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1. Considerações Iniciais
Tal estudo será ainda mais aprofundado tendo em vista a criação, através da Medida
Provisória n.º 2.026, de 04 de maio de 2000, de uma nova modalidade de licitação,
denominada "pregão", que dinamiza o procedimento licitatório, invertendo as fases de
julgamento e habilitação, mas que por outro lado enseja muita polêmica entre
doutrinadores e aplicadores do direito, que alegam vícios de ilegalidade e
inconstitucionalidade em tal medida provisória.
Vê-se, para tanto, que a licitação tem por objetivo uma dupla perspectiva: de um lado,
pretende-se que os entes governamentais realizem a contratação mais vantajosa, e de
outro, garante aos administrados a possibilidade de participarem dos negócios que a
Administração deseja realizar com os particulares.
A Lei n.º 8.666/93 prescreve, em seu art. 22, cinco modalidades de licitação, que são a
concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. As modalidades de
licitação têm características próprias, destinando-se a determinados tipos de
contratação. A licitação é o gênero, do qual as modalidades são as espécies(3). Desta
forma, possível é aplicar a essas espécies os preceitos genéricos da licitação, enquanto
os específicos regem cada modalidade em particular.
Esses prazos previstos em lei representam o mínimo a ser respeitado, nada obstando
que a Administração, verificando a complexidade do objeto da licitação ou outros
fatores, dilate esses prazos mínimos, possibilitando uma efetiva participação dos
interessados.
4. Concorrência
Além desses casos específicos previstos, versa o Estatuto das Licitações e Contratos
Públicos que a concorrência é obrigatória quando, em havendo parcelamento, o valor
das licitações das parcelas, em conjunto, correspondam a montante igual ou superior
ao previsto para a modalidade concorrência.
Há algumas ressalvas que devem ser feitas em relação aos ditames da lei: admite-se a
tomada de preços nas licitações internacionais, quando o órgão ou entidade licitante
possuir cadastro internacional de fornecedores, ou até convite, caso inexista
fornecedor no país. Além disso, permite-se que seja realizado o leilão para a alienação
de bens imóveis, quando tenha sido adquirido por dação em pagamento ou
procedimentos judiciais.
5. Tomada de Preços
Tem por finalidade tornar a licitação mais sumária e rápida. O objeto evidente da
alteração que a nova lei introduziu foi o de abrir as portas para um maior número de
licitantes. Entretanto, não resta dúvida que o procedimento da tomada de preços acaba
por se tornar tão complexo quanto o da concorrência(6). A vantagem que havia na
legislação anterior é que a comissão limitava-se a examinar os certificados de registro
cadastral, o que já não pode ocorrer sob a nova lei, pois, havendo licitantes fora do
cadastro, a comissão de licitação terá que examinar toda a documentação para a
qualificação.
6. Convite
A Lei n.º 8.666/93 inovou, ao garantir a participação de outros interessados, desde que
cadastrados e havendo manifestação nesse sentido, formalizada em até 24 horas antes
da apresentação das propostas. Tal medida visou a aumentar o número de licitantes,
mas da mesma forma que ocorreu com a tomada de preços, tornou mais complexo o
procedimento. Permitindo pois, essa participação aos "não-convidados", deve a
unidade administrativa afixar cópia da convocação em local apropriado.
Mister é ressaltar que a lei veda que se utilize o convite ou a tomada de preços para
parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou para obras e serviços da mesma natureza e
no mesmo local, que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, sempre
que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou
concorrência, respectivamente.
7. Concurso
O concurso deve ser anunciado com ampla divulgação pela imprensa oficial e
particular, através de edital, publicado com uma antecedência mínima legal de 45 dias
para a realização do evento. A qualificação exigida aos participantes será estabelecida
por um regulamento próprio do concurso, que conterá também as diretrizes e a forma
de apresentação do trabalho, bem como as condições de realização e os prêmios a
serem concedidos.
O julgamento é feito por uma comissão especial, integrada por pessoas de reputação
ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, sejam ou não servidores públicos.
Esse julgamento será realizado com base nos critérios fixados pelo regulamento do
concurso.
Antes do leilão, devem os bens ser previamente avaliados, constando no edital o preço
mínimo a ser ofertado. Indispensável se faz ainda que o edital descreva os bens,
possibilitando sua perfeita identificação. Deve, além disso, indicar o local onde se
encontram, possibilitando o exame por parte dos interessados. O dia, horário e local
do pregão são especificados também pelo instrumento convocatório.
Para o leilão, não se exige qualquer tipo de habilitação prévia dos licitantes, tendo em
vista que a venda é feita à vista ou em curto prazo. Admite-se, entretanto, a exigência,
quando o pagamento não for todo à vista, de um depósito percentual do preço,
servindo como garantia.
Os lances no leilão deverão ser verbais, configurando uma disputa pública entre os
ofertantes, enquanto durar o pregão. Aquele que, ao final, oferecer maior lance, de
valor igual ou superior ao avaliado previamente, arremata o objeto da licitação.
