AS ORDENAES E O DIREITO PRIVADO BRASILEIRO Andr Luiz Pedro Andr*

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Evoluo histrica do Direito portugus at o perodo das Ordenaes. 2.1. Dos povos primitivos formao do Estado portugus. 2.2. Escolas e correntes do pensamento jurdico do sculo XI ao sculo XV, que influenciaram na formao do direito portugus medieval. 2.2.1. Escola dos glosadores. 2.2.2. Escola dos comentadores. 2.2.3. O direito cannico. 2.2.4. O direito comum. 3. As Ordenaes. 3.1. Ordenaes Afonsinas. 3.2. Ordenaes Manuelinas. 3.3. Ordenaes Filipinas. 3.4. Caractersticas gerais. 4. O direito portugus moderno. 4.1. Reformas Pombalinas. 4.2. Positivismo jurdico. 4.3. As codificaes portuguesas no campo do direito privado. 5. A influncia das Ordenaes Filipinas no direito privado brasileiro e sua evoluo histrica. 5.1. A influncia das Ordenaoes Filipinas no direito comercial brasileiro. 5.2. A influncia das Ordenaes Filipinas no direito civil brasileiro. 5.2.1. Direito de famlia. 5.2.2. Direito das obrigaes. 5.2.3. Direito das sucesses. 6. Concluso. Referncias. RESUMO: Neste artigo, analisa-se a correlao entre as Ordenaes e o direito privado brasileiro. Ressalta-se, ainda, o fato da independncia do Brasil no ter gerado uma ruptura imediata da ordem jurdica herdada de Portugal nos seus aspectos dominantes. Apesar da criao de uma nova concepo poltica aps a independncia, o Direito Privado e, principalmente, o Direito Civil, permaneceu sofrendo menos alteraes e conseqentemente resultando numa maior sensibilidade ao elemento histrico, onde se pode compreender a vigncia de parte das Ordenaes Filipinas at a segunda dcada do sculo XX. Palavras-chave: Direito Privado; Ordenaes. ABSTRACT: In this article, it is analyzed correlation between the Ordinances and the Brazilian private law. The fact of the independence of Brazil not to have generated an immediate rupture of the inherited jurisprudence of Portugal in its dominant aspects. Despite the creation of a new conception politics after independence, Private law e, mainly, the Civil law, remained consequently suffering little alterations and resulting in a bigger sensitivity to the historical element, where if it can understand the validity of part of the Ordinances Phillipino until the second decade of century XX. Keywords: Private law; Ordinances.

1. Introduo A anlise do tema em questo sugere uma pr-compreenso jurdica para uma correta corelao entre as Ordenaes e o direito privado brasileiro, haja vista aquelas compilaes monrquicas terem existido entre ns desde o perodo do descobrimento at a vigncia do nosso primeiro Cdigo Civil em 1917.
Professor da Universidade Estcio de S. Ps-graduado em Direito Privado pela UFF. Ps-graduado em Direito Civil e Processo Civil pela UNESA. Mestrando em Polticas Pblicas e Processo pela FDC.
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A histria da origem e da elaborao das ordenaes, especificamente da primeira, que foram as Ordenaes Afonsinas, pode ser encontrada em seu promio no livro I:
No tempo em que mui alto e mui excelente Prncipe El Rei D. Joo de gloriosa memria, pela fora de deus reinou em Estes reinos, foi requerido algumas vezes em Cortes pelos fidalgos e povos dos ditos reinos que por bom regimento deles mandasse prover as leis e ordenaes feitas pelos reis que ante ele foram, e acharia que pela multiplicao delas se recresciam continuadamente muitas dvidas e contendas, em tal guisa que os julgadores dos feitos eram postos em to grande trabalho que gravemente e com gro dificuldade os podiam direitamente desembargar.

As Ordenaes levaram o nome de seus mandantes rgios e trs foram essas compilaes: a Afonsina de 1447, ordenada por Afonso IV possua cinco livros que versavam sobre Direito Administrativo (Livro I), Direito Constitucional (Livro II), Processo Civil (Livro III), Direito Civil (Livro IV), e Direito e processo Criminal (Livro V); as Ordenaes Manuelinas datam de 1521 e foram elaboradas no reinado de D. Manuel, mantendo a mesma sistematizao das Ordenaes Afonsinas; e, finalmente as Ordenaes Filipinas, que apesar de sua vigncia ter iniciado em 1603, no reinado de Filipe II, sua elaborao iniciou-se em 1583, sob a gide de Filipe I. Sua sistematizao de assuntos a mesma das Ordenaes anteriores, onde encontramos cinco livros, subdivididos em ttulos e pargrafos. Desse modo, as Ordenaes foram compilaes jurdicas organizadas pelos monarcas da poca (sculos XV, XVI e XVII), com o intuito de reunir em um s corpo legislativo as diversas leis extravagantes e outras fontes de direito, que por estarem avulsas, tornava-se muito difcil a correta aplicao do direito. Mas para melhor entendimento do tema, necessrio se faz apresentar um esboo histrico do direito portugus anterior e posterior as Ordenaes, para se poder alcanar com maior nitidez e esclarecimento o direito privado brasileiro. Assim, o ambiente a ser criado ser o de uma profunda comparao entre alguns institutos das Ordenaes (especificamente das Ordenaes Filipinas e do seu Livro IV) e o direito privado brasileiro, analisando as possveis relaes existentes no nosso Direito Comercial (Empresarial) e no Direito Civil. O Direito Civil representa a grande parte do Direito Privado, sendo constitudo por um conjunto de normas que regulam as relaes pessoais. Por outro lado temos os direitos privados especiais, compreendidos como uma acomodao do direito privado comum a certas circunstncias especiais. Desse modo temos o Direito Comercial, que teve sua elaborao histrica baseada principalmente numa maior celeridade visando a obteno de lucro, razo pela qual separou-se do formalismo da lei civil. Apesar do Cdigo Civil de 1916 ter adotado a sistematizao alem preconizada por Savigny, que compreende uma Parte Geral (das Pessoas, Coisas, Atos Jurdicos, Prescrio e Exerccio de Direitos) e uma parte Especial (Direito de Famlia, Direito das Coisas, Direito das Obrigaes e Direito das Sucesses) os institutos ali contidos observam uma certa continuidade da ordem jurdica, que para serem conhecidos necessrio um estudo cientfico do ordenamento jurdico brasileiro e tambm do ordenamento jurdico portugus, este englobando o direito anterior aos descobrimentos, como tambm ao direito anterior a sua formao poltica, at alcanarmos o Direito Romano. importante ressaltar que a independncia do Brasil no trouxe uma ruptura imediata da ordem jurdica herdada de Portugal nos seus aspectos dominantes. Apesar da criao de uma nova concepo poltica aps a independncia, o Direito Privado e principalmente o Direito Civil,

permaneceu sofrendo menos alteraes e conseqentemente resultando numa maior sensibilidade ao elemento histrico, onde pode-se compreender a vigncia de parte das Ordenaes Filipinas at a segunda dcada do sculo XX. 2. Evoluo histrica do Direito portugus at o perodo das Ordenaes 2.1. Dos povos primitivos formao do Estado portugus Vrios povos primitivos habitavam a Pennsula Ibrica antes da dominao romana que se concretizou em 19 a.C., sendo os principais: os Iberos, Celtas e Celtberos (onde estavam includos os Lusitanos). Tambm existiam algumas colonizaes estrangeiras, entre elas os Fencios, Gregos e Cartagineses. De comum desta poca era a existncia de vrios ordenamentos jurdicos, tendo como fonte predominante o costume. Os romanos invadiram a Pennsula em 218 aC., sendo que a conquista total somente se efetivou em 19 aC., iniciando um perodo de assimilao pelos povos ibricos da cultura romana, chamado por Mrio Jlio de Almeida Costa como perodo de romanizao, tendo considerando esta fase como o produto de trs elementos:
A assimilao lenta da cultura e da civilizao dos romanos pelos povos primitivos; a concesso da latinidade aos habitantes da Pennsula, devida a Vespasiano (73/74 a. C); e a concesso da cidadania romana aos sditos do Imprio em geral, no tempo de Caracala (212 d. C.), sendo que os dois ltimos aspectos referem-se diretamente esfera jurdica.

