiz um contrato de três anos com ele, para renovar é ainda uma faculdade
do locador ou um direito do locatário?
Faculdade do locador, porque para ser direito do locatário teria que estar no
imóvel no mínimo há cinco anos, eu renovo se quiser, para renovar quero 5 mil reais, é
legítima esta cobrança, direito de propriedade.
Agora renovei por mais 03 anos, (3 + 3 = 6) na outra renovação não
poderei cobrar nada dele (luvas), deixou de ser uma faculdade minha para ser direito do
locatário.
Há quem chame essas verbas de luvas, em razão do direito de propriedade,
não as luvas que eram cobradas antigamente em toda renovação. A renovação é no prazo
do último contrato.
LOCAÇÃO EMPRESARIAL:
CAUSAS DE RETOMADA:
O locador tem que provar por escrito que recebeu notificação do poder
público, e que irá fazer obra de melhoria ou que recebeu proposta de terceiro.
Quero retomar meu imóvel que está alugado há 15 anos, quero retomá-lo
para uso próprio, não interessa para que, é uso próprio, nesse caso, segundo a
jurisprudência do STJ, vale a sinceridade, é uma presunção relativa, o proprietário, dono
do imóvel, o locador está dizendo que vai retomar o imóvel para ele usar, em princípio ele
está falando a verdade. Tem entendimento pacífico nesse sentido, já tem um bom tempo.
A pessoa está no imóvel com loja de DVD, será que eu posso retomar
aquele imóvel para explorar o mesmo ramo que ele?
A Lei diz que não pode, a Lei veda, porque se eu quisesse retomar o imóvel
para exercer o mesmo ramo do locatário estarei roubando dele a clientela e a freguesia. E o
ponto comercial pertence ao locatário. A lei proíbe, entretanto, há uma posição do
professor Fabio Ulhoa Coelho que sustenta a inconstitucionalidade desta vedação, ferindo
o direito de propriedade previsto na CF, já que sou o dono do imóvel, eu volto para lá para
fazer o que eu bem entender, o imóvel é meu, ele diz, que tem que parar com o cinismo.
Vamos imaginar que eu retorne para o imóvel, ele tem negócio de DVD lá,
monto restaurante, consigo retomar o imóvel, presume sinceridade da minha palavra.
Voltei para lá, só que monto loja de DVD, enganei o juiz, o que o locatário pode fazer?
Pode pretender que o juiz determine a volta dele para o imóvel?
Não. O que o juiz vai fazer se constatada a mentira do locador?
Vai fixar uma indenização, no final tudo vai acabar em indenização. Ele diz
o seguinte: em vez de mentir para o juiz e depois pagar a indenização, fala logo a verdade,
antes de retomar o imóvel pago a indenização - é o que Fabio Ulhoa Coelho sustenta, ele
tem posição minoritária.
O meu imóvel está alugado para ele que está lá há oito, nove ou 10 anos. A
minha filha, ascendente, descendente ou cônjuge, tem um salão de belezas em Belford
Roxo e está sendo despejada, quer vir para o Rio de Janeiro. Este salão existe há mais de
três anos. Entre a minha filha e o locatário, dane-se o locatário, tenho direito de retomar o
imóvel para que seja estabelecido um fundo empresarial para o meu ascendente,
descendente ou cônjuge, desde que o estabelecimento exista há mais de um ano. Pode ser
firma individual ou uma sociedade, desde que ela seja a sócia majoritária. Então posso
retomar o imóvel para estabelecer firma individual de ascendente, descendente ou cônjuge
ou para estabelecer até uma sociedade desde que os parentes acima sejam sócios
majoritários.
Se o ramo que o ascendente, descendente ou cônjuge exercem for o mesmo
que o locatário exerce, posso retomar o imóvel?
