1º ETAPAS DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

Texto Creado por IUS FRATERNITIS de la Universidad Andrés Bello

A.N.I.F.U.

C.B.I.F.H.

D.V.I.F.G.

Z.F.I.F.Y
A)- EL COMIENZO Y EL FIN:

En los inicios y el término de la historia del derecho romano antiguo se nos

presentan dos monumentos legislativos.
Convencionalmente podemos dar por empezada la historia del derecho
romano 451-450 a. C. en que fue promulgada la ley de las XII tablas,
destacando su relevancia periodificadora e historiográfica. Esta ley implicó un
vuelco en el derecho de su época; los romanos dejaron de regirse por maores
maiorum (costumbres), a esto sumar la igualación del derecho, a saber,
aequatio iuris entre patricios y plebeyos.
El otro monumento legislativo es el Corpus Iuris Civiles elaborado en
Constantinopla (capital de oriente) en los años 529 y 534 d. C. En el occidente,
el 505 había sido confeccionada la convencionalmente llamada lex romana
wisigothorum.
En el transcurso de estos casi mil años podemos distinguir 3 épocas; arcaica,
clásica y postclásica.

B)- ÉPOCAS DEL DERECHO ROMANO:

B.1)- ÉPOCA ARCAICA:

Se extendió del 451 a. C. al siglo 2 a. C. El derecho arcaico fue apropiado

para las necesidades de una cohesionada comunidad fundada en la familia
sometida a la potestad del pater, cuyos medios de vida se encuentran en el
cultivo de la tierra e intercambio de los excedentes. Este periodo se caracterizo
por un limitado dinamismo del trafico jurídico que hizo innecesario un
desarrollo mayor del derecho patrimonial, otra característica es su ritualismo e
indiferenciación de conceptos y actos jurídicos. Su cultivo y transmisión estuvo
a cargo de un estamento profesional hasta el siglo 3 a. C. representado por los
pontífices y de manera ulterior representado por particulares reclutados de las
nobilitas.

B.2)- ÉPOCA CLÁSICA:

Se extendió del 130 a. C. al primer tercio del siglo 3 d. C. Su característica

externa más saliente fue la presencia de un estamento profesional y tecnificado
de estudiosos de derecho llamados juristas (jurisprudentes). En el año 224
fallece Ulpiano y con el desaparece el estamento profesional y con ello la
época clásica. En el interior de esta época podemos distinguir 3 períodos
El primero período denominado clásico inicial se extiende hasta el
advenimiento de Augusto el 31 a. C. durante este periodo se impusieron
importantes fundamentos del derecho posterior; existieron juristas
profesionales dotados de autoridad frente a sus sucesores y cuya doctrina y
reglas utilizaban estos últimos, durante este periodo se introdujo buena parte de
la terminología técnica de derecho privado como obligatio, dominium,
bonorum possessio, etc.
También durante este período se introdujo el uso de la ciencia lógica la llamada
dialéctica en el estudio casuístico del derecho.
El segundo período denominado clásico alto llega hasta el gobierno de
Adriano 138 d. C. representado como el siglo de oro de la jurisprudencia
romano puesto que, durante el vivieron los mas geniales jurisperitos como
Marco Antistio Labeón al comienzo y Salvio Juliano al termino.
El tercer período denominado clásico tardío se extiende hasta la muerte de
Ulpiano el año 224 d. C. en este período aparecen brillantes juristas como
Pomponio, Paulo y Ulpiano. La jurisprudencia de esta época guarda como
característica su adscripción a la burocracia imperial y, en consecuencia, su
interés por los temas de derecho público. La jurisprudencia ofrece un rasgo
epigonal que se manifiesta en su gusto por la exposición completa del derecho
civil y pretorio mediante comentarios abarcadores.

B.3)- ÉPOCA POSTCLÁSICA:

Se extiende desde la muerte de Ulpiano el año 224 d. C. hasta la muerte de

Justiniano el año 565 d. C dentro de esta época se pueden diferenciar 3
períodos.
El período Diocleciano, hasta el advenimiento de Constantino el año 306,
dominado por la figura de Diocleciano emperador del año 284 al 305 d. C.
El período Constantiniano, termina con la llegada al gobierno imperial de
Justiniano el año 527 d. C.
El último período de la época postclásica es el cubierto por el gobierno de
Justiniano, que por ello llamamos período Justinianeo.

2º FUENTES DEL DERECHO ROMANO

A)- LA LEY DE LAS XII TABLAS Y EL IUS CIVILE:

En los comienzos de la época arcaica, la ley de las XII tablas fijo un límite
al ius. Esta ley busco establecer la igualación del derecho entre patriciós y
plebeyos, a saber, aequatio iuris.
La interpretación de la ley y la elaboración de los formularios forenses
quedaron entregados al colegio sacerdotal de los pontífices (cuerpo de
profesionales y eruditos considerados como los primeros juristas), que desde
muy temprano se abocaron al estudio del derecho en Roma. La ley de las XII
tablas dista mucho de lo que conocemos como Código civil, no solo por el
volumen de materias y prescripciones, sino que, por la ausencia de abarcar el
contenido y régimen de las instituciones y figuras reguladas, que en la mayoría
de los casos la ley daba por supuestos. Los juristas gozaron de gran libertad
para interpretar las normas.
En la tradición posterior el derecho de las XII tablas y la doctrina
jurisprudencial, recibió el nombre de ius civile, noción esta que se mantuvo
durante toda la época clásica. Debido a la diversificación y complicación del
tráfico jurídico, insatisfecho por las prescripciones de las XII tablas, el ius
civile quedo entregado los juristas que pasaron a ser los administradores del
sistema sistema jurídico.

B)- LEYES Y PLEBISCITOS:

En virtud de la lex Hortensia del año 287 a. C., los plebiscitos quedaron
asimilados a las leyes en cuanto a su valor y fuerza vinculante, es por esto que
la palabra lex sirviera para designar a ambos. En determinados casos la lex
rogata y los plebescitas pudieron funcionar para influir en el derecho. Ambos
eran instrumento de gobierno y política, en ocasiones los pleblescitos trataban
sobre materias jurídicas.
Lex rogata es la declaración normativa (rogatio) de un magistrado dotado
con el ius agendi cum populo (cónsules y pretores) aprobada en votación por el
comitium centuriatum, que reúne a todos los ciudadanos (cives).
Los plebiscitas son normas declaradas por un tribunum plebis y aprobadas
por el concilium plebis, asamblea que solo reúne a los ciudadanos de origen
plebeyo.
Se recurría a la legislación cuando se buscaba una reforma en materias
acotadas, que ofrecieran una mayor incidencia social, la jurisprudencia carecía
de competencia, puesto que, ella no puede mandar ni prohibir, que es la virtud
propia de la ley. La última ley popular conocida data de la época de Nerva
entre el año 96 y 98 d. C.
Las leyes de derecho privado prohibitivas pueden ser perfectae si anulan el
acto contraventor, minus quam perfectae cuando fulminan una pena al
transgresor pero no anulan su acto, e imperfectae si carecen de toda sanción,
clasificación esta desarrollada en la época clásica tardía cuando ya no se
aplicaban más leyes populares. El contenido de las prescripciones de una lex se
considera parte integrante del ius.