Cumpre esclarecer que apesar da absoro do direito romano na Pennsula, a falta de cultura jurdica desses povos, como certas dificuldades de comunicao de lugares mais distantes, e at por vezes a ausncia de magistrados, levaram a uma certa vulgarizao deste direito, no sendo este o mesmo de sua poca clssica, mas sim, justamente o oposto, havendo at a mistura de figuras jurdicas romanas com instituies primitivas. importante relembrar a importncia do direito romano, tendo em vista sua influncia na formao e evoluo do direito em diversos pases, podendo ser considerado de ponto comum entre diversas civilizaes. No incio do sculo V teve incio a invaso da Pennsula Ibrica pelos povos germnicos, primeiramente com os Alanos e Vndalos, e posteriormente com os Suevos e Visigodos. Devido as invases germnicas terem se manifestado por grupos diferentes muito difcil estabelecer critrios nicos de assimilao e transformao trazidos pelos invasores, sendo incontroverso entre os historiadores que existiam leis populares (preceitos vindos de vrias geraes), leis romanas dos brbaros (coletneas de textos de direito romano organizadas nos estados germnicos), capitulares (normas avulsas de direito pblico) e formulrios (coleo de frmulas para celebrao de contratos. Em 711 iniciou-se a conquista rabe, alcanando quase a totalidade da Pennsula. No campo jurdico no havia diferena entre o direito e a religio. Era a crena religiosa que definia a aplicao do direito. Dessa forma, pequena foi a contribuio, neste campo, para a evoluo do direito ibrico. As fontes do direito advinham principalmente do Alcoro, que o conjunto de revelaes de Al. Os muulmanos adotaram a tolerncia religiosa, ou seja, os que se convertiam ao islamismo tinham certos privilgios fiscais, e os escravos alcanavam a liberdade; os que continuavam seguindo a religio crist (moarabes) pagavam impostos mais altos que o normal da populao.

No sculo XI, a Europa medieval inicia um movimento de exteriorizao, que apoiado pela Igreja Catlica e pela nobreza feudal, foi revestido, inicialmente, de um carter religioso, evoluindo, posteriormente para objetivos polticos e comerciais, que ficou conhecido como cruzadas, tendo uma caracterstica especial de reconquista na Pennsula Ibrica, pois foi embasado pela luta dos cristos pela retomada dos territrios ocupados pelos mulumanos. O Reino Portugus iniciou-se com o Condado Portucalense, que foram terras recebidas por D. Henrique de Borgonha como recompensa pela ajuda ao Rei de Castela Afonso VI no movimento cruzadista. Seu filho Afonso Henriques prossegue a guerra de reconquista contra os rabes obtendo grande vitria em 1139. Aps vencer tambm as foras de Castela, proclama o Reino de Portugal, tornando-se um Estado independente na Pennsula Ibrica e dando incio a dinasta de Borgonha, sendo o reino Portugus reconhecido pelo Papa Inocncio III e por Afonso VI de Castela pela Conferncia de Samora em 1143. A dinastia de Borgonha durou at 1383, sendo de destacar neste perodo a fundao da Universidade de Coimbra por D. Diniz em 1290, confirmada por bula do Papa Nicolau IV no mesmo ano. 2.2. Escolas e correntes do pensamento jurdico do sculo XI ao sculo XV, que influenciaram na formao do direito portugus medieval 2.2.1. Escola dos glosadores Tambm chamada de Escola de Bolonha por ter surgido nesta cidade entre o final do sculo XI e o incio do sculo XII, deve-se a ela o chamado renascimento do direito romano, que foi assim designado pelo grande estudo sistemtico do texto justinianeu e pela sua vasta divulgao. Seu fundador foi Irnrio, sendo conhecida por Escola do Glosadores, pelo fato de utilizarem a glosa como mtodo de trabalho, sendo interpolaes feitas no prprio texto do Corpus Iuris Civilis. Nos meados do sculo XII, j em fase de decadncia, Acrsio elaborou uma coletnea do material produzido pelos autores que o precederam, relativa a todas as partes do Corpus Iuris Civilis, que alcanou aplicao em vrios pases europeus, tendo sido em Portugal fonte subsidiria de direito com disposio expressa nas Ordenaes. 2.2.2. Escola dos comentadores Foi assim designada por utilizar o comentrio como mtodo interpretativo. Tambm conhecida como Escola de Bartolo, por ter sido este o seu expoente mximo, tendo adquirido grande prestgio na Europa, ao ponto de seus comentrios tornarem-se fonte subsidiria de direito por intermdio das Ordenaes do reino de Portugal, tendo aplicao supletiva junto com a Glosa de Acrsio. Cumpre salientar que houve, pelos comentadores, um certo afastamento do texto justinianeu, pois iniciou-se um estudo das glosas j prontas, partindo num momento posterior, para comentrios dos prprios comentrios anteriormente feitos, e assim sucessivamente. No incio do sculo XIV deu-se o perodo de maior criatividade da Escola de Bartolo, permanecendo esse apogeu at meados do sculo XV. 2.2.3. O direito cannico A importncia do direito cannico na sociedade Portuguesa foi muito relevante devido a sua formao crist, onde aquele direito regulava situaes da vida social que, atualmente, so de competncia do Estado.

Pode ser definido como o o conjunto de normas jurdicas que disciplinam as matrias da competncia da Igreja Catlica. Devido a organizao hierrquica que sempre possuiu a Igreja, fcil constatar que o direito cannico foi favorecido, por no haver na poca Estados com a concepo poltica e organizao administrativa que temos hoje. Assim, as leis emanadas pelos monarcas de pequenos reinos ficavam sujeitas a uma pequena faixa territorial, sendo que o direito cannico (junto com o direito romano renovado) era utilizado em todos os reinos catlicos como fonte de direito. Em Portugal o direito cannico sempre foi objeto de estudo e aplicao, tendo o Estudo Geral Dionisiano, o colocado, em 1290, junto com o direito romano, como sendo de carter obrigatrio para a formao de juristas em leis e Cnones. Pode-se afirmar que o direito cannico influenciou o direito romano e o germnico, sendo considerado como base do direito privado moderno. Sua formao foi devida aos grandes padres da Igreja, como Santo Agostinho. A doutrina da Igreja foi se consolidando atravs dos conclios, formando regras (cnones), que serviam de orientao para os cristos. Com o tempo a Igreja passou a redigir regras que marcavam sua atuao no campo do direito civil, passando os tribunais eclesisticos a decidir sobre anulao e celebrao do casamento, reconhecimento de filhos, testamento, etc. tambm a teoria contratual sofreu certa influncia deste direito, pois a quebra de um contrato significava um ato indigno, sendo cometida uma falta grave. Foi criado o vcio da vontade na existncia do dolo, porque era pecado o fato de querer mal a outra pessoa. No campo do direito das coisas temos a orientao seguida pelo direito cannico em relao a boa-f da posse, pois, desse modo, o possuidor teria direito indenizao pelas benfeitorias e pelos frutos produzidos pela coisa. 2.2.4. O direito comum O direito comum foi o direito de cunho romano que iniciou-se com a renovao efetuada no estudo do direito romano pela Escola dos Glosadores, e consolidou-se com a Escola dos Comentadores, constituindo, desse modo, a base da cincia jurdica da Europa at a poca do Iluminismo. Cumpre destacar que a expresso direito Comum foi adotada pela autoridade alcanada pela Escola de Bartolo, conquistando respeito em toda Europa e sendo utilizada como fonte subsidiria de direito em diversos pases. Em sendo diverso do direito comum estavam os direitos prprios, que eram os ordenamentos jurdicos de origem de cada reino, tendo como fonte geralmente o costume, mas que assumiam grande relevncia, face as circunstncias locais de cada reino. 3. As Ordenaes 3.1. Ordenaes Afonsinas Publicada entre os anos de 1446 e 1447, e entitulada de Ordenaes em nome de D. Afonso V, esta obra foi iniciada no reino de D. Joo I, atendendo a pedidos feitos em cortes para elaborao do Direito que estivesse vigente naquela poca, evitando desse modo, confuses normativas que prejudicavam o andamento e a administrao da justia. Nesse sentido, D. Joo I encarregou Joo Mendes para preparar a dita coletnea. Ocorreu que ambos faleceram, tendo o monarca seguinte (D. Duarte) ordenado a continuao dos trabalhos ao Doutor Rui Fernandes.

