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“No direito romano, o pater família tinha uma forte autoridade sobre a mulher e
os filhos. Na verdade, ele tinha o poder de deixar viver ou morrer seu próprio
filho, quando do seu nascimento. Costuma-se dizer, que o nascimento de um
romano não era somente um fato natural, pois seu pai poderia levantá-lo, o que
significava a sua aceitação, ou abandoná-lo fora de casa, para que morresse ou
fosse recolhido por alguém”. “Criança, adolescente ou adulto, casado ou solteiro,
o filho permanecia sob autoridade paterna até a morte do pai, quando então o
substituía e se tornava o novo pater famílias”.
“ Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os
filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade.”
“Guarda tem como conteúdo geral o ato ou efeito de guardar, vigilância, cuidado,
proteção e amparo. (...)
Sua concretização se dá por meio de uma pessoa, um guardião que, sempre alerta, atuará
para evitar qualquer dano. Tem como função a responsabilidade de manter a “coisa” intacta e,
caso não logre êxito em sua atividade responderá pelo descumprimento do seu papel.(...)
Desta forma, guardar significa colocar em lugar seguro e tomar todos os cuidados para
que nada aconteça, pois o “objeto” tem valor e não pode sofrer qualquer avaria ou ofensa”.
Entre estes pode ser realçado o fato que para o efetivo exercício da guarda é
necessária a proximidade física e o contato contínuo entre os sujeitos. Essa
característica se explica vez que a relação de guarda implica na constante defesa
dos interesses do menor e que a descontinuidade do contato entre os indivíduos,
tendo como exemplo o fato dos sujeitos residirem em locais muito distantes,
poderia confluir em uma situação de desproteção deste, considerando o seu estado
natural de fragilidade.
“Verificando que os filhos não devam permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz
deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de
preferência levando em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade, de
acordo com o disposto na lei específica.”
“Proteção e contato contínuo, fragilidade e preciosidade fazem com que entre guardião e
“guardado” exista algo além de uma atuação mecânica: sentimentos fazem-se presentes e, em se
tratando de pessoas, atuam reciprocamente e fazem esta relação ir além de uma simples obrigação
ou dever.” (Carbonera pg.44/45)
Quanto aos demais, “o exercício conjunto da autoridade parental persiste, mas os poderes
que passarão a deter cada um dos genitores são desiguais”. Enquanto “o genitor que detém a
guarda mantém o filho junto de si, para educá-lo, mantê-lo e protegê-lo, o genitor não-guardião
tem os direitos de visita, de fiscalização, e de companhia, perfeitamente assegurados pelo texto
legal”.
Ocorre que embora em nosso país o início de sua aplicação seja quase que
atual, é de se ressaltar que se trata de instituto que vem sendo aplicado no direito
anglo-saxão desde a década de 60, sendo introduzida através da chamada “split
order”, que permitiu a possibilidade de repartir a guarda entre os pais, e tendo
como marco inicial a decisão de um tribunal inglês em 1964 no Caso Clissold.
(...)Embora a Lei n.º 11.698/2008 ao introduzir o § 2.º do art. 1.584 do CC/02, que
dispõe que “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do
filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”, signifique um
avanço considerável no campo do direito de família, na realidade que permeia as
relações entre ex-cônjuges, é de difícil aplicação, exigindo presença de condições
especiais, especialmente de harmonia e interesse por parte de ambos os genitores, o
que não se verifica no caso em exame.
A guarda compartilhada, prevista nos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, não
pode ser impositiva, mormente na ausência de demonstração cabal de sua
conveniência, em prol dos interesses da criança. A guarda compartilhada exige
harmonia entre o casal, mesmo na separação, além de condições favoráveis de
atenção e apoio mútuos na formação da criança e, sobremaneira, real disposição
dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação da
filha, com vista a sua plena adaptação, objetivando o mínimo de prejuízos.