C)- SENADOCONSULTOS Y ORACIONES IMPERIALES:

Los dictámenes deliberados del senado reciben el nombre de

senadoconsulta. Durante la época republicana, los senadoconsultos jamás se
refirieron a materias de derecho, no obstante, a partir del principado, en
compensación al desuso de la legislación popular, el senado empezó a ocuparse
de asuntos jurídicos. Los senadoconsultos cumplieron la misma función que las
leyes y plebiscitos cumplieron durante la época republicana.
Un senadoconsulto contiene la opinión del senado acerca de un determinado
asunto, esa opinión servía para que los magistrados pudieran ejercer
autorizadamente sus potestades del modo que lo estimara conveniente. Si el
asunto del senadoconsulto era de índole jurídica el pretor proveía mediante sus
recursos jurisdiccionales o parajurisdiccionales las indicaciones del
senadoconsulto, ya sea concediendo una nueva acción, denegando las
existentes u otorgando excepciones. Los senadoconsultos eran fuentes
indirectas del ius civile, por cuanto, eran consideradas fuente de derecho
pretorio, ya que en fin de cuentas era una invitación al pretor a manifestarse en
determinado sentido.

D)- EL EDICTO JURISDICCIONAL:

El magistratus populi Romani ejercía su potestas mediante edictum para

hablar en general y decretum para decidir sobre un caso singular.
En época republicana, la principal función del pretor consistía en decidir si
la pretensión litigiosa de una parte en contra de otra debía ser objeto de un
iudicium ante un iudex privatum (o un colegio de recuperatores) ello implicaba
el poder de conceder o denegar (dare-denegare actionem) una acción. En los
casos que la acción no estaba prevista por el ius civile el pretor tenía el poder
de dar la acción amparado en una ley, plebiscito o senadoconsulto.
Tratándose de una action civil el juez venía instruido de fallar según el ius
civile, en el caso de una action honorarie, el juez venía instruido solo de
condenar o absolver según resultaran probados o no ciertos hechos que el
pretor describía en la formula que enviaba al juez.
Si ocurría que la acción civil era concedida al actor y el demandado hacía
valer ciertos hechos en contra de su hipótesis de procedencia, no obstante,
carecieran de fuerza jurídica enervante, si el pretor consideraba tales hechos
entonces podía conceder una exceptio al demandado la cual de resultar
aprobada conducía a su absolución.
El oficio del pretor no solo era dar o denegar acciones o excepciones.
También se valía de medios parajurisdiccionales para proveer la solución de
conflictos de intereses entre partes. Estos medios eran los interdicta, las
stipulationes praetoriae, las restitutiones in integrum y las missiones in
possessionem.
Durante la época arcaica y la época clásica inicial, es menester mencionar el
edictum perpetum; el cual era anunciado por el magistrado mediante un edicto
emitido al iniciarse el año de su magistratura y que permanecía vigente por
todo el período, en el edicto perpetuo aparecían las hipótesis de las diferentes
acciones, excepciones y recursos parajurisdiccionales. El período de mayor
creatividad del edicto fue el clásico inicial.
El edicto cesó de ser fuente del derecho debido a la acción del jurista Salvo
Juliano quien por mandato de Adriano, elaboro un edicto aprobado por un
senadoconsulto, el cual no pudo ser modificado, sino, solo por acto del
príncipe.
Buena parte del derecho romano resulto ser obra del edicto del pretor, no
obstante, hasta fines de la época clásica los juristas hicieron distinción entre ius
civile, que representaba el derecho, y edictum que no era nada más que un
ordenamiento potestativo de ciertos hechos

E)- LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES:

Durante el principado, régimen político establecido por Augusto, se

desarrollaron las constitutiones principum. El príncipe estaba dotado de
imperium proconsulare, por tanto, tenía la potestad de emitir edicta, los cuales
prevalecían por sobre los edictas de los magistrados republicanos y podían
regir en todo el imperio o partes del mismo. El edicto no fue utilizado para
afectar al ius. Para el ius son importantes los rescripta y los decreta.
Los rescriptas contenían la respuesta del emperador acerca del régimen
aplicable a un caso concreto sometido a su conocimiento por un particular,
quien le escribió sobre el asunto; como dicha respuesta aparecía redactada a
continuación de la consulta, que era devuelta, previa su registración en la
cancillería imperial, se llamo rescripta al acto. Los rescriptas terminaron por
ser considerados fuente del derecho en atención a la auctoritas imperial.
Los decreta no designaban algo diverso a lo que designaba entre los
magistrados republicanos, a saber, un acto decisorio del emperador sobre un
negocio singular. Los decreta terminaron por ser considerados fuente del
derecho en atención a la auctoritas imperial.
También pertenecieron al género de las contitutiones principum las
epistolae y los mandata.
Las epistolae eran cartas del emperador dirigidas a gobernadores de
provincias o altos funcionarios del imperio, de propia iniciativa o en respuesta
a consultas, que en la medida en que contenían decisiones o instrucciones,
pudieron servir como fuente vinculante.
Los mandata eran instrucciones generales enviadas por el emperador a sus
subordinados, que también, podían servir de base que invocar para fundar
pretensiones ante ellos. Las epistolae y los mandata tuvieron escasa
importancia para el derecho.

F)- LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACIÓN CON LAS DEMAS

FUENTES.

La jurisprudencia se puede considerar fuente autónoma y directa de derecho

por lo que respecta al ius civile. El instrumento formal que se valían los juristas
era el responsum, entendiendo por este, la manifestación oral o escrita de su
opinión jurídica sobre un caso sometido a su dictamen por cualquier particular,
jurista, magistrado jurisdiccional o juez. El responsum carecía de todo valor
vinculante, puesto que, los juristas adolecían de potestas, la eficacia del
responsum emanaba de la personal auctoritas de cada jurista.
Las opiniones emitidas por los juristas en un dilatado tiempo podían llegar a
uniformarse, en tal caso, a los órganos aplicadores del derecho les resultaba
difícil apartarse de ellas, en tal caso estamos frente a un ius receptum, por el
contrario, en caso de disparidad de opiniones estamos frente a un ius
controversum. Los juristas tendieron a agruparse al alero de dos corrientes
jurisprudenciales, a saber, los proculianos y los sabinianos.
La literatura fue una vía importante para determinar el curso del ius que
usaron los juristas, en este genero destacan los comentarios, sobre derecho civil
o sea sobre derecho pretorio, también destacan los responsa, que eran las
respuestas dadas por el autor de quaestiones sobre casos reales.
El edicto resulto ser una vía de intervención jurisprudencial en la formación
del derecho, esto se explica debido a que el pretor actuaba asistido por un
consilium de juristas, dicho consilium preparaba y redactaba el edicto año a
año conforme criterios técnicos.
Las constituciones imperiales, rescripta y decreta, comenzaron a influenciar
el derecho a fines del período altoclásico, la jurisprudencia participo
destacadamente en el consilium asesorando al emperador.
La jurisprudencia no tuvo influencia en la formación de las normas
generales, a saber, leyes, plebiscitos y senadoconsultos, no obstante, una vez
emanadas dichas normas los juristas eran quienes las interpretaban, con gran
libertad. La interpretación de los juristas también alcanzaba al edicto y en
época tardoclásica a las constituciones imperiales, la intervención de los
juristas fue doble, en primera instancia se manifestaba en el proceso de
formación y en segunda instancia en el proceso de su interpretación posterior.
Los juristas se encargaban de fijar el régimen jurídico definitivo. La
jurisprudencia reelaboro las constituciones imperiales, es por esto, que son
consideradas como fuente de derecho.

