Histoire du droit: Droit romain des obligations

INTRODUCTION
Depuis 476, le droit romain n’est plus appliqué comme une législation ayant force obligatoire en Europe occidentale. Marque la fin de l’empire romain d’Occident, puisque le dernier empereur romain, Romulus Augustule a été chassé par Odoacre. En s’intéressant au droit romain on s'intéresse à la vie sociale, économique, politique des anciens romains. Il peut y avoir aussi un intérêt généalogique. Notre droit français contemporain est héritier du droit romain, en l’étudiant, on retourne aux racines de notre droit et on comprend mieux l’origine des techniques qui a retenu. Les 3ème motif tien aux conceptions que l’on se fait du droit romain. Au fond, si le droit n’est qu’une pure technique, consistant à appliquer une règle abstraite à un cas particulier, le droit commun n’a que peut d’intérêt dans la formation d’un juriste. C’est au fond la position dominante dans les facultés actuelles, le droit serait tout entier contenu dans la loi, la loi ne serait que l’expression de la volonté générale. C’est la l’opinion assez pauvre intellectuellement, l’opinion de l'exégèse au 19ème siècle. Cette école de l’exégèse ne voyait dans le droit romain qu’une «circonstance philosophique» idée de Domolombe. Pour celui qu’on a appelé le prince de l’exégèse, il est inutile de connaitre le droit romain pour critiquer le code civil. Le code civil est fait pour être compris, appliqué. Pour être appliqué par les juristes, les juges, les avocats. On peut connaitre le droit romain pour Domolombe, mais seulement pour illustrer le Code civil, montrer la sagesse du législateur napoléonien, comprendre la clairvoyance du nouveau justinien, pour administrer la preuve de la perfection du code civil. Cette vision très contemporaine des études de droit tranche avec la conception de notre ancien droit. Puisque Louis XIV, a créé dans les facultés de droit, des chairs royales de droit français. Jusqu’à cette initiative, la formation des juristes était assurée par l’étude de 2 disciplines exclusives: le droit canonique et le droit romain. Or le droit canonique est le droit d’une société particulière, l’église, il n’est pas à proprement parlé le droit de la société séculière. Quant au droit romain, il n’a pas force obligatoire dans le royaume de France, où depuis le Moyen Age, s’applique le principe de «coutume passe droit», il faut plutôt appliquer une coutume que le droit romain. Un juriste qui sort d’une faculté de droit d’Ancien Régime, n’a jamais appris avant Louis XIV, ce que contenait les coutumes, ni à la procédure suivie devant les tribunaux séculiers. Les coutumes, les procédures, ces juristes les apprennent sur le tas. Pendant les 4 années de leur licence, les étudiants apprenaient un droit qu’ils n’avaient pas vocation à appliquer. Ils se concentraient sur leur formation à l’intelligence du droit. C’est à dire à la recherche de ce qui est juste, et ceci en se frottant à la législation, à la jurisprudence et à la doctrine des anciens romains. Ce droit romain qui, sous l’Ancien Régime, était regardé comme la raison écrite, comme un moyen pour eux, d’atteindre la vérité du droit. Le droit romain n’était pas le droit des romains, celui de l’Antiquité, il était plutôt une législation universelle expression de la rationalité naturelle et par là même valable partout et toujours.

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Rappel d’histoire du droit romain
En Occ, l’expérience juridique de Rome s’étend sur plusieurs siècles, le lègue se constitue sur une période de plus de 1000 ans, de 454 av JC (la Loi des 12 tables) jusqu’aux grandes codifications byzantines, des empereurs Théodose et Justinien au milieu du 6ème siècle ap JC. Or le droit de la Rome rurale des 3 premiers siècles, n’est évidemment pas le même, que le droit des empereurs byzantins. Ces empereurs qui règnent sur un empire depuis Constantinople, qui couvre à peu près tout le monde connu à l’Antiquité. Au fond, du 5ème siècle av JC au 6ème siècle ap JC, le droit romain a connu des évolutions très profondes, au grès des bouleversements politiques, économiques, sociaux, mais pas de révolution. C’est une évolution inexorable et continue. Schématiquement, on divise l’histoire juridique de Rome en 3 grandes périodes: • L’époque archaïque: du 8ème siècle au 2ème siècle av JC • L’époque classique: du 2ème av au 3ème ap JC • L’époque post classique: du 3ème au 6ème ap JC Ces trois périodes de l’histoire juridique, ne correspondent pas aux 3 régimes politiques de Rome: la Royauté (fondation de Rome 753 à 509 av JC), la République (509 à 27 av JC), et l’Empire de (27 av à 476 ap JC) en OCC. L’empire romain survit en OR jusqu’en 1453. La période archaïque Cette période des origines mystérieuses du peuplement de Rome jusqu’à la 2ème guerre punique (contre Carthage). Elle correspond à une période ou l’agglomération de Rome se développe autour des 7 collines. La puissance politique de Rome commence à se soumettre les peuples d’Italie, et commence à étendre son influence sur toute la Méditerranée. Cette politique méditerranéenne de Rome provoque les premiers conflits avec Carthage et il faudra détruire Carthage. Rome a triomphé. Du point de vue juridique, cette période est marquée par un élément majeur, la promulgation de la Loi des 12 tables en 451 av JC. La confection de cette loi, a été confiée à 10 magistrats aux pouvoirs spéciaux pour mettre par écrit les coutumes ancestrales des romains. Ce faisant, ils se sont inspirés des réformes réalisées en Grèce, depuis un siècle avant, par 2 grands législateurs: Dracon et Solon. Jusqu’alors ces coutumes étaient inconnues de la plèbe, qui est composée des citoyens non patriciens. Les patriciens sont les descendants des Patres qui sont les premiers romains. Après la chute de la royauté en 509 ap JC, les patriciens avaient pris le pouvoir, les révolutions sont toujours aristocratiques. A Rome, le droit possède une dimension religieuse très marquée, le droit est sacré, et doit donc demeurer secret. Seuls les pontifes, les grands prêtres de la religion civique romaine, sont les seuls à connaitre les coutumes ancestrales. Hors ils sont choisit parmi les patriciens (aristo).

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Dès lors, la connaissance du droit par les patriciens, est un moyen de domination juridique, économique, politique, des patriciens sur les plébéiens. En mettant par écrit et en rendant public les coutumes, on favorise une plus grande égalité juridique entre les citoyens puisque tous pourront s’en prévaloir en justice. Cette promulgation est fondamentale parce qu’avec elle, le droit romain devient une réalité profane. Jusqu’alors jus désignait ce qui avait été accompli par un rituel religieux, avec la Loi des 12 tables, jus, désigne ce qui est fondé sur la loi, sur la loi de la cité. C’est donc la cité qui fait la loi, mais l’obéissance à la loi, devient en même temps la condition de réalisation de la cité. En 451 ont été posé en OCC les jalons de l’état de droit. La période classique Période qui correspond à l’ouverture de Rome sur le monde. Rome passe des 7 collines à la domination universelle. Cette période est de loin la plus féconde du droit romain, grâce à une collaboration entre le magistrat et le jurisconsulte. Le Romaniste allemand Schulz, a soutenu que les romains était un peuple de juriste et pas de législateur. En 500 ans, les assemblées du peuple romain ont seulement voté une vingtaine de lois corrigeant ou complétant la Loi des 12 tables. Or le droit de 451 av JC, ce caractérise par 2 traits essentiels: sont caractère lacunaire et sa rigueur. La loi a l’origine ne protège que quelques situations juridiques particulières en accordant aux justiciables une action en justice. A Rome, l’action précède le droit et non le contraire. C’est dans la mesure où une action en justice protège une situation particulière, qu’un droit est reconnu.
Ex: Le cautionnement existe en droit romain, et le créancier possède une action contre les cautions, la garantie personnelle accessoire existe.

Donc une partie de la vie sociale et économique échappe alors au droit, et l’époque classique correspond à une période intense d’échanges commerciaux qui suscite de nouvelles techniques commerciales, qui induisent des bouleversements sociaux et le législateur, sauf dans de très rares exceptions, ne se préoccupe pas de créer de nouvelles actions en justice. Ce sont les magistrats et les jurisconsultes qui vont suppléer à l’insuffisance de la législation. A Rome, la justice est rendue par 2 magistrats spécialisés, d’abord le préteur urbain (litiges entre citoyens romains), et le préteur prérégrin (litiges où un étranger à la cité romaine est partie au procès). Quand le préteur estime devoir protéger une situation nouvelle, ignorée par la loi, mais qui mérite de l’être, le préteur délivre aux parties une action nouvelle qui n’était pas prévue par la loi. Ce sont les jurisconsultes qui vont suggérer aux magistrats ces moyens procéduraux nouveaux. Ce sont des spécialistes du droit qui sont consultés par les parties et qui délivrent l’occasion des procès des consultations juridiques des res ponsa. Chaque magistrat, dans l’exercice de ses fonctions, va créer des actions nouvelles, son successeur va les reconduire il y ajoute les siennes, et ceci chaque année. Le droit romain s’enrichie rapidement de nouvelles actions prétoriennes. La liste est contenue dans l’Edit du préteur, et elles vont permettre en quelques décennies de modifier profondément la physionomie du droit romain.

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De leur coté les jurisconsultes jouissent d’une autorité très importante, tant est si bien que leurs opinions finissent par s’imposer au magistrat lui même. Sous l’empereur Adrien, au 2ème siècle après JC, une solution juridique qui aura été résolue unanimement par les jurisconsultes, s’imposera aux magistrats avec l’autorité de la loi elle même. Jusqu’alors il y avait possibilité par le magistrat de l’écarter, dorénavant elle s’impose. La doctrine est alors une source du droit à part entière qui contribue elle aussi a modifier la physionomie générale du droit romain. Cette équilibre de l’époque classique se trouve atteint par l’intervention du législateur, impérial, à l’époque post classique. La période post classique Cette période est marquée par 3 phénomènes: le développement de l’absolutisme impérial, qui provoque une inflation législative, ensuite, dans un empire qui est devenu universel, le droit de Rome et le droit appliqué dans les provinces romaines interagissent et l’on voit naitre un droit nouveau (les arrhes, emphytéose), enfin, a partir du 4ème siècle, influence du christianisme. L'avènement de l’empire, en 27 av JC avait pour but de restaurer et garantir les institutions républicaines. L’importance de l’institution impériale paralyse les magistratures républicaines, et qui écarte à la fois les assemblées du peuple romain et qui marginalise le rôle du Sénat. Le droit prétorien se tari peu à peu, d’une part parce que l’empereur Adrien codifie de l’Edit du préteur en 130 ap JC, mais aussi parce que l’empereur se déclare lex anumata (loi vivante), source unique de la loi. Par ailleurs, il va satelliser les jurisconsultes en les brevetant (se les soumettre) qui ne peuvent exercer qu’avec un brevet. Les constitutions impériales interviennent dans tous les domaines du droit, dans un empire gigantesque, l’empereur intervient tous azimut on assiste à une inflation législative qui entraine un dépréciation du droit romain et une méconnaissance du droit applicable. Conséquences, deux codifications interviennent au 6ème siècle avec Théodose puis Justinien afin de rendre le droit romain plus cohérent et faire en sorte qu’il soit mieux connu. Le passage d’une époque à l’autre est marqué à chaque fois par une révolution de la procédure, plus que du droit romain à proprement parler. Elle va induire une évolution profonde du droit romain.

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L’ordre des procès privés
A partir de l’époque archaïque, ce met en place la procédure dite des «actions de la loi», contenue dans la Loi des 12 tables. Le passage à l’époque classique, se réalise par le vote de la Lex Aebutia vers 149 av JC. C’est une loi qui simplifie la procédure des actions de la loi, en imposant la «procédure formulaire». Au 3ème siècle ap JC, la croissance du pouvoir impérial, évince la procédure des actions de la loi. La juridiction des magistrats est concurrencée par des fonctionnaires impériaux qui jugent au nom de l’empereur. Ces fonctionnaires ne suivent pas l’ordre des procès privés, suivit pas les procédures des actions de la loi. Ils tranchent les litiges en utilisant une procédure administrative. Elle est étrangère à l’ordo (ordre des procès privés) c’est la procédure extraordinaire ou encore procédure cognitoire en raison du rôle joué par le fonctionnaire dans un procès, dans une procédure de type inquisitoire. La procédure des actions de la loi Cette procédure est codifiée en 451, et il revient au préteur de conduire la marche du procès. Le calendrier judiciaire est calqué sur le calendrier religieux, par rapport aux pontifes, uniquement les journées fastes. A l’origine, ce caractère religieux qui marque la procédure et le droit romain, explique le caractère très formaliste de la procédure archaïque. Pour introduire l’instance en présence du magistrat, chacune des parties doit accomplir un rituel de gestes et de paroles et commettre une erreur fait perdre le procès. L’instance est divisée en 2 phases: d’abord devant le magistrat (préteur), la phase «in jure», ensuite une phase devant un juré (non professionnel), la phase «in judicio». A) La phase in jure Les parties se présenter personnellement au préteur, la représentation n’est pas possible. L’assignation en justice se fait donc pas des paroles rituelles. Les demandeurs interpellent en public le futur défendeur, et prononce «in jus te voco». Le défendeur est obligé de comparaitre, s’il ne comparait pas il peut être sanctionné. Pour garantir sa présence en justice, le défendeur peut produire des «vindex», c’est à dire un otage. L’action la plus générale est le «sacramentum», il peut être «in rem» pour les actions réelles ou «in personam» pour les actions personnelles. Ici encore, des paroles sacramentem doivent être prononcées qui aboutissent à la provocation au «sacramentum». Le demandeur va affirmer sous serment la matérialité d’un fait. Le défendeur va nier sous serment, défier son adversaire de le prouver et il va revenir au magistrat la charge d’organiser un procès, non pas sur la créance elle même, mais sur l’exactitude des déclarations de l’une ou de l’autre des parties. Les plaideurs prennent alors à témoins les personnes présentes, intervient le «litis contestatio» qui fixe les termes du procès. Elle est importante car elle a un effet novatoire cad qu’a partir de la litis contestatio la créance du demandeur est éteinte et il se trouve à partir de ce moment le créancier est créancier d’une décision judiciaire.
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En raison de la lourdeur du procès archaïque, 2 autres procédures allégées ont été introduite pour certains contrats spéciaux : - D’abord, la judicis arbitrive postulatio : c’est une demande d’arbitre et de juge. Elle est utilisable pour certains types de stipulation. Il n’y a pas de provocation au sacramentum. - il y a aussi la condictio : elle peut être intentée pour réclamer un corps certain ou une somme précise d’argent Pendant la phase In Jure le rôle du magistrat est passif, il s’assure que les gestes ou paroles ont été accomplit. Il ne lui appartient pas de trancher le différent mais de nommer un juré qui va instruire l’affaire au fond et la trancher. Ceci en vertu de la mission qu’il a reçu de l’autorité public du magistrat. B) La phase in judicio Ce juré est un simple particulier, un arbitre institué par l’autorité publique pour trancher le litige. Ce juré n’est pas un spécialiste du droit et donc il a accoutumé de s’entourer d’experts et de conseillers. Dans les faits c’est souvent les notables, sénateurs ou anciens magistrats qui assurent la fonction de juré. Cette fonction constitue également un enjeu politique surtout à la fin de la République Romaine. A la différence de la phase In Jure les débats devant le juré ne sont pas formalistes. Aucun formaliste à respecter. Le juré instruit le procès comme il l’entend, la preuve est libre et donc les parties peuvent produire devant le juré des témoignages ou des écrits et ils peuvent aussi se faire assister d’un avocat. Quand le juré s’estime suffisamment informé, il clôt l’instruction et rend sa décision qui en principe prend la forme d’une condamnation en argent. Pour assurer l’exécution des décisions la loi des 12 tables a mis en place des voies de droits et énergiques : - D’abord, la prise de gage cad il s’agit de prononcer des paroles public solennel auquel on va dire qu’on va saisir tel mobilier. - Il y a également la manus injectio cad que 30 jours après la décision, le demandeur peut trainer devant le magistrat le défendeur. Le magistrat pourra alors autoriser le créancier à emprisonner son débiteur et cela pendant 60 jours. Au bout des 60 jours, a condition d’avoir exposé par 3 fois son débiteur pendant un marché, le créancier peut le vendre comme esclave ou le garder pour que son débiteur travail gratuitement. S’il y a pluralité de créancier ces derniers peuvent se partager sa dépouille. Ce qui caractérise les actions de la loi à l’époque archaïque c’est sa lourdeur et son formalisme. Dès lors au milieu de 2ième siècle av JC une loi va simplifier la procédure : c’est la naissance de la procédure formulaire. 2- La procédure formulaire