Não, porque senão haveria uma verdadeira apropriação da clientela ou
freguesia. Pode retomar para ascendente, descendente ou cônjuge, mas não para exercer a
mesma atividade. Se mentir para o juiz, no final das contas tudo vai acabar em
indenização. Nesse ponto Fabio Ulhoa Coelho não sustenta inconstitucionalidade, só
sustenta inconstitucionalidade para uso próprio.
O que é locação gerência?
Vamos imaginar que tenho um imóvel explorando ramo de restaurante, vou
viajar para os EUA, o ponto é meu, o imóvel também é meu, deixo tudo locado para João,
quando eu voltar posso retomar para exercer a mesma atividade? Por quê?
Posso, porque quem criou o restaurante ali não foi o locatário, foi o
locador, então, o nome dessa locação é chamado locação gerência.
224
Toda vez que o juiz determinar a retomada do imóvel, ele vai fixar prazo de
seis meses (artigo 74) para desocupação do imóvel, porque a desocupação de uma locação
empresarial não é tão simples como a desocupação de uma locação residencial.
consumidor não é absoluta, é relativa e ficou provado. O shoping é que tem que assumir
essa responsabilidade. No STF nem se questiona mais.
Caso interessante foi de uma funcionária de uma loja, ela estacionou o seu
carro no estacionamento do shoping, aconteceu um problema com ela, o qual alegou que
aconteceu lá no shopping,o shoping disse que ela tinha que provar, porque a relação dele
com ela não era relação de consumo, ela era empregada da loja e aí?
Os ministros do STJ decidiram a favor da funcionária, claro que não
importa se é empregada de alguém, se vai visitar alguém, se vai só consumir ou não.
Outra despesa que o locatário não está obrigado a pagar são as verbas
trabalhistas de empregados que trabalharam antes do shoping começar a funcionar, essas
despesas jamais poderão ser repassadas para os lojistas.
O locador comum não é empresário. O empreendedor do shoping é
empresário.
Lucro indireto – no contrato de depósito previsto no Novo Código Civil,
não importa se o depósito é gratuito ou oneroso, nesse ponto não chega a ser gratuito,
porque existe um lucro indireto com estacionamento do shoping.
Nem sempre quem vai explorar o shoping é a construtora. O empreendedor
contratou os serviços de diversas construtoras que formaram um consórcio, uma construía
e outra pessoa explorava. Há muitos casos que a construtora participa.
O contrato de shoping center está na Lei de Locações.
Numa locação comum, loquei para ele por oito anos, ele pode mudar de
atividade?
Sim. Vamos imaginar um shoping center, aluguei seja direto do
proprietário, do empreendedor, ele está lá explorando na praça de alimentação, ele vai
poder mudar de ramo sem consultar ninguém, montar, por exemplo, uma farmácia no
meio da praça de alimentação?
Ele não poderá fazer isso independentemente do contrato que se
estabeleceu com o empreendedor, porque ele tem que atender o interesse coletivo de todo
empreendimento, então ele não pode mudar de ramo.
O exemplo do Fabio Ulhoa Coelho se aplicou no Barra Shoping, criou-se
um local destinado a centro médico e tudo mais lá, tinha algumas lojas que estavam
emperrando a construção deste centro médico. Tudo se resolveu com acordo, não foi parar
na justiça.
Se o locatário dissesse que não iria sair, isso acabaria inviabilizando a
evolução do shoping. Fabio Ulhoa Coelho diz com razão que o locador tem direito sim de
retomar o espaço para que o shoping não fique atravancando, dentro do seu planejamento.
Tem direito o locador de ajuizar demanda para retirar o lojista daquele local
e estabelecer em outro, porém nas mesmas condições, se ele estava na principal procurar
mantê-lo assim, mas uma perícia resolve isso.
O empreendedor do shoping será que ele pode utilizar todas as
possibilidades de retomada? Será que o dono do shoping pode retomar para ali
estabelecer um fundo de comércio para ascendente ou descendente?
Evidentemente que não. Pode para uso próprio?