G)- LAS LEGES EN LA ÉPOCA POSTCLÁSICA Y SU

COMPILACIÓN:

Bajo Diocleciano continuó la práctica de dar rescriptos, pero desde

Constantino fueron sistemáticamente reemplazados por normas generales.
De esta manera comenzó a imponerse la denominada lex generalis, formada
por la confluencia de los antiguos edictos y de las oraciones, eran textos
solemnes y aprobados formalmente en el senado. Los decreta continuaron, no
obstante, se les resto eficacia normativa, hasta que Justiniano restableció su
valor, por tanto, puede decirse que las leges generales fueron la única fuente de
nuevo derecho en la época postclásica.
En tiempo de Diocleciano aparecieron dos compilaciones de rescriptos,
denominadas como corpus Gregoriano y corpus Hermogenianum. En el año
438 Teodosio II de Oriente, promulgo un Codex Theodosianus, en que se
recompilaron exclusivamente las leges generales.

H)- LOS IURA EN LA ÉPOCA POSTCLÁSICA:

Entendemos por iura a los libros jurídicos de dicha época (postclásica). Esta
literatura fue transmitida con alteraciones, a saber, los glosemas, los cuales
eran breves comentarios en las márgenes de un libro. El glosamiento creó un
problema de autenticidad, las glosas fueron un fenómeno más propio del
Oriente, puesto que exigían un esfuerzo de comprensión de los pasajes
glosados y una cierta actitud de estudio, que eran posibles en las escuelas de
aquella parte del imperio.
La ley Valentiniano III de Occidente (ley de citas), promulgada el 426,
intento poner remedio al problema de las falsificaciones y al de la escasez de
libros jurídicos, según ella solo pueden ser recitadas en juicio las obras de
Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino. De hallarse divergencia de
opiniones entre estos nombres el juez se atenía a la mayoría, en cambio, en
igualdad numérica de opiniones debía atenerse a la autoridad de Papiniano.
Teodosio II recogió dicha norma en su codex del año 438, y con ello se
extendió al Oriente.
La literatura jurídica de la época postclásica no fue original y resulta
anónima para nosotros, dicha literatura se la puede clasificar en tres grandes
grupos; obras de epitomación, consistentes en resumir o abreviar los escritos
de algún autor clásico, encontramos ejemplos en la “Epitome Gai”, “Ulpiani
Regulae”, etc. Por otro lado están los textos que se forman como la redacción
de obras nuevas que se inspiran en originales clásicos, la obra mas importante
de este género es la denominada “Sententiarum ad filium libri V” atribuida a
Paulo, dicha obra presenta la materia en breves descripciones apodícticas. En
última instancia se nos presentan los florilegios o colecciones de fragmentos de
juristas clásicos, conservados en forma original y entremezclados con textos de
rescriptos imperiales, encontramos un ejemplo en los “Fragmenta Vaticana”

I)- LA VULGARIZACIÓN DEL DERECHO:

El derecho romano de la época clásica fue un derecho de juristas, a ello se

debe su alto nivel técnico-científico y su diferenciación del derecho de los
demás pueblos de la antigüedad. La jurisprudencia profesional desapareció en
el primer tercio del siglo III d. C. entonces el derecho perdió el ejercicio de su
control técnico por parte de los juristas, estos legaron a los tiempos siguientes
sus obras y el producto de 3 siglos de rica reflexión jurídica.
Durante la época postclásica la ocupación intelectual preferente fue la
apologética y la teología, como se ve por ejemplo en San Ambrosio, San
Agustín, etc. De esta manera el derecho cotidiano y la literatura clásica
quedaron en manos de prácticos forenses y de enseñantes. La intervención de
los prácticos provocó que el derecho cotidiano empezara a perder sus formas
lógicas, lenguaje técnico y su sistema de principios.
A partir de Constantino desapareció el último bastión clasicista, a saber los
rescriptos, la legislación general emanada de la cancillería imperial adquirió un
nuevo estilo, caracterizado por un lenguaje ampuloso, retórico y mayestático,
muy alejado del estilo conciso y técnico de los rescriptos clásicos, debido al
uso de criterios extrajurídicos en las regulaciones provocados por el ingreso de
prácticos en la cancillería como personal alterno.
La vulgarización del derecho se manifiesta en una doble vertiente, por un
lado, afecta al derecho nuevo de la época que entonces aparece como vulgar y
no clásico, por otro lado, afecta reelaboración que se hace en la época de los
escritos de la jurisprudencia clásica.
Los rasgos mas notables de este estilo vulgar son los siguientes; la
confusión de conceptos, como ocurre, por ejemplo, entre el derecho de
dominio y el hecho de la posesión. El recurso a criterios morales y afectivos,
para la construcción dogmática y para la fundamentación de los regímenes
jurídicos. La supeditación de la disciplina jurídica a fines de política
pública o prácticos, encontramos un ejemplo en la insinuatio. La caída de las
formas constructivas de las figuras jurídicas para dejar lugar a las
funciones naturales que ellas portan.
El vulgarismo se manifestó a través de una doble vertiente; legislativa y
literaria y eventualmente en una tercera vertiente, a saber, la practica forense.
La vertiente legislativa consistió en la emisión de leyes de estilo vulgar. La
vertiente literaria consistió en la introducción de este estilo a través de
glosemas en los escritos clásicos bajo la forma de epítomes, extractos y
florilegios.

