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Cometti
Fernando F. Castellani
SUMÁRIO
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Direito Administrativo
CELSO SPITZCOVSKY
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Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
Toda atividade desenvolvida pelo Poder Público terá, por finalidade única, a preservação dos
interesses da coletividade, ou seja, toda vez que o Poder Público estiver atuando, não poderá
fazê-lo para representar a si próprio, para representar os interesses do próprio administrador,
somente para representar os interesses da coletividade. Por isso, as regras que comandam o
direito administrativo são tão diferentes daquelas que comandam as regras de direito privado,
porque nesse, as relações se estabelecem entre particulares e esses, quando estão atuando,
representam a si próprios, o seu patrimônio e seus interesses.
O Regime Jurídico da Administração ou Regime Jurídico-Administrativo, caracteriza-se por
se delinear em função da consagração de dois princípios: supremacia do interesse público
sobre o privado e indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. No geral,
ele reproduz as características do Regime de Direito Público, acrescidas daquelas que o
especificam dentro dele.
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Direito Administrativo
CELSO SPITZCOVSKY
Assim, se acaso, a administração desapropria alguém para construir uma estação do metrô,
essa obra representa uma situação de interesse público. Dessa forma, o ato é válido e a pessoa
que está sendo desapropriada não poderá ir ao Judiciário para pleitear sua anulação. Se o
Judiciário pudesse dizer que seria melhor um terminal de ônibus ao invés da estação de metrô,
ou ainda, que aquele não é um lugar apropriado para sua construção, entraria no mérito do ato
e isso não seria possível, pois só atua no campo da legalidade promovendo sua anulação e não
revogação.
Por força dos interesses representados pela administração o ordenamento jurídico lhe confere
direitos, vantagens, prerrogativas, deveres e obrigações que não se estendem aos particulares.
Direitos, vantagens e prerrogativas são conferidos à Administração para que ela consiga
atingir seu objetivo único, a realização do interesse público. Quando um particular toca
música acima dos limites máximos, gera duas situações diferentes: uma em relação ao
vizinho, o particular, e outra, ao fiscal, que integra a administração.
Enquanto o vizinho representa a si próprio, o fiscal representa a coletividade. Assim, o
vizinho, para preservar seus direitos precisa ir ao judiciário enquanto que o fiscal pode lavrar
um auto de infração sem autorização prévia.
A esta possibilidade de a administração poder atuar de forma unilateral, sem precisar de
autorização prévia do Poder Judiciário, dá-se o nome de auto-executoriedade. Vale dizer, que
a administração não necessita de autorização prévia do judiciário, o que representa uma
vantagem em relação à iniciativa privada.
Por outro lado, a administração pública, em razão dos interesses que representa, também tem
obrigações que não são conferidas aos particulares.
Quando um particular resolve contratar alguém para a sua empresa ele não precisa cumprir
nenhuma formalidade. Ele pode contratar quem ele quiser, pagar quanto ele bem entender
porque a empresa é dele. Ele não tem limite de espécie alguma. Agora, se a administração
quiser contratar alguém para os seus quadros terá que abrir concurso público. É o que se vê no
artigo 37 inciso II da Constituição, que diz que a titularização de um cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em concurso público, de provas ou provas e títulos, pois
essa é a forma mais impessoal de tratar a todos os interessados em ingressar na administração.
Se um empresário quer contratar algum serviço para sua empresa ele contrata quem quiser e
paga o valor que quiser, mesmo que esteja acima do mercado. Mas se a administração pública
pretende contratar serviços de terceiros, em regra, essa contratação terá que ser precedida de
licitação, onde os eventuais interessados em contratar com ela apresentarão suas propostas e
documentos em condições de igualdade que estarão previstas no edital. Assim, aquele que
apresentar a melhor proposta poderá ser contratado. Dessa forma, a administração não vai
contratar quem ela quiser. Esse conjunto de prerrogativas e obrigações, que só a
administração, pública tem denomina-se regime jurídico da administração.
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1. Princípio da legalidade
É a base de qualquer Estado Democrático de Direito. Isto porque através desse princípio os
litígios não serão resolvidos com base na força, mas na lei. Surge como direito fundamental,
cláusula pétrea, inserido no artigo 5.º, II que traz a seguinte redação: “Ninguém será obrigado
a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei.” Isso quer dizer que a administração
pública, bem como os particulares, só serão obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
em virtude de lei.
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Direito Administrativo
CELSO SPITZCOVSKY
Ocorre que, se por um lado tanto a administração pública, quanto os particulares têm a
obrigação de atender e respeitar a lei, esse principio não tem o mesmo perfil para ambos.
Legalidade para os particulares significa dizer que, ao atuarem, poderão fazer tudo aquilo que
a lei não proíbe, ou seja, têm uma liberdade muito maior porque não precisam de uma lei
prévia autorizadora. Basta que não exista uma lei proibindo.
Já para a administração pública, legalidade significa que ela só poderá fazer aquilo que a lei
expressamente determina. Portanto, para que o poder público possa editar um ato ele precisa
ter uma lei anterior autorizando. Por isso é que se diz que toda atividade administrativa é
subordinada à lei. Em latim poderia se dizer que é uma atividade “sub legem”, ou seja, só se
legitima se for feita debaixo da lei, subordinada a ela.
A importância deste princípio pode ser vista no direito penal onde se observa que não existe
crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. (artigo 5º,
XXXIX). No direito tributário, este princípio aparece no artigo 150 da CF, que proíbe a
criação ou majoração de tributos que não venham através de lei.
2. Princípio da impessoalidade
Por esse princípio a administração tem que manter uma posição de neutralidade em relação
aos administrados, não privilegiando nem prejudicando de forma gratuita, mas tão somente
para preservar o interesse público primário ou interesse da coletividade. Quando se fala em
impessoalidade, é inconcebível que o Poder Público possa estabelecer discriminações
gratuitas para favorecer ou prejudicar quem quer que seja.
A discriminação somente será valida se for feita para preservar o interesse público. Este to
deverá ser motivado. Se não tiver motivo será um ato arbitrário, pessoal do administrador.
Assim, por exemplo, se um concurso público é aberto para preenchimento de vagas para
Delegado de Polícia e o edital diz que não poderão participar do concurso os candidatos com
menos de 1,60 cm de altura, estará ocorrendo discriminação, pois tal exigência em nada
interferirá no adequado desempenho do cargo. Por outro lado, abre-se um concurso de
preenchimento de vagas para guarda de honra do presidente e o edital diz que quem tiver
menos de 1,70 não participará. O critério discriminatório é o mesmo, a altura. Nesse caso é
válido porque altura é importante para guarda de honra. Dependerá, pois, do caso concreto, da
discriminação, se é gratuita ou não.
3. Princípio da moralidade
A partir da Constituição de 1988, ninguém mais põe em dúvida que moralidade é princípio
constitucional da administração, por força da redação do artigo 37 caput da CF. Logo, pode-se
dizer que ato imoral surge como sinônimo de ato inconstitucional. Por isso, toda vez que for
praticado um ato de imoralidade o Judiciário poderá ser acionado, pois fará um controle de
legalidade.
O princípio da moralidade impõe à Administração Pública o dever de lealdade, honestidade,
lealdade, boa-fé e probidade.
Importante observar que a Constituição não se preocupou em relacionar as hipóteses
caracterizadoras de atos de imoralidade, remetendo essa tarefa para o legislador ordinário.
A lei 8429/92 disciplinadora da matéria, descriminou quais as hipóteses caracterizadoras de
improbidade administrativa, que é a imoralidade administrativa qualificada pelo
enriquecimento ilícito, pelo prejuízo ao patrimônio público e pela ofensa aos princípios da
Administração Pública.
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Dentro deste contexto, o artigo 9.º relaciona os atos de improbidade, que produzem
enriquecimento ilícito considerados os de maior gravidade pelo legislador. Para que esses
atos se configurem, a doutrina e a jurisprudência, com base na diretriz fixada pelo legislador
exigem a caracterização de dolo.
Exemplos:
- Uso de equipamentos públicos com fins particulares. É claro que se o equipamento é público
não se pode cogitar da possibilidade de seu uso para algo que não seja para o interesse da
coletividade.
- Um trator da prefeitura escavando em terreno particular. Havendo a comprovação desse fato
configura-se a improbidade produzindo enriquecimento ilícito.
- Um carro da secretaria da fazenda, (equipamento público) encontrado no estacionamento de
uma casa de espetáculos em um final de semana. Seria para alcançar uma finalidade pública
ou para atender a interesses particulares?
- Facilitação de liberação de verbas públicas. Realização de pagamentos desrespeitando a
ordem dos precatórios mediante recebimento de determinada quantia pelo agente publico..
De outra parte, o artigo 10 discrimina os atos de improbidade que causam danos ao erário.
Aqui, o legislador admite as modalidades dolosa e culposa.
Exemplos:
- Aquisição de bens acima do valor de mercado (superfaturamento).
- Alienação de bens públicos abaixo do valor de mercado. A alienação de bens abaixo do
valor de mercado também causa danos ao erário. O bem vale 10 (dez) e o administrador vende
por 2 (dois).
- Contratação sem licitação quando ela deveria ter sido aberta.
Dentro deste contexto surgem agora no artigo 11 os atos de improbidade que atentam contra
os princípios da administração. Foram considerados pelo legislador os mais brandos. Por
orientação jurisprudencial e doutrinária, só admitem a forma dolosa.
Exemplos:
- Contratação sem concurso quando a Constituição Federal determina a sua realização.
- Negação de publicidade a atos oficiais fora das hipóteses previstas pela Constituição, no
artigo 5º XXXIII.
- Divulgação de informações oficiais de forma privilegiada e gratuita para terceiros.
Atenção: O elemento comum para a configuração de atos de improbidade é o dolo.
A ação popular está prevista no artigo 5.º, inciso LXXIII, da Constituição. Ela poderá ser
proposta por qualquer cidadão, vale dizer, o nacional de um país que se encontra no pleno
exercício dos direitos políticos, ou seja, com plena capacidade para votar e ser votado já que o
objetivo aqui é a defesa dos interesses da coletividade. Assim, pessoa jurídica não pode
ajuizar Ação Popular e o Ministério Público também não, pois não são pessoas físicas.
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O pólo passivo da ação deverá ser composto obrigatoriamente por três pessoas. Primeiro, a
pessoa física responsável pela pratica do ato. Segundo, contra a pessoa jurídica que ela
representa. Por último, contra os terceiros que se beneficiaram do ato.
