DROIT DE LENTREPRISE

Cours de M. Boujeka

Anne 2009/2010 L2 Semestre 2

BIBLIOGRAPHIE : Loi de modernisation du 4 aout 2008 Code de Commerce 2010 e Jean Bernard Blaise, Droit des affaires, LGDJ, coll manuel, 5 dition 2009 e Georges Decocq, Droit commercial, Dalloz, coll Hyper cours, 4 dition 2009
e

Michel Menjucq, Memento de droit des affaires, Gualino, 6 dition, 2009 e Stephane piedelivre, Acte de commerce, commerant, fonds de commerce, Dalloz, coll cours, 7 dition 2009 e Yves Reinhard et Sylvie Thomasset Pierre, Droit commercial, Litec, 7 dition 2008 Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, Montchrtien, 1989

Sujets dexamen : Chronique de droit commercial de Saintourens, revu trimestrielle de droit commercial ou rubrique droit des affaires de la revu Dalloz.

INTRODUCTION : Le droit de lentreprise est une matire part entire, matire qui a pour objet ltude du statut de lentreprise, des rapports juridiques qui sy trouvent tisss et des relations de lentreprise avec des tiers. Ce droit nest pas toujours ais identifier. Cest une matire qui agglomre divers autres branches du droit, on y retrouve runis le droit commercial traditionnel (statut du commerant et les actes de commerce, le rgime de lactivit commerciale) puis des aspect du droit civil, du droit du travail, de droit constitutionnel, droit de lUE Le ple fdrateur de tous ces lments est la notion dentreprise, le droit commercial demeure. Lentreprise est une notion rcente, ce droit ne rencontre pas encore lunanimit. Cette matire doit permettre dapprhender la notion dentreprise dans tous ces lments. Le droit de lentreprise nourri sa mission dapprhender lentreprise dans tous ses aspects juridiques (personnes incarnant lentreprise, destinataire de lentreprise, relations salariales ) Elle reprsente le point dancrage de lactivit commerciale et du droit commercial. Pour sen rendre compte il convient de considrer tour tour la notion dentreprise, la dmarche de ce droit, les sources de celui-ci et lactualit du droit de lentreprise.

A. La notion dentreprise Le droit ne dfini pas clairement lentreprise. Concept induit (= notion que la loi et la jp utilisent sans la dfinir clairement). Classiquement, le droit connait lentreprise travers un type de contrat particulier, le contrat dentreprise, celui-ci est un contrat par lequel une personne se charge de raliser un ouvrage pour autrui moyennant rmunration en conservant son indpendance dans lexcution de louvrage. Ex : particulier charge un entrepreneur de raliser la construction dune maison dhabitation avec les matriaux achet par ce particulier et selon les plans fournis par celui-ci. Lentreprise que nous allons tudier na rien voir avec le contrat dentreprise. Lentreprise qui nous intresse est invoque par certains textes : livre VI du Code de Commerce voque la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises, LArt L 313-1 du Code Montaire et Financier fixe les conditions de rupture dun crdit octroy aux entreprises, La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulation conomique comporte un titre III qui traite de la rgulation des entreprises. En labsence de dfinition gnrique positivement nonces en droit, les auteurs tentent de dgager un concept prcis de lentreprise en prenant les faits comme point de dpart (article T. Lamarche, la notion dentreprise , revu trimestrielle de droit commercial en 2006, p. 709). Lentreprise relve essentiellement du fait conomique, cest dans lconomie que lentreprise au sens juridique prend sa source, diverses thories ont t soutenues pour fixer la notion dentreprise. Conceptions les plus rependues : le conception troite et la conception large. Daprs la conception troite, lentreprise serait ncessairement toute organisation structure en homme et en capital tourne vers la recherche du profit. Lentreprise saffirmerait comme une forme dorganisation vocation capitaliste mobilisant des moyens de production humains et matriels en vu de laccumulation du plus grand profit possible. La 2