Com o falecimento de D. Duarte coube ao Infante D. Pedro, regente de D. Afonso V durante a sua menoridade, o impulso necessrio para o trmino da tarefa, o que ocorreu em julho de 1446. Esse projeto foi submetido a uma reviso e publicado, provavelmente, em 1447. difcil determinar o momento exato da entrada em vigor das Ordenaes Afonsinas, pois ainda no existia nenhuma norma ou prtica que desse publicidade aos atos legislativos e mesmo sua vigncia. Com relao a sua sistematizao, as Ordenaes Afonsinas foram divididas em cinco livros, estes em ttulos que, com frequncia, se subdividiam em pargrafos. O livro I, com 72 ttulos trata de Direito Administrativo, compreendendo os cargos pblicos, o governo, a justia e o exrcito. O livro II, com 123 ttulos versa sobre os bens da Igreja, Direitos rgios e da nobreza. J o livro III trata de Processo Civil, possuindo 128 ttulos. Em seguida temos o livro IV que disciplina o Direito Civil e tem 112 ttulos. Por fim o livro V contm 121 ttulos e trata de Direito e Processo Criminal. O objetivo principal das Ordenaes Afonsinas era reunir em uma nica fonte, atualizada, o Direito vigente da poca. Desse modo foram utilizadas as fontes que deram origem a esse direito (direito romano, direito germnico, direito cannico, leis das sete partidas e os costumes nacionais), sendo notrio os preceitos de direito romano e de direito cannico. As lacunas eram resolvidas pela glosa de Acrsio depois pela opinio de Bartolo. Dentro desta conjuntura, assumiu esta obra um grande valor no direito portugus, pois consolidou-se o sistema jurdico lusitano, dando margem a sua posterior evoluo. Alm disso esteve na vanguarda de outras compilaes com semelhantes propsitos em outros pases. 3.2. Ordenaes Manuelinas Durante o reinado de D. Manuel, mais especificamente em 1505, encarregou este monarca trs juristas importantes da poca para atualizao das Ordenaes Afonsinas. Diversos fatores o levaram a ordenar essa reviso, entre eles a introduo da imprensa em Portugal no final do sculo XV, como tambm o interesse que o prprio rei deveria ter em ver seu nome ligado a uma obra jurdica de grande envergadura. A edio definitiva dessa obra foi realizada em 1521, impondo-se (em carta rgia de 15 de maro do mesmo ano) a destruio de exemplares de edies anteriores, que foram impressos entre 1512 e 1514. Nessa obra definitiva mantm-se a sistematizao e estrutura das Ordenaes Afonsinas, onde encontramos a mesma distribuio de matrias nos seus cinco livros, tambm divididos em ttulos e estes em pargrafos. Apenas temos de considerar algumas diferenas de contedo, principalmente em matria de direito subsidirio, alm da interpretao vinculativa da lei, atravs de assentos da Casa da Suplicao1. Tambm as disposies que traavam a diferena social entre mouros, cristos e judeus foram superadas. 3.3. Ordenaes Filipinas Antes de analisarmos as Ordenaes Filipinas necessrio colocar que entre o perodo de D. Manuel e o de Filipe II (1521/1603), diversos diplomas avulsos foram expedidos e que, alm de revogar preceitos manuelinos tambm legislavam sobre novas matrias. Somando tudo isso, enorme quantidade de interpretaes da Casa da Suplicao faziam com que os assentos possussem fora vinculativa. Por esse motivo o Cardeal D. Henrique, regente de D. Sebastio, ordenou a organizao de todos os diplomas extravagantes, tarefa esta que coube a Duarte Nunes de Lio,
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Mrio Julio de Almeida Costa (ob. cit.).

tendo esta coletnea entrado em vigor em 1569, sendo composta de seis partes, onde cada uma possua ttulos designados por leis. Mas esta obra de organizao das leis extravagantes simplesmente compilou em um nico texto os diversos diplomas legais, no sendo feita, portanto, nenhuma reforma do texto manuelino, que necessitava cada vez mais de uma modificao para tornar mais eficaz o direito da poca. Nesse sentido Filipe I, rei de Espanha e Portugal ,impulsionou os trabalhos de uma nova compilao entre 1583 e 1585, ficando esta concluda em 1595. Entretanto somente em 1603, no reinado de Filipe II, que iniciou-se a sua vigncia. Aps a revoluo de 1640 onde Portugal tornou-se independente do reino espanhol , D. Joo IV confirmou o texto filipino em Lei de 1643. Diversas foram as suas edies, sendo a primeira de 1603. Importante ser frisar a edio feita no Brasil em 1870 por Cndido Mendes de Oliveira. 3.4. Caractersticas gerais Como fatores imediatos para a criao das Ordenaes Afonsinas temos alm da necessidade de se obter uma maior segurana na obteno da justia, compilando todas as normas em um nico corpo legislativo, temos tambm o fator da afirmao nacional. Na compilao manuelina destacou-se a ambio de D. Manuel, conciliada com a necessidade de aumentar o seu poder, acrescentando doutrinas romanistas sobre o poder absoluto dos monarcas, esmagando assim o poder local e diminuindo o poder que exercia os forais. As Ordenaes Filipinas no alteraram a sistematizao adotada pelas Ordenaes anteriores, sendo composta de cinco livros, subdivididos em ttulos e pargrafos, no havendo grandes diferenas em relao ao contedo dos livros. Desse modo, poucas foram as introdues de origem castelhana no texto portugus, devido principalmente pelo fato de no querer Filipe I criar nenhuma espcie de contrariedade ou determinadas imposies que pudessem ter resultados revolucionrios, no dando margem a possveis levantes motivados por certas decises que pudessem contrariar ou afrontar a sociedade portuguesa da poca. Por esse motivo tentou-se simplesmente fazer uma atualizao do texto manuelino inserindo as leis extravagantes surgidas nesse perodo. 4. O direito portugus moderno Aps o estudo do direito portugus at a poca das ordenaes, importante continuar essa cronologia, pois, de modo diverso, ficaria sem sentido para fornecer o entendimento histricojurdico necessrio no direito brasileiro. Um dos perodos mais importantes para a evoluo do direito portugus moderno deu-se na poca do Marqus de Pombal (sec. XVII), que ocorreu dentro da poca jusracionalista, assim denominada pelos historiadores e juristas portugueses, pelas orientaes no plano da filosofia e do direito que foram traadas em todo continente europeu. Desse modo importante destacar algumas escolas ou linhas do pensamento jurdico que influenciaram diretamente as reformas pombalinas: a) Escola Racionalista do Direito Natural - tambm chamada de segunda escolstica, pode ser dividida em duas frentes de pensamento. Uma delas corresponde Escola Espanhola do Direito Natural; a outra desenvolvida principalmente na Holanda e Alemanha, costuma ser conhecida como Escola Racionalista do Direito Natural. O principal ponto de encontro das duas escolas com relao ao Direito Internacional Pblico. Seu principal representante foi Hugo Grocio (1583/1645), tendo como obras mais valiosas Mare Liberum ( versando sobre Direito internacional Pblico e combatendo as exploraes de Portugal e Espanha nas suas colnias); e De Iure Belli ac Pacis, onde o autor vincula todos os homens ao Direito Internacional Pblico.

