C

M
Y
K
C
M
Y
K
Va|es 11 de ocub|e de 2011 /uo 8
N
376
4 Y 5 EDER JUREZ JURADO
2-3 / Implementacin empresarial del sistema contra el lavado de activos FERNANDO REYNA TMARA
6-7-8 / Lneas maestras del constitucionalismo contemporneo JAIME V. ZELADA BARTRA
Naturaleza
ontolgica de
las medidas
cautelares
2
Suplemento de
anlisis legal
C
M
Y
K
C
M
Y
K
OPININ
MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011
Fernando
REYNA TMARA
Abogado por la UNMSM. Ex
Gerente de Servicios Financieros
del Banco Azteca del Per.
Consultor nanciero de la Superintendencia
de Banca, Seguros y AFP.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
Director (e): Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar | Coeditora: Mara valos Cisneros
Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn | Diseo y diagramacin: Csar Fernndez Fernndez.
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
Implementacin
empresarial del
sistema contra el lavado
de activos en Per
L
a Unidad de Inteligencia Financiera
(UIF) en aplicacin de las facultades
atribuidas mediante las leyes 27693,
28009, 28306 y 29038 es el rgano tcnico que
recibe, analiza, trata, evala y transmite infor-
macin para la deteccin del lavado de activos
y nanciamiento del terrorismo. Sus directrices
de accin se basan, fundamentalmente, en las
recomendaciones emanadas del Grupo de Ac-
cin Financiera Internacional (GAFI), ente inter-
nacional encargado de la lucha contra el lavado
de activos, que, juntamente con organizaciones
como Transparencia Internacional, la Comisin
Interamericana para el Control del Abuso de
Sustancias Controladas y el Lavado de Dinero de
la OEA, el Consejo de Seguridad de la Naciones
Unidas y el Grupo Egmont, articulan el sistema
de lucha contra el lavado de activos, contando
con la colaboracin estratgica inmediata del
FBI, DEA y CIA, para intervenir comunicacio-
nes, conscar bienes e investigar transacciones
sospechosas dentro y fuera de EE UU, usndose
de referente mundial, la Lista OFAC (Ofce of
Foreing Asset Control) para determinar indicios
de criminalidad, acciones coordinadas con las
autoridades de jurisdiccin interna en aplicacin
de la Ley 27697 y modicatorias.
administrativo de lucha contra el lavado
de activos en sus unidades empresariales
se ha extendido, como trataremos en ade-
lante.
En lo relativo a las obligaciones que
asumen las empresas del sistema nan-
ciero (IFI) ante la UIF, ellas se encuentran
contenidas en la Ley General del Sistema
Financiero y en sendas resoluciones ema-
nadas por la SBS, recalcando, adems,
que se halla en pleno proceso de imple-
mentacin normativa interna, los Princi-
pios de Basilea III, a efectos de salvaguar-
dar la integridad del sistema, las mismas
que en conjunto contienen parmetros
aplicables a los dems sujetos obligados,
como son:

1. Conocimiento del cliente y
del mercado. Establece el marco de
actuacin de las IFI y dems sujetos
obligados a tomar conocimiento de las
actividades nancieras en el que puedan
intermediar en el mercado, de todas las
personas naturales y jurdicas con las
que establecen o mantienen relaciones
comerciales para la prestacin de algn
servicio o suministro de cualquier pro-
ducto propio del sistema nanciero, de
seguros, de pensiones, de las empresas
de servicios complementarios y conexos
u otro que corresponda a las opera-
ciones autorizadas a las empresas, de
conformidad con la LGSF y dems nor-
mas pertinentes, ya mediante la identi-
cacin plena del cliente, mediante el
LAVADO DE ACTIVOS
Qu comprende el concepto lava-
do de activos? Este trmino enmarca
a la serie de operaciones realizadas por
una o ms personas, tendentes a ocul-
tar el origen ilcito de bienes o recursos
provenientes de actividades delictivas.
As, probablemente el tratamiento del
tema en anlisis, hasta hace determinado
tiempo, era propio, funcionalmente, de las
gerencias de riesgo y de las ocialas de
cumplimiento de las empresas del sistema
nanciero, de scales y jueces abocados
al tema, pero dada las modicaciones a la
normativa del lavado de activos, los suje-
tos obligados de implementar un sistema
3
Suplemento de
anlisis legal
C
M
Y
K
C
M
Y
K
OPININ
MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011
mantenimiento de cuentas nominativas
y la regularidad en el ujo de sus ope-
raciones.

