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CONSTITUICAO
Conceito:
Documento jurídico de uma sociedade que decide se auto-constituir.
A constituição estabelece as competências de cada um dos poderes. Realiza a arquitetura do
Estado.
Estabelece também quais são os direitos do cidadão em relação ao Estado que ele criou.
O Estado regulamenta, por exemplo, o sistema de previdência social. A previdência será
centralizada e gerenciada por quem? Esta é uma prestação positiva do Estado.
O Estado Social previlegia o princípio da igualdade.
O CADE, por exemplo, regula a atividade econômica de diversas empresas.
O artigo 173, caput, da Constituição Federal, reza o seguinte:
"Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
A Constituição pode ser conceituada como:
1) Conjunto de Normas associadas a Estrutura do Estado;
2) Direitos e Deveres do Cidadão.
Classificação:
Constituição em Sentido Formal
Documento em que se arrolam as decisões tomadas pela sociedade.
O direito dos ingleses, o common low, não parte do geral para o particular.É um sistema
indutivo. Nasce de uma indução.
Nosso sistema, civil low, parte do geral para o particular.
O STF faz a análise da constitucionalidade das leis brasileiras.
Constituição em sentido material:
não tem que estar necessariamente arrolada num documento escrito.
Em regra, a Constituição material está contida na Constituição Formal.
É possível, de acordo com certa posição doutrinária haver normas não constitucionais dentro da
Constituição.
Os homens devem ser iguais.
Nesse sentido, Kant faz um esforço para mostrar o nascimento do direito natural pela razão.
O homem, quando passa a viver em sociedade civil, abre mão dos direitos naturais e entrega a
condução da sua vida a um soberano. (Thomas Hobbes, 1616).
Os direitos naturais têm que ser respeitados como soberanos.(Locke).
1) O soberano pode tudo, menos atacar os direitos naturais dos cidadãos.
2) A corrente do pensamento capitaneada por Montesquieu versa sobre a tripartição dos poderes
em executivo, legislativo e judiciário com a conseqüente diminuição do poder do soberano, do
absolutismo.
Os poderes são dependentes e harmônicos entre si.
O poder de veto do presidente é, sem dúvida, um controle feito pelo poder executivo ao poder
legislativo.
O nosso sistema está recheado desses "freios e contrapesos", desses "checks and balances".
Rousseau dizia que um soberano deveria auscultar a vontade do povo e respeitar esta vontade".
A democracia era, na sua origem, uma forma de diminuir o poder do monarca.
Nação e soberania nacional
Constitucionalismo: O Estado, ao ser criado, deve ter suas normas escritas em um documento
que deve ter força de lei.
O Estado se submete ao próprio direito que foi criado por ele.
Obs: Israel não tem uma Constituição escrita.
Classificação:
Escritas : as constituições, em regra, são escritas.
Dogmáticas: assumem dogmas e os dogmas estão no documento formal. Ex: Direito à liberdade.
Não pode existir no Direito brasileiro uma lei que se contraponha à liberdade.
Sistemática: Obra de um legislador racional.
Histórica: Fruto da evolução histórica.
Material
Formal
Populares ou promulgadas: avisa ao povo que aquela norma está em vigor ou estará em vigor a
partir de determinada data;
Outorgadas: nas constituições outorgadas, o soberano outorga ao povo um conjunto de normas;
Rígida: Constituição que estabelece um mecanismo mais difícil, mais complexo, para a sua
alteração. Mesas do Congresso Nacional é que promulgam Emendas Constitucionais. Um
projeto de lei ordinária pode ser votado por maioria simples, igual a metade mais um dos
presentes.
Flexível: Não estabelece sistema diferenciado entre emenda constitucional ou lei ordinária.
Semi-rígida: Constituição imperial de 1824. Somente as leis de estrutura do Estado seriam
rígidas, as demais flexíveis.
Acepções de Constituição
1ª acepção: Sociológica. Foi capitaneada por Ferdinand Lassalli, anarquista de esquerda que
viveu na Áustria em 1819.
O Estado é a síntese de um confronto entre todos os fatores reais de poder,como sindicatos,
banqueiros, etc.
A Constituição nasce no mundo do ser como a luta das forças econômicas que resulta na
estrutura do Estado.
A Constituição escrita é uma mera folha de papel, se o que estiver lá escrito não estiver de
acordo com as forças do Poder.
2º. Composição sociológico-jurídica. Konrad Hesse. "A força normativa da Constituição".
A Constituição como norma tem o poder de conformar o mundo do ser.
Tem que haver uma propensão das pessoas em achar que a Constituição deve nortear a vida na
sociedade.
3º. Faceta política: Carl Smith - jurista alemão, grande líder intelectual do nazismo. Escreveu o
livro "O conceito do político". Político pode ser qualquer assunto que ganhe uma intensidade tal
em que as pessoas estejam dispostas a dar a sua própria vida.
A Constituição, para Carl Smith, era uma decisão política da sociedade.
4º. Acepção jurídica: Corrente positivista/normativista cujo principal expoente é Hans Kelsen.
O Estado era igual ao Direito.
Estado é uma associação de pessoas, num dado território, que resolve se submeter a um governo
soberano.