b) Uso Moderno - Surgida na Alemanha, essa metodologia foi necessria para a compreenso das idias jusracionalistas, pois a sua principal caracterstica era a sua orientao prtica, ou seja, possua uma viso do Direito romano voltada para a realidade social. Tentava-se separar as normas do Corpus Iuris Civilis para serem usadas modernamente, adaptadas as necessidades da poca. Difere-se da Escola Racionalista por ser esta, extremamente terica e filosfica, enquanto a primeira possua orientao prtica. c) Iluminismo - Abrangendo todo sculo XVIII, o Iluminismo, no seu aspecto filosficojurdico, fez novas colocaes tericas baseado numa viso individualista, em que o homem era senhor de si mesmo, possuindo uma razo subjetiva. Portanto foi uma linha de pensamento que influenciou de alguma forma as reformas pombalinas Cumpre destacar a importncia que teve o pensamento moderno-iluminista europeu no campo jurdico. Esta linha de pensamento trouxe como conseqncia imediata o retorno de uma filosofia prtica voltada para o campo poltico. Com isso procurou-se colocar o direito como conseqncia da legitimao poltica. Deixou o direito de ser pensado como uma validade material bastando-se como uma validade meramente formal que viria a identificar-se com a legalidade, nas palavras de Castanheira Neves.2 Dessa forma passou a haver uma compreenso do direito como prescrio legislativa determinada por certas condies sociais, polticas, filosficas, culturais e jurdicas. Como resultado desta linha de pensamento tivemos o aparecimento do positivismo jurdico, que apoiado pela Escola Histrica (Savigny), trouxe a compreenso da vida social como histria. O direito passa a ser entidade cultural, conhecido atravs das instituies histricas de uma comunidade. Assim, o direito deixou de ser um princpio da razo, passando a ser um objeto de conhecimento histrico (direito positivo). 4.1. Reformas Pombalinas Do ponto de vista jurdico, as reformas efetuadas pelo Marqus de Pombal foram de extrema importncia para a cincia do direito, pois, alm de estarem voltadas para interpretao das normas jurdicas, objetizava tambm a formao dos juristas. A Lei de 18 de agosto de 1769 foi identificada posteriormente como Lei da Boa Razo pelo apelo que faz razo jusnaturalista. Segundo Mrio Jlio de Almeida Costa3:
A Lei da Boa Razo visou, no apenas impedir irregularidades em matria de assentos e quanto a utilizao do direito subsidirio, mas tambm fixou normas precisas sobre a validade dos costumes e os elementos a que o intrprete podia recorrer para o preenchimento das lacunas.

Na poca, havia grande divergncia nas interpretaes de Bartolo e Acrsio, alm do grande nmero de julgados que criaram fora vinculativa, no pelo valor qualitativo da deciso, mas sim pelo quantitativo de decises. Foi nesse momento histrico que surgiu a Lei da Boa Razo, carregada pelo racionalismo em voga, recomendava que fossem revistas as opinies dos doutores, desmoralizando assim a autoridade que possuam, sendo sentido plenamente na interpretao das lacunas, onde proibiu que alegasse em juzo as glosas e os comentrios de Acrsio e Bartolo, respectivamente. Tambm mandava que se procurasse, no caso de dvidas, a inteligncia da lei e que o costume fosse conforme a boa razo e as leis do reino que possussem mais de cem anos.
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In O Pensamento Moderno Iluminista Como Fator Determinante do Positivismo Jurdico. Coimbra, 1976. Ob. Cit.

Em 28 de agosto de 1772 ocorreu a reforma pombalina com relao aos estudos universitrios, que ficou conhecida como Novos Estatutos da Universidade de Coimbra. Estes Estatutos Novos completaram, em alguns aspectos, a Lei da Boa Razo, pois voltou-se para uma orientao do estudo do prprio direito portugus. 4.2. Positivismo jurdico No final do sculo XVIII e incio do sculo XIX surge, na Europa, o Positivismo jurdico, onde o direito identifica-se com a lei. A juridicidade reconhecida como legalidade materializada no direito de inspirao racionalista. Neste aspecto o direito passa a ser as normas emanadas pelo Estado, negando o costume como fonte de direito e diminuindo o papel da doutrina e da jurisprudncia. Podemos identificar vrias coordenadas do positivismo. Primeiramente temos as ideologias liberal e democrtica da poca, que acentuavam os valores de liberdade, igualdade e propriedade como direitos naturais do homem. A lei era o reflexo da igualdade poltica, pois era entendida como norma geral e abstrata. Outra coordenada fundamental foi a poltica, que com a separao dos poderes, cada um deles teve funo especfica, sendo que o poder legislativo ocupou papel principal, pois, ao criar as leis definia e limitava os outros poderes. No campo estritamente jurdico tinha-se uma igualdade perante a lei, que era traduzida na aplicao da lei, sendo o direito um sistema prvia e logicamente definido, originando desta forma a segurana jurdica. O positivismo jurdico foi definido pela Escola da Exegese francesa, que foi uma corrente do pensamento jurdico que iniciou-se no comeo do sculo XIX, e que influenciou o legalismo da codificao ps-revolucionria. Para essa escola o direito era visto como o conjunto dos textos legais sistematizados nos cdigos, traduzindo uma concepo estatista do direito, sendo a lei suficiente para solucionar todos os casos jurdicos, excluindo assim as lacunas no sistema codificado. Esta concepo do positivismo jurdico encontrou forte oposio na Escola do Direito Livre, difundida por Gny, que combateu os seus postulados fundamentais. Primeiramente o legalismo estatista, sustentando a existncia de fontes extra-legais, como o costume, as decises judiciais e a doutrina. Portanto o direito livre concorria com o direito legal. A viso exegtica de um sistema logicamente fechado e suficiente normativamente, negando a existncia de lacunas contrape-se ao modo de ser do direito livre que defendia um sistema aberto, de constante evoluo histrica, podendo, desse modo acontecer inovaes que no acarretariam a estagnao jurdica. A superao do positivismo jurdico ocorreu devido a uma srie de fatores: o positivismo no possua historicidade, era contra o desenvolvimento histrico; a igualdade geral fracassou, pois no funcionava para todos, no alcanando a justia social; o pensamento jurdico deixou de ser visto pela sua forma, aumentando assim a inteno de realizao. Hoje, o direito no se identifica com a lei. Esta possui uma inteno normativa, uma intencionalidade prtica, sendo um instrumento usado para concretizao dessa normatividade. Os Estados modernos so de direito material, sendo que o poder legislativo no possui mais a titularidade exclusiva do direito. 4.3. As codificaes portuguesas no campo do direito privado O movimento codificador europeu do sculo XIX tambm atingiu Portugal, que iniciou-se com o direito mercantil. Aprovado pelo Decreto de 18 de setembro de 1833, surgiu o Cdigo Comercial portugus, de autoria de Ferreira Borges, que utilizou o direito comparado para

