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Capítulo 1
Toda cultura possui um aspecto normativo, que engloba os padrões, regras e valores que
caracterizam modelos de conduta. Este aspecto demonstra a tentativa de cada sociedade a
fim de assegurar uma determinada ordem social, utilizando como instrumentos normas de
regulamentação essenciais, que sirvam de maneira eficaz para o controle social.
Pode-se notar a carência de uma explicação cientificamente correta com relação às origens
de uma grande parte das instituições jurídicas do período pré-histórico, uma vez que, sem o
conhecimento da escrita, não se considera a existência de um direito entre os povos que
possuíam modos de organização social primitiva.
“Falar, portanto, de um direito arcaico ou primitivo implica ter presente não só uma
diferenciação da pré-história e da história do direito, como, sobretudo, nos horizontes de
diversas civilizações, precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o aparecimento
da escrita(...) Autores como John Gillisen questionam a própria expressão ‘direito primitivo’,
aludindo que o termo ‘direito arcaico’ tem um alcance mais abrangente para contemplar
múltiplas sociedades que passaram por uma evolução social, política e jurídica bem
avançada, mas que não chegaram a dominar a técnica da escrita”
Direito arcaico é denominado para os sistemas legais que regeram as populações sem
escrita. Realizando um paralelo com muitas populações existentes na segunda metade do
século XX, vê-se que muitas delas ainda hoje vivem de acordo com esse direito primitivo. O
processo contemporâneo de colonização acarretou um surto de pluralismo jurídico, havendo a
presença de um direito europeu para os não indígenas e um direito arcaico para as
populações autóctones.
A família deu as bases para o direito primitivo, que nasceu nos antigos princípios que
nortearam a sua constituição, tendo sido derivado das crenças religiosas universalmente
admitidas na idade primitiva desses povos, exercendo seu domínio sobre as inteligências e
vontades.
Na evolução do direito, o autor identifica três estágios: “o direito que provém dos deuses, o
direito confundido com os costumes e, finalmente, o direito identificado com a lei”.
Inicialmente, o direito era considerado sagrado, como expressão das divindades. Tal prática
desenvolve-se na direção da prática normativa consuetudinária, sendo a expressão de um
conjunto disperso de usos, práticas e costumes.
No direito antigo pode ser identificada uma mescla de prescrições civis, religiosas e morais,
sendo que, neste cenário, o povo romano foi o que mais avançou para uma autonomia diante
da religião e da moral.
A tradição conservava a regulamentação no chamado direito arcaico, que não era passível de
legislação. Além disso, cada uma das organizações sócias possuía um direito único, sendo
este direito profundamente influenciado pelas crenças dos antepassados, pelo ritualismo
simbólico e pela força das divindades, havendo no religioso um sincretismo entre as regras de
cunho social, moral e jurídico.
As fontes do direito das sociedades primitivas são poucas, resumindo-se aos costumes,
preceitos verbais, às decisões pela tradição etc. Para Malinowski, além das regras jurídicas
sancionadas por um aparato social com poderosa força cogente, subsistiam outros tipos
diferenciados de normas tradicionais gerados por motivos psicológicos. O autor tenta
desmistificar a lei criminal entendida como núcleo exclusivo de todo e qualquer direito
primitivo.
No entanto, se não há sanção religiosa ou castigo penal, pergunta-se qual seria a motivação
capaz de fazer os homens cumprirem as regras de direito civil. Tal força procederia de uma
tendência psicológica natural pelo interesse pessoal, dentro do qual se demarcam estas
ações obrigatórias.
O direito matrimonial possui destaque em todos os sistemas legais das sociedades primitivas.
Neste sentido, o direito matriarcal definia o parentesco, transmitido através das mulheres e
pelo qual advinham todos os privilégios sociais.
Enfim, é essencial realizar uma retrospectiva histórica das instituições jurídicas nas
sociedades primitivas para compreender a evolução dos sistemas legais, que as sociedades
foram apresentando até os dias atuais.
Capitulo 3
Raquel de Souza
“Para o estudo do direito grego é particularmente interessante o período que se inicia com o
aparecimento da polis, meados do século VIII a.C., e vai até o seu desaparecimento e
surgimento dos reinos helenísticos no século III a.C.”
Antes que tais reinos helenísticos se formassem, a colonização permitiu que os gregos se
espalhassem pelo Mediterrâneo, estimulando de maneira ímpar o comércio e a indústria. A
época arcaica foi cenário de várias transformações e inovações, como, por exemplo, a
utilização da moeda.
