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Histoire du droit: Droit romain des obligations

INTRODUCTION
Depuis 476, le droit romain nest plus appliqu comme une lgislation ayant force obligatoire en Europe occidentale. Marque la fin de lempire romain dOccident, puisque le dernier empereur romain, Romulus Augustule a t chass par Odoacre. En sintressant au droit romain on s'intresse la vie sociale, conomique, politique des anciens romains. Il peut y avoir aussi un intrt gnalogique. Notre droit franais contemporain est hritier du droit romain, en ltudiant, on retourne aux racines de notre droit et on comprend mieux lorigine des techniques qui a retenu. Les 3me motif tien aux conceptions que lon se fait du droit romain. Au fond, si le droit nest quune pure technique, consistant appliquer une rgle abstraite un cas particulier, le droit commun na que peut dintrt dans la formation dun juriste. Cest au fond la position dominante dans les facults actuelles, le droit serait tout entier contenu dans la loi, la loi ne serait que lexpression de la volont gnrale. Cest la lopinion assez pauvre intellectuellement, lopinion de l'exgse au 19me sicle. Cette cole de lexgse ne voyait dans le droit romain quune circonstance philosophique ide de Domolombe. Pour celui quon a appel le prince de lexgse, il est inutile de connaitre le droit romain pour critiquer le code civil. Le code civil est fait pour tre compris, appliqu. Pour tre appliqu par les juristes, les juges, les avocats. On peut connaitre le droit romain pour Domolombe, mais seulement pour illustrer le Code civil, montrer la sagesse du lgislateur napolonien, comprendre la clairvoyance du nouveau justinien, pour administrer la preuve de la perfection du code civil. Cette vision trs contemporaine des tudes de droit tranche avec la conception de notre ancien droit. Puisque Louis XIV, a cr dans les facults de droit, des chairs royales de droit franais. Jusqu cette initiative, la formation des juristes tait assure par ltude de 2 disciplines exclusives: le droit canonique et le droit romain. Or le droit canonique est le droit dune socit particulire, lglise, il nest pas proprement parl le droit de la socit sculire. Quant au droit romain, il na pas force obligatoire dans le royaume de France, o depuis le Moyen Age, sapplique le principe de coutume passe droit, il faut plutt appliquer une coutume que le droit romain. Un juriste qui sort dune facult de droit dAncien Rgime, na jamais appris avant Louis XIV, ce que contenait les coutumes, ni la procdure suivie devant les tribunaux sculiers. Les coutumes, les procdures, ces juristes les apprennent sur le tas. Pendant les 4 annes de leur licence, les tudiants apprenaient un droit quils navaient pas vocation appliquer. Ils se concentraient sur leur formation lintelligence du droit. Cest dire la recherche de ce qui est juste, et ceci en se frottant la lgislation, la jurisprudence et la doctrine des anciens romains. Ce droit romain qui, sous lAncien Rgime, tait regard comme la raison crite, comme un moyen pour eux, datteindre la vrit du droit. Le droit romain ntait pas le droit des romains, celui de lAntiquit, il tait plutt une lgislation universelle expression de la rationalit naturelle et par l mme valable partout et toujours.

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Rappel dhistoire du droit romain


En Occ, lexprience juridique de Rome stend sur plusieurs sicles, le lgue se constitue sur une priode de plus de 1000 ans, de 454 av JC (la Loi des 12 tables) jusquaux grandes codifications byzantines, des empereurs Thodose et Justinien au milieu du 6me sicle ap JC. Or le droit de la Rome rurale des 3 premiers sicles, nest videmment pas le mme, que le droit des empereurs byzantins. Ces empereurs qui rgnent sur un empire depuis Constantinople, qui couvre peu prs tout le monde connu lAntiquit. Au fond, du 5me sicle av JC au 6me sicle ap JC, le droit romain a connu des volutions trs profondes, au grs des bouleversements politiques, conomiques, sociaux, mais pas de rvolution. Cest une volution inexorable et continue. Schmatiquement, on divise lhistoire juridique de Rome en 3 grandes priodes: Lpoque archaque: du 8me sicle au 2me sicle av JC Lpoque classique: du 2me av au 3me ap JC Lpoque post classique: du 3me au 6me ap JC Ces trois priodes de lhistoire juridique, ne correspondent pas aux 3 rgimes politiques de Rome: la Royaut (fondation de Rome 753 509 av JC), la Rpublique (509 27 av JC), et lEmpire de (27 av 476 ap JC) en OCC. Lempire romain survit en OR jusquen 1453. La priode archaque Cette priode des origines mystrieuses du peuplement de Rome jusqu la 2me guerre punique (contre Carthage). Elle correspond une priode ou lagglomration de Rome se dveloppe autour des 7 collines. La puissance politique de Rome commence se soumettre les peuples dItalie, et commence tendre son influence sur toute la Mditerrane. Cette politique mditerranenne de Rome provoque les premiers conflits avec Carthage et il faudra dtruire Carthage. Rome a triomph. Du point de vue juridique, cette priode est marque par un lment majeur, la promulgation de la Loi des 12 tables en 451 av JC. La confection de cette loi, a t confie 10 magistrats aux pouvoirs spciaux pour mettre par crit les coutumes ancestrales des romains. Ce faisant, ils se sont inspirs des rformes ralises en Grce, depuis un sicle avant, par 2 grands lgislateurs: Dracon et Solon. Jusqualors ces coutumes taient inconnues de la plbe, qui est compose des citoyens non patriciens. Les patriciens sont les descendants des Patres qui sont les premiers romains. Aprs la chute de la royaut en 509 ap JC, les patriciens avaient pris le pouvoir, les rvolutions sont toujours aristocratiques. A Rome, le droit possde une dimension religieuse trs marque, le droit est sacr, et doit donc demeurer secret. Seuls les pontifes, les grands prtres de la religion civique romaine, sont les seuls connaitre les coutumes ancestrales. Hors ils sont choisit parmi les patriciens (aristo).

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Ds lors, la connaissance du droit par les patriciens, est un moyen de domination juridique, conomique, politique, des patriciens sur les plbiens. En mettant par crit et en rendant public les coutumes, on favorise une plus grande galit juridique entre les citoyens puisque tous pourront sen prvaloir en justice. Cette promulgation est fondamentale parce quavec elle, le droit romain devient une ralit profane. Jusqualors jus dsignait ce qui avait t accompli par un rituel religieux, avec la Loi des 12 tables, jus, dsigne ce qui est fond sur la loi, sur la loi de la cit. Cest donc la cit qui fait la loi, mais lobissance la loi, devient en mme temps la condition de ralisation de la cit. En 451 ont t pos en OCC les jalons de ltat de droit. La priode classique Priode qui correspond louverture de Rome sur le monde. Rome passe des 7 collines la domination universelle. Cette priode est de loin la plus fconde du droit romain, grce une collaboration entre le magistrat et le jurisconsulte. Le Romaniste allemand Schulz, a soutenu que les romains tait un peuple de juriste et pas de lgislateur. En 500 ans, les assembles du peuple romain ont seulement vot une vingtaine de lois corrigeant ou compltant la Loi des 12 tables. Or le droit de 451 av JC, ce caractrise par 2 traits essentiels: sont caractre lacunaire et sa rigueur. La loi a lorigine ne protge que quelques situations juridiques particulires en accordant aux justiciables une action en justice. A Rome, laction prcde le droit et non le contraire. Cest dans la mesure o une action en justice protge une situation particulire, quun droit est reconnu.
Ex: Le cautionnement existe en droit romain, et le crancier possde une action contre les cautions, la garantie personnelle accessoire existe.

Donc une partie de la vie sociale et conomique chappe alors au droit, et lpoque classique correspond une priode intense dchanges commerciaux qui suscite de nouvelles techniques commerciales, qui induisent des bouleversements sociaux et le lgislateur, sauf dans de trs rares exceptions, ne se proccupe pas de crer de nouvelles actions en justice. Ce sont les magistrats et les jurisconsultes qui vont suppler linsuffisance de la lgislation. A Rome, la justice est rendue par 2 magistrats spcialiss, dabord le prteur urbain (litiges entre citoyens romains), et le prteur prrgrin (litiges o un tranger la cit romaine est partie au procs). Quand le prteur estime devoir protger une situation nouvelle, ignore par la loi, mais qui mrite de ltre, le prteur dlivre aux parties une action nouvelle qui ntait pas prvue par la loi. Ce sont les jurisconsultes qui vont suggrer aux magistrats ces moyens procduraux nouveaux. Ce sont des spcialistes du droit qui sont consults par les parties et qui dlivrent loccasion des procs des consultations juridiques des res ponsa. Chaque magistrat, dans lexercice de ses fonctions, va crer des actions nouvelles, son successeur va les reconduire il y ajoute les siennes, et ceci chaque anne. Le droit romain senrichie rapidement de nouvelles actions prtoriennes. La liste est contenue dans lEdit du prteur, et elles vont permettre en quelques dcennies de modifier profondment la physionomie du droit romain.

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De leur cot les jurisconsultes jouissent dune autorit trs importante, tant est si bien que leurs opinions finissent par simposer au magistrat lui mme. Sous lempereur Adrien, au 2me sicle aprs JC, une solution juridique qui aura t rsolue unanimement par les jurisconsultes, simposera aux magistrats avec lautorit de la loi elle mme. Jusqualors il y avait possibilit par le magistrat de lcarter, dornavant elle simpose. La doctrine est alors une source du droit part entire qui contribue elle aussi a modifier la physionomie gnrale du droit romain. Cette quilibre de lpoque classique se trouve atteint par lintervention du lgislateur, imprial, lpoque post classique. La priode post classique Cette priode est marque par 3 phnomnes: le dveloppement de labsolutisme imprial, qui provoque une inflation lgislative, ensuite, dans un empire qui est devenu universel, le droit de Rome et le droit appliqu dans les provinces romaines interagissent et lon voit naitre un droit nouveau (les arrhes, emphytose), enfin, a partir du 4me sicle, influence du christianisme. L'avnement de lempire, en 27 av JC avait pour but de restaurer et garantir les institutions rpublicaines. Limportance de linstitution impriale paralyse les magistratures rpublicaines, et qui carte la fois les assembles du peuple romain et qui marginalise le rle du Snat. Le droit prtorien se tari peu peu, dune part parce que lempereur Adrien codifie de lEdit du prteur en 130 ap JC, mais aussi parce que lempereur se dclare lex anumata (loi vivante), source unique de la loi. Par ailleurs, il va satelliser les jurisconsultes en les brevetant (se les soumettre) qui ne peuvent exercer quavec un brevet. Les constitutions impriales interviennent dans tous les domaines du droit, dans un empire gigantesque, lempereur intervient tous azimut on assiste une inflation lgislative qui entraine un dprciation du droit romain et une mconnaissance du droit applicable. Consquences, deux codifications interviennent au 6me sicle avec Thodose puis Justinien afin de rendre le droit romain plus cohrent et faire en sorte quil soit mieux connu. Le passage dune poque lautre est marqu chaque fois par une rvolution de la procdure, plus que du droit romain proprement parler. Elle va induire une volution profonde du droit romain.

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Lordre des procs privs


A partir de lpoque archaque, ce met en place la procdure dite des actions de la loi, contenue dans la Loi des 12 tables. Le passage lpoque classique, se ralise par le vote de la Lex Aebutia vers 149 av JC. Cest une loi qui simplifie la procdure des actions de la loi, en imposant la procdure formulaire. Au 3me sicle ap JC, la croissance du pouvoir imprial, vince la procdure des actions de la loi. La juridiction des magistrats est concurrence par des fonctionnaires impriaux qui jugent au nom de lempereur. Ces fonctionnaires ne suivent pas lordre des procs privs, suivit pas les procdures des actions de la loi. Ils tranchent les litiges en utilisant une procdure administrative. Elle est trangre lordo (ordre des procs privs) cest la procdure extraordinaire ou encore procdure cognitoire en raison du rle jou par le fonctionnaire dans un procs, dans une procdure de type inquisitoire. La procdure des actions de la loi Cette procdure est codifie en 451, et il revient au prteur de conduire la marche du procs. Le calendrier judiciaire est calqu sur le calendrier religieux, par rapport aux pontifes, uniquement les journes fastes. A lorigine, ce caractre religieux qui marque la procdure et le droit romain, explique le caractre trs formaliste de la procdure archaque. Pour introduire linstance en prsence du magistrat, chacune des parties doit accomplir un rituel de gestes et de paroles et commettre une erreur fait perdre le procs. Linstance est divise en 2 phases: dabord devant le magistrat (prteur), la phase in jure, ensuite une phase devant un jur (non professionnel), la phase in judicio. A) La phase in jure Les parties se prsenter personnellement au prteur, la reprsentation nest pas possible. Lassignation en justice se fait donc pas des paroles rituelles. Les demandeurs interpellent en public le futur dfendeur, et prononce in jus te voco. Le dfendeur est oblig de comparaitre, sil ne comparait pas il peut tre sanctionn. Pour garantir sa prsence en justice, le dfendeur peut produire des vindex, cest dire un otage. Laction la plus gnrale est le sacramentum, il peut tre in rem pour les actions relles ou in personam pour les actions personnelles. Ici encore, des paroles sacramentem doivent tre prononces qui aboutissent la provocation au sacramentum. Le demandeur va affirmer sous serment la matrialit dun fait. Le dfendeur va nier sous serment, dfier son adversaire de le prouver et il va revenir au magistrat la charge dorganiser un procs, non pas sur la crance elle mme, mais sur lexactitude des dclarations de lune ou de lautre des parties. Les plaideurs prennent alors tmoins les personnes prsentes, intervient le litis contestatio qui fixe les termes du procs. Elle est importante car elle a un effet novatoire cad qua partir de la litis contestatio la crance du demandeur est teinte et il se trouve partir de ce moment le crancier est crancier dune dcision judiciaire.
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En raison de la lourdeur du procs archaque, 2 autres procdures allges ont t introduite pour certains contrats spciaux : - Dabord, la judicis arbitrive postulatio : cest une demande darbitre et de juge. Elle est utilisable pour certains types de stipulation. Il ny a pas de provocation au sacramentum. - il y a aussi la condictio : elle peut tre intente pour rclamer un corps certain ou une somme prcise dargent Pendant la phase In Jure le rle du magistrat est passif, il sassure que les gestes ou paroles ont t accomplit. Il ne lui appartient pas de trancher le diffrent mais de nommer un jur qui va instruire laffaire au fond et la trancher. Ceci en vertu de la mission quil a reu de lautorit public du magistrat. B) La phase in judicio Ce jur est un simple particulier, un arbitre institu par lautorit publique pour trancher le litige. Ce jur nest pas un spcialiste du droit et donc il a accoutum de sentourer dexperts et de conseillers. Dans les faits cest souvent les notables, snateurs ou anciens magistrats qui assurent la fonction de jur. Cette fonction constitue galement un enjeu politique surtout la fin de la Rpublique Romaine. A la diffrence de la phase In Jure les dbats devant le jur ne sont pas formalistes. Aucun formaliste respecter. Le jur instruit le procs comme il lentend, la preuve est libre et donc les parties peuvent produire devant le jur des tmoignages ou des crits et ils peuvent aussi se faire assister dun avocat. Quand le jur sestime suffisamment inform, il clt linstruction et rend sa dcision qui en principe prend la forme dune condamnation en argent. Pour assurer lexcution des dcisions la loi des 12 tables a mis en place des voies de droits et nergiques : - Dabord, la prise de gage cad il sagit de prononcer des paroles public solennel auquel on va dire quon va saisir tel mobilier. - Il y a galement la manus injectio cad que 30 jours aprs la dcision, le demandeur peut trainer devant le magistrat le dfendeur. Le magistrat pourra alors autoriser le crancier emprisonner son dbiteur et cela pendant 60 jours. Au bout des 60 jours, a condition davoir expos par 3 fois son dbiteur pendant un march, le crancier peut le vendre comme esclave ou le garder pour que son dbiteur travail gratuitement. Sil y a pluralit de crancier ces derniers peuvent se partager sa dpouille. Ce qui caractrise les actions de la loi lpoque archaque cest sa lourdeur et son formalisme. Ds lors au milieu de 2ime sicle av JC une loi va simplifier la procdure : cest la naissance de la procdure formulaire. 2- La procdure formulaire