elaborao do projeto, sendo utilizado o Cdigo Comercial francs e o espanhol, assim como o projeto do Cdigo Comercial italiano. O grande defeito dessa obra, segundo Almeida Costa4, o exagero em definies e qualificaes. Tambm o fato de ser a primeira codificao resultou na incurso de normas de direito civil e processual. Em 1888 foi promulgado um novo cdigo mercantil, pela Carta de Lei de 28 de junho do mesmo ano, encontrando-se ainda em vigor, apesar de profundamente alterado por um grande nmero de leis avulsas que disciplinam as sociedades comerciais, propriedade industrial, etc.. Em Carta de Lei de 1 de julho de 1867, foi aprovado o Cdigo Civil portugus que resultou do projeto de Antnio Lus de Seabra. Sua diviso sistemtica afastou-se das grandes obras da poca, sendo dividido em quatro partes essenciais: 1 Da capacidade civil; 2 Da aquisio dos direitos; 3 Do direito de propriedade; e 4 Da ofensa dos direitos e da sua reparao. Este cdigo perdurou por quase um sculo, quando da aprovao, pelo Decreto-Lei n 47.344 de 25 de novembro de 1966, do novo cdigo civil, tendo comeado a vigorar em 1 de julho de 1967 (art. 2). Est dividido sistematicamente em cinco livros, a saber: Livro I - Parte geral; Livro II - Direito das obrigaes; Livro III - Direito das coisas; Livro IV - Direito de famlia; Livro V - Direito das sucesses. 5. A influncia das Ordenaes Filipinas no direito privado brasileiro e sua evoluo histrica A Cultura dos povos indgenas que habitavam o Brasil na poca do descobrimento no influenciou na formao do nosso direito. Seus costumes no deixaram marcas na nossa formao jurdica. O direito portugus, por tudo que foi exposto, se sobreps de maneira autoritria, do mesmo modo que foi a prpria colonizao. Quando o Brasil foi descoberto vigorava em Portugal as Ordenaes Afonsinas. A par dessa compilao (e posteriormente a compilao manuelina), vigoravam tambm diversas leis extravagantes, assim como outras fontes normativas como os alvars e cartas rgias. Desse modo as fontes que vigoravam em Portugal tambm aqui possuam vigncia, devendo acrescentar que foram criadas fontes especiais para organizar e disciplinar situaes especficas da colnia. Nesse sentido encontramos as cartas de doao, os forais e os regimentos dos governadores. As cartas de doao e os forais foram mecanismos criados pelos monarcas da poca para reger o povoamento e a explorao da colnia. Os primeiros estabeleciam a legitimidade, direitos e privilgios dos donatrios, ou seja, atravs delas que criaram-se as capitanias hereditrias; enquanto os forais complementavam a doao feita anteriormente, determinando os tributos que deveriam ser pagos coroa. Portanto, os forais completavam a carta de doao, formalizando na figura do donatrio o grande senhor das terras doadas, devendo obedincia ao rei, nos mesmos moldes do feudo medieval, onde este donatrio era chefe dessas terras doadas, possuindo poder militar e devendo decidir os conflitos de interesse. Em 1548, D.Joo III retirou os poderes concedidos aos donatrios, implantando o sistema dos governadores-gerais, surgindo assim uma nova legislao especial para instituir e disciplinar essa nova relao de poder, que foi constituda pelos regimentos do governo-geral, tendo como primeiro governador geral Thom de Souza. Paralelamente o monarca criava regimentos parciais para disciplinar os auxiliares diretos do governador como o ouvidor-mor e o provedor-mor.
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Ob. Cit.

A partir de 1603 comeou a vigorar no reino as Ordenaes Filipinas, sendo esta a grande fonte de direito privado tambm da colnia. Mas as normas especiais continuaram em grande nmero atravs de alvars e cartas rgias, regendo principalmente direito pblico de cunho administrativo. Com a independncia do Brasil em relao a Portugal em 1822, no houve uma ruptura imediata do nosso sistema jurdico. S no campo poltico essa ruptura foi quase que imediata com a Constituio outorgada de 1824. Nesta transio de poder do Reino Portugus para o Imprio Brasileiro podemos observar uma maior democratizao das leis, haja vista ter diminuido o despotismo, sendo que as penas criminais e civis tornaram-se mais brandas, tendo sido revogados os textos que continham castigos corporais mulher e filhos. Com relao ao direito privado, as modificaes necessrias para evoluo e soluo dos conflitos que surgiam demoraram um pouco mais, tanto que somente em 1850 foi promulgado o nosso Cdigo Comercial pela Lei n 556, de 25/06/1850. A codificao mercantil foi fruto de interesses econmicos da burguesia da poca que necessitava de uma maior agilidade e segurana nas relaes mercantis, haja vista no existir na poca certezas jurisprudenciais que eram resultado de uma grande quantidade de diplomas legislativos. No campo das relaes estritamente civis somente em 1916 que foi promulgado o nosso Cdigo Civil, entrando este em vigncia no dia 1 de janeiro de 1917. Portanto, as Ordenaes Filipinas permaneceram com efccia quase plena por quase 315 anos, ou seja, de 1603 at 1916. Nesse perodo elas regularam as relaes civis na poca colonial, e, aps nossa independncia, passando pelos dois governos imperiais, para alcanar a repblica e sobreviver at o sculo XX. Em 10/01/03 entrou em vigor o novo cdigo civil brasileiro, atravs da Lei n 10/406 de 10 de janeiro de 2002, revogando o cdigo anterior (Lei n 3.071/16) e a parte primeira do Cdigo Comercial de 1850 (Lei n 556). 5.1. A influncia das Ordenaoes Filipinas no direito comercial brasileiro O direito comercial brasileiro pode ser estudado em trs fases: antes e depois da vigncia do nosso Cdigo Comercial, sancionado pela Lei 556, de 25 de junho de 1850, e mais recentemente aps o advento do novo cdigo civil brasileiro, que unificou o direito obrigacional, sem distino entre obrigaes civis e mercantis. Na primeira fase temos as relaes comerciais desde o perodo colonial, onde no existia uma codificao especfica voltada para as relaes mercantis, sendo este tipo de relao disciplinada pelas Ordenaes (especificamente nos primeiros ttulos do livro IV, que tratava do direito das obrigaes) e leis extravagantes, assim como alvars, dos quais podemos citar o alvar de 21 de abril de 1751 que expressava: Devem-se facilitar meios ao comrcio para este florecer e dilatar-se. Com a vinda da famlia real para o Brasil em 1808, deu-se a abertura, espandindo-se assim as relaes mercantis. Tambm a criao do Banco do Brasil impulsionou as operaes de crdito favorecendo o crescimento e desenvolvimento das relaes comerciais, assim como a criao da Real Junta de Comrcio, Agricultura, fbricas e Navegaes, estimulando novas atividades que surgiam. Aps a proclamao da independncia em 1822, a Assemblia Constituinte de 1823 autorizou que vigorassem no Imprio as leis portuguesas vigentes at 23/04/1821. Em 1832 iniciou-se os preparos para elaborao do Cdigo Comercial Brasileiro, que aps dezoito anos de tramitao do projeto, foi sancionada a Lei n 556, de 25/06/1850, promulgando assim o nosso Cdigo Mercantil, que teve como fontes de inspirao os Cdigos Francs de 1807, Espanhol de 1829 e Portugus de 1833.