Também não.
A retomada para uso próprio e para uso de terceiros são expressamente
inaplicáveis aos shoping centers.
227
FRANQUIA OU FRANCHISING:
1- Ele não pode vender bens que não sejam autorizados pelo franqueador;
2- O franqueado e que determina o valor final que vai ser repassado ao
consumidor;
3- O franqueado logo que entra tem que pagar uma taxa de adesão, tem
que pagar royalties, conforme o contrato, em razão de organização empresarial e o uso da
marca, os royalties são pagos em cima do faturamento bruto desses produtos;
4- O franqueador pode exigir uma caução do franqueado, dependendo da
franquia, ele pode exigir ou não;
5- O franqueado tem que seguir as instruções de venda ao consumidor;
6- O franqueado só pode oferecer produtos autorizados pelo franqueador.
CONTRATO DE FACTORING:
MP para procedimento criminal cabível. Se não for Factoring, todo o percentual cobrado é
juros, o percentual está fora dos 12%, bem fora, crime de usura e tudo mais.
Um contrato muito parecido com o contrato de Factoring é o contrato de
Desconto Bancário, desconto de título bancário, as diferenças entre eles são:
1 – Só opera desconto bancário quem é Banco;
2 – No desconto bancário o risco pelo inadimplemento é do cliente, o
débito é mandado para a conta corrente do cliente;
Ex: Um cliente chega no banco com R$ 100.000,00 em duplicata para
receber, o Banco adianta para o cliente R$ 90.000,00. R$ 10.000,00 é do Banco. O Banco
só vai receber este dinheiro quando for cobrar a duplicata. Na cobrança das duplicatas de
R$ 100.000,00, o Banco só conseguiu receber R$ 80.000,00, ficou faltando R$ 20.000,00.
Este dinheiro que ficou faltando vai ser debitado da conta do cliente, ou seja, o risco é todo
do cliente.
O Banco pode fazer que a Factoring não possa cobrar juros menores, já que
ele não tem quase risco. No desconto bancário ele pode cobrar 2% ou 3%, dependendo do
caso. Com isto a Factoring não vai ter competitividade com os Bancos, por isto as
Factoring estão sendo obrigadas a fazer agiotagem e não um contrato de factoring normal,
ela não tem como competir com os Bancos, já que a mesma corre todo o risco. Por isso
que as Factoring pedem as notas promissórias em branco.
Os juízes na hora de julgar não olhem para este lado, acabam com as
Factoring como se elas fossem as grandes vilãs. O grande vilão é o chamado
concetracionismo de crédito, ou seja, vai sempre se buscar créditos nos Bancos, nas
entidades bancárias, não há uma entidade que possa concorrer com os Bancos no Brasil. O
concetracionismo bancário esta acabando por desvincular o contrato de Factoring, não é
por vontade das factoring e sim em razão de uma situação mercadológica.
OBS: Na hora da prova não defendam as Factoring.
Conceito de Contrato de factoring: é o contrato pelo qual, ora
denominador factorizador, compra os créditos (títulos), faturas ou outros créditos a prazo,
nem sempre são títulos de créditos, podem ser faturas, podem ser créditos decorrentes de
contratos, de outros empresários, ora denominados factorizados e, em geral, é um
varejista, assumindo a obrigação, ou melhor, assumindo o encargo de gerenciar este
crédito (cobrança, protesto e execução), bem assim arcando com o prejuízo de eventual
inadimplemento.
O factorizador ao escolher os créditos que vai adquirir, acaba prestando
serviço de assessoramento creditício para o empresário, vendo quais são os títulos bons e
ruins. Ao efetivar a compra pagará valor abaixo do valor do título, constituindo este spread
(esta diferença) a sua remuneração. Pergunta: Para fazer este tipo de operação de
factoring, a empresa precisa de alguma autorização?