Tal codificação das leis só foi possível com o surgimento da escrita. As leis passaram
a ser inscritas nos muros das cidades e o monopólio da justiça foi retirado da aristocracia,
com o estabelecimento de instituições democráticas, com participação popular.
“A escrita surge como nova tecnologia, permitindo a codificação de leis e sua
divulgação através de inscrições nos muros das cidades. Dessa forma, junto com as
inscrições democráticas que passaram a contar com a participação do povo, os aristocratas
perdem também o monopólio da justiça”.
Atenas conheceu o seu primeiro código de leis, sob o comando de Dracón, que
introduziu importantes princípios do direito penal. Por sua vez, Sólon realizou uma reforma
institucional, social e econômica.
O direito ateniense criou o tribunal popular. Deste modo, a Assembléia do Povo era a principal
instituição grega, onde as decisões eram tomadas.
Uma nova Constituição foi instalada por Clístenes, considerado o pai da democracia grega.
Atuando como legislador, ele realizou uma reforma que transformou o sistema legal da época.
Entretanto, a escrita ainda não vivia o seu auge, fato que explica por que o Direito
grego não influenciou muito outras civilizações. Somente a partir da primeira olimpíada
ocorreu a adoção do alfabeto fonético, que era uma versão do alfabeto semítico usado pelos
fenícios.
Além disso, a sociedade grega negava a profissionalização do direito. A participação
de um advogado não era considerada manifestação profissional, sendo que eles não
recebiam pagamento.
Diante disso, constata-se que a sociedade grega deixou importantes legados na área jurídica,
como a diferenciação dos tipos de homicídio e a gradação das penas de acordo com a
gravidade dos delitos.
Capítulo 5
O sistema baseado no trabalho escravo caracterizou o império Romano e suas etapas
históricas. Os patrícios dominavam as classes inferiores, provocando uma desigualdade que
refletiu nas instituições políticas e jurídicas.
A elaboração da Lei das XII Tábuas representou o auge da revolta dos plebeus e possibilitou
algumas melhorias para a classe, do ponto de vista jurídico. A cultura romana atribuiu a esse
universo escravagista uma forma material ao direito romano, beneficiando os mais fortes com
poderes econômicos e militares.
Nas instituições liberais individualistas, pode-se identificar o direito romano,
principalmente no que concerne ao direito de propriedade e ao direito das obrigações.
Durante a realeza, o rei era magistrado único e o Senado funcionava como uma
espécie de Conselho do Rei. O direito era costumeiro e a jurisprudência estava nas mãos dos
pontífices, sendo que as instituições apresentavam um caráter teocrático.
A república, por sua vez, foi caracterizada pelo poder dos dois cônsules, que
inicialmente são as magistraturas únicas. Posteriormente, surgiram os censores e aos poucos
os plebeus vão ganhando espaço dentro do governo.
A ciência jurídica conheceu a sua autonomia, primeiramente, através do povo romano.
No campo da propriedade, surgiram conceitos de co-propriedade, teorias subjetivas sobre a
posse e conceito de pessoa jurídica.
Fundamentalmente, o Direito Romano foi incorporado pelo Ocidente por satisfazer os
burgueses em relação às praticas capitalistas. Com o passar do tempo, ele passou a ser
cautelosamente estudado e aplicado mais concretamente, notavelmente com o advento do
sistema romano-germânico.
Capítulo 8
Este capítulo busca identificar no período medieval a evolução do direito canônico como
construção dogmática, levando em conta que os dois máximos legados da Igreja Católica
para a construção do direito ocidental moderno foram a dogmática e o inquérito.
“De forma condensada, poder-se-ia dizer que dois foram os institutos máximos
legados pela Igreja Católica para a constituição do direito ocidental moderno: a dogmática e o
inquérito”.
Sendo assim, a institucionalização dogmática será encarada como elemento de
construção, manutenção e manipulação da verdade, que legitimou a postura autoritária
imposta pela Igreja Católica na Idade Média. Deste modo, vê-se que a dogmática foi utilizada
como mecanismo de controle e manipulação social, essencialmente mediante o sistema
jurídico.
A relação feudal traz um caráter ambíguo na questão da fidelidade, uma vez que não
são obrigatórios e arbitrários os deveres de tal relação. No entanto, os deveres contratuais
entre senhor e vassalos são fixos, bilaterais e obrigatórios.