J)- LAS ESCUELAS DE DERECHO ORIENTALES:

El vulgarismo fue un fenómeno más propio de Occidente, debido al

descenso de la cultura y las catástrofes producidas por las invasiones bárbaras.
El Oriente gozó de un mayor nivel cultural y el derecho clásico pudo
conservarse en mejor estado, contribuyo a ello el florecimiento de las escuelas
de derecho en el siglo V d. C. destacando las de Berito y Constantinopla, sus
bibliotecas sirvieron de depósito para los libros de la antigua jurisprudencia.
En el Oriente el hombre de derecho estuvo representado por el profesor de
derecho y el abogado de tribunales, aportando este último un carácter
escolástico al método jurídico a través de la dialéctica al modo de Gayo. Las
obras salidas de sus manos recibieron el nombre de escolios, encontramos un
en ejemplo de estos en el “Scholia Sinaitica” (s. IV-V), que contienen notas de
lecciones al comentario ad Sabinum de Ulpiano. En otros casos, estos
profesores reescribían textos antiguos para exponer de otra manera su doctrina
dando lugar a los tractatus, muchos de estos tractatus fueron recogidos del
Digesto. La actividad de las escuelas de derecho orientales hizo posible el
“Corpus Iuris Civilis”.

K)- EL “CORPUS IURIS CIVILIS”:

La solución al desorden de las leges radicaba en la compilación, Justiniano

contaba con el precedente de los códigos Gregorianos, Hermogeniano y
Teodosiano. Justiniano optó por compilar las constituciones incluidas en los 3
códigos anteriormente mencionados, más las leyes posteriores al código
Teodosiano no compiladas, dicha compilación recibe el nombre de “Codex
Iustinianus” promulgado el año 529, el nuevo cuerpo dejó fuera de vigor a los
códigos más antiguos, puesto que, absorbió su contenido.
A fines del 530 Justiniano concibió un segundo proyecto compilador
concerniente a los iura, para esto publicó una constitución Deo auctore, por
medio de la cual ordenó a Triboniano formar una comisión de profesores y
abogados encargada de compilar los iura. Los comisionados debían extraer
fragmentos de los textos o fragmentos compilables de los juristas dotados del
“ius publice respondendi ex auctoritate principis”, los fragmentos no debían
ser repetidos, semejantes y contradictorios, a esto sumar la concordancia de sus
contenidos con el de las constituciones recogidas en el código. Los fragmentos
seleccionados debían ser distribuidos en 50 libros y estos en títulos según el
esquema del edicto perpetuo y del código, dicha compilación recibiría el
nombre de digesta.
Los Digesta Iustiniani fueron promulgados como ley por la constitución
bilingüe Tanta-Dedoken, dicha ley iba dirigida al Senado y a todos los pueblos.
Los comisionados intervenían los textos mediante interpolaciones, es decir
adiciones o modificaciones al tenor original, destinadas a cumplir diversos
fines; concordar textos discordantes, modernizar el contenido, introducir
instituciones postclásicas y extender la doctrina contenida ahí a otras
instituciones.
En la constitución Cordi, Justiniano promulga la segunda edición de su
código. Un primer grupo de leyes son las denominadas 50 decisiones, un
segundo grupo denominado constituciones pertenecientes a la utilidad de la
obra propuesta (alusión al Digesto).
La idea de intervenir el ius innovando el régimen de la ley de citas fue
posterior a la promulgación del código, el 7 de abril 529. El asunto pasó por
varias etapas. Durante la elaboración de las leyes decisorias, habría resurgido la
idea de coleccionar los iura, decisión adoptada oficialmente en la constitución
Deo auctore.
La promulgación del Digesto en calidad de ley hizo decaer la ley de citas,
de ahí en adelante el único libro de jurisprudencia alegable podía ser el Digesto
mismo, no obstante, surgía el problema de la publicación de nuevos libros de
jurisprudencia que tuvieran como materia al Digesto y de esta manera volver al
problema de la proliferación de obras de derecho y controversia entre los
autores, para esto el emperador prohibió comparar en juicio los textos
recogidos en su compilación con los antiguos originales, recitar en juicio textos
distintos a los compilados, comentar la recopilación. En caso de lagunas o
doble interpretación, esta quedaba a cargo del emperador.
Los fragmentos no solo están concatenados en cada título según orden
lógico, sino que, además, en cada título los pasajes se agrupan según una
relación constante conforme al tipo de obras de que provinieron, a dichas
agrupaciones llamamos masas y son 3; “sabiniana” constituida por los
comentarios ad Sabinum de Ulpiano, Paulo y Pomponio; “edictal” compuesta
por los comentarios ad edictum de Ulpiano, Paulo y Gayo; “papineanea”
integrada por los responsa y las quaestiones de Papiniano; existe una cuarta
masa el “apéndice” formada por libros variados.
Durante el año 533 se formó una comisión integra por Triboniano y los
profesores de Constantinopla Teófilo y Doroteo, dicha comisión elaboró un
libro que fue publicado y promulgado como ley bajo el nombre de Iustiniani
Institutiones, mediante la constitución Imperatoriam maiestatem del año 533
antes que el Digesto, dichas instituciones siguen el sistema expositivo de Gayo
y su método dialéctico de presentación de las materias. Están divididas en 4
libros y estos en títulos rubricados según su materia. La finalidad del libro fue
sustituir la enseñanza del manual de Gayo a los alumnos del primer año de la
escuela de derecho.
La finalidad del Codex Iustinianus de agrupar todas las constituciones
imperiales dejó de cumplirse, puesto que, el emperador empezó a legislar en
función de la reforma del ius, es por esto que en el año 534 Justiniano formó
una nueva comisión presidida por Triboniano e integrada por el profesor
Doroteo y los abogados Mena, Constantino y Juan, con el cometido de revisar
el código y hacer una segunda edición que integrara la legislación posterior a
su entrada en vigor. Mediante la constitución Cordi del año 534, el emperador
promulgó esta segunda edición revisada con el nombre de “Codex Iustinianus
repetitae praelectionis”, con ello el primer texto quedó derogado y prohibida su
citación. El nuevo cuerpo constaba de 12 libros, divididos en títulos según la
materia, en cuyo interior, se ordenan cronológicamente las constituciones
imperiales, cada una precedida de una praescriptio, que indica el nombre del
emperador autor de la constitución y termina con una subscriptio, en que
figuran el lugar y fecha de la emanación.
A fines del 534 Justiniano cumplió su ideal de unificar en sendos cuerpos
las dos ramas formales del derecho; las leges y los iura. Justiniano murió en el
565 y previniendo esto, dejó anunciado que las leyes futuras serían recogidas
en otra compilación (alia congregatio). En la edad media, las Novelas, junto al
Código, el Digesto y las instituciones, fueron consideradas como parte del
conjunto que entonces resultó denominado “Corpus Iuris Civilis”, este nombre
fue impuesto al conjunto de las compilaciones justinianeas por los glosadores
en la edad media. La finalidad práctica de las compilaciones justinianeas fue
concentrar en dos libros los iura (Digesto) y las leges (Código). También
obedece a la finalidad político-jurídico que denominamos absolutismo, según
la cual sólo al emperador le compete la creación de e interpretación de derecho.