2. Buen criterio de la empresa.
Mecanismo mediante el cual el criterio
que se forma la empresa prestadora de
un determinado servicio, debe partir del
conocimiento previo del perl del cliente
y del mercado, a efectos de minimizar los
exhaustivos controles de la posicin de
un cliente nuevo, dependiendo de la re-
gularidad e integridad de la conducta del
cliente.

3. Registro de operaciones. Las
empresas debern registrar las opera-
ciones mltiples que se realicen en una
o varias ocinas o agencias de las em-
presas que en su conjunto igualen o su-
peren cincuenta mil dlares americanos
(US$ 50,000) o su equivalente en mo-
neda nacional, o por importes iguales o
superiores a diez mil dlares americanos
(US$ 10,000) o su equivalente en mone-
da nacional. Tratndose de las empresas
de transferencia de fondos, la obligacin
de registrar comprende las operaciones a
partir de dos mil quinientos dlares ame-
ricanos (US$ 2,500) o su equivalente en
moneda nacional. Imponindoles adems
de lo establecido, la conservacin y dispo-
nibilidad del referido registro por un plazo
de diez (10) aos.
En lo relativo a este parmetro, se es-
tablece dos mecanismos a efectos del tra-
tamiento del registro de operaciones, las
mismas que legislativamente se denen:
i) Operaciones inusuales. Denomi-
nadas aquellas operaciones realizadas
o que se pretenda realizar cuya cuanta,
caractersticas particulares y periodici-
dad no guardan relacin con la activi-
dad econmica del cliente, salen de los
parmetros de normalidad vigentes en
el mercado o no tienen un fundamento
legal evidente.
ii) Operaciones sospechosas. Ope-
raciones realizadas o que se pretenda
realizar de naturaleza civil, comercial o
nanciera que tengan una magnitud o ve-
locidad de rotacin inusual, o condiciones
de complejidad inusitada o injusticada,
que con base en la informacin recopi-
lada, de conformidad con el parmetro
Conocimiento del Cliente y del Merca-
do se presuma proceden de alguna acti-
vidad ilcita que podran estar vinculadas
al lavado de activos.
Los Ociales de Cumplimiento (OC) de
las empresas supervisadas estn obliga-
dos a comunicar a la UIF las operaciones
detectadas en el curso de sus actividades,
realizadas o que se hayan intentado rea-
lizar, que segn su buen criterio sean
consideradas como sospechosas, en un
plazo no mayor de treinta (30) das ca-
lendario de haberlas detectado. As, en la
normativa Gua de Operaciones Inusua-
les se incluye una relacin de seales de
alerta que las empresas deben tener en
cuenta, con la nalidad de detectar ope-
raciones sujetas a control. Incidentes que
sern materia de tratamiento tcnico por
parte de los OC, auditores internos, so-
ciedades de auditora externa, empresas
clasicadoras de riesgo y el ocial de en-
lace (designado por una dependencia que
pertenezca a la administracin pblica).