Esses aspectos não se encontram na Constituição, e sim na Lei 4717/65 que a disciplina, em
especial no seu artigo 6.º. Tem por objeto a anulação do ato administrativo, nesse caso em
especial, por desvio de legalidade, conforme o art. 2º, “a” da Lei 4717/65.
Os exemplos caracterizadores de atos lesivos ao patrimônio publico se multiplicam não
representando privilegio de nenhum Partido Político que esteja no poder:
- Constatação de superfaturamento em um contrato celebrado por um governo estadual para a
construção de uma estrada. A ação, neste caso, deveria ser proposta contra o governador,
contra o governo do Estado e contra os terceiros que eventualmente tenham se beneficiado, ou
seja, as empreiteiras.
- Um Ministro de Estado vai “a trabalho” passar um final de semana em Fernando de Noronha
utilizando-se de uma aeronave oficial, levando uma comitiva de 50 pessoas. A ação deveria
ser proposta contra o Ministro, a União e contra a comitiva que o acompanhou por ter se
beneficiado do ato.
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5. Princípio da publicidade
Por este princípio a idéia importante que deve ser encontrada é que a administração tem
obrigação de oferecer transparência de todos os atos que pratica e de todas as informações que
estejam armazenadas nos seus bancos de dados.
Se o poder público somente atua para representar os interesses da coletividade, todas as
informações que ele armazena em nome dela, devem ser acessíveis aos cidadãos. A regra não
é o sigilo, mas a transparência.
Esse princípio se encontra no art.5.º, XXXIII, CF: “Todos têm o direito de obter dos órgãos
públicos informações de caráter particular, coletivo ou geral... as informações deverão ser
oferecidas pelo poder publico no prazo da lei... a menos que a informação pedida, se
oferecida, possa comprometer a segurança e o sigilo do estado e da sociedade”
Atenção: Se um cidadão pede uma informação que é de interesse particular, coletivo ou geral
e o poder público se nega a oferecê-la e não é uma informação que deva permanecer sob
sigilo, pois não compromete a soberania do estado, há uma lesão a um direito fundamental.
Par afastar tal ofensa os remédios constitucionais cabíveis serão o habeas data e o Mandado
de segurança. O habeas data vai assegurar o acesso a informações de caráter personalista, ou
seja, informações sobre a pessoa do impetrante, conforme artigo 5.º, LXXII, da CF,
informações a respeito do próprio cidadão, que estiverem em banco de dados da
administração. Já o mandado de segurança será utilizado quando as informações de interesse
coletivo ou geral forem negadas, pois tal garantia constitucional se presta à proteger direito
líquido e certo não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, conforme prevê o art. 5.º ,
LXIX, da CF.
Informações os cidadãos têm direito, mas a garantia constitucional, hábeas data ou mandado
de segurança, vai depender da natureza da informação, se de interesse particular ou de
terceiros, respectivamente.
6. Princípio da eficiência
O princípio da eficiência foi o último a ser inserido na Constituição Federal, pela Emenda
Constitucional n.º 19/98.Impõe ao Poder Público manter ou ampliar a natureza e qualidade
dos serviços que presta, com economia de despesas.
Dele decorre a necessidade de realização de Concurso Público de Provas e Títulos para
contratação pela Administração Pública de pessoal. Mediante concurso público apura-se a
eficiência dos candidatos (as suas condições p/ o exercício do cargo). A lei pode trazer
requisitos para a acessibilidade, sendo certo que eles devem razoáveis e indispensáveis para o
adequado desempenho do cargo, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade. Exigências
descabidas, incompatíveis com as atribuições do cargo serão inconstitucionais (art. 37, II CF).
Quanto ao assunto é importante a leitura da súmula 266 do STJ e das súmulas 683, 684 e 686,
todas do STF.
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A EC n.º 19/98, trouxe também para o administrador, como reflexo do princípio em tela, mais
um requisito para o agente público adquirir estabilidade, qual seja, o de que passe por uma
avaliação especial de desempenho, devendo, mesmo depois de adquiri-la se submeter a
avaliações periódicas de desempenho, podendo ser exonerado caso não aprovado em qualquer
delas (art. 41 da CF).
Outra decorrência do princípio da eficiência é a possibilidade de a Administração realizar
contrato de gestão, que tem por objetivo aumentar a autonomia de órgãos e entes públicos e
em contra partida fixar metas de desempenho a cumprir (art. 37, parágrafo 8º da CF).
Os destinatários dos princípios acima referidos, aparecem no caput do artigo 37 da
Constituição: Administração Direta e Indireta dos poderes da União, Estados, Municípios e do
Distrito Federal.
A Administração direta é composta por órgãos que, em regra, não são dotados de
personalidade jurídica. Se não têm personalidade jurídica, não têm capacidade para estar em
juízo, nem para propor, e nem para sofrer medidas judiciais. Na esfera federal podemos citar
os Ministérios da justiça, fazenda, planejamento, saúde e educação, etc..
Na esfera estadual e também municipal há as Secretarias da Fazenda, Justiça, Segurança,
Educação, Saúde, etc. Em âmbito municipal, existem ainda, as administrações regionais, ou
como em São Paulo, as subprefeituras. Todas essas figuras integram a administração direta,
não tendo, portanto, em regra, personalidade jurídica, não podendo, em caso de necessidade,
ingressar ou sofrer ação judicial.
Já a administração indireta é composta basicamente por pessoas, que têm personalidade
jurídica e, portanto, capacidade para estar em juízo, propondo ou sofrendo medidas judiciais.
São elas as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Surgem como exemplos, a Caixa Econômica Federal, que é uma empresa pública, e que se
quebrar o sigilo bancário de um cidadão, poderá sofrer uma ação de indenização, porque
sendo pessoa que tem personalidade jurídica, tem capacidade para estar em juízo.
Da mesma forma, o metrô, que é uma sociedade de economia mista, também pode estar em
juízo para propor ou sofrer medidas judiciais.
As pessoas da Administração indireta são criadas para exercer duas finalidades possíveis: para
executar serviço público, quando não competem com a iniciativa privada, ou para explorar
atividades econômicas quando então a competição passa a existir.
Desta maneira, o Metrô, surge como uma sociedade de economia mista prestadora de serviço
público. Até porque o transporte é um serviço público, de caráter essencial. Sendo assim, não
existe competição com a iniciativa privada. No entanto, o Banco do Brasil que também é uma
sociedade economia mista, explora atividade econômica, pois se é banco é uma instituição
financeira. Logo, o Banco do Brasil atua no mesmo segmento do Real, Safra, Bradesco,
competindo com outros bancos na tentativa de captação de clientes.
Atenção: Independente de ser a pessoa criada para executar um serviço público ou para
explorar atividade econômica, se integrar a administração pública indireta, terá que se
submeter aos princípios administrativos.
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De início, cumpre estabelecer uma observação básica segundo a qual o uso destes poderes só
se legitima se for para alcançar uma finalidade única, a preservação dos interesses da
coletividade. Assim, toda vez que o poder público lançar mão destes poderes para alcançar
outro objetivo, usando o poder que lhe foi conferido de uma forma indevida ficará
configurada a hipótese de abuso de poder, que surge como forma de ilegalidade, passível de
apreciação pelo poder judiciário.
Por outro lado, vale lembrar que o uso desses poderes só se legitima se for feito debaixo da
lei. Até porque toda atividade administrativa é exercida “sub legem”, ou seja, subordinada à
lei.
1. Poder vinculado
2. Poder discricionário
É aquele em que o administrador está preso ao enunciado da lei, porém, não totalmente,
existindo espaço para se fazer um juízo de valores, um juízo de conveniência e oportunidade.
Por exemplo: Proprietários de um bar ingressam com um pedido junto à administração para a
colocação de mesas e cadeiras na calçada em frente ao seu estabelecimento. . Esse caso não
comporta solução única eis que o deferimento do pedido dependerá de alguns itens tais como:
tamanho da calçada, da quantidade de mesas, do movimento de pedestres naquele local, etc.
Atenção: Toda vez que o examinador descrever uma situação hipotética se comportar solução
única , como no exemplo da aposentadoria compulsória, então será vinculado, se comportar
diversas soluções será discricionário.
3. Poder hierárquico
4. Poder disciplinar
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medida em que o agente pode, por uma mesma irregularidade, sofrer sanções na esfera
administrativa, (demissão), na esfera civil (devolução do que foi subtraído dos cofres
públicos) e também na área penal, se o ilícito estiver previsto no código Penal no capítulo dos
crimes contra a administração.
As modalidades mais freqüentes de sanções administrativas encontradas em sede de
legislação ordinária são: advertência, suspensão, demissão, alguns estatutos trabalham com
demissão a bem do serviço público, na medida em que cada ente da Federação tem
competência para disciplinar a matéria.
A aplicação dessas sanções de natureza administrativa só terá lugar quando houver a prática
de infrações de caráter funcional, ou seja, ligadas às atribuições do cargo, do emprego, das
funções, exercidas pelo servidor.
Se, por exemplo, o servidor matar alguém e a morte não estiver relacionada ao exercício do
cargo, não poderá ser sancionado na esfera administrativa. Ele será processado e
eventualmente condenado na esfera penal.
Se, por outro lado, o servidor público que trabalha das 8h às 18h bebe todos os dias das 18h às
8h, a aplicação de sanção dependerá dos efeitos exercidos pelo álcool em seu organismo. Se o
servidor já estiver acostumado e não apresentar nenhum efeito pelo uso desta substância, não
caberá qualquer sanção.
No entanto, se um servidor, que não está acostumado a beber, resolve fazer uso do álcool das
18h às 8h, e quando chega ao local de trabalho deixa os documentos caírem, não se apresenta
de forma condizente, ou seja, a substância exerceu muitos efeitos em seu organismo,
impedindo-o de trabalhar corretamente. Nessa situação deverá ser aplicada uma sanção
porque a incontinência alcoólica é uma irregularidade prevista no estatuto dos servidores.
Para a aplicação de qualquer sanção o servidor tem direito a abertura de uma sindicância ou
de um processo administrativo disciplinar, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa.
5. Poder normativo
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6. Poder de polícia
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Ato administrativo é todo aquele editado pela administração, debaixo de regras de direito
público (regime jurídico administrativo), para a preservação dos interesses da coletividade.
Essas regras de direito público vão conferir aos atos administrativos atributos e requisitos de
validade que não se estendem aos particulares.