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En crant la judicis postulatio et la convictio le lgislateur romain avait tent de contourner la lourdeur du sacramentum. Une loi Aebutia cra la procdure formulaire et cause de son efficacit cette procdure va venir concurrencer puis vincer le sacramentum. La procdure formulaire continue dtre divise en 2 phases. Devant In jur (le magistrat) au lieu daccomplir ce rituel de geste et de parole, les parties indiquent simplement au prteur laction dont ils se prvalent. Ils indiquent leurs demandes et leurs moyens. Le prteur examine la recevabilit de la demande, recueille les moyens recevables ou pertinents et organise la marche du procs. Le tout est not sur un document appel formula qui est transmis aux jurs. Cest grce cet outil technique de la formule que le prteur rvolutionne le droit romain. Comment ? Le prteur possde limperium cad la plnitude la puissance publique. Il pourra donc de sa propre initiative dlivrer des actions qui ne sont pas prvues par la loi mais qui lui apparaisse ncessaire pour protger des situations de fait devant bnficier de sa bienveillance. A cot des actions civiles fondes sur la loi on voit naitre des actions prtoriennes (dlivr par le prteur). Le prteur pourra accorder des actions dcrites par la loi mais pour protger une situation que la loi ignore. Dans ce cas, il ne dlivre pas une action civile directe, il accorde une action prtorienne utile. Ex : Laction en revendication ne peut tre intente que pour des fonds romains. Le prteur va crer une action utile sur le modle de laction directe en revendication pour protger la proprit provinciale. Il peut aussi accorder le bnfice dune action civile grce une fiction juridique. Ex : laction de vole de la loi des 12 tables nest ouverte quaux citoyens Romains. Pour laccorder au Prgrins (=tranger) le prteur introduit une fiction dans sa formule, il rpute citoyen le Prgrin et pourra lui accorder une action de vole. Le prteur peut aussi accorder une action en considration dun fait brut (= action prtorienne in factum). Quand le jur a constat la matrialit du fait indiqu par le magistrat dans la formule, il en fait dcouler les effets juridiques prvus par le magistrat.

Civiles Directe = formule in jus Actions : Prtoriennes Utile = formule in jus In factum = formule in factum

a) Les principaux lments fixent Quels sont-ils ? - La nomination du jur

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- Lintentio = relation de lexpos de la prtention du demandeur. Lintentio est essentiel car cest cette endroit que le magistrat introduit les fictions, prend en compte les lments de fait pour inventer de nouvelles actions prtoriennes. - La condamnation (condamnatio) = le magistrat indique aux jurs la sentence quil doit prononcer aprs avoir tenu compte des moyens et des arguments quil a retenu dans la formule. La marche de manuvre du jur est parfois restreinte. Ex : on rclame 100 as (monnaie locale) et il apparat que la somme d et de 50 as. Dans ce cas le jur doit dbouter purement et simplement parce quil avait le pouvoir de condamner 100 et non 50 as. b) Les lments accessoires Quels sont-ils ? - Dabord, les exceptions qui viennent se placer aprs lintentio et qui permettent de repousser la demande. Le prteur peut faire uvre cratrice en accordant une exception en tenant compte de certaines circonstances ignor par la loi. Ex : Le dol, longtemps ignor par le droit romain et cest le prteur qui va introduire une exception pour permettre un dbiteur abus par son crancier de repousser une demande tendant au paiement dune crance frauduleuse. - La dmontratio = prcde lintentio, elle apparat dans la formule que lorsque la crance nest pas certaine. Notamment quand elle porte sur des DI. La cause de la crance est alors prcise dans la dmontratio afin de permettre au jur dapprcier le montant de la condamnation. Une foi rdige, la formule est transmise au jur qui trouve dcrite la marche du procs et les limites de sa mission. Dans la procdure formulaire, il ny a pas de possibilit dappel, il est seulement possible de demander la nullit du jugement. Lappel hirarchique est une procdure caractristique de la procdure extraordinaire. c) La procdure extraordinaire Cette procdure se gnralise aprs le 3ime sicle ap JC. La justice est rendue dsormais par des fonctionnaires qui reprsentent lempereur. Cest fonctionnaire suivent la procdure administrative pour trancher. A la diffrence du procs ordinaire. Ce procs extraordinaire ne connat pas de division en 2 phases. Le juge fonctionnaire convoque le dfendeur aprs sa saisine par le demandeur et possde de large pouvoir en matire denqute et dans la conduite du procs. Ce procs extraordinaire appel procs cognitoire est de type inquisitoire. Lintervention du lgislateur est rare en droit romain. Lintervention du prteur assist par la doctrine est au contraire dterminante et cest la doctrine que va revenir de dgager un concept juridique nouveau, celui dobligation. III) Lapproche doctrinale du droit des obligations

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Cette notion dobligation senracine dans les conceptions magico-religieuse dans la socit indo europenne. Les Prudents (=doctrine) vont chercher classer les obligations et dfinir un concept gnrique. A) La naissance de la notion dobligation Le terme dobligatio apparat dans la littrature Latine du 1er sicle av JC avec Cicron. Met le verbe obligarer existe dj au 3ime sicle av JC. Obligarer signifie littralement enchain ou li autour du corps. Li par quoi ? A qui ? Il faut rapprocher le terme obligatio dun autre terme ; la danatio. Il sagit de la sanction religieuse qui frappe celui qui na pas tenu le vu quil a prononc une divinit. Avant la loi des 12 tables, les engagements pris taient fond sur la fides (= bonne foi) et il est probable que les Pontifs aient frapp de sanction religieuse ceux qui ne tenaient pas leurs paroles. Ltymologie dobligatio autorise un rapprochement avec le terme nexus. Le nexus est celui qui est li, or le nexum est un trs ancien contrat du droit romain. Il sagit dun engagement volontaire et solennel par lequel un homme libre engage sa personne en garantie dune dette. Ici lobligation n dune opration per aes et libram (=par le bonze et la balance). En prsence de plusieurs tmoins et dun porteur de balance, le crancier remet au dbiteur un lingot de bronze qui est la reprsentation symbolique de la dette. En contrepartie le dbiteur se dclare nexus de son crancier. En cas dimpay le nexus peut tre obligatus cad enchain (rduit en esclavage) au profit de son crancier. Pendant tous le 19ime sicle ap JC, la doctrine allemande sest pos une question essentielle. Lobligation contractuelle est elle postrieure ou antrieure lobligation dlictuelle ? Il est difficile de rpondre avec des arguments historiques. Le nexus est prsent dans la loi des 12 tables, qui traite de la question dlictuelle en ouvrant une composition pnale celui qui a caus un prjudice et pour viter le talion. Par ailleurs, chez les romains pendant longtemps comme le Common Law, cest deux catgories obissent des rgimes diffrents. Il est probable donc que lide dappliquer la notion dobligatio au contrat comme au dlit ne date que de lpoque classique, ou la doctrine a cherch systmatiser les questions doctrinales. B) La dfinition du concept dobligation Les instituts de Justinien ont conserv une dfinition classique de lobligation. Cest ce trait officiel de droit promulgu par lempereur justinien. Lobligation est un lien de droit par lequel nous sommes tenu de toute ncessit pay une chose quelquun selon le droit de la cit. Au 3ime sicle ap JC, le jurisconsulte Paul donna une approche diffrent car selon lui la substance des obligations ne consiste pas en ceci que nous pourrions faire notre une chose ou exercer sur elle une servitude, elle consiste plutt transmette une chose, a faire une chose ou garantir une chose . De la confrontation de ces deux citations, apparat un lien de droit, donnant naissance un droit personnel.
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1. Un lien de droit Le fait gnrateur de toutes obligations noue un lien de droit entre le dbiteur et son crancier. Pour Justinien, ce lien manifeste un devoir pour le dbiteur, un devoir de payer son crancier et ceci en vertu du droit de la cit. En matire procdurale, ce devoir est exprim par le verbe oportere (= il faut absolument que) que lon retrouve dans les formules du prteur. Ce verbe manifeste la possibilit au crancier de contraindre le dbiteur excuter sa prestation au besoin par voie judiciaire. Or quoi peut on nous contraindre en vertu de ce lien de droit ? Paul nous dit que lobligation peut avoir 3 objets : Dare = transmettre la proprit dune chose y compris une somme dargent. Facere = renvoi lide de faire ou de ne pas faire quelque chose. Praestare = apporter sa garantie au paiement dune obligation antrieure. Ce lien de droit institue un rapport personnel entre deux sujets de droit. Il ne cre donc quun droit personnel en droit romain. 2. Un droit personnel Lobligation naccorde aucune maitrise directe et absolue sur le patrimoine du dbiteur. Lobligation nengage que le dbiteur lui-mme, et donc indirectement son patrimoine. Le crancier na donc aucun droit de suite ni de prfrence sur ce patrimoine, il na pas de droit rel. Ceci est encore plus vrai en droit Romain quen droit FR. Aujourdhui il est possible de crer par contrat des droits rels. Ex : la vente. Il nen va pas ainsi en droit Romain. La vente romaine nemporte pas transmission de la proprit, elle cre seulement lobligation de transmettre la chose (dare) on peut donc vendre la chose dautrui. En droit Romain la transmission de la proprit seffectue par un acte distinct de la vente. A partie de cette dfinition gnrique, les Prudents vont distinguer entre diffrentes espces dobligations. 3. Les espces dobligations Lapprofondissement de la notion dobligation par la doctrine permet Gaius (prof de droit) de mettre jour une souma divisio. Il affirme que toute obligation ne dun contrat ou dun dlit. Pourtant, il doit convenir que cette distinction est insuffisante car elle ne permet pas de classer certaines obligations qui naissent de diffrentes causes. a) Les obligations contractuelles Les jurisconsultes romain relve quune obligation peut naitre dun acte volontaire et licite. Labon, distingue 3 types dobligations : - Lactum = n dun rituel de geste ou de parole ou de la remise de la chose - Gestum = correspond la gestion daffaire - Contactum = dans son esprit cela correspond aux contrats synallagmatiques ns de la rencontre des consentements des parties.
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Au dbut du 2ime sicle ap JC, la catgorie des contrats volue, elle comporte les contrats consensuels mais aussi des contrats rel ou encore les contrats forms la suite dun rituel de geste ou de parole. Les auteurs font se demander quel est le dnominateur commun entre ces 3 types de contrats ? Pduis explique que tous contrats est sous tendu par une convinctio qui est la rencontre des volonts des parties sur lobjet et sur les modalits dexcution. Pour lui, sil ny a pas de convention, il ny a pas de contractum qui est gnrateur de lobligation. Ds lors, les rituels, les paroles, la remise de la chose pour les contrats rels ne peuvent fonder un contrat que si pralablement les parties taient tombes daccord. En dernire analyse, le contrat nest rien dautre quune convention que la loi a dot daction. A Rome, rgne le principe suivant dun pacte nu, ne n aucune action il faut que la loi donne vigueur la convention pour quelle produise une obligation. La doctrine romaine ignore le principe de lautonomie de la volont. Cette volont est ncessaire mais insuffisante pour produire elle seule une obligation. La notion dautonomie de la volont est plus tardive, cest prmisse voit le jour au M-A chez les canonistes pour lesquels il faut obir ceux quoi on sest engag. Lancien droit Romain ne connatre pas de contrat consensuel avant une date tardive et le prteur de manire trs ponctuelle tentera de donner une certaine force juridique des conventions auxquels la loi ne reconnaissait aucune valeur. b) Les obligations dlictuelles Face une obligation ne dun acte volontaire et illicite, la doctrine relve lexistence de fait illicite qui donne naissance une obligation. Lopposition entre obligation dlictuelle et contractuelle nest pas romaine, on la trouve chez Aristote dans son ethique nicomaque ou figure dj cette opposition donnant naissance une obligation. La philosophie dAristote prenant pied lpoque classique, il est possible que les juristes romains aient trouv chez les grecs cet instrument logique capable dunifier la notion dobligation Il y a galement une opposition entre crime et dlit. A Rome, seul relve de la justice criminelle publique quelques grandes infractions. Ex : Crime le parricide (tuer un proche parent) mais qui slargit tous les homicides aggravs. Le crime de majest qui est un crime contre ltat. Les dlits Rome sont des dlits privs, ils sont dabord des faits illicites lsant des intrts particuliers et doivent tre jug selon une procdure civile des actions de la loi, il ne donne pas lieu une peine afflictive mais des DI rparant le prjudice subi. Une partie de ce qui relve du droit pnal aujourdhui relve Rome du droit civil des obligations. Ce droit des dlits privs va voluer, la loi des 12 tables prvoyaient des compositions pnales fixe pour rparer un certains nombres de violence. Elle distingu entre 3 types de violence : - La mutilation
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La blessure simple La violence lgre