AVANCES LEGISLATIVOS
1. Medidas precautorias. En el
marco del tratamiento del lavado de acti-
vos se ha dispuesto medidas precautorias,
como las contenidas en la Convencin de
Viena, en caso de que el agente imputable
del delito de lavado de activos pueda apro-
vechar econmicamente lo ilcitamente
obtenido, es as que el Estado a travs de
la Ley de Prdida de Dominio, Ley 29212 y
Reglamento, que modica el D. Leg. 992, en
concordancia con el D. Supremo 010-2007-
JUS, que regulan el proceso de prdida de
dominio, que tiene como efecto la extin-
cin de los derechos y/o ttulos de bienes
de procedencia ilcita (procedindose con
el mecanismo de traslacin de dominio de
bienes que pertenezcan a sujetos procesa-
dos no necesariamente sentenciados por
los delitos materia de estudio en el presen-
te) a favor del Estado, sin contraprestacin
de naturaleza alguna, los mismos que son
sujetos a remate dentro de los 90 das de
declarado el dominio privado a favor del
Estado, trasladndose los fondos resultan-
tes al Fondo de Prdida de Dominio.
2. Inclusin de nuevos sujetos
obligados. Adems de la plena super-
visin de las empresas conformantes del
sistema nanciero, de seguros y sistema
privado de pensiones, mediante Res. SBS
N 486-2008, se aprueba las disposicio-
nes relativas a la Prevencin del Lavado
de Activos y Financiamiento del Terroris-
mo de aplicacin general a los sujetos
obligados a informar a la UIF por parte de
entidades no supervisadas y de alto ries-
go de lavado de activos.
As, mediante la referida resolucin,
se faculta a la UIF a ejercer supervisin
sobre negocios que carecen de un orga-
nismo supervisor, a citar a los administra-
dores de bienes, empresas y consorcios,
negocios de orden inmobiliario, cons-
tructoras, casas de cambio, de empeo
y de prstamos, bingos, hipdromos,
empresas dedicadas a la compraventa de
vehculos, embarcaciones y aeronaves,
empresas dedicadas al negocio de anti-
gedades, joyas y objetos de arte, per-
sonas jurdicas y naturales que reciban
donaciones o aportes de terceros, entre
otros, imponindoles la obligacin de
reportar permanentemente informacin
sobre movimientos de carcter financiero
que tengan la caracterstica de sospecho-
so a la UIF y/o para aquellas operaciones
donde el monto transado sea igual o
supere los US$ 10,000 (o su equivalente
en moneda nacional) y /o adems de las
operaciones mltiples que igualen o su-
peren los US$ 50,000 (o su equivalente
en moneda nacional) cuando sean efec-
tuadas por o en beneficio de una perso-
na durante un mes, informacin que se
deber reportar a la UIF dentro de los 30
das de realizada la operacin, por parte
del oficial de cumplimiento. Asimismo,
de la obligacin de elaborar un Cdigo
de Conducta, Poltica de Conocimiento
de Clientes y Trabajadores.
4-5
Suplemento de
anlisis legal
C
M
Y
K
C
M
Y
K
MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011
L
as medidas cautelares o providen-
cias cautelares (como los deno-
minaba el inmortal Calamandrei)
constituyen para los que demandan justicia
uno de los institutos procesales ms ecaces
para la tutela de sus derechos e intereses, al
brindarles la posibilidad de obtener del r-
gano jurisdiccional la providencia adecuada
destinada a garantizar el cumplimiento de la
futura decisin estimativa de fondo o deni-
tiva a expedirse en el proceso principal. As,
cumplen tal propsito el embargo, el secues-
tro y dems medidas cautelares especcas y
genricas que el requeriente de justicia tiene
derecho a solicitar al rgano jurisdiccional y
ste de brindar la adecuada tutela.
Sin la tutela cautelar sera iluso que un
acreedor pueda satisfacer su crdito en la
etapa de ejecucin, pues, seguro, antes de la
expedicin de la sentencia y tal vez incluso
antes del inicio del proceso mismo, el deudor
no vacilara en ocultar o desprenderse de sus
bienes con tal de no cumplir con el mandato
nal del juez. As, la sentencia devendra en
una declaracin lrica y la tutela procesal en
una stira de justicia.

NATURALEZA ONTOLGICA
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Siendo clara la nocin de las medidas
cautelares, resulta, sin embargo, necesario
dar algunas precisiones acerca de su natura-
leza ontolgica, a n de que el juez pueda
brindar debida tutela cautelar; es decir, no
slo efectiva sino tambin sujeta a las ga-
rantas del debido proceso. No debe perderse
del norte de que la efectividad y el debido
proceso son cualidades y exigencias insepa-
rables del proceso contemporneo para una
justa y recta imparticin de justicia.
La determinacin de la naturaleza onto-
lgica de una institucin, fenmeno o con-
cepto del mundo del derecho, resulta un pun-
to de partida imprescindible para entender su
EDER
JUREZ JURADO
Juez comercial titular de Lima.
Docente de Derecho Procesal
Civil
existencia misma, su ratio scendi, y, a partir
de ello, normarla y aplicarla a la realidad de
modo adecuado.
En el caso de las medidas cautelares,
dicha determinacin no pretende responder
la interrogante qu debe ser la medida cau-
telar?, ni para qu es la medida cautelar?,
sino, bsicamente, qu es la medida caute-
lar? Es decir, sin importar el sistema jurdico
imperante ni los alcances de la norma jurdica
que la regule ni la discusin que pueda existir
en torno a su nalidad, se busca responder a
la pregunta: en qu consiste esencialmente
una medida cautelar? As, la naturaleza onto-
lgica tiene que ver con la existencia misma
de la medida cautelar, con el ser mismo y
no con el deber ser.
En este sentido, una medida cautelar es
ante todo una afectacin jurdica forzada (y
muchas veces hasta violenta) que el Estado
(a travs de rganos ungidos de potestad
jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos
y/o intereses de sus titulares o propietarios.
En realidad, para entender la esencia de las
medidas cautelares, no debemos verla slo
desde la perspectiva de la tutela cautelar,
sino tambin desde la faz del afectado, es de-
cir, a partir de una Teora de las Afectaciones
Jurdicas.
En este sentido, en el mundo del de-
recho, el dinamismo jurdico de los bienes,
derechos e intereses, su aprovechamiento
jurdico-econmico, se da basndose en afec-
taciones jurdicas; es decir, de imposiciones,
gravmenes, cargas y dems limitaciones o
restricciones que se pueden imponer sobre
los bienes, derechos e intereses. Pues bien, es-
tas afectaciones jurdicas pueden ser de dos
tipos: a) afectaciones jurdicas voluntarias, y
b) afectaciones jurdicas forzadas.