Temos uma longa história, no início dos anos 80 surgiram as Factoring no
Brasil, importadas do modelo americano. No início para abrir uma empresa de Factoring
precisava da autorização do Banco Central, depois de muita crise, de muito mandato de
segurança, muita gente não queria depender do Banco Central, entraram num consenso, a
partir da orientação doutrinária que a sociedade de factoring não é uma entidade bancária.
A partir dessa crítica doutrinária o Banco Central editou uma resolução e atualmente não é
necessária à autorização do Banco Central, qualquer sociedade em princípio pode criar
uma sociedade de Factoring, tem que ser criada seguindo todos os parâmetros legais.
233
CARTÃO DE CRÉDITO:
A administradora diante desta situação não pagou mais para a boate. Ela foi
ao Poder Judiciário com base no artigo 171 do código penal, pois parece que já havia um
conluio para o usuário do cartão não pagar.
OBS: Na relação entre usuário e a administradora do cartão, a relação é
consumerista, aplica-se o código de defesa do consumidor (lei 8078/90). Na relação entre
a emissora do cartão e a loja é uma relação estritamente empresarial.
Quando a pessoa paga no cartão ela paga à vista ou a prazo?
À vista.
Isto tem uma importância enorme. Ex: Você foi a uma loja e efetuou a
compra de uma roupa. Chegou em casa você verificou que ela está com um defeito
enorme. Há como ligar para a administradora pedindo para cancelar o pagamento?
Não.
No cartão de crédito o pagamento é à vista. Não é possível a pessoa ligar
para a administradora e pedir para sustar o pagamento. Não existe previsão de sustação de
pagamento no cartão, como tem o cheque.
OBS: O comerciante não pode cobrar mais caro pelo produto, pelo fato
dele ser pago no cartão (isso seria um crime contra a relação de consumo). Por isso, que
todos os preços que estão expostos em uma loja já são preços para ser pago no cartão. Se
você diz que vai pagar no dinheiro, geralmente o vendedor diz que vai te dar um desconto.
Na verdade não é desconto coisa nenhuma.
Uma questão interessante é saber que o maior dilema sobre o contrato de
cartão de crédito hoje diz respeito aos juros. Ex: A pessoa vai ao banco (Citybank), e vai
adquirir o cartão. O cartão vem com a bandeirinha (visa, mastercard e outros), então, por
exemplo, o cartão Citybank vem com a bandeirinha mastercard. Quem é a emissora do
cartão?
Citybank.
Antigamente, a emissora do cartão era a mastercard, a visa e outras (eram
empresas especializadas). Só que nós temos um movimento concentracionista (hoje só
quem está fornecendo crédito é banco). Vários bancos começaram a administrar cartão.
Então, por exemplo, dentro do Citybank tem a Citybank cartão de crédito.
A bandeirinha funciona da seguinte forma: O Citybank poderia criar a
bandeira dela (bandeira Citybank), mas para isso ela teria que credenciar toda uma rede.
Mas isso dá muito trabalho. Então, ela faz um convênio com a mastercard, com a visa e
etc. No Citybank (como no Bradesco e outros bancos) você pode escolher se quer o
mastercard ou o visa.
Na verdade, a emissora, a administradora do cartão vai ser o Citybank
cartão de créditos, vai ser o Bradesco cartão de créditos, essa bandeira não trás nenhuma
influência, a pessoa não está celebrando nenhum contrato com a mastercard, a pessoa está
celebrando contrato com o Citybank cartão de créditos. A bandeira é apenas para usar a
rede credenciada.
A pessoa adquire o cartão de crédito do Citybank, e tem o valor rotativo do
cartão no valor de três mil reais. Esta pessoa faz uma compra no valor de dois mil reais.