A chaque fois correspond une indemnisation fixe par le texte. Mais la lgislation des 12 tables savra insuffisante, les compositions pnales ne correspondent plus rien. Cest le prteur qui est intervenu en crant une action dite estimatoire dinjure. Grace cette action prtorienne, la personne lse ne rclame plus le paiement dune composition prfix par la loi, il rclame des DI correspondant aux prjudices subit. De la mme manire la loi des 12 tables prvoyaient diffrents dlits pour lutter contre les atteintes aux biens. Au dbut du 3ime sicle av JC est promulgue une loi Aquilia qui multiplie les hypothses datteintes aux biens en les sanctionnant. Ce rgime est insuffisant, le prteur va intervenir en crant des actions utiles et in factum pour gnraliser la loi Aquilia toutes les atteintes aux biens et transformera la philosophie de la loi Aquilia en faisant du terme injuria qui y figure et correspond une atteinte matrielle comme un synonyme de faute. Il va poursuivre sur le fondement de la faute, toutes les atteintes aux biens et aux personnes (ce qui ntait pas prvu par la loi Aquilia). La JP Romaine prparait la voie aux articles 1382 et suivants du Cciv dont le rgime est encore appel Responsabilit Aquilienne. Les auteurs relvent donc une opposition entre obligation dlictuelle et contractuelle mais en relvent aussi une insuffisance. c) Les autres causes dobligations Parmi ces figures varis donnant naissance une obligation, Gaius relve que certaines naissent quasiment comme dun contrat. Ex : gestion daffaire. Dautres naissent en revanche quasiment comme dun dlit. Ex : hypothse du juge ayant jug avec partialit. Gaius utilise un raisonnement analogique pour analyser cette catgorie htrogne dobligation. Ces obligations tranges, il les comprend par rfrence des catgories mieux connus : les dlits et les contrats. Gauis impose donc un schma tripartite des obligations ; dabord les contrats, ensuite les dlits, puis les obligations qui naissent comme un contrat ou un dlit. Les auteurs du bas empire (Post classique) ne vont pas se satisfaire de cette catgorie fourre-tout. Ils vont imposer une rpartition quadripartite des obligations que nous connaissons : contrat, quasi contrat, dlit et quasi dlit.

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CHAPITRE 1: Principes gnraux des obligations contractuelles


Leon 1: Perfectionnement des techniques contractuelles Le rgime juridique du contrat romain nest pas constitu dun seul bloc mais form de plusieurs strates de contrats qui sont ns des diffrentes poques: ils vont sempiler jusqu Justinien. La 1re strate de contrat est contemporaine de la loi des 12 tables. Cette loi des 12 tables a multipli des techniques trs anciennes qui permettent de nouer le lien dobligation. Parmi ces contrats primitifs, il faut citer le nexum (contrat solennel qui se fomr per aes et libra: par le bronze et par la blance). On peut encore citer lantique consortium qui est lanctre du contrat de socit puisquil crer une indivision entre les associs au moyen dune action fictive en justice. Ces formes primitives vont dcliner aprs la loi des 12 tables, mais dautres contrats archaques perdurent jusqu Justinien (6me s ap JC). Ces contrats archaques dorment la premire gnration du contrat en droit romain. Ils ont tous en commun de laccord des crdits quaux actes conclus avec avec solennit en prsence de tmoins.

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Leon 2: Le progrs du consensualisme Parmi les contrats de bonne foi, ces contrats de la 2me gnration, on ne compte que 4 contrat se formant solo consensum (par le seul consentement), le contrat de vente, le contrat de louage, le contrat de socit et le contrat de mandat. En dehors de ces 4 contrats, continue de rgner le principe selon lequel ex nudo pactu actio non oritur (dun pacte nu ne n pas daction). Sil ny a pas de conventio, il ny a pas de contrat, mais une conventio seule ne fait pas natre dobligation. Du moins, en dehors des 4 contrats consensuels de bonne foi, qui font figure dexception dans un systme contractuel qui ignore le consensualisme comme principe. Alors les parties la conventio (accord des parties sur les lments essentiels du contrat) ont toujours la possibilit dutiliser le formalisme pour faire naitre une obligation, en particulier, recourir la stipulatio. Dans le commerce juridique quotidien, en pratique, ce dtour vers le formalisme nest pas toujours pratique. Et cest surtout vrai dans le droit des affaires. La doctrine, puis le magistrat, et enfin le lgislateur, vont concourir largir peu peu le domaine du consensualisme. La doctrine et le magistrat: largissent ce domaine indirectement. Ils acceptent de se fonder sur un pacte, une conventio, pour repousser une demande, qui elle, est fonde sur un contrat. On cr une exception, fonde sur la conventio. Le magistrat va aller plus loin, et va accorder une action fonde sur la conventio. Et ce sera possible seulement dans des hypothses de conventions bilatrales, o lune des parties a excut sa prestation (synallagma). Mais cette action cre par le prteur, est une action ex factum, cest dire, fonde sur le fait et non sur le droit civil. Ds lors, pour que naisse une action civile, et qumerge donc une obligation civile, il faut une intervention du lgislateur imprial. Les empereurs auraient pu crer une nouvelle catgorie de contrat consensuel, sajoutant cette gnration des contrats consensuels de bonne foi. Mais le lgislateur ne sengage pas dans cette voie et ce, par traditionalisme, parce que dans la tradition juridique romaine, il ny a que 4 contrats consensuels. Alors le lgislateur utilise un biais, sans crer de nouveaux contrats consensuels, sans en reconnaitre de nouveaux, il admet que certains conventiones puissent faire natre des obligations civiles, linstar des contrats, mais sans tre un contrat. Le genre conventio se divise en 2 espces: - La conventio unilatrale: le pacte - La conventio bilatrale: les synallagma Lefficacit du consentement des parties exprims la conventio, elle a t plus grande en matire de synallagma quen matire de pacte. Section 1: Lefficacit limite du consentement: les pactes Le terme de pacte vient de pax, qui signifie la paix. Il semble donc qu lorigine, le pacte a t un moyen d'enrayer le cycle de la violence au moyen dun accord prvoyant une compensation dun prjudice. Dans la langue plus spcifiquement juridique, lexpression pactum conventum (pacte convenu) elle est synonyme de conventio. En principe donc ce pacte na aucune valeur juridique, en vertu du principe ex nudo pactu actio non oritur. Le prteur va contourner ce principe, il y parvient en 2 tapes.
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Dans une premire tape, et ceci au milieu de lpoque classique, le prteur reconnait une efficacit limite au pacte quand ce pacte est adjoint un contrat. Dans cette hypothse le pacte, qui na en principe aucune valeur juridique, emprunte au contrat cette force obligatoire parce quil en est laccessoire. Dans une deuxime tape la fin de lpoque classique le prteur va user de son autorit pour offrir des remdes procduraux certains pactes nus, qui ne sont pas adjoints un contrat. I) La force obligatoire du pacte emprunte au contrat Au tmoignage dUlpien, le prteur cest prcocement fond sur le pacte pour accorder une exception en justice. Le dfendeur linstance se prvt contre le demandeur des dispositions dun pacte, et le prteur, accorde une exception pour repousser une demande fonde sur le contrat. Un pacte peut mettre en chec un contrat. On a donc un pacte nu ne fait pas naitre dobligation mais une exception. Le problme qui se pose au prteur est doffrir un moyen offensif (en plus du moyen dfensif), une action fonde sur le pacte. Or ces pactes reprsentent un outil juridique trs souple, et donc trs utile en pratique. Le magistrat doit donc en tenir compte. Il va donc reconnaitre une certaine efficacit aux pactes, quand ils sont laccessoire dun contrat, mais la logique procdurale du droit commun, ne permettra pas toujours de crer une action. A) Lutilit du pacte li aux besoins de la pratique Dans le rapport contractuel, les parties lacte peuvent dcider de modifier les dispositions originelles du contrat, en concluant un pacte. Ce pacte, en modifiant le contrat, en devient laccessoire et devient adjoint. Ce pacte adjoint peut augmenter la crance contractuelle ou la diminuer. Dans le premier cas, on parle de pacte de renforcement pacte ad augendam obligationem, dans le second cas, on parle de pacte minutoire pacte ad munuendam obligationem. Ce pacte adjoint peut tre conclu concomitamment au contrat pacte in continenti, il peut galement tre adjoint quelques temps aprs la conclusion du contrat, on parle alors de pacte ex intervallo Lefficacit de ce pacte va dpendre du contrat auquel il ont t annex, mais aussi de la date laquelle il lui ont t annex B) Un efficacit du pacte li la nature du contrat 1. Le pacte adjoint un contrat de droit strict Dans cette hypothse, les jurisconsultes sont rservs sur lefficacit dun pacte u adjoint un contrat de droit strict. Le contrat de droit strict tire en effet sa force obligatoire du formalisme, il est donc difficile dadmettre que ce formalisme puisse tre mis en chec par un simple accord de volonts exprim dans un pacte. A lpoque classique, il sera toujours admis que tout pacte adjoint, quil soit minutoire, in continenti ou ex intervallo, puisse faire naitre une exception. Ce que le prteur sanctionne cest le dol. Pour les pactes de renforcement, la solution est plus complexe. La doctrine et la jurisprudence ne trouveront aucun remde aux pactes adjoints un contrat de droit
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strict un contrat ex intervallo. En revanche lefficacit du pacte de renforcement in continenti a t admise, mais dans des hypothses trs exceptionnelles. Doctrine et jurisprudence considrent que le pacte fait corps avec le contrat. Bien entendu, pour les contrats de bonne foi les difficults taient moindre. 2. Le pacte adjoint un contrat de bonne foi Sagissant des pactes incontinenti quils soient minutoire ou de renfocement. Pour ces pactes il ny a aucune difficult en raison de la nature de ces contrats de bonne foi, qui par dfinition, sont sanctionns par une action de bonne foi, reposant elle mme sur une clause tacite de bonne foi, prsume intgre dans tous les contrats de cette catgorie. Le pacte adjoint in continenti, fait corps avec le contrat, qui contient cette clause de bonne foi (par laquelle les parties au contrat doivent viter tout dol, et sengagent toutes les prestations auxquelles les astreignent la bonne foi). En consquence, en utilisant laction de bonne foi, le dfendeur pouvait repousser toute demande de son crancier, ceci, en ce fondant sur le pacte minutoire (faisant corps avec le contrat). Mais, on pouvait aller plus loin et accorder non seulement une exception mais aussi une action fonde sur le pacte minutoire. Il sagissait dutiliser laction du contrat de bonne foi, pour donner au pacte adjoint une efficacit. Pour les pactes ex intervallo il tait plus difficile dadmettre quils faisaient corps avec les contrats originels (car conclus aprs). Au fond, si les parties ne sont pas satisfaites du contrats, quelles lanantissent et en conclu un autre. Dans un premier temps, le prteur naccordera donc que lexception pour les pactes minutoires. Pourtant, sagissant des contrats consensuels de bonne foi, la doctrine admet que les parties au contrat originel avaient toute latitude pour modifier au moyen dun nouvel accord de volont, les obligations originelles. Or le pacte exprime cette volont des parties de modifier le contrat. En consquence, le prteur fini par accorder une action pour les pactes de renforcement, mme ex intervallo mais en posant une limite, le pacte devait avoir rform les contrat consensuel originel sur un point essentiel. Ex: contrat de vente = pacte devait toucher la chose ou au prix. En outre, le contrat ne devait pas avoir reu dexcution. Ici, laction du prteur repose sur une fiction, celle dune communication de la force obligatoire du contrat au pacte adjoint. Il va falloir dpasser ce stade. A la fin de lpoque classique, le prteur, puis lempereur, vont imprimer de leur propre autorit, au pacte, cette force obligatoire. II) La force obligatoire du pacte imprime par lautorit publique Pour les pactes adjoints, les praticiens tiraient partis du droit commun des contrats et du droit commun de la procdure, pour tenter de donner une certaine efficacit au pacte. Ils y parvenaient quand ces pactes taient adjoint au contrat. A la fin de lpoque classique, le prteur smancipe de cette condition dadjonction un contrat. Ils vont reconnaitre une force obligatoire cet impact, mme dtach de tout contrat civil, et ils y parviennent en accordant une action in factum ces pactes nus.
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A lpoque post classique, le lgislateur imprial va encore plus loin, et sans crer de nouveaux contrats consensuels, accepte de faire naitre des obligations dun pacte nu, ctait donc mettre en chec le principe dun pacte nu ne nait pas daction A) Des pactes munies dactions prtoriennes in factum Pactum conventum servabo: jaccepte de faire produire des effets au pacte convenu. Cette disposition figure ldit du prteur. A lpoque classique cette disposition de ldit du prteur, servait de fondement ldition de ce pacte. A la fin de lpoque classique, la doctrine et la jurisprudence se fondent sur cette disposition de ldit, pour droger la rgle ex nudo factum. Le magistrat peut dcider de produire des effect un pacte non adjoint un contrat civil. Il le fait en dlivrant une action in factum. Il prend en considration le pacte pour ce quil est du fait et non du droit, et prenant en considration ce fait, il ordonne au jur de tenir compte du fait pour lui faire produire des effets. Mais en toute rigueur des termes, le magistrat de crer pas dobligation en agissant ainsi, car lobligation est un lien de droit. Il se contente de donner une certaine efficacit une situation de fait. Du point de vue pratique, le rsultat est identique, mais du point de vue juridique lanalyse est trs diffrentes. Le prteur va prendre en considration certaines hypothses qui lui semble ncessaire dtre protges. Il va donner certains pactes, qui nont en principe aucune force juridique, une sanction. Ex: Quand des particuliers sen remettent un arbitre pour trancher un diffrend au moyen dun pacte. Il ny a pas dobligation pour larbitre du rendre une sentence, cest du fait. Le prteur prend en considration le fait du pacte pour contraindre larbitre rendre sa sentence. Le prteur va aussi utiliser cette technique en matire commerciale, notamment pour accroitre la responsabilit de certains professionnels lgard de leur client. Ex: Responsabilit de laubergiste pour les effets dposs chez lui. Cest aussi un moyen pour contraindre un banquier payer la crance de son client quand il sy est engag par pacte. Avec le prteur, nous sommes toujours dans le domaine du fait, il na pas le pouvoir de crer un lien de droit, en vertu du pacte. Ce pouvoir, le lgislateur imprial quant lui, va se le reconnaitre. B) Les obligations nes des pactes lgitimes Lexpression pacte lgitime, vient du terme leges qui dsigne lpoque post classique, la lgislation impriale. A partir du 4me sicle aprs JC, les constitutions prvoient que certains pactes feront naitre de vritables obligations civiles, sanctionnes par une action civile la manire des contrats. Les empereurs admettent donc que des pactes nus produisent des obligations mais seulement dans certains hypothses dtermines par la loi.