a) Las afectaciones jurdicas voluntarias.
Son aquellas en las que el titular o propietario
en forma libre y voluntaria afecta sus bienes,
derechos y/o intereses. Ejemplo de ello tene-
mos a las garantas reales, la servidumbre, la
conciliacin y las transacciones extrajudicia-
les, etctera. Estas afectaciones se rigen por
el principio de autonoma de la voluntad pri-
vada, el cual tiene reconocimiento y protec-
cin constitucional (artculos 62 y 2, incisos 2
Naturaleza ontolgica de
y 24, literal a, y Art. 200), no teniendo lmites
sino cuando con su ejercicio se afecta las nor-
mas que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres (Art. V del Cdigo Civil) o
cuando con ella se comete abuso de derecho
(Art. 103, in ne, de la Constitucin).

b) Las afectaciones jurdicas forzadas. Son
aquellas en las que la afectacin no proviene
de la voluntad del titular o propietario sino
que es impuesta al margen de dicha volun-
tad. Las impone un tercero por tener potestad
investida por el Estado. Este tipo de afectacio-
nes pueden a su vez ser de tres subtipos: b.1)
afectacin legislativa (cuando es el rgano
legislativo quien tiene dicha facultad. Ejm. La
hipoteca legal, servidumbre legal; etctera);
b.2) afectacin administrativa (cuando pro-
viene de rgano administrativo con potestad
para ello. Ejemplo, incautacin, decomiso,
cierre temporal, etctera); y, b.3) afectacin
jurisdiccional (cuando la afectacin proviene
de rgano competente juez o rbitro que
ejerce funcin jurisdiccional y se da a travs
de las llamadas medidas cautelares).

Como vemos, las medidas cautelares no
son sino afectaciones que, sobre bienes, dere-
C
M
Y
K
C
M
Y
K
DOXA
Por ello, no hay que perder de norte que
los demandantes de justicia tienen derecho a
exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen
el poder-deber de brindar tutela cautelar
efectiva pero a su vez garantista.