No mesmo ano surgiu o regulamento n 737, que regulamentava o Cdigo Comercial, sendo considerado por muitos como uma obra magnfica de respeitvel valor jurdico. Com referncia as Ordenaes Filipinas encontramos apenas no Ttulo XLIV (Livro IV) Do contrato da sociedade e companhia : aquele que duas pessoas ou mais fazem entre si, ajuntando todos os seus bens, ou parte delles para melhor negcio e maior ganho. Desse modo, j existia a inteno de regularizar a obteno de lucro, pois o mesmo ttulo esclarece sobre a limitao do tempo da companhia, seus bens e a comunicao desses bens pelos contratantes, bens particulares, renncia e suas dvidas. Portanto, com relao ao direito comercial, no Livro IV das Ordenaes Filipinas, alm do ttulo supracitado, apenas encontramos institutos de natureza comum ao direito civil. Com a vigncia do novo Cdigo Civil, conforme j foi dito, houve uma unificao do direito obrigacional, sem distino entre obrigaes civis e mercantis, sendo que o artigo 2.045 das Disposies Finais e Transitrias revoga, alm do Cdigo Civil de 1916, a parte primeira do Cdigo Comercial. Em seu lugar encontraremos no Livro II o Direito de Empresa, que pela primeira vez numa codificao civil brasileira regula a atividade negocial, traando, do conceito de empresrio ao de sociedade, os diversos tipos dessa formao e traando o seu perfil. Cumpre colocar que as normas sobre Direito de Empresa, alm de amplas e flexveis devero ser interpretadas de acordo com diversificao da atividade negocial, as condies econmicas e os costumes existentes. Os princpios doutrinrios tambm contribuem na formao das instituies empresariais. O direito positivo, igualmente, reflete as tendncias culturais, devendo disciplinar e racionalizar de forma objetiva as inmeras relaes que podero surgir margem da lei. 5.2. A influncia das Ordenaes Filipinas no direito civil brasileiro A primeira Constituio brasileira, com data de 25 de maro de 1824, no seu artigo 179, XVIII, fez referncia organizao de um cdigo civil. Mas somente na dcada de quarenta daquele sculo, iniciou-se estudos para elaborao da nova codificao civil e processual, que foram devidas a Carvalho de Moreira. Em 1855 foi encarregado Teixeira de Freitas para elaborao desse trabalho preparatrio, que ao seu trmino ficou conhecido como esboo. Esta tentativa de codificao da lei civil no obteve xito devido a comisso revisora que priorizou discusses prolongadas sobre o projeto, no alcanando, desse modo, concluses satisfatrias. Cumpre colocar que o esboo de Teixeira de Freitas foi reconhecido internacionalmente, tendo sido aproveitado na elaborao do Cdigo Civil Argentino. At o projeto de Clvis Bevilqua, que foi apresentado ao Presidente da Repblica e remetido ao Congresso Nacional em 17 de novembro de 1900, outras tentativas no obtiveram xito, como a de Joaquim Felcio dos Santos e da comisso formada por Antonio Joaquim Ribas, Antonio Ferreira Viana, Antonio Coelho Rodrigus, Francisco Gonalves de Andrade, Lafayette Rodrigus Pereira e tambm por Felcio dos Santos. O projeto de Clvis Bevilqua ficou anos sem avanar no Congresso Nacional, at ser aprovado, com 1736 emendas, convertendo-se na Lei 3.071, de 01 de janeiro de 1916, e entrando em vigor em 1 de janeiro de 1917. A sistematizao do cdigo civil de 1916 seguiu a orientao adotada pelo Cdigo Civil Alemo, ou seja, o mtodo cientfico-racional, elaborado por Savigny, onde encontramos uma Parte Geral e uma Parte Especial. Desse modo encontramos na primeira parte (geral) disposies sobre pessoas, bens e fatos jurdicos; na Parte Especial temos normas sobre direito de famlia, direito das coisas, direito das obrigaes e direito das sucesses. O novo cdigo civil (Lei n 10.406/02) manteve o mtodo cientfico-racional, sendo dividido em uma parte geral e outra especial. Com relao a esta, a disposio das matrias foi

alterada, sendo acrescentado ainda o direito de Empresa, sendo adotada ento a seguinte ordem: Livro I Do Direito das Obrigaes; Livro II Do Direito de Empresa; Livro III Do Direito das Coisas; Livro IV Do Direito de Famlia; Livro V Direito das Sucesses; alm do Livro Complementar que trata de Direito Intertemporal, Das Disposies Finais e Transitrias. Se fizermos uma anlise direta das Ordenaes Filipinas com relao ao nosso cdigo civil, veremos que houve uma ruptura sistemtica e isto explicado pela evoluo jurdica codificadora, que nos foi dada pelo positivismo jurdico no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX. As Ordenaes do Reino seguiram uma sistematizao confusa, em que se misturam normas de direito de famlia, direito das sucesses e direitos obrigacionais, sem uma prvia separao dessas matrias, estando tudo isso incorporado no seu livro IV. Mas o legado jurdico que recebemos de Portugal no pode ser abandonado, sob pena de perdermos nossas razes histricas e culturais, provenientes de sculos de evoluo jurdica, que foram absorvidos desde a ocupao da Pennsula Ibrica pelos romanos, brbaros e mulumanos, e, claro, sem esquecer do Direito Cannico, que humanizou diversas situaes. Assim, temos de reconhecer que apesar do cdigo civil de 1916 ter adotado sistematizao diversa do direito civil anterior, alguns institutos nele vigentes nunca poderiam ser retirados ou colocados sem eficcia, pois j faziam parte da sociedade brasileira. Ocorreu sim uma evoluo desses institutos, e o surgimento de novas disposies sobre assuntos que ao tempo das Ordenaes no possuam realidade ftica para serem normatizados. Interminvel seria esta exposio se fosse realizada uma anlise comparativa de todos os institutos no tempo das Ordenaes e comparados com os institutos vigentes no novo cdigo civil e no cdigo de 1916. Desse modo tentaremos abordar somente alguns institutos com relao ao direito das obrigaes, direito de famlia e direito sucessrio, para que possamos compreender melhor a vida social no sculo XVI e XVII e a necessidade de aperfeioamento desses institutos no mundo atual. 5.2.1. Direito de famlia No direito de famlia encontramos o conjunto de regras e princpios sobre o casamento, sua celebrao, validade, efeitos, regime de bens, sua dissoluo, parentesco, relaes entre pais e filhos, tutela, curatela e ausncia. O Livro I da parte especial do Cdigo Civil Brasileiro de 1916 regia a matria referente ao direito de famlia, diferentemente do Cdigo Civil Alemo que inicia a parte especial com direito das obrigaes. Essa orientao seguida pelo nosso legislador foi conseqncia do pensamento nacional da poca que obedece, no Brasil, a certo sentimentalismo de sociedade em que o mximo de organizao ainda se acha no crculo social da famlia5. O novo cdigo civil brasileiro adequouse a nova realidade social, sendo inserido em seu Livro I da Parte Especial o direito obrigacional. Poucas so as disposies especficas sobre direito de famlia no Livro IV da Ordenaes. As referncias encontradas so em sua maior parte reguladoras de obrigaes entre marido e mulher, como a Doao de bens mveis, feita pelo marido sem outorga da mulher (Tit. LXIV). Mas apesar deste Livro das Ordenaes tratar de direito privado, encontramos disposies concernentes ao direito de famlia em outros Livros desse corpo legislativo, demonstrando bem a falta de sistematizao legislativa da poca. Sabiamente colocou Pontes de Miranda:6
Mas no fez mais do que aparar o seiscentismo das Ordenaes Filipinas... A multissecularidade de uma prtica quase exclusiva da
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In Pontes de Miranda. Histria e evoluo do direito civil brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. Ob. Cit.

comunho universal de bens, de tipo germnico e o patriarcalismo romano deixaram nos pais portugueses, e, menos, porm muito, nos brasileiros, a noo de que a famlia o pai, de que os bens so do pai, do marido, do chefe de famlia. Morta a mulher, no fazem inventrios, e s o fazem por intimao do juiz. Dessa mentalidade, em que se misturaram as desvantagens da dureza da patria potestas e os inconvenientes (certamente menores que as convenincias morais), da completa comunho de bens entre cnjuges, resultava a absoro do patrimnio da mulher e dos filhos pelo marido e pelo pai.