Dentro deste contexto , pode-se concluir que estes atributos e requisitos de validade não
surgem de forma gratuita posto que derivam dos interesses que a administração representa, os
da coletividade.
1. Atributos
Os atos editados pela administração pública, desde sua edição gozam desta presunção de
legitimidade, já que são guiados pelo princípio constitucional da legalidade, admitindo , no
entanto , prova em contrário.
1.2. Auto-executoriedade
A administração pode executar sozinha seus próprios atos, não necessitando de autorização
prévia do poder judiciário.
Assim, por exemplo, um fiscal poderá, de forma unilateral, lavrar um auto de infração em face
de uma danceteria por tocar ela música acima dos limites máximos permitidos.Enquanto que
o vizinho da mesma danceteria não poderá fazer nada, sozinho, contra o estabelecimento.Terá
de propor medida judicial.
1.3. Imperatividade/coercibilidade
Os atos da administração não são de cumprimento facultativo, mas obrigatório, ainda que
representem sacrifício a direitos já expressos na Constituição. Em relação a este atributo pode
ser ele conhecido também por coercibilidade ou ainda exigibilidade.
Ainda que alguns autores procurem estabelecer diferenças entre estes rótulos, no fundo
apresentam o mesmo significado. Assim todos eles apontam para uma mesma realidade: os
atos administrativos, a partir de sua edição, são de cumprimento obrigatório.
Por isso se, por exemplo, a administração expede um decreto expropriatório para a construção
de uma escola, o desapropriado não poderá se negar a sair e nem discordar desta finalidade
apontada pelo poder publico, ainda que veja sacrificado seu direito de propriedade.
2. Requisitos de validade
Como visto, em razão dos interesses que representa a administração, ao editar seus atos, deve
cumprir requisitos de validade específicos e outros comuns aos atos jurídicos em geral
regulados pelo Código Civil.
Assim, tem-se que o Código Civil, em seu artigo 104, relaciona como requisitos de validade
para os atos jurídicos em geral: agente capaz, objeto lícito e forma não proibida por lei.
Em relação aos atos administrativos, a doutrina relaciona cinco requisitos de validade:
competência, forma, finalidade, motivo e objeto.
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2.1. Competência
Este requisito exige que o ato seja editado por alguém que tenha legitimidade de acordo com
previsão estabelecida em lei, correspondendo ao conceito de agente capaz estabelecido no
Código Civil.
Não pode o agente público, por isso, praticar ato que extrapole os limites de sua competência,
sob pena de este ato ser nulo por excesso de poder, espécie do gênero abuso de poder, que
surge como forma de ilegalidade.
2.2. Forma
O ato administrativo, ao ser editado, deve-se revestir da forma expressamente autorizada por
lei.
Este requisito aparece também para os atos jurídicos no Código Civil. A diferença é que para
a administração pública a forma é somente a que está prevista em lei, enquanto que no Código
Civil a forma é aquela não proibida por lei.
Em regra a forma é a escrita, porém os apitos ou gestos de um guarda de trânsito são também
considerados atos administrativos.
2.3. Objeto
No que tange ao objeto deve ele ser lícito. No entanto, encontramos aqui outra diferença. No
Código Civil, objeto lícito significa que o particular poderá fazer tudo o que não for proibido
por lei, enquanto que a administração pública só poderá fazer expressamente o que ela
determina.
2.4. Finalidade
A finalidade surge como requisito de validade somente dos atos administrativos na medida
em que, ao contrario dos particulares que atuam em nome próprio, seu objetivo único é a
preservação do interesse público. Afastando-se desta finalidade única incidirá em desvio de
finalidade, ou desvio de poder, espécie do gênero abuso de poder, que surge como forma de
ilegalidade.
2.5. Motivo
Este requisito exige que o Poder Público, ao editar seus atos, apresente as razões que o
justificaram, inclusive para permitir que se faça um controle de legalidade.
Dentro deste contexto, pode-se mencionar a teoria dos motivos determinantes segundo a qual
todos os atos da administração pública devem ser motivados. Ainda segundo esta teoria a
partir do momento em que os motivos são apresentados eles passam a condicionar a atuação
do administrador que deles não poderá se afastar.
Sendo requisito de validade de todos os atos administrativos, a motivação torna-se obrigatória
tanto para os atos vinculados quanto para os discricionários, incluindo-se a nomeação e
exoneração para cargos em comissão.
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Aliás, o STF já decidiu que a titularização de cargos em comissão por parentes de juízes até
um determinado grau de parentesco, em seus gabinetes, configura ato de improbidade
administrativa.
Dentro deste contexto, oportuno registrar a existência de uma só hipótese em que o
administrador poderá se afastar dos motivos iniciais invocados sem que esta conduta
represente desvio de finalidade: quando a finalidade muda mantendo-se, ainda, o interesse
público. Tal se dará, por exemplo, quando a Administração Pública desapropria um imóvel de
propriedade de um particular para construir uma escola, e acaba construindo uma delegacia.
3 Formas de extinção
3.1 Anulação
Forma de extinção dos atos administrativo por razões de ilegalidade. Tem legitimidade a
própria administração pública, e também o judiciário, desde que provocado por terceiros.
A anulação de um ato administrativo opera efeitos “ex tunc”, retroagindo até a origem do ato,
o momento em que ele foi editado, para eliminar todos os efeitos por ele até então gerados.
Por implicar a eliminação de todos os efeitos até então gerados, a anulação não autoriza a
invocação de direito adquirido.
Segundo o disposto no artigo 54 da Lei 9.784/99, o Poder Público tem o prazo decadencial de
cinco anos para anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para terceiros,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé.
3.2 Revogação
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Serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por quem lhe faça as vezes,
debaixo de regras de direito público, para a preservação dos interesses da coletividade.
1. Titularidade
1.1. Autarquias
1.1.1. Definição
São pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica somente para uma
finalidade, a prestação de serviços públicos.
Atenção: Autarquias não podem ser criadas para exploração de atividades econômicas.
Exemplos de autarquias: INSS, INCRA, BACEN.
Atenção: Banco Central não é instituição financeira, pois se fosse não poderia ser autarquia,
ninguém tem conta no banco central, ninguém tem caderneta de poupança, RDB, CDB,
porque é banco apenas no nome, não é instituição financeira. Entre suas atribuições encontra-
se a de fiscalizar as instituições financeiras, para que elas não venham a “quebrar”,
prejudicando seus correntistas.
Outro exemplo de autarquia é a OAB, em que pese ser ela é detentora de algumas
prerrogativas que outras não têm. Assim, o STF já decidiu que a OAB não precisa fazer
concurso para contratar pessoas, não precisa abrir licitação para contratar serviços.
O STF tem entendido que a OAB é uma pessoa jurídica “sui generis”, não configurando-se
como autarquia, e tão pouco como uma associação de direito privado.
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1.1.2. Características
1.1.3. Criação
A sua criação depende de lei de iniciativa do Executivo, conforme a redação do artigo 37,
inciso XIX da CF.
1.1.4. Responsabilidade
Sendo a autarquia pessoa jurídica, portanto, sujeito de direito e obrigações, e possuindo ainda
autonomia financeira, verbas próprias, patrimônio próprio, será ela a responder pelas
obrigações que contrair junto à terceiros. A administração direta que a criou, poderá ser
chamada, mas apenas em caráter subsidiário.
Atenção: A Administração direta que a criou somente poderá responder pelos atos praticados
pela autarquia em caráter subsidiário, ou seja, só depois de esgotadas as forças da autarquia,
nunca em conjunto com ela, logo, nunca de forma solidária.
.1.2. Fundações
1.2.1. Definição
Fundações são pessoas jurídicas, de direito público ou de direito privado (há divergência
doutrinária, havendo quem entenda que só possuem natureza jurídica de direito público),
criadas somente para a prestação de serviços públicos.
Atenção: Não confundir estas fundações, que integram a administração indireta, com aquelas
que integram a iniciativa privada.
Exemplos de Fundações: Fundação Bradesco, Fundação Itaú, FAAP – Fundação Armando
Álvares Penteado- Fundação Airton Senna, Fundação Xuxa, são todas particulares.
As fundações particulares são regidas pelo Código Civil. O patrimônio delas é um patrimônio
inteiramente particular, não se relacionando em nada com a administração pública. Essas
fundações particulares, uma vez criadas, têm sua fiscalização feita pelo próprio Ministério
Público e podem ser criadas para fins sociais.
Exemplos de Fundações Públicas: FUNAI, IPEA, FUNDAP, FAPESP , Fundação Casa,
PROCON.
1.2.2. Características
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1.2.3. Criação
Sua criação é autorizada por lei específica, conforme, artigo 37, inciso XIX da CF. Isto
significa que, autorizada por lei a criação de uma fundação, deve esta ser efetivamente criada
com o registro de seus atos constitutivos no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
1.2.4. Responsabilidade
1.3.1. Definição
São pessoas jurídicas de direito privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou para
a exploração de atividades econômicas, contando com um capital inteiramente público e
constituídas sob qualquer modalidade empresarial.
Se criada para prestar serviços públicos então não competirá com a iniciativa privada. No
entanto, se criada para explorar atividades econômicas passará a competir com a iniciativa
privada em regime de livre concorrência.
Nesse sentido, segundo o artigo 173, § 1.º II, da CF a empresa pública e a sociedade de
economia mista, quando exploradoras de atividade econômica vão se submeter ao mesmo
regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributárias.
Assim, a caixa econômica federal, empresa pública, uma instituição financeira, compete com
as demais instituições financeiras, o Safra, o Real, o Bradesco, o Itaú.
Já, a Radiobrás, que é uma empresa pública que presta serviço público, responsável pela
produção do programa de rádio: “A voz do Brasil”, não compete com a iniciativa privada.
1.3.2. Características
1.3.3. Criação
A criação de empresas públicas é autorizada por lei, na forma do artigo 37, XIX da CF.
Dependerá, ainda, de registro de seus estatutos sociais, como se verifica com qualquer
empresa particular.
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1.3.4. Responsabilidade
São as empresas públicas que respondem pelas suas obrigações, e a administração direta que
as criou responderá apenas em caráter subsidiário, ou seja, só depois de esgotadas suas forças.
Nunca, em caráter solidário.
1.4.1. Definição
A sociedade mista também é pessoa jurídica de direito privado, criada ou para a prestação de
serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas.
O metrô é uma sociedade de economia mista que presta serviço público, ele oferece transporte
coletivo, inclusive considerado pela constituição como de caráter essencial.