CONCLUSIONES
Las uedidas caulelares cousliluyeu
uno de los institutos procesales ms eca-
ces para la tutela de los derechos e intereses
de los ciudadanos demandantes de justicia,
pues tienen por nalidad garantizar el cum-
plimiento de la futura decisin denitiva.
Esla visiou lulelar y leleologica de las
medidas cautelares ha conducido a nuestros
jueces a incurrir en defectos y excesos en su
dacin, por lo que resulta necesario hacer un
viraje hacia una visin garantista, partiendo
para ello de la naturaleza ontolgica, de su
ratio scendi.
Para lal proposilo, resulla ulil couslruir
una Teora de las Afectaciones Jurdicas, se-
gn la cual las afectaciones pueden ser: a)
voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas ltimas a
su vez: b.1) afectacin legislativa; b.2) afec-
tacin administrativa; y, b.3) afectacin juris-
diccional. As, una medida cautelar es ante
todo una afectacin jurdica forzada (muchas
veces hasta violenta) que el Estado (a travs
de rganos jurisdiccionales) impone sobre
bienes, derechos y/o intereses de sus titulares
o propietarios.
Sieudo ello asi, es juslo y razouable
que el legislador imponga restricciones a la
funcin cautelar y al poder general de cautela
que tienen los jueces, sin que ello signique la
negacin del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva de los requirientes de justicia.
Ms, eu lodo proceso jurisdiccioual
(y por ende en el cautelar), la tutela juris-
diccional efectiva y el debido proceso
constituyen exigencias recprocas que de-
ben ser observados por los jueces, quienes
tienen el poder-deber de brindar tutela
cautelar efectiva, pero debida, caso con-
trario, corresponder al legislador restringir
ms el poder general de cautela. Habiendo
sucedido precisamente ello con las modi-
ficaciones introducidas al proceso cautelar
con la dacin del D. Leg. N 1069 y la Ley
N 29384.
e las medidas cautelares
chos y/o intereses, el Estado (a travs de rga-
nos jurisdiccionales competentes) impone de
modo forzoso y al margen de la voluntad de
su titular o propietario, empleando para ello
incluso la fuerza pblica, si fuera necesario.
Siendo ello as, y en tanto a que dicha
afectacin no proviene de la libre voluntad
de su titular; y, siendo a que dicha afecta-
cin es de naturaleza distinta a la afectacin
voluntaria e incluso distinta a la afectacin
de origen legislativo; ergo, es perfectamente
justo y razonable que el legislador impon-
ga mayores restricciones o limitaciones a la
funcin cautelar que ejercen los rganos ju-
dades de Referencia Procesal. El exceso es
embargable hasta una tercera parte ().
Ms, las liuilacioues que iupoue el le-
gislador no son tales que conlleven a la nega-
cin de tutela jurisdiccional efectiva que los
demandantes de justicia tienen derecho. Pero,
tanto los que requieren justicia cautelar como
los afectados, tienen derechos y garantas en
el proceso cautelar. El Art. 139 de la Constitu-
cin Poltica establece como uno de los prin-
cipios y derechos de la funcin jurisdiccional:
() 3. La observancia del debido proceso y
la tutela jurisdiccional. Del mismo modo, el
Art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil dispone que: Toda persona tiene derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejer-
cicio o defensa de sus derechos o intereses,
con sujecin a un debido proceso. Entonces,
en todo proceso jurisdiccional contempo-
rneo (y por ende en el cautelar), la tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso
constituyen exigencias recprocas que deben
ser respetadas y garantizadas de modo justo
y razonable por los rganos jurisdiccionales,
por cuanto si ello no fuera as, corresponder
al legislador saciar el clamor de los ciudada-
nos que demandan una mejor, ms eciente
y ecaz imparticin de justicia, restringiendo
ms el poder general de cautela encarga-
do a los rganos jurisdiccionales.
Esto es lo que ha sucedido en nuestro
medio con las modicaciones introducidas al
proceso cautelar por el D. Leg. N 1069 y la
Ley N 29384. La introduccin de parte del
legislador de mayores requisitos y presupues-
tos, como la razonabilidad en las medidas
cautelares, la proporcionalidad de la con-
tracautela, la oposicin en el trmite de las
medidas, la precisin de la competencia y la
inhabilitacin de los jueces suplentes y provi-
sionales para dictar medidas cautelares fuera
de proceso, no han tenido sino por propsito
aanzar en mayor grado las garantas que
debe tener la parte afectada en el proceso
cautelar. Garantas que en puridad algu-
nas han estado implcitamente incorporados
en el proceso cautelar en virtud del Art. 139,
inciso 3, de la Constitucin Poltica. Sin em-
bargo, algunos jueces no han sabido obser-
varlas dictando descontroladas e indebidas
medidas cautelares.
risdiccionales investidos, incluso de un po-
der general de cautela. As, verbigracia, en
una conciliacin extrajudicial bien puede el
deudor, en el ejercicio de su libre voluntad,
convenir en pagar la deuda afectando la mi-
tad de su sueldo en forma mensual; empero,
ello no podra permitirse cuando la afecta-
cin no provenga del mismo deudor, sino
del rgano jurisdiccional, por cuanto este
tipo de afectacin cautelar se encuentra
restringida por el Art. 648 inciso 6 del C-
digo Procesal Civil, que dispone que: Son in-
embargables: () 6. Las remuneraciones y
pensiones, cuando no excedan de cinco Uni-
6
Suplemento de
anlisis legal
C
M
Y
K
C
M
Y
K
APRECIACIN
MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011
Lneas maestras
del constitucionalismo
contemporneo y la teora de
la materializacin de valores
Jaime Vctor
ZELADA BARTRA
Abogado y economista.
Doctor en derecho. Fiscal
superior titular de Lima.
Profesor de derecho en
UNMSM y UIGV
A
l pasar los tiempos, el desarrollo
del pensamiento constitucional
ha diseado lo que se puede de-
nominar Las Lneas Maestras del Consti-
tucionalismo Contemporneo, las mismas
que constituyen una respuesta a los retos
que plantean los radicales cambios en el
seno de las sociedades. Las lneas maestras
a las que nos referimos las constituyen: i)
La lnea de reexin losca del Derecho
constitucional y la Filosofa de la Constitu-
cin; ii) La Teora constitucional de la mate-
rializacin de valores; iii) El Principio de la
libertad y Principio del ejercicio del Poder;
iv) El Derecho constitucional y su vincula-
cin con las instituciones pblicas; v) La
Constitucin como instrumento de control;
vi) La institucionalidad democrtica; y, vii)
Constitucionalidad de los Estados.

