关于传统知识、遗传资源和民间文艺研讨会的

总结报告
武卓敏
2006 年 6 月 13 日

该次研讨会由美国专利商标局和中国国家知识产权局主办，于 2006 年 6 月5
日至 6 日在国家知识产权局内举行，内容主要涉及传统知识、遗传资源和民间
文艺保护方面的问题。与会人员主要包括美国专利商标局、中国国家知识产权
局和美国领事馆、中国农业部、文化部等政府部门官员以及最高人民法院民三
庭法官。
在为期两天的研讨会上，与会发言人通过讲座的形式交流了关于传统知
识、遗传资源及民间文艺保护方面的经验。以下是本次研讨的会议总结：

一、民间艺术及传统文化的保护
1、概念之争
民间艺术是一个比较抽象的概念，国内外对于各自的“民间艺术”都有着
不同的理解和定义。美国商标专利局的 Michael S. Shapiro 先生认为民间艺术
应当是代代相承的，是社区创造性的结晶，通常非一人之功。其表现形式不固
定，但在社区内使用并得到发展。中国国家版权局的许炜先生认为，“民间艺
术可以是全世界各民族或者社群在长期的生活实践中形成的习俗、传统、艺术
表现形式、知识信仰、制作物或制作流程等”。不仅是“民间艺术”这个词，
就连“传统”、“土著”、“文化社区”、“传统文化”等词语都还存在着诸
多争议。这些定义在不同的世界组织中也有不同的表达方式。世界知识产权组
织把这一类事物表述为“民间文学艺术表现（expressions of folklore）”和
“传统文化表现(traditional culture expressions)”。联合国教科文组织则
采用了“非物质文化遗产”的概念。
民间艺术和传统知识的相关定义问题是确立保护机制的前提。只有保护对
象得以明确，相关制度才能随之建立。从保存和传承方面看，世界范围内确实
也出现了许多亟待解决的问题。例如：面对一些民族及传统文化不受尊重，甚
至逐渐消失的现象，法律和政府应当如何应对？如何利用现有的法律体系保护

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它们？建立和完善这样一套保护体系，必须综合考虑文化、艺术、道德、经济
和政治等多种因素，所以这将是一个漫长的过程。

2、法律保护
相关国际条约及活动
最早可以用以保护民间艺术的国际公约是《伯尔尼公约》，但由于该公约
并不没有对民间艺术问题做出专门规定，之后在 1976 年出台了《突尼斯版权示
范法》。该示范法中建议民间艺术保护是没有时间限制的，而且相关经济与精
神权利由主管当局管理。此后，1982 年的《世界知识产权组织示范规定》进一
步明确了民间艺术保护方面的细节。确定了广义的民间艺术，认可了永久性的
保护，承认了资源提供者的贡献。 除此之外，1916 年的《罗马公约》第 3 条(a)
对保护文学和艺术作品表演做出的相关规定可以适用于保护民间艺术表演者。
《WIPO 表演与录音制品条约》的第 2 条（a）对保护民间艺术表现形式做出了规
定。在传统文化保护方面，联合国教科文组织及其相关条约和宣言扮演了极其
重要的角色。如：2001《文化多样性宣言》、2003《保护非物质文化遗产公
约》。
在美国，国家艺术基金、国家人文基金、史密森民间与文化遗产中心、国
会图书馆美国民间艺术中心等国家机构为美国的民间文化保护提供了不可或缺
的支持。在国际层面上，保护民间艺术为主题的论坛和调查和意见征集活动取
得了诸多成绩，为保护立法提供了重要的参考资料。 其中，于 2000 年组建的
WIPO 政府间委员会的工作尤为突出。但由于具体的保护政策涉及各国的国内法
和不同利益群体，所以，这方面的进展依然缓慢。