Ela pagou mil reais na primeira e deixou mais mil reais parcelados em duas vezes para
depois (500 + 500 reais). No outro mês a pessoa faz uma compra no valor de dois mil e
poucos reais, só que parcelado. Vai chegar num momento, que vamos supor que a pessoa
tenha em parcelas dois R$ 2.900 reais (a pagar). Quando o sujeito for utilizar o cartão
novamente, vamos supor que numa compra de 500 reais, o cartão não vai passar, isto
porque o crédito é um crédito rotativo. Esse limite é mensal. Mesmo que a pessoa alegue
236
que colocou para pagar daqui a quatro meses, pois este saldo que a pessoa está utilizando é
um saldo mensal (não pode pegar aquele valor e colocar para daqui a quatro meses, pois
ele é mensal).
A pessoa com o valor rotativo de três mil, ela não pode fazer uma compra
de 9 mil e parcelar em 3 vezes. Isto não é possível, pois o crédito é renovado sempre de
mês em mês. O crédito é mensal rotativo.
Vamos verificar um problema maior: O valor do crédito é de três mil.
Vamos supor que o limite mínimo de pagamento é de 500 reais. A pessoa usou os três mil.
Ela vai estar financiando dois mil e quinhentos reais (tem que pagar três mil, e só pagou
quinhentos reais). A financiadora vai pagar ao lojista o valor integral (três mil).
A financiadora vai tirar o dinheiro de onde?Vai financiar com recursos
próprios ou com recursos de terceiros?
Ela pode financiar com recursos próprios, mas a administradora de cartão
de crédito não é instituição financeira. Se ela for financiar direto para a pessoa, ela vai ter
que cobrar no máximo 12% de juros ao ano. Logo, ela não vai financiar com recursos
próprios.
Toda vez que uma pessoa adquire um cartão, ela assina uma cláusula
chamada cláusula mandato. A administradora Citybank tem um mandato, para que se a
pessoa for financiar, a Citybank possa pegar esses recursos no mercado, em nome da
pessoa. Ela pode assinar nota promissória no nome da pessoa, ela pode aceitar título, e
pode fazer tudo em nome da pessoa.
Quando a pessoa adquire o cartão, ela nomeia o Citybank como seu
procurador. Ele pode contrair empréstimos em nome da pessoa e etc. Se a pessoa possui o
cartão de crédito e está financiando, a administradora vai pegar empréstimos com o banco
(Citybank, que é do mesmo grupo).
O banco pode cobrar os juros. A administradora teria apenas que repassar
os juros que o banco cobrou (não cobrar juros em cima. Mas os juros de um cartão hoje
variam de 9 a 15% ao mês. Com certeza que a administradora não pegou este dinheiro
com estes juros/mês com o citybank).
A jurisprudência do TJ/RJ e algumas do STJ, de início começou falando
que administradora de cartão não pode cobrar juros acima de 12% ao ano (essas decisões
foram a mais ou menos dois anos atrás).
Veio uma lei complementar e disse que as administradoras de cartão de
crédito que buscassem dinheiro junto ao mercado estariam autorizadas a repassar os juros.
Daí em diante mudou tudo na jurisprudência. Começaram a entender que as
administradoras podiam cobrar o quanto quisesse (repassar os juros).
Começou a haver uma confusão, porque muitos tribunais estavam
começando a entender que aquela cláusula mandato seria nula em razão do código de
defesa do consumidor (artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor). No TJ/RJ é maior
confusão.
E caso uma questão desta venha a cair num concurso? Esta cláusula
mandato é nula por força do Código de Defesa do Consumidor? A administradora pode
repassar os juros? E se ela repassar os juros, ela pode colocar alguma coisa em cima?
O entendimento do STJ sedimentado pela seção do direito privado (2ª
seção), esta cláusula não é nula, porque ela não está apenas a serviço da administradora do
cartão de crédito. Os ministros disseram que se não for esta cláusula, não existir mais o
pagamento mínimo, eles vão exigir sempre o pagamento integral, e com isto o próprio
usuário pode ser prejudicado. Então, esta cláusula que permite buscar recursos junto ao
237
mercado é também de interesse do usuário, porque se não for isto, ele vai ter que pagar
integral (o crédito rotativo). Logo, nós verificamos que esta cláusula não é nula, pois ela
não infringe o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.
