Concessão

Como já estudado, com a promulgação da EC 9/95, o petróleo, o gás

natural e outros hidrocarbonetos fluidos passaram a poder ser
explorados pela iniciativa privada, o que até então era vedado pela
CF/88:
O §1º do art. 177 tinha a seguinte redação:
§ 1º O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e
resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo
vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de
participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas
de petróleo ou gás natural, ressalvado o disposto no art. 20, §
1º.
Com a promulgação da EC 9/95 passou a ter esta redação:
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou
privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV
deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.
Assim, a iniciativa privada passou a poder explorar os bens da União
(art. 20 da CF) descritos nos incisos do art. 177 como sendo seu
monopólio de exploração, quais sejam:
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e
outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional
ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem
assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus
derivados e gás natural de qualquer origem;
Segundo o §1º do art. 177, a exploração das atividades descritas nos
incisos I a IV deverá obedecer as condições estabelecidas em lei,
sendo que o §2º (incluído pela EC 9/95) estabeleceu parâmetros
para a criação desta lei, quais sejam:
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em
todo o território nacional;
II - as condições de contratação;
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio
da União;
A Lei do Petróleo (Lei 9.478/97), ao cumprir o disposto no inc. II
do §2º do art. 177 da CF, estabeleceu condições específicas para a
exploração pela iniciativa privada das atividades descritas nos
incisos I a IV do art. 177.
Por esta razão, há entendimento doutrinário de que não se trata
de uma concessão para prestação de um serviço público, e sim de
concessão outorgada pela União a um particular para exercer as
atividades de exploração e lavra em seus bens, a fim de obter renda
em razão do exercício delas. (Fernando Fernandes da Silva).
Alexandre Santos de Aragão observa ainda que tradicionalmente,
os contratos pelos quais a Administração Pública assente no
exercício por particulares de atividades econômica monopolizada
são denominados de concessões – não de serviços públicos, mas
concessões industriais ou econômicas.
A relevância de tais entendimentos se encontra no
afastamento da utilização dos dispositivos para a
concessão de serviços públicos regulados pela Lei
8.987/95 (Lei de Concessões) que por sua vez
regulamenta a concessão dos serviços públicos descrita no
art. 175 da CF.
 Como já estudado, cabe a ANP proceder na contratação da iniciativa privada das
atividades descritas nos incisos I a IV do art. 177 da CF.
A Lei do Petróleo, por outro lado, estabeleceu ao CNPE a competência de definir
os blocos a serem objeto de concessão ou partilha de produção.
Art. 2° Fica criado o Conselho Nacional de Política Energética - CNPE,
vinculado à Presidência da República e presidido pelo Ministro de Estado de
Minas e Energia, com a atribuição de propor ao Presidente da República
políticas nacionais e medidas específicas destinadas a:
VIII - definir os blocos a serem objeto de concessão ou partilha de produção;
(Incluído pela Lei nº 12.351, de 2010)
Definição legal de bloco:
Art. 6° Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as
seguintes definições:
XIII - Bloco: parte de uma bacia sedimentar, formada por um prisma vertical
de profundidade indeterminada, com superfície poligonal definida pelas
coordenadas geográficas de seus vértices, onde são desenvolvidas atividades
de exploração ou produção de petróleo e gás natural;
Isto não muda a competência da ANP, a qual procederá na contratação
daqueles que explorarão os blocos que vierem a ser definidos pelo CNPE.
Licitação e Concessão:
Art. 23.  As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de
petróleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão,
precedidos de licitação, na forma estabelecida nesta Lei, ou sob o regime de
partilha de produção nas áreas do pré-sal e nas áreas estratégicas, conforme
legislação específica. (Redação dada pela Lei nº 12.351, de 2010)
Definições legais de exploração, desenvolvimento e produção:
Art. 6° Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes definições:
XV - Pesquisa ou Exploração: conjunto de operações ou atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a
descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural;
XVI - Lavra ou Produção: conjunto de operações coordenadas de extração de petróleo ou gás natural de uma
jazida e de preparo para sua movimentação;
XVII - Desenvolvimento: conjunto de operações e investimentos destinados a viabilizar as atividades de
produção de um campo de petróleo ou gás;

Art. 36. A licitação para outorga dos contratos de concessão referidos no art.
23 obedecerá ao disposto nesta Lei, na regulamentação a ser expedida pela
ANP e no respectivo edital.
Como explica Hely Lopes Meirelles, licitação é o procedimento
administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a
proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como
procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de
atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que
propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como
fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
Os princípios que regem uma licitação são:

1. Procedimento formal: impõe à licitação as prescrições legais (quanto a espécie

de licitação, prazos, etc.);
2. Publicidade de seus atos: todos os atos devem ser públicos, de forma que o
processo seja transparente para todos os interessados, devendo, inclusive,
proceder em público a abertura dos envelopes da documentação e proposta.
3. Igualdade entre os licitantes: não poderá haver, em regra, qualquer
tratamento desigual entre os licitantes.
Por força da Lei do Petróleo, no caso de empate, a licitação será decidida em
favor da Petrobrás quando ela não concorrer consorciada com outras
empresas.
4. Sigilo na apresentação das propostas: garante a igualdade, uma vez que
aquele que conhecesse a proposta do outro antecipadamente ficaria em posição
vantajosa.
5. Vinculação ao edital: o edital vincula tanto os licitantes quanto a
Administração Pública. No decorrer do procedimento licitatório a Administração
não poderá se afastar do estabelecido no edital.
Quando a Administração entender que o edital é falho ou inadequado aos
seus propósitos, deverá aditá-lo ou expedir um novo edital, republicando-o e
reabrindo o prazo.
6. Julgamento objetivo: o julgamento deve se basear no indicado no edital e nos
termos específicos das propostas (art. 40 da Lei do Petróleo).
Art. 40. O julgamento da licitação identificará a proposta mais vantajosa,
segundo critérios objetivos, estabelecidos no instrumento convocatório, com
fiel observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e igualdade entre os concorrentes.
7. Probidade administrativa: dever de todo administrador público, mandamento
constitucional (art. 37, §4º), que pode conduzir a suspensão dos direitos políticos,
a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
8. Adjudicação compulsória: impede que a Administração, concluído o
procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo
vencedor.
9. Objeto da licitação: é o objeto que será contratado.
Assim, a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o
contrato é o conseqüente lógico da licitação. Mas esta, observa-se, é apenas um
procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não
confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de
direito. Realmente, concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a
celebrar o contrato, mas, se o fizer, há de ser com o proponente vencedor.
(Meirelles)
Procedimento licitatório:

A modalidade de procedimento licitatório adotado pela Lei do

Petróleo nos art. 36 e seguintes é o da concorrência (art. 22, I e §1º
da Lei 8.666/93 – Lei de Licitações):
§ 1o  Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar,
comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação
exigidos no edital para execução de seu objeto.
O edital.

Art. 8o A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a

fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo,
do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe: (Redação dada pela Lei
nº 11.097, de 2005)
IV - elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de
exploração, desenvolvimento e produção, celebrando os contratos delas
decorrentes e fiscalizando a sua execução;
XXIV - elaborar os editais e promover as licitações destinadas à contratação
de concessionários para a exploração das atividades de transporte e de
estocagem de gás natural; (Incluído pela Lei nº 11.909, de 2009)
 Art. 37. O edital da licitação será acompanhado da minuta
básica do respectivo contrato e indicará, obrigatoriamente:

Anexo ao edital se encontra a minuta do contrato que será

celebrado. A proposta deverá preencher somente as clásusulas
objeto de licitação (preço, por exemplo).
I - o bloco objeto da concessão, o prazo estimado para a duração da fase de
exploração, os investimentos e programas exploratórios mínimos;

O bloco será o definido pelo CNPE.

Duração:
Parágrafo único. O prazo de duração da fase de exploração, referido no
inciso I deste artigo, será estimado pela ANP, em função do nível de
informações disponíveis, das características e da localização de cada bloco.
Art. 24. Os contratos de concessão deverão prever duas fases: a de
exploração e a de produção.
§ 1º Incluem-se na fase de exploração as atividades de avaliação de eventual
descoberta de petróleo ou gás natural, para determinação de sua
comercialidade.
§ 2º A fase de produção incluirá também as atividades de desenvolvimento.
Os prazos serão (normativo da ANP):
Exploração: 3 anos, prorrogáveis por mais 2;
Produção: 27 anos, podendo ser reduzido ou prorrogado pela ANP, após
análise do pedido do concessionário.
Deverá ser apresentado, ainda o Plano de Desenvolvimento, segundo as boas
práticas da indústria nacional e internacional do petróleo.
II - os requisitos exigidos dos concorrentes, nos termos do art. 25, e os critérios de
pré-qualificação, quando este procedimento for adotado;
IV - a relação de documentos exigidos e os critérios a serem seguidos para
aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade
jurídica dos interessados, bem como para o julgamento técnico e econômico-
financeiro da proposta;

Envolve a habilitação dos interessados para a participação da concorrência, nos

termos do art. 25:

Art. 25. Somente poderão obter concessão para a exploração e produção de

petróleo ou gás natural as empresas que atendam aos requisitos técnicos,
econômicos e jurídicos estabelecidos pela ANP.
III - as participações governamentais mínimas, na forma do disposto no art. 45, e
a participação dos superficiários prevista no art. 52;
V - a expressa indicação de que caberá ao concessionário o pagamento das
indenizações devidas por desapropriações ou servidões necessárias ao
cumprimento do contrato;

Mesmo com a participação do superficiário, ele ainda terá direito a indenização.

Porém, a indenização decorrerá da prova do prejuízo (ou seja, é um direito
subjetivo).
VI - o prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos
interessados, os dados, estudos e demais elementos e informações
necessários à elaboração das propostas, bem como o custo de sua
aquisição.
Art. 28. As concessões extinguir-se-ão:
I - pelo vencimento do prazo contratual;
II - por acordo entre as partes;
III - pelos motivos de rescisão previstos em contrato;
IV - ao término da fase de exploração, sem que tenha sido feita qualquer
descoberta comercial, conforme definido no contrato;
V - no decorrer da fase de exploração, se o concessionário exercer a opção de
desistência e de devolução das áreas em que, a seu critério, não se justifiquem
investimentos em desenvolvimento.