知识管理作业

姓名 :朱伟 /学号 :0630820128

1.学生 参加创 业大赛 的设计 方案， 其创意 如何保 护？

创意是一种无形资产。一个好的创意，可能给权利人带来巨大的财富。然而 ，
我国并没有专门的创意保护方面的法律法规。那么，我们可以通过哪些途径
保护自己的创意呢？
　　一、商标注册
　　如果创意属于某种商品或服务的商标设计，则权利人可以通过申请商标
注册来保护自己的创意。我国《商标法》规定，权利人对于依法申请并获得
注册的商标享有注册商标的专用权，未经商标注册人的许可，任何人在同一
种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；或者销售
侵犯注册商标专用权的商品的；或者伪造、擅自制造他人注册商标标识或者
销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；或者未经商标注册人同意，更换其
注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；都属于侵权行为。商标权人
可以依据《商标法》向人民法院起诉，或者请求工商行政管理部门处理。
　　二、专利申请
　　如果一个创意是基于一项技术发明，并且符合我国《专利法》关于申请
专利的各项规定，则权利人可以通过申请专利获得保护。根据创意的具体内
容，可以申请发明专利、实用新型专利或外观设计专利。发明是指对产品、
方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造
或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计是指对产品的形状 、
图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业
应用的新设计。
我国《专利法》规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定
的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得
为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用
其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产
品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不
得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产
品。
　　但是应当注意，一旦将创意申请专利，不论权利人最后是否获得专利授
权，该创意都已为公众所知。此外，专利的保护有一定的期限，不是无限期
保护。发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期
限为十年，均自申请日起计算。
　　三、版权保护
　　很多创意往往够不上申请专利的标准，但如果该创意是文学、艺术和科
学领域内具有独创性的智力成果，则权利人可以将创意以作品的形式表现出
来，通过著作权法寻求保护。我国《著作权法》对作品的保护范围很广，包
括（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂
技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和
以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图 、
示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规
规定的其他作品。
　　四、作为商业秘密保护
　　如果一个创意，既不能申请商标注册，也不能申请专利或形成作品。那
么，如果该创意是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性
并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，则权利人可以将其作为商
业秘密获得保护。权利人应当采取合理的保密措施，与获悉该创意的单位或
个人签订保密协议，要求其不得泄露或擅自使用该商业秘密。
　　我国《反不正当竞争法》第十条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商
业秘密：
　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 ；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘
密；
　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用
或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
　　第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商
业秘密，视为侵犯商业秘密。
　　《合同法》第四十三条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密 ，
无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该
商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
　　因此，当发生商业秘密侵权时，权利人可以依据相应的法律寻求救济。

2.工程 招投标 中各种 图纸、 数据、 模型、 技术描 述，无 论

中标 与否， 投标方 案是否 归招标 方所有 或无偿 使用？
工程招投标中知识产权，包括工程图纸、工程图表和数据、工程模型、技术
方法以及文字描述等。其涉及的知识产权种类有版权、专利、商业秘密等权
利，此外还有专利申请、布图设计、新工艺、施工方法等。而最高人民法院
《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中技术合同的“技
术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料
及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集
成电路布图设计、植物新品种等”。 由此可见，工程招标中知识产权，仅
用《合同法》的“技术成果”是不能所囊括的，因为技术成果至少不包括工
程图纸等版权；同时应该看到，工程招投标中的知识产权，除了包括“技术
成果”的专利 、技术秘密外，并不包括技术成果的新工艺、新材料等。也就
是说，“工程中的知识产权”这个称呼，并没有完全覆盖工程招投标中的所
有技术内容。《合同法》的“技术成果”和“知识产权”是两个既有交叉 而
又不能完全等同的概念。基于此，工程招投标的法律适用不能局限技术合同
法，也不能局限于版权法或者专利法。

有关工程招投标中的知识产权的权利归属和转移，是解决此类纠纷的依据
和关键。我认为在不同阶段是受不同因素影响的。我并不认为，投标书中的
知识产权始终由投标人享有；也不认为招标书“投标方案归招标方所有或使
用”一定无效。