LNEA DE REFLEXIN FILOSFICA
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y
LA FILOSOFA DE LA CONSTITUCIN
La reexin losca en el campo del
Derecho constitucional y la Filosofa de la
Constitucin, en particular, constituyen la
fuente de la evolucin y desarrollo en ca-
lidad de lnea maestra del pensamiento
constitucional, en general, han enriquecido
su campo de estudio y las instituciones que
la conforman han sido tratadas con mayor
rigor cientco en cuanto a Ciencia jurdica
y Ciencia poltica. La reexin losca, ha
permitido el desarrollo de las escuelas doc-
trinarias del Derecho constitucional acica-
teadas por diversas corrientes ideolgicas y
doctrinarias; instrumentos imprescindibles
para el desarrollo poltico, social, econ-
mico y cultural de los pueblos; incluidas,
desde luego, las disciplinas cientcas del
derecho.
De ah que, actualmente, la cultura
jurdica ha desarrollado el Derecho consti-
tucional econmico, Derecho constitucional
tributario, Derecho constitucional penal,
Derecho constitucional civil, etc.; teniendo
como horizonte al ser humano y su digni-
dad. Mencin especial corresponde a la
denominada Constitucin econmica que
tiene como centro a la Poltica econmica
y la Teora econmica (Macroeconoma y
Microeconoma), que, cual faros, orientan
el crecimiento econmico cuyo centro, a
su vez, es el desarrollo social y el bienes-
tar de los pueblos. Por ello, discrepamos de
la Teora de los Repartos sostenida por
Goldsmith, con relacin a la conducta de
los hombres, segn la cual, los repartidores
supremos seran los que mandan, y los reci-
piendarios seran los hombres del pueblo.
Al respecto consideramos que la res-
ponsabilidad de gobierno es responsabili-
dad del Jefe del Estado, quien, constitucio-
nalmente, asume el poder y conforme a l
conduce el destino de una nacin congu-
rado en el Estado Constitucional de Dere-
cho; surge as el estadista en desmedro del
repartidor prctico, que de paso abunda-
ron en nuestra realidad poltica.

LA TEORA CONSTITUCIONAL DE LA
MATERIALIZACIN DE VALORES
La Filosofa del Derecho consti-
tucional, en cuanto Axiologa jurdica
7
Suplemento de
anlisis legal
C
M
Y
K
C
M
Y
K
APRECIACIN
MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011
constitucional, examina los valores que
corresponden a esta disciplina cientca
del derecho; disciplina en la cual los va-
lores adquieren especial trascendencia,
toda vez que guardan relacin estricta
con la vida social, poltica, econmica y
cultural.
En esa lnea de ideas, los constituyentes
al ser portadores de los conceptos constitu-
cionales y los juicios jurdicos constituciona-
les captados de la realidad material de la
vida de las sociedades, constituyen el sus-
tento del cuerpo normativo constitucional
y es en ese proceso, eminentemente social,
que la lnea de valores de los pueblos junto
a sus necesidades y aspiraciones sociales
se materializan en todo cuerpo normativo
constitucional, prevaleciendo la lnea tica
y moral en la forma y el fondo de todo tex-
to constitucional. Contrariamente, cuando
se trata de constituciones impuestas, la
lnea valorativa de estos cuerpos normati-
vos obedece a los valores de sus patroci-
nadores, tal como ocurre con el documento
Constitucional de 1993, siendo, entonces, la
discrepancia y debate tanto de forma como
de fondo con la llamada Teora del Siste-
ma Material de Valores, que no expresa
los valores reales de la sociedad, sino, por
el contrario, es el resultado de un proceso
impositivo de valores de quien detenta
el poder; estableciendo, consecuentemente,
nuestra abierta discrepancia con lo expues-
to por el tratadista mexicano Hctor Fix
Zamudio.

EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD
Y PRINCIPIO DEL EJERCICIO DEL
PODER
A nuestro entender, el Derecho cons-
titucional constituye a la vez un Princi-
pio de libertad y un Principio del ejercicio
del poder, ambos indispensables para
el funcionamiento de la democracia; to-
mando, por ello, distancia de las teoras
que lo consideran como: tcnica de poder
(Prelot), tcnica de la libertad (Mirkine
Guetzevich) y tcnica mixta entre la liber-
tad y poder (Fix Zamudio). En donde, la
primera de las teoras, concibe al Derecho
constitucional como la ciencia de las re-
glas jurdicas, segn las cuales se ejerce y
transmite el poder poltico; mientras que,
la segunda, parte de los mtodos y proce-
dimientos tendientes a asegurar la liber-
tad poltica. Finalmente, la ltima, parte
de una visin conciliadora entre la tcnica
de la libertad y el poder, pero dentro del
marco del Estado.
Las razones en las que sostenemos
nuestra abierta discrepancia con las teo-
ras expuestas giran en torno a la funcin
de las denominadas tcnicas, que, por
denicin, constituyen el empleo de de-
terminados procedimientos para solucio-
nar casos prcticos en los que, la libertad
y el ejercicio del poder, no se encuentran
comprendidos debido a que, al constituir
principios (como ya hemos establecido
EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Y SU VINCULACIN CON LAS
INSTITUCIONES PBLICAS
El moderno enfoque ampla el ho-
rizonte del Derecho constitucional ms
all del solo fenmeno jurdico, pues si
bien es verdad que el tema central de su
estudio son las normas constitucionales
reguladoras de las instituciones del Esta-
do, tales normas se comprendern mejor,
aprovechando los resultados de otras
disciplinas, como la sociologa o la cien-
cia poltica. El examen formalista resulta
insuciente, porque la verdad poltica de
un rgimen no est expresada de mane-
ra integral en el texto constitucional; por
tanto, no basta el anlisis exegtico de
las normas constitucionales, sino que se
hace necesario desentraar las verdade-
ras fuerzas polticas y sociales que fun-
damentan el sistema constitucional, las
que se maniestan en el funcionamiento
concreto de las instituciones polticas y
las fuerzas sociales que operan en los
hechos.

LA CONSTITUCIN COMO
INSTRUMENTO DE CONTROL
Desde su origen, la Constitucin fue
concebida como un medio de control y
limitacin del poder. La Constitucin nos
provee de mltiples instrumentos que
nos permiten encauzar, limitar y ejercer
el poder poltico que se ha conado a los
gobernantes.
La Constitucin regula todo el proce-
so del poder, desde su gestacin, adqui-
sicin, ejercicio, hasta su extincin. Sobre
el particular, Karl Lowenstein divide los
controles del poder en: i) Horizontales o
de poderes del Estado del mismo nivel
intra o inter rganos (Ejemplos: Bica-
meralismo y Poder Legislativo frente al
Poder Ejecutivo); y, ii) Verticales exterio-
rizados en las libertades individuales que
los ciudadanos tienen frente al poder a
travs de su participacin en diversas or-
ganizaciones y grupos de presin social
(Ejemplos: Partidos polticos, sindicatos,
asociaciones, entre otros). Asimismo, las
limitaciones que se le oponen al poder,
por medio de los controles, pueden ser
Institucionalizadas, que surgen de los
controles polticos y jurdicos de carcter
institucional como los que ejerce el le-
gislativo y el jurisdiccional; o, No Institu-
cionalizadas, las que se dan a travs del
juego de la opinin pblica manifestada
en presin social.
precedentemente), arman las bases o
fundamentos de la democracia y el Estado
Constitucional de Derecho. Adems, debi-
do a su calidad de disciplina cientca, el
Derecho constitucional entraa lmites al
ejercicio del poder y en su condicin de
norma jurdica suprema garantiza el de-
recho de los ciudadanos a la libertad; la
cual, si no es ejercida dentro del orden,
degenera en arbitrariedad y anarqua.
Suplemento de
anlisis legal
C
M
Y
K
C
M
Y
K
8 APRECIACIN
MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011

LA INSTITUCIONALIDAD
DEMOCRTICA Y CONSTITUCIONAL
DE LOS ESTADOS
En la conguracin del Estado Consti-
tucional de Derecho, las instituciones polti-
cas constituyen entes creados, establecidos
y desarrollados por los hombres en su vida
poltica; por esta razn, consideramos des-
afortunada la apreciacin del maestro del
Derecho constitucional francs Andr Hau-
riou, quien denomina a las instituciones pol-
ticas cosas. Al respecto, en forma conclu-
yente, sostenemos que, a la luz del Derecho
constitucional contemporneo, en cuanto
ciencia poltica, y tomando como punto de
partida a las revoluciones cientcas en los
procesos sociales, la institucionalidad y las
instituciones, en particular, jams pueden ser
cosas. Por consiguiente, de lo que se trata
es que los Estados en su existencia operan
a travs de instituciones conguradas me-
diante el derecho y, evidentemente, en cuan-
to tales son reconocidas por la sociedad.
Es as cmo, el Derecho constitucional, al
determinar la institucionalidad democrtica
y constitucional de los Estados, cumple una
funcin de unicacin.