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En créant la judicis postulatio et la convictio le législateur romain avait tenté de contourner la lourdeur du sacramentum. Une loi Aebutia créa la procédure formulaire et à cause de son efficacité cette procédure va venir concurrencer puis évincer le sacramentum. La procédure formulaire continue d’être divisée en 2 phases. Devant In juré (le magistrat) au lieu d’accomplir ce rituel de geste et de parole, les parties indiquent simplement au préteur l’action dont ils se prévalent. Ils indiquent leurs demandes et leurs moyens. Le préteur examine la recevabilité de la demande, recueille les moyens recevables ou pertinents et organise la marche du procès. Le tout est noté sur un document appelé formula qui est transmis aux jurés. C’est grâce à cet outil technique de la formule que le préteur révolutionne le droit romain. Comment ? Le préteur possède l’imperium cad la plénitude la puissance publique. Il pourra donc de sa propre initiative délivrer des actions qui ne sont pas prévues par la loi mais qui lui apparaisse nécessaire pour protéger des situations de fait devant bénéficier de sa bienveillance. A coté des actions civiles fondées sur la loi on voit naitre des actions prétoriennes (délivré par le préteur). Le préteur pourra accorder des actions décrites par la loi mais pour protéger une situation que la loi ignore. Dans ce cas, il ne délivre pas une action civile directe, il accorde une action prétorienne utile. Ex : L’action en revendication ne peut être intentée que pour des fonds romains. Le préteur va créer une action utile sur le modèle de l’action directe en revendication pour protéger la propriété provinciale. Il peut aussi accorder le bénéfice d’une action civile grâce à une fiction juridique. Ex : l’action de vole de la loi des 12 tables n’est ouverte qu’aux citoyens Romains. Pour l’accorder au Pérégrins (=étranger) le préteur introduit une fiction dans sa formule, il répute citoyen le Pérégrin et pourra lui accorder une action de vole. Le préteur peut aussi accorder une action en considération d’un fait brut (= action prétorienne in factum). Quand le juré a constaté la matérialité du fait indiqué par le magistrat dans la formule, il en fait découler les effets juridiques prévus par le magistrat.

Civiles  Directe = formule in jus Actions : Prétoriennes  Utile = formule in jus In factum = formule in factum

a) Les principaux éléments fixent Quels sont-ils ? - La nomination du juré

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- L’intentio = relation de l’exposé de la prétention du demandeur. L’intentio est essentiel car c’est à cette endroit que le magistrat introduit les fictions, prend en compte les éléments de fait pour inventer de nouvelles actions prétoriennes. - La condamnation (condamnatio) = le magistrat indique aux jurés la sentence qu’il doit prononcer après avoir tenu compte des moyens et des arguments qu’il a retenu dans la formule. La marche de manœuvre du juré est parfois restreinte. Ex : on réclame 100 as (monnaie locale) et il apparaît que la somme dû et de 50 as. Dans ce cas le juré doit débouter purement et simplement parce qu’il avait le pouvoir de condamner à 100 et non à 50 as. b) Les éléments accessoires Quels sont-ils ? - D’abord, les exceptions qui viennent se placer après l’intentio et qui permettent de repousser la demande. Le préteur peut faire œuvre créatrice en accordant une exception en tenant compte de certaines circonstances ignoré par la loi. Ex : Le dol, longtemps ignoré par le droit romain et c’est le préteur qui va introduire une exception pour permettre à un débiteur abusé par son créancier de repousser une demande tendant au paiement d’une créance frauduleuse. - La démontratio = précède l’intentio, elle apparaît dans la formule que lorsque la créance n’est pas certaine. Notamment quand elle porte sur des DI. La cause de la créance est alors précisée dans la démontratio afin de permettre au juré d’apprécier le montant de la condamnation. Une foi rédigée, la formule est transmise au juré qui trouve décrite la marche du procès et les limites de sa mission. Dans la procédure formulaire, il n’y a pas de possibilité d’appel, il est seulement possible de demander la nullité du jugement. L’appel hiérarchique est une procédure caractéristique de la procédure extraordinaire. c) La procédure extraordinaire Cette procédure se généralise après le 3ième siècle ap JC. La justice est rendue désormais par des fonctionnaires qui représentent l’empereur. C’est fonctionnaire suivent la procédure administrative pour trancher. A la différence du procès ordinaire. Ce procès extraordinaire ne connaît pas de division en 2 phases. Le juge fonctionnaire convoque le défendeur après sa saisine par le demandeur et possède de large pouvoir en matière d’enquête et dans la conduite du procès. Ce procès extraordinaire appelé procès cognitoire est de type inquisitoire. L’intervention du législateur est rare en droit romain. L’intervention du préteur assisté par la doctrine est au contraire déterminante et c’est à la doctrine que va revenir de dégager un concept juridique nouveau, celui d’obligation. III) L’approche doctrinale du droit des obligations

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Cette notion d’obligation s’enracine dans les conceptions magico-religieuse dans la société indo européenne. Les Prudents (=doctrine) vont chercher à classer les obligations et à définir un concept générique. A) La naissance de la notion d’obligation Le terme d’obligatio apparaît dans la littérature Latine du 1er siècle av JC avec Cicéron. Met le verbe obligarer existe déjà au 3ième siècle av JC. Obligarer signifie littéralement enchainé ou lié autour du corps. Lié par quoi ? A qui ? Il faut rapprocher le terme obligatio d’un autre terme ; la danatio. Il s’agit de la sanction religieuse qui frappe celui qui n’a pas tenu le vœu qu’il a prononcé à une divinité. Avant la loi des 12 tables, les engagements pris étaient fondé sur la fides (= bonne foi) et il est probable que les Pontifs aient frappé de sanction religieuse ceux qui ne tenaient pas leurs paroles. L’étymologie d’obligatio autorise un rapprochement avec le terme nexus. Le nexus est celui qui est lié, or le nexum est un très ancien contrat du droit romain. Il s’agit d’un engagement volontaire et solennel par lequel un homme libre engage sa personne en garantie d’une dette. Ici l’obligation né d’une opération per aes et libram (=par le bonze et la balance). En présence de plusieurs témoins et d’un porteur de balance, le créancier remet au débiteur un lingot de bronze qui est la représentation symbolique de la dette. En contrepartie le débiteur se déclare nexus de son créancier. En cas d’impayé le nexus peut être obligatus cad enchainé (réduit en esclavage) au profit de son créancier. Pendant tous le 19ième siècle ap JC, la doctrine allemande s’est posé une question essentielle. L’obligation contractuelle est elle postérieure ou antérieure à l’obligation délictuelle ? Il est difficile de répondre avec des arguments historiques. Le nexus est présent dans la loi des 12 tables, qui traite de la question délictuelle en ouvrant une composition pénale à celui qui a causé un préjudice et pour éviter le talion. Par ailleurs, chez les romains pendant longtemps comme le Common Law, c’est deux catégories obéissent à des régimes différents. Il est probable donc que l’idée d’appliquer la notion d’obligatio au contrat comme au délit ne date que de l’époque classique, ou la doctrine a cherché à systématiser les questions doctrinales. B) La définition du concept d’obligation Les instituts de Justinien ont conservé une définition classique de l’obligation. C’est ce traité officiel de droit promulgué par l’empereur justinien. L’obligation est un lien de droit par lequel nous sommes tenu de toute nécessité à payé une chose à quelqu’un selon le droit de la cité. Au 3ième siècle ap JC, le jurisconsulte Paul donna une approche différent car selon lui « la substance des obligations ne consiste pas en ceci que nous pourrions faire notre une chose ou exercer sur elle une servitude, elle consiste plutôt à transmette une chose, a faire une chose ou à garantir une chose ». De la confrontation de ces deux citations, apparaît un lien de droit, donnant naissance à un droit personnel.
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1. Un lien de droit Le fait générateur de toutes obligations noue un lien de droit entre le débiteur et son créancier. Pour Justinien, ce lien manifeste un devoir pour le débiteur, un devoir de payer son créancier et ceci en vertu du droit de la cité. En matière procédurale, ce devoir est exprimé par le verbe oportere (= il faut absolument que) que l’on retrouve dans les formules du préteur. Ce verbe manifeste la possibilité au créancier de contraindre le débiteur à exécuter sa prestation au besoin par voie judiciaire. Or à quoi peut on nous contraindre en vertu de ce lien de droit ? Paul nous dit que l’obligation peut avoir 3 objets :  Dare = transmettre la propriété d’une chose y compris une somme d’argent.  Facere = renvoi à l’idée de faire ou de ne pas faire quelque chose.  Praestare = apporter sa garantie au paiement d’une obligation antérieure. Ce lien de droit institue un rapport personnel entre deux sujets de droit. Il ne crée donc qu’un droit personnel en droit romain. 2. Un droit personnel L’obligation n’accorde aucune maitrise directe et absolue sur le patrimoine du débiteur. L’obligation n’engage que le débiteur lui-même, et donc indirectement son patrimoine. Le créancier n’a donc aucun droit de suite ni de préférence sur ce patrimoine, il n’a pas de droit réel. Ceci est encore plus vrai en droit Romain qu’en droit FR. Aujourd’hui il est possible de créer par contrat des droits réels. Ex : la vente. Il n’en va pas ainsi en droit Romain. La vente romaine n’emporte pas transmission de la propriété, elle crée seulement l’obligation de transmettre la chose (dare) on peut donc vendre la chose d’autrui. En droit Romain la transmission de la propriété s’effectue par un acte distinct de la vente. A partie de cette définition générique, les Prudents vont distinguer entre différentes espèces d’obligations. 3. Les espèces d’obligations L’approfondissement de la notion d’obligation par la doctrine permet à Gaius (prof de droit) de mettre à jour une souma divisio. Il affirme que toute obligation née d’un contrat ou d’un délit. Pourtant, il doit convenir que cette distinction est insuffisante car elle ne permet pas de classer certaines obligations qui naissent de différentes causes. a) Les obligations contractuelles Les jurisconsultes romain relève qu’une obligation peut naitre d’un acte volontaire et licite. Labéon, distingue 3 types d’obligations : - L’actum = né d’un rituel de geste ou de parole ou de la remise de la chose - Gestum = correspond à la gestion d’affaire - Contactum = dans son esprit cela correspond aux contrats synallagmatiques nés de la rencontre des consentements des parties.
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Au début du 2ième siècle ap JC, la catégorie des contrats évolue, elle comporte les contrats consensuels mais aussi des contrats réel ou encore les contrats formés à la suite d’un rituel de geste ou de parole. Les auteurs font se demander quel est le dénominateur commun entre ces 3 types de contrats ? Péduis explique que tous contrats est sous tendu par une convinctio qui est la rencontre des volontés des parties sur l’objet et sur les modalités d’exécution. Pour lui, s’il n’y a pas de convention, il n’y a pas de contractum qui est générateur de l’obligation. Dès lors, les rituels, les paroles, la remise de la chose pour les contrats réels ne peuvent fonder un contrat que si préalablement les parties étaient tombées d’accord. En dernière analyse, le contrat n’est rien d’autre qu’une convention que la loi a doté d’action. A Rome, règne le principe suivant « d’un pacte nu, ne né aucune action » il faut que la loi donne vigueur à la convention pour qu’elle produise une obligation. La doctrine romaine ignore le principe de l’autonomie de la volonté. Cette volonté est nécessaire mais insuffisante pour produire à elle seule une obligation. La notion d’autonomie de la volonté est plus tardive, c’est prémisse voit le jour au M-A chez les canonistes pour lesquels il faut obéir ceux à quoi on s’est engagé. L’ancien droit Romain ne connaître pas de contrat consensuel avant une date tardive et le préteur de manière très ponctuelle tentera de donner une certaine force juridique à des conventions auxquels la loi ne reconnaissait aucune valeur. b) Les obligations délictuelles Face à une obligation née d’un acte volontaire et illicite, la doctrine relève l’existence de fait illicite qui donne naissance à une obligation. L’opposition entre obligation délictuelle et contractuelle n’est pas romaine, on l’a trouve chez Aristote dans son ethique à nicomaque ou figure déjà cette opposition donnant naissance à une obligation. La philosophie d’Aristote prenant pied à l’époque classique, il est possible que les juristes romains aient trouvé chez les grecs cet instrument logique capable d’unifier la notion d’obligation Il y a également une opposition entre crime et délit. A Rome, seul relève de la justice criminelle publique quelques grandes infractions. Ex : Crime le parricide (tuer un proche parent) mais qui s’élargit à tous les homicides aggravés. Le crime de majesté qui est un crime contre l’état. Les délits à Rome sont des délits privés, ils sont d’abord des faits illicites lésant des intérêts particuliers et doivent être jugé selon une procédure civile des actions de la loi, il ne donne pas lieu à une peine afflictive mais des DI réparant le préjudice subi. Une partie de ce qui relève du droit pénal aujourd’hui relève à Rome du droit civil des obligations. Ce droit des délits privés va évoluer, la loi des 12 tables prévoyaient des compositions pénales fixe pour réparer un certains nombres de violence. Elle distingué entre 3 types de violence : - La mutilation
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La blessure simple La violence légère