Já, o Banco do Brasil é sociedade de economia mista que explora atividades econômicas,
pois é uma instituição financeira. Dessa forma, compete com a iniciativa privada, e deverá
fazê-lo em regime de livre concorrência, com base no artigo 173, § 1.º, II da CF. A Petrobrás,
também é uma sociedade mista exploradora de atividade econômica.
Estas sociedades contam com um capital misto e são constituídas somente sob a forma
empresarial de S/A características que as diferenciam das empresas públicas..
1.4.2. Características
1.4.3. Criação
Sua criação é autorizada por lei, conforme artigo 37, XIX, da C F. Dependem de registro de
seus estatutos sociais.
1.4.4. Responsabilidade
São as sociedades que respondem pelas suas obrigações, e a administração direta que as criou
responderá apenas em caráter subsidiário, ou seja, só depois de esgotadas as suas forças.
Nunca, jamais em caráter solidário.
São também espécies de autarquia. Logo, são pessoas jurídicas de direito público,
prestadoras de serviços públicos. Tem autonomia administrativa, financeira, patrimônio
próprio, são criadas por lei e respondem pelas suas obrigações.
No entanto são Autarquias de Regime Especial. Tem por finalidade fiscalizar a execução de
serviços públicos, principalmente quando transferida para a iniciativa privada.
O que varia de uma agência reguladora para a outra é o setor, o campo de atuação atribuído
para cada uma delas.
Essas agências, introduzidas no Brasil, por influência do direito norte americano no final da
década de 90, hoje acabam se multiplicando.
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Exemplo: ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações ( artigo 21, XI, da CF); ANEEL
Agência Nacional de Energia Elétrica (artigo 21 XII , “b” da CF), cria regras para a execução
do serviço público de energia elétrica e fiscaliza seu cumprimento; ANP Agência Nacional
de Petróleo, de acordo com o artigo 177 da CF é responsável pela criação de regras para a
execução de serviços relacionados a petróleo e sua fiscalização, em tese, deve fiscalizar a
qualidade do combustível que é comercializado no país inteiro; ANS Agência Nacional de
Saúde, conforme o artigo 196 da CF, é a responsável pela criação de regras para a execução
do serviço de saúde bem como sua fiscalização; ANAC Agência Nacional de Aviação Civil,
responsável pela fixação de regras e pelo seu cumprimento neste setor, encontra seu
fundamento no artigo 21, XII, “c” da CF.
Seu regime especial apresenta, entre outras características, o fato de serem dotadas de poder
normativo, vale dizer, para a criação de regras visando a execução de serviços públicos e
também porque seus dirigentes adquirem estabilidade, durante o período de duração de seu
mandato, mesmo sem terem ingressado através de concurso.
Assim, durante a vigência de seus mandatos, variável de acordo com a lei que criadora da
agência, a demissão só poderá ocorrer pelo cometimento de falta grave.
O perfil constitucional das concessões e permissões encontra-se no artigo 175 da CF que diz:
“Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou por concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
Em outras palavras, a titularidade dos serviços públicos é da administração e a sua execução
pode ser feita por ela mesma ou transferida, para particulares através de concessão ou
permissão.
Prevê o artigo 30, V, da CF, que compete aos Municípios organizar e prestar os seus próprios
serviços, diretamente ou por concessão ou permissão. Logo, cada município decide se ele
próprio executará o serviço ou se transferirá a execução para particulares.
2.1. Concessão
É uma espécie de contrato administrativo com prazo determinado através do qual se transfere
a execução de serviços públicos para particulares.
Sendo uma espécie de contrato , tem de ter prazo determinado, trazendo uma segurança
maior para o contratado, já que não poderá ser desfeita a qualquer momento sem pagamento
de indenização.
2.2. Permissão
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Enquanto a concessão surge como uma espécie de contrato, com prazo determinado,
oferecendo mais segurança para os particulares, a permissão se apresenta como um ato
precário, podendo ser desfeita a qualquer momento.
Dentro deste contexto, o serviço público pode ser executado pelo próprio titular, a
administração pública, quando sua execução será direta ou poderá ser transferida para
particulares através de concessão e permissão.
Telecomunicações, por exemplo, é um serviço publico cuja titularidade foi entregue á União
(art 21,XI, CF) podendo sua execução ser transferida a particulares, através de concessão ou
permissão.(TIM, VIVO, CLARO, entre outras).
Energia elétrica, também é um serviço público cuja titularidade foi entregue á União (artigo
21, XII, b da CF), podendo sua execução ser transferida para particulares através de
concessão ou permissão.
O transporte coletivo é um serviço publico cuja titularidade foi entregue aos municípios (
artigo 30, V, da CF) podendo sua execução ser transferida para particulares via concessão ou
permissão.
Por outro lado, importante anotar que o particular não executa de forma livre o serviço, pois
fica sob a fiscalização do titular, o Poder Público.
Seguindo ainda por este tema, passamos agora a analise dos tópicos principais contidos na lei
8987/95 regulamentadora do artigo 175 da Constituição, abordando três temas: serviço
público adequado, política tarifária e as formas de extinção das concessões.
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Não tem a tarifa natureza jurídica de tributo, não incidindo sobre ela os princípios
constitucionais tributários.
Assim não é criada nem majorada por lei e sua exigência não ocorre apenas no inicio do
exercício financeiro seguinte.
Dessa forma, apresenta natureza jurídica de preço público e não tributo.
O valor inicial da tarifa tem que corresponder ao da proposta vencedora da licitação que
precedeu a celebração do ajuste, não ficando assim nem a critério do concessionário, nem do
Poder Público.Assim, por exemplo, se o dono de uma concessionária, em sua proposta de
licitação, determina que o valor da tarifa será de R$ 10,00, se for o vencedor deverá cobrar
esse valor quando do início de vigência de seu contrato.
Atenção: O valor inicial da tarifa tem que ser idêntico ao que foi responsável pelo licitante
vencer a licitação e ser contratado. No entanto, durante a execução do contrato pode haver
variações.
O Poder Público, contudo não é livre para autorizar o aumento da tarifa, porque nos contratos
que celebra com terceiros este aumento só se justifica para manter a margem de lucro do
contratado, o equilíbrio da equação econômico financeira. (art 9º da Lei n.º 8987/95)
Atenção: Dentre as formas de extinção merecem destaque em vista das questões já realizadas
pela OAB, a Encampação e a Caducidade.
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4.1. Encampação
Forma de extinção das concessões antes do término do prazo inicialmente previsto, por razões
de interesse público (art. 37 da Lei nº8987/95).
Aqui, tendo em vista que o concessionário não concorreu para o término do contrato, terá
direito a indenização.
A lei exige para que se possa promover a encampação o preenchimento dos seguintes
requisitos: lei específica autorizando e indenização do Concessionário
4.2. Caducidade
Forma de extinção das concessões, antes do término do prazo inicialmente previsto, por
descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário (arts. 38 e 39 da Lei 8987/95).
Atenção: Como a Administração está impondo uma penalidade ao concessionário, deve se
conferir a ele o contraditório e a ampla defesa dentro de um processo administrativo aberto
para essa finalidade.
Sua criação resultou da necessidade do poder publico atrair novamente a iniciativa privada
para a execução de obras e serviços de grande porte, em vista da falta de verbas públicas.
Verificou-se que apenas a cobrança de tarifas prevista na lei 8987/95 não era mais atrativo
suficiente para que a iniciativa privada se interessasse em contratar com a Administração.
Atenção: A Lei 11079/04 estabeleceu que as PPP’s são espécies de concessão, aplicando-se à
elas , em caráter subsidiário as regras da lei 8987/95.
5.2.1. Patrocinada
A modalidade patrocinada foi definida no § 1.º do artigo 2.º da Lei 11079/04 da seguinte
forma: é concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a lei 8987/95,
quando envolver adicionalmente a tarifa cobrada dos usuários e contraprestação pecuniária do
parceiro público ao parceiro privado.
Assim, o parceiro privado além de continuar com a possibilidade de cobrança de tarifa dos
usuários será remunerado pelo parceiro público.
Em outras palavras, o diferencial da modalidade patrocinada encontra-se na possibilidade do
parceiro privado, ser remunerado pela administração além de continuar a cobrar tarifa dos
usuários.
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5.2.2. Administrativa
A modalidade administrativa foi definida no parágrafo 2.º do artigo 2.º da Lei 11.079/04 da
seguinte forma: é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja
usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação
de bens.
Como se vê, é bastante nebulosa a caracterização da parceria na modalidade administrativa.
Pode-se dizer que na parceria administrativa o particular se remunera exclusivamente por
“tarifas” de um serviço público do qual a Administração é a usuária direta ou indireta.
5.5.3. Requisitos
A lei 11.079/2004 estabelece alguns requisitos para a celebração de parcerias púbico privadas
entre os quais destacam-se os seguintes:
- valor mínimo de vinte milhões de reais e;
- prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35.
Atenção: A modalidade de PPP patrocinada além de permitir cobrança de tarifa ainda autoriza
a contraprestação pecuniária do Poder Público.
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CAPÍTULO VI – LICITAÇÃO
1. Definição
2. Competência
3. Fases da licitação
3.1. Edital
É a lei interna das licitações, pois nele devem estar previstas todas as regras que uma vez
publicadas devem ser seguidas tanto pela administração quanto pelos licitantes. Daí falar-se
em princípio da vinculação ao edital.
Assim, o edital deverá descrever com detalhes o objeto que será licitado, os documentos que
devem ser trazidos para a fase de habilitação, o critério de julgamento das propostas, entre
outros.
3.2. Habilitação
É a fase em que o poder público procura apurar as condições pessoais de cada licitante, em
vista de uma futura contratação.
Atenção: Não adianta o licitante fazer uma proposta melhor que a dos outros e não apresentar
a melhor condição de cumpri-la.
Assim são exigidos documentos na área jurídica, técnica, fiscal e financeira (artigo 195, § 3. º
da CF).
Na área jurídica exige-se dos licitantes a apresentação de CIC, RG, CGC, contrato social, a
fim de se verificar se terão ou não de celebrar contrato com a administração pública.
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3.3. Classificação
É a fase em que o Poder Público analisa as propostas comerciais dos habilitados na fase
anterior. Sendo que é subdividida em dois momentos diferentes. No primeiro, temos a
desclassificação. Ou seja, a eliminação de dois tipos de propostas, quais sejam: as
inexeqüíveis e as exeqüíveis em desconformidade com o edital.