Le prteur et le lgislateur ne gnralisent pas le principe consensualiste, ils multiplient les hypothses o lexistence dun pacte (conventio unilatrale) est susceptible de produire des effets. Pour les pactes bilatraux, on constate que ces hypothses o le consentement nu est efficace, que ces hypothses sont beaucoup plus nombreuses.
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Section 2: Un consensualisme limit: les synallagma Les synallagma sont des pactes bilatraux et il est probable qu lpoque classique, le prteur soit intervenu par une action in factum, pour leur faire produire quelques effets juridiques. A lpoque classique Ulpien, constate qu cot des contrats bilatraux classiques clairement dfinis, nomms par le droit civil, il existe toute une srie dopration, de negotia qui sont des pactes bilatraux que le droit civil na pas dfinit qui sont donc privs de noms, qui sont innoms. Ces negotia on les dsignes par le terme grec de synallagma (contrat), mme sils ne sont pas des contrats, faute dtre nomms par le droit civil. Ces negotia, les auteurs du Moyen Age les appelleront improprement des contrats innoms. Dans un premier temps, le prteur prend en compte, lexistence dun fait matriel distinct des synallagma pour leur accorder force obligatoire au moyen dune action. Plus tard, dans un deuxime temps, le lgislateur imprial, crer une action civile sanctionnant ces synallagma. Ces synallagma nen produisent pas moins les effets du contrat consensuel. I) Un fait matriel gnrateur de lobligation Ulpien, nous explique que lon peut reconnaitre aux synallagma une certaine force obligatoire, mais non pas en vertu du droit civil, mais en vertu du droit des gens, du droit naturel. Ces synallagma, sont des pactes ns de la volont des parties, des conventions bilatrales auxquelles la loi, le droit civil, ne fait pas produire dobligations. Cependant, un lien dobligation pourra naitre de ces synallagma en vertu du droit naturel, quant une des parties au contrat a excut son obligation. Il y a une obligation fonde sur le droit naturel qui nait, lorsquune des parties excut son obligation. Cette excution partielle des synallagma entraine un enrichissement injuste que le prteur va pouvoir sanctionner procduralement. A) La ncessit dune excution partielle Les contrats innoms se forment de faon particulire. Ces pactes bilatraux ne deviennent des oprations sancitonnables par une action qu une condition, quune des parties la convention ait accompli spontanment la prestation laquelle elle sest engage. La formation de ces contrats innoms dpend donc de la ralisation dun fait matriel. Soit in facere (service) soit in dare (transfert). Un rapprochement avec les contrats rels est donc possible, contrats rels o le lien dobligation nait dun fait matriel galement. 2 diffrences entre contrats rels et contrats innoms: - dans les contrats rels (forms par la remise de la chose): le dbiteur doit rendre la chose ou son quivalent, alors que dans les synallagma: le dbiteur doit sacquitter de la prestation laquelle il sest engag dans la convention.
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dans les contrats rels, cest le transfert de la proprit ou de la possession de la chose qui noue le lien dobligation, alors que dans les synallagma, le fait matriel ne consiste pas seulement en un dare mais aussi en un facere. On constate donc, ces synallagma peuvent contenir plusieurs combinaison, susceptibles de crer plusieurs obligations: - do ut des: je donne quelque chose pour que tu me donnes quelque chose - do ut facias: je te donne quelque chose pour que tu fasses quelque chose - facio ut facias: je fais quelque chose pour que tu me donnes quelque chose - facio ut facias: je fais pour que tu fasses Lexcution par une des parties, de sa promesse, crer pour lautre lobligation de payer sa contre prestation. Dans ces schmas peuvent se couler des contrats synallagmatiques nomms, sanctionns par le droit civil. Ex: La vente (do ut des), le louage (do ut facias). En ralit cette classification nest pertinente que pour les conventions synallagmatiques non sanctionnes par le droit civil. Par consquent, toute convention synallagmatique qui nest pas un contrat synallagmatique du droit civil, devient un contrat efficace et valable, source dobligation condition quune des parties excute. Pourtant la sanction des synallagma ne sera pas dcouverte dans le domaine contractuel mais dans le domaine quasi contractuel. Cest lenrichissement injuste. B) La sanction dun enrichissement injuste La notion denrichissement injuste, est une thorie dcouverte par la doctrine lpoque rpublicaine, probablement sous la motion de la philosophie grecque. Pour la doctrine il est moralement injuste de senrichir au dtriment dautrui. Cet enrichissement est priv de cause et il donne donc naissance lobligation de restituer. Cette thorie gnrale peut sappliquer la thorie des contrats innoms. Supposons la ralisation dune dation, en vue dune contre prestation. Soit do ut des, soit do ut facias. Si la contreprestation nintervient pas, mon cocontractant cest enrichie injustement. Nait une obligation pour lui de restituer, sanctionne par la condictio ob rem dati (en raison de la chose donne). Cette action a une utilit limite, elle permet de rcuprer la chose donne, mais pas dexiger le paiement de la contre prestation. En outre, si ma prestation a consist faire quelque chose, je ne peux pas obtenir la restitution de ce que jai fait. Ex: effectu un service au profit de mon cocontractant pour quil me remette une chose. Sil ne me donne pas la chose je ne peux pas le contraindre. Consquence, on va crer au 1er sicle aprs JC, une action spciale, qui permet dobtenir des dommages et intrts, lorsquun service excut nest pas suivi deffets. Cette action sera appele condictio incerti. Comme souvent, le prteur en est rduit utiliser des biais, pour faire produire un effet au synallaga. Donc, le consensualisme ne progresse vritablement que lorsquon dpasse lide denrichissement injuste, pour sanctionner les contrats innoms, et quand on admet que le contrat innom, peut donner lieu une excution force la manire dun vritable contrat. Le fondement de lobligation nest plus quasi contractuel, mais devient vritablement contractuel, et la
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convention synallagmatique ayant donn lieu une excution partielle, peut devenir une source directe dobligation. II) Une convention source directe dobligation Pour que les synallagma deviennent source dobligation, il faut quune action gnrale permette dobtenir lexcution force. Quand cette ide est acquise, les synallagma, sont des contrats synallagmatiques auxquels ils ne manquent que le nom de contrat. Ce nom le rserve quelques contrats synallagmatiques. Par mimtisme, le lgislateur va dnommer dans certains cas, certains contrats innoms dans pour autant les qualifier juridiquement de contrat. Cest une preuve supplmentaire que les synallagma sont vritablement sources dobligations. A) Laction en excution de lobligation La condictio ne produit pas un effet satisfaisant, elle permet seulement de rcuprer la chose donne ou se faire indemniser un service non pay en retrouve. Apres le 2me sicle aprs JC, celui qui a excut sa prestation, pourra saisir le magistrat afin dobtenir une action par laquelle il va contraindre lautre partie sexcuter. Cest une action estimatoire. Le demandeur laction, juge en prsence du magistrat avoir subit un prjudice, du fait du cocontractant qui na pas pay, prjudice quil estime une certaine somme. Si le dfendeur veut chapper la condamnation, il na quune solution, payer, excuter sa contre prestation. La nature de cette action a t trs discute, et elle lest toujours. Selon lopinion majoritaire, cette action estimatoire est une vritable action civile, ce qui implique que les synallagma peuvent faire naitre des obligations civiles, et que donc une convention bilatrale est susceptible de faire naitre des obligations civiles. Justinien au 6me sicle aprs JC, va fusionner toutes les actions disponibles en matires de synallagma, et crer laction praescriptis verbis. Les contrats innoms faisant naitre des obligations civiles, on pouvait les rapprocher des contrats civils nomms, en les nommant. B) La dnomination tardive des contrats innoms Certains synallagma vont recevoir de lusage, un nom, mais ce nom na pas de porte technique, parce que en droit civil, correspond toujours une action particulire un contrat civil nomm. Cette habitude de nommer les contrats innoms, est lindice dun progrs du consensualisme, puisquon admet que des conventions produisent des obligations civiles, comme un contrat nomm. Ex: la donatio su modo = la donation avec charge (je te donne pour que du fasse)= do ut facias. La transaction = facio ut des (afin dteindre une contestation un personne renonce un droit contest, moyennant une prestation).

En matire de pacte, comme en matire de synallagma, la doctrine, la jurisprudence et le lgislateur imprial vont largir le champ du consensualisme bien au del des 4 contrats consensuels nomms. On fini mme par admettre que dans leurs
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conventiones (simple rencontre des consentements), les parties puissent faire naitre une obligation civile. Pourtant mme si les hypothses de consensualisme sont de plus en plus nombreuses, demeurent toujours en droit romain, le principe ex nudo pactu actio non oritur. On abouti larticle 1134 du CCiv qui affirme que de tout pacte nu nait une obligation, au M-A, les canonistes affirment pacta sunt servenda (les pactes doivent tre excuts), les romanistes du M-A reconnaissent que le pacte nu de crer pas daction, mais on peut lui donner un vtement et donc ils admettent quun pacte vtu pourra crer une action et donc une obligation. Ce vtement, ce sera essentiellement la notion de cause juridique, que systmatise la doctrine mdivale partir de ltude des contrats synallagmatique innoms. En consquence, au 16me sicle, le consensualisme est admis, et Antoine Loisel, peut affirmer on lie les boeufs avec des cornes, et les hommes par les paroles, autant vaut une promesse ou convenance que les stipulations du droit romain. Au 17me sicle, lcole de droit naturel justifie philosophiquement le consensualisme, il passe dans le code civil.

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Leon 3: Le prteur au service de la justice contractuelle Le droit romain des obligations ne procde pas dune schma prconue. Ces rgles ne dboulent pas de grands principes abstraits, mais au contraire, de lintervention pragmatique du prteur. Le droit romain a connu de vastes champs contractuels o sapplique le principe du consensualisme. Pour autant, le droit romain na pas connu cette notion dautonomie de la volont. Ce sont donc les Prudents et le prteur interviennent pour inventer des moyens essentiellement procduraux, qui vont permettre de corriger des solutions lgales, juges trop rigides, ou protger des situations de fait, ignores du droit civil. Le prteur intervient en particulier pour protger et servir une certaine justice contractuelle, non seulement lintgrit du consentement du dbiteur (tout contrat est sous-tendu par une conventio), mais aussi pour garantir les cranciers contre l'impcuniosit du dbiteur. Donc le droit prtorien ne peut atteindre directement lobligation contractuelle, car elle est fonde sur le droit civil. Alors le prteur utilise un biais et il crer des dlits civils qui viennent sanctionner des comportements jugs contraires la justice contractuelle. Il y parvient grce la maitrise de la procdure, cette maitrise de la procdure que lui reconnait le droit civil. Des dlits prtoriens vont sanctionner la violence et le dol pour protger lintgrit du consentement, il crer aussi un dlit de fraude au crancier, invent par le prteur Paulus, il sagit de laction Paulienne. Section 1: La protection du consentement du dbiteur: les dlits prtoriens du metus et de dolus Le droit romain des contrats, surtout lpoque classique, a vu se multiplier les contrats se formant par le seul consentement (solo consensum). Par ailleurs, mme les contrats formalistes, supposent lexistence dune conventio, cest dire un accord des parties sur les lments essentiels du contrat. Une erreur, par consquent, peut entrainer la nullit du contrat et les juris consultes du droit romain ont introduit des distinctions toujours actuelles, ils distinguent notamment lerreur in corpore (je vends lesclave Razmotte au lieu de me vendre Bouboule). Il distingue aussi lerreur in negotio (on me remet une somme dargent je pense que cest un don mais cest un prt), puis lerreur in substancia (jachte des plats en or, mais en fait ils sont en cuivre). A chaque fois, pour chaque type derreur, il y a une distension entre les parties, leurs volonts ne se sont pas rencontres, il ny a pas daccord, dont pas de conventio, donc pas de contrat, donc pas dobligation. Tout autre est lhypothse o les parties sont tombes daccord mais o lune des parties a donn son accord sous la contrainte, ou alors parce quelle a t trompe dlibrment par son cocontractant. Dans ces hypothses, le droit romain archaque affirme jai accept sous la contrainte mais jai quand mme accept. Donc en principe, en droit romain, la violence et le dol ne sont pas considrs comme des vices du consentement tel que nous lentendons aujourdhui. Par consquent, la violence et le dol ne sont pas des causes civiles de nullit des contrats. Les juristes quant eux, vont percevoir ce quil y a dinjuste donner son plein effet des obligations conclues dans des circonstances scandaleuses, sous la contrainte ou par tromperie.
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Donc faute de pouvoir annuler civilement des contrats vicis par le dol et la violence, le magistrat va chercher imposer un anantissement prtorien des obligations nes de ces contrats vicieux. Le prteur crer donc deux dlit: le dlit de METUS (crainte) et le dlit de DOLUS (dol). Pour chacun des dlits, il invente des expdiants procduraux, permettant daccorder aux victimes de ces dlits des dommages et intrts. I) Le dlit prtorien de metus Jusquau dbut du 1er s avant JC, il tait relativement indiffrent que lobligation naquit sous la notion de la crainte. Ciceron, tmoigne quil a fallut attendre 71 avant JC pour voir intervenir le prteur. Le prteur Octavius, sans doute sous linfluence de la morale stocienne, Octavius considre que cette crainte qui a pouss quelquun a contracter, vicie le contrat. Il faut donc imaginer une sanction qui viendra dans lhistoire du droit romain, assez tardivement. A) La prise en compte tardive du metus Selon Ciceron, ce sont les troubles civiques provoqus par la prise de pouvoir de Sylla, qui ont dtermin le prteur prendre en compte la crainte. Les amis de Sylla, avaient profit de ces troubles pour contraindre certains citoyens romains reconnaitre certaines dettes qui nexistaient pas. Ils les avaient aussi contraints pour extorquer certaines promesses par la force. La paix civile revenue, ces cranciers indlicats, taient fonds en droit rclamer le paiement de ces crances, encore quelles fussent contracts sous leffet de la violence. Les articles 1109 et 1111 Cciv: parlent plutt de violence que de crainte. En parlant de crainte (metus), le droit romain accorde plus dattention llment psychologique qu llment matriel. Ce qui est pris en compte, cest plutt la crainte provoque par la violence, que la violence elle mme. Ds lors, il convient de mesurer lintensit de la peur ressentie et fixer le niveau au dessus duquel il faudra sanctionner celui qui en est lauteur. Pour la jurisprudence romaine et pour la doctrine romaine, il importe peu que la violence ait t actuelle, une simple menace suffit, pourvu quelle ait pu provoquer la crainte du dbiteur. Pour autant, nimporte quelle crainte nest pas admissible, et lon exige que cette crainte ait t trs atroce, cest celle qui aurait pu troubler un homme trs courageux (homo constentissimus). Le prteur nintervient donc pas pour les timors. B) Lintervention du prteur Octavius et ses successeurs interviennent en offrant un moyen dfensif et deux moyens offensifs. 1. Un moyen dfensif : lexceptio metus Il sagit dun moyen permettant de refuser toute sanction une obligation extorque par la violence. Le prteur accorde donc lexceptio metus pour repousser la demande qui est fonde sur une obligation conclue sous lempire de la crainte. Cette exception est perptuelle et premptoire.