 A chaque fois correspond une indemnisation fixe par le texte. Mais la législation des 12 tables s’avéra insuffisante, les compositions pénales ne correspondent plus à rien. C’est le préteur qui est intervenu en créant une action dite estimatoire d’injure. Grace à cette action prétorienne, la personne lésée ne réclame plus le paiement d’une composition préfixé par la loi, il réclame des DI correspondant aux préjudices subit. De la même manière la loi des 12 tables prévoyaient différents délits pour lutter contre les atteintes aux biens. Au début du 3ième siècle av JC est promulguée une loi Aquilia qui multiplie les hypothèses d’atteintes aux biens en les sanctionnant. Ce régime est insuffisant, le préteur va intervenir en créant des actions utiles et in factum pour généraliser la loi Aquilia à toutes les atteintes aux biens et transformera la philosophie de la loi Aquilia en faisant du terme « injuria » qui y figure et correspond à une atteinte matérielle comme un synonyme de faute. Il va poursuivre sur le fondement de la faute, toutes les atteintes aux biens et aux personnes (ce qui n’était pas prévu par la loi Aquilia). La JP Romaine préparait la voie aux articles 1382 et suivants du Cciv dont le régime est encore appelé Responsabilité Aquilienne. Les auteurs relèvent donc une opposition entre obligation délictuelle et contractuelle mais en relèvent aussi une insuffisance. c) Les autres causes d’obligations Parmi ces figures variés donnant naissance à une obligation, Gaius relève que certaines naissent quasiment comme d’un contrat. Ex : gestion d’affaire. D’autres naissent en revanche quasiment comme d’un délit. Ex : hypothèse du juge ayant jugé avec partialité. Gaius utilise un raisonnement analogique pour analyser cette catégorie hétérogène d’obligation. Ces obligations étranges, il les comprend par référence à des catégories mieux connus : les délits et les contrats. Gauis impose donc un schéma tripartite des obligations ; d’abord les contrats, ensuite les délits, puis les obligations qui naissent comme un contrat ou un délit. Les auteurs du bas empire (Post classique) ne vont pas se satisfaire de cette catégorie fourre-tout. Ils vont imposer une répartition quadripartite des obligations que nous connaissons : contrat, quasi contrat, délit et quasi délit.

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CHAPITRE 1: Principes généraux des obligations contractuelles
Leçon 1: Perfectionnement des techniques contractuelles Le régime juridique du contrat romain n’est pas constitué d’un seul bloc mais formé de plusieurs strates de contrats qui sont nés à des différentes époques: ils vont s’empiler jusqu’à Justinien. La 1ère strate de contrat est contemporaine de la loi des 12 tables. Cette loi des 12 tables a multiplié des techniques très anciennes qui permettent de nouer le lien d’obligation. Parmi ces contrats primitifs, il faut citer le «nexum» (contrat solennel qui se fomr per aes et libra: par le bronze et par la blance). On peut encore citer l’antique consortium qui est l’ancêtre du contrat de société puisqu’il créer une indivision entre les associés au moyen d’une action fictive en justice. Ces formes primitives vont décliner après la loi des 12 tables, mais d’autres contrats archaïques perdurent jusqu’à Justinien (6ème s ap JC). Ces contrats archaïques dorment la première génération du contrat en droit romain. Ils ont tous en commun de l’accord des crédits qu’aux actes conclus avec avec solennité en présence de témoins.

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Leçon 2: Le progrès du consensualisme Parmi les contrats de bonne foi, ces contrats de la 2ème génération, on ne compte que 4 contrat se formant solo consensum (par le seul consentement), le contrat de vente, le contrat de louage, le contrat de société et le contrat de mandat. En dehors de ces 4 contrats, continue de régner le principe selon lequel «ex nudo pactu actio non oritur» (d’un pacte nu ne né pas d’action). S’il n’y a pas de conventio, il n’y a pas de contrat, mais une conventio seule ne fait pas naître d’obligation. Du moins, en dehors des 4 contrats consensuels de bonne foi, qui font figure d’exception dans un système contractuel qui ignore le consensualisme comme principe. Alors les parties à la conventio (accord des parties sur les éléments essentiels du contrat) ont toujours la possibilité d’utiliser le formalisme pour faire naitre une obligation, en particulier, recourir à la stipulatio. Dans le commerce juridique quotidien, en pratique, ce détour vers le formalisme n’est pas toujours pratique. Et c’est surtout vrai dans le droit des affaires. La doctrine, puis le magistrat, et enfin le législateur, vont concourir à élargir peu à peu le domaine du consensualisme. La doctrine et le magistrat: élargissent ce domaine indirectement. Ils acceptent de se fonder sur un pacte, une conventio, pour repousser une demande, qui elle, est fondée sur un contrat. On créé une exception, fondée sur la conventio. Le magistrat va aller plus loin, et va accorder une action fondée sur la conventio. Et ce sera possible seulement dans des hypothèses de conventions bilatérales, où l’une des parties a exécuté sa prestation (synallagma). Mais cette action créée par le préteur, est une action ex factum, c’est à dire, fondée sur le fait et non sur le droit civil. Dès lors, pour que naisse une action civile, et qu’émerge donc une obligation civile, il faut une intervention du législateur impérial. Les empereurs auraient pu créer une nouvelle catégorie de contrat consensuel, s’ajoutant à cette génération des contrats consensuels de bonne foi. Mais le législateur ne s’engage pas dans cette voie et ce, par traditionalisme, parce que dans la tradition juridique romaine, il n’y a que 4 contrats consensuels. Alors le législateur utilise un biais, sans créer de nouveaux contrats consensuels, sans en reconnaitre de nouveaux, il admet que certains conventiones puissent faire naître des obligations civiles, à l’instar des contrats, mais sans être un contrat. Le genre conventio se divise en 2 espèces: - La conventio unilatérale: «le pacte» - La conventio bilatérale: «les synallagma» L’efficacité du consentement des parties exprimés à la conventio, elle a été plus grande en matière de synallagma qu’en matière de pacte. Section 1: L’efficacité limitée du consentement: «les pactes» Le terme de pacte vient de pax, qui signifie «la paix». Il semble donc qu’à l’origine, le pacte a été un moyen d'enrayer le cycle de la violence au moyen d’un accord prévoyant une compensation d’un préjudice. Dans la langue plus spécifiquement juridique, l’expression «pactum conventum» (pacte convenu) elle est synonyme de conventio. En principe donc ce pacte n’a aucune valeur juridique, en vertu du principe «ex nudo pactu actio non oritur». Le préteur va contourner ce principe, il y parvient en 2 étapes.
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Dans une première étape, et ceci au milieu de l’époque classique, le préteur reconnait une efficacité limitée au pacte quand ce pacte est adjoint à un contrat. Dans cette hypothèse le pacte, qui n’a en principe aucune valeur juridique, emprunte au contrat cette force obligatoire parce qu’il en est l’accessoire. Dans une deuxième étape à la fin de l’époque classique le préteur va user de son autorité pour offrir des remèdes procéduraux à certains pactes nus, qui ne sont pas adjoints à un contrat. I) La force obligatoire du pacte empruntée au contrat Au témoignage d’Ulpien, le préteur c’est précocement fondé sur le pacte pour accorder une exception en justice. Le défendeur à l’instance se prévôt contre le demandeur des dispositions d’un pacte, et le préteur, accorde une exception pour repousser une demande fondée sur le contrat. Un pacte peut mettre en échec un contrat. On a donc «un pacte nu ne fait pas naitre d’obligation mais une exception». Le problème qui se pose au préteur est d’offrir un moyen offensif (en plus du moyen défensif), une action fondée sur le pacte. Or ces pactes représentent un outil juridique très souple, et donc très utile en pratique. Le magistrat doit donc en tenir compte. Il va donc reconnaitre une certaine efficacité aux pactes, quand ils sont l’accessoire d’un contrat, mais la logique procédurale du droit commun, ne permettra pas toujours de créer une action. A) L’utilité du pacte lié aux besoins de la pratique Dans le rapport contractuel, les parties à l’acte peuvent décider de modifier les dispositions originelles du contrat, en concluant un pacte. Ce pacte, en modifiant le contrat, en devient l’accessoire et devient adjoint. Ce pacte adjoint peut augmenter la créance contractuelle ou la diminuer. Dans le premier cas, on parle de pacte de renforcement «pacte ad augendam obligationem», dans le second cas, on parle de pacte minutoire «pacte ad munuendam obligationem». Ce pacte adjoint peut être conclu concomitamment au contrat «pacte in continenti», il peut également être adjoint quelques temps après la conclusion du contrat, on parle alors de «pacte ex intervallo» L’efficacité de ce pacte va dépendre du contrat auquel il ont été annexé, mais aussi de la date à laquelle il lui ont été annexé B) Un efficacité du pacte lié à la nature du contrat 1. Le pacte adjoint à un contrat de droit strict Dans cette hypothèse, les jurisconsultes sont réservés sur l’efficacité d’un pacte u adjoint à un contrat de droit strict. Le contrat de droit strict tire en effet sa force obligatoire du formalisme, il est donc difficile d’admettre que ce formalisme puisse être mis en échec par un simple accord de volontés exprimé dans un pacte. A l’époque classique, il sera toujours admis que tout pacte adjoint, qu’il soit minutoire, in continenti ou ex intervallo, puisse faire naitre une exception. Ce que le préteur sanctionne c’est le dol. Pour les pactes de renforcement, la solution est plus complexe. La doctrine et la jurisprudence ne trouveront aucun remède aux pactes adjoints à un contrat de droit
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strict à un contrat ex intervallo. En revanche l’efficacité du pacte de renforcement in continenti a été admise, mais dans des hypothèses très exceptionnelles. Doctrine et jurisprudence considèrent que le pacte fait corps avec le contrat. Bien entendu, pour les contrats de bonne foi les difficultés étaient moindre. 2. Le pacte adjoint à un contrat de bonne foi S’agissant des pactes incontinenti qu’ils soient minutoire ou de renfocement. Pour ces pactes il n’y a aucune difficulté en raison de la nature de ces contrats de bonne foi, qui par définition, sont sanctionnés par une action de bonne foi, reposant elle même sur une clause tacite de bonne foi, présumée intégrée dans tous les contrats de cette catégorie. Le pacte adjoint in continenti, fait corps avec le contrat, qui contient cette clause de bonne foi (par laquelle les parties au contrat doivent éviter tout dol, et s’engagent à toutes les prestations auxquelles les astreignent la bonne foi). En conséquence, en utilisant l’action de bonne foi, le défendeur pouvait repousser toute demande de son créancier, ceci, en ce fondant sur le pacte minutoire (faisant corps avec le contrat). Mais, on pouvait aller plus loin et accorder non seulement une exception mais aussi une action fondée sur le pacte minutoire. Il s’agissait d’utiliser l’action du contrat de bonne foi, pour donner au pacte adjoint une efficacité. Pour les pactes ex intervallo il était plus difficile d’admettre qu’ils faisaient corps avec les contrats originels (car conclus après). Au fond, si les parties ne sont pas satisfaites du contrats, qu’elles l’anéantissent et en conclu un autre. Dans un premier temps, le préteur n’accordera donc que l’exception pour les pactes minutoires. Pourtant, s’agissant des contrats consensuels de bonne foi, la doctrine admet que les parties au contrat originel avaient toute latitude pour modifier au moyen d’un nouvel accord de volonté, les obligations originelles. Or le pacte exprime cette volonté des parties de modifier le contrat. En conséquence, le préteur fini par accorder une action pour les pactes de renforcement, même ex intervallo mais en posant une limite, le pacte devait avoir réformé les contrat consensuel originel sur un point essentiel. Ex: contrat de vente = pacte devait toucher à la chose ou au prix. En outre, le contrat ne devait pas avoir reçu d’exécution. Ici, l’action du préteur repose sur une fiction, celle d’une communication de la force obligatoire du contrat au pacte adjoint. Il va falloir dépasser ce stade. A la fin de l’époque classique, le préteur, puis l’empereur, vont imprimer de leur propre autorité, au pacte, cette force obligatoire. II) La force obligatoire du pacte imprimée par l’autorité publique Pour les pactes adjoints, les praticiens tiraient partis du droit commun des contrats et du droit commun de la procédure, pour tenter de donner une certaine efficacité au pacte. Ils y parvenaient quand ces pactes étaient adjoint au contrat. A la fin de l’époque classique, le préteur s’émancipe de cette condition d’adjonction à un contrat. Ils vont reconnaitre une force obligatoire à cet impact, même détaché de tout contrat civil, et ils y parviennent en accordant une action in factum à ces pactes nus.
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A l’époque post classique, le législateur impérial va encore plus loin, et sans créer de nouveaux contrats consensuels, accepte de faire naitre des obligations d’un pacte nu, c’était donc mettre en échec le principe «d’un pacte nu ne nait pas d’action» A) Des pactes munies d’actions prétoriennes «in factum» «Pactum conventum servabo»: j’accepte de faire produire des effets au pacte convenu. Cette disposition figure à l’édit du préteur. A l’époque classique cette disposition de l’édit du préteur, servait de fondement à l’édition de ce pacte. A la fin de l’époque classique, la doctrine et la jurisprudence se fondent sur cette disposition de l’édit, pour déroger à la règle ex nudo factum. Le magistrat peut décider de produire des effect à un pacte non adjoint à un contrat civil. Il le fait en délivrant une action in factum. Il prend en considération le pacte pour ce qu’il est du fait et non du droit, et prenant en considération ce fait, il ordonne au juré de tenir compte du fait pour lui faire produire des effets. Mais en toute rigueur des termes, le magistrat de créer pas d’obligation en agissant ainsi, car l’obligation est un lien de droit. Il se contente de donner une certaine efficacité à une situation de fait. Du point de vue pratique, le résultat est identique, mais du point de vue juridique l’analyse est très différentes. Le préteur va prendre en considération certaines hypothèses qui lui semble nécessaire d’être protégées. Il va donner à certains pactes, qui n’ont en principe aucune force juridique, une sanction. Ex: Quand des particuliers s’en remettent à un arbitre pour trancher un différend au moyen d’un pacte. Il n’y a pas d’obligation pour l’arbitre du rendre une sentence, c’est du fait. Le préteur prend en considération le fait du pacte pour contraindre l’arbitre à rendre sa sentence. Le préteur va aussi utiliser cette technique en matière commerciale, notamment pour accroitre la responsabilité de certains professionnels à l’égard de leur client. Ex: Responsabilité de l’aubergiste pour les effets déposés chez lui. C’est aussi un moyen pour contraindre un banquier à payer la créance de son client quand il s’y est engagé par pacte. Avec le préteur, nous sommes toujours dans le domaine du fait, il n’a pas le pouvoir de créer un lien de droit, en vertu du pacte. Ce pouvoir, le législateur impérial quant à lui, va se le reconnaitre. B) Les obligations nées des pactes légitimes L’expression pacte légitime, vient du terme «leges» qui désigne à l’époque post classique, la législation impériale. A partir du 4ème siècle après JC, les constitutions prévoient que certains pactes feront naitre de véritables obligations civiles, sanctionnées par une action civile à la manière des contrats. Les empereurs admettent donc que des pactes nus produisent des obligations mais seulement dans certains hypothèses déterminées par la loi.