L)- LAS FIJACIONES DEL DERECHO EN OCCIDENTE:

Los reyes bárbaros proyectaron fijaciones jurídicas llevadas a cabo

mediante los medios técnicos que disponían, en consecuencia, resultaron ser
fijaciones de derecho vulgarizado. La primera fijación fue el “Codex Eurici
regis” del año 476, Eurico rey de los visigodos, promulgó un texto que venía a
ser un edictum válido para súbditos bárbaros y romanos. Dicho texto estaba
dividido en títulos, redactado en estilo imperativo, en breves normas lapidarias,
en su mayor parte estaba consagrado al derecho penal. La segunda fijación
recibe el nombre de “Edictum Theodorici regis” consistió en una serie de
mandatos de diversa extensión, atribuido durante mucho tiempo al rey
osotrgodo Teodorico II, promulgado en Italia el año 500, las fuentes de dicha
fijación fueron los códigos de Gregorio, Hermógenes y el Teodosiano, lo
mismo que las Pauli sententiae las Institutiones de Gayo. La tercera fijación
recibió el nombre de “Lex Romana Burgundionum”, emitido por el rey de
los burgundios Gundobardo en el año 500, aparece divido rúbricas que
posiblemente corresponderían a títulos, que desarrollaban sentencias
normativas redactadas en estilo discursivo. La cuarta fijación y la más
trascendente recibió el nombre de “Lex Romana Wisigothorum”,
promulgada en el año 506 por el rey de los visigodos Alarico II. Este cuerpo no
es una compilación unitaria y homogénea, sino, una reunión de obras jurídicas
de distinta naturaleza. En primer lugar están las leges representadas por el
Codex Theodosianus, entre los iura se encuentran el Codex Gregorianus y el
Codex Hermogenianus, las Pauli sententiae, la Epitome gai y un fragmento de
los responsa de Papiniano. Las obras y textos reunidos aparecen acompañados
de una interpretatio, que es un resumen parafraseado de sus diversas partes.

M)- LA COSTUMBRE:

El derecho romano comenzó en base a costumbres, comportamiento de los

antepasados, a saber, maores maiorum. La comunidad basaba su religión en el
culto a los antepasados. La ley de las XII tablas utilizó los antiguos mores
utilizados por patricios y pebleyos. La costumbre no es relevante en la
formación del derecho clásico, debido a que la costumbre es un fenómeno
social y prejurídico consistente en el hecho de comportamientos reiterados y
uniformes, cuya virtualidad jurídica depende de los órganos interventores en
los litigios. El papel de la costumbre en época clásica fue el de servir de
vehículo para la vigencia del derecho de los juristas. La costumbre jugó en el
derecho clásico el importante papel de confirmar la vigencia del derecho
creado por los juristas, no obstante, no tuvo relevancia como fuente creadora de
nuevo derecho. Sólo en época postclásica con el modo de producción del
derecho normativista se pudo apartar el sistema jurídico de las necesidades
impuestas por los hechos sociales, de esta manera apareció una doctrina más
general de la consuetudo y la desuetudo, dicha doctrina fue introducida
mediante glosas e interpolaciones en los textos clásicos, encontrando su
fundamento teórico en la distinción entre nomos agraphos y nomos eggraphos
y en consideración a que el pueblo podía hacer una ley expresamente mediante
suffagium o en modo tácito.

N)- LAS SENTENCIAS JUDICIALES:

Las sentencias no tuvieron valor formativo en el derecho de las épocas

republicana y altoclásica, como consecuencia de la ineptitud del procedimiento
formulario para favorecer una contribución semejante. El juez era un particular
designado por el pretor que variaba de juicio en juicio, sin una preparación
profesional y emitía sus fallos en única instancia, al no existir un cuerpo
permanente de jueces peritos, jerárquicamente organizado, de guisa que, fue
imposible el desarrollo de un derecho judicial. El derecho romano no fue un
derecho de jueces, a esto sumar, su carencia de un principio estructural, en
consecuencia, carenció de ratio decidendi de fallos anteriores, que constituye el
precedente vinculante.

O)- EL SISTEMA JURÍDICO:

En el derecho romano destacan 2 sistemas; el ius civile y el edictum. Dichos

sistemas estuvieron fundados en principios de variado nivel de generalidad del
cual derivaron las respectivas doctrinas. Estos principios en la mayoría de los
casos surgieron de un examen de la naturaleza de las cosas o se fundaron en la
equidad o en la lógica general, en otros tuvieron carácter positivo por derivar
de alguna norma o de los datos prejurídicos de la organización social del
pueblo romano. Para el desarrollo de dichos principios la jurisprudencia se
valió de la lógica (dialéctica). La diferencia radical que nos separa de los
juristas romanos, es que los juristas romanos no se encontraban encerrados en
los límites de un ordenamiento legal, por ende, la creación de nuevos
principios y el desarrollo de los existentes fue tarea de los mismos juristas
romanos, incluso en donde un ordenamiento legal aparecía impuesto, como en
caso de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y el edicto, los juristas gozaron
de libertad para interpretarlas, al punto de que estas fuentes resultaban
aplicables solo después de haber sido reprocesadas por la jurisprudencia.
El instrumento principal de construcción de los juristas romanos fue el caso.
Ellos prefirieron exponer el derecho mediante el análisis de situaciones
concretas, acaecidas o imaginadas, y se limitaron a solucionarlas.
Los principales sistemas de ordenación expositiva del derecho fueron el
orden del edicto y el orden Sabiniano o civilístico (comentarios ad edictum y
ad sabinum). El edicto se fue formulando histórica y paulatinamente en muchos
decenios y no fue el producto del solo acto intelectual de una sola persona. El
sistema civilístico tuvo que ser inventado por los juristas, fue fijado
definitivamente por Sabino y fue respetado por los juristas cerca de 200 años.
Cicerón planteó su programa de reducir ordenadamente el derecho a arte. El
único intento por tecnificar el derecho (arte) consistió en las instituciones de
Gayo. La técnica gayana es estrictamente dialéctica en función sistemática.
Dicha obra aparece dividida en cuatro partes, llamadas comentarios, comienza
el comentario primero con la partición de todo el derecho en derecho de gentes
y civil; sigue con una nueva partición del derecho civil romano en leyes,
plebiscitos, senadoconsultos, constituciones imperiales, edictos y dictámenes
de los juristas; continúa con una tercera partición del derecho pertinente a las
personas, las cosas y a las acciones. El resto del primer comentario, está
dedicado a las personas. La división suma de las personas es en libres y
esclavos. Los libertos son ingenuos o libertos. Los libertos son ciudadanos
romanos, latinos y dediticios. Las personas libres se dividen en capaces e
incapaces, los incapaces se dividen en sometidos a potestad paterna, potestad
marital o mancipium. Las personas capaces se dividen en sometidas a tutela o
curatela o no sometidas a ninguna de ambas. Los comentarios segundo y
terceros están dedicados a las cosas. Cosas corporales e incorporales
(usufructo, servidumbres, obligaciones, derecho de herencia). El último
comentario está dedicado a las acciones, en el tratamiento de la formula
procesal predomina la técnica de la partitio, expuesta mediante el examen de
cada una de sus partes, a saber, demonstratio, intentio, adiudicatio,
condemnatio, exceptio, en el interior de cada una vuelve a aparecer la divisio.
Las instituciones de Gayo realizaron tardíamente el ideal de Cicerón.

