Teoria Geral do Processo

Cautelar
Processo
Processo Cautelar
Cautelar –– Introdução:
Introdução:
 O procedimento em tela é considerado o instrumento
do instrumento;
 A satisfatividade do processos de conhecimento ou
execução, hão de sempre serem considerados como
meios para o atingimento de um determinado fim (a
satisfação propriamente dita);
 Por isso, o entendimento do processo como
instrumento, pois, nada mais é uma “furadeira” como
um instrumento para o alcance de um fim, qual seja
de furar uma parede, um móvel...
 Eficácia x Entraves processuais;
 Princípio da Isonomia, na distribuição equânime do
ônus do tempo do processo;
 Pressupostos Ensejadores:
 Fumus bonis iuris Aparência do bom  Periculum in mora :
direito :
 Ovídio Baptista: “plausibilidade do
 Pode ser consubstanciado
direito requerido”’; pela premência, que há
 Trata-se de demonstrar em um risco de que a não
conteúdo fático-probatório, adequado concessão do pleito
ao rito perfunctório, a alegação do
direito que se pretende acautelar; cautelar dará azo a
 No processo cautelar, nada se decide configuração de lesão
a cerca do direito da parte. Por falta de grave ou de difícil e/ou
possibilidade de fundamentação ao impossível reparação;
convencimento do magistrado;
 Pressupostos Ensejadores:
 Fumus bonis iuris:
 Outros consideram-no
como verossimilhança das
alegações afirmadas pelo
requerente (Calamandrei);
 No dizer de Freitas Câmara
e Marinoni probabilidade da
afirmação do fato venha a
ser provada;
Periculum in mora : Não
pode ser concebido como
um perigo qualquer, o
perigo tem que ser aquele
que trate de risco de dano
iminente, grave, de difícil
ou impossível reparação;
Medida Cautelar x Ação Cautelar:

 Medida Cautelar é gênero, donde a

ação é a espécie;
 O termo “Medidas Cautelares”
açambarca, por certo, as medidas
liminares cautelares, porventura
solicitadas e providas e também,
como já dito as ações cautelares;
 O problema da medida liminar e a
satisfatividade:
 Por certo não é licito, que a medida liminar possua o condão de
tornar satisfeito o bem de vida buscado pelo provimento a ser
exarado;
 Acautelar, processualmente visa não satisfazer;
 É cediço que o acautelamento pode trazer coincidentemente o
provimento requerido no feito principal;
 Satisfatividade, outrossim, reflete:
(a)    quanto à irreversibilidade dos efeitos da medida no plano
empírico;
(b)    imprescindibilidade de ação principal;
Conceito de de Barbosa Moreira
“O processo de conhecimento, tendente é à
formulação da norma jurídica concreta que deve
reger determinada situação, e o processo de
execução é o meio pelo qual se atua,
praticamente, essa norma jurídica concreta,
ambos possuem um denominador comum:
visam um e outro à tomada de providências
capazes de, conforme o caso, preservar ou
reintegrarem termos definitivos a ordem jurídica
e o direito subjetivo ameaçado ou lesado. Por
isso se diz que constituem modalidades de
tutela jurisdicional imediata ou satisfativa (...)”
Conceito de de Barbosa Moreira:
“(...) A ambos se contrapõe, em tal
perspectiva, o processo cautelar, cuja
finalidade e consiste apenas, segundo a
concepção clássica, em assegurar, na
medida do possível, a eficácia prática de
providências quer cognitivas, quer
executivas. “
In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “ O novo
processo civil... “ Rio de Janeiro: Forense, 2003.
Processamento:
 Deverá fazer constar a demonstração do
periculum in mora e do fumus bonis iuris;
 Tal demonstração há de se coadunar com a
cognição sumária a ser realizada pelo juiz;
 O processo cautelar é autuado e
posteriormente apensado ao processo
principal;
 Ambos devem ser extintos por sentenças
diferentes;
Processamento:
Processamento
 Na concessão da liminar inaudita altera pars,
pars
não se convencendo com as provas carreadas
aos autos, o magistrado também poderá valer-
se de audiência;
 Denominada de audiência de justificação. Trata-
se de audiência unilateral, onde será apenas
ouvido o requerente e as testemunhas se forem
necessárias;
 O réu dispõe de cinco dias para defender-se,
havendo sido concedida ou não a liminar;
 Urgência e distribuição:
 O juízo competente para processar e julgar o
processo cautelar é o juízo que seria competente à
apreciação do processo principal, ex.: art. 58, II da
Lei 8245 de 1991;
1991
 E para a causa em curso, em função da competência
funcional, prorroga-se quanto a cautelar;
 Não há que se falar em prorrogação de competência
para juiz de plantão que pode ser até mesmo
absolutamente incompetente, mas concessão da
liminar é permitida ante a premência da questão;
Diferença com o instituto da
Antecipação de Tutela:

A tutela CAUTELAR tem por objetivo garantir a

subsistência de um determinado bem ou direito, enfim,
tem por objetivo garantir o objeto do processo de
conhecimento (instrumento do instrumento), em curso, ou
a ser oportunamente instaurado, enquanto as partes
litigantes debatem sobre qual delas é a efetiva titular
desse bem, surgindo daí, a controvérsia no sentido de se
saber se a cautelar poderia, ou não, satisfazer no plano
material o direito postulado por uma das partes;
Com a edição da regra da antecipação de tutela, esta
controvérsia fora sanada, pela nova redação conferida ao
art. 273 do CPC. Lei 8.952 de 1994;
 Tutela Antecipada:
 A nova redação (mencionada acima) do art. 273 do
CPC, freou a indiscriminada utilização de cautelares
com efeitos satisfativos;
 Também vinham sendo utilizadas como meio de
satisfação do resultado prático, que somente seria
alcançado com a tutela definitiva;
 A regra foi considerada um avanço, pois a seara das
cautelares não era a indicada pela boa doutrina para
inferir-se a antecipação dos efeitos pragmáticos a
serem obtidos pela sentença;
 
 Antecipação de
Antecipação de Tutela
Tutela – –
Definição:
Definição:
Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que
Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que
tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato
sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total, ou parcialmente, a
própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa
no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem de
vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. Com a instituição da
tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito no direito brasileiro,
de forma ampla, não há mais razão para que seja utilizado o expediente
das impropriamente chamadas “cautelares satisfativas”, que constitui uma
contraditio in terminis, pois as cautelares não satisfazem: se a medida é
satisfativa ispo facto, não é cautelar. É espécie do gênero tutelas
diferenciadas (CPC Comentado) nota 2 ao art. 273, ,p 546. 3ª edição. São
Paulo RT, 2003. Nelson Nery Jr.
 Da prova inequívoca:
 A prova inequívoca a que a lei faz menção se trata de
sintetizar os elementos de convicção, que justificam ao juízo
o reconhecimento da base constitutiva do direito alegado –
lesão, evidenciado a essência do fumus bonis iuris e que pelas
circunstâncias de tornar irreparável – periculum in mora (273,
I), autoriza a concessão da antecipação do direito alegado.
 [1º.] Se saber se a prova produzida não possibilita a
produção de outra interpretação [Inequívoco =
contrário de equívoco {ambigüidade}];
 [2º.] Sendo capaz a prova de ensejar apenas uma
interpretação será inequívoca no sentido do caput do
art. 273, quando ainda for capaz de gerar essa força
de convencimento ou força persuasiva consoante se
extrai da expressão legal “ desde que (...) se
convença.”
Concessão da medida e impugnabilidade:
 A medida liminar há de ser concedida por intermédio de
decisão interlocutória (agravável) ou por meio de sentença
(apelável);
 Há de respeitar sempre o princípio da motivação ínsito no
art. 93, IX da CRFB;
 Nunca há preclusão, seja ela qual for, em relação a
atuação do magistrado, neste sentido, sua decisão pode ser
restebelecida;
 Com a confirmação na sentença há preclusão consumativa
com relação a parte que deve cumprir a liminar;
Cessação da eficácia:

 Prazo decadencial de 30 dias para o

ajuizamento da ação principal;
 O Cômputo do trintídio começa a correr da
efetivação da medida acauteladora;
 Se todavia, tratar-se de medidas acauteladoras
em que é dispensável a instantânea
cientificação, como por exemplo no seqüestro
de um bem que não se encontra na posse do
réu, o início da contagem apenas terá início
com a cientificação;
Poder Geral de Cautela – CPC 799:

 O titular do poder em tela é o magistrado,

sendo a ele permitido a adoção de
providências de tal índole que não
estejam expressamente tipificadas.
 Podendo ser consubstanciado como o
poder de criar providências, fora dos
casos típicos já arrolados pelo Código,
recebe, doutrinariamente o nome de
“poder geral de cautela”
Poder Geral de Cautela – CPC 799:

 São demais os perigos desta vida como diz Vinícius

de Moraes, e seu poema , transmudou-se ao processo
civil, pois as circunstâncias que causem perigo não
podem ser avençados pelo legislador processual;
 O poder geral de cautela confere supedâneo às
cautelares inominadas. A doutrina questiona não a
existência mas sim a extensão deste poder.
poder Nega-se
procedência à de ajuizamento de cautelar inominada
preparatória de ações com contúdos meramente
declaratórios, preponderantemente, contudo não pode
ser regra, caso a caso...
Questão da Discricionariedade:

 Não se trata de inferir o poder geral de

cautela quando houver medidas
tipificadas e existências dos requisitos
autorizadores;
Questão da Discricionariedade:

 Tereza Celina de Arruda Alvim Wambier: não

há discricionariedade no questionamento
quanto à aplicabilidade do poder geral de
cautela;
 A discricionariedade se apresenta à autoridade
pública quando, diante de um certo suporte
fático, tem tal autoridade a liberdade de
escolher entre diversas atitudes, todas,
autorizadas pela lei;
Definição de Discricionariedade:
No exercício da função jurisdicional é excepcional a aplicação
de tal liberdade, exemplo cabível se encontra no direito penal,
quando o magistrado poderá transigir entre a aplicação de pena
ou multa.

Caio Tácito:
Tácito “O poder discricionário que a lei confere ao
administrador público permite que, resguardados os requisitos da
legalidade (concernentes à competência do agente, à
observância da forma e a licitude do objeto) possa o
administrador decidir livremente quanto à conveniência e
oportunidade do ato administrativo.”
Não é discricionário o poder !
 Outrossim, Nelson Nery, reconhece
a subjetividade em graus no
conhecimento do magistrado;
 Não há que se falar, nesta seara do
poder geral de cautela, na possibilidade
do magistrado fazer valer seu senso de
conveniência e oportunidade.
 Não é discricionário o poder !
Slide 2

Havendo os requisitos, quais sejam:

1)     ausência de medida cautelar típica;
2)     fumus bonis iuris;
3)     periculum in mora;
Terá o magistrado o poder-dever de conceder a medida
cautelar de prestar a tutela jurisdicional adequada que lhe
é imposto pela CF artigo 5º, inciso XXXV. Logo, o limite do
poder geral de cautela existe por que não o é
discricionário (só podendo ser exercido na existência dos
requisitos de concessão genéricos das cautelares e
específicos da inominada e nos exatos termos do pedido
do demandante.
Poder-Dever do Magistrado na
Concessão do Pleito Cautelar:
 Terá o magistrado o poder-dever de conceder
a medida cautelar de prestar a tutela
jurisdicional adequada que lhe é imposto pela
CF artigo 5º, inciso XXXV;
 Logo, o limite do poder geral de cautela existe
por que não o é discricionário (só podendo ser
exercido na existência dos requisitos de
concessão genéricos das cautelares e
específicos da inominada) e nos exatos termos
do pedido do demandante;
Visão Contrária. Configuração de
Poder Discricionário:
 Não obstante, a majoritária corrente entendendo ausência
de discricionariedade, Galeno de Lacerda citado do
Theodoro Jr. entende haver poder discricional ao Juiz:
 “ no exercício desse imenso e indeterminado poder de
ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas
para evitar dano à parte, provocado ou ameaçado pelo
adversário, a discrição do juiz assume proporções quase
absolutas. Estamos na presença de autêntica norma em
branco, que confere ao magistrado, dento do estado de
direito, um poder puro, idêntico ao do pretor romano,
quando, no exercício do imperium, decretava os
interdicta”;
Divisão da Doutrina:
 Pela não Discricionariedade: Luiz Wambier,
Cleide Previtalli Cais, Nelson Luiz Pinto, Nelson
Nery Jr., Freitas Câmara e Barbosa Moreira –
Visão Majoritária;

 Pela ocorrência de poder discricionário:

Theodoro Jr., Galeno de Lacerda, no Rio:
Sérgio Bermudes;
A correta interpretação do
art. 799. (Sistemática)
 a enumeração trata-se de numeros clausus ou
meramente exemplificativa. Saliente Freitas
Câmara se tratar de questão dominante a
interpretação quanto a exemplificatividade;
 Concessão de liminar que vise obstar o
ajuizamento do procedimento judicial: excede os
limites do poder cautelar geral do Juiz o despacho
initio litis que, em medida cautelar inominada,
obsta ou suspende a execução do credor por título
de crédito oriundos de negócio jurídico havido
entre as partes. Entendimento perene no STJ;
 Arresto

 Poder Geral de Cautela x Cautelares

tipificadas pelo legislador;
 A natureza do Arresto eminentemente cautelar;
 Não obstante esteja o arresto ausente
entre os arts. previstos pelo CPC como
cautelares, (se encontra no artigo
800 a 812 do CPC), persiste sua
natureza cautelar;
 Arresto -
Definição:
 Medida Cautelar de garantia da
execução por quantia certa, consiste
na apreensão judicial de bens
indeterminados do patrimônio do
devedor. Assegura a viabilidade da
futura penhora, na qual vira a
converte-se ao tempo da efetiva
execução.
 Objeto

 Arresto objetiva incidir sobre bens

indeterminados do devedor (móveis, imóveis
e créditos);
 Sendo certo que apenas aos bens disponíveis
poderá recair o arresto;
 Tal questão recai controvérsia quanto bem
de família que, muito embora, implique na
indisponibilidade deste bem, possui
exceções quanto a sua impenhorabilidade;
Requisitos
1 - a prova literal da dívida;
2- a prova documental ou justificação do perigo
de dano, ou em certos casos prestação de
caução, no lugar da justificação prévia;
3 - Doutrina Italiana, citada por Freitas Câmara
salienta quanto ao requisito específico do
“Perigo da Infrutosidade” a ensejar a
concessão de liminar em Cautelar de Arresto;
Arresto
Distinção
Distinção entre
entre aa Cautelar
Cautelar de
de Arresto
Arresto ee oo
Procedimento
Procedimento previsto
previsto no
no artigo
artigo 653
653 do
do CPCCPC

 São institutos homônimos, mas de

natureza distintas;
 O artigo 653 não possui natureza
cautelar;
 Não se destina à proteção da
efetividade contra os riscos da
infrutosidade processual;
Observação
 O “fumus bonis iuris” não é
requisito do arresto do art. 653
CPC, mas a existência de
obrigação certa, líquida e exigível,
representada por título executivo;
 Limite
 Será limitada sempre à equivalência
dos bens a total da dívida, podendo
ser acrescida de juros (NCC 406 c/c
591) com correção monetária e
despesas processuais;
 Suspensão e Extinção: artigos 819 e
820 do Código de Processo Civil;
 Distinção com o artigo 2º §2º da Lei
8397 de 6 de Janeiro de 1992;
 Seqüestro
 Trata-se também de medida cautelar nominada;
 Disposta pelo artigo 823 do Código de Processo
Civil;
 Requisitos são:

(a) dúvida acerca do direito; e

(b) o perigo de danificação o desaparecimento da
coisa;
 Finalidade: garantia da execução para entrega
de coisa certa;
Definição

Seqüestro pode ser consubstanciado como a

medida cautelar de apreensão de bens que
se destina a assegurar a efetividade de futura
execução para entrega de cosia certa;
Apreensão de bem determinado para
garantir sua entrega em bom estado ao
vencedor da causa;
 Seqüestro - Objeto
 Recairá sempre este instituto à uma
coisa determinada, diferente do que
ocorre no arresto;
 BASTA haver uma eventual e futura
atividade executiva para entrega de
coisa certa para que se revele
adequado o seqüestro;
CPC 822 enumera os casos de
cabimento de Seqüestro:
 O intuito conservativo não é exclusividade da
penhora: outras medidas como a penhora, a
arrecadação, a busca e apreensão e o
arrolamento possuem tal condão de assegurar
o bom estado ante o provimento final;
 Incisos do artigo 822:

(a) exemplificativo: Humberto Theodoro Jr.,

Nelson Luiz Pinto e Freitas Câmara;
(b) taxativo: Ovídio Baptista;
 Distinção
Distinção primordial
primordial com
com o
o
Arresto:
Arresto:
 Deve ser consignado que o rito é idêntico
ao rito da cautelar de arresto;
 A diferença reside em:
 Enquanto o arresto converte-se em
penhora;
 O seqüestro se converte em depósito,
incidindo inclusive a pena do artigo 652
do Código Civil;
 Caução

 “Há caução
Definição_Humberto Theodoro Jr. :
quando o responsável por uma prestação
coloca à disposição do credor um bem
jurídico que, no caso de inadimplemento,
possa cobrir o valor da obrigação.” Não é
figura exclusiva do direito processual,
estando presente nos mais variados
ramos do direito;
 Modos de Prestação:
 O requerente poderá:
1- Colocar bens à disposição do juízo (Caução
Real);
2 - Oferecer Fiador (Caução Fidejussória);
Outrossim, prestar caução nada mais é do que
prestar garantia, logo, o procedimento cautelar ora
estudado não é o único veículo para prestação de
garantia, como de sabença;
Usualmente se presta caução como contrapeso à
concessão de liminares;
 Objeto
 Prevenção da ocorrência de um dano;
 Caução deve desempenhar função de
ressarcimento de possível dano;
 A processualística deve respeito aos
demais procedimentos cautelares pelo
sua inserção no Código de Processo
Civil;
 Busca e Apreensão
Previsão nos artigos 839 a 843 do CPC;
Deve se colocar claro que não há sinonímia
entre a BA ora estudada e a ação de busca
e apreensão prevista pelo Decreto-Lei
911/69, o a do art. 652 do CPC...
Natureza Cautelar: trata-se de medida
única embora constituída por dois atos:
Buscar e Apreender
 Definição
 Como as demais cautelares, vislumbra
assegurar a efetividade de um processo
considerado principal;
 Daí decorre a distinção para as demais que
possuem natureza satisfativa;
 A Medida Cautelar de Busca e Apreensão
pode ser entendida como instrumento
hábil para prestar cautela,
cautela quando não
forem possíveis os procedimentos de
arresto e de seqüestro;
 BA de coisas x BA de
pessoas:

 Em função da definição supra fica, fácil
vislumbrar a ação de busca e apreensão de
pessoas, entretanto é difícil sua delimitação o
que tange a excetuar os institutos do arresto e
do seqüestro e aplicar o instituto em tela;