A administradora pode repassar os juros?
Sim. Ela pode repassar os juros, mas ela só pode repassar os juros que ela
pagou. Ela não pode colocar nada em cima. Ela tem que repassar exatamente o que ela
pagou quando buscou recursos no mercado.
O STJ decidiu com base num precedente do TJ/RS, que é cabível ação de
prestação de contas (Se for cobrado um juro muito alto, a pessoa propõe uma ação de
prestação de contas, para saber por quanto a administradora pegou este empréstimo, como
foi esta operação e a prova desta operação. Caso a administradora não consiga provar isto,
os juros serão reduzidos a 12% ao ano).
É cabível ação de prestação de contas, porque como é um contrato de
mandato, o procurador sempre tem que prestar contas com o mandante. A administrador
vai ter que dizer como é que ela chegou ao percentual estipulado (Ex; 12%).
OBS: A taxa de 12% ao mês vem da lei de usura, que diz que o máximo
cobrado no mercado tem que ser o dobro de uma taxa tal, que é de 6% ao ano.
OBS: O que dependia de lei complementar antes, era para os 12% serem
impostos também para as instituições financeiras. O dia em que regulamentasse aquele
parágrafo do artigo 192, até as instituições financeiras teriam que cobrar 12% ao ano.
Como não regulamentaram, e revogaram aquilo, as instituições financeiras estão fora.
Segundo a lei de reforma bancária (LRB) elas estão fora da lei de usura.
O maior problema do cartão de crédito é este, ou seja, a questão da
cobrança de juros.
Não está limitada a 12% ao ano, desde que prove que pegou os recursos no
mercado com juros superiores.
Qualquer usuário pode propor a ação de prestação de contas. E depois, se
for o caso, pode propor uma ação de repetição de indébito (caso já tenha pago) ou se você
não pagou faz a consignação em pagamento e etc (para se livrar dos juros absurdos do
cartão de crédito).
Outra questão interessante é o mau uso do cartão de crédito (furto, roubo e
etc). Neste ponto a doutrina é contra o usuário. Ex: A pessoa tem um cartão de crédito e
sai na noite com ele. No outro dia a pessoa vai procurar o cartão e não encontra. Passaram-
se 1, 2, 7 dias e a pessoa não encontrou. Ela liga para a administradora e cancela o cartão.
A pessoa já havia perdido aquele cartão há uma semana e não havia percebido, e fizeram
compras com o cartão da pessoa antes do cancelamento e depois do cancelamento, pois o
sistema demorou um pouco para cancela-lo. Nesse caso de quem é a responsabilidade?
A doutrina (Fran Martins, Valquírio Bugareli, Waldo Fázio Júnior e outros)
diz que a responsabilidade pelas compras efetuadas antes da sustação, com ou sem razão é
do usuário. As compras efetuadas depois de ter avisado deverão ser arcadas em princípio
pela emissora do cartão, salvo se ela já tinha informado à rede credenciada, e mesmo
assim, depois do aviso efetuou a compra.
Em princípio, se for efetuado as compras antes, a responsabilidade é do
usuário, e se for depois a responsabilidade é da emissora (administradora do cartão).
Para o lojista não vai haver responsabilidade.
Posição da jurisprudência: Quando a pessoa adquire um cartão de
crédito, ela paga por ele uma anuidade. Se a pessoa paga esta anuidade (liquida o cartão) é
porque os riscos da utilização do papel moeda são muito grandes, os riscos são enormes,
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então, você está pagando pela segurança, pela conveniência. A pessoa está pagando por
um serviço (prestação de serviço, administração de caixa e tudo mais). É responsabilidade
da administradora do cartão conferir pela segurança a esta operação.