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2. Deux moyens offensifs: lactio metus / restitutio integrum Ce particulier qui a t contraint de contracter, peut dsirer de voir annuler le contrat vicieux et mme ventuellement, lui voir remise la chose quil avait t contraint de donner. Pour voir annuler le contrat vicieux, Octavius crer un dlit. Il le crer en dlivrant une action prtorienne in factum: prenant en compte les faits de violence, ayant entrain la crainte du dbiteur, le prteur ordonne aux jurs de condamner le crancier violent une amende sous forme de dommages et intrts verss au dbiteur. Cette action metus, est une action pnale, car lamende prononce pourra atteindre le quadruple du dommage caus. Cette action est dirige dabord contre lauteur de la violence mais aussi contre tous ceux qui en ont tir profit (Art 1111 Cciv). Mais cette action pnale est une action annale avait un dlai de premption dun an. Au del dun an, le demandeur ne pourra demander quun condamnation au simple et non plus au quadruple du dommage caus. Cette action est une action arbitraire. Le condamn a toujours la possibilit dchapper la peine en restituant la chose ou en remettant la situation en tat antrieur la violence. Comme cette action est pnale elle est intransmissible passivement. A cot de cette action ordinaire, le prteur va inventer une autre voie de droit, elle extra ordinaire, la restitutio in integrum (la restitution en entier). Il sagit pour toute personne lse par la violence de saisir le prteur. Il va instruire laffaire, et en connaissance de cause, il pourra ou non ordonner dabord la rescision du contrat ou bien la remise de la chose en quelque main quelle soit et libre de toute charge. La restitution permet donc dordonner la remise en tat juridique o se trouvaient les parties au moment de la violence. Cette restitutio nest pas une action pnale. Elle nest mme pas une action. Pour la mettre en oeuvre, le prteur nutilise pas son pouvoir de juridiction, mais son pouvoir de commandement (imperium). Cest pourquoi cette voie est extraordinaire, et elle ne se justifie que lorsque laction metus est inefficace. Des techniques comparables seront utilises en matire de dol. II) Le dlit prtorien de dol Dans le droit romain archaque, les vieux romains, considrait le dol comme un bon tour jou un homme un peu naf par un homme plus habile. Aucun recours ntait ouvert la victime. Il faut attendre le 1er s avant JC pour assister une rupture avec ses conceptions originelles, et pour voir concrtement intervenir le prteur. A) Une rupture avec lindiffrence originelle du droit civil Influence de la philosophie stocienne. Cest nouveau un ami de Ciceron, un prteur qui est lui mme stocien, Aquilius Gallus, qui invente en 66 av JC le dlit prtorien de dol. A partir de cette date, il faudra distinguer entre le bon et le mauvais dol. Le bon dol, se sont toutes ses petites ruses permises par les usages commerciaux, quand au mauvais dol, celui ci constitue le corps dun dlit prtorien sanctionn lui aussi par une amende. Le juriste classique Ladeon dfinit ce mauvais dol toute finesse, toute tromperie, toute machination, visant circonvenir tromper ou dcevoir autrui. Lmergence des contrats de bonne foi, lpoque classique, a mis jour la ncessit dune honntet dans les rapports contractuels. Pour autant, un contrat de bonne foi conclu dolosivement, tait lorigine valide, car en effet, la bonne foi qui est ici en cause dans les contrats de bonne
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foi, cest la bonne foi qui prside lexcution du contrat et non sa formation. Cependant, la victime dun dol, lors de la formation du contrat pouvait se fonder sur la clause tacite de bonne foi, pour repousser les demandes dun dol initial, voir exiger des dommages et intrts: cest excuter un contrat de bonne foi que de rclamer ce qui a t obtenu dolosivement. Pour autant, ce remde tait trs imparfait car ne concernait que la catgorie des contrats de bonne foi. Le prteur va intervenir, il va inventer un remde procdural.

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B) Lintervention du prteur 1. Un moyen dfensif: lexceptio doli Cette exception est galement perptuelle et premptoire. Le prteur ne peut annuler le contrat civil mais il peut crer ce moyen prtorien, pour que le contrat civil ne produise pas deffet malhonnte. Cependant, cette exception de dol avait un usage trs large en droit romain qui excdait le domaine du dol contractuel, pour embrasser tout le domaine procdural. Pouvait tre offerte une exception de dol, chaque fois quune action en justice tait introduite de manire malveillante ou malhonnte. 2. Deux moyens offensif: lactio doli et lin integrum restitutio Comme pour la crainte, deux voies taient ouvertes, une ordinaire, et une extra ordinaire. La voie ordinaire tait celle de laction de dol qui ne pouvait tre accorde qu dfaut de tout autre moyen de procdure disponible. Ctait une action subsidiaire. Elle ne peut tre dirige que contre lauteur du dol, elle est annale, et surtout elle est infamante (fait perdre les droits civils et civiques celui qui est condamn). Cependant, le caractre pnal est moins marqu que laction de crainte. Cette action de dol est ripersecutoire (elle a plutt une fonction dindemnisation que de sanction, la condamnation est toujours une condamnation au simple (montant du prjudice). Cette action est aussi arbitraire, possibilit pour lauteur du dol de choisir entre le paiement et la restitution de la chose. Outre cette voie ordinaire, la voie extraordinaire est ouverte, ici ce moyen ne peut tre accord que si le magistrat lestime ncessaire.

Pour corriger le droit commun des contrats, le prteur va utiliser non pas la voie contractuelle, mais la voie dlictuelle. On ne dit pas que la crainte et le dol entrainent ou sont cause de nullit des contrats, on cherche plutt par la procdure et par la cration de ces dlits prtoriens rduire nant les effets dobligation civile valide civilement. Section 2: La protection des intrts des cranciers: le dlit prtorien de fraus creditorum et laction paulienne. En droit romain archaque, celui qui ne paie pas risque de devoir offrir son propre corps en garantie de sa dette. Mais lpoque classique, on saisit encore le corps du dbiteur rcalcitrant, mais il sagit simplement dune contrainte par corps, parce que cest dabord le patrimoine du dbiteur qui est saisit et qui rpond de la dette. Le dbiteur a moins craindre de faire lobjet de mauvais traitement en cas de non paiement. Et le dbiteur peut tre tent dorganiser sa propre insolvabilit. En outre, un dbiteur peut tre tent dagir avec lgret, et en dpit de sa situation financire, sengager dans des oprations prilleuses qui menacent les intrts des cranciers. Le magistrat va considrer que lon peut abuser de sa libert de disposer de son patrimoine. Et quand cet abus de libert menace les cranciers, se trouve consomm un dlit prtorien, la fraus creditorum (la fraude au crancier). Ce dlit est consomm quand on aline frauduleusement certains lments de lactif patrimonial, quand on augmente
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son insolvabilit, et pour rprimer ce dlit, plusieurs techniques sont mises en place par le prteur. Ce magistrat va utiliser son imperium, en crant un interdit fraudatoire. Le prteur ordonne la restitution dun bien alin frauduleusement, afin quil rintgre le gage gnral des cranciers. Il pouvait aussi ordonner une restiutio in integrum ob fraudem, cest une restitution en entier pour cause de fraude. Cette restitution permet la rescision de toutes les alinations prjudiciables au crancier. Cependant, ces deux techniques sont insuffisantes, car elles ne permettent que de sattaquer des actes d'alination or on peut galement aggrave son insolvabilit au moyen dobligation. Cest pourquoi le prteur Paulus, a crer une action nouvelle afin datteindre ces actes aggravant linsolvabilit. Ltude de cette action paulienne prsente un trs grand intrt pour ltude du droit civil parce que sous lAncien Rgime, laction paulienne ntait plus utilise car elle tait inutile car laction hypothcaire avant lpoque un champ dapplication beaucoup plus large quaujourdhui. En 1804, le lgislateur va ressusciter laction paulienne qui avait tait inutilise depuis plus de 12 sicles. I) Lexercice de laction paulienne Lexercice de laction paulienne est soumis des conditions qui tiennent dabord la qualit des parties, et ensuite au constat de la consommation du dlit (fraus creditorum). A) Les parties linstance 1. Le demandeur laction Le crancier est normalement demandeur. Mais il peut exister plusieurs cranciers. Aujourdhui, lart 1167 al 1 CCiv, permet chaque crancier dintenter une action paulienne, il peut lintenter personnellement et son profit. Parce quen droit commun il nexiste pas de faillite civile, et donc de liquidation collective pour les non commerants. En droit romain, il en allait autrement, il existait une procdure collective appele venditio bonorum (vente des biens) qui permettait la vente dun seul bloc de tout lactif du dbiteur en faveur de la masse des cranciers. Laction paulienne en cas de pluralit de crancier, tait exerce par une sorte de syndic qui reprsentait la masse des cranciers, et qui agissait dans lintrt collectif de la masse. 2. Le dfendeur laction Virtuellement, laction paulienne peut tre dirige contre le dbiteur frauduleux. Mais dans les faits, cela ne prsente aucun intrt parce que par hypothse, se dbiteur est insolvable. Une condamnation au moyen de laction paulienne, permettrait simplement de mettre le dbiteur en prison en attendant que quelquun paie pour lui. On peut toujours obtenir par laction paulienne, la condamnation du dbiteur. Pratiquement, le dfendeur laction paulienne, sera celui qui a profit de la fraude. Celui qui a profit de la fraude mais aussi, tous les tiers acqureurs de mauvaise foi. Laction paulienne nest pas une action en revendication et donc le dbiteur pourra assigner nimporte lequel des sous acqureur des choses alines frauduleusement. Par ailleurs, les hritiers du dbiteurs pourront tre poursuivit, laction paulienne est transmissible passivement.

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B) Les conditions de dlivrance de laction La fraus creditorum est un dlit prtorien. Pour quil soit consomm il faut que deux lments soient runis, dabord un lment matriel puis un lment psychologique.

1. Llment matriel: eventus damni (risque de dommage) Les cranciers doivent tre menacs dun dommage en raison de l'appauvrissement frauduleux du dbiteur. Un appauvrissement ne crer de dommage que sil crer ou augmente linsolvabilit. Plusieurs conditions vont tre poses par le droit romain. Laction paulienne ne peut tre intente qu raison dactes juridiques. Par exemple: on ne pourrait pas assigner un dbiteur qui dtruit ses rcoltes. Lacte juridique contest doit tre juridiquement rvocable. Il existe certains actes irrvocables (affranchissement dun esclave ou lannulation pure et simple dune succession). Tous les actes dappauvrissement ne peuvent tre attaqus. Peuvent donner lieu laction paulienne des actes positifs (signer une crance fictive, promettre dune dette, liberalit) des actes dabstention (extinction dune servitude par le non usage).