显而易见，投标书在没有送达招标人生效之前，投标书中的知识产权并不
会发生归属招标人或发生权利转移给招标人的情况。因为投标书本身是要约 ，
根据《合同法》规定，标书是到达后才生效的，任何一个投标书没有送交前
或送交时都是完全可以撤回的。这个时候，单方面的要约行为不会形成合同 ，
对招标方没有法律影响，因此也就不会发生投标书中的任何知识产权权利的
转移。但是投标书送达招标人依法生效后，情况就不一样了。投标书生效后 ，
就是一份不可撤销的要约，直到投标书失效（如到期或被拒绝等）前，这就
要受不同情形的法律约束，这对投标书中的知识产权的权利是否转移可能产
生影响。因为不论招投标工程主合同是否成立，关于招投标中的知识产权的
约定（合同）都是相对独立不受影响的，比如在招投标书中关于“投标方案
归招标方所有或无偿使用”条款，就是关于知识产权附属合同的主要表现形
式。因此招投标中的知识产权纠纷，我更倾向把它们放在附属合同或“准合
同”的角度考虑，依据《合同法》和《知识产权法》来解决。工程招投标中
的知识产权是否发生转移，要看双方约定和法律规定的条件来判断。也就是
说，投标书中的知识产权，既然送达生效前并不属于招标人，那么除非招标
人能证明有合法合同或法律规定依法受让了该知识产权，否则该知识产权权
利不发生转移，非法使用就构成侵权。

所以对以上的问题的回答是 :

这个条款确属招标人利用其优势地位订立的格式条款，但未必此类优势条款
就构成显失公平和滥用权利，我认为要根据具体情况具体分析。

第一，未中标者的知识产权，是否归招标方所有或使用？这要根据招标人
给予的经济补偿来考虑。总的判断原则是，严格审查这种知识产权转移所有
权的约定，适当审查有偿使用许可的约定，原则上禁止无偿使用的约定。

未中标者的知识产权，如果是招标人没有任何经济补偿的，“归招标方所
有或无偿使用”的约定，应当是无效的，除非是经过投标人明确表示同意的 。
因为这种没有任何对价的条款，显然符合《合同法》第 39 条、第 40 条的禁
止规定：违背公平原则，排除对方主要权利。如果像有关报道的那样，招标
人给予未中标的单位 1 万元补偿来换取使用权，该约定是否有效，就要根据
该价格是否和知识产权的价值相适应来判断。价格补偿构成显失公平的可以
主张撤销，也可以重新谈判补偿标准，判断的基本依据就是参考市场所有权
转让价格或使用许可的价格标准。

第二，中标者的知识产权，是否归招标方所有或使用？如果约定无偿使用 ，
我认为已经在招标中明确并属于社会公益项目的，该约定有效；如果不属于
社会公益项目而是商业项目，该约定无效。

其次，关于知识产权所有权转移给招标方的问题，这是有较大争论的。这
不仅涉及合同约定，还涉及相关知识产权权属规定以及登记过户问题。比如 ：
投标书中的知识产权，在中标后，能否按照“委托”法律关系来判断归属？
能否按照《合同法》“技术开发”法律关系来判断归属？本文在此不予详细
论述，我的观点是不能按照委托关系来判断权利归属，但可以参照《合同法 》
“技术开发”法律关系来判断处理权利纠纷，因为这种知识产权附属合同是
与技术开发合同最相类似的合同，根据《合同法》第 124 条规定可以参照其
使用。当然，没有满足知识产权法规定的登记过户条件的，按照其规定的法
律效力来处理。

根据以上分析，招投标中的知识产权的法律问题还是比较复杂的，知识产
权（技术方案）越来越成为成功中标的关键砝码，可以预见将来工程招投标
的知识产权也会越来越成为关键因素。建议招投标方都能把知识产权问题，
单独作为工程招投标的必要合同来看待，甚至单独起草制订有关知识产权的
文件或合同。

对招标方来讲，第一，应当在招标书、工程合同中都明确和提醒有关投标
人对标书知识产权合法性的保证义务，防止没有尽到提醒义务导致格式合同
条款无效，或者因过错责任承担法律责任。第二，要求投标方提供标书中相
关知识产权的权利证书。第三，对未中标的知识产权使用，应当给予合理的
对价，防止无偿使用的违法后果。第四，对需要独家使用或转让的知识产权 ，
一定要明确范围，防止发生争议纠缠不清。