Do exposto acima podemos ver a herana que nos foi passada e que fortemente encontrada no cdigo civil de 1916. Como exemplo, temos o artigo 233, IV que dispunha (antes da redao determinada pela Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962) sobre a autorizao do marido para o exerccio da profisso pela mulher. Portanto difcil tarefa a de fazer uma comparao direta de institutos de direito de famlia das Ordenaes e os existentes no nosso cdigo civil. Necessrio seria buscar outras fontes da poca (como o direito cannico) para uma melhor clareza na evoluo desse direito onde notrio a disputa que sempre existiu entre o Estado e a Igreja, como na disputa sobre a celebrao do matrimnio. De certo que somente com a Constituio de 1988 houve a plena equiparao entre homem e mulher dentro da sociedade conjugal. Nessa evoluo foram reconhecidos direitos e deveres aos concubinos que antes s eram reconhecidos aos cnjuges. O Ttulo XLVI do Livro IV das Ordenaes filipinas especifica como marido e mulher so meeiros em seus bens:
Todos os casamentos feitos em nossos Reinos e senhorios se entendem serem feitos per carta de ametade: salvo quando entre as partes outra cousa for acordada e contractada, porque ento se guardar o que entre elles for contractado. 1- E quando o marido e mulher forem casados per palavras de presente porta da Igreja, ou per licena de prelado fora della, havendo copula carnal, sero meeiros em seus bens e fazenda. E posto que elles queiram provar e provem que foram recebidos per palavras de presente, e que tiveram copula, se no provarem que foram recebiso porta da Igreja, ou fora della com licena do Prelado, no sero meeiros. 2- outrosi sero meeiros, provando que stiveram em casa teda e manteda, ou em casa de seu pai, ou em outra, em pblica voz e fama de marido e mulher per tanto tempo, que segundo Direito baste para se presumir Matrimnio antre elles, posto que se no provem as palavras do presente. 3- E acontecendo, que o marido, ou a mulher venham a ser condenados por crime de heresia, por que seus bens sejam confiscados, queremos que comuniquen entre s todos os bens, que tiverem ao tempo do contracto do Matrimonio, e todos os mais, que depois adquirirem, como se ambos fossem Catholicos. O que assi havemos por bem, por se acusarem conluios e falsidades, que se poderiam commeter sobre a prova dos bens, que cada hum delles comsigo trouxe.

Desta forma, a compilao filipina dispensava especial ateno a proteno dos bens do casal, constitudo perante a Igreja Catlica, sendo que o pecado poderia ser punido com a perda dos bens constitudos pelo casal.

Cumpre colocar que o texto filipino expe o matrimnio como contrato, no se importando com o credo de cada indivduo, pois todos deveriam estar sob a autoridade da igreja catlica, sob pena de perda dos bens. A importncia deste instituto pode ser vista com relao a sua evoluo para as modernas disposies sobre o Direito de Famlia, que atualmente dispensam espao relevante sobre o tema, como fez o cdigo de 1916, e atualmente o novo civil, que dispe em seu Livro IV, Ttulo II, Do Direito Patrimonial, traando os regimes de bens entre os cnjuges. Outro ponto importante, sendo necessrio fazer uma breve exposio, sobre a tutela e curatela, haja vista existir disposies expressas sobre estes institutos no texto das Ordenaes. Os Ttulos CII e CIII do texto filipino fazem meno, respectivamente, sobre Dos Tutores e Curadores, que do aos rfos e Dos Curadores que se do aos prodigos e mentecaptos. Portanto j existia naquela poca a inteno, no caso da tutela, de substituir o poder familiar diante das pessoas cujos pais faleceram, no se fazendo referncia ainda sobre a destituio ou suspenso desse poder. Nas disposies constantes no supracitado Ttulo CII, no encontramos clareza entre a perfeita distino entre tutela e curatela, sendo esta ltima encontrada tanto para os rfos como para os incapazes, sendo certo que, o Juiz dos rfos deveria nomear tutor ou curador dentro de um ms, entregando a estes todos os bens que pertenciam ao orfo para adminsitr-los, caso no tenha ocorrido nenhuma disposio de vontade deixada por testamento. No nosso atual Cdigo Civil encontramos que a nomeao de tutor deve constar de testamento ou qualquer documento autntico e compete aos pais, em conjunto, sendo nula a nomeao de tutor pelo pai ou pela me se um destes, ou ambos, no possuem o poder familiar. Na falta de nomeao feita pelos pais, o magistrado dever seguir a seguinte ordem: aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto; aos colaterais at terceiro grau, tambm havendo preferncia entre os mais prximos aos mais remotos. 5.2.2. Direito das obrigaes O direito das obrigaes constitui um dos mais extensos captulos do direito civil, onde a prpria idia de direito envolve a de obrigao, pois as obrigaes surgem da lei, do contrato, dos atos ilcitos e das declaraes unilaterais de vontade, podendo ser considerado ainda, como uma relao jurdica entre credor e devedor em torno de uma prestao. No corpo das Ordenaes, no que tange ao direito obrigacional, no encontramos uma sistematizao especfica como na atualidade, mas sim diversos tipos de contratos que estipulam direitos e deveres, consoante quem esteja no polo ativo ou passivo da relao jurdica. No Ttulo I do Livro IV das Ordenaes Filipinas encontramos Das compras e vendas, que se devem fazer por preo certo. As disposies referentes compra e venda esto dispostas nos ttulos subseqentes at o ttulo XXI, que diz Em que moedas se faro os pagamentos do que se compra ou deve. O cdigo civil de 1916, em seu Livro III (Direito das Obrigaes), dispe em seu Ttulo V (Das vrias espcies de contratos), o contrato de compra e venda (artigos 1.122 a 1163). O cdigo de 2002 focaliza este tema no Livro I, Ttulo VI, Captulo I. O que deve ser analisado sobre um prisma mais aprofundado a eficcia obrigacional que possui o contrato de compra e venda, tanto nas Ordenaes Filipinas, como tambm no Cdigo Civil Brasileiro, ou seja, a aquisio da propriedade da coisa comprada no adquirida pelo simples contrato de compra e venda, sendo necessrio a tradio do objeto para a efetiva concretizao do negcio jurdico. Desse modo temos o artigo 1.122 do C.C. de 1916, que Pelo contrato de compra e venda, um dos contraentes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro. Esta disposio foi mantida no cdigo de 2002.

J nas Ordenaes no encontramos, como no Cdigo Civil brasileiro, um ttulo especfico sobre a obrigao de transferir o domnio, mas sim diversos trechos que nos levam a uma interpretao de todo o corpo legislativo nesse sentido. O Cdigo Civil Portugus de 1966, em seu artigo 874 d a noo de compra e venda: o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preo. Assim sendo, pode-se notar que o legislador brasileiro seguiu rumo diferente do que foi adotado pelo legislador portugus contemporneo, que no antigo cdigo civil de 1867, j havia optado em atribuir efeitos reais ao contrato de compra e venda, como tambm a outros negcios translativos do domnio. No Ttulo XXIII e seguintes das Ordenaes encontramos Dos alugueres das casas, que disciplina o consentimento do locador a conseqente proibio de qualquer pessoa reter casa alhea sem tal permisso; o Ttulo XXIV expe os casos de despejo, que so quatro:
Se o alugador no pagar a penso, ao tempo que prometteo; quando o alugador usa mal da casa, assi como danificando-a; quando o senhor a quer renovar ou repairar de adubios necessrios; e Quando o senhor da casa pr algum caso, que de novo lhe sobreveio, a ha mister para morar nella, ou para algum seu filho, filha, irmo, ou irm.