3º LA TRADICIÓN HISTORICA DEL DERECHO ROMANO:

A)- EL DERECHO ROMANO EN LA EDAD MEDIA:

Durante la alta edad media el Corpus Iuris Civilis fue poco conocido, sólo a
través de epítomes o resúmenes del Codex y las Institutiones.
El redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis tuvo lugar en el siglo XII,
en que comenzó a ser objeto de estudios por las universidades, en Bolonia,
después en las ciudades septentrionales de Italia y en los países europeos en
donde fueron fundadas universidades a imitación del “Studium Boniense”.
La reintroducción del Corpus Iuris Civilis permitió al derecho considerarlo
como ciencia autónoma, esto, debido al magíster in arbitrus, Irnerio, el
primero en estudiar y enseñar sobre el Digesto. Hacía mediados del siglo
XIII esta escuela entró en crisis, pero esta fue superada por la última glosa,
debida a Acursio, cuya autoridad hizo caer en el olvido a las anteriores,
siendo reconocida como “glossa ordinaria”.
Desde el siglo XIII comienza una nueva etapa en el derecho romano, a
saber, las de el comentario y los dictámenes. Dicha ciencia tuvo por objeto
al Corpus Iuris Civilis, sus mas celebres cultores, entre otros fueron, Cino
da Pistoia, Baldo seglo Ubaldis. Todos los iuristae o legistae del continente
poseyeron un aparato conceptual y terminológico uniforme, y el derecho
romano llego a ser “ius commune”. Después de la muerte de Baldo, la
escuela de los comentaristas inició una cierta decadencia, no obstante, la
tradición del ius commune se mantuvo, hasta fines del siglo XVIII y
comienzos del siglo entrante, hasta la época de las codificaciones.

B) EL DERECHO ROMANO EN LA ÉPOCA MODERNA:

El siglo XVI generó dos importantes monumentos romanísticos.

El primer monumento se llamó humanismo jurídico, sirvió de fuente de
conocimiento histórico para la reconstrucción del derecho anterior de la
época republicana y del alto imperio, mediante su sometimiento a métodos
de crítica filológica e histórica y su comparación con otras fuentes
jurídicas y literarias conservadas de la antigüedad. Dicha orientación se
interesó por los aspectos sistemáticos-jurídicos, para seguir el programa
ciceroniano de reducir el derecho a arte. Esta nueva metodología iniciada
en Italia por Andres Alciato, dio origen a una escuela que se desarrollo
principalmente en Francia donde brillaron muchos juristas del nuevo estilo.
Los más descollantes juristas de este nuevo estilo fueron Jacobo Cuiacius
en el método crítico y Hugo Donellus en el método sistemático.
En España, de manera paralela al humanismo, se desarrollo el
movimiento denominado neoescolastica, su fundador fue Francisco de
Vitoria, el motivo determinante de este nuevo movimiento fue, a saber, el
descubrimiento y la conquista de territorios habitados por infieles que sin
embargo vivían organizados política y civilmente organizados en ciudades
e imperios. Originalmente los juristas españoles pretendieron argumentar
en razón del ius commune, no obstante, por diversos motivos se vieron
imposibilitados, recurriendo de esta manera al ius naturale. El ius naturale
era oponible a todos los hombres, creyentes o no. El magisterio de Vitoria
hizo escuela en dos vertientes, a saber, la vertiente indianista preocupada
apegada al problema practico de la conquista y civilización de las indias
occidentales, la otra vertiente es la abocada al derecho natural preocupada
por las condiciones bajo las cuales un derecho positivo obliga en el fuera de
la conciencia.
El abogado holandés Hugo Grocio hizo escuela con su libro
jusnaturalista llamado “De iure belli ac pacis”, esta escuela dominó en el
siglo XVII y XVIII. Encontramos destacados representantes de esta escuela
en los juristas, Pudendorf, Kant y Wolf.
Tanto el humanismo, la escolástica y el jusnaturalismo, no incidieron
directamente en el derecho vigente de la época moderna, aun representado
por el ius commune.

C) EL DERECHO ROMANO Y LA CODIFICACIÓN:

Durante el siglo XVIII se desarrollo en Europa un espíritu reformista,

reclamando modificaciones en el orden social, económico y político. En
cuanto al derecho vigente, se busco reformar el ius commune. La exigencia
radicaba en organizar el derecho en un sistema racional, en contraste con el
caos del derecho común. Se reclamó la abolición de las restricciones a la
libertad de contratación, de adquisición, circulación de bienes y sucesoria,
características del derecho del antiguo régimen por influencia del derecho
feudal y ordenanzas legales. A mediados del siglo XVIII el despotismo
ilustrado se manifestó, en lo jurídico, en la promulgación sistemática de
códigos y contenido romano de manera iusnaturalista. En 1756 fue
promulgado el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis para Baviera, en
1794 un “Derecho Territorial General para los Reales Estados Prusianos”,
en 1804 un “Code Civil des Français y en 1811 un “Código Civil General”
para Austria. Así la mayoría de los estados europeos promulgaron
sucesivamente códigos civiles.
Los códigos civiles de fines del siglo XVIII fueron elaborados con
materiales extraidos del “ius commune” y el jusnaturalismo, eso aseguro su
carácter romanístico. El corpus iuris civilis fue derogado y con este el ius
commune, no obstante, para la adecuada comprensión y aplicación de los
nuevos códigos fue imposible prescindir de la sabiduría jurídica.

D)- LA PANDECTÍSTICA:

Los países alemanes que habían integrado el reich, no se sumaron a la

codificación, salvo Prusia y Baviera. Durante todo el siglo XIX, el ius
commune (usus modernus pandectarum) se mantuvo como el derecho
vigente en esos países. A comienzos del siglo XIX, se inició una nueva
tendencia de estudio de las fuentes romanas, basada en el historicismo. Se
trata de la llamada escuela histórica, fundada por Federico von Savigny.
Una de las vertientes de esta escuela, a saber, la pandectística terminó
adquiriendo un carácter dogmático, de modo que durante todo el siglo
Alemania produjo juristas que sobre la base del derecho de Pandectas
crearon una ciencia romanística de nuevo cuño, la cual permitió al país la
promulgación de su propio código civil en 1871.