知识产权保护
从保护知识产权的角度看，我们目前可以为民间艺术提供如下一些保护建
议：
(1) 商标法的保护。
商标可以为民间艺术的来源和质量提供标识性的保护。针对这一特殊对
象，集体商标和证明商标可以是一种有力的保护方式。地理标志的保护应当可

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以广泛的应用于保护民间艺术源头的利益。这方面美国的做法有很高的借鉴价
值。
2001 年，美国专利商标局为原住民建立了官方标识数据库。通过搜索数据
库，专利商标局的审查人员可以很快的分析出不同和相似的标识。为确保美国
原住民产品的真实性，美国国会在 1935 年颁布了《印第安工艺品法案》。印第
安工艺品委员会协助各部落保护其文化遗产和实现经济的自给自足。该委员会
向美国专利商标局申请的证明商标可以作为产品真实性的标识供印第安人个人
和部落使用。此外，法案也对相关的伪造和假冒行为做出了刑事方面的处罚规
定。
(2) 反不正当竞争法与商业秘密的保护
反不正当竞争保护方式只适用于存在商业竞争关系的群体之间。民间艺术
不得以不正当的形式披露保密信息，也不能利用该艺术的创作者的声誉谋取商
业利益。TRIPS 第 39 条可以为这种保护方式提供必要的依据和支持。Michael S.
Sapiro 先生还认为：仅向特定社区成员公开，且具有特别精神意义的民间艺
术可以作为商业机密进行保护。
此外，民间艺术还可以通过著作权及其邻接权、工业设计进行保护。比如
一些民间歌曲和民族工艺品等。

3、 我国对民间艺术的法律保护
就我国目前的立法情况看，我们基本在立法上建立了一套立体的保护机
制。从地方性法规到行政法规，再到国家法律，我们基本可以找到保护所适用
的依据。例如：《文物保护法》、《著作权法》、《非物质文化遗产保护法
（草案）》、《传统工艺美术保护条例》、《民间文学艺术作品著作权保护条
例（草案）》、《云南省民族民间传统文化保护条例》、《贵州省民族民间文
化保护条例》、以及《纳西东巴文化保护条例》等。
但，纵观我国这些相关法律法规或规章、条例，我们不难发现其中仍然存
在着很多问题。如：权力对象如何确定? 权利归属如何判别？权力内容的具体
范围？以及权利的执行渠道与方式等等。“乌苏里船歌”案就是这些问题的一
个很好的缩影。这些问题不仅仅对国内来说是难题，同时也是整个国际领域的
共同问题。

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 尽管知识产权对民间艺术可以提供一些保护，但是在法律适用上也有很多
局限性。例如处理民间习惯与法律的关系；跨地区或跨边界民族的法律选择问
题。研讨会上，许炜先生还提出了一种观点：知识产权可以给民间艺术提供
“保护”(protection) ,但是却无法进行“保存”(preservation).这对那些濒
临消失的民间艺术而言，尤为重要。

4、我国中医药的保护
国家知识产权局医药生物发明审查部的岳雪莲女士对中药发明专利问题进行
了介绍。中药发明是以中医药理论为指导，使用天然动植物或矿物，或者写物
质的加工品、提取物、组合物形成的技术方案。就目前情况看，中药发明主要
有三种类型：产品专利、方法专利和用途专利（比如：丹参的醇提取物在制备
治疗心血管疾病的药物中的用途）。中药发明与西药发明不同，中药的取料地
域分布很广、来源众多，同名异物或同物异名现象普遍。中药的有效成分往往
不明确，而是多成分共同发挥作用，现实中难以分离纯化后得到单一药效成
分。因此中药专利的说明书必须对技术方案有清楚的说明：原料清楚可得；制
备方法清楚、合理，能够顺利完成；能够实现预期的效果。就目前的保护情况
看，仍然还有加大保护力度的必要。此外，中医药的保护在某些时候通常与传
统知识和生物资源的保护挂钩，所以，完善传统知识和生物资源的保护对中医
药而言也具有重要的作用。