O nosso cdigo civil disciplina a locao de prdios nos artigos 1.200 e seguintes, sendo que a locao de imveis urbanos regulamentada pela Lei n 8.245, de 18 de outubro de 1.991. Neste diploma legal encontramos disposies que evidenciam uma certa influncia das normas contidas nas Ordenaes, pois no artigo 47, III, temos que o locador pode pedir a desocupao do imvel, alm de outros motivos enumerados, para : uso prprio, de seu cnjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que no disponha de imvel residencial prprio. de notar que, em ambos os diplomas legais, a ordem de despejo ter que ser proferida pelo poder competente para isso, pois, j no sculo XVII, o locador tinha de requerer o pedido ao alcade da villa. Portanto, o direito obrigacional nas Ordenaes encontrado sem nenhuma sistematizao especfica, pois mistura disposies de direito de famlia, sucesses e obrigaes. Estas so, em geral, encontradas nos contratos, como: Das arras e camera fechada (Tit. XLVII) e Do emprestido que se chama mtuo. 5.2.3. Direito das sucesses O direito sucessrio pode ser compreendido como o conjunto de regras que disciplina a transmisso do patrimnio de uma pessoa falecida para uma ou mais pessoas vivas, podendo ser legtima, quando o acervo deixado deve ser recolhido pelos herdeiros em conformidade com a ordem estabelecida ou testamentria, quando existe disposio de ltima vontade do testador por ato manifestado em vida. O direito sucessrio disciplinado nas Ordenaes Filipinas em vinte e seis ttulos (do Ttulo LXX ao CVII), regulando a sucesso legtima e testamentria. Primeiramente a matria tratada sobre a sucesso testamentria - Dos testamentos e em que forma se faro - perseguindo vrios ttulos que regulam a legitimidade de quem pode testar, receber herana, codicilos, substituio, etc. O codicilo um bom exemplo de um instituto que permaneceu at os nossos dias. Nas Ordenaes encontramos o seu conceito no Ttulo LXXXVI, onde encontramos em seu caput:

Codicillo he uma disposio de ltima vontade sem instituio de herdeiro. E pr isso se chama codicillo, ou cedula, per diminuio, que quer dizer, pequeno testamento, quando huma pessoa dispe de alguma cousa, que se faa depois de sua morte, sem tratar nelle de direitamente instituir, ou desherdar a algum, como se faz nos testamentos.

Carlos Roberto Gonalves7 conceitua o codicilo como sendo ato de ltima vontade, destinado porm a disposio de pequeno valor. Dessa forma este instituto permaneceu em nosso ordenamento jurdico e encontrado no artigo 1.651 e seguintes do Cdigo Civil de 1916. Mas o mesmo no ocorreu em Portugal, onde o cdigo civil de 1.966 no faz meno ao codicilo, porm trata com grande pormenorizao os legados. Outro instituto que permanece em nosso ordenamento civil e que estava disposto nas Ordenaes a substituio dos herdeiros, que um dos ttulos mais extensos do Livro IV, tendo cinco espcies de substituio: vulgar, recproca, pupilar exemplar e compendiosa. No cdigo civil de 1916 tambm encontramos a substituio vulgar (art. 1.731), alm da substituio fideicomissria, que pode ser compendiosa se combinada com a vulgar, ou seja, o substituto s herdar se o fideicomissrio no tiver condies de aceitar a herana, ou no possuir a vontade de aceitar, razo pela qual passar diretamente do fiducirio ao fideicomissrio. O cdigo de 2002 adotou ainda a substitio recproca, em seu Ttulo IX, arts. 1947 e seguintes. O Cdigo Civil Portugus possui quatro modalidades de substituio: direta (art. 2.281), fideicomissria (2.286), pupilar e quase pupilar (arts 2.297 e 2.298). 6. Concluso Um dos objetivos principais que foram colocados no incio deste trabalho monogrfico no foi alcanado pela sua dimenso e complexidade, que era a comparao plena dos institutos existentes no Livro IV das Ordenaes Filipinas com os institutos de Direito Privado Brasileiro. Mas, apesar de todos os objetivos no terem sido finalizados, a situao problema pode ter uma resposta satisfatria, se combinada com a evoluo histrica exposta. Como vimos, o direito portugus na poca das Ordenaes era fruto da congruncia do direito romano, germnico e cannico, que nas palavras de Pontes de Miranda8 representava um mais poltico do que moral e religioso, o romano; outro mais moral do que poltico e religioso, o germnico; e outro, mais religioso do que poltico e moral, o cannico. Herdamos do direito portugus esse legado histrico, assim como quase todos os pases latino-americanos. Da a importncia colocada no estudo da histria do direito, onde mostrada a evoluo jurdica dos povos como forma de esclarecer o tempo presente, em que vivemos. As Ordenaes alcanaram o sculo XX acumuladas com leis extravagantes que foram promulgadas ao longo dos anos para solucionar novos conflitos. Deste modo, era cada vez maior a necessidade de uma nova legislao civil que atendesse as necessidades da poca. O nosso legislador civil sentiu fortemente a influncia das tendncias de sistematizao codificadora do sculo XIX, tendo como pontos de referncia o cdigo civil francs (code civil) e o alemo (BGB). Mas a sistematizao o corpo do cdigo. No seu interior que encontramos os institutos. E aqui que encontramos resposta ao problema colocado. O direito dos pases continentais da Europa, em sua maioria, fruto de origem idntica ao do direito portugus, sendo o elemento nacional o fator diferenciador de uma maior ou menor
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In Direito das Sucesses. So Paulo: Saraiva, 1997. Ob. Cit.

evoluo de certos institutos. Cada pas assimilou em maior ou menor grau o fator poltico moral ou religioso, mas a origem provm das mesmas fontes: romanas, germnicas ou cannicas. Tambm os fatos histricos influenciaram, de alguma forma, na formao de certos institutos. Portugal e Espanha sofreram uma certa influncia rabe, assim como cada pas teve a sua particularidade. Portanto, os institutos de direito privado brasileiro sofreram as alteraes necessrias para dar segurana jurdica s relaes sociais da poca. O Cdigo Comercial de 1850 surgiu para regular relaes jurdicas que praticamente no existiam nas Ordenaes; o Cdigo Civil de 1916 trouxe uma maior clareza na exposio das matrias, usando uma sistematizao positivista em voga no perodo, mas sem ruptura plena do direito anterior. Houve sim uma evoluo desses institutos, que pela prpria sistematizao adotada, foram colocados com uma maior clareza, facilitando o seu entendimento, diminuindo os seus conceitos (que ficaram a cargo da doutrina), aumentando desse modo o campo de regulamentao normativa. Referncias ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio. Histria do Direito Portugus. 3 ed., Coimbra: Almedina, 1999. ARNALDI, Paulo Roberto Colombo. Teoria Geral do Direito Comercial: Introduo Teoria da Empresa. So Paulo: Saraiva, 1998. ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: Introduo e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso-Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 6 ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1942. CAETANO, Marcelo Jos das N. Alves. Histria do Direito Portugus. 2 ed., Lisboa: Editorial Verbo, 1985. CMARA, Jos Gomes Bezerra. Estudos Jurdicos e de Histria. Rio de Janeiro: Barristers Editores Ltda, 1987. __________________________. Subsdios Para a Histria do Direito Ptrio. 2 ed., revista e atualizada, Rio de Janeiro: Livraria Brasiliana Editora, 1973. CARVALHO DE MENDONA, J. X. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1953, V. I. CASTANHEIRA NEVES, Antonio. O Pensamento Moderno Iluminista Como Fator Determinante do Positivismo Jurdico. Coimbra, 1976. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. V3. So Paulo: Saraiva,1997. MIRANDA, Pontes de. Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 33 ed, So Paulo: Saraiva, 1995, v 1.

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