Le préteur et le législateur ne généralisent pas le principe consensualiste, ils multiplient les hypothèses où l’existence d’un pacte (conventio unilatérale) est susceptible de produire des effets. Pour les pactes bilatéraux, on constate que ces hypothèses où le consentement nu est efficace, que ces hypothèses sont beaucoup plus nombreuses.
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Section 2: Un consensualisme limité: les synallagma Les synallagma sont des pactes bilatéraux et il est probable qu’à l’époque classique, le préteur soit intervenu par une action in factum, pour leur faire produire quelques effets juridiques. A l’époque classique Ulpien, constate qu’à coté des contrats bilatéraux classiques clairement définis, nommés par le droit civil, il existe toute une série d’opération, de «negotia» qui sont des pactes bilatéraux que le droit civil n’a pas définit qui sont donc privés de noms, qui sont innomés. Ces negotia on les désignes par le terme grec de synallagma (contrat), même s’ils ne sont pas des contrats, faute d’être nommés par le droit civil. Ces negotia, les auteurs du Moyen Age les appelleront improprement des contrats innomés. Dans un premier temps, le préteur prend en compte, l’existence d’un fait matériel distinct des synallagma pour leur accorder force obligatoire au moyen d’une action. Plus tard, dans un deuxième temps, le législateur impérial, créer une action civile sanctionnant ces synallagma. Ces synallagma n’en produisent pas moins les effets du contrat consensuel. I) Un fait matériel générateur de l’obligation Ulpien, nous explique que l’on peut reconnaitre aux synallagma une certaine force obligatoire, mais non pas en vertu du droit civil, mais en vertu du droit des gens, du droit naturel. Ces synallagma, sont des pactes nés de la volonté des parties, des conventions bilatérales auxquelles la loi, le droit civil, ne fait pas produire d’obligations. Cependant, un lien d’obligation pourra naitre de ces synallagma en vertu du droit naturel, quant une des parties au contrat a exécuté son obligation. Il y a une obligation fondée sur le droit naturel qui nait, lorsqu’une des parties à exécuté son obligation. Cette exécution partielle des synallagma entraine un enrichissement injuste que le préteur va pouvoir sanctionner procéduralement. A) La nécessité d’une exécution partielle Les contrats innomés se forment de façon particulière. Ces pactes bilatéraux ne deviennent des opérations sancitonnables par une action qu’à une condition, qu’une des parties à la convention ait accompli spontanément la prestation à laquelle elle s’est engagée. La formation de ces contrats innomés dépend donc de la réalisation d’un fait matériel. Soit in facere (service) soit in dare (transfert). Un rapprochement avec les contrats réels est donc possible, contrats réels où le lien d’obligation nait d’un fait matériel également. 2 différences entre contrats réels et contrats innomés: - dans les contrats réels (formés par la remise de la chose): le débiteur doit rendre la chose ou son équivalent, alors que dans les synallagma: le débiteur doit s’acquitter de la prestation à laquelle il s’est engagé dans la convention.
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dans les contrats réels, c’est le transfert de la propriété ou de la possession de la chose qui noue le lien d’obligation, alors que dans les synallagma, le fait matériel ne consiste pas seulement en un dare mais aussi en un facere. On constate donc, ces synallagma peuvent contenir plusieurs combinaison, susceptibles de créer plusieurs obligations: - do ut des: je donne quelque chose pour que tu me donnes quelque chose - do ut facias: je te donne quelque chose pour que tu fasses quelque chose - facio ut facias: je fais quelque chose pour que tu me donnes quelque chose - facio ut facias: je fais pour que tu fasses L’exécution par une des parties, de sa promesse, créer pour l’autre l’obligation de payer sa contre prestation. Dans ces schémas peuvent se couler des contrats synallagmatiques nommés, sanctionnés par le droit civil. Ex: La vente (do ut des), le louage (do ut facias). En réalité cette classification n’est pertinente que pour les conventions synallagmatiques non sanctionnées par le droit civil. Par conséquent, toute convention synallagmatique qui n’est pas un contrat synallagmatique du droit civil, devient un contrat efficace et valable, source d’obligation à condition qu’une des parties exécute. Pourtant la sanction des synallagma ne sera pas découverte dans le domaine contractuel mais dans le domaine quasi contractuel. C’est l’enrichissement injuste. B) La sanction d’un enrichissement injuste La notion d’enrichissement injuste, est une théorie découverte par la doctrine à l’époque républicaine, probablement sous la motion de la philosophie grecque. Pour la doctrine il est moralement injuste de s’enrichir au détriment d’autrui. Cet enrichissement est privé de cause et il donne donc naissance à l’obligation de restituer. Cette théorie générale peut s’appliquer à la théorie des contrats innomés. Supposons la réalisation d’une dation, en vue d’une contre prestation. Soit do ut des, soit do ut facias. Si la contreprestation n’intervient pas, mon cocontractant c’est enrichie injustement. Nait une obligation pour lui de restituer, sanctionnée par la condictio «ob rem dati» (en raison de la chose donnée). Cette action a une utilité limitée, elle permet de récupérer la chose donnée, mais pas d’exiger le paiement de la contre prestation. En outre, si ma prestation a consisté à faire quelque chose, je ne peux pas obtenir la restitution de ce que j’ai fait. Ex: effectué un service au profit de mon cocontractant pour qu’il me remette une chose. S’il ne me donne pas la chose je ne peux pas le contraindre. Conséquence, on va créer au 1er siècle après JC, une action spéciale, qui permet d’obtenir des dommages et intérêts, lorsqu’un service exécuté n’est pas suivi d’effets. Cette action sera appelée «condictio incerti». Comme souvent, le préteur en est réduit à utiliser des biais, pour faire produire un effet au synallaga. Donc, le consensualisme ne progresse véritablement que lorsqu’on dépasse l’idée d’enrichissement injuste, pour sanctionner les contrats innomés, et quand on admet que le contrat innomé, peut donner lieu à une exécution forcée à la manière d’un véritable contrat. Le fondement de l’obligation n’est plus quasi contractuel, mais devient véritablement contractuel, et la
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convention synallagmatique ayant donné lieu à une exécution partielle, peut devenir une source directe d’obligation. II) Une convention source directe d’obligation Pour que les synallagma deviennent source d’obligation, il faut qu’une action générale permette d’obtenir l’exécution forcée. Quand cette idée est acquise, les synallagma, sont des contrats synallagmatiques auxquels ils ne manquent que le nom de contrat. Ce nom le réserve à quelques contrats synallagmatiques. Par mimétisme, le législateur va dénommer dans certains cas, certains contrats innomés dans pour autant les qualifier juridiquement de contrat. C’est une preuve supplémentaire que les synallagma sont véritablement sources d’obligations. A) L’action en exécution de l’obligation La condictio ne produit pas un effet satisfaisant, elle permet seulement de récupérer la chose donnée ou se faire indemniser un service non payé en retrouve. Apres le 2ème siècle après JC, celui qui a exécuté sa prestation, pourra saisir le magistrat afin d’obtenir une action par laquelle il va contraindre l’autre partie à s’exécuter. C’est une action estimatoire. Le demandeur à l’action, juge en présence du magistrat avoir subit un préjudice, du fait du cocontractant qui n’a pas payé, préjudice qu’il estime à une certaine somme. Si le défendeur veut échapper à la condamnation, il n’a qu’une solution, payer, exécuter sa contre prestation. La nature de cette action a été très discutée, et elle l’est toujours. Selon l’opinion majoritaire, cette action estimatoire est une véritable action civile, ce qui implique que les synallagma peuvent faire naitre des obligations civiles, et que donc une convention bilatérale est susceptible de faire naitre des obligations civiles. Justinien au 6ème siècle après JC, va fusionner toutes les actions disponibles en matières de synallagma, et créer l’action «praescriptis verbis». Les contrats innomés faisant naitre des obligations civiles, on pouvait les rapprocher des contrats civils nommés, en les nommant. B) La dénomination tardive des contrats innomés Certains synallagma vont recevoir de l’usage, un nom, mais ce nom n’a pas de portée technique, parce que en droit civil, correspond toujours une action particulière à un contrat civil nommé. Cette habitude de nommer les contrats innomés, est l’indice d’un progrès du consensualisme, puisqu’on admet que des conventions produisent des obligations civiles, comme un contrat nommé. Ex: la donatio su modo = la donation avec charge (je te donne pour que du fasse)= do ut facias. La transaction = facio ut des (afin d’éteindre une contestation un personne renonce à un droit contesté, moyennant une prestation).

En matière de pacte, comme en matière de synallagma, la doctrine, la jurisprudence et le législateur impérial vont élargir le champ du consensualisme bien au delà des 4 contrats consensuels nommés. On fini même par admettre que dans leurs
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conventiones (simple rencontre des consentements), les parties puissent faire naitre une obligation civile. Pourtant même si les hypothèses de consensualisme sont de plus en plus nombreuses, demeurent toujours en droit romain, le principe «ex nudo pactu actio non oritur». On abouti à l’article 1134 du CCiv qui affirme que de tout pacte nu nait une obligation, au M-A, les canonistes affirment pacta sunt servenda (les pactes doivent être exécutés), les romanistes du M-A reconnaissent que le pacte nu de créer pas d’action, mais on peut lui donner un «vêtement» et donc ils admettent qu’un pacte vêtu pourra créer une action et donc une obligation. Ce vêtement, ce sera essentiellement la notion de cause juridique, que systématise la doctrine médiévale à partir de l’étude des contrats synallagmatique innomés. En conséquence, au 16ème siècle, le consensualisme est admis, et Antoine Loisel, peut affirmer «on lie les boeufs avec des cornes, et les hommes par les paroles, autant vaut une promesse ou convenance que les stipulations du droit romain». Au 17ème siècle, l’école de droit naturel justifie philosophiquement le consensualisme, il passe dans le code civil.

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Leçon 3: Le préteur au service de la justice contractuelle Le droit romain des obligations ne procède pas d’une schéma préconçue. Ces règles ne déboulent pas de grands principes abstraits, mais au contraire, de l’intervention pragmatique du préteur. Le droit romain a connu de vastes champs contractuels où s’applique le principe du consensualisme. Pour autant, le droit romain n’a pas connu cette notion d’autonomie de la volonté. Ce sont donc les Prudents et le préteur interviennent pour inventer des moyens essentiellement procéduraux, qui vont permettre de corriger des solutions légales, jugées trop rigides, ou protéger des situations de fait, ignorées du droit civil. Le préteur intervient en particulier pour protéger et servir une certaine justice contractuelle, non seulement l’intégrité du consentement du débiteur (tout contrat est sous-tendu par une conventio), mais aussi pour garantir les créanciers contre l'impécuniosité du débiteur. Donc le droit prétorien ne peut atteindre directement l’obligation contractuelle, car elle est fondée sur le droit civil. Alors le préteur utilise un biais et il créer des délits civils qui viennent sanctionner des comportements jugés contraires à la justice contractuelle. Il y parvient grâce à la maitrise de la procédure, cette maitrise de la procédure que lui reconnait le droit civil. Des délits prétoriens vont sanctionner la violence et le dol pour protéger l’intégrité du consentement, il créer aussi un délit de fraude au créancier, inventé par le préteur Paulus, il s’agit de l’action Paulienne. Section 1: La protection du consentement du débiteur: les délits prétoriens du metus et de dolus Le droit romain des contrats, surtout à l’époque classique, a vu se multiplier les contrats se formant par le seul consentement (solo consensum). Par ailleurs, même les contrats formalistes, supposent l’existence d’une conventio, c’est à dire un accord des parties sur les éléments essentiels du contrat. Une erreur, par conséquent, peut entrainer la nullité du contrat et les juris consultes du droit romain ont introduit des distinctions toujours actuelles, ils distinguent notamment l’erreur in corpore (je vends l’esclave Razmotte au lieu de me vendre Bouboule). Il distingue aussi l’erreur in negotio (on me remet une somme d’argent je pense que c’est un don mais c’est un prêt), puis l’erreur in substancia (j’achète des plats en or, mais en fait ils sont en cuivre). A chaque fois, pour chaque type d’erreur, il y a une distension entre les parties, leurs volontés ne se sont pas rencontrées, il n’y a pas d’accord, dont pas de conventio, donc pas de contrat, donc pas d’obligation. Tout autre est l’hypothèse où les parties sont tombées d’accord mais où l’une des parties a donné son accord sous la contrainte, ou alors parce qu’elle a été trompée délibérément par son cocontractant. Dans ces hypothèses, le droit romain archaïque affirme «j’ai accepté sous la contrainte mais j’ai quand même accepté». Donc en principe, en droit romain, la violence et le dol ne sont pas considérés comme des vices du consentement tel que nous l’entendons aujourd’hui. Par conséquent, la violence et le dol ne sont pas des causes civiles de nullité des contrats. Les juristes quant à eux, vont percevoir ce qu’il y a d’injuste à donner son plein effet à des obligations conclues dans des circonstances scandaleuses, sous la contrainte ou par tromperie.
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Donc faute de pouvoir annuler civilement des contrats viciés par le dol et la violence, le magistrat va chercher à imposer un anéantissement prétorien des obligations nées de ces contrats vicieux. Le préteur créer donc deux délit: le délit de METUS (crainte) et le délit de DOLUS (dol). Pour chacun des délits, il invente des expédiants procéduraux, permettant d’accorder aux victimes de ces délits des dommages et intérêts. I) Le délit prétorien de metus Jusqu’au début du 1er s avant JC, il était relativement indifférent que l’obligation naquit sous la notion de la crainte. Ciceron, témoigne qu’il a fallut attendre 71 avant JC pour voir intervenir le préteur. Le préteur Octavius, sans doute sous l’influence de la morale stoïcienne, Octavius considère que cette crainte qui a poussé quelqu’un a contracter, vicie le contrat. Il faut donc imaginer une sanction qui viendra dans l’histoire du droit romain, assez tardivement. A) La prise en compte tardive du metus Selon Ciceron, ce sont les troubles civiques provoqués par la prise de pouvoir de Sylla, qui ont déterminé le préteur à prendre en compte la crainte. Les amis de Sylla, avaient profité de ces troubles pour contraindre certains citoyens romains à reconnaitre certaines dettes qui n’existaient pas. Ils les avaient aussi contraints pour extorquer certaines promesses par la force. La paix civile revenue, ces créanciers indélicats, étaient fondés en droit à réclamer le paiement de ces créances, encore qu’elles fussent contractés sous l’effet de la violence. Les articles 1109 et 1111 Cciv: parlent plutôt de violence que de crainte. En parlant de crainte (metus), le droit romain accorde plus d’attention à l’élément psychologique qu’à l’élément matériel. Ce qui est pris en compte, c’est plutôt la crainte provoquée par la violence, que la violence elle même. Dès lors, il convient de mesurer l’intensité de la peur ressentie et fixer le niveau au dessus duquel il faudra sanctionner celui qui en est l’auteur. Pour la jurisprudence romaine et pour la doctrine romaine, il importe peu que la violence ait été actuelle, une simple menace suffit, pourvu qu’elle ait pu provoquer la crainte du débiteur. Pour autant, n’importe qu’elle crainte n’est pas admissible, et l’on exige que cette crainte ait été très atroce, c’est celle qui aurait pu troubler un homme très courageux (homo constentissimus). Le préteur n’intervient donc pas pour les timorés. B) L’intervention du préteur Octavius et ses successeurs interviennent en offrant un moyen défensif et deux moyens offensifs. 1. Un moyen défensif : l’exceptio metus Il s’agit d’un moyen permettant de refuser toute sanction à une obligation extorquée par la violence. Le préteur accorde donc l’exceptio metus pour repousser la demande qui est fondée sur une obligation conclue sous l’empire de la crainte. Cette exception est perpétuelle et péremptoire.