Na Idade Média, o direito germânico foi usado para resolver conflitos, marcado pela ausência
de um poder judicial organizado. Desse modo, o processo penal consistia numa “forma ritual
de guerra” entre o ofendido e o acusado.
A Igreja se consolidou, certamente, como única instituição sólida da época medieval.
Ela despontou como se fosse um grande senhor feudal, maior latifundiário, proprietário de
muitas terras e do poder espiritual e temporal em toda Europa.
Diante disso, vê-se que o texto sistematizado na Idade Média se apresenta como
discurso dogmático que busca construir a verdade, censurando a realidade. Em um aspecto
superior ao da legitimidade, o direito canônico se levanta como um objeto de amor daqueles
que estão subordinados às suas regras.
Capítulo 9
A fim de combater eficazmente esses “males” e caracterizá-los como crimes, o
sistema penal foi modificado sob a influência da Igreja. Implantou-se um sistema onde
dificilmente o acusado escapava sem condenação.
As condenações englobavam a execução pelo fogo, banimento, trabalho nas galeras dos
navios, prisão e confisco dos bens. No início da Idade Moderna, a Europa vivia um momento
de tensão e miséria, que levou ao acirramento da Inquisição. Ela foi utilizada pela nobreza,
com muita violência, inclusive nas colônias, demonstrando o seu caráter político.
O direito canônico era o único escrito e formalizado durante grande parte do período
Medieval. O poder da Igreja refletiu sobre os princípios e na lógica de ordenação do direito
laico.
O julgamento intensivo dos hereges proporcionou uma mudança no sistema penal, quando se
passou para um sistema racional do direito, principalmente, no que concerne às provas.
Antes, no sistema acusatório, a ação penal era desencadeada por uma pessoa privada e o
juiz decidiria contra o acusado, sendo que, em caso de dúvida, recorria-se à intervenção
divina (o ordálio). Já no processo por inquérito era atribuído ao juízo humano um papel
essencial com regras racionais do direito.
A tortura foi constantemente empregada pelos juizes e inquisidores, a fim de se obter
confissões ou informações. O instrumento mais utilizado era o strappado. No momento em
que o acusado era torturado, chamado de auto-de-fé, via-se obrigado a confessar sua culpa e
o seu arrependimento. Depois, o condenado era levado a uma praça pública, onde seria
executado na fogueira. Se não bastasse, os bens do condenado eram confiscados, a pretexto
de custear o processo, e dificilmente os familiares escapavam dos processos.
Portanto, constata-se que o direito recebeu uma enorme influencia da Igreja. As
mudanças no sistema penal e o processo da Inquisição demonstram a efetiva participação da
Igreja Católica na construção do direito penal moderno.
Capítulo 11
Desde essa época fundou-se um saber antropológico adotando, primeiramente, uma
forma teológica, onde os índios eram considerados criaturas “puras e infantis”. Logo, o
religioso deu lugar à matriz cientificista naturalista, e os nativos passaram a ser rotulados de
“naturalmente inferiores”.
Quando Cristóvão Colombo chegou ao “Novo Mundo", já existiam relatos de contato com as
novas terras. Desde o início a civilização encontrada naquelas terras e a sua cultura foram
desprezadas. Por acreditar que estava na Ásia, o navegador chamou os habitantes nativos de
índios.
A primeira estratégia utilizada para exterminar a população residente nas terras “descobertas”
foram os massacres e as guerras. A segunda foi a escravidão. A terceira modalidade era a
transmissão inconsciente de doenças. A quarta foi a “conquista espiritual”, e o começo da
domesticação.
Bartolomé de Las Casas debateu a questão indígena, na verdade, não por defender a
natureza humana dos índios, mas sim defender a sua natureza cristã. Assim, ele foi
considerado o primeiro defensor, na América Latina, do que hoje se chama de “direitos
humanos”.
Os índios acreditaram, com a chegada dos navegadores, que eles fossem deuses. O
contato de Montezuma com Cortez demonstrou que, para os astecas, o ultimo representava o
deus Quetzalcóatl.
Formou-se na América Latina uma cultura popular bastante peculiar, apesar do esforço dos
europeus para que não sobrassem vestígios da cultura americana.
Os nativos apresentavam um modo de vida totalmente contrário ao liberalismo do
século XIX. O uso comunitário da terra era oposto aos aspectos liberais, como a propriedade
privada. Não é de se espantar que hoje existam os problemas com as reservas indígenas, no
concernente às terras.