E)- EL DERECHO ROMANO EN AMÉRICA:

Cuando en 1492 los diversos territorios de las Indias Occidentales

comenzaron a ser incorporados al reino de Castilla, en Europa regía en su
plenitud el ius commune. En el siglo XIII Castilla desarrollo unos códigos
de derecho romano según la versión de los glosadores, se trata
principalmente de las Siete Partidas y El Fuero Real, cuyo autor político
fue el Rey Alfonso X. dichos códigos adquirieron vigencia definitiva en
1348 con la promulgación del Ordenamiento de Alcalá de Henares. En
1555 el jurista castellano Gregorio López modernizó las partidas,
haciéndolas objeto de glosa, dicho modernización consistió en interpretar
los preceptos del código según los cánones de la ciencia de los
comentaristas. Su interpretación y aplicación forenses se hicieron de
acuerdo con los cánones del derecho común.
La incorporación de las Indias a la corona de Castilla, significó la
extensión de su derecho a los nuevos territorios. De esta manera las
partidas y el ius commune vinieron trasladados a los reinos y provincias
americanas, en donde se connaturalizaron a medida que el tráfico jurídico
exigió un derecho elaborado, en esto consistió la primera vía de la
recepción del derecho romano en dichos territorios.
La segunda vía consistió en su enseñanza universitaria, Santo Domingo
fue la primera universidad fundada en America, en 1538. En Chile la
primera universidad fue erigida en 1738, dicha universidad fue la real
universidad de San Felipe. Las instituciones docentes americanas siguieron
el modelo de la Universidad de Salamanca, ello significó que organización
y régimen se adaptaran a las líneas generales de la universidad medieval
empezada en Bolonia. La facultad de cánones y leyes, implicaba la
enseñanza exclusiva del derecho romano esto es; el Digesto, las
Institutiones. El estudio de las siete partidas y las recopilaciones
castellanas, quedaba entregado a la práctica y más tarde a organismos
especiales llamados academias de leyes y práctica forense.
La tercera vía por la cual llego el derecho romano a nuestro continente
fue la literatura jurídica romanística en sus diversas versiones; glosadores,
comentaristas, humanistas, neoescolásticos y “usus modernus
pandectarum”.
Los procesos emancipatorios en America del siglo XIX, produjo la
codificación. En 1852 Perú promulgó su propio código civil a usanza del
código napoleónico. En 1855 Chile dio el paso definitivo y promulga el
código civil redactado por Andres Bello, dicho código constituye un
monumento legislativo de la época.
La consecuencia de la codificación en America, produjo los mismos
efectos que en Europa, a saber, la transformación académica del derecho
romano y su enseñanza en las universidades.

F)- LA CIENCIA ROMANÍSTICA:

Durante mucho tiempo el derecho romano fue enseñado conforme a la

dogmática del ius commune, de modo que los términos técnicos del corpus
iuris civilis fueron entendidos como los habían entendido los juristas de la
edad media y de la época moderna.
En el último tercio del siglo XIX comenzó a desarrollarse una ciencia
romanística autónoma. Dicha nueva ciencia se desarrolló conforme al
método crítico de las fuentes.
En una primera etapa, la crítica se centro en el discernimiento de las
interpolaciones existentes en los textos del Digesto, para separar al derecho
clásico del justinianeo. Por otro lado, las fuentes jurídicas conservadas
fuera del corpus iuris civilis terminaron por ser objeto de crítica, puesto
que, en muchos casos sufrieron procesos de reelaboración en la época del
bajo imperio, incluso las instituciones de Gayo fueron objeto de crítica.
Dicho método llegó a convertirse en una hipercrítica. En su mayor auge,
en torno a los años 30, redujo el Digesto a un esquelético cuaderno, puesto
que, ningún texto de los conservados en aquél lograba salvarse de una
denuncia de contener glosas o interpolaciones, lo propio ocurrió con el
código de Justiniano y con las instituciones de Gayo.

4º CONCEPTOS JURÍDICOS GENERALES:

A)- IUS:

La palabra derecho los romanos la designaron con el término “ius”. Los

romanos utilizaron la palabra ius para denotar lo que conocemos por
derecho subjetivo.
La palabra decretum, de que deriva derecho, sólo en la baja latinidad
comenzó a ser usada paralelamente a ius, hasta que la desplazó.

B)- IUS CIVILE:

El ius suele ser calificado de civile. En el derecho arcaico se usó decir

ius quiritium. La expresión ius civile denota diversos conceptos.
En primer lugar designa al derecho fijado en las XII tablas y a la
doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido el derecho civil es un
derecho de juristas o jurisprudencial, puesto que su creación y desarrollo
quedaron entregados a dichos profesionales. En la época republicana
ocasionalmente actuaron como fuentes del ius civile las leges publicae, los
plebiscita. En época tardoclásica hicieron lo mismo las constituciones
principum denominados rescripta y decreta.
El derecho, en cuanto rige para los ciudadanos, tambien recibe el
nombre de ius civile, comprendiendo al ius civile emanado de las XII tablas
y la doctrina jurisprudencial. En este sentido la expresión ius civile se
opone a cualquier derecho extranjero, al ius gentium.
La expresión ius civile aparece en oposición a ius naturale, significando
para nosotros derecho positivo, de esta manera implica al derecho civil
emanado de las XII tablas y la doctrina jurisprudencial , al edicto, al ius
gentium y al derecho civil emanado de los demás pueblos que no son el
romano, este ius naturale alude a una categoría supracultural.

C)- IUS GENTIUM:

Las acepciones del ius gentium son; derecho establecido en Roma pero
aplicable a sus ciudadanos y extranjeros. Otra acepción es las instituciones
jurídicas que se encuentran utilizadas en todos los pueblos. Una tercera
acepción confunde al ius gentium con el ius naturale.
Algunas instituciones del ius gentium, entendida la expresión en el
primer sentido, pertenecen al mismo considerado en el segundo y aun en el
tercero.
La identificación entre ius gentium y ius naturale parece provenir de esta
doble consideración; si una institución resulta usada por todos los pueblos,
ello se debe a que es natural; si una institución es natural entonces se
explica que aparezca usada por todos los pueblos.
Para los juristas, sólo reviste importancia dogmática el primer concepto
de ius gentium.

D)- IUS NATURALE:

La noción del ius naturale fue recibida del pensamiento griego por los
romanos.

5 LAS ACCIONES Y EL PROCESO:

A)- TIPOS DE ACCIONES:
En el derecho arcaico no existio una acción ni un procedimiento general,
que permitieran la deducción de cualquier pretensión procesal en un único tipo
procesal. Dichos tipos procesales reciben el nombre de acciones de la ley, su
fuente es la ley de las XII tablas.

B)- BIPARTICIÓN DEL PROCESO:

Consiste en la dividir la tramitación del proceso en dos fases; una que tiene
lugar ante el magistrado encargado de la iurisdictio (praetor) y otra ante un
iudex que se atribuye la iudicatio, el iudex es un ciudadano privado designado
por el magistrado para cada litigio a proposición de partes o por sorteo.
La fase in iure esta destinada a fijar la cuestión litigiosa en terminos
juridicos y a decidir acerca de dicha cuestión debe autorizarse un iudicium.
La fase apud iudicem se dirige al conocimiento de los hechos y a su prueba,
a su calificación juridica definitiva, y permitir al juez pronunciar una condena
o absolución por medio de sententia.

C) ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO ARCAICO:

La acción de la ley es preparado mediante citación personal para concurrir

ante el lugar en que funciona el tribunal del magistrado a cargo del que toma la
iniciativa del proceso.
Una vez in iure las partes dan lugar a una serie de actos procesales,
destinados a desahogar las pretensiones de las partes. Para que haya
procedimiento es necesario que la parte citada niegue la pretensión de la que
citó actitud que recibe el nombre de infitiatio. Las otras dos actitudes son,
saber, una allanamiento (confesio in iure) o aceptación de lo pretendido por el
citante, o una negativa de colaborar en la progresión del proceso (indefensio),
dichas actitudes hacen imposible la existencia del proceso y llegar a la fase
apud iudicem. La fase in iure termina con un acto denominado litis contestatio
que señala la constitución de la relación procesal.
La fase apud iudicem se inicia con una excepción resumida del asunto
contrvertido ante el juez (causae coniectio) su finalidad es el desahogo de la
prueba por cada parte. Dicha fase termina con la sententia o iudicatum en el
que el citado es condenado o absuelto, no obstante, el juez en caso de no serle
claro el asunto se absuelve de fallar. En contra de la sentencia del juez no cabe
una apelación.

D)- LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM:

La legis actio per sacramentum es un modus agendi general, procedente

cada vez que una pretensión carezca de procedimiento típico establecido. De
aquél existen dos formas; in rem e in personam.
Legis actio persacramentum in rem: procedimiento apto para entablar
vindicaciones. Para entablar dichas vindicaciones, es menester, la presencia de
la cosa vindicada in iure si se trata de muebles o simbólicamente si se trata de
inmuebles se representa el inmueble con una parte de la cosa. Acompaña a esto
una ritualización del proceso acompañada de una formula.
Según Gayo el sacramentum es una suma de dinero, cuyo monto depende
del valor del asunto litigioso. La parte que pierda el proceso deberá pagarla al
aerarium o in publicum a título de pena. Las partes deben asegurar su pago
mediante algunos garantes del sacramento. Junto con la realización del
sacramentum, el pretor atribuye interinamente la posesión de la cosa disputada
a una de las partes, la que debe conferir una garantia de restitucion en caso de
perder el litigio.
El proceso continua apud iudicem. Ante el juez cada parte debe demostrar
la causa de su dominio sobre la cosa. El vencido debe pagar su sacramentum y
el vencedor quedara liberado de su pago.
Agere per sponsionem: La legis actio per sacramentum in rem contenía el
riesgo oneroso de perder una cantidad de dinero el vencido en el proceso.
Legis actio per sacramentum in persanam: es muy antiguo y durante
mucho tiempo rigio como el único proceso in personam del tipo declarativo,
hasta que debido a otras acciones adquirió un carácter general. El actor
declaraba formulariamente in iure su pretensión e invitaba al reo a aceptarla o
negarla. El iudex es llamado a pronunciarse sobre el fondo del asunto. En
contra del iudicatus se da la manus iniectio ejecutiva si no paga
voluntariamente.

E)- LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM:

Es una acción declarativa in personam, su finalidad fue evitar el gravoso

sacramentum, según el formulario el actor no termina por desafiar al reo sino
por pedir un juez al pretor. La ley de las XII tablas permite emplear esta accion
para reclamar deudas nacidas de stupulatio y para solicitar la división de una
herencia.

F) LEGIS ACTION PER CONDICTIONEM:

Fue el último de los modi agenda declarativos en aparecer, esta ausente de

ella el sacramentum, ya superado por la postulation, la particularidad de
aplazar el nombramiento del iudex mediante una denuncia para concurrir en
dia posterior. Este procedimiento fue intrododucido por una lex Silia s. III a.C.
para deudas de certa pecunia, una lex Calpirnia la extendió a aquellas de aliae
certae res, esto es, cantidades ciertas de fungibles que no sean dinero y de
especies o cuerpos ciertos determinados. Esta legis actio presenta una
caracteristica de estructura consistente en su abstracción, el actor se limita a
declarar el objeto sin señalamiento de la causa de pedir, esto es, la fuente de la
que surgio la obligación de aquellas cosas.

G)- LEGIS ACTIO PER MANUM INIECTIONEM:

Las deudas con que un demandado resulto condenado en action in

personam o las que reconocio ante un magistrado, revisten carácter de certeza
e indisputabilidad que permiten la ejecución inmediata del iudicatus o del
confesus para conseguir su pago efectivo. A ello provee la legis actio per
manum iniectionem como procedimiento general de ejecución. En virtud de
leyes especiales posteriores a las XII tablas se confirió expresamente la manus
iniectio sin previo juicio ejecutivo en contra de ciertos deudores, en algunos
casos la ley considero como juzgado al deudor asimilandolo al verdadero
iudicatus.
El ejercicio de la manus inniectio supone una sola obligación indudable,
derivada de un iudicium, una confessio in iure, una damnatio, una asimilación
legal proiudicato. Podemos imaginarlo como una suerte de incidente de la
manus iniectio dirigido a determinar el monto de la deuda cierta.
El procedimiento regulado en la lex XII tablas, confiere un plazo de 30 días
al condenado o confeso para pagar su deuda o extinguirla de otro modo. De
susbsistir la obligación más allá de dicho plazo, el acreedor puede iniciar la
acción conduciendo al ejecutado in iure previa recitación de la formula. El
magistrado debe examinar los presupuestos que autorizan el empleo de la
manus iniectio. En caso de que el ejecutado presente un vindex debe ser
solvente, su aparición conduce a un procedimiento declarativo entre este y el
acreedor. En caso de perder el litigio el vindex pasa a ser un iudicatus y puede
ser objeto de una manus iniectio.
Gayo distingue que cuando se trata de una manus iniectio pura, el deudor
puede recurrir sin necesidad de un vindex de modo que el procedimiento
declarativo tendra lugar ejecutado y acreedor. Cuando no se presenta vindex en
defensa del deudor y el magistrado procede con la ejecución según sus
presupuestos, pronuncia una addictio a favor del acreedor, la cual consistió en
una prisión privada de 60 días, en virtud de la lex Poetelia Papiria (326 a. C.)
se derogo dicha practica.

H)- LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM:

Probablemente más Antigua que la manus iniectio, puesto que aun refleja la
autotutela de los intereses sin intervención del poder poder público. Dicha
acción es concedida por la lex XII tabolarum. Es un procedimiento de carácter
ejecutivo pero de tipo especial, solo aplicable a determinadas deudas. Dicho
procedimiento es aplicable en contra de quien compró una víctima para
sacrificios y dejó de pagar el precio adeudado. Las leges censoriae confieren la
pignoris capio a favor de los arrendatarios del cobro de impuestos y en contra
de los poseedores de parcelas del ager populis romani que periódicamente
deben pagar una contribución.
En su esencia, la pignoris capio consiste en coger una cosa mueble del
deudor para seguridad del credito. Dicho acto tiene lugar sin previa
autorización del magistrado y sin consentimiento del deudor, no obstante,
debía tener lugar ante testigos.