 Exemplo disto é a Ação de Busca e Apreensão
de um menor para garantir a efetividade e um
processo de guarda;
 A Busca e Apreensão de Provas trata-
se de um bom exemplo no que tange
à dúvida avençada:
 Ao contrário do arresto a medida em tela
não visa acautelar futura execução;
 E não se trata de busca à coisa determinada
e certa como a que dá azo ao seqüestro;
 Por fim anote-se que o procedimento
estudado não poderá ter por objeto bens
imóveis e quanto à pessoas apenas à
incapazes (absolutamente);
Quadro sinótico da Busca e
Apreensão:
 Sentido da  Finalidades:
Expressão: - Assegurar a
- Procurar e; exeqüibilidade do
- Apreender. provimento final;

 Espécies: - Preservar os
- Real e; efeitos de outra
medida cautelar;
- Pessoal
Protesto 882-884

 Mister ser consignado, inicialmente, que o

protesto não corresponde a uma cautelar
propriamente dita, vista que seu condão
jurisdicional é questionado face a possibilidade
de haver protesto extrajudicial;
 Finalidade é tão somente constituir em mora,
caracterizar o não pagamento;
Protesto
 Oficial Cartorário, não encontrando
devedor, editalícia;
 O judiciário apenas há de ser
interpelado havendo má realização do
trabalho cartorial, ou dificuldade no
seu proceder, 884 ;
 Natureza Jurídica: Medida
Administrativa extrajudicial;
 Apreensão de Títulos
 Trata-se de ato proveniente originariamente do
judiciário;
 O caráter de evitar a ineficácia do provimento
judicial final (baluarte característico das cautelares)
não se configura nesta medida (885);
 A doutrina não discute sobre a inconstitucionalidade
da medida preconizada no artigo 5º, LXVII;
 Não se configura prisão por dívida. Trata-se de
simples meio assecuratório da execução da ordem
judicial, idêntico ao previsto no antigo CPC (1939:
369). Tal posição quixotesca é do prof. Magarino
Torres Tratado da Nota promissória de 1953.
 Outras Medidas Provisionais
 Válida discussão entre a dicotomia significativa de
provisional, de um lado a provisoriedade havida em
institutos cautelares e de outro lado a questão de
prover, coisas reunidas a colimar com os
atendimentos da necessidades humanas;
 Razão de ser das cautelares: JJ Calmon de Passos,
permissão a um processo justo, pois
inafastabilidade não quer dizer direito de peticionar
e sim de dar cada um o que é seu;
ALIMENTOS NA LEI
PROCESSUAL
 1 - Alimentos definitivos: são aqueles concedidos por
sentença.
 2 - Alimentos provisórios: são aqueles concedidos
liminarmente nas ações de alimentos que seguem pelo
procedimento especial. Não é ação, apenas mero
incidente. Têm cabimento somente quando houver prova
pré-constituída da paternidade.
 3 - Medida cautelar de alimentos provisionais: sua
finalidade é de preservar o requerente até o julgamento
da ação principal. É uma ação, que deve ser aplicada
somente quando não houver prova pré-constituída da
paternidade. A medida tem natureza de tutela
antecipada, pois o juiz julga antecipadamente a lide.
 Art. 888, IV: Afastamento de menor
autorizado a contrair casamento

 Lei brasileira admite casamento de pessoas que ainda não

atingiram a plena capacidade civil em razão da idade,
outrossim, há a necessidade de autorização familiar,
consoante o disposto no 1517 NCC;
 A negativa injustificável dos pais, pode ser suprimida por
ordem judicial, consoante diz o 1519NCC;
 O afastamento deste menor que conseguir a tutela prevista
no 1519-NCC é que trata a medida provisional ora em
estudo, pois de nada adiantaria suprimir o consentimento
sem a liberação deste menor pelos pais;
 Contudo o § 7º do 273, possibilita a vinda desta provisão a
partir do processo original de supressão de consentimento do
1519 do NCC;