二、遗传资源的保护
1、 概念
同民间艺术一样，遗传资源也存在过概念上的分歧。首先是对“遗传资
源”、“生物资源”和“基因资源”的表述不一致。据国家知识产权局条法司
的杨红菊女士介绍，遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料。而“遗传
材料”又指含有遗传功能单元的植物、动物、微生物或其他来源的任何材料。
这是《生物多样性公约》的做出的界定。

2、黄石公园案例研究

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 通过美国黄石国家公园的案例研究，我们可以清晰地看到生物资源及遗传资
源开发与保护的艰辛历程。这个目前被发展中国家高度关注的问题，曾经也困
扰过发达国家。1898 年 8 月，黄石公园签发了首个研究标本采集许可证。在之
后的时间里，相继为微生物研究项目签发了 50 至 75 个许可证。黄石公园中的科
学研究涉及了自然科学中的许多领域，尤其是微生物研究得到了相当大的重
视。而微生物资源也曾因为开发力度的加大面临着诸多威胁。上世纪 80 年代，
一家名为 Cetus 的公司从美国菌种收集中心获得了水生嗜热菌。这种水生嗜热菌
是在 1966 年于黄石公园发现并收集的。Cetus 公司分离出多聚酶后，获得了多
聚酶和 PCR 专利，之后以 3 亿美元的价格卖给了一家瑞士公司(Hoffman-
LaRoche)。根据报道，这家瑞士公司从后来的收益中共获益数亿美元，而黄石
公园却没有得到任何的补偿。自 1978 年以来，约有 45 项关于生物物质的专利发
明源于黄石公园，总价值现已难以估计。但是，在高度的开发之后，黄石公园
内嗜热物种的多样性现在已经不足 1%了。
伴随整个经济及政治环境的变化，黄石公园的自然资源也在变化，相关事件
受到了越来越多的关注。在 90 年代初，公园管理局局长要求建立一套具有指导
性质的“惠益共享方案”，合理的调整开发与保护中的利益平衡。在方案的制
定过程中，必须全面的考虑科研群体、社会大众及国家公园三者间的利益。
那么，首要的问题就是准入制度。研究机构必须以申请获得进入黄石公园进
行相关研究的资格，研究工作必须依照公园的管理规制进行。为保障规定能够
受到足够的尊重，规制中也设立了一些处罚性的条款。其次，则是惠益的分
享。目前在惠益分享方面比较通行的做法是签订“合作研究及发展协议
CRADA）。协议中的代表性条款包括：不得出售公园资源；不存在对公园资源的
排他性使用；无国家公园管理局授权不得向第三方转让或转移研究标本；收益
直接归入黄石公园，供研究和资源保护之用；无事先书面授权，不得用于商业
用途；保护供应方对未来有价值发现的待确定权益（保障制度）；不打击被许
可方的研究积极性；在承认和保护补偿性权益时，避免纯投机性的谈判等等。
CRADA 并没有重新设立一些相关的知识产权保护机制，同样也没有限制现存
的知识产权体系。与其他方面的知识产权保护相比，这个领域的保护凸显了更
多的义务，如知识产权记录与报告的义务。有人也因此把它称为“中性知识产
权”。具体而言，被许可人有权提出专利申请，但必须把申请事宜告知资源提

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供方。这一模式在目前取得的成就是值得肯定的，但同时国家公园管理局与美
国国会仍然在惠益分享方面进行着更深层次的磋商。而国家公园管理局的这个
CRADA 协议经联邦司法审议后，被认为是与 NPS 及其他法规相一致的。今年内，
一项关于美国整个国家公园系统 BSA 的潜在影响的环境研究报告将会被公布，
并公开征询关于 CRADA 的意见。