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2. Deux moyens offensifs: l’actio metus / restitutio integrum Ce particulier qui a été contraint de contracter, peut désirer de voir annuler le contrat vicieux et même éventuellement, lui voir remise la chose qu’il avait été contraint de donner. Pour voir annuler le contrat vicieux, Octavius créer un délit. Il le créer en délivrant une action prétorienne in factum: prenant en compte les faits de violence, ayant entrainé la crainte du débiteur, le préteur ordonne aux jurés de condamner le créancier violent à une amende sous forme de dommages et intérêts versés au débiteur. Cette action metus, est une action pénale, car l’amende prononcée pourra atteindre le quadruple du dommage causé. Cette action est dirigée d’abord contre l’auteur de la violence mais aussi contre tous ceux qui en ont tiré profit (Art 1111 Cciv). Mais cette action pénale est une action annale avait un délai de péremption d’un an. Au delà d’un an, le demandeur ne pourra demander qu’un condamnation au simple et non plus au quadruple du dommage causé. Cette action est une action arbitraire. Le condamné a toujours la possibilité d’échapper à la peine en restituant la chose ou en remettant la situation en état antérieur à la violence. Comme cette action est pénale elle est intransmissible passivement. A coté de cette action ordinaire, le préteur va inventer une autre voie de droit, elle extra ordinaire, la restitutio in integrum (la restitution en entier). Il s’agit pour toute personne lésée par la violence de saisir le préteur. Il va instruire l’affaire, et en connaissance de cause, il pourra ou non ordonner d’abord la rescision du contrat ou bien la remise de la chose en quelque main quelle soit et libre de toute charge. La restitution permet donc d’ordonner la remise en état juridique où se trouvaient les parties au moment de la violence. Cette restitutio n’est pas une action pénale. Elle n’est même pas une action. Pour la mettre en oeuvre, le préteur n’utilise pas son pouvoir de juridiction, mais son pouvoir de commandement (imperium). C’est pourquoi cette voie est extraordinaire, et elle ne se justifie que lorsque l’action metus est inefficace. Des techniques comparables seront utilisées en matière de dol. II) Le délit prétorien de dol Dans le droit romain archaïque, les vieux romains, considérait le dol comme un bon tour joué à un homme un peu naïf par un homme plus habile. Aucun recours n’était ouvert à la victime. Il faut attendre le 1er s avant JC pour assister à une rupture avec ses conceptions originelles, et pour voir concrètement intervenir le préteur. A) Une rupture avec l’indifférence originelle du droit civil Influence de la philosophie stoïcienne. C’est à nouveau un ami de Ciceron, un préteur qui est lui même stoïcien, Aquilius Gallus, qui invente en 66 av JC le délit prétorien de dol. A partir de cette date, il faudra distinguer entre le bon et le mauvais dol. Le bon dol, se sont toutes ses petites ruses permises par les usages commerciaux, quand au mauvais dol, celui ci constitue le corps d’un délit prétorien sanctionné lui aussi par une amende. Le juriste classique Ladeon définit ce mauvais dol «toute finesse, toute tromperie, toute machination, visant à circonvenir à tromper ou à décevoir autrui.» L’émergence des contrats de bonne foi, à l’époque classique, a mis à jour la nécessité d’une honnêteté dans les rapports contractuels. Pour autant, un contrat de bonne foi conclu dolosivement, était à l’origine valide, car en effet, la bonne foi qui est ici en cause dans les contrats de bonne
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foi, c’est la bonne foi qui préside à l’exécution du contrat et non à sa formation. Cependant, la victime d’un dol, lors de la formation du contrat pouvait se fonder sur la clause tacite de bonne foi, pour repousser les demandes d’un dol initial, voir à exiger des dommages et intérêts: c’est exécuter un contrat de bonne foi que de réclamer ce qui a été obtenu dolosivement. Pour autant, ce remède était très imparfait car ne concernait que la catégorie des contrats de bonne foi. Le préteur va intervenir, il va inventer un remède procédural.

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B) L’intervention du préteur 1. Un moyen défensif: l’exceptio doli Cette exception est également perpétuelle et péremptoire. Le préteur ne peut annuler le contrat civil mais il peut créer ce moyen prétorien, pour que le contrat civil ne produise pas d’effet malhonnête. Cependant, cette exception de dol avait un usage très large en droit romain qui excédait le domaine du dol contractuel, pour embrasser tout le domaine procédural. Pouvait être offerte une exception de dol, à chaque fois qu’une action en justice était introduite de manière malveillante ou malhonnête. 2. Deux moyens offensif: l’actio doli et l’in integrum restitutio Comme pour la crainte, deux voies étaient ouvertes, une ordinaire, et une extra ordinaire. La voie ordinaire était celle de l’action de dol qui ne pouvait être accordée qu’à défaut de tout autre moyen de procédure disponible. C’était une action subsidiaire. Elle ne peut être dirigée que contre l’auteur du dol, elle est annale, et surtout elle est infamante (fait perdre les droits civils et civiques à celui qui est condamné). Cependant, le caractère pénal est moins marqué que l’action de crainte. Cette action de dol est réipersecutoire (elle a plutôt une fonction d’indemnisation que de sanction, la condamnation est toujours une condamnation au simple (montant du préjudice). Cette action est aussi arbitraire, possibilité pour l’auteur du dol de choisir entre le paiement et la restitution de la chose. Outre cette voie ordinaire, la voie extraordinaire est ouverte, ici ce moyen ne peut être accordé que si le magistrat l’estime nécessaire.

Pour corriger le droit commun des contrats, le préteur va utiliser non pas la voie contractuelle, mais la voie délictuelle. On ne dit pas que la crainte et le dol entrainent ou sont cause de nullité des contrats, on cherche plutôt par la procédure et par la création de ces délits prétoriens à réduire à néant les effets d’obligation civile valide civilement. Section 2: La protection des intérêts des créanciers: le délit prétorien de fraus creditorum et l’action paulienne. En droit romain archaïque, celui qui ne paie pas risque de devoir offrir son propre corps en garantie de sa dette. Mais à l’époque classique, on saisit encore le corps du débiteur récalcitrant, mais il s’agit simplement d’une contrainte par corps, parce que c’est d’abord le patrimoine du débiteur qui est saisit et qui répond de la dette. Le débiteur a moins à craindre de faire l’objet de mauvais traitement en cas de non paiement. Et le débiteur peut être tenté d’organiser sa propre insolvabilité. En outre, un débiteur peut être tenté d’agir avec légèreté, et en dépit de sa situation financière, s’engager dans des opérations périlleuses qui menacent les intérêts des créanciers. Le magistrat va considérer que l’on peut abuser de sa liberté de disposer de son patrimoine. Et quand cet abus de liberté menace les créanciers, se trouve consommé un délit prétorien, la fraus creditorum (la fraude au créancier). Ce délit est consommé quand on aliène frauduleusement certains éléments de l’actif patrimonial, quand on augmente
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son insolvabilité, et pour réprimer ce délit, plusieurs techniques sont mises en place par le préteur. Ce magistrat va utiliser son imperium, en créant un «interdit fraudatoire». Le préteur ordonne la restitution d’un bien aliéné frauduleusement, afin qu’il réintègre le gage général des créanciers. Il pouvait aussi ordonner une restiutio in integrum ob fraudem, c’est une restitution en entier pour cause de fraude. Cette restitution permet la rescision de toutes les aliénations préjudiciables au créancier. Cependant, ces deux techniques sont insuffisantes, car elles ne permettent que de s’attaquer à des actes d'aliénation or on peut également aggrave son insolvabilité au moyen d’obligation. C’est pourquoi le préteur Paulus, a créer une action nouvelle afin d’atteindre ces actes aggravant l’insolvabilité. L’étude de cette action paulienne présente un très grand intérêt pour l’étude du droit civil parce que sous l’Ancien Régime, l’action paulienne n’était plus utilisée car elle était inutile car l’action hypothécaire avant à l’époque un champ d’application beaucoup plus large qu’aujourd’hui. En 1804, le législateur va ressusciter l’action paulienne qui avait était inutilisée depuis plus de 12 siècles. I) L’exercice de l’action paulienne L’exercice de l’action paulienne est soumis à des conditions qui tiennent d’abord à la qualité des parties, et ensuite au constat de la consommation du délit (fraus creditorum). A) Les parties à l’instance 1. Le demandeur à l’action Le créancier est normalement demandeur. Mais il peut exister plusieurs créanciers. Aujourd’hui, l’art 1167 al 1 CCiv, permet à chaque créancier d’intenter une action paulienne, il peut l’intenter personnellement et à son profit. Parce qu’en droit commun il n’existe pas de faillite civile, et donc de liquidation collective pour les non commerçants. En droit romain, il en allait autrement, il existait une procédure collective appelée venditio bonorum (vente des biens) qui permettait la vente d’un seul bloc de tout l’actif du débiteur en faveur de la masse des créanciers. L’action paulienne en cas de pluralité de créancier, était exercée par une sorte de syndic qui représentait la masse des créanciers, et qui agissait dans l’intérêt collectif de la masse. 2. Le défendeur à l’action Virtuellement, l’action paulienne peut être dirigée contre le débiteur frauduleux. Mais dans les faits, cela ne présente aucun intérêt parce que par hypothèse, se débiteur est insolvable. Une condamnation au moyen de l’action paulienne, permettrait simplement de mettre le débiteur en prison en attendant que quelqu’un paie pour lui. On peut toujours obtenir par l’action paulienne, la condamnation du débiteur. Pratiquement, le défendeur à l’action paulienne, sera celui qui a profité de la fraude. Celui qui a profité de la fraude mais aussi, tous les tiers acquéreurs de mauvaise foi. L’action paulienne n’est pas une action en revendication et donc le débiteur pourra assigner n’importe lequel des sous acquéreur des choses aliénées frauduleusement. Par ailleurs, les héritiers du débiteurs pourront être poursuivit, l’action paulienne est transmissible passivement.

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B) Les conditions de délivrance de l’action La fraus creditorum est un délit prétorien. Pour qu’il soit consommé il faut que deux éléments soient réunis, d’abord un élément matériel puis un élément psychologique.

1. L’élément matériel: eventus damni (risque de dommage) Les créanciers doivent être menacés d’un dommage en raison de l'appauvrissement frauduleux du débiteur. Un appauvrissement ne créer de dommage que s’il créer ou augmente l’insolvabilité. Plusieurs conditions vont être posées par le droit romain. L’action paulienne ne peut être intentée qu’à raison d’actes juridiques. Par exemple: on ne pourrait pas assigner un débiteur qui détruit ses récoltes. L’acte juridique contesté doit être juridiquement révocable. Il existe certains actes irrévocables (affranchissement d’un esclave ou l’annulation pure et simple d’une succession). Tous les actes d’appauvrissement ne peuvent être attaqués. Peuvent donner lieu à l’action paulienne des actes positifs (signer une créance fictive, promettre d’une dette, liberalité) des actes d’abstention (extinction d’une servitude par le non usage).