En revanche, il nest pas possible dintenter laction paulienne quand le dbiteur a nglig de senrichir en refusant par exemple un lais ou une succession manifestement excdentaire. Par ailleurs, pour que laction prospre, il faut que ces actes dappauvrissement soient teints de fraude, llment psychologique le consilium fraudis (la volont de frauder). 2. La volont de frauder: consilium fraudis Le dbiteur, comme le bnficiaire de lappauvrissement, doivent avoir conscience quil viennent daugmenter linsolvabilit. Larmateur de bonne foi qui effectue des actes dappauvrissement alors que sa flotte vient de faire naufrage, sil est au courant lacte est frauduleux, sil lignore il est de bonne foi, il ny a pas daction paulienne. Peut se poser un problme de preuve du consilium fraudis, cest pourquoi il est toujours prsum (prsomption simple). Par ailleurs, pour les actes titre gratuit, lexigence du consilium est carte et lacte sera toujours rvocable. Il existe une diffrence de rgime entre les actes titre onreux, et les actes titre gratuit. La rponse donne par les juristes romains est lquit. Pour les actes titre onreux, le tiers acqureur et les cranciers, encourent le risque dune perte en raison de lacte contest. En toute quit, on ne peut faire peser cette perte sur le tiers acqureur que si celui ci est de mauvaise foi, cest le principe gnral certat de damno vitando (il sagit dviter un dommage). En revanche, pour les actes titre gratuit seul les cranciers encourent une perte. Le tiers acqureur, quant lui, encoure seulement le risque de ne pas senrichir, ds lors, il est possible de rvoquer lacte titre gratuit mme sil est de bonne foi certat de lucro captendo (profit faire, libralit).
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Les vritables difficults apparaissent quand le tiers acqureur de mauvaise foi aline la chose. Ici, le sous acqureur nest pas forcment de mauvaise foi. Pour simplifier la rsolution du problme, les romains ont propos des solutions simples et toujours actuelles. On ne se proccupe que de la situation du sous acqureur, que le premier acqureur ait t ou non de bonne foi. En consquence, si le sous acqureur a acquis titre onreux, lacte peut tre rvoqu, seulement sil est de mauvaise foi lui mme. Si le sous acqureur a acquis titre gratuit, lacte sera toujours rvocable.

II) Les effets de laction paulienne Les effets de laction paulienne dcoulent de son caractre arbitraire. Le dfendeur, devra restituer la chose pour viter la condamnation pcuniaire. Cependant, il est des hypothses o cette restitution est impossible, o donc, seul la condamnation pcuniaire pourra tre prononce. A) La restitution de la chose Dans laction paulienne, le juge condamne au principal la restitution de la proprit de la chose. Sagissant dune remise de dette, le juge ordonnera le rtablissement de la crance. Cette crance ne figurait plus lactif du dbiteur, le juge va imposer quil figure et pourra la rclamer au dbiteur originaire. Quant aux obligations contractes frauduleusement, le juge ordonnera de procder une remise de dette, de telle manire que le passif du dbiteur se trouve rduit. Outre cette condamnation principale, celui qui succombe laction paulienne devra restituer les fruits et les produits de la chose. Laction paulienne peut donc tre analyse comme une action mixte. Laction paulienne, est bien une action personnelle, mais lintentio de la formule est in rem scripta. Cela signifie que le nom du dfendeur napparait pas mais seulement la chose dont on poursuit la restitution. Ce prcdent romain continue dalimenter aujourdhui la controverse doctrinale sur la nature de laction paulienne, on discute encore aujourdhui sa nature strictement personnelle. A dfaut de restitution, une condamnation pcuniaire sera prononce. B) La condamnation pcuniaire Son montant varie selon les circonstances, le crancier rclamera la rparation de lintgralit du prjudice quand laction est introduite dans lanne (qui suit la distraction du bien). Au del, il ne peut obtenir quune indemnit qui correspond lenrichissement du fraudeur. Quoi quil en soit de ces dlais, la rparation intgrale du prjudice, ne peut tre obtenue que du dbiteur ou de lacqureur de mauvaise foi, jamais des hritiers de lacqureur ou des acqureurs de bonne foi.

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CHAPITRE 2: De quelques contrats spciaux


Leon 5: Le contrat de vente Le contrat de vente est dsign par emptio-venditio. Cette expression souligne le caractre synallagmatique du contrat. Emptio cest lachat et venditio cest la vente proprement parler. La vente appartient la 2me gnration des contrats, qui voit le jour au dbut de lpoque classique, ce que lon appel les contrats de bonne foi. Ce contrat de vente, est sanctionn par 2 actions de bonne foi, symtriques, pour lemptor (acheteur) cest laction empti, et pour le venditor (le vendeur), cest laction venditi. Outre ce caractre synallagmatique, la particularit de la vente rside dans son mode de formation. Il sagit dun contrat consensuel, qui nat donc sans formalit, par simple conventio (rencontre des volonts). Le droit civil romain, soumet la vente une srie de conditions de fonds, qui ont t dgages peu peu par la doctrine et trs spcialement lpoque classique. Mais si la vente comme contrat nat lpoque classique, avant lpoque classique on ne vendait ni achetait quoi que ce soit. En ralit, la naissance du contrat consensuel de vente marque une tape trs importe. Cest le passage de la vente transfert la vente contrat. Les origines de la vente consensuelle Les peuples de lAntiquits pratiquait le troc de manire courante. Mais la doctrine romaine relve que le troc a bien des inconvnients, parce quil est en gnral la consquence dheureux hasards. Cest pourquoi un talement de valeur a du tre fix pour faciliter les changes. Il a dabord t des ttes de btail, puis ensuite des lingots de bronze et enfin des pices de monnaie. La mancipatio est lexemple type de la vente transfert, cest un transfert solennel de la proprit au moyen dune pese symbolique du bronze. Donc dun ct la mancipatio assure le transfert de la proprit des choses de valeur (res mancipi) qui peuvent tre autant des biens meubles que des biens immeubles (res nec mancipi quand pas de valeur). Dans le mme temps, la pese des lingots assure le paiement du prix de la chose. La vente, dans le mme temps dans la mancipi se confond avec le transfert de la chose et le paiement du prix. La mancipatio ne fait natre aucune obligation. On passe dune vente transfert une vente contrat, le jour o il ne devient plus possible de payer au comptant ou alors de sengager payer des marchandises que lon ne possde pas encore. Cest prcisment ce que permet lemptio venditio. Ce passage de la vente transfert lemptio venditio demeure trs mystrieux. Plusieurs hypothses ont t proposes. Il pourrait sagir dun contrat rel, entrainant lobligation de payer le prix, ou une double stipulatio (contrat solennel), ou limitation en droit priv de techniques qui appartenaient aux adjudications publiques. Mais lexplication qui apparait la plus vraisemblable consiste a voir la vente merger des pratiques commerciales. Ce qui ntait qu lorigine que des conventions entre commerants (pas reconnues par le droit civil) qui permettaient donc de sengager livrer la chose et de payer le prix, ont t protges par le prteur et lpoque classique on a fini par reconnaitre que le contrat de vente consensuel tait un contrat part entire, faisant naitre des obligations civiles ce titre protges par des actions spcifiques.
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Largument en faveur de cette thorie est que lemptio venditio est un contrat du droit des gens, qui est donc ouvert aux non citoyens. Or les changes commerciaux concernent souvent des non romains.

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Les conditions de validit de la vente consensuelle Lactio venditio est soumise aux mmes conditions de fond que tous les autres contrats, relatives lefficacit du consentement et la capacit des co contractants. Mais les lments essentiels de la vente sont la chose et le prix. Et les Prudents ont du apporter dutiles prcisions, sur la qualit de chacun de ses deux lments. I) La chose Sagissant de la chose, la vente ne peut porter que sur une chose relle. Outre la licit et la moralit de la vente, le droit romain exige que la chose vendue soit une merx (une chose qui est dans le commerce). Ne peut pas faire lobjet dune vente, une chose publique (res publica), ni une chose commune (res comunis), ni une chose sacr comme un temple, ni une chose religieuse (res religiosa). La chose peut tre meuble ou immeuble, corporelle ou incorporelle. La doctrine admet quon puisse vendre une chose qui nexiste pas encore comme une rcolte venir. II) Le prix Il doit tre formul en argent. Une clbre controverse doctrinale a divis les penseurs. Les Sabiniens dfendaient que le prix pouvait constituer en une chose certaine et non pas seulement en une chose dargent. Donc pour eux, la vente ntait au fond quune espce du genre change. Les Proculiens on object que la vente doit se distinguer de lchange. A peine de communiquer lchange tout le rgime propre la vente. Les proculiens ont gagn. Le prix doit tre rel et la doctrine que la vente nummo uno (pour un denier) devrait tre requalifie en donation dguise. Il doit tre certain, cest dire fix au moment du contrat. Mais ici, les exigences se sont rapidement assouplies et on admettra que les parties sen remettent aux prix pratiqus sur le march et lopinion dun expert qui sera charg de dterminer ce prix. Les Prudents expliquent que le prix ici est valable car il ne dpend pas de la volont unilatrale dune des parties. Lide de vente lsionnaire est quant elle trs tardive en droit romain. A lpoque classique, une vente manifestement dsquilibre est considre comme valide sauf sil y a dol ou si lune des parties est mineure. Mais au 6me sicle aprs JC, Justinien, va promulguer une constitution impriale qui permet dobtenir la rescision dune vente immobilire en cas de laesio enormis (lsion norme). Cette constitution impriale tait lie aux circonstances du temps. Au 6me sicle, les propritaires terriens profitaient de la crise conomique pour racheter petit prix des petites exploitations agricoles. Lempereur permettait donc au vendeur ls, dau moins la du prix, dobtenir la rescision de cette vente. (Art 1674 civ qui restreignent le bnfice de la rescision aux vente immobilires au profit du vendeur). Lemptio venditio est un contrat synallagmatique parfait, faisant naitre ds sa formation des obligations. Le vendeur est tenu de livrer la chose, et les dbiteurs dobligations de garantie. Lacheteur lui, doit payer le prix au moment convenu. Ces diffrentes obligations peuvent faire lobjet de clauses spciales, modifiant ltendue des obligations ou bien alors modifiant les modalits de leur excution. Classiquement les romanistes distinguent entre les effets essentiels et non essentiels.
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Section 1: Les effets essentiels de la vente Ces effets essentiels sont ceux qui dterminent lemptio venditio dans son essence singulire. Cest dabord pour le venditor: transmettre la possession libre de la chose vacuam possessionem tradere et pour lemptor cest payer le prix: dare pretium. I) Les obligations du vendeur Le contrat de vente romain nemporte pas deffets rels, mais seulement des effets personnels. La vente romaine nest pas translative de proprit elle oblige seulement le vendeur transfrer la possession de la chose et non la proprit. Le paiement de lobligation de livraison, exige en consquence un acte matriel distinct de la vente. La particularit du droit romain est de permettre la vente de la chose dautrui. A) La mise en possession de la chose vendue Avant mme de livrer la chose, le vendeur est tenu de veiller sur elle, en bon pre de famille. Si la chose tait dtruite ou dtrior et bien il serait tenu des dommages dus sa ngligence. Le transfert de la possession sopre de 2 manires diffrentes selon quil sagit dune: - res nec mancipi (chose sans valeur): on procde la traditio, cest une remise de la main la main de la res nec mancipi. Lacheteur qui est mis en possession pourra acqurir la proprit par usucapion, cest dire en laissant courir un dlai dun an pour les meubles et de 2 ans pour les immeubles. Cette traditio va avoir tendance ce dmatrialiser lpoque classique surtout, en recourant des traditio fictives notamment en utilisant le constitut possessoire. res mancipi (chose de valeur): on procde la mancipatio, elle entraine transfert de la possession, mais aussi transfert de la proprit de la chose. Pourtant mme pour les res mancipi, la mancipatio nest pas toujours possible, car il sagit dune modalit civile de transfert de la proprit civile (quiritaire car quirit= citoyen romain). Pour pratiquer la mancipatio, il faut que les 2 parties soient citoyens romains et que le vendeur soit propritaire civil de la chose vendue. Cette technique exclue donc les non citoyens, mais aussi les citoyens qui ne sont pas propritaires civils dune chose, car on peut tre propritaire prtorien dune chose.

On comprend pourquoi le contrat de vente ne transfert que la possession et pas la proprit de la chose. Sil on avait oblig transfrer la proprit, la vente consensuelle aurait perdu de son intrt pratique, elle aurait t un contrat civil et non un contrat des gens. Ce transfert de la possession est ce point constitutif du contrat de vente que si les parties prvoient expressis verbis (en toutes lettres) de transfrer la proprit, une partie de la doctrine affirme quil ne sagit plus dune vente, mais dun synallagma (contrat innom do ut des). Ds lors, il devient possible juridiquement de vendre la chose dautrui. B) La vente de la chose dautrui Lart 1599 civ prvoit la nullit radicale de toute vente a non domino. Il nen va pas ainsi en droit romain parce que pour la doctrine, en sengageant vendre une chose dont
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on est pas le propritaire, le vendeur, a estim possible dacqurir cette chose, de celui entre les mains duquel elle se trouve. De son ct, lacheteur a non domino (acquis dun non propritaire) ne peut rclamer la rescision de la vente, sil a reu la possession sans recevoir la proprit. Lacheteur ne pourrait demander de dommages et intrts quen cas dviction. Il en irait autrement, cependant, si le vendeur a vendu la chose en toute connaissance de cause. Avant mme lviction, lacheteur a non domino pourrait assigner le vendeur de mauvaise foi en dommages et intrts. Il utiliserait ici, laction empti (de lacheteur) qui est une action de bonne foi, qui permet de sanctionner toutes les actions dolosives de son cocontractant. Mais il peut arriver aussi que lacheteur a non domino soit vinc par le vrai propritaire. Dans ce cas, lacheteur na aucune exception opposer au verus dominus (vrai propritaire). La seule possibilit pour lui dchapper lviction cest davoir eu la possibilit dacqurir la proprit civile, par lusucapion. II) Lobligation de lacheteur Il faut dabord que lacheteur paie le prix fix au contrat, qui peut tre major des intrts qui courent depuis la date de livraison. Lacheteur devra aussi payer les frais qui ont t exposs par le vendeur, pour la conservation de la chose. Lexcution du paiement peut poser deux difficults srieuses: savoir si lacheteur est tenu de payer encore quil ne soit pas livr? (question de la simultanit des obligations) et savoir si lacheteur est tenu de payer si la chose a prit par cas fortuit? (question de la thorie des risques). A) La simultanit des obligations La question de la date de paiement du prix nest pose que si cette date na pas t indique au contrat. Si rien na t prvu, le principe est celui de la simultanit du paiement du prix et de livraison de la chose. Lexcution du contrat doit donc seffectuer trait pour trait, et lacheteur peut refuser de payer le prix, si lon refuse de livrer. Art 1612 civ: except non adimpleti contractus Cette technique nest pas technique romaine, elle date du 16me sicle. Cette exception est en effet tributaire de la rflexion mdivale sur la notion de cause juridique des obligations. Or, le droit romain nest pas un droit causaliste, la notion de cause nest utilise que ponctuellement, comme en matire denrichissement injuste. En droit romain, lide de cause, ne peut fonder le refus de lemptor de payer le prix. La doctrine classique fait jouer ici la clause de bonne foi qui est tacitement intgre au contrat de vente. On peut donc refuser de payer en droit romain, pour cette raison quil est de mauvaise fois de rclamer un paiement sans proposer de livrer. Mais dans le mme temps, les mmes auteurs affirment quon ne peut exiger la livraison sans avoir soit mme propos de payer. Le droit romain, grce la notion de bonne foi, obtenait les mmes rsultats que le code civil. B) La thorie des risques Il peut arriver que lobjet prisse par cas fortuit avant que le vendeur nait livr et lacheteur pay. (esclave qui meurt de manire naturelle). Le droit romain va poser la rgle de res perit emptori, la chose prit au dtriment de lacheteur.