A regra geral é a adoção do tipo, ou critério de julgamento "menor preço". Neste tipo,
o que se objetiva é a vantagem econômica na obtenção da obra, serviço ou compra,
sendo o objeto de rotina, a técnica uniforme e a qualidade padronizada. Para tanto, a
Administração não utiliza qualquer outro fator para o julgamento das propostas,
somente considerando as vantagens econômicas constantes das ofertas, satisfazendo
ao prescrito no edital. Basta, pois, que o objeto cumpra as finalidades editalícias e
ofereça o melhor preço, para que mereça a escolha e o contrato com a Administração
Pública.
A licitação que utiliza o tipo "técnica e preço" deve, igualmente à de "melhor técnica",
estar restrita aos serviços de natureza intelectual(10). Difere, contudo, porque, na de
"melhor técnica", a técnica é fator preponderante, negociando-se o preço
posteriormente, enquanto na "técnica e preço", aglutinamos os dois fatores, fazendo a
classificação pela média ponderada das propostas técnicas e de preço. Por
conseguinte, independentemente de apresentarem melhor preço, as propostas que não
satisfizerem limites mínimos de técnica, serão desclassificadas.
Há ainda o tipo "maior lance ou oferta", que foi resultado de uma inovação na Lei de
Licitações e Contratos Públicos (Lei n.º 8.666/93), introduzida pela lei que lhe alterou
(Lei n.º 8.883/94). Destina-se aos casos de alienação de bens ou concessão de direito
real de uso, tornando expresso em lei o que o Estatuto anterior trazia de forma apenas
implícita. Veio a atender também às particularidades da modalidade leilão, qual seja a
alienação de imóveis que a Administração tenha adquirido através de ação judicial ou
de dação em pagamento.
Tal Medida Provisória cria uma nova modalidade licitatória, que praticamente anula
outras, contidas na Lei 8.666/93. A Lei de Licitações e Contratos Públicos, que
estabelece normas gerais, define, como já se disse, cinco modalidades de
licitação(concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), como sendo
numerus clausus, pois veda expressamente a criação de outras modalidades de
licitação ou a combinação de modalidades. E aí vê-se que, além de a medida
provisória criar uma nova modalidade, ainda estabelece que será adotada qualquer que
seja o valor da contratação, excluindo-se, por conseguinte, outras três modalidades,
que são a concorrência, tomada de preços e convite.
Há ainda três outros aspectos criados pela nova modalidade, que têm ainda
preocupado os estudiosos e aplicadores do Direito Administrativo. O primeiro diz
respeito ao pregoeiro, porque tal medida provisória excluiu a necessidade das
comissões de licitação, determinando que apenas um servidor, o pregoeiro,
monopolizará a condução do procedimento, deixando-o bastante vulnerável e
ameaçando a moralidade das licitações.
Por tudo isso, entende-se que a nova modalidade criada, apesar do louvável intuito de
flexibilizar e dinamizar o procedimento licitatório, deve ensejar uma maior reflexão
por parte dos detentores do poder, para que sejam efetuados os ajustes necessários, a
fim de que não se percam as mudanças exigidas no seio social.
11. Conclusão
Sabe-se que, para poder alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços,
fazer concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, a
Administração deve obedecer a um procedimento constitucionalmente garantido, que
é a licitação. Através de tal procedimento administrativo, a Administração Pública
convoca os interessados à apresentação de propostas, com o escopo de selecionar
aquela que se mostrar mais conveniente em função de parâmetros previamente
divulgados.
A Lei n.º 8.666/93, que dispõe sobre licitações e contratos públicos, prescreve as
modalidades existentes em nosso ordenamento, que são a concorrência, a tomada de
preços, o convite, o concurso e o leilão. Os ditames legais sugerem requisitos pré-
fixados para que se defina qual a modalidade ou o tipo a ser aplicado no certame
licitatório, obedecendo à análise de fatores como qualidade, rendimento, preço,
técnica a ser empregada, prazo previsto, entre outros, que conjugados ou
isoladamente, determinarão as empresas habilitadas ou aptas a contratar com a
Administração Pública.
A Medida Provisória n.º 2.026/00 criou ainda uma nova modalidade, o pregão, que
trouxe bastantes inovações que causaram, de um lado, boa acolhida, mas também
muita polêmica e preocupação. Traz como grande novidade a inversão das fases de
habilitação e julgamento, acarretando uma maior rapidez e eficiência ao certame. Por
outro lado, denota muita preocupação, pois afronta a hierarquia normativa, bem como
contraria, em alguns aspectos, os princípios da legalidade, devido processo legal e da
ampla defesa.
Por tudo isso, entende-se que deve haver, por parte do Poder Executivo, bem como do
Legislativo, maior atenção e reflexão quanto a essa nova modalidade criada. De fato,
urgia que se dinamizasse o procedimento, mas as inovações devem ser implementadas
de forma gradual e esclarecedora, obedecendo às garantias constitucionais, bem como
sendo orientadas pelos princípios que norteiam e consagram o Direito Administrativo.