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En revanche, il n’est pas possible d’intenter l’action paulienne quand le débiteur a négligé de s’enrichir en refusant par exemple un lais ou une succession manifestement excédentaire. Par ailleurs, pour que l’action prospère, il faut que ces actes d’appauvrissement soient teintés de fraude, l’élément psychologique le consilium fraudis (la volonté de frauder). 2. La volonté de frauder: consilium fraudis Le débiteur, comme le bénéficiaire de l’appauvrissement, doivent avoir conscience qu’il viennent d’augmenter l’insolvabilité. L’armateur de bonne foi qui effectue des actes d’appauvrissement alors que sa flotte vient de faire naufrage, s’il est au courant l’acte est frauduleux, s’il l’ignore il est de bonne foi, il n’y a pas d’action paulienne. Peut se poser un problème de preuve du consilium fraudis, c’est pourquoi il est toujours présumé (présomption simple). Par ailleurs, pour les actes à titre gratuit, l’exigence du consilium est écartée et l’acte sera toujours révocable. Il existe une différence de régime entre les actes à titre onéreux, et les actes à titre gratuit. La réponse donnée par les juristes romains est l’équité. Pour les actes à titre onéreux, le tiers acquéreur et les créanciers, encourent le risque d’une perte en raison de l’acte contesté. En toute équité, on ne peut faire peser cette perte sur le tiers acquéreur que si celui ci est de mauvaise foi, c’est le principe général «certat de damno vitando» (il s’agit d’éviter un dommage). En revanche, pour les actes à titre gratuit seul les créanciers encourent une perte. Le tiers acquéreur, quant à lui, encoure seulement le risque de ne pas s’enrichir, dès lors, il est possible de révoquer l’acte à titre gratuit même s’il est de bonne foi «certat de lucro captendo» (profit à faire, libéralité).
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Les véritables difficultés apparaissent quand le tiers acquéreur de mauvaise foi aliène la chose. Ici, le sous acquéreur n’est pas forcément de mauvaise foi. Pour simplifier la résolution du problème, les romains ont proposé des solutions simples et toujours actuelles. On ne se préoccupe que de la situation du sous acquéreur, que le premier acquéreur ait été ou non de bonne foi. En conséquence, si le sous acquéreur a acquis à titre onéreux, l’acte peut être révoqué, seulement s’il est de mauvaise foi lui même. Si le sous acquéreur a acquis à titre gratuit, l’acte sera toujours révocable.

II) Les effets de l’action paulienne Les effets de l’action paulienne découlent de son caractère arbitraire. Le défendeur, devra restituer la chose pour éviter la condamnation pécuniaire. Cependant, il est des hypothèses où cette restitution est impossible, où donc, seul la condamnation pécuniaire pourra être prononcée. A) La restitution de la chose Dans l’action paulienne, le juge condamne au principal à la restitution de la propriété de la chose. S’agissant d’une remise de dette, le juge ordonnera le rétablissement de la créance. Cette créance ne figurait plus à l’actif du débiteur, le juge va imposer qu’il figure et pourra la réclamer au débiteur originaire. Quant aux obligations contractées frauduleusement, le juge ordonnera de procéder à une remise de dette, de telle manière que le passif du débiteur se trouve réduit. Outre cette condamnation principale, celui qui succombe à l’action paulienne devra restituer les fruits et les produits de la chose. L’action paulienne peut donc être analysée comme une action mixte. L’action paulienne, est bien une action personnelle, mais l’intentio de la formule est «in rem scripta». Cela signifie que le nom du défendeur n’apparait pas mais seulement la chose dont on poursuit la restitution. Ce précédent romain continue d’alimenter aujourd’hui la controverse doctrinale sur la nature de l’action paulienne, on discute encore aujourd’hui sa nature strictement personnelle. A défaut de restitution, une condamnation pécuniaire sera prononcée. B) La condamnation pécuniaire Son montant varie selon les circonstances, le créancier réclamera la réparation de l’intégralité du préjudice quand l’action est introduite dans l’année (qui suit la distraction du bien). Au delà, il ne peut obtenir qu’une indemnité qui correspond à l’enrichissement du fraudeur. Quoi qu’il en soit de ces délais, la réparation intégrale du préjudice, ne peut être obtenue que du débiteur ou de l’acquéreur de mauvaise foi, jamais des héritiers de l’acquéreur ou des acquéreurs de bonne foi.

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CHAPITRE 2: De quelques contrats spéciaux
Leçon 5: Le contrat de vente Le contrat de vente est désigné par «emptio-venditio». Cette expression souligne le caractère synallagmatique du contrat. Emptio c’est l’achat et venditio c’est la vente à proprement parler. La vente appartient à la 2ème génération des contrats, qui voit le jour au début de l’époque classique, ce que l’on appel les contrats de bonne foi. Ce contrat de vente, est sanctionné par 2 actions de bonne foi, symétriques, pour l’emptor (acheteur) c’est l’action empti, et pour le venditor (le vendeur), c’est l’action venditi. Outre ce caractère synallagmatique, la particularité de la vente réside dans son mode de formation. Il s’agit d’un contrat consensuel, qui naît donc sans formalité, par simple conventio (rencontre des volontés). Le droit civil romain, soumet la vente à une série de conditions de fonds, qui ont été dégagées peu à peu par la doctrine et très spécialement à l’époque classique. Mais si la vente comme contrat naît à l’époque classique, avant l’époque classique on ne vendait ni achetait quoi que ce soit. En réalité, la naissance du contrat consensuel de vente marque une étape très importe. C’est le passage de la vente transfert à la vente contrat. Les origines de la vente consensuelle Les peuples de l’Antiquités pratiquait le troc de manière courante. Mais la doctrine romaine relève que le troc a bien des inconvénients, parce qu’il est en général la conséquence d’heureux hasards. C’est pourquoi un étalement de valeur a du être fixé pour faciliter les échanges. Il a d’abord été des têtes de bétail, puis ensuite des lingots de bronze et enfin des pièces de monnaie. La mancipatio est l’exemple type de la vente transfert, c’est un transfert solennel de la propriété au moyen d’une pesée symbolique du bronze. Donc d’un côté la mancipatio assure le transfert de la propriété des choses de valeur (res mancipi) qui peuvent être autant des biens meubles que des biens immeubles (res nec mancipi quand pas de valeur). Dans le même temps, la pesée des lingots assure le paiement du prix de la chose. La vente, dans le même temps dans la mancipi se confond avec le transfert de la chose et le paiement du prix. La mancipatio ne fait naître aucune obligation. On passe d’une vente transfert à une vente contrat, le jour où il ne devient plus possible de payer au comptant ou alors de s’engager à payer des marchandises que l’on ne possède pas encore. C’est précisément ce que permet l’emptio venditio. Ce passage de la vente transfert à l’emptio venditio demeure très mystérieux. Plusieurs hypothèses ont été proposées. Il pourrait s’agir d’un contrat réel, entrainant l’obligation de payer le prix, ou une double stipulatio (contrat solennel), ou l’imitation en droit privé de techniques qui appartenaient aux adjudications publiques. Mais l’explication qui apparait la plus vraisemblable consiste a voir la vente émerger des pratiques commerciales. Ce qui n’était qu’à l’origine que des conventions entre commerçants (pas reconnues par le droit civil) qui permettaient donc de s’engager à livrer la chose et de payer le prix, ont été protégées par le préteur et à l’époque classique on a fini par reconnaitre que le contrat de vente consensuel était un contrat à part entière, faisant naitre des obligations civiles à ce titre protégées par des actions spécifiques.
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L’argument en faveur de cette théorie est que l’emptio venditio est un contrat du droit des gens, qui est donc ouvert aux non citoyens. Or les échanges commerciaux concernent souvent des non romains.

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Les conditions de validité de la vente consensuelle L’actio venditio est soumise aux mêmes conditions de fond que tous les autres contrats, relatives à l’efficacité du consentement et à la capacité des co contractants. Mais les éléments essentiels de la vente sont la chose et le prix. Et les Prudents ont du apporter d’utiles précisions, sur la qualité de chacun de ses deux éléments. I) La chose S’agissant de la chose, la vente ne peut porter que sur une chose réelle. Outre la licéité et la moralité de la vente, le droit romain exige que la chose vendue soit une merx (une chose qui est dans le commerce). Ne peut pas faire l’objet d’une vente, une chose publique (res publica), ni une chose commune (res comunis), ni une chose sacré comme un temple, ni une chose religieuse (res religiosa). La chose peut être meuble ou immeuble, corporelle ou incorporelle. La doctrine admet qu’on puisse vendre une chose qui n’existe pas encore comme une récolte à venir. II) Le prix Il doit être formulé en argent. Une célèbre controverse doctrinale a divisé les penseurs. Les Sabiniens défendaient que le prix pouvait constituer en une chose certaine et non pas seulement en une chose d’argent. Donc pour eux, la vente n’était au fond qu’une espèce du genre échange. Les Proculiens on objecté que la vente doit se distinguer de l’échange. A peine de communiquer à l’échange tout le régime propre à la vente. Les proculiens ont gagné. Le prix doit être réel et la doctrine que la vente nummo uno (pour un denier) devrait être requalifiée en donation déguisée. Il doit être certain, c’est à dire fixé au moment du contrat. Mais ici, les exigences se sont rapidement assouplies et on admettra que les parties s’en remettent aux prix pratiqués sur le marché et à l’opinion d’un expert qui sera chargé de déterminer ce prix. Les Prudents expliquent que le prix ici est valable car il ne dépend pas de la volonté unilatérale d’une des parties. L’idée de vente lésionnaire est quant à elle très tardive en droit romain. A l’époque classique, une vente manifestement déséquilibrée est considérée comme valide sauf s’il y a dol ou si l’une des parties est mineure. Mais au 6ème siècle après JC, Justinien, va promulguer une constitution impériale qui permet d’obtenir la rescision d’une vente immobilière en cas de laesio enormis (lésion énorme). Cette constitution impériale était liée aux circonstances du temps. Au 6ème siècle, les propriétaires terriens profitaient de la crise économique pour racheter à petit prix des petites exploitations agricoles. L’empereur permettait donc au vendeur lésé, d’au moins la ½ du prix, d’obtenir la rescision de cette vente. (Art 1674 civ qui restreignent le bénéfice de la rescision aux vente immobilières au profit du vendeur). L’emptio venditio est un contrat synallagmatique parfait, faisant naitre dès sa formation des obligations. Le vendeur est tenu de livrer la chose, et les débiteurs d’obligations de garantie. L’acheteur lui, doit payer le prix au moment convenu. Ces différentes obligations peuvent faire l’objet de clauses spéciales, modifiant l’étendue des obligations ou bien alors modifiant les modalités de leur exécution. Classiquement les romanistes distinguent entre les effets essentiels et non essentiels.
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Section 1: Les effets essentiels de la vente Ces effets essentiels sont ceux qui déterminent l’emptio venditio dans son essence singulière. C’est d’abord pour le venditor: transmettre la possession libre de la chose «vacuam possessionem tradere» et pour l’emptor c’est payer le prix: «dare pretium». I) Les obligations du vendeur Le contrat de vente romain n’emporte pas d’effets réels, mais seulement des effets personnels. La vente romaine n’est pas translative de propriété elle oblige seulement le vendeur à transférer la possession de la chose et non la propriété. Le paiement de l’obligation de livraison, exige en conséquence un acte matériel distinct de la vente. La particularité du droit romain est de permettre la vente de la chose d’autrui. A) La mise en possession de la chose vendue Avant même de livrer la chose, le vendeur est tenu de veiller sur elle, en bon père de famille. Si la chose était détruite ou détérioré et bien il serait tenu des dommages dus à sa négligence. Le transfert de la possession s’opère de 2 manières différentes selon qu’il s’agit d’une: - res nec mancipi (chose sans valeur): on procède à la traditio, c’est une remise de la main à la main de la res nec mancipi. L’acheteur qui est mis en possession pourra acquérir la propriété par usucapion, c’est à dire en laissant courir un délai d’un an pour les meubles et de 2 ans pour les immeubles. Cette traditio va avoir tendance à ce dématérialiser à l’époque classique surtout, en recourant à des traditio fictives notamment en utilisant le constitut possessoire. res mancipi (chose de valeur): on procède à la mancipatio, elle entraine transfert de la possession, mais aussi transfert de la propriété de la chose. Pourtant même pour les res mancipi, la mancipatio n’est pas toujours possible, car il s’agit d’une modalité civile de transfert de la propriété civile (quiritaire car quirit= citoyen romain). Pour pratiquer la mancipatio, il faut que les 2 parties soient citoyens romains et que le vendeur soit propriétaire civil de la chose vendue. Cette technique exclue donc les non citoyens, mais aussi les citoyens qui ne sont pas propriétaires civils d’une chose, car on peut être propriétaire prétorien d’une chose.

On comprend pourquoi le contrat de vente ne transfert que la possession et pas la propriété de la chose. S’il on avait obligé à transférer la propriété, la vente consensuelle aurait perdu de son intérêt pratique, elle aurait été un contrat civil et non un contrat des gens. Ce transfert de la possession est à ce point constitutif du contrat de vente que si les parties prévoient expressis verbis (en toutes lettres) de transférer la propriété, une partie de la doctrine affirme qu’il ne s’agit plus d’une vente, mais d’un synallagma (contrat innomé do ut des). Dès lors, il devient possible juridiquement de vendre la chose d’autrui. B) La vente de la chose d’autrui L’art 1599 civ prévoit la nullité radicale de toute vente a non domino. Il n’en va pas ainsi en droit romain parce que pour la doctrine, en s’engageant à vendre une chose dont
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on est pas le propriétaire, le vendeur, a estimé possible d’acquérir cette chose, de celui entre les mains duquel elle se trouve. De son côté, l’acheteur a non domino (acquis d’un non propriétaire) ne peut réclamer la rescision de la vente, s’il a reçu la possession sans recevoir la propriété. L’acheteur ne pourrait demander de dommages et intérêts qu’en cas d’éviction. Il en irait autrement, cependant, si le vendeur a vendu la chose en toute connaissance de cause. Avant même l’éviction, l’acheteur a non domino pourrait assigner le vendeur de mauvaise foi en dommages et intérêts. Il utiliserait ici, l’action empti (de l’acheteur) qui est une action de bonne foi, qui permet de sanctionner toutes les actions dolosives de son cocontractant. Mais il peut arriver aussi que l’acheteur a non domino soit évincé par le vrai propriétaire. Dans ce cas, l’acheteur n’a aucune exception à opposer au verus dominus (vrai propriétaire). La seule possibilité pour lui d’échapper à l’éviction c’est d’avoir eu la possibilité d’acquérir la propriété civile, par l’usucapion. II) L’obligation de l’acheteur Il faut d’abord que l’acheteur paie le prix fixé au contrat, qui peut être majoré des intérêts qui courent depuis la date de livraison. L’acheteur devra aussi payer les frais qui ont été exposés par le vendeur, pour la conservation de la chose. L’exécution du paiement peut poser deux difficultés sérieuses: savoir si l’acheteur est tenu de payer encore qu’il ne soit pas livré? (question de la simultanéité des obligations) et savoir si l’acheteur est tenu de payer si la chose a périt par cas fortuit? (question de la théorie des risques). A) La simultanéité des obligations La question de la date de paiement du prix n’est posée que si cette date n’a pas été indiquée au contrat. Si rien n’a été prévu, le principe est celui de la simultanéité du paiement du prix et de livraison de la chose. L’exécution du contrat doit donc s’effectuer trait pour trait, et l’acheteur peut refuser de payer le prix, si l’on refuse de livrer. ➡Art 1612 civ: except «non adimpleti contractus» Cette technique n’est pas technique romaine, elle date du 16ème siècle. Cette exception est en effet tributaire de la réflexion médiévale sur la notion de cause juridique des obligations. Or, le droit romain n’est pas un droit causaliste, la notion de cause n’est utilisée que ponctuellement, comme en matière d’enrichissement injuste. En droit romain, l’idée de cause, ne peut fonder le refus de l’emptor de payer le prix. La doctrine classique fait jouer ici la clause de bonne foi qui est tacitement intégrée au contrat de vente. On peut donc refuser de payer en droit romain, pour cette raison qu’il est de mauvaise fois de réclamer un paiement sans proposer de livrer. Mais dans le même temps, les mêmes auteurs affirment qu’on ne peut exiger la livraison sans avoir soit même proposé de payer. Le droit romain, grâce à la notion de bonne foi, obtenait les mêmes résultats que le code civil. B) La théorie des risques Il peut arriver que l’objet périsse par cas fortuit avant que le vendeur n’ait livré et l’acheteur payé. (esclave qui meurt de manière naturelle). Le droit romain va poser la règle de «res perit emptori», la chose périt au détriment de l’acheteur.