socit commerciale en serait larchtype. Daprs la conception large, lentreprise est toutes entits composes dhommes et de biens poursuivant un but conomique quelconque. La diffrence entre les deux conceptions nest pas si grande car la recherche du profit est assurment un but conomique, cependant elles se diffrencient en ceci, si toute recherche de profit constitue un but conomique en revanche tout but conomique ne se rduit pas la recherche dun profit. Ainsi, une association soumise la loi du 5 juillet 1901 peut exercer une activit conomique oeuvrant ainsi en entreprise sans pouvoir jamais distribuer de bnfices ses membres, collecte de fonds pour la recherche mdical, organisation de concert. Partant de lanalyse conomique de lentreprise, la doctrine juridique suivie par le droit de lUE propose une approche de lentreprise, lentreprise est toute entit autonome compose dhommes et de biens poursuivant un but conomique de production, de distribution de biens ou de prestations de services . - Lentreprise est une entit (= ensemble dlments qui interagissent entre eux) dans lentreprise ce sont les hommes et les biens qui la compose. - Lentreprise est une entit autonome, elle dtient toujours une certaine indpendance, un pouvoir dinitiative qui la rend apte agir par elle-mme. - Compose dhommes et de biens, socit dhommes qui oeuvrent ensemble en entreprise. Biens dimmeuble, machines. - Lentreprise poursuit un but conomique, cest une notion juridique fonctionnelle, sa dfinition procde non pas dune dmarche abstraite mais dun raisonnement tlologique, dfinition du contenu dune notion en analysant sa finalit. La finalit dune entreprise rside dans un but conomique, qui sera le profit. Cependant, le but conomique nest pas rductible au profit, il y a aussi un but lucratif dans les entreprises (loi de 1901). Une entreprise en association soumise loi du 1 Juillet 1901 ne poursuit pas un but de profit en ce quil lui est interdit de distribuer des profits ses membres. Il importe peu que le but conomique de lentreprise consiste dans le profit, ds quil est identifi, il y entreprise. Ex : la RATP, but dintrt gnral exempt de toutes considrations de profit. Autre illustration par la jurisprudence, dans un arrt de la Cour de Cassation : attendu quayant relev que lassociation avait une activit employant 37 personnes, la Cours dAppel a constat de caractre conomique de lactivit de lassociation et par la mme lexistence entreprise peu important quil ny ait pas de recherche de bnfice , 12 Mars 2002. Elle na pas le droit de partager le bnfice entre ses membres d au nombre des 37. Classification par la taille : 4 types dentreprises: les micro entreprises, les petites et moyennes entreprises, les entreprises intermdiaires, les grandes entreprises. Cette classification retient essentiellement le chiffre daffaire et la masse salariale.

B. La dmarche du droit de lentreprise Branche du droit qui rgit lentreprise dans la poursuite de son but conomique. On devine une nature juridique trs dense et parfois complexe, cette double nature se retrouve dans les composants particulires rsidant dans les hommes et les biens et la finalit conomique de lentreprise, le profit ou autre chose. La richesse et la ncessit de lentreprise se peroit dans la diversit des concepts juridiques, on voque lentreprise individuelle sagissant dun commerant ou dun artisan personne physique. Elle sexprime aussi dans une personne morale de droit priv (association loi de 1901) ou de droit public (EP administratif ou industrielle et commercial). Elle se retrouve galement dans une collectivit humaine sans personnalit juridique constitue ponctuellement limage dun concercum bancaire runi pour financer une exploitation ptrolire en haute mer. Pour bien comprendre la dmarche du droit de lentreprise il faut considrer successivement lvolution historique du droit commercial et la position de lentreprise dans les diverses branches du droit. 1. Lvolution du droit de lentreprise La notion dentreprise en tant que notion centrale du droit commercial qui se nourri des rapports entre les diffrentes branches du droit ne date pas daujourdhui (premier code de commerce 1807). Les origines de ce droit commercial, anctre du droit de lentreprise remonte au MA. Les marchands exercent leur ngoc essentiellement dans des lieux de rassemblements, foires qui se tiennent dans diverses contrs date priodique. Les commerants tablisseent des usages commerciaux qui vont prendre une grande importance et crent des instruments particulier de droit commercial et crer des lettres de changes. Ces usages portent lpoque le nom de lex mecatoria loi des marchands .