A escravização nunca havia ocorrido em número tão elevado e, como resposta, a
resistência dos escravos também foi contínua. O Quilombo dos Palmares é o grande exemplo
dessa luta contra o domínio.
Os “rostos do Brasil” eram compostos pelos índios, brancos, mestiços e crioulos. A mistura
racial também foi vitima das práticas jurídicas da época. Os mestiços não detinham uma
personalidade racial e cultural definida, e não foram tão oprimidos como os índios e os
negros, mas também acabaram sendo alvos de racismo. Os crioulos (filho branco de europeu
nas Índias), por sua vez, foram os únicos que tiveram uma “consciência feliz” da América,
mas eram dominados por outras classes na Espanha.
Os quatro “rostos” acima citados formavam um “bloco social”, de um povo oprimido, durante a
época colonial da América Latina.
Dando continuidade à história, os camponeses fixados no campo foram explorados e
oprimidos pelas oligarquias rurais que dominaram o poder político e econômico até metade do
século XX. Os operários, por sua vez, foram oprimidos pelo capitalismo. A classe operária
disponibilizou mão-de-obra barata, devido à existência de um grande “exercito” de reservas
em busca de trabalho. Por fim, os marginais oferecem seu trabalho a preços desumanos,
forçando a continuidade de um cenário de mão-de-obra explorada e oprimida.
Tendo em vista o conteúdo exposto, vê-se que, desde o início, não havia verdadeiramente
um direito na América latina, uma vez que a obediência perante o poder espanhol foi imposta
pela força. Essas origens criaram uma “sociedade às avessas”, onde a maioria da população
vive à margem do poder e da violência do sistema penal, o que caracteriza uma evidente
cultura de “marginalização”.
Capítulo 12
“O enfoque procurará privilegiar, num primeiro momento, o estudo dos elementos culturais e
econômicos, presentes no Brasil colonial, e a influência no campo específico da formação do
direito... Em seguida, serão analisados os fatores e influências trazidos pelas diversas
etnias... Outro ponto a ser destacado será o da formação da legislação no Brasil colonial(...)
Posteriormente, a atenção voltará para uma leitura de quem eram os operadores (juristas)
que ocupavam os cargos mais importantes do Poder Judiciário... Ao final, serão expostas
algumas sugestões sobre a formação do direito nacional”.
No Brasil Colônia, o direito surgiu de maneira imposta pela ação dos colonizadores,
que detinham os meios de produção que movimentavam a economia.
Pode-se analisar o surgimento do direito sob o ponto de vista de três etnias distintas.
Os tabus e o misticismo representavam os mecanismos de resoluções jurídicas para os
índios. Para os negros, por outro lado, a situação era muito mais de objeto do que de sujeitos
de direto. Por fim, para os colonizadores a intenção era acabar com as bases da formação
jurídica nacional brasileira e impor os seus próprios meios de coerção.
A colonização tinha como objetivos ocupar o novo chão, explorar os seus bens e
submeter os nativos ao imperativo da força. Conseqüentemente, nunca foi levada a serio no
Brasil a construção de uma cultura e identidades nacionais.
No momento em que a Colônia foi dividida em capitânias hereditárias, cabia aos donatários a
função de legislar e julgar, sendo que predominava a aplicação dos forais. O sistema não
funcionou para Portugal e, através do governador-geral e da centralização administrativa,
produziu-se uma modificação profissional e burocrática no poder judiciário.
Em 1751 foi implantado no Brasil, no Rio de Janeiro, um Tribunal de Relação, que só estava
subordinado à Casa da Suplicação em Lisboa, que realizava intervenção somente em casos
excepcionais. Para a composição do tribunal, foram enviados inúmeros agentes públicos de
Portugal para o Brasil. Sendo assim, “os magistrados partiam de Portugal a fim de ocuparem
os postos do Poder Judiciário local. Burocratas que eram, tinham por finalidade representar
os interesses da Metrópole e não as aspirações locais”.
Prontamente, a elite local tratou de se aproximar dos magistrados que desembarcavam por
aqui, gerando um cenário de troca de favores entre os agentes da Metrópole e a elite local
dominantes. Nada foi feito no sentido de formar uma vontade local que representasse as
vontades da colônia, ou dos negros e índios. Foi dessa maneira que surgiu “o mito da
imparcialidade” nas praticas jurídicas brasileiras.
