Como explicar a constituio da Lei Maria da Penha a luz do principio da igualdade substancial consagrada no art.228 pargrafo 3 da Constituio Federal?

DA LEI MARIA DA PENHA LEI 11.340/2006 A Lei Maria da Penha a Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006, que cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; 1 altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e estabelece outras providncias. A Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006, foi batizada de Maria da Penha em homenagem a uma mulher que ficou paraplgica por causa de violncia praticada por seu ex-marido. O caso Maria da Penha, conquanto fosse apenas mais um caso de violncia domstica, ganhou notoriedade internacional porque foi levado Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos OEA. inegvel a violncia fsica e psicolgica sofrida pela mulher ao longo dos sculos. Com efeito, constitui fato notrio que a superioridade fsica do homem sobre a mulher, aliada inerente fragilidade desta durante a gravidez, fizeram com que o homem, por assim dizer, vencesse a "guerra dos sexos" e se tornasse hegemnico na determinao dos rumos familiares. Fatos notrios, como se sabe, no precisam sequer ser comprovados em nosso ordenamento jurdico, por fora do art. 334, inc. I do CPC. CONSIDERAES GERAIS ACERCA DA IGUALDADE CONSTITUCIONAL A Constituio abre o Ttulo da Declarao de Direitos afirmando, no caput do art. 5, que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, dispondo ainda o seu inciso I que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. Tais dispositivos no deixam dvidas quanto importncia que a Constituio confere ao Princpio da Igualdade, to ampla quanto possvel, entre homens e mulheres. Mister se faz distinguir a igualdade constitucional em seus dois aspectos: a igualdade formal e a igualdade material ou substancial. A primeira refere-se paridade perante a lei, que o dever de se aplicar a lei abstrata ao caso concreto, no obstante essa situao possa gerar ato discriminatrio no mundo dos fatos. Trata-se de uma isonomia puramente formal, em ateno a qual os cidados no podem ser desigualados legalmente, seno em conformidade com o que permite, ou, pelo menos, com o que no veda o ordenamento constitucional. De acordo com Hatscheck, citado por Pinto Ferreira 2, o preceito da igualdade da lei no se esgota com a aplicao uniforme da norma jurdica, mas que afeta diretamente o legislador, proibindo-lhe a concesso de privilgio de classe. J a igualdade material, tambm denominada de igualdade substancial, reza a igualdade real e efetiva dos homens perante os bens da vida. As oportunidades, as

chances devem ser oferecidas de forma igualitria para todos os cidados, na busca pela apropriao dos bens da cultura. Traz consigo uma carga humanitria e idealista, cujo tratamento dado aos homens respeitado diante das diferenas de cada um. O princpio da igualdade o que mais tem desafiado a inteligncia humana e dividido os homens, afirma Paulino Jacques citado por Kildare Carvalho. De fato, a igualdade formal, entendida como igualdade de oportunidades e igualdade perante a lei, tem sido insuficiente para que se efetive a igualdade material, isto , a igualdade de todos os homens perante os bens da vida, to enfatizado nas chamadas democracias populares. Mesmo sendo desejvel essa igualdade, parece que nunca se concretizou em uma sociedade humana. Alm do mais, o Pas prima pela extremao de desigualdade material, basta voltar-se para a realidade. Como se no bastasse regra geral de que todos so iguais perante a lei, consagrada no caput do art 5, a Constituio se preocupou tanto em condenar as distines entre homens e mulheres que acrescentou, no inciso I do mesmo artigo, a particular igualdade entre o homem e a mulher, j explicitada no inciso IV do art. 3, quando determina como objetivo da Repblica Federativa do Brasil a promoo do bem de todos, sem preconceitos, entre outros, de sexo. Salienta-se que a regra todos so iguais perante a lei destinada aos cidados e queles que esto sujeitos a ordem jurdica, como tambm a prpria norma que no pode ser editada em afronta ao princpio da isonomia. O princpio destinado tambm ao legislador, que est limitado a editar leis de acordo com os preceitos constitucionais, sem que haja privilgios e nem perseguies. A correta interpretao deste dispositivo (art. 5, I, CF) torna inaceitvel a utilizao do discrmen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propsito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando, porm, quando a finalidade pretendida for atenuar desnveis. A prpria Constituio prev tratamentos diferenciados entre homens e mulheres, a exemplo do art. 7, XVIII e XIX, ao conceder licena-gestao para a mulher, com durao superior da licena paternidade. A origem biolgica fundamenta esse artigo, uma vez que, o homem no precisa participar diretamente do parto, nem da amamentao. Consequentemente, poder o legislador infraconstitucional pretender atenuar os desnveis de tratamento em razo do sexo; nunca, porm, beneficiando um deles. DO PRINCIPIO DA IGUALDADE O ordenamento jurdico-constitucional brasileiro adotou a doutrina dos aspectos formal e material da isonomia. Segundo o aspecto formal, a mesma lei deve ser aplicada a todos, sem distino. a regra da igualdade jurdica, criada na poca da Revoluo Francesa como forma de se superar as diferenciaes arbitrrias existentes em favor Nobreza, Burguesia e Clero em detrimento do Povo. Contudo, o carter meramente formal da igualdade provou-se historicamente insuficiente, na medida em que conferiu ao legislador o poder de definir arbitrariamente o contedo dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais praticamente se confundiam com o princpio da legalidade, na medida em que somente existiam se a lei (infraconstitucional) definisse seus contornos. Confiava-se cegamente no Parlamento, no se vendo motivo para dele desconfiar em hiptese nenhuma j que eleito democraticamente para representar os interesses do povo. Todavia, a existncia de regimes totalitrios, como o nazismo e o fascismo, que existiram em Estados de Direito que consagravam a idia de igualdade meramente formal, fez a humanidade perceber que o legislador tambm pode ser inimigo dos direitos humanos, donde se retomou o aspecto material da isonomia, extrado da