CONCLUSIONES
1. Las lneas maestras del constituciona-
lismo contemporneo constituyen respues-
tas a los paradigmas sociales actuales que
han partido del desarrollo del pensamiento
constitucional; en el camino de lucha em-
prendido por los pueblos del mundo en
defensa de sus derechos, los cuales descan-
san en: la lnea de Reexin Filosca del
Derecho Constitucional y la Filosofa de la
Constitucin, La Teora Constitucional de la
Materializacin de Valores, El Principio de la
Libertad y Principio del Ejercicio del Poder, el
Derecho Constitucional y su vinculacin con
las Instituciones Pblicas, La Constitucin
como Instrumento de Control, la Institucio-
nalidad Democrtica y Constitucionalidad
de los Estados.
2. La Lnea de reexin losca del
Derecho constitucional y la Filosofa de la
Constitucin, han constituido la fuente de
la evolucin y desarrollo en calidad de lnea
maestra del pensamiento constitucional, en
general, han enriquecido su campo de estu-
dio y las instituciones que la conforman ha-
biendo sido tratadas con mayor rigor cien-
tco en cuanto a ciencia jurdica y ciencia
poltica.
3. Los principios de libertad y de ejer-
cicio del poder son principios bsicos del
Derecho constitucional indispensables para
armar las bases o fundamentos de la de-
mocracia y el Estado Constitucional de De-
recho, ya que, como disciplina cientca y
norma jurdica suprema, entraa lmites al
ejercicio del poder, garantizando el derecho
de los ciudadanos a la libertad dentro de un
determinado orden social; distinguindose,
consecuentemente, de las teoras que lo
consideran como una tcnica de poder o
una tcnica de libertad o una tcnica mixta
entre ambas.
4. El Derecho constitucional y su vincu-
lacin con las instituciones pblicas implica
comprender a las normas constitucionales
que regulan los principales rganos del Esta-
do a la luz del resultado de otras disciplinas,
como la sociologa o la ciencia poltica; pues,
desentraar las verdaderas fuerzas polticas
y sociales que fundamentan el sistema cons-
titucional, requiere analizar el funcionamien-
to concreto de las instituciones polticas y las
fuerzas sociales que operan en la realidad.
5. La teora constitucional de la mate-
rializacin de valores se expresa en el es-
tudio y anlisis de la losofa del Derecho
constitucional, en cuanto Axiologa jurdica
constitucional, examinando los valores que
corresponden a esta disciplina cientca del
derecho; disciplina en la cual los valores
adquieren especial trascendencia, toda vez
que, guardan relacin estricta con la vida
social, poltica, econmica y cultural, valores
que van a constituir la forma y el fondo del
texto constitucional. Precisamente, cuando
los valores constitucionales constituyen ex-
presin moral y tica de los pueblos surge
indestructible la conciencia constitucional
en cuanto sentimiento constitucional ex-
presado por el destacado maestro espaol
Pablo Lucas Verd.
6. La Constitucin como sistema de
control provee de mltiples instrumentos
que permiten encauzar, limitar y ejercer el
poder poltico a travs de los controles intra
e inter orgnicos del mismo nivel jerrqui-
co y de las libertades que los ciudadanos
ejercen participando en diversas organiza-
ciones y grupos de presin social; limitn-
dolo, adems, por medio de los controles
polticos-jurdicos de carcter institucional y
del juego de la opinin pblica manifestada
en presin social.
7. La institucionalidad democrtica
y constitucional en la configuracin del
Estado contemporneo constitucional de
derecho, se expresa en la estructura de las
instituciones polticas que se constituyen en
entes creados, establecidos y desarrollados
por los hombres en su vida poltica. Por
consiguiente, de lo que se trata es que los
Estados en su existencia operen a travs de
instituciones estructuradas mediante el De-
recho y, evidentemente, en cuanto tales son
reconocidas por la sociedad. Es as cmo,
el Derecho constitucional, al determinar la
institucionalidad democrtica y constitucio-
nal de los Estados, cumple una funcin de
unificacin.