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L’art 1138 civ a repris la règle romaine, selon laquelle le risque pèse sur l’acheteur. Mais en droit français, l’article se justifie par l’effet translatif de propriété, impliqué par le contrat de vente. Or, en droit romain, le contrat n’entraine que des effets personnels et non réels. Comment expliquer que l’acheteur, en droit romain, doive supporter les risques? En droit romain, la disparition fortuite de la chose, libère le vendeur, qui n’est plus obligé de livrer. La disparition de l’obligation du vendeur, n’entraine pas disparition l’obligation de l’acheteur, qui sera donc tenu de payer. C’est une nouvelle illustration du fait que le droit romain n’est pas un droit causaliste. La vente est un contrat bilatéral, mais on n’analyse pas chaque obligation comme cause juridique du cocontractant. Justinien va proposer une autre explication, selon lui en effet, «le risque doit peser sur celui qui recueil un profit». L’acheteur, profite des fruits et des accroissements de la chose, à compter de la vente, en contrepartie, il doit aussi supporter les risques. Le principe connait une exception quand la vente a été conclue sans condition suspensive. Si la chose périt totalement «pendente condictione» (quand la condition est pendante). Le vendeur comme l’acheteur sont délivrés de leur obligation, le contrat est éteint. Parce que au moment où les obligations deviennent exigibles, l’objet de la vente n’existe plus, la vente est sans objet, elle disparait. En revanche, quand la chose a périt partiellement, la condictio est pendante, le vendeur est tout de même tenu de payer le prix minoré de la perte de valeur subie fortuitement. Ici, l’objet de la vente existe encore, mais il est diminué dans sa substance. Section 2: Les effets non essentiels de la vente Ces obligations non essentielles, sont les obligations naturelles et les obligations accessoires. Les obligations naturelles découlent de la nature du contrat, se sont les obligations de garantie, tandis que les obligations accessoires sont des obligations accidentelles, résultant de la libre volonté des parties et aménageant l’exécution du contrat. I) Les effets naturels: les garanties Le vendeur qui a rempli son obligation de délivrance n’est pas quitte à l’égard de son cocontractant. Il ne l’est pas parce qu’il lui doit encore garantie, contre l’éviction et aussi contre les vices cachés. En droit romain, le régime des garanties proposé par le droit civil est insuffisant, le préteur et la Prudents vont perfectionner le régime de garantie, avant que finalement Justinien au 6ème siècle vienne systématiser la casuistique (science de l’étude des cas) imaginée par les praticiens. A) La garantie d’éviction Eviction vient de l’expression «ex vincere», c’est à dire être vaincu, être expulsé de quelque chose. C’est donc la perte de possession de la chose. Cette question est cruciale en droit romain parce que le vendeur est tenu de transmettre la possession et aussi parce que la vente de la chose d’autrui est possible. La doctrine romaine, comme le code civil, a admis que le vendeur est soumis à une triple obligation de garantie en matière d’éviction. Cette triple obligation:
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abstention: de tout acte d’éviction à l’égard de l’acheteur (s’abstenir de priver de sa possession l’acheteur qui a cocontracté avec lui) assistance: en justice en se portant partie jointe, si l’acheteur est assigné par un tiers. indemnisation: de l’acheteur s’il est privé de la possession.

C’est surtout l’indemnisation qui pose problème. La loi des 12 tables a proposé une action «auctoritatis» qui est totalement insuffisante. La pratique, va suppléer à cette insuffisante par des stipulations particulières de garantie, mais finalement, la doctrine imposera l’idée que dans le contrat de vente (contrat de bonne foi), l’obligation de garantie est tacitement intégrée à la clause générale de bonne foi. 1. L’insuffisance de l’action auctoritatis En droit romain, l’auctor (auteur) désigne le vendeur, parce qu’en latin juridique «auctoritas» désigne le soutien, le renfort, que le vendeur doit à son acheteur. La loi des 12 tables, assortissait la mancipatio d’une action en garantie. Il s’agissait d’une action pénale, permettant à l’acheteur évincé de réclamer le double du prix, au vendeur. Cette action n’était offerte qu’en cas de mancipatio, ce qui excluait les ventes de res nec mancipi, ni les ventes où un étranger était partie au contrat. Le système légal était insuffisant, la pratique devait trouver des expédiant 2. Les stipulations de garantie La solution la plus ordinaire, consistera à obtenir de l’acheteur, qu’il promette par stipulation, une garantie. Ces stipulations étaient de 2 types: la stipulation «duplae pecuniae»: ici, elle prenait pour modèle, la loi des 12 tables, puisque le vendeur s’engageait à payer le double du prix de la chose en cas d’éviction. la stipulation «rem habere licere»: le vendeur s’engage à ce que l’acheteur puisse conserver la chose. Dans ce cas, l’acheteur évincé, pourra réclamer une condamnation au simple. Pourtant, ici, la garantie n’est pas regardée comme un effet naturel du contrat de vente puisque des stipulations complémentaires sont nécessaires. C’est à l’époque classique, où la garantie va acquérir ce caractère d’effet naturel. 3. L’incorporation de la garantie dans la bonne foi contractuelle La vente est un contrat de bonne foi, et à partir du 1er siècle après JC, les Prudents considèrent que la garantie d’éviction fait partie de ses obligations auxquelles le vendeur est tenu en vertu de la bonne foi. En conséquence, il n’est plus nécessaire de procéder à des stipulations, afin d’obtenir une indemnisation judiciaire. Il suffit à présent d’utiliser l’action du contrat, l’action empti, pour obtenir la réparation du préjudice. En réalité, on va continuer, d’utiliser la stipulation duplae pecuniae, car l’indemnité qu’elle prévoit est plus importante. B) La garantie des vices cachés Après la vente, l’acheteur peut découvrir que la chose est affectée de vice. Des vices, qui peuvent la rendre impropre à son usage, qui peuvent en diminuer la valeur. C’est Justinien qui va faire de la garantie contre les vices cachés un effet naturel de la
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vente. Et c’est l’économie générale des réformes de Justinien, qui est reprise aux articles 1644 et s Civ. Jusqu’à Justinien, il fallait recourir à des expédiants, faute de régime civil suffisant, et c’est un autre magistrat que le préteur qui va intervenir, ce sont les Ediles qui vont inventer une véritable police économique. 1. L’insuffisance du régime civil L’insuffisance de la loi des 12 tables permet le développement des clauses de garantie, avant que l’action des contrats ne soit utilisée comme un moyen efficace. a) Les effets de la mancipatio La loi des 12 tables, prévoit qu’en matière immobilière, il est possible d’actionner le vendeur en garantie des vices cachés, lorsque l’on a pratiqué la mancipatio. Si le fond n’avait pas la contenance déclarée, l’acheteur possédait contre le vendeur une action pénale «de modo agri» (sur la substance du fond) qui permettait une condamnation au double de la valeur de la superficie manquante. Par ailleurs, si le vendeur avait déclaré le fond, libre de toute charge, l’acheteur obtenait une action au simple si une charge foncière était constatée. Mais ici encore, les solutions légales sont insuffisantes. b) Les clauses de garantie Par stipulation, on obtient du vendeur, qu’il déclare que la chose vendue de contient aucun vice. Grâce à l’action «ex stipulatu» l’acheteur pouvait obtenir des dommages et intérêts. Hélas cette solution était insuffisante parce qu’il fallait réussir à faire stipuler le vendeur et l’action ne permettait d’indemniser que le dommage direct causé par le vice caché. Il faut donc utiliser l’action de bonne foi du contrat. c) Le dol du vendeur On considère, à la fin de l’époque classique, que le refus d’assumer sa responsabilité en matière de vices cachés constitue un dol, je peux donc par l’action de bonne foi du contrat, obtenir des dommages et intérêts couvrant le dommage causé par les vices. Cependant, se pose la question de la charge de la preuve? Le fardeau de la preuve, pèse sur la victime des vices cachés et pour soulager l’acheteur du fardeau de l’acheteur, les Ediles vont devoir intervenir. 2. L’intervention des Ediles Curules Les Ediles Curules sont des magistrats subalternes qui sont chargés de la police des marchés, or la régulation des maquignons est très mauvaise et il convenait de les rendre responsables des vices cachés y compris de ceux dont il affirmaient ne pas avoir eu connaissance. L’objectif était de faire peser sur eux une véritable présomption de mauvaise foi, parce que les commerçants sont censés connaitre la marchandise qu’ils vendent. A l’époque Classique, deux Edits ont été inventés par les Ediles curules: l’Edit de mancipis et l’Edit de jumentis
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a) l’Edit de mancipis Cet Edit traite des res mancipi, les choses de valeur, et plus spécialement les esclaves. Dans un premier temps, les Ediles vont contraindre les marchands à une espèce d’obligation d’information. Les marchands devaient faire connaitre les vices cachés, qui grevait l’esclave, qui étaient tant physiques que juridiques. Les Ediles vont contraindre les marchands à une stipulation doublée, il s’agit pour les marchands de promettre par stipulation de payer le double de la valeur de la chose si l’on découvre des vices cachés. L’acheteur, dans ce cas, pouvait assigner le marchand sur le fondement de l’action ex stipulatum. Pour les contraindre à conclure cette stipulation doublée, les Ediles vont créer 2 actions Ediliciennes. - action redhibitoria: permettait d’obtenir l’annulation de la vente et éventuellement des dommages et intérêts. Mais les Ediles avaient prévus que l’action devait être introduite dans un bref délai, qui allait de 2 à 6 mois selon que le vice c’était ou non déclaré. - action quanti minoris (aestimatoria): action estimatoire, qui permettait au juge d’estimer la moins value encourue par la chose en raison des vices. Elle était intentée pour avoir une réduction du prix de la chose et à nouveau le délai pour l’intenter était bref, de 6 mois ou 1 an, selon que le vice c’était ou non déclaré. Le domaine d’application s’étend au bétail. b) Edit des jumentis Les 2 actions Ediliciennes étaient à la disposition de l’acheteur. Mais en matière de bétail, les Edits n’obligeaient pas à conclure des stipulations. Ce régime était assez complexe, et justinien va décider de le simplifier. 3. La fusion des droits civils et édiliciens par Justinien A l’origine, les Edits des Ediles ne concernaient que les ventes d’esclave et de bétail où l’une des parties à la vente était marchand. Mais rapidement, ces dispositions édiliciennes vont s’étendre aux ventes d’esclave et de bétail entre particuliers. Puis étendu aux ventes immobilières. Au 6ème siècle après JC, le droit de la répression des vices cachés était un empilement de dispositions disparates et Justinien va mettre se régime à plat. Il le simplifie. A partir de Justinien, il n’est plus nécessaire de pratiquer des stipulations de garantie, en matière de vices cachés, l’obligation de garantir est censée faire partie des obligations naturelles du vendeur. En conséquence, les actions redhibitoria et aestimatoria, deviennent inutiles puisque garantir est une obligation du vendeur, l’acheteur, peut utiliser contre le vendeur, l’action même du contrat de vente: pour annuler la vente ou obtenir une réduction du prix. Le dol, quand il était prouvé donnait toujours lieu a des dommages et intérêts. Néanmoins les parties au contrat avaient la possibilité d’aménager le régime de garantie touchant aux vices cachés. Le régime prescrit par Justinien a fixé les grandes lignes des articles 1644 et s du Cciv, relatifs aux vices cachés. On retrouve les caractéristiques essentielles du code civil, le bref délai, la possibilité d’obtenir une rescision ou une réduction du prix et la possibilité ouverte de sanctionner le dol du vendeur.
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II) Les effets accidentels: les Pactes de résolution Les praticiens à Rome vont pratiquer les pactes adjoints, pour assortir la vente de clauses de résolution. Le jeu de ces clauses va produire un effet assez différent de celui du droit français à l’art 1183 du Code civil. A) La diversité des pactes 1. Les clauses résolutoires en faveur du vendeur Pour le vendeur, ces clauses sont de 3 types. D’abord la lex commissoria, c’est à dire le pacte commissoire. Le droit romain n’est pas un droit causaliste, et ne connait pas de dispositions comparables à celles de l’article 1184 alinéa 1 du Civ: en droit romain il n’y a pas de résolution de la vente en cas d'inexécution. En conséquence, les parties au contrat de vente vont décider d’aménager conventionnellement la possibilité de résoudre une vente en cas d’inexécution. Ce que ne fait pas le droit romain, la convention le fera. Puis l’indiem addictio c’est l’attribution d’un délai. Il s’agit pour le vendeur de se réserver la possibilité de résoudre la vente si on lui propose dans un certain délai, un meilleur prix. Enfin le pactum de retro-vendendo c’est à dire l’ancien pacte de réméré. Il s’agit pour le vendeur de se réserver la possibilité discrétionnaire de revenir sur la vente en restituant le prix. 2. La clause en faveur de l’acheteur Une seule est connue, le pactum displiscentiae. C’est la clause de regret, elle permet d’instituer une «vente à l’essai». Quand ces différentes clauses sont mises en oeuvre, elles donnent lieu parfois à des difficultés sérieuses B) Le jeu du pacte Le régime applicable au pacte résolutoire varie selon que la vente a reçu ou non un commencement d’exécution. 1. La vente n’a pas reçu d’exécution Dans cette circonstance il n’y a pas de difficulté, on considère que les parties sont revenues sur leurs volontés initiales au moyen du pacte, et donc les obligations se trouvent éteintes. 2. La vente a reçu une exécution Cette hypothèse est plus complexe, car l’exécution de la vente a pu entrainer le transfert de la chose. Pour l’art 1183 Civ, les choses sont simples, on recours à une fiction, l'événement de la clause résolutoire annule rétroactivement la vente, le vendeur redevient donc propriétaire et il a la possibilité de revendiquer la chose. En droit romain cette solution est impossible.
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Les juristes romains ne conçoivent pas la vente assortie d’un pacte résolutoire comme une vente conditionnelle. Ce qui est conditionnel pour les romains, ce n’est pas la vente, c’est le pacte. La vente est considérée comme parfaite, dès le début. Et donc le jeu du pacte vient annihiler la vente pour l’avenir seulement, sans qu’il y ait d’effet rétroactif. En conséquence, nait l’obligation de rendre la chose et de rembourser le prix en vertu du pacte. Mais conflit entre les Sabiniens et les Proculiens. Pour les Sabiniens, il fallait utiliser l’action du contrat de vente pour obtenir le remboursement du prix et la reddition. Alors que pour les Proculiens, la vente n’existait plus et on ne pouvait plus utiliser l’action du contrat, il fallait utiliser une action in factum délivrée par le magistrat. Le législateur va trancher et Justinien va accorder deux actions: l’action du contrat et l’action in factum. Il a rajouté une 3ème action, l’action praescritis verbis en considérant le fait qu’un pacte résolutoire était une espèce de contrat innommé, do ut des.