clebre frase de Aristteles segundo a qual deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. Todavia, embora este seja um importante incio, ele no define nem de longe o contedo do referido aspecto material, pois preciso dizer quem so os iguais e quem so os desiguais ou, em outras palavras, quais os critrios juridicamente vlidos para se estabelecer um tratamento desigual. FUNDAMENTOS PARA A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 11.340/06 Um aspecto interessante da novel Lei que sendo caracterstica da lei penal a generalidade, ou seja, a norma dirigida a todos, ela protege e reprime de forma diferenciada, o que passa a fundamentar sua inconstitucionalidade. A indevida supresso de direitos fundamentais logo aparece na negao da isonomia, quando em seu artigo 41, a Lei prev que no se aplica a Lei 9.099/95 Lei dos Juizados Especiais, nos casos de violncia contra a mulher, independente da pena prevista. Explicando o artigo acima, o homem agressor no ser beneficiado pelos institutos presentes naquela lei, mesmo sendo um crime de menor potencial ofensivo, devendo suportar pena criminal distinta em razo das restries (art. 17, da Lei n 11.340/06) e ficando sujeito s diversas medidas chamadas protetivas. Quando se tratar de violncia sofrida pelo homem, a mulher agressora poder ser beneficiada da suspenso condicional do processo, que a Lei n 9099/95, no seu art.89, autoriza. Numa outra situao, a mulher que agride o filho recm-nascido, nele causando leso com gravidade no alcanada pela definio mais grave, beneficiada pela suspenso condicional; enquanto que se a vtima de leso levssima for a filha madura, tm incidncia todos os rigores da nova lei. H disparidade quando para o mesmo delito, as pessoas so punidas de forma diferenciada, somente porque pertencem a gneros diferentes. Uma lei no individualiza, dirige-se indistintamente, de forma impessoal a todos. Na prxis, as medidas protecionistas circundam apenas o sexo feminino, desamparando por completo o homem quando vtima da violncia no mbito familiar. A mulher ao agredir o homem possui o privilgio de ser beneficiada com as transaes penais, ao contrrio do homem agressor, portanto, as sanes penais so agravadas quando o homem ocupa o plo passivo do conflito. Sancionada a Lei 11.340/06, faz-se mister salientar que a mesma criou sanes penais diferentes para um mesmo delito cometido, levando em considerao quem o praticou, se homem ou mulher. O Direito no pode fornecer tratamento diferenciado a um ou outro sexo, mas sim prevenir e reprimir a violncia domstica em favor de todos os membros familiares e no apenas de um dos seus componentes, a mulher. A sano deve ser igual ao agressor masculino e feminino. Trata-se de adoo de um Direito Penal de gnero e a lei no deve ter destinatrio especfico, tendo como diferenciador o sexo. A lei deve resguardar, de modo geral, o ser humano conceito no qual esto, tambm, as mulheres. A lei sob comento a expresso mxima de um Direito Penal simblico, promocional e paternalista, trazendo para a mulher, quando conveniente, um carter de hipossuficiente. A condio de

gnero humano (art.5, I, CF) no pode instituir diferente tratamento penal e processual penal para parte do gnero: mulher. A igualdade perante a lei penal significa que a mesma lei e seus sistemas de sanes ho de se aplicar a todos quantos pratiquem o fato tpico nela definido como crime, no sendo o gnero humano um fator de diferenciao. Nas situaes descritas anteriormente, outorgou-se primazia mulher criando distines discriminatrias, vedadas constitucionalmente, e que incorre em regras jurdicas inconstitucionais. A nova lei, buscando igualizar as condies adversas em que se encontra a mulher, cria situaes de desigualdades em confronto com outras, que lhe sejam iguais. CONCLUSOES A Lei Maria da Penha, lei especial que visa combater a violncia domstica e familiar contra a mulher, para ter uma plena efetividade no pode fazer distino de gnero, deve proteger e reprimir igualmente a todos indistintamente, assim como os direitos fundamentais previstos na Constituio abrange toda a sociedade. A lei deve ser instrumento regulador e limitador da vida social, que necessita tratar todos igualmente. De nada adianta a edio de leis fixando regras e impondo sanes, se no houver uma conscientizao e um respeito pela dignidade do ser humano.