对投标方来讲，第一，投标前有关知识产权需要进行登记或备案的，最好
预先登记或备案。第二，投标方把标书中有关知识产权的权利证书等，最好
作为标书附件提供。这样既可以显示履行保证义务的诚意，也可以明确双方
知识产权的归属。第三，如果不同意招标方提供的未中标有偿使用对价或者
无偿使用的，一定要在标书中明确提示对方禁止使用有关知识产权，以此来
对抗否定招标中“未中标有偿使用和无偿使用”的条款。第四，确需转让或
由招标方独家使用的，最好签订合同办理有关手续。第五，可以在标书中首
页上，醒目地引用《合同法》第 43 条：“当事人在订立合同过程中知悉的
商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当使用。泄漏或者不正当
使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
3.人员就 业或招 聘面试 中涉及 技术秘 诀或原 单位商 业秘密
流失 ，是否 承担侵 权责任 ？
人员就业或招聘面试中涉及技术秘诀或原单位商业秘密流失，应该承担侵权
责任 .

因为 :

一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定了被侵害的 经
营者的损失难以计算时，确定侵权人的赔偿项目；第二款规定了被侵害的经
营者的合法权益受到侵害，可以向人民法院提起诉讼。原劳动部《违反〈劳
动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》 (劳部发 (1995)223 号)第五、六条关于
按《反不正当竞争法》第二十条规定执行的含义，是指适用第一款的规定。
　　二、劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者
未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议
仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同
的约定作出裁决。

让商业秘密管理走上规范化的道路，只有依靠法律来约定一个共同的条文，
让每一个企业都照章行事，这样商业秘密才能真正为其所有者服务，让“不
劳而获”者得到惩罚。

我国《刑法》、《反不正当竞争法 》、《劳动法》等均对侵犯商业秘密和 的
行为作出了明确的规定。劳动部（ 1996）355 号文件应该是国内最早涉及相
关内容的法规，它首次提出：“用人单位可规定，掌握商业秘密的职员在终
止或解除劳动合同后一定期限内（不超过 3 年），不得到生产同类产品或经
营同类业务且有竞争关系的其它用人单位任职，也不得自己生产同类产品或
经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”国家科
委在（ 1997）317 号文件《关于加强科技要员流动中技术秘密管理的若干意
见》中第七项规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权、归属协议或者
技术秘密协议中，与对单位技术权益和经济权益有重要影响的在关行政管理
人员、科技人员和其他相关人员协调，签订竞业限制条款……”广东省深圳
市 1995 年 11 月颁布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》和珠海市
1997 年 7 月发布的《珠海市企业技术秘密保护条例》里对竞业限制合同也作
了较为具体的规定，规定了协议必须单独签定，并确定了应具体写明的合同
条款等内容。

保守商业秘密，按劳动法规定，并不是劳动合同的必备条款，而是协议条款 ，
只有在当事人双方有特别约定时才能发生法律效力。当事人可在劳动合同中
协商约定，也可另订立保密协议，可以在建立劳动关系之初就约定，也可以
在劳动关系过程中，或终止劳动关系时约定。约定范围包括：保守商业秘密
的期限、范围、对象、补偿费的数额及支付方法、违约责任等。对某些掌握
本单位经营技术秘密的关键岗位工作人员，企业可与其协商，签订“竞业禁
止”条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内（最长不超过三年）不得
在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他们利害关系的其他单位
内任职，或自已生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，使原单
位在竞争中处于劣势，造成预期利益的损失。凡有此种约定，单位应向有关
人员支付一定数额的补偿费，此外，也可通过完善的劳动合同的有关条款来
加以规范，如可借鉴这样的条款：“在本公司担任重要岗位并掌握公司机密
的员工提出解除劳动合同，需经公司领导批准，并由公司安排在其它岗位上
工作一年以后才能解除劳动合同”。

在签写有关知识产权的合同中，发明人应如何保护自己的权益呢？首先，如
果这技术是技术秘密，应当在合同里明确约定保密条款。其次在技术转让条
款中，对技术本身的描述要尽量详细，清楚，如果技术本身描述不清，将来
会因此而产生纠纷。合同最为忌讳的是行文或者是用词方面模棱两可，出现
歧义。第三，在签订此类条款时，双方必须平等、自愿，否则，此条款为无
效条款；第四，当与竞业避止内容相关的商业秘密已为公众所知悉，或者已
不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不再具有实用性，或劳动者有证据
表明用人单位违反竞业避止条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费时，竞
业避止条款应自动终止。此条应由合同中明确下来。