Nesse contexto, o legislador estabelece duas hipóteses em que as propostas comerciais
apresentadas deverão ser imediatamente desclassificadas pelo poder público.
Essa hipótese está prevista no artigo 48, I da Lei 8666/93 e diz respeito às propostas que não
atendam às exigências do edital, porque por melhor que possam ser, sua aceitação não pode
ser admitida se o licitante lançou mão de subterfúgios não autorizados no ato de convocação.
Caso isso fosse possível, o princípio da isonomia estaria sendo ferido, e consequentemente, o
da livre concorrência, que deve nortear todas as licitações e as disposições contidas nos §§ 1.º
e 2.º do art. 44 da Lei 8666/93:
§ 1.º “É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo
ou reservado que possa ianda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os
licitantes”.
§ 2.º “Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite,
inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada
nas ofertas dos demais licitantes”.
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4. Homologação
A homologação é a fase da licitação, na qual os seus autos são encaminhados à autoridade que
conduziu o procedimento, para a confirmação ou não de todas as decisões tomadas. Nela,
portanto, temos uma ratificação ou não de todos os atos praticados até aquele momento.
5. Adjudicação
Como última fase, temos a adjudicação. Que nada mais é do que a entrega do objeto da
licitação ao vencedor. Sendo que é possível se destacar dois efeitos básicos advindos desta.
Atenção: É importante ressaltar que, como regra, o exame de ordem costuma indagar a
respeito dos efeitos jurídicos da adjudicação.
Em primeiro lugar, a adjudicação libera os perdedores das suas propostas. Ou seja, não estão
mais obrigados a mantê-las. Entretanto, no extremo oposto, vincula o vencedor. Isto significa
que, este não pode se esquivar da proposta, alegando que não consegue sustentá-la. Sendo
que, caso assim o faça, se sujeita à penalização (proibição de contratar com a administração
pública por um período determinado, entre outras)
Dessa maneira, o licitante vencedor fica obrigado a manter os termos da sua proposta por
sessenta dias. Isto porque, ao contrário do que se imagina, não existe direito adquirido com
relação à contratação. Há apenas uma expectativa de direito. Portanto, o direito adquirido diz
respeito à preterição. Em outras palavras, o Poder Público não está obrigado a contratar. No
entanto, se o fizer, só pode contratar o vencedor. Logo, o prazo serve para evitar
irregularidades.
Portanto, superada as fases de habilitação e classificação, sendo apurada a proposta
vencedora, é necessário adjudicar e homologar. Porém, se a proposta vencedora estiver de
alguma forma viciada, impedindo a contratação, será chamado o segundo colocado.
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Atenção: De acordo com o art. 49 da Lei de Licitações, o Poder Público pode revogar ou
anular a licitação.
Assim, a anulação ocorre no caso de licitação ilegal. A revogação, por sua vez, se dá por
razões de conveniência e oportunidade. Sendo que somente na revogação é existente o direito
à indenização. Isto porque, até então, a licitação é válida. Ou seja, o licitante não contribuiu
para a revogação, tendo direito a ser indenizado.
6. Modalidades de licitação
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Por fim, temos o pregão, que é a modalidade não prevista na Lei de Licitações. Isto porque,
foi instituído pela Lei n. 10.520/02. Tendo sido criado para oferecer maior agilidade e
eficiência. Sendo, por esta razão, utilizado amplamente em substituição à concorrência
pública, tomada de preços e convite.
Como primeiro item que permite esta maior agilidade e eficiência, temos o seu objeto. Ou
seja, a aquisição de bens e serviços comuns, de acordo com valores usuais de mercado. Então,
este não se confunde com o objeto do concurso e do leilão. Sendo, por este motivo, utilizado
na substituição das três primeiras modalidades estudadas.
Outro item que denota a agilidade no pregão é a habilitação. Isto porque, esta se resume ao
preenchimento, por parte dos licitantes, de uma declaração padronizada pelo Poder Público.
Sendo que nela apenas se atesta estar em dia com todas as obrigações jurídicas, técnicas,
fiscais e financeiras.
Com isso, o individuo já está previamente habilitado para a fase posterior. Pois, ao invés de
apresentar toda documentação, preenche uma declaração de regularidade com as obrigações.
O que significa ganho de tempo.
Em uma concorrência pública de grande valor, na qual o governo federal pretende a
transposição de águas do rio São Francisco, por exemplo , primeiramente, o Poder Público
exclui as empresas internacionais, o que faz com que muitas empreiteiras nacionais se
interessem em participar da licitação, no momento da apresentação de documentos, o tempo
gasto com a fiscalização dos mesmos será excessivo. Assim, com o pregão, esta fase de
habilitação se resume ao preenchimento da declaração. Logo, salvo melhor juízo, todos
estarão habilitados para a fase seguinte.
Outra diferença reside no critério único de julgamento que a lei admite. Ou seja, o menor
preço. Tratando-se, portanto, de um critério objetivo. Impedindo-se, por conseqüência, espaço
para subjetividade.
Desta forma se “A” apresenta um valor de 10, o licitante “B” um valor de 9.9, o licitante “C”
um valor de 9.8, e o licitante “D” um valor de 7. Sendo que o critério adotado é o menor
preço, se fosse uma concorrência pública, uma tomada de preço ou um convite, aquele que
ofereceu o valor de 7, venceria a licitação. Entretanto, no pregão, a lei prevê a possibilidade
de reformulação das propostas. Então, o pregoeiro avisa que o menor valor foi o de 7,
perguntando quem abaixa o mesmo. Dessa forma, é atribuída maior eficiência em relação às
demais modalidades.
Temos, ainda, uma inversão de fases no final do pregão. Em outras palavras, modifica-se a
ordem das etapas. Assim sendo, primeiro se adjudica e depois se homologa.
Atenção: Nesta segunda rodada de competição prevista para o pregão, só pode participar o
licitante que ofereceu a proposta mais baixa e aqueles cuja proposta esteja 10% acima da
menor.
Portanto, superada as fases de habilitação e classificação, sendo apurada a proposta
vencedora, é necessário adjudicar e homologar. Logo, se a proposta vencedora estiver de
alguma forma viciada, impedindo a contratação, são chamados os outros colocados para
igualar a proposta do primeiro. Caso assim o façam, são contratados.
Atenção: De acordo com o art. 49 da Lei de Licitações, o Poder Público pode revogar ou
anular a licitação.
7. Contratação direta
As hipóteses de contratação direta pelo Poder Público estão previstas no artigo 37, inciso
XXI, da Constituição Federal.
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As hipóteses de dispensa, para fins didáticos, podem ser enquadradas em quatro critérios: do
valor, da situação, das características do contratado e das características do objeto.
No primeiro critério, a lei autoriza a contratação direta por dispensa, no caso de contratações
até um determinado valor. Isto ocorre, ainda que existam diversas pessoas no mercado que
possam participar de uma licitação. A dispensa é autorizada para contratações de zero a cem
reais. Se, por exemplo, o Poder Público precisar comprar um quilo de café, em existindo
diversos fabricantes ou produtores no mercado, seria possível uma licitação. Isto porque, a
competição seria viável. No entanto, um pacote com um quilo de café custa menos de cem
reais. Dessa forma, apesar da viabilidade da licitação, a lei autoriza a dispensa.
Atenção: Neste caso de dispensa, o administrador deve se ater aos valores de mercado.
Quanto ao critério da situação, a lei dispõe sobre a dispensa nas situações de anormalidade,
como em caso de Guerra, calamidade pública e situações emergência etc..
Assim, se, por exemplo, o Brasil em guerra com a Bolívia. Durante o conflito, o Brasil precisa
adquirir armamentos, mesmo existindo diversos fabricantes, havendo a possibilidade de
competição entre eles, não haverá tempo disponível para a realização de uma licitação, sob
pena de, ao término do procedimento, a guerra ter acabado.
Quanto ao critério do contratado, a lei dispõe sobre a dispensa de acordo com as suas
características. Desta forma, se o Poder Público quer adquirir bolas de futebol para abastecer
os centros esportivos da prefeitura, em existindo diversos fabricantes, é possível a
competição. Entretanto, existindo uma ONG (Organização Não Governamental), que tem por
objetivo a ressocialização dos presos, sendo o preço da unidade confeccionada pelos presos o
de mercado, o administrador pode contratar esta entidade sem fins lucrativos, sem a realização
de licitação. Pois, a lei o autoriza devido às características do contratado.
O mesmo ocorrerá se, por exemplo, o Poder Público quiser adquirir peças de artesanato para
ornar as repartições públicas. Em existindo diversos fabricantes, a licitação é possível. No
entanto, se a APAE produz peças de artesanato a preço de mercado, ainda que exista
competitividade, pode ser contratada por dispensa. Isto porque, trata-se de uma entidade
beneficente sem fins lucrativos. Em outros termos, é contratada devido às características do
contratado.
Como último critério, temos as características apresentadas pelo objeto a ser licitado.
Por esse critério, dispensa-se, por exemplo no caso em que o Poder Público tem a necessidade
de adquirir produtos hortifrutigranjeiros para abastecer as creches da prefeitura. Mesmo
existem diversos fornecedores, sendo possível a competição, a licitação poderá ser
dispensada, tendo em vista que este tipo de produto tem uma natureza perecível, não havendo
tempo para a abertura de uma licitação. Por esta razão, a lei autoriza que se contrate um
determinado fornecedor em caráter temporário, até que se realize uma licitação para
contratação em caráter permanente.
Atenção: O examinador da OAB, geralmente, indaga sobre a diferença entre dispensa e
inexigibilidade. Ou, ainda, apresenta uma situação hipotética, obrigando o candidato a decidir,
segundo os critérios estabelecidos na Lei de Licitações, se é correto abrir um certame ou
contratar diretamente. Portanto, é importante saber que a regra geral é a abertura de licitação.
No entanto, para a determinação de qual modalidade é utilizada na situação descrita pelo
examinador, é preciso saber se a competição é viável ou inviável. Logo, se inviável, temos a
inexigibilidade. Do contrário, temos a contratação por dispensa ou o certame.
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Atenção: Os contratos administrativos também são disciplinados pela Lei n. 8.666/93. Sendo
que, em tal diploma, a primeira parte aborda o tema licitações. E, a segunda, os contratos .
1. Definição
2. Cláusulas exorbitantes
3. Execução
A execução dos contratos administrativos está prevista no artigo 66 da Lei n. 8.666/93, que
consolida a expressão latina “pacta sunt servanda”.