Par la suite la monarchie va lgifrer sur le commerce afin de contrler cette activit ce qui fait que le droit crit se mle de plus en plus de la rglementation des activits commerciales. En loccurrence les textes majeurs du droit commercial se situent dans lancien droit, ces textes majeurs rsident dans deux ordonnances de Louis XIV : 1673, code commerce de terre + 1681 qui porte sur le commerce de mer (loi Savary). Rvolution Franaise y apporte une contribution, il y a dun ct le dcret dAllarde des 2 et 17 mars 1791, autorise toute personne la profession de son choix et la libert du commerce et de lindustrie. Loi le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 qui aboli les corporations et les gurondes. Ces deux textes forment le socle lgislatif qui se trouve lorigine de la libert dentreprendre, qui a aujourdhui valeur constitutionnel. Il demeure quen 1807, le Code de Commerce dont la rdaction procde de la volont de Napolon se contente de reprendre pour lessentiel les disposition de la loi Savary. Avec la codification saffirme le droit commercial en tant que branche spcifique du droit. Lre industrielle et lessor du capitalisme moderne vont contraindre le lgislateur a dicter des textes de plus en plus nombreux pour rgir les activits commerciales au dl du code de commerce. Si certaines de ces dispositions sont intgres au code de commerce, dautres restent en dehors. Tant est si bien quau moment de sa re codification par lordonnance du 18 septembre 2000 il demeurait intacts seuls 33 articles sur les 848 originaux. En ralit ds le XIXe sicle, le rgime juridique du capitalisme franais sest trouv fort ltroit dans le code civil et le code de commerce. Lactivit industrielle ayant de plus en plus recours au travail rmunr dautrui il a fallu rglementer le salaria de masse. Le Code civil et le Code de commerce ne soccupe que du contrat de louage classique. Ces contrats de louage savraient inadapts au salaria industriel. Le droit du travail prenant son autonomie par rapport au droit commercial, le droit commercial na pu apprhender le rgime entier des activits conomiques vocation spculative. Lartisanat est rest pour lessentiel dans lorbite du droit civil, dans cette optique dmiettement de la lgislation de lconomie spculative, les groupements daffaires prsentent des socits civiles et commerciales. Cette miettement sest install et se poursuit aujourdhui. Phnomne de codification (loi faisant lobjet dune matire sans les intgrer dans le code de leur domaine). La loi du 24 juillet 1867 qui libralise les crations des socits anonymes nest pas intgr dans le code de commerce. Il en est de mme de nombreux autres textes destins accueillir le rgime des socits commerciales. De mme pour la loi du 7 mars 1925 crant la socit la responsabilit limite. Devant cette parpillement, il a t propos dans les 60s de ne plus parler simplement de droit commercial, mais de droit des affaires, qui entend exposer les rgles applicables toutes les relations daffaires. JB Blze estime que lobjet du droit des affaires est lentreprise. La notion daffaire est dlicate cerner, do peut tre la prudence de certains auteurs qui intitulent leurs livres droit commercial et des affaires. Il a t suggr de remplacer lexpression droit des affaires par le droit conomique (G. Fargat), celui-ci dfinit le droit conomique comme le droit de la concentration conomique. Cette matire entend intgrer tous les aspects juridiques de lactivit conomique, une fois de plus cette approche divise les auteurs pendant que lencadrement juridique de lactivit conomique continue de se fractionner. Le commerce lectronique reprsente lun des derniers avatars de cette fragmentation large. Au demeurant, le commerce lectronique interroge le droit sur la pertinence de la rglementation tatique et nationale sur une conomie globalise. Le dirigisme conomique pratiqu en France depuis lpoque de Colbert exprime linterventionnisme direct de lE dans la vie conomique aux cts du libralisme classique. Plus rcemment est apparu un courant de pense Law & economic , ce courant de pense dit de lanalyse conomique du droit est n Chicago = la rgle de droit est pour seule finalit la performance conomique, lefficience conomique sans chercher entraver lconomie. Cette analyse inspire lapproche conomique. Cette pense suit aujourdhui un cheminement curieux, fait de promotion du libralisme et dinterventionnisme de lE. Cet encadrement de lconomie subit linfluence de ces diffrents courants. Cet interventionnisme savre encore plus prsent en priode de crise quen priode de prosprit conomique.

2. La place de lentreprise dans les branches du droit Place dtermine en fonction de la notion mme dentreprise qui occupe une position dterminante dans les branches de 4

droit considres. Cette diversit de contenu de lentreprise fait alors du droit de lentreprise une sorte de creuset, un point de rencontre de plusieurs branches du droit : - Droit commercial et entreprise : conception objective : droit commercial sattache un objet prcis sans considration de personnes / conception subjective : le droit commercial est le droit des commerants. Lindustrie abandonne de plus en plus de terrain aux services, suivant une dmarche traditionnelle, le droit commercial est le droit des commerants. Recherche de profit travers la production et la distribution de biens et de services. La spculation commerciale prend pour cadre lentreprise car on retrouve dans le commerce des hommes et des biens runis pour raliser un but conomique. - Droit de la concurrence et entreprise : Lconomie capitalisme se caractrise par la mise en uvre de moyens de production et dchanges : accumulation de profit qui se droule dans un contexte de comptition entre les agents conomiques intervenant sur les mmes marchs. On entend par libre concurrence non pas une course sauvage et anarchique vers le profit mais lencadrement juridique de lactivit conomique en rgime capitalisme dans lintrt des acteurs des marchs et dans lintrt des consommateurs. Le droit de la concurrence apprcie et sanctionne les comportements des entreprises intervenant sur un march donn. Le droit de la concurrence prohibe la restriction de concurrence ns des abus de puissance conomique de certaines entreprises

- Droit de la socit et lentreprise : Art 1832 du Ccivil dit de la socit quelle est un contrat institu par deux ou plusieurs personnes qui affectent les biens diffrentes socits en vu de prendre les bnfices ou raliser une conomie + la socit, titre dexception peut tre institue par une seule personne, Socit unipersonnelle. Grce la socit lentreprise dispose dune personnalit juridique propre, une personnalit morale distincte de celle de ses crateurs.