A jurisprudência (do STJ e do TJ/RJ) diz que a responsabilidade nas
compras antes e depois, em princípio, a responsabilidade é só da administradora, salvo, se
provar da má-fé do usuário. É a administradora que tem que criar mecanismos de
segurança para evitar o uso indevido.
Em razão dessa jurisprudência que contraria a doutrina, começaram a
inventar mecanismos de segurança. Que mecanismos de segurança?
Hoje muitos cartões de crédito têm a foto do usuário digitalizada. Vai ser
difícil para outra pessoa utilizar (isto no Citybank). O Unibanco criou um mecanismo que
quando a pessoa utiliza o seu cartão de crédito, vem um aviso para o celular da pessoa).
Isso tudo só foi desenvolvido porque estavam tomando “porrada” na jurisprudência, caso
contrário, se a jurisprudência não tivesse sendo contra eles, com certeza que eles não
criariam esses mecanismos de segurança.
Essa é a posição que deve ser adotada. A responsabilidade em princípio é
da administradora, salvo, se provar a má-fé do usuário (o que é muito difícil, pois na
relação de consumo o ônus da prova é do fornecedor de serviços, que é a administradora).
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA:
O bem estava com a pessoa, e ela vendeu para o banco, na confiança de que
quando ela pagar a última prestação, o banco vai devolver a propriedade do bem. Então,
quem está confiando em alguém aqui, por incrível que pareça é o devedor. É devedor
fiduciante ou alienante (porque é ele que está vendendo o bem para o banco, na confiança
de que o dia que ele pagar a última prestação, o banco vai devolver-lhe o bem).
O banco está confiando nele?
Não. Tanto não está confiando que pediu uma garantia (o carro).
OBS: O credor é fiduciário e o devedor é fiduciante.
O documento do carro vai estar no nome do banco (no leasing que o
documento vem no nome dos dois) na alienação fiduciária.
Vamos imaginar que você esteja precisando de dinheiro (não é para
comprar um bem). O sujeito vai ao banco pedir dinheiro, e o gerente percebe que ele está
chegando de carro. Na conversa com o gerente, este pergunta ao sujeito se ele é o dono do
carro e se está quitado, e o sujeito diz que sim. Então, o gerente diz que empresta o
dinheiro, mas ele diz que quer o carro como garantia em alienação fiduciária.
O sujeito pode pegar o dinheiro e alienar fiduciariamente o carro ao banco.
É a mesma operação, só que a pessoa não vai comprar o carro, neste caso o objetivo não é
a aquisição do bem de consumo (bem durável), o objetivo é garantir apenas o empréstimo
(mútuo). Isto é alienação fiduciária?
Sim. O bem não tem que ser necessariamente comprado de terceiro, ele já
pode pertencer ao próprio devedor fiduciante.
O que pode ser objeto de alienação fiduciária, e o que não pode ser?
A discussão está em bens fungíveis.
Bens fungíveis podem ser objeto de alienação fiduciária?
O STJ entendeu que poder até pode, mas não vai ser possível a decretação
da prisão civil. É impossível a prisão civil quando a alienação fiduciária tiver como objeto
bens fungíveis.
O STF entende que esta prisão é constitucional?
Sim. Entende que é constitucional (o STJ entende que é inconstitucional).
OBS: O STF entende que a equiparação a depositário infiel é perfeitamente
constitucional.
A prisão civil para o STJ é inconstitucional.
Para o STF é cabível a prisão civil quando a alienação fiduciária tem
como objeto bens fungíveis?