A regra do “pacta sunt servanda” dispõe que o pacto deve ser fielmente cumprido pelas partes
conforme avençado inicialmente.
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Dessa forma, no momento da celebração do contrato, o contratado sabe o quanto vai receber
durante a execução do ajuste. Isto porque, o valor da remuneração deve ser igual ao da
proposta na licitação, sob pena de fraude.
O contratado também saberá o quanto de despesa terá. Isto pois, o artigo 71 da Lei n.
8.666/93 dispõe que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,
fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
Os encargos que surgem durante a execução de um contrato recebem a denominação de áleas.
Sendo que podem ser de duas espécies.
A primeira, as ordinárias, engloba os encargos normais, previsíveis, que surgem durante a
execução de um contrato. Que responde por elas é o contratado.
Atenção: Em face do surgimento de encargos durante a execução do ajuste, o contratado não
pode pedir alteração das condições iniciais, alegando não ter como cumprir com os mesmos.
Isto porque, os encargos são previsíveis. Ou seja, previstos na lei.
A segunda, as extraordinárias, englobam os encargos anormais, imprevisíveis, que surgem
durante a execução de um contrato. O responsável por elas é o contratado, no entanto, com
uma diferença, enquanto, na ordinária, os encargos são previsíveis e o contratado deve
cumprir o contrato, na extraordinária, por sua vez, o contratado pode recorrer ao Poder
Público, apesar de ter de fazer frente aos encargos. Em outras palavras, pode invocar
mudanças nas condições iniciais do contrato.
Temos que a diferença entre a remuneração e a despesa, geralmente, recebe o nome de
margem de lucro. Que, tecnicamente, recebe o nome de equação econômico financeira.
Portanto, dentro dos contratos administrativos, esta equação é a margem de lucro do
contratado, que deve ser mantida do começo até o final do contrato. Assim, o equilíbrio de tal
equação é o principal direito que o contratado pode opor junto à administração pública.
Desse modo, apesar das prerrogativas da Administração, o contratado não pode ficar sem
qualquer segurança. Do contrário, ninguém se interessaria em contratar com a Administração.
4. Teoria da imprevisão
A teoria da imprevisão, como o próprio nome diz, aplica-se aos fatos imprevisíveis.
Encontramos, portanto, quatro situações: o caso fortuito, a força maior, o fato do príncipe e o
fato da administração. Sendo que todas são fatos geradores desta teoria. Isto significa que
todos são fatos supervenientes, imprevisíveis ou previsíveis de conseqüências incalculáveis,
que alteram o equilíbrio da equação econômico financeira.
Logo, a diferença entre eles depende do que gera cada um em especial.
As quatro figuras que geram a aplicação da teoria da imprevisão são: Caso fortuito, força
maior, fato do príncipe e fato da administração.
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Coordenadores: Marcelo T. Cometti
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Rescisão administrativa é a rescisão unilateral proposta pelo Poder Público, situação esta que
configura cláusula exorbitante.
Essa rescisão contratual se dá ou pelo descumprimento de obrigações pelo contratado ou por
razões de interesse público.
Atenção: É muito importante para o contratado saber a hipótese de o Poder Público rescindir
o contrato, pois caso seja por razões de interesse público ele terá direito a indenização.
Rescisão judicial é aquela proposta pelo contratado, devendo recorrer ao judiciário quando
ocorrer descumprimento de obrigações pelo Poder Público.
Atenção: O particular só poderá rescindir o contrato por descumprimento de obrigações pelo
Poder Público, que será comprovado em ação judicial.
Configura-se descumprimento contratual por parte da Administração a Falta de pagamento ou
atraso no pagamento.
Atenção: O artigo 78 da Lei 8666/93 legitima os atrasos de pagamentos pelo Poder Público
que não ultrapassarem 90 dias.
Também a suspensão unilateral dos contratos por mais de 120 dias pela Administração,
caracteriza descumprimento contratual.
Atenção: O Poder Público terá que invocar razões de interesse público para justificar uma
medida dessa natureza.
Saliente-se, contudo, que não poderá o contratado alegar exceção de contrato não cumprido e
suspender a execução do contrato, a único caminho que lhe é legítimo e recorrer ao Poder
Judiciário, requerendo a suspensão ou a rescisão contratual.
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1. Definição
2. Agentes públicos
O principal artigo da constituição que trabalha com esse tema é o artigo 37, parágrafo 6°, que
diz que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que, seus agentes nesta qualidade causarem a terceiros,
ressalvado o direito de regresso contra o responsável nas hipóteses de dolo ou culpa.
Atenção: A expressão “agentes públicos” envolve todas as pessoas que estejam localizadas
dentro da administração pública, sejam elas funcionárias, sejam servidoras, não importa se
titularizam cargo, emprego, função, mandato, se são concursadas ou contratadas em caráter
permanente ou não.
São espécies de agentes públicos os agentes políticos, os servidores públicos, que por sua vez
envolve os funcionários, os empregados públicos, os contratados em caráter temporário, e
ainda os particulares que estiverem colaborando com o Poder Público.
É o agente público que não mantêm com o Estado um vínculo de natureza profissional porque
não titulariza nem cargo e nem emprego na administração, titularizando apenas mandatos.
Exemplo: Parlamentares em geral; Presidente da República, Governadores, Prefeitos,
Ministros, Secretários, etc.
Atenção: Há doutrinadores que entendem que os membros do Poder Judiciário e do
Ministério Público, integram esta categoria de agentes públicos.
É o servidor que titulariza um cargo, em regra tem um vínculo profissional sendo regido pelo
regime estatutário, pelo estatuto dos servidores da União, dos Estados, ou dos Municípios.
Em regra esse indivíduo entra na Administração por concurso público,( artigo 37, inciso II da
CF), e sua contratação se dá em caráter permanente.
É um servidor que titulariza um emprego público, sendo, portanto, regido por um regime
profissional do estado, ou seja, sendo regido pelo regime celetista.
Atenção: Esse regime celetista não é o mesmo da iniciativa privada, pois o empregador não é
o particular e sim a administração. Por isso se o indivíduo for se candidatar a um emprego
público precisará passar por um concurso.
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São aqueles contratados por prazo determinado para fazer frente às situações de excepcional
interesse público, situações de anormalidade (art.37, inciso IX da CF).
Esses servidores não entram por concurso, mas em contrapartida, suas contratações são por
prazo determinado e não em caráter permanente como ocorre com o funcionário e com o
empregado. Se esse pessoal causar danos a terceiros, o Estado também responderá.
Assim, se, por exemplo, a cidade de São Paulo está sendo atingida por uma epidemia de
dengue, mas não pode combatê-la por inexistir pessoal capacitado na Secretaria da Saúde
contra esse tipo de epidemia, para contratar pessoas capacitadas, o Poder Público deve abrir
concurso, mas como é um processo demorado a Administração corre o risco de que a
epidemia se espalhe ao ponto de não haver mais solução. Desta forma a única maneira é
contratar por prazo determinado, sem concurso.
Se as pessoas que forem contratadas nessa situação causarem danos a terceiros, o Estado vai
responder porque essas pessoas entram na categoria de Agentes Públicos.
Como o próprio nome indica não integram a estrutura da administração pública, mas por
danos que eventualmente causarem a terceiros, o Estado vai responder porque entram na
categoria de agentes públicos.
Trata-se das pessoas que prestam serviço como jurado, serviço militar obrigatório, e os
mesários em eleição.
O Estado será responsável por todos os danos causados por esses particulares porque embora
não integrantes da estrutura do Estado, entram na categoria de agentes públicos, mas só
durante o período em que estiverem colaborando com o Estado.
Atenção: O Estado só responde pelos danos causados por um agente público quando
estiverem agindo na condição de agente público.
Sendo assim, se, por exemplo, um sujeito colide com um veículo dirigido por um agente
público, e o automóvel era de propriedade da Secretaria de Segurança Pública e ele estava a
serviço da Administração. Nessa hipótese o sujeito deverá ingressar com uma ação contra o
Estado.
Atenção: Se o agente causar um dano atuando como particular o Estado não responderá.
Por isso, se um sujeito colide com um carro que está sendo dirigido por um agente público,
porém o carro era dele próprio e estava de folga. Nesse caso o Sujeito deverá entrar com uma
ação contra o particular, não importando se a profissão dele é de função pública.
3. Tipo de responsabilidade
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Nexo causal é a relação de causa e efeito entre o fato ocorrido e as conseqüências dele
resultantes.
Sempre que houver uma íntima ligação entre conseqüências e fatos não haverá necessidade de
se comprovar culpa ou dolo. Aquele que sofreu o dano não precisará, ao acionar o estado,
comprovar culpa ou dolo, apenas o nexo causal, que se configurado poderá o Estado ser
acionado.
Desta forma, se um sujeito tem um parente que, durante o tratamento de transfusão de sangue
mal realizada, contraiu o vírus da AIDS, o nexo de causalidade demonstrado é a conseqüência
morte, causada por transfusão de sangue mal realizada em hospital público. O sujeito não
precisará especular se quem fez a transfusão agiu com dolo ou culpa, pois o nexo causal foi
demonstrado, portanto, o Estado poderá ser acionado.
Igualmente, se um presidiário é assassinado dentro da prisão, como ele estava sob tutela do
Estado, não será preciso investigar se quem o matou foi um agente penitenciário ou outro
presidiário. O nexo foi causal foi demonstrado, podendo, dessa forma, o Estado ser acionado.
Ainda, se o sujeito está dirigindo e, ao ver uma placa de “cuidado buraco” acaba caindo
cratera abaixo por causa da má sinalização, nessa hipótese não será preciso saber quem
colocou a placa no lugar errado e nem se foi de forma dolosa ou culposa.
Esta responsabilidade objetiva se apresenta sob duas variantes: a do risco integral e a do risco
administrativo.
Nessa variante o estado responde por qualquer dano causado a terceiros ainda que não tenha
sido o responsável.
Dessa forma, uma vez acionado, o Estado não poderá invocar em sua defesa, excludentes ou
atenuantes de responsabilidade, ou seja, não poderá invocar em sua defesa situações que
excluem, afastem ou diminuam a sua responsabilidade.
Isso porque no risco integral ele responde ainda que não tenha sido o causador do dano.
Ainda que a culpa tenha sido exclusiva da vítima, o Estado é quem vai responder. Essa não é
a variante que vige no Brasil.
No Brasil a variante é a do risco administrativo.