Hans Kelsen estabeleceu que o Direito é um conjunto de normas.
O fenômeno jurídico só nasce se houver uma predisposição das pessoas.
A Constituição busca seu fundamento numa norma que não é jurídica, precede o direito.
Kelsen pegou o conceito de Estado e transformou em imagem jurídica.
População, para ele, é o local onde a norma, baixada pelo Estado, incide. Ex. Um navio
brasileiro em Londres, é âmbito de validade para as normas brasileiras.
População = âmbito de validade das normas.
Soberania é uma qualidade de um dado ordenamento jurídico que não busca sua validade em
nenhuma norma posta e sim pressuposta.
Normas nascem, vivem e morrem.
Normas processuais estabelecem o processo legislativo.
Para Hans Kelsen, a União é um centro de competência. Visão absolutamente normativa. Kelsen
foi matemático e influenciou decisivamente no direito contemporâneo. Fatos do mundo do ser
não são abordados por Kelsen, apenas do dever ser.
PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO - original, incondicionado, ilimitado; não se submete a nenhuma limitação;
DERIVADO - Não é originário, é condicionado, limitado.
- DECORRENTE: Só existe nos Estados Federados;
- REFORMADOR : É o poder delegado pelo Poder Constituinte Originário a alguns órgãos para
poder reformar a Constituição.
Autonomia - poder de auto-governo e auto-organização. Poder de eleger seus próprios
governantes.
Poder Constituinte: Poder concedido pelo Constituinte Originário para que os Estados Federados
promulguem sua constituição de acordo com a Constituição Nacional.
LIMITES
REFORMADOR
circunstancial - deriva de circunstâncias específicas;
temporais - algumas constituições estabelecem um prazo em que a partir de sua publicação a
Constituição será emendada.
de mais da metade das Assembléias Legislativas da Unidades da Federação, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de
defesa ou de estado de sítio.
§ 2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros.
§ 3º. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
- Processuais - tem que seguir as normas
- Materiais expressos - Parágrafo 4º do Art. 60 da Constituição, consideradas cláusulas pétreas;
- Materiais implícitos - Decorrem da razão
CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO
1) Quanto ao conteúdo:
2) Quanto à forma:
OBS: A expressão Carta Constitucional é usada hoje pelo STF para caracterizar
as constituições outorgadas. Portanto, não é mais sinônimo de constituição.
As três categorias não são excludentes, uma Constituição pode ser enquadrada em
mais de uma delas, salvo a balanço e a dirigente que se excluem.
EX.: A UNRSS teve três constituições, descrevendo três fases diferentes do Estado.
A primeira em 1924 que a constituição do proletariado, a segunda em 1936 chamada
dos operários e a última em 1971 que foi a constituição do povo. A cada
constituição era feito um novo balanço da evolução do Estado = tirada uma nova
fotografia da situação atual. Estas considerações têm somente efeito histórico,
porque a própria URSS não existe mais.
A eficácia de uma norma jurídica não se confunde com a sua vigência. Uma norma
pode ser eficaz e estar em vigência, e pode também estar em vigência e não ser
eficaz.
Todas as normas constitucionais têm, ainda que seja mínima, certa eficácia. Varia,
porém, a forma de tal eficácia, distinguindo-se as normas constitucionais em normas
de eficácia plena, eficácia contida e eficácia limitada (divisão tricotômica).
Cabe lembrar que deverá ser assegurado, desde logo, o mínimo existencial (o
mínimo necessário para que se tenha uma vida digna).
Teoria da recepção
Teoria da repristinação
Nada impede, entretanto, que uma lei infraconstitucional repristine uma outra lei
infraconstitucional já revogada desde que o faça expressamente, conforme a Lei de
Introdução ao Código Civil (LICC), art. 2º, § 3º.
Teoria da desconstitucionalização
Triplo sentido:
- Sociológico (1)
- Político (2)
(2) Visão apresentada por CARL SCHMITT (Teoria da Constituição). É uma decisão
política fundamental e deve abordar os temas fundamentais da organização política da
sociedade (forma de Estado e de governo; o sistema e regime de governo e estrutura
do Estado; direitos fundamentais e alguns poucos outros). As demais regras, ainda que
presentes na Constituição e que não trate destes assuntos podem ser consideradas
como leis constitucionais, mas não fazem parte da Constituição em si.
(3) Visão apresentada por HANS KELSEN (Teoria Pura do Direito), afirma a Constituição
como uma norma superior de cumprimento obrigatório, com todas as normas e regras
que ali contiver, um dever-ser. Num a visão formal, coloca a Constituição numa posição
de hierarquia superior às demais normas, consagrando a supremacia constitucional.
O Direito Brasileiro sempre procurou conjugar estas três visões, mas prevalece na
estrutura jurídica a visão última, sobretudo pela existência de outras normas a serem
produzidas a partir da Constituição. Neste sentido, a CONSTITUIÇÃO seria "o conjunto
de regras concernentes à forma do Estado, à forma de governo, ao modo de aquisição e
exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites de sua ação"
(Kelsen), ou seja, as normas fundamentais da estrutura do Estado.