MT Yasas'nda yaplmas dnlen deiiklikteki "Babakan tarafndan zel bir grevi ifa etmek zere grevlendirilenlerin" ifadesi Anayasa'ya

aykr mdr? Bilindii zere son gnlerde MT'le ilgili gelien olaylar sonrasnda 2937 sayl Devlet stihbarat Hizmetleri ve Milli stihbarat Tekilat Kanununda (MT Yasas) hkmet tarafndan bir deiiklik yaplmak isteniyor. Mevcut dzenlemeye gre MT mensuplarnn grevlerini yerine getirirken, grevin niteliinden doan veya grevin ifas srasnda iledikleri iddia olunan sulardan tr haklarnda cezai takibat yaplmas Babakann iznine baldr. (2937 sayl Kn/26.md) 26. maddede yaplmak istenen deiiklik ise u ekildedir: MT mensuplar ve Babakan tarafndan zel bir grevi ifa etmek zere grevlendirilenler () hakknda soruturma Babakan'n iznine baldr. Anlan deiiklikte kafa kartrc olan noktalardan biri zel bir grev ifa etmek iin grevlendirilen ifadesidir ve kanmca Anayasa Mahkemesinin nne gtrlmesi durumunda iptal edilebilecek niteliktedir. Burada iki sorun var gibi grnmektedir: Birincisi zel bir grev verilebilir mi? kincisi verilen zel grevi kim yerine getirecektir? MT Yasas'nda MT personeli ve mstearnn grev ve yetkileri ak bir biimde belirtilmitir (2937 sayln Kn/4,5 ve 6.md). Daha da ileri gidilerek 2937 sayl Yasa'nn 4. maddesine: "Milli stihbarat Tekilatna bu grevler dnda grev verilemez ve bu tekilat Devletin gvenlii ile ilgili istihbarat hizmetlerinden baka hizmet istikametlerine yneltilemez" eklinde bir dzenleme konularak grev ve yetkinin kapsam aka belirtilmitir. Bu noktada Babakann MT Yasas erevesinde kurumun mensuplarna verdii grevlerle ilgili bir sorun yoktur. Ancak yukarda ifade ettiim zel bir grev ifa etmek iin grevlendirilen ifadesi izaha muhtatr. zel kelimesinin TDK Szlndeki karlklar unlardr: 1. Yalnz bir kiiye, bir eye ait veya ilikin olan, spesiyal, 2. Benzerlerinden ayrlmasn salayan bir zellii olan, spesiyal, 3. Bir kiiyi ilgilendiren, hususi, zat, 4. Devlete deil, kiiye ait olan, hususi, resm kart, 5. Dikkate deer, 6. Ayrt edici bir nitelii olan, 7. Her zaman grlenden, olaandan farkl. zel kelimesinin anlamlarndan hareketle yaplmak istenen deiiklik nasl anlalabilecektir yani Babakan devletle ya da devlet ynetimiyle ilgili olmayan ya da her zaman grlenden, olaandan farkl bir emir verebilecek midir? Kamuoyundaki tartmalar zellikle bu noktada dmlenmi grnmektedir. Buna verilebilecek cevap elbette hayr olacaktr. Bir hukuk devletinde devletin organlarnn verecei emirlerin ya da yerine getirilmesini istedii grevlerin kamu hukuku karakterli olmas asldr; yani verilen emrin bir kamu hizmetinin yerine getirilmesine ilikin olmas gerekir. Mevzuat incelendiinde Anayasada ve pek ok kanunda kamu hizmetinin gereklerine uygun ekilde MT personeli dahil hangi kamu grevlilerinin hangi grev ve yetkiye sahip olduu ya da olmad aka yazldr. Dier yandan zel grevi kimin yerine getirecei de deiiklikte belirli deildir. MT mensuplarna elbette Kanunda belirtilen grevler verilebilecektir; bunun nnde bir engel yoktur. Ancak maddenin devamndaki ifadeden benim anladm zel bir grev ifa etmek

iin grevlendirilenin MT mensubu olmayabileceidir; hatta kamu grevlisi bile olmayabilir. zetle grevin ne olduu grevi yerine getirecek kiinin de kim olduu noktasnda bir belirsizlik vardr. Bu belirsizlie k tutabilecek bir Anayasa Mahkemesi kararndan bahsetmek istiyorum. 3.7.2005 tarihinde 5397 sayl Baz kanunlarda deiiklik yaplmasna dair Kanun karlarak polis, jandarma ve Milli stihbarat Tekilatnn Telekomnikasyon letiim Bakanl'nda 5271 sayl CMK'nn 135. maddesine gre soruturma ve kovuturma nedeniyle ya da istihbari nitelikte telekomnikasyon yolu ile yaplan iletiimin dinlenmesi faaliyetlerinin usul ve esaslar belirtiliyor ve bunlara uygunluun denetiminin nasl olaca belirtiliyor. Polis ve jandarma boyutunu bir kenara brakrsak Kanunun 3. maddesiyle 2937 sayl MT Kanunu'nun 6. maddesine eklenen sekizinci fkrasnda istihbari nitelikteki telekomnikasyon yolu ile yaplan iletiimin dinlenmesi faaliyetlerinin denetlenmesinin "...sral kurum amirleri, Babakanlk tefti elemanlar ve Babakann zel olarak yetkilendirecei kii veya komisyon" tarafndan yaplaca kurala balanmtr. (Polis ve jandarma mevzuatnda da ayn dzenleme yer alyor)