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Lart 1138 civ a repris la rgle romaine, selon laquelle le risque pse sur lacheteur. Mais en droit franais, larticle se justifie par leffet translatif de proprit, impliqu par le contrat de vente. Or, en droit romain, le contrat nentraine que des effets personnels et non rels. Comment expliquer que lacheteur, en droit romain, doive supporter les risques? En droit romain, la disparition fortuite de la chose, libre le vendeur, qui nest plus oblig de livrer. La disparition de lobligation du vendeur, nentraine pas disparition lobligation de lacheteur, qui sera donc tenu de payer. Cest une nouvelle illustration du fait que le droit romain nest pas un droit causaliste. La vente est un contrat bilatral, mais on nanalyse pas chaque obligation comme cause juridique du cocontractant. Justinien va proposer une autre explication, selon lui en effet, le risque doit peser sur celui qui recueil un profit. Lacheteur, profite des fruits et des accroissements de la chose, compter de la vente, en contrepartie, il doit aussi supporter les risques. Le principe connait une exception quand la vente a t conclue sans condition suspensive. Si la chose prit totalement pendente condictione (quand la condition est pendante). Le vendeur comme lacheteur sont dlivrs de leur obligation, le contrat est teint. Parce que au moment o les obligations deviennent exigibles, lobjet de la vente nexiste plus, la vente est sans objet, elle disparait. En revanche, quand la chose a prit partiellement, la condictio est pendante, le vendeur est tout de mme tenu de payer le prix minor de la perte de valeur subie fortuitement. Ici, lobjet de la vente existe encore, mais il est diminu dans sa substance. Section 2: Les effets non essentiels de la vente Ces obligations non essentielles, sont les obligations naturelles et les obligations accessoires. Les obligations naturelles dcoulent de la nature du contrat, se sont les obligations de garantie, tandis que les obligations accessoires sont des obligations accidentelles, rsultant de la libre volont des parties et amnageant lexcution du contrat. I) Les effets naturels: les garanties Le vendeur qui a rempli son obligation de dlivrance nest pas quitte lgard de son cocontractant. Il ne lest pas parce quil lui doit encore garantie, contre lviction et aussi contre les vices cachs. En droit romain, le rgime des garanties propos par le droit civil est insuffisant, le prteur et la Prudents vont perfectionner le rgime de garantie, avant que finalement Justinien au 6me sicle vienne systmatiser la casuistique (science de ltude des cas) imagine par les praticiens. A) La garantie dviction Eviction vient de lexpression ex vincere, cest dire tre vaincu, tre expuls de quelque chose. Cest donc la perte de possession de la chose. Cette question est cruciale en droit romain parce que le vendeur est tenu de transmettre la possession et aussi parce que la vente de la chose dautrui est possible. La doctrine romaine, comme le code civil, a admis que le vendeur est soumis une triple obligation de garantie en matire dviction. Cette triple obligation:
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abstention: de tout acte dviction lgard de lacheteur (sabstenir de priver de sa possession lacheteur qui a cocontract avec lui) assistance: en justice en se portant partie jointe, si lacheteur est assign par un tiers. indemnisation: de lacheteur sil est priv de la possession.

Cest surtout lindemnisation qui pose problme. La loi des 12 tables a propos une action auctoritatis qui est totalement insuffisante. La pratique, va suppler cette insuffisante par des stipulations particulires de garantie, mais finalement, la doctrine imposera lide que dans le contrat de vente (contrat de bonne foi), lobligation de garantie est tacitement intgre la clause gnrale de bonne foi. 1. Linsuffisance de laction auctoritatis En droit romain, lauctor (auteur) dsigne le vendeur, parce quen latin juridique auctoritas dsigne le soutien, le renfort, que le vendeur doit son acheteur. La loi des 12 tables, assortissait la mancipatio dune action en garantie. Il sagissait dune action pnale, permettant lacheteur vinc de rclamer le double du prix, au vendeur. Cette action ntait offerte quen cas de mancipatio, ce qui excluait les ventes de res nec mancipi, ni les ventes o un tranger tait partie au contrat. Le systme lgal tait insuffisant, la pratique devait trouver des expdiant 2. Les stipulations de garantie La solution la plus ordinaire, consistera obtenir de lacheteur, quil promette par stipulation, une garantie. Ces stipulations taient de 2 types: la stipulation duplae pecuniae: ici, elle prenait pour modle, la loi des 12 tables, puisque le vendeur sengageait payer le double du prix de la chose en cas dviction. la stipulation rem habere licere: le vendeur sengage ce que lacheteur puisse conserver la chose. Dans ce cas, lacheteur vinc, pourra rclamer une condamnation au simple. Pourtant, ici, la garantie nest pas regarde comme un effet naturel du contrat de vente puisque des stipulations complmentaires sont ncessaires. Cest lpoque classique, o la garantie va acqurir ce caractre deffet naturel. 3. Lincorporation de la garantie dans la bonne foi contractuelle La vente est un contrat de bonne foi, et partir du 1er sicle aprs JC, les Prudents considrent que la garantie dviction fait partie de ses obligations auxquelles le vendeur est tenu en vertu de la bonne foi. En consquence, il nest plus ncessaire de procder des stipulations, afin dobtenir une indemnisation judiciaire. Il suffit prsent dutiliser laction du contrat, laction empti, pour obtenir la rparation du prjudice. En ralit, on va continuer, dutiliser la stipulation duplae pecuniae, car lindemnit quelle prvoit est plus importante. B) La garantie des vices cachs Aprs la vente, lacheteur peut dcouvrir que la chose est affecte de vice. Des vices, qui peuvent la rendre impropre son usage, qui peuvent en diminuer la valeur. Cest Justinien qui va faire de la garantie contre les vices cachs un effet naturel de la
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vente. Et cest lconomie gnrale des rformes de Justinien, qui est reprise aux articles 1644 et s Civ. Jusqu Justinien, il fallait recourir des expdiants, faute de rgime civil suffisant, et cest un autre magistrat que le prteur qui va intervenir, ce sont les Ediles qui vont inventer une vritable police conomique. 1. Linsuffisance du rgime civil Linsuffisance de la loi des 12 tables permet le dveloppement des clauses de garantie, avant que laction des contrats ne soit utilise comme un moyen efficace. a) Les effets de la mancipatio La loi des 12 tables, prvoit quen matire immobilire, il est possible dactionner le vendeur en garantie des vices cachs, lorsque lon a pratiqu la mancipatio. Si le fond navait pas la contenance dclare, lacheteur possdait contre le vendeur une action pnale de modo agri (sur la substance du fond) qui permettait une condamnation au double de la valeur de la superficie manquante. Par ailleurs, si le vendeur avait dclar le fond, libre de toute charge, lacheteur obtenait une action au simple si une charge foncire tait constate. Mais ici encore, les solutions lgales sont insuffisantes. b) Les clauses de garantie Par stipulation, on obtient du vendeur, quil dclare que la chose vendue de contient aucun vice. Grce laction ex stipulatu lacheteur pouvait obtenir des dommages et intrts. Hlas cette solution tait insuffisante parce quil fallait russir faire stipuler le vendeur et laction ne permettait dindemniser que le dommage direct caus par le vice cach. Il faut donc utiliser laction de bonne foi du contrat. c) Le dol du vendeur On considre, la fin de lpoque classique, que le refus dassumer sa responsabilit en matire de vices cachs constitue un dol, je peux donc par laction de bonne foi du contrat, obtenir des dommages et intrts couvrant le dommage caus par les vices. Cependant, se pose la question de la charge de la preuve? Le fardeau de la preuve, pse sur la victime des vices cachs et pour soulager lacheteur du fardeau de lacheteur, les Ediles vont devoir intervenir. 2. Lintervention des Ediles Curules Les Ediles Curules sont des magistrats subalternes qui sont chargs de la police des marchs, or la rgulation des maquignons est trs mauvaise et il convenait de les rendre responsables des vices cachs y compris de ceux dont il affirmaient ne pas avoir eu connaissance. Lobjectif tait de faire peser sur eux une vritable prsomption de mauvaise foi, parce que les commerants sont censs connaitre la marchandise quils vendent. A lpoque Classique, deux Edits ont t invents par les Ediles curules: lEdit de mancipis et lEdit de jumentis
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a) lEdit de mancipis Cet Edit traite des res mancipi, les choses de valeur, et plus spcialement les esclaves. Dans un premier temps, les Ediles vont contraindre les marchands une espce dobligation dinformation. Les marchands devaient faire connaitre les vices cachs, qui grevait lesclave, qui taient tant physiques que juridiques. Les Ediles vont contraindre les marchands une stipulation double, il sagit pour les marchands de promettre par stipulation de payer le double de la valeur de la chose si lon dcouvre des vices cachs. Lacheteur, dans ce cas, pouvait assigner le marchand sur le fondement de laction ex stipulatum. Pour les contraindre conclure cette stipulation double, les Ediles vont crer 2 actions Ediliciennes. - action redhibitoria: permettait dobtenir lannulation de la vente et ventuellement des dommages et intrts. Mais les Ediles avaient prvus que laction devait tre introduite dans un bref dlai, qui allait de 2 6 mois selon que le vice ctait ou non dclar. - action quanti minoris (aestimatoria): action estimatoire, qui permettait au juge destimer la moins value encourue par la chose en raison des vices. Elle tait intente pour avoir une rduction du prix de la chose et nouveau le dlai pour lintenter tait bref, de 6 mois ou 1 an, selon que le vice ctait ou non dclar. Le domaine dapplication stend au btail. b) Edit des jumentis Les 2 actions Ediliciennes taient la disposition de lacheteur. Mais en matire de btail, les Edits nobligeaient pas conclure des stipulations. Ce rgime tait assez complexe, et justinien va dcider de le simplifier. 3. La fusion des droits civils et diliciens par Justinien A lorigine, les Edits des Ediles ne concernaient que les ventes desclave et de btail o lune des parties la vente tait marchand. Mais rapidement, ces dispositions diliciennes vont stendre aux ventes desclave et de btail entre particuliers. Puis tendu aux ventes immobilires. Au 6me sicle aprs JC, le droit de la rpression des vices cachs tait un empilement de dispositions disparates et Justinien va mettre se rgime plat. Il le simplifie. A partir de Justinien, il nest plus ncessaire de pratiquer des stipulations de garantie, en matire de vices cachs, lobligation de garantir est cense faire partie des obligations naturelles du vendeur. En consquence, les actions redhibitoria et aestimatoria, deviennent inutiles puisque garantir est une obligation du vendeur, lacheteur, peut utiliser contre le vendeur, laction mme du contrat de vente: pour annuler la vente ou obtenir une rduction du prix. Le dol, quand il tait prouv donnait toujours lieu a des dommages et intrts. Nanmoins les parties au contrat avaient la possibilit damnager le rgime de garantie touchant aux vices cachs. Le rgime prescrit par Justinien a fix les grandes lignes des articles 1644 et s du Cciv, relatifs aux vices cachs. On retrouve les caractristiques essentielles du code civil, le bref dlai, la possibilit dobtenir une rescision ou une rduction du prix et la possibilit ouverte de sanctionner le dol du vendeur.
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II) Les effets accidentels: les Pactes de rsolution Les praticiens Rome vont pratiquer les pactes adjoints, pour assortir la vente de clauses de rsolution. Le jeu de ces clauses va produire un effet assez diffrent de celui du droit franais lart 1183 du Code civil. A) La diversit des pactes 1. Les clauses rsolutoires en faveur du vendeur Pour le vendeur, ces clauses sont de 3 types. Dabord la lex commissoria, cest dire le pacte commissoire. Le droit romain nest pas un droit causaliste, et ne connait pas de dispositions comparables celles de larticle 1184 alina 1 du Civ: en droit romain il ny a pas de rsolution de la vente en cas d'inexcution. En consquence, les parties au contrat de vente vont dcider damnager conventionnellement la possibilit de rsoudre une vente en cas dinexcution. Ce que ne fait pas le droit romain, la convention le fera. Puis lindiem addictio cest lattribution dun dlai. Il sagit pour le vendeur de se rserver la possibilit de rsoudre la vente si on lui propose dans un certain dlai, un meilleur prix. Enfin le pactum de retro-vendendo cest dire lancien pacte de rmr. Il sagit pour le vendeur de se rserver la possibilit discrtionnaire de revenir sur la vente en restituant le prix. 2. La clause en faveur de lacheteur Une seule est connue, le pactum displiscentiae. Cest la clause de regret, elle permet dinstituer une vente lessai. Quand ces diffrentes clauses sont mises en oeuvre, elles donnent lieu parfois des difficults srieuses B) Le jeu du pacte Le rgime applicable au pacte rsolutoire varie selon que la vente a reu ou non un commencement dexcution. 1. La vente na pas reu dexcution Dans cette circonstance il ny a pas de difficult, on considre que les parties sont revenues sur leurs volonts initiales au moyen du pacte, et donc les obligations se trouvent teintes. 2. La vente a reu une excution Cette hypothse est plus complexe, car lexcution de la vente a pu entrainer le transfert de la chose. Pour lart 1183 Civ, les choses sont simples, on recours une fiction, l'vnement de la clause rsolutoire annule rtroactivement la vente, le vendeur redevient donc propritaire et il a la possibilit de revendiquer la chose. En droit romain cette solution est impossible.
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Les juristes romains ne conoivent pas la vente assortie dun pacte rsolutoire comme une vente conditionnelle. Ce qui est conditionnel pour les romains, ce nest pas la vente, cest le pacte. La vente est considre comme parfaite, ds le dbut. Et donc le jeu du pacte vient annihiler la vente pour lavenir seulement, sans quil y ait deffet rtroactif. En consquence, nait lobligation de rendre la chose et de rembourser le prix en vertu du pacte. Mais conflit entre les Sabiniens et les Proculiens. Pour les Sabiniens, il fallait utiliser laction du contrat de vente pour obtenir le remboursement du prix et la reddition. Alors que pour les Proculiens, la vente nexistait plus et on ne pouvait plus utiliser laction du contrat, il fallait utiliser une action in factum dlivre par le magistrat. Le lgislateur va trancher et Justinien va accorder deux actions: laction du contrat et laction in factum. Il a rajout une 3me action, laction praescritis verbis en considrant le fait quun pacte rsolutoire tait une espce de contrat innomm, do ut des.