3、重要机构
美国国家健康研究院 NIH 是世界上最主要的基础生物医学研究赞助机构，
他们在 05 财政年度的总赞助金达到了 270 亿美元。他们还是数据库和其他生物
资料等研究工具的主要供应方及使用方。其基因库(GenBank)储存了人类基因项
目国际序列协会所收集的人类基因数据，这些资源均为免费的，而且全面开放
使用(www.ncbi.nlm.nih.gov/Genbank)。另一个重要数据库名为“生物医学文
献数据库，免费以文本或电子格式提供数以千计的学术期刊与资料
（www.nlm.nih.gov )。NIH 与美国国家人类基因组研究院(NHGRI)曾共同促进了
美国商标专利局实施更为严格的生物技术专利评估标准。2006 年，由 NIH 和
NIH-辉瑞基金会共同组建的基因协会信息网络（GAIN）启动了。它通过公共网
络门户为批准用户免费提供全面的项目数据。
在美国民间艺术的保护方面，美国民间艺术中心及国会图书馆起到了举足轻
重的作用。他们以多媒体的形式收录了大量珍贵的民间艺术和传统文化，通过
详尽的音频录像带再现了这些宝贵的文化。在传播这些文化资料的过程中，他
们必须对这些资料进行分类。对涉及民族隐私或保密信息的资料，他们设置了
相关的保密措施。在资料收集、保存以及传播的过程中，必须经当地原住民社
区的同意，并且应当听取他们的意见。这是保障原住民主权的基本要求。

4、美国的植物保护
美国的植物保护有三种方法：实用专利、植物专利及植物品种保护法。据伊兰
T.L.吴女士介绍，植物专利由政府发给发明或发现利用无性繁殖培育出的独特
的新植物品种的发明者，但不包括由块茎繁殖的植物或在非栽培状态下发现的
植物。申请植物专利的植物必须具备新颖性和独特性，且应为无性繁殖培育而
成，不包括野外发现的植物。自提出申请日起，可获得 20 年的保护期。与实用

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专利相比，植物专利不要求实用性。只要实用专利和植物专利所保护的主体对
象不同，同一项发明可以获得双重保护。与前二者不同，美国植物品种保护法
保护的对象必须具备新颖性、独特性、稳定性、一致性，而且必须是由性繁殖
或块茎繁殖培育出的植物。大部分作物的保护期为 20 年，树木、灌木、藤可以
获得 25 年的保护。

5、遗传资源的来源披露
目前在涉及 CBD、WIPO 协议和 TRIPS 层面上的问题时，经常可以看到关于遗
传资源来源披露的讨论。CBD 的缔约方和各国政府对此做出了一项重要的决
议：若申请的主题涉及或在开发中使用了遗传资源，在知识产权申请中鼓励公
开遗传资源的原产国，作为跟踪遵守事先知情同意和同意或取得相互约定条件
的手段。简言之，谁要是获取遗传资源并进行开发后，申请专利时，必须要说
明其来源。
值得注意的是发达国家和发展中国家对待这一问题的不同态度：巴西、印
度等国在适用 TRIPS 协议时，加设了要求专利申请人披露发明中使用的生物资
源和传统知识来源的规定。违反这一规定的，将会导致申请被驳回或无效。而
美国则反对增设披露要求。这不难看出，在两种利益群体中的利益冲突是非常
大的。不过，随着不断的磋商和发展，发达国家中也有同意增设披露条款的，
如欧盟及瑞士。
来源披露是惠益分享的基础。如果没有来源的披露，本来就已经处于弱势
地位的资源提供者将处于更加不利的境地，他们的利益将无疑可以被“顺其自
然”的忽视。有的学者提出为来源地建立标识制度，凡是利用传统资源或遗传
资源获取的技术及相关知识产权，必须注明相关标识，否则不允许其产品进入
流通领域。虽然这是一个非常有建设性的提议，但是它是否能在国际上得到普
遍的支持和适用，我们还有待观察。