Bu dzenlemenin Anayasaya aykr olduu ileri srlyor. Hkmn Anayasaya aykrl iddiasnn dayanaklar arasnda Babakann zel olarak yetkilendirecei kiilerin nitelikleri ve saysnn belirtilmemesi de bulunmaktadr. Bu aykrlk iddias karsnda ise Anayasa Mahkemesi 29.1.2009 tarihinde u karar vermitir (2005/85 E., 2009/15 K) Anayasa'nn 128. maddesinde "Devletin, kamu iktisad teebbsleri ve dier kamu tzelkiilerinin genel idare esaslarna gre yrtmekle ykml olduklar kamu hizmetlerinin gerektirdii asl ve srekli grevler, memurlar ve dier kamu grevlileri eliyle grlr. Memurlarn ve dier kamu grevlilerinin nitelikleri, atanmalar, grev ve yetkileri, haklar ve ykmllkleri, aylk ve denekleri ve dier zlk ileri kanunla dzenlenir. st kademe yneticilerinin yetitirilme usul ve esaslar, kanunla zel olarak dzenlenir." denilmektedir. 5397 sayl Yasa'nn 1., 2. ve 3. maddelerinde telekomnikasyon yoluyla iletiimin yasada belirtilen usul ve esaslara uygun yaplp yaplmadnn denetimi Babakann zel olarak yetkilendirecei kii ya da komisyona da verilmektedir. Anayasa'nn kiinin dokunulmazl, maddi ve manevi varln koruma hakkna ilikin 17., zel hayatn gizliliinin korunmasna ilikin 20., haberleme hrriyetine ilikin 22., dnceyi aklama ve yayma hrriyetine ilikin 26. maddeleri gibi bir ok temel hak ve hrriyetle ilgisi olan denetim kapsamndaki faaliyetlerin, kamu dzeni ve kamu gvenliine ilikin olduu, Devletin genel idare esaslarna gre yrtmekle ykml bulunduu kamu hizmetlerinin gerektirdii asli ve srekli grevlerden olmas nedeniyle memurlar ve dier kamu grevlileri eliyle yrtlmesi gerektii aktr.

Anayasa'nn 128. maddesinin birinci fkras kapsamndaki grevleri yrten btn personelin nitelikleri, atanmalar, grev ve yetkileri, haklar ve ykmllklerinin yasayla dzenlenmesi gerekir. ptali istenilen ibarelerde telekomnikasyon yolu ile iletiimin tespitine dair faaliyetlerin denetimiyle grevli klnan Babakan tarafndan yetkilendirilecek kii ya da komisyon yelerinin denetim yetkisinin gerektirdii nitelikleri tayan kiiler arasndan belirlenmesi gerekir. Bu ibareler, Babakan tarafndan yetkilendirilecek kii ya da komisyon yelerinin niteliklerini ak bir ekilde belirlemediinden Anayasa'nn 128. maddesine aykrdr. Anayasa'nn 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel unsurlarndan birisi de hukuk gvenliini salamasdr. Hukuk gvenlii, kurallarda belirlilik ve ngrlebilirlik gerektirir. Belirlilik ve ngrlebilirlik zellikleri tamayan ve dolays ile hukuki gvenlik salamayan kurallar Anayasa'nn Trkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduunu ifade eden 2. maddesi ile badamaz. ptali istenilen kural takdire bal ve belirsiz bir yetki ierdiinden hukuk devleti ilkesine de aykrdr. Aklanan nedenlerle "...Babakann zel olarak yetkilendirecei kii veya komisyon" ibareleri Anayasa'nn 2. ve 128. maddelerine aykrdr. ptali gerekir. Karardan da anlald zere Babakan tarafndan yetkilendirilecek kii ya da komisyon yelerinin niteliklerinin aka belirtilmemesi Anayasaya aykr grlmtr. Kanaatimce ayn belirsizlik MT Yasasnda yaplmak istenen deiiklikte de grlmektedir. Deiiklii hazrlayanlarn kaygs, kamuoyunda Oslo Grmeleri olarak isimlendirilen terr rgt temsilcileriyle yaplan grmelerde mevcut MT Mstear Hakan Fidann o dnemde MT mensubu olmamas gibi grnyor. MT mensuplarnn terr eylemlerinin sona ermesi iin terr rgt mensuplaryla grmesinde herhangi bir hukuka aykrlk olduunu dnmyorum. Hatta MT mensubu olmayan kamu grevlilerinin de bu grmelerde bulunmasnn nnde bir engel yoktur. Mevcut MT Mstearnn zgemiinden ve basna szan grme kaytlarnda da anlald zere Hakan Fidan bu dnemde Babakanlk Mstear Yardmcs / Babakann zel temsilcisidir yani bir kamu grevlisidir. MT Yasasnda yaplmak istenen deiikliin Anayasaya uygun hale gelmesi iin yukarda gerekeleri belirtilen zel bir grev ifadesinin metinden karlmas yerine ok da mulak olmamak kaydyla MT Yasasnda saylan grevleri niteleyen genel bir ifadenin konulmas ve grevlendirilecek kiilerin nitelik ya da niteliklerinin aka ifade edilmesi gerekmektedir. Bu noktada grevlendirilecek kiinin kamu grevlisi olacann belirtilmesi daha uygun olacaktr.

Burada CMK 139. Maddede yer alan tartma konusuyla tam da ilikisi olmayan gizli soruturmac koruma tedbirine baklabilir. Anlan dzenleme Soruturma konusu suun ilendii hususunda kuvvetli phe sebeplerinin bulunmas ve baka surette delil elde edilememesi halinde, hkim veya gecikmesinde saknca bulunan hallerde Cumhuriyet savcs karar ile kamu grevlileri gizli soruturmac olarak grevlendirilebilir demekle su ilendikten sonra maddede belirtilen artlar dahilinde su rgtne szacak ve darya bilgi aktaracak kiinin niteliini ak bir biimde ortaya koymaktadr.