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Leçon 6: Le contrat de bail (louage?) Locatio-conductio désigne le contrat de louage, comme pour la vente cette expression met en avant le caractère bilatéral de ce contrat. Le locator met la chose louée à la disposition du conductor en contrepartie du paiement d’une prestation. C’est un contrat synallagmatique parfait, les obligations de chacune des parties naissent au moment de la formation du contrat. Il s’agit d’un contrat de bonne foi, qui est sanctionné par deux actions de bonne foi: l’actio locati pour le locator et l’actio conducti pour le conductor. En droit romain, la catégorie juridique de louage recouvre des réalités économiques assez hétérogènes. Le genre louage recouvre 3 espèces de contrats: - locatio rei (de choses) qui correspond au bail à loyer - la locatio operarum (de services) qui est l’ancêtre de notre contrat de travail, à l’origine il s’agissait de la location de l’esclave par son maitre avant de devenir la location d’un homme libre par lui même. Le travail est toujours un esclavage mercenaire. Art 1780 Civ. - la locatio operis faciendi (industrie) c’est par exemple remettre de l’étoffe à un tailleur pour qu’il réalise un vêtement. Cette tripartition pose une certaine difficulté, existait il à l’origine un seul contrat de louage qui se serait spécifié en 3 opérations économiques distinctes? Est ce que les juristes romains n’ont pas regroupé sous l’étiquette locatio conductio trois opérations économique existant à long terme? Le contrat de locatio rei (le plus ancien) A l’époque de la Loi des 12 tables, la location était très rare et consistait en une sorte de vente temporaire. Par exemple, le père vendait son fils pour une certaine durée avec la promesse de pouvoir le racheter. Jusqu’à l’époque classique, les citoyens possédaient leur propre terre, maison, donc l’utilité du bail à loyer n’existait pratiquement pas. Ce besoin émerge au moment où Rome s’ouvre sur le monde, où des pérégrins arrivent dans la cité et comme ils ne peuvent acheter de terre romaine, ils doivent la louer. Au même moment dans les campagnes, on assiste à une concentration de la propriété agricole au sein de grandes exploitations. Pour certains agriculteurs, s’ils veulent continuer d’exploiter la terre, il faut qu’ils la louent à un grand propriétaire. Ce sont donc des besoins pratiques, qui expliquent comment la locatio rei est sortie de la vente. L’empirisme qui préside à la naissance de ce contrat de louage, explique le pragmatisme du régime qui lui est appliqué. Section 1: Le caractère empirique de la location rei La locatio rei n’est pas une création abstraite du législateur, c’est d’abord une opération qui répond à des besoins économiques particuliers, qui est tardivement intégrée parmi les contrats du droit civil. Le droit romain va devoir distinguer la locatio rei, d’autres opérations voisines afin de pouvoir fixer le contenu des obligations des parties. I) La spécificité du contrat de locatio rei
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A la différence du droit français, le bail à loyer à Rome, peut être perpétuel. Cette location ouvre alors au conductor, des droits très élargis qui sont mêlés de réalité (Carbonier). La doctrine romaine, considère que la spécificité de la locatio rei réside dans le fait qu’elle ne donne naissance qu’une une créance personnelle et non à des droits réels. A) Un contrat pouvant donner naissance à un bail perpétuel Dans le contrat de vente, comme dans le contrat de bail perpétuel, le propriétaire se dessaisi durablement de la chose au profit de son cocontractant, et donne lieu au paiement d’un prix. Dessaisissement durable et paiement d’un prix sont donc des opérations équivoques qui peuvent qualifier une vente ou un bail à loyer. Par ailleurs, des clauses spéciales intégrées au bail donnent au preneur l’usus, le fructus et aussi parfois l’abusus. Il existait à Rome certains baux qui avaient pour but de mettre en valeur l’ager publicus (le domaine public). Dans ce cas, le preneur cultivait la terre, percevait les fruits, et payait une redevance à l’Etat (vectigal) pour une durée illimitée. De même la cité pouvait louer des dépendances du domaine public et permettre au preneur d’y construire des bâtiments. Le locataire jouissait donc du droit de superficie et ces superficiaires, pouvaient aliéner le bien entre vifs ou à cause de mort. En pratique, pour garantir les droits de ces locataires, pourvus de prérogatives extraordinaires, et dans un soucis de simplifier le droit, on reconnaissait au preneur, la possibilité d’user de certains droits de propriétaire. Comme ces contrats de droit public étaient imités par le droit privé, une certaine confusion finie par s’installer entre les baux perpétuels et la vente. Surtout qu’à l’époque post-classique, on voit naître l'emphytéose. C’est un contrat de bail, mais qui fait naître des droits réels sur la chose baillée. Le problème se posait donc de savoir ce qui caractérisait le contrat de locatio rei ordinaire comparé à tous ces baux particuliers? Sa caractéristique était de faire naître exclusivement des créances personnelles. B) Un contrat source de créance personnelle Pour les Prudents, la locatio rei n’emporte pas d’effets réels sauf clause spéciale voulue par les parties. La finalité économique propre à la locatio rei permet donc de la distinguer de la vente et de l’usufruit. 1. La locatio et la vente Dans le contrat de vente, le vendeur renonce à un droit réel sur la chose parce qu’en transférant la possession libre de la chose, ce vendeur accepte que l’acheteur acquiert la propriété par usucapion à moins que l’on ait procédé à la mancipacio. Dans la locatio en revanche le propriétaire ne transmet à son locataire que la détention de la chose et non la possession. Le locataire doit donc recourir au bailleur s’il doit user des remèdes possessoires. Le locator possède solo animo, et le conductor possède alieno nomine (au nom d’un autre). En conséquence le preneur à loyer, à la différence de l’acheteur, ne peut jamais se constituer au possessoire une situation inexpugnable. 2. La locatio et l’usufruit

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Comme l’usufruitier, le locataire jouit de la chose louée et peut en percevoir les fruits. Cependant les Prudents distinguent nettement les deux situations. Le contrat de louage ne fait naître qu’un simple droit personnel, alors que l’usufruitier possède un droit réel sur la chose, opposable au tiers, lors que le bail en vertu de l’effet relatif des contrats, ne l’est pas. Ces précisions doctrinales sont très importantes car elles permettent de déterminer les obligations nées du contrat. II) Les obligations nées du contrat de locatio rei A) Les obligations du locator Locare signifie placer la chose. Le locator est donc tenu d’abord de livrer la chose. Cette livraison se réalise au moyen d’une simple tradition, une remise de la main à la main. Comme cette tradition n’ouvre pas le délai d’usucapion, elle est dite nue. Pendant l’exécution du contrat, le bailleur est tenu de «praestare frui licere» (offrir la jouissance paisible de la chose). Cela signifie que le locator doit s’abstenir de tout acte d’éviction, et aussi apporter garantie à son locataire, s’il est lui même évincé par un tiers. Cette obligation oblige aussi le locator à maintenir le fonds en bon état. B) Les obligations du conductor Son obligation essentielle est de payer le loyer ou le fermage, c’est à dire les merces. En outre, il doit veiller sur la chose en bon père de famille. La particularité de la locatio rei est qu’elle fait naitre une obligation successive. Une obligation de payer la merces ne s’exécute qu’à des termes fixés mais cette obligation nait au fur et à mesure et aussi longtemps que le conductor jouit de la chose. En conséquence, l’interruption de la jouissance entraine la suspension de l’obligation de payer: mon champs est envahie par un fleuve qui déborde, je ne peux plus en jouir, je ne suis plus obligé de payer, cas de force majeur. Res perit debitori, le risque pèse sur le débiteur. Pour garantir le paiement des loyers le locator possède contre le conductor plusieurs moyens: d’abord un droit de rétention sur les meubles meublant qui garnissent la maison ou l’appartement art 1752 Civ. En matière agricole le locator possède un droit de gage, sans dépossession sur le matériel agricole, ce droit de gage offre un droit de suite qui permet d’aller saisir les biens dans les mains d’un tiers. Section 2: Le pragmatisme du contrat de locatio rei I) L’extinction du contrat de locatio rei Si le bail ne comporte aucun terme, il peut être rompu à n’importe quel moment par chacune des 2 parties. En revanche, si un terme a été fixé, le bail expire à la date indiquée. Comme se contrat n’est pas conclu intuitu personae, la doctrine a admis que la mort d’une des parties n’éteint pas le contrat et que les actions se transmettent aux héritiers. Pourtant 2 éléments peuvent poser difficulté: - le conductor peut demeurer dans les murs après le terme, au delà, et le locator tolère sa présence. Y a t il tacite reconduction du contrat?
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le locator peut vendre le bien baillé à loyer, dans ce cas, le contrat est il opposable à l’acquéreur?

A) La tacite reconduction du contrat de bail à loyer Cette tacite reconduction pose une sérieuse difficulté, car le maintient dans les lieux du locataire, comme le silence du bailleur, ces deux attitudes sont pour le moins équivoques. Ulpien, considère que en restant dans les lieux, pour le conductor, et en se taisant pour le locator, les parties expriment leur volonté de continuer le contrat originaire. Pour lui, à la différence de l’art 1738 Civ, cette attitude n’entraine pas la création d’un nouveau contrat, mais la continuation de l’ancien. Cette continuation est soumise à Rome aux usages, elle est d’un an pour les fonds urbains, et de la durée du contrat initial pour les fonds ruraux. B) La vente de la chose louée Le bailleur peut décider de vendre le fonds loué. Dans ce cas, le droit romain prescrit au bailleur de se préoccuper du sort du locataire. Concrètement, par une clause spéciale du contrat de vente ou aussi par un pacte adjoint, le bailleur devra obtenir du tiers acquéreur qu’il permette au conductor de demeurer dans les lieux. Mais le principe de l’effet relatif des contrats pose des difficultés pratiques. D’abord parce que le locataire est un tiers par rapport au contrat de vente, il ne possède pas d’action contre le tiers acquéreur pour qu’il respecte sa promesse de le laisser occuper les lieux. Il faudra donc que le législateur intervienne et par faveur, une constitution impériale va permettre au locataire d’actionner le tiers acquéreur sur le fondement de l’action du contrat de vente. Ensuite, la clause ou le pacte, n’entrainent pas de transfert de l’obligation du bailleur sur la tête du tiers acquéreur. En conséquence, le locataire doit continuer de payer le loyer au bailleur initial et non à l’acquéreur dont il occupe pourtant le fond. Le tiers acquéreur, possède contre le bailleur une action pour récupérer les loyers. En outre le tiers acquéreur peut contraindre le bailleur initial à respecter ses obligations vis à vis du locataire. Le tiers acquéreur possède l’action du contrat, pour obliger le bailleur à respecter les obligations nées du contrat de locatio rei, notamment en matière de maintient des locaux en état. En revanche, si le bailleur ne se préoccupe pas du sort de son locataire, et si aucune clause le concernant n’est conclue, alors on en revient au droit commun qui est très défavorable au locataire. Le locataire (conductor) n’a aucun droit réel, sur la chose qu’il pourrait opposer au tiers acquéreur. En conséquence, l’acquéreur peut obtenir l’expulsion du locataire, s’il refuse de vider les lieux. C’est la conséquence de l’effet relatif du contrat de locatio rei. Cependant, malgré la vente, le contrat de bail originel demeure, et donc le locataire a la possibilité de se retourner contre le bailleur originel et sur le fondement de l’action conducti il pourra lui réclamer des dommages et intérêts qui correspondront à une indemnisation de la perte subie jusqu’à la fin du bail. La locatio rei est un contrat de bonne foi, en vendant la chose, le locataire a agit dolosivement, il doit payer. L’extinction du contrat pouvait conduire à la mise en jeu de la responsabilité du conductor.

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II) La mise en jeu de la responsabilité du conductor Le conductor doit rendre la chose en bon état au terme du bail. S’il ne le fait pas, il est tenu de son dol, mais de manière générale, une faut légère engagera sa responsabilité à l’égard du bailleur. A) Le dol du conductor Les dispositions du bail font généralement mention de ce qui est permis ou interdit au locataire. En matière agricole on signale les cultures autorisées. Toute infraction à ces dispositions contractuelles constituent une infraction à la bonne foi et sont sanctionnées comme telles. En dehors même de toute dispositions contractuelle précise, le locataire est tenu de son dol. C’est à dire au fond, de toute action volontaire commise contre les intérêts du bailleur. Le problème se pose en matière de fait non intentionnel, de négligence. Les juristes romaines vont se montrer extrêmement sévère à l’égard du conductor. B) La culpa levissima du conductor (faute très lègère) Le droit romain prévoit que le conductor doit apporter à la garde de la chose l’attention que le bon père de famille, le plus diligent, apporterait à la conservation de son propre bien. Par conséquent, seulement la force majeure pourrait absoudre le conductor de sa responsabilité. Il serait donc même tenu de la perte occasionnée par le vol occasionné par un tiers. Il est donc responsable de la faute la plus légère soit elle. La doctrine parle d’une responsabilité objective du locataire, et c’est la solution que devait reprendre les articles 1728 Civ et s. Pour le contrat de locatio rei, les grandes règles qui ont été dégagées par le droit romain sur le contenu des obligations et ...

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