O Estado só responde pelos danos que efetivamente tenha causado a terceiros, e uma vez
acionado poderá ou não invocar em sua defesa excludentes ou atenuantes.
As excludentes ou atenuantes que o Estado poderá invocar são: caso fortuito, Força maior e
culpa da vítima.
Desta forma, se um indivíduo morre em uma transfusão mal realizada em um hospital
publico, o Estado vai especular se o paciente se submetia constantemente a transfusões de
sangue e em caso afirmativo vai procurar saber quem é que assegura que o vírus HIV foi
contraído naquela transfusão feita pelo hospital público. Com isso o Estado procura atenuar
ou afastar a sua responsabilidade.
Igualmente, se o sujeito está dirigindo e, ao ver uma placa de “cuidado buraco” acaba caindo
cratera abaixo por causa da má sinalização, o Poder Público vai querer saber a que velocidade
o motorista estava dirigindo. Pois se configurar excesso de velocidade a
Administração vai alegar que a placa só seria suficiente dentro do limite de velocidade o que,
portanto, atenua sua culpa.
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Atenção: A melhor resposta para se dar em concurso é que no Brasil opera a responsabilidade
objetiva na modalidade do risco administrativo.
4. Responsabilidade subjetiva
Existe uma hipótese onde se admite a responsabilidade do Estado de forma subjetiva, ou seja,
baseada em um conceito de culpa ou dolo: quando o dano for resultante de uma omissão o
Estado poderá ser responsabilizado desta forma.
Atenção: É certo que, alguns doutrinadores entendem que mesmo quando o dano é resultante
de omissão a responsabilidade seria objetiva. Por isso deve-se prestar muita atenção na
maneira pela qual o examinador formula a questão, porque se ele fizer referência a omissão
tenha certeza que ele se refere a corrente segundo a qual se o dano é resultante de omissão a
responsabilidade é subjetiva.
As empresas públicas e sociedades de economia mista não são pessoas jurídicas de direito
público, e sim de direito privado, dependendo da atividade prestada, também respondem na
forma do parágrafo 6.º, do artigo 37.
Só responderão de maneira objetiva as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviços públicos.
Assim, conforme prevê o artigo 173, parágrafo 1.º, II da CF, empresa pública e sociedade de
economia mista, quando exploradoras de atividade econômica, se submeterão ao mesmo
regime jurídico da iniciativa privada, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis.
Atenção: A iniciativa privada responde pelos danos que causa a terceiros de forma subjetiva
de acordo com o código civil. Então a empresa pública e a sociedade mista quando exploram
atividade econômica, por ser um princípio de livre concorrência, vão responder da mesma
maneira.
Saliente-se, contudo, que haverá situações em que a iniciativa privada, pelos danos que causar
a terceiros, vai responder de forma objetiva também, conforme previsão do Código Civil.
Atenção: Quando a empresa pública ou a sociedade mista, ainda que integrantes da
administração pública, quando forem exploradoras de atividade econômica, (Banco do Brasil,
Caixa Econômica Federal são exemplos de exploração de atividade econômica), não
responderão pelos danos que seus agentes causarem à terceiros com base no parágrafo 6.º,
artigo 37 da CF, mas com base no artigo 173, parágrafo 1°, inciso II da CF.
Importante frisar que, o concessionário de serviço público, pelos danos que causar a terceiro,
como está executando serviço público, também responderá de forma objetiva, porque embora
público não deixa de ser serviço amparado pelo Código de Defesa do Consumidor, que prevê
a responsabilização objetiva dos fornecedores pelos danos que causarem aos consumidores.
5. Direito de regresso
O art. 37, parágrafo 6.º, da CF, autoriza que a Administração, condenada de forma objetiva a
reparar o dano causado por seu agente ao particular, demande regressivamente o agente
público causador do dano. Para tanto deve ser provada a culpa ou o dolo do agente, e ainda,
embora não se refira a Carta Magna, deve a ação proposta pelo particular contra o Estado
estar encerrada, não havendo que se falar em denunciação da lide, modalidade de intervenção
de terceiros, ressalvado respeitado entendimento em contrário.
É possível o desconto de indenização na folha de pagamento, na forma da lei, e desde que seja
parceladamente, de modo a não comprometer a subsistência do agente e sua família.
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Embora alguns autores admitam a possibilidade de quem sofreu o dano entrar diretamente
com ação contra o agente, normalmente é contra o Estado que, por sua vez, se volta contra o
agente, se configurada sua culpa ou dolo.
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1. Introdução
Tendo em vista que em matéria de agentes públicos a Constituição atribuiu competência para
legislar para as quatro pessoas integrantes da Federação (União, Estados, Municípios e o
Distrito Federal), a analise que se fará a seguir , por razões lógicas acabará se restringindo às
normas constitucionais.
O primeiro aspecto a ser analisado diz respeito á legitimidade para acessar a estrutura de
cargos, empregos e funções dentro da administração.
Dentro deste contexto, estabelece a Constituição Federal, no art. 37, inciso I, que os cargos,
empregos e funções públicos são acessíveis aos brasileiros e estrangeiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei.
Atenção: Os estrangeiros em que pese a possibilidade de titularizarem cargos, empregos e
funções não podem candidatar-se a cargos eletivos, conforme preceitua o artigo 14, § 3° da
Constituição Federal.
Atenção: Dentro deste contexto, não esquecer também da existência de cargos privativos de
brasileiros natos como Presidente da República, Vice-Presidente da República, Presidente da
Câmara, Presidente do Senado, Ministro do Supremo Tribunal Federal, da carreira
diplomática, de oficial das Forças Armadas e de Ministro de Estado de Defesa, a teor do
disposto no art. 12, § 3° da Constituição Federal.
A regra geral para investidura em cargos ou empregos públicos encontra-se prevista no artigo
37 inciso II, da Constituição Federal.
No referido dispositivo verifica-se que a investidura em cargos e empregos públicos depende
de aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo na forma prevista em lei.
A exigência de concurso público justifica-se para que a administração só contrate apenas e tão
somente aqueles que tiverem apresentado melhores resultados, os mais eficientes,
assegurando, assim, sua natureza impessoal.
A segunda exigência prevista no dispositivo em referência diz respeito ás provas e títulos que
não ficam ao livre critério do administrador, posto que só serão legítimos se forem
compatíveis com a natureza e a complexidade do cargo, ou seja, se servirem para apurar a
eficiência dos candidatos para exercer as atribuições daquele cargo colocado em disputa.
Atenção: Candidato aprovado em concurso não tem direito á nomeação. Tem apenas uma
expectativa de direito. Assim, terá direito adquirido apenas de não ser preterido por ninguém.
Desta forma, a Administração não está obrigada a nomear o candidato aprovado, mas caso
queira fazê-lo, somente poderá aprovar aqueles que obtiveram melhores resultados no
concurso que gozam, inclusive, de prioridade sobre novos concursos (art. 37, IV da CF).
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O direito do candidato aprovado não ser preterido, como visto, se mantém durante prazo de
validade do concurso, na forma do disposto no artigo 37, IV da CF.
Este prazo de validade não é de dois anos, mas de até 02 (dois) anos, prorrogável uma vez,
por igual período, conforme dispõe artigo 37, inciso III da CF.
Atenção: O prazo de validade do concurso é de até 02 (dois) anos e não de 02 (dois) anos.
Assim, se, por exemplo, um concurso público tem prazo inicial de validade de 01 (um) ano e
meio, poderá ser prorrogado, uma vez pelo mesmo período, totalizando 03 (três) anos.
Conclui-se então, que um concurso público no Brasil poderá ter prazo máximo de validade de
4 (quatro) anos.
Atenção: Importante observar que a aprovação no concurso não encerra o ciclo de ingresso na
administração. Isto porque, a investidura (ato pelo qual alguém passa a titularizar um cargo ou
emprego) dependerá ainda da nomeação e da posse.
Se como visto, a regra geral para a investidura em cargos e empregos aponta para a
necessidade de aprovação em concurso público, existem situações que vão excepcioná-la.
São de livre nomeação e exoneração, conforme se verifica da parte final do artigo 37, II, da
CF. No entanto, importante salientar que a escolha deverá ser justificada pelo administrador
para que se possa verificar o respeito aos limites, princípios e regras impostos pela
Constituição.
Previstas no artigo 37, inciso IX, da CF, podem ser realizadas para fazer frente a situações de
excepcional interesse público, vale dizer, em que o poder público não tem tempo hábil para
contratação através de concurso.
Estas contratações encontram-se previstas no artigo 94 da CF, onde se vê que um quinto (1/5)
das vagas dos Tribunais ali relacionados deverão ser preenchidas por membros do Ministério
Público ou por advogados que preencham os requisitos estabelecidos.
O estágio probatório é o período de experiência pelo qual passa o servidor para a apuração da
sua eficiência (capacidade) em relação a itens práticos que não puderam ser apurados no
concurso, como, assiduidade, produtividade, disciplina, hierarquia e subordinação.
Por fim, importante anotar que durante a vigência do estágio probatório , o servidor poderá
ser demitido ou exonerado , institutos que não se confundem , merecendo um item próprio
para que se possa estabelecer, com mais facilidade, uma comparação entre eles.
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4. Estabilidade e vitaliciedade
4.1. Estabilidade
Uma vez adquirida a estabilidade, o servidor, de acordo com o artigo 41, § 1º, somente poderá
perder o cargo em 03 (três) hipóteses:
- por sentença judicial com trânsito em julgado;
- por processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
- por insuficiência de desempenho.
4.2. Vitaliciedade
Uma vez adquirida a vitaliciedade, o agente público somente poderá perder o cargo por meio
de sentença judicial transitada em julgado.
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5. Provimento em cargo
Consiste no ato de designação de alguém para titularizar cargo público. É ato de competência
dos chefes de poderes. Pode haver delegação de tal competência.
Os provimentos podem ser de vários tipos:
Nomeação: é provimento autônomo de servidor em cargo público;
Promoção: é ato de designação para titularizar cargo superior da própria carreira. Trata-se de
ato de provimento derivado vertical;
Readaptação: é ato de designação para titularizar cargo compatível com a limitação física ou
mental que advier ao agente público;
Reversão: é ato de designação para que o aposentado volte a tiularizar cargo, por não mais
persistir os motivos da aposentadoria;
Aproveitamento: é ato de designação do que estava em disponibilidade para que volte a
titularizar cargo público;
Reintegração: é ato de designação do ilegalmente desligado para titularizar o cargo público;
Recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que dantes titularizava, por ter sido
inabilitado no estágio probatório ou por ter sido desalojado pela reitegração daquele cuja vaga
ocupou.