6、惠益分享
无论是开发传统资源、民间艺术还是生物资源都要涉及到资源提供者与使
用者间的利益平衡问题。而这也是在发达国家和发展中国家间长期存在的一个
焦点。获取资源与惠益分享（ABS：Access and benefit sharing of genetic

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resources and traditional knowledge）是生物多样性公约（CBD）的三大目
标之一。它是 CBD 最为核心和热点的内容。为了进一步完善 CBD，2002 年在德国
制定的《波恩准则》推动了 ABS 国际制度的发展，但是由于它只是指南性
(Guideline)的文件，所以没有强制力。
国际社会在这方面的努力也是举步维艰。根据 CBD 的规定，这些资源的主
权属于各成员国。目前生物多样性比较丰富的地方多为发展中国家，他们往往
缺乏资金、技术和人员进行相关的研究和开发。而发达国家往往缺乏生物资
源，但是拥有雄厚的经济和技术实力对生物资源加以开发应用。一段时间以来
形成的“生物海盗”现象屡屡发生，发展中国家与发达国家间在这方面的矛盾
频频激化。而惠益分享的不平衡是导致这种冲突的根源。所以，探索一条缓和
冲突的道路就显得尤为重要了。虽然困难重重，但我们至今还是取得了一些成
就。尤其体现在立法上。根据 IUCN 和美国加州大学的研究，以下这些国家均在
其国内法中制定了自己的 ABS 政策：哥伦比亚、哥斯达黎加、墨西哥、菲律
宾、、澳大利亚、智利、马来西亚、美国（国家公园的经验）。就目前的统计
看，全世界约有 10%的国家制定了自己的 ABS 政策和法律。
中国是《生物多样性公约》（CBD）缔约方，作为负责任的发展中大国，中
国政府对参与 CBD 谈判和履行 CBD 都十分重视，对 ABS 议题也很关注。 我国目
前相关的法律有《种子法》、《野生动物保护法》、《渔业法》、《野生植物
保护条例》、《野生药材资源保护管理条例》、《农业野生植物保护办法》、
《植物新品种保护条例》等等。根据薛达元博士在研讨会上提供的资料看，
2003 年国务院批准建立生物物种及遗传资源部际联席会议制度，协调全国遗传
资源保护政策和国家相关活动。部际联席会议由国家环保总局牵头，国务院 17
个部门是其成员单位。2004 年国务院办公厅发布《关于加强生物物种资源保护
与管理的通知》，提出加强 ABS 国家立法；2005 年底发布的《国务院关于落实
科学发展观加强环境保护的决定》指出，要抓紧拟订生态保护、遗传资源等方
面的法律法规草案，建立遗传资源惠益共享机制，严格防范遗传资源流失。同
年，国家环保总局牵头 10 多个部门，共同编制了《全国生物物种资源保护与利
用》，该规划提出在 2006-2015 年需要重点开展的 12 项重点领域，包括各类物
种和遗传资源，其中一项是专门针对与物种资源相关的传统知识，包括对传统
知识的调查、编目、有效保护和惠益分享政策研究等。2006 年，在“国家知识

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产权战略”研究项目中，国家环保总局牵头进行“生物资源知识产权战略”研
究专题，其中也涉及到与生物资源相关的传统知识知识产权战略战略问题，正
在研究采取何种政策与法规，以确保公平公正地分享因使用传统知识而获得的
惠益。由国家环保总局牵头进行“生物遗传资源管理条例”的立法工作，目前
已完成专家层次的初稿，并已进入部门磋商、共同起草阶段。

综观本次研讨会涉及的这些问题，我们应当肯定包括中国在内的国际社会
在这个领域取得了很大的突破。但同时也不能忽视目前以及将来所面临的那些
问题。通过研讨会的形式加强各国在这方面的合作与沟通，对于解决发达国家
与发展中国间的利益冲突有很大的推动作用。希望我们以后能够看到越来越多
的这种高层互访与交流。