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Leon 6: Le contrat de bail (louage?) Locatio-conductio dsigne le contrat de louage, comme pour la vente cette expression met en avant le caractre bilatral de ce contrat. Le locator met la chose loue la disposition du conductor en contrepartie du paiement dune prestation. Cest un contrat synallagmatique parfait, les obligations de chacune des parties naissent au moment de la formation du contrat. Il sagit dun contrat de bonne foi, qui est sanctionn par deux actions de bonne foi: lactio locati pour le locator et lactio conducti pour le conductor. En droit romain, la catgorie juridique de louage recouvre des ralits conomiques assez htrognes. Le genre louage recouvre 3 espces de contrats: - locatio rei (de choses) qui correspond au bail loyer - la locatio operarum (de services) qui est lanctre de notre contrat de travail, lorigine il sagissait de la location de lesclave par son maitre avant de devenir la location dun homme libre par lui mme. Le travail est toujours un esclavage mercenaire. Art 1780 Civ. - la locatio operis faciendi (industrie) cest par exemple remettre de ltoffe un tailleur pour quil ralise un vtement. Cette tripartition pose une certaine difficult, existait il lorigine un seul contrat de louage qui se serait spcifi en 3 oprations conomiques distinctes? Est ce que les juristes romains nont pas regroup sous ltiquette locatio conductio trois oprations conomique existant long terme? Le contrat de locatio rei (le plus ancien) A lpoque de la Loi des 12 tables, la location tait trs rare et consistait en une sorte de vente temporaire. Par exemple, le pre vendait son fils pour une certaine dure avec la promesse de pouvoir le racheter. Jusqu lpoque classique, les citoyens possdaient leur propre terre, maison, donc lutilit du bail loyer nexistait pratiquement pas. Ce besoin merge au moment o Rome souvre sur le monde, o des prgrins arrivent dans la cit et comme ils ne peuvent acheter de terre romaine, ils doivent la louer. Au mme moment dans les campagnes, on assiste une concentration de la proprit agricole au sein de grandes exploitations. Pour certains agriculteurs, sils veulent continuer dexploiter la terre, il faut quils la louent un grand propritaire. Ce sont donc des besoins pratiques, qui expliquent comment la locatio rei est sortie de la vente. Lempirisme qui prside la naissance de ce contrat de louage, explique le pragmatisme du rgime qui lui est appliqu. Section 1: Le caractre empirique de la location rei La locatio rei nest pas une cration abstraite du lgislateur, cest dabord une opration qui rpond des besoins conomiques particuliers, qui est tardivement intgre parmi les contrats du droit civil. Le droit romain va devoir distinguer la locatio rei, dautres oprations voisines afin de pouvoir fixer le contenu des obligations des parties. I) La spcificit du contrat de locatio rei
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A la diffrence du droit franais, le bail loyer Rome, peut tre perptuel. Cette location ouvre alors au conductor, des droits trs largis qui sont mls de ralit (Carbonier). La doctrine romaine, considre que la spcificit de la locatio rei rside dans le fait quelle ne donne naissance quune une crance personnelle et non des droits rels. A) Un contrat pouvant donner naissance un bail perptuel Dans le contrat de vente, comme dans le contrat de bail perptuel, le propritaire se dessaisi durablement de la chose au profit de son cocontractant, et donne lieu au paiement dun prix. Dessaisissement durable et paiement dun prix sont donc des oprations quivoques qui peuvent qualifier une vente ou un bail loyer. Par ailleurs, des clauses spciales intgres au bail donnent au preneur lusus, le fructus et aussi parfois labusus. Il existait Rome certains baux qui avaient pour but de mettre en valeur lager publicus (le domaine public). Dans ce cas, le preneur cultivait la terre, percevait les fruits, et payait une redevance lEtat (vectigal) pour une dure illimite. De mme la cit pouvait louer des dpendances du domaine public et permettre au preneur dy construire des btiments. Le locataire jouissait donc du droit de superficie et ces superficiaires, pouvaient aliner le bien entre vifs ou cause de mort. En pratique, pour garantir les droits de ces locataires, pourvus de prrogatives extraordinaires, et dans un soucis de simplifier le droit, on reconnaissait au preneur, la possibilit duser de certains droits de propritaire. Comme ces contrats de droit public taient imits par le droit priv, une certaine confusion finie par sinstaller entre les baux perptuels et la vente. Surtout qu lpoque post-classique, on voit natre l'emphytose. Cest un contrat de bail, mais qui fait natre des droits rels sur la chose baille. Le problme se posait donc de savoir ce qui caractrisait le contrat de locatio rei ordinaire compar tous ces baux particuliers? Sa caractristique tait de faire natre exclusivement des crances personnelles. B) Un contrat source de crance personnelle Pour les Prudents, la locatio rei nemporte pas deffets rels sauf clause spciale voulue par les parties. La finalit conomique propre la locatio rei permet donc de la distinguer de la vente et de lusufruit. 1. La locatio et la vente Dans le contrat de vente, le vendeur renonce un droit rel sur la chose parce quen transfrant la possession libre de la chose, ce vendeur accepte que lacheteur acquiert la proprit par usucapion moins que lon ait procd la mancipacio. Dans la locatio en revanche le propritaire ne transmet son locataire que la dtention de la chose et non la possession. Le locataire doit donc recourir au bailleur sil doit user des remdes possessoires. Le locator possde solo animo, et le conductor possde alieno nomine (au nom dun autre). En consquence le preneur loyer, la diffrence de lacheteur, ne peut jamais se constituer au possessoire une situation inexpugnable. 2. La locatio et lusufruit

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Comme lusufruitier, le locataire jouit de la chose loue et peut en percevoir les fruits. Cependant les Prudents distinguent nettement les deux situations. Le contrat de louage ne fait natre quun simple droit personnel, alors que lusufruitier possde un droit rel sur la chose, opposable au tiers, lors que le bail en vertu de leffet relatif des contrats, ne lest pas. Ces prcisions doctrinales sont trs importantes car elles permettent de dterminer les obligations nes du contrat. II) Les obligations nes du contrat de locatio rei A) Les obligations du locator Locare signifie placer la chose. Le locator est donc tenu dabord de livrer la chose. Cette livraison se ralise au moyen dune simple tradition, une remise de la main la main. Comme cette tradition nouvre pas le dlai dusucapion, elle est dite nue. Pendant lexcution du contrat, le bailleur est tenu de praestare frui licere (offrir la jouissance paisible de la chose). Cela signifie que le locator doit sabstenir de tout acte dviction, et aussi apporter garantie son locataire, sil est lui mme vinc par un tiers. Cette obligation oblige aussi le locator maintenir le fonds en bon tat. B) Les obligations du conductor Son obligation essentielle est de payer le loyer ou le fermage, cest dire les merces. En outre, il doit veiller sur la chose en bon pre de famille. La particularit de la locatio rei est quelle fait naitre une obligation successive. Une obligation de payer la merces ne sexcute qu des termes fixs mais cette obligation nait au fur et mesure et aussi longtemps que le conductor jouit de la chose. En consquence, linterruption de la jouissance entraine la suspension de lobligation de payer: mon champs est envahie par un fleuve qui dborde, je ne peux plus en jouir, je ne suis plus oblig de payer, cas de force majeur. Res perit debitori, le risque pse sur le dbiteur. Pour garantir le paiement des loyers le locator possde contre le conductor plusieurs moyens: dabord un droit de rtention sur les meubles meublant qui garnissent la maison ou lappartement art 1752 Civ. En matire agricole le locator possde un droit de gage, sans dpossession sur le matriel agricole, ce droit de gage offre un droit de suite qui permet daller saisir les biens dans les mains dun tiers. Section 2: Le pragmatisme du contrat de locatio rei I) Lextinction du contrat de locatio rei Si le bail ne comporte aucun terme, il peut tre rompu nimporte quel moment par chacune des 2 parties. En revanche, si un terme a t fix, le bail expire la date indique. Comme se contrat nest pas conclu intuitu personae, la doctrine a admis que la mort dune des parties nteint pas le contrat et que les actions se transmettent aux hritiers. Pourtant 2 lments peuvent poser difficult: - le conductor peut demeurer dans les murs aprs le terme, au del, et le locator tolre sa prsence. Y a t il tacite reconduction du contrat?
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le locator peut vendre le bien baill loyer, dans ce cas, le contrat est il opposable lacqureur?

A) La tacite reconduction du contrat de bail loyer Cette tacite reconduction pose une srieuse difficult, car le maintient dans les lieux du locataire, comme le silence du bailleur, ces deux attitudes sont pour le moins quivoques. Ulpien, considre que en restant dans les lieux, pour le conductor, et en se taisant pour le locator, les parties expriment leur volont de continuer le contrat originaire. Pour lui, la diffrence de lart 1738 Civ, cette attitude nentraine pas la cration dun nouveau contrat, mais la continuation de lancien. Cette continuation est soumise Rome aux usages, elle est dun an pour les fonds urbains, et de la dure du contrat initial pour les fonds ruraux. B) La vente de la chose loue Le bailleur peut dcider de vendre le fonds lou. Dans ce cas, le droit romain prescrit au bailleur de se proccuper du sort du locataire. Concrtement, par une clause spciale du contrat de vente ou aussi par un pacte adjoint, le bailleur devra obtenir du tiers acqureur quil permette au conductor de demeurer dans les lieux. Mais le principe de leffet relatif des contrats pose des difficults pratiques. Dabord parce que le locataire est un tiers par rapport au contrat de vente, il ne possde pas daction contre le tiers acqureur pour quil respecte sa promesse de le laisser occuper les lieux. Il faudra donc que le lgislateur intervienne et par faveur, une constitution impriale va permettre au locataire dactionner le tiers acqureur sur le fondement de laction du contrat de vente. Ensuite, la clause ou le pacte, nentrainent pas de transfert de lobligation du bailleur sur la tte du tiers acqureur. En consquence, le locataire doit continuer de payer le loyer au bailleur initial et non lacqureur dont il occupe pourtant le fond. Le tiers acqureur, possde contre le bailleur une action pour rcuprer les loyers. En outre le tiers acqureur peut contraindre le bailleur initial respecter ses obligations vis vis du locataire. Le tiers acqureur possde laction du contrat, pour obliger le bailleur respecter les obligations nes du contrat de locatio rei, notamment en matire de maintient des locaux en tat. En revanche, si le bailleur ne se proccupe pas du sort de son locataire, et si aucune clause le concernant nest conclue, alors on en revient au droit commun qui est trs dfavorable au locataire. Le locataire (conductor) na aucun droit rel, sur la chose quil pourrait opposer au tiers acqureur. En consquence, lacqureur peut obtenir lexpulsion du locataire, sil refuse de vider les lieux. Cest la consquence de leffet relatif du contrat de locatio rei. Cependant, malgr la vente, le contrat de bail originel demeure, et donc le locataire a la possibilit de se retourner contre le bailleur originel et sur le fondement de laction conducti il pourra lui rclamer des dommages et intrts qui correspondront une indemnisation de la perte subie jusqu la fin du bail. La locatio rei est un contrat de bonne foi, en vendant la chose, le locataire a agit dolosivement, il doit payer. Lextinction du contrat pouvait conduire la mise en jeu de la responsabilit du conductor.

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II) La mise en jeu de la responsabilit du conductor Le conductor doit rendre la chose en bon tat au terme du bail. Sil ne le fait pas, il est tenu de son dol, mais de manire gnrale, une faut lgre engagera sa responsabilit lgard du bailleur. A) Le dol du conductor Les dispositions du bail font gnralement mention de ce qui est permis ou interdit au locataire. En matire agricole on signale les cultures autorises. Toute infraction ces dispositions contractuelles constituent une infraction la bonne foi et sont sanctionnes comme telles. En dehors mme de toute dispositions contractuelle prcise, le locataire est tenu de son dol. Cest dire au fond, de toute action volontaire commise contre les intrts du bailleur. Le problme se pose en matire de fait non intentionnel, de ngligence. Les juristes romaines vont se montrer extrmement svre lgard du conductor. B) La culpa levissima du conductor (faute trs lgre) Le droit romain prvoit que le conductor doit apporter la garde de la chose lattention que le bon pre de famille, le plus diligent, apporterait la conservation de son propre bien. Par consquent, seulement la force majeure pourrait absoudre le conductor de sa responsabilit. Il serait donc mme tenu de la perte occasionne par le vol occasionn par un tiers. Il est donc responsable de la faute la plus lgre soit elle. La doctrine parle dune responsabilit objective du locataire, et cest la solution que devait reprendre les articles 1728 Civ et s. Pour le contrat de locatio rei, les grandes rgles qui ont t dgages par le droit romain sur le contenu des obligations et ...

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