6. Investidura
Consiste na posse do cargo. É somente a partir desse ato que se forma entre o agente e a
Administração pública uma relação jurídica, passando a incidir todos os deveres e direitos. A
partir de então, há titularidade do cargo, ficando o agente sujeito à exoneração.
7. Entrada em exercício
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Este tema, encontra-se disciplinado no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, com a
redação oferecida pela EC 41/03.
O referido dispositivo estabelece como teto de remuneração na Administração Pública, o
valor percebido, á título de subsídio pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Este teto se aplica a todos aqueles que estejam dentro da administração titularizando cargos,
empregos, mandatos, recebendo subsídio ou vencimentos, na administração direta ou indireta,
estejam ou não em atividade, bem como para aqueles que acumulam cargos ou empregos.
Importante observar que neste teto estão incluídas as vantagens de qualquer natureza
percebidas pelo servidor.
Dentro deste contexto, oportuno lembrar que o conceito de subsídio bem como a lista
daqueles que devem ser remunerados desta maneira, encontra-se prevista no artigo 39, § 4.º,
da Constituição.
Por fim, saliente-se que a remuneração em regra, é irredutível. (art. 37, XV, da CF), a menos
que esteja sendo percebida em desacordo com a Constituição.
10. Aposentadoria
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Prevista no artigo 40, § 1º, I, apresenta como fato gerador a invalidez em caráter permanente.
Os proventos em regra são proporcionais, e excepcionalmente integrais quando a invalidez for
resultante de acidente em serviço, moléstia profissional, doença grave, contagiosa ou
incurável.
Prevista no artigo 40 § 1.º, II apresenta como fato gerador o atingimento do limite máximo de
idade, 70 anos. Os proventos serão sempre proporcionais ao tempo de contribuição.
Atenção: A aposentadoria compulsória configura um ato vinculado, pois o administrador está
totalmente preso ao enunciado da lei não existindo espaço para um juízo de valores, de
conveniência e oportunidade.
Prevista no artigo 40, § 1.°, inciso III, é aquela requerida pelo próprio servidor, cumpridos os
requisitos ali estabelecidos:
- O servidor deverá contar com 10 (dez) anos de serviço;
- 5 (cinco) dos quais no cargo em que se der a aposentadoria..
A aposentadoria voluntária poderá se verificar com proventos integrais ou proporcionais
sendo que os requisitos variam para homens e mulheres:
- proventos integrais para homens: 60 anos de idade e 35 anos de contribuição;
- proventos integrais para mulheres: 55 anos de idade e 30 anos de contribuição;
- proventos proporcionais para homens: 65 anos de idade;
- proventos proporcionais para mulher: 60 anos de idade.
Por fim, importante dizer que essas três modalidades de aposentadoria não esgotam a matéria,
conforme se verifica da redação do art. 40, §4° da CF, que autoriza a criação das
aposentadorias especiais para os casos de atividades exercidas sob condições especiais ou que
prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como, por exemplo, para os radiologistas, os
mineradores que ficam constantemente sob situação de insalubridade que, por força deste
aspecto, se aposentam com um tempo menor de contribuição.
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1. Definição
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Sanção através da qual começa a incidir, de forma progressiva, sobre o imóvel, o IPTU que
passara anualmente a crescer em progressão geométrica, nos limites estabelecidos pela lei
10257/2001.
2.3 Desapropriação
Incidindo esta sanção, o proprietário desapropriado terá direito à indenização assim como
aquele que é desapropriado por razões de interesse público.
A diferença está em que aquele que é desapropriado por razões de interesse público ,
conforme artigo 5.º XXIV, terá direito a uma indenização prévia , justa e em dinheiro, porque
não cometeu nenhuma irregularidade
Já aquele que é desapropriado por razões de não atendimento à função social da propriedade,
terá também direito a uma indenização que, no entanto, não será nem justa, nem prévia e nem
em dinheiro.
Atenção: essa indenização não será justa, nem prévia e nem em dinheiro porque tem natureza
de sanção.
Essa indenização será paga em títulos da dívida pública, (182, §4º, III da CF), resgatáveis em
até 10 anos.
Em relação á propriedade rural cumprirá ela sua função social, quando atender
simultaneamente as quatro exigências relacionadas no artigo 186.
Assim, a propriedade rural cumpre com a sua função social quando o seu uso for racional e
adequado, respeitando as questões ambientais, as relações de trabalho bem como as
necessidades do proprietário e dos trabalhadores.
Na hipótese de uma só destas exigências não ser cumprida, incidirá desapropriação com
indenização paga em títulos da dívida agrária, resgatáveis em até 20 anos, na forma do artigo
184.
Atenção: A desapropriação para fins de reforma agrária não poderá incidir sobre a pequena e
média propriedade bem como sobre a propriedade produtiva, nos termos do artigo 185 da
Constituição Federal.
Como visto, não sendo o direito de propriedade um direito absoluto, pode-se cogitar da
existência de meios de intervenção, destacando-se: Desapropriação, Confisco, Requisição,
Ocupação, Limitação, Servidão e Tombamento.
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3.1. Desapropriação
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envolvendo área maior do que a prevista para a realização das obras tendo em vista a
existência de planos para uma futura ampliação ou até mesmo para fins de especulação
imobiliária de acordo com o decreto 3.365/41
3.2. Confisco
3.3. Requisição
3.4. Ocupação
3.5. Limitação
Meio de intervenção na propriedade que traz restrições quanto ao uso, de caráter geral e
gratuito. A restrição é geral porque que atinge a todos, não dando, pois, direito a indenização.
O proprietário de um imóvel não poderá nele construir o que quiser, pois deverá respeitar o
zoneamento. Outrossim, ainda que cumprido este requisito, deverá apresentar uma planta,
obter uma licença para construir. Essas restrições valem para todos não se podendo cogitar de
pagamento de indenização. Trata-se de limitação administrativa.
3.6. Servidão
Ônus real de uso imposto pela Administração a um bem particular de caráter específico e
oneroso, com o objetivo de assegurar a realização de obras ou serviços públicos.
Assim o é, a passagem de uma rede elétrica por algumas propriedades.
E também, a passagem de uma rede de tubulação de água ou óleo por algumas propriedades
apenas.
E ainda, a instalação de placas indicativas de ruas em imóveis particulares, dentre outros.
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3.7. Tombamento
Meio de intervenção na propriedade que traz restrições quanto ao uso, especificas e onerosas,
que incidem por razões culturais, artísticas ou históricas.
Dar-se-á o tombamento, por exemplo, de um bem por força de sua arquitetura que remonta ao
século XIX.
Atenção: Tombar um bem não significa derrubar um bem, mas apenas estabelecer restrições
quanto ao uso do imóvel.
Sobre este tema oportuno esclarecer que mesmo tombado o imóvel poderá ser alienado, desde
que conste no registro de imóveis a restrição que sobre ele incide.
Por outro lado, o proprietário do bem tombado terá direito a indenização se tiver despesas
com a manutenção das características do imóvel que geraram o tombamento.
Por fim, conveniente observar que o tombamento é o único meio de intervenção que traz
restrições sobre os imóveis vizinhos que também não poderão ter nenhuma construção, que
tire ou diminua a visibilidade do bem tombado.
Assim ocorre com muitos lançamentos imobiliários em São Paulo em que são feitos e usam
como chamariz o fato de estarem muito próximos do Parque do Ibirapuera, que é um bem
tombado pelo patrimônio público. Nesse caso, o lançamento imobiliário terá de manter
distância mínima do Parque estabelecida por legislação municipal, conforme disposição
estabelecida no artigo 30, incisos VIII e IX, da Constituição.
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1. Classificação
A principal classificação dos bens públicos encontra-se prevista no artigo 99 do Código Civil:
bens de uso comum, de uso especial e os chamados bens dominiais ou dominicais.
Para se compreender esta classificação, utilizaremos como fio condutor o critério da sua
destinação.
São aqueles destinados ao uso indistinto de toda a população, de forma gratuita ou onerosa.
Exemplo: Mares, ruas, praças, estradas.
Ruas são bens de uso comum gratuitos, e estradas são exemplos de bens de uso comum
onerosos (pedágio).
São aqueles que não têm destinação alguma nem de uso comum, nem de uso especial. São as
chamadas terras devolutas.
2. Afetação
Afetar um bem significa conferir a ele uma destinação específica. Desafetar é o processo
inverso, é retirar do bem a destinação que antes possuía.
Os bens públicos que estão afetados a uma determinada finalidade são apenas os de uso
comum e os de uso especial.
3.1. Inalienabilidade
Por esta característica, os bens públicos em regra não podem ser alienados. Excepcionalmente
se pode cogitar da sua alienação desde que preenchidos alguns requisitos: caracterização de
interesse público; abertura de licitação na modalidade de concorrência pública ou de leilão;
realização de uma pesquisa prévia de preços; desafetação e autorização legislativa em se
tratando de bens imóveis.
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3.2. Imprescritibilidade
Por esta característica os bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião, de acordo
com a previsão estabelecida nos artigos 183, §3º, e 191, parágrafo único, da Constituição
Federal.
3.3. Impenhorabilidade
Por esta característica bens públicos não podem ser objeto de penhora em razão das regras
previstas no artigo 100 da CF para a execução em face da Fazenda Pública.
Atenção: A execução em face da Fazenda Pública é feita através da expedição de precatórios
que serão liquidados na ordem cronológica da sua apresentação, sob pena da incidência de
uma das sanções ali previstas: seqüestro de verbas públicas, crime de responsabilidade. Desta
forma, a possibilidade de penhora implicaria em quebra desta ordem cronológica, o que não
se pode admitir.
É um ato administrativo precário através do qual transfere-se sem prazo determinado o uso
de bens públicos para particulares, observando o interesse público.
A precariedade ainda existe, mas em caráter menos intenso, porque a transferência do uso
vem por um período um pouco maior.
Exemplo: Instalação de uma banca de jornal em um espaço público; de box em Mercado
Municipal
Atenção: Se houver mais de um interessado em ter o uso desse bem público terá de ser aberta
licitação.
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É normalmente utilizada para empreendimentos de maior vulto, que demandem maior gasto e,
portanto, maior tempo para a obtenção de retorno.
Exemplo: Construção de um restaurante ou de uma lanchonete em aeroportos, rodoviárias etc.
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