A herança trazida pelos portugueses influenciou o modelo jurídico atual. Vê-se que o direito
nacional não representa os interesses do bem comum da coletividade, e sim de uma minoria
dominante. No entanto, conservam-se as esperanças de mudança no cenário jurídico, que
venham a dirimir tais desigualdades.
Capítulo 13
“Impunha-se efetivar uma análise em que restasse privilegiado o estudo das raízes históricas
das instituições jurídicas e que, revelados os fatos históricos, propiciasse realizar uma
releitura crítica e desmistificadora dessas instituições”.
No cenário político, o liberalismo democrático ainda não esta presente na realidade brasileira.
Ainda verifica-se uma intervenção do Estado na economia, pois nos falta um Estado racional
e despersonalizado.
Com a maioria dos professores portugueses, finalmente foram implantados, em 1827,
cursos jurídicos no Brasil. Tais cursos, oferecidos na faculdade de São Paulo e do Recife,
influenciaram as idéias da elite dirigente, que foram imprescindíveis para a consolidação do
projeto de Estado Nacional.
Os estudantes de direito tiveram uma formação preponderantemente autodidata, mas
a relevância das faculdades de direito estava no status que elas proporcionavam, necessário
à ocupação de cargos públicos.
Capítulo 14
Arno Wehling
Do ponto de vista civil o escravo era considerado simultaneamente coisa e pessoa, não
participando da vida da civitas, pois era considerado incapaz. Não possuíam direito civis, nem
políticos e também não poderia atuar em atos como testemunhar em juízo. Ainda, não
constituía, de direito, família, entretanto apenas uniões de fato. Os efeitos civis no casamento
eram mínimos.
A Assembléia Geral era a única maneira pela qual o Estado poderia alforriar os
escravos gratuitamente, sendo que o executivo podia faze-lo a titulo oneroso. Surgiram vários
atos legislativos sobre o tem entre 1840 e 1860.
Em caso de dano delituoso praticado pelo escravo em usufruto, o instituto jurídico
ditava que o nu-proprietário deveria repara-lo, e não o usufrutuário até o seu valor, uma vez
que poderia ceder o escravo como maneira de indenização.
Contraditoriamente, o escravo era considerado pessoa e não coisa, na lei penal. Ele
podia ser sujeito ativo ou agente do crime, e, portanto, respondia por seus atos, como
imputável. O dano causado ao sujeito passivo era considerado ofensa física, de acordo com
o dispositivo do artigo 201 do Código Criminal do Império.
Além dessas medidas repressivas, outras leis tinham o fim de combater a insurreição.
A lei de 10 de junho de 1835, por exemplo, ampliou os casos de penas de morte previstos
pelo Código de 1830. Neste intuito, ainda, o Código de Processo Criminal restringiu a
locomoção de escravos e criou inúmeras a fim de facilitar a prevenção ou a repressão das
insurreições dos escravos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a leitura do livro Fundamentos de História do Direito, percebe-se que a obra consiste em
uma explanação detalhada e objetiva sobre os assuntos mais relevantes do Direito ao longo
da história. É feita uma viagem ao longo da história, onde estuda-se do período pré-histórico
até o direito cotidiano, passando por importantes e relevantes fases da sociedade como
Roma e Grécia Antiga, a Inquisição, sociedades indígenas.
Este tipo de leitura é de extrema importância, não só para quem vive e trabalha com o direito,
mas para qualquer pessoa. A didática apresentada no livro fornece ao leitor uma simplicidade
e facilidade de leitura. Apesar de simples, é profunda. A quantidade de informações
depositadas na obra leva o leitor a refletir sobre as diversas épocas e sociedades e, inclusive,
o direito na sociedade atual. E é justamente isso o que incrementa ainda mais o valor da obra.
Uma reflexão que busca identificar no passado o que funciona ou não, é muito importante
para a evolução do direito atual.
Onde existe uma sociedade, haverá uma espécie de direito. O quão primitivo for, haverá
maneiras de julgar entre legal e ilegal, justo e injusto. Em cada período da história humana
houve características próprias do direito, com algumas mesclas naturais de quem estuda o
passado para progredir no futuro.
Assim sendo, estudar a história do direito torna-se essencial para o progresso de um povo.
Além de ser um estudo romântico, pois nos remete a épocas remotas interessantíssimas e
fomenta a curiosidade da população frente à história, possui também um caráter crítico, que
busca o aperfeiçoamento da sociedade, observando, no passado, os pilares para que uma
sociedade mais justa possa existir.