A 1ª turma do STF diz que sim, que é possível a prisão. Diz que pelo
contrato os bens fungíveis se tornam infungíveis, e, portanto, cabe a prisão (isso em
qualquer contrato de depósito, inclusive o de alienação fiduciária). Na 2ª turma do STF
ficou empatado. Dois votos entenderam que era possível a prisão e dois votos entenderam
que não era possível a prisão, isso quando os bens forem fungíveis (no empate prevalece a
decisão mais favorável, pois era um Hábeas corpus preventivo). Então, o STF está em
litígio. Houve um empate (2 a 2). Cada uma turma de ministros no STF tem 5 ministros,
logo, não poderia haver empate, mas aconteceu que neste dia foram apenas 4 votos).
OBS: Na opinião do professor não cabe prisão.
Fundamentos do STJ: Há a alegação de que em qualquer caso é incabível
a prisão civil do devedor fiduciante.
1° Fundamento: Prisão civil é somente em casos excepcionais. Segundo a
Constituição (artigo 5º, inciso LXVII, CRFB). Se a prisão é uma regra excepcional, a
interpretação tem que ser restritiva. Se a interpretação tem que ser restritiva é incabível
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que o conceito de depositário infiel seja alongado. O conceito de depositário infiel não
pode ser ampliado, o depositário é somente aquele previsto no contrato de depósito do
Código Civil.
2º Fundamento: Convenção interamericana de direitos humanos (mais
conhecida como Pacto de São José da Costa Rica). Decreto 678/92. Ainda tem outra
convenção internacional que o Brasil é signatário. Essas regras proíbem a prisão civil,
(ressalvada a hipótese do devedor de alimentos) e o Brasil é signatário. Por força do artigo
5º parágrafo 2º da Constituição tem ampla aplicação no direito pátrio.
Como funciona a alienação fiduciária? (nós vamos ver todas as
divergências processuais).
Se o contrato transcorrer normalmente, e a pessoa pagar todas as parcelas,
no final, quando for paga a última parcela tem-se resolvido a propriedade em favor do
devedor alienante.
Questão de prova do Ministério Público: Pode o credor fiduciário requerer
a falência do devedor fiduciante?
Ele só pode requerer a falência se ele provar que a garantia é insuficiente
ou se ele renunciar a garantia.
A alienação fiduciária é uma modalidade de que?
De garantia real.
O credor com garantia real, pode requerer a falência do devedor?
Em princípio não. Na forma do artigo 9º da lei de falências. Ele só pode
requerer a falência se ele provar que a garantia é insuficiente ou se ele renunciar a
garantia.
Caso ele entre com o requerimento de falência, será que ele já renunciou
tacitamente?
O professor sempre entendeu (como a jurisprudência majoritária) que não
existe a renúncia tácita neste caso (no STF tinha posicionamento entendendo que a
renúncia era tácita, mas depois reformulou, e entendeu-se que a renúncia é só a expressa, o
juiz teria que intimar o requerente para dizer se está renunciando ou não está renunciando,
para extinguir o processo por carência de ação ou não).
O professor disse ter visto uma jurisprudência recente do STJ entendendo
que a renúncia era tácita. Eu (professor) não vou dizer que a jurisprudência mudou ainda
não, pois eu vi apenas uma decisão entendendo que a renúncia era tácita. Mas a
jurisprudência sempre foi que a renúncia tem que ser expressa.
O entendimento majoritário da doutrina é que a renúncia tem que ser
expressa.
Questões processuais da alienação fiduciária.
Se o devedor fiduciante não pagou, o credor fiduciário tem duas opções, ou
ele entra com uma execução para cobrar a prestação ou ele primeiro faz uma notificação
extrajudicial. Notifica o devedor dizendo que vai entrar com uma busca e apreensão.
Na notificação tem que vir constando o valor do débito? É válida a
notificação sem que conste o valor do débito? (a defensoria pública que entrou com esta
tese).
Segundo a jurisprudência não é preciso que conste o valor do débito.
Na defensoria não é válido se não constar o valor do débito.
Pela lei não precisa nem notificar. A notificação é uma criação
jurisprudencial (exigir a notificação).
Segundo a jurisprudência não é preciso que conste o valor do débito.
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