- Droit fiscal et entreprise : quand une entreprise prend la forme dune personnalit juridiquement indpendante comme la socit il est logique que le droit fiscal la soumette en tant que tel limpt. Cette soumission un rgime fiscal autonome nest pas automatique pour toutes les entreprises ayant la personnalit morale. Seules les socits de capitaux sont de plein droit assujetties limpt sur les socits. Les autres types de socits voient leurs bnfices imposs dans le patrimoine de leurs membres au titre de limpt sur le revenu mais avec un rgime drogatoire, rgime fiscal des bnfices industriels et commerciaux. Toutes les socits exploites en entreprise suivent des rgimes fiscaux exploits par le droit fiscal. Dans toute entreprise, il est recommand den analyser par avance toutes les implications fiscales.

- Droit public et entreprise : DP rassemble les rgles encadrant les rapports des personnes publiques entre elles et avec les personnes prives. Il existe des EP administratif ou industriel et commerciales, entreprise qui sont rgis par le droit public. En outre des politiques de nationalisation conduit lE a sapproprier des entreprises. Le changement dactionnarial conduit le droit public simmiscer dans le fonctionnement de ce type de socit. Par la privatisation le droit priv rcupre la direction intgrale des entreprises concernes, la privatisation partielle provoque une co rglementation de lentreprise par le droit public et priv. Ce partage de comptences sobserve galement dans une autre forme dintervention directe, socit dite dconomie mixte. Les actions sont majoritairement dtenue par lE ou une CT. Lvolution rcente de la lgislation va dans le sens du renforcement de la collaboration du secteur public et du secteur priv dans le domaine conomique impliquant lE, objectif poursuivit pas la lgislation relative aux PPP (partenariat public priv). Les modalits de formation des collectivits publiques avec le monde des affaires.

- Droit du travail et entreprise : droit applicable aux rapports employeurs/salaris, vise corriger le dsquilibre structurel qui existe entre les rapports au dtriment des salaris. La notion dentreprise se situe au cur du droit du travail, car les employeurs et employs reprsentent des composantes humaines de lentreprise. Le contrat de travail pose les conditions dexercice de lactivit salari, exprime les

rapports. Cette activit sinscrit dans le cadre de lentreprise impliquant la mise en place de structure de collaboration comme le comit dentreprise qui regroupe salaris et employeurs. - Droit de la consommation et entreprise : dr conso vise corriger un dsquilibre significatif entre 2 catgories de sujets de droit : le professionnel et le consommateur (je t amour). Le droit de la consommation contient le rgime juridique des rapports entre les professionnels avec les consommateurs. En quoi lentreprise est elle concerne ? Le droit de la consommation ne sy intresse pas en principe, mais plutt aux relations pro/conso, situation qui apparat en dehors de lentreprise puisque les consommateurs achte la production des entreprises et se trouvent en bout des rapports conomiques. Le pro en rapport avec le conso est une entreprise commerciale ou non. En acqurant des biens ou des services produit par lentreprise, le consommateur achve cycle de pro et conso. La notion de consommateur nest pas identique en droit et en conomie. En eco, le consommateur est la personne qui termine le cycle de production et des changes en acqurant les biens et les services produits par les entreprises. Le consommateur au sens conomique cristallise lintrt de lagent conomique oeuvrant en entreprise. Il importe peu que ce consommateur soit une autre entreprise ou un particulier, lessentiel est quil termine le cycle conomique. Le droit de la consommat considre le consommateur comme une catgorie de sujet de droit en situation de dsavantage. Cette catgorie recouvre essentiellement des personnes contractant pour des besoins personnels ou familiaux. Si le droit de la consommation poursuit lobjectif de corriger ce dsquilibre, il convient de remarquer que le droit de la concurrence vis rglementer les marchs et la comptition conomique au sein des marchs. Ce sont les consommateurs au sens conomique et juridique qui bnficient de la libre concurrence.

C. les sources du droit de lentreprise Ladoption dun critre spatial de classement de ces sources permet de dmler lenchevtrement des sources formelles/informelles de la matire ce qui permet de distinguer les parts respectives du droit I, E et interne. 1. Les sources I du droit de lentreprise Aspects commerciaux des activits des entreprises, droit commercial tire ses sources dun grand nombre de Conventions I. Les changes commerciaux sinscrivent dans un contexte I structur autour de lOMC cre en 1994 la suite du GATT. Une doctrine diverse issue dun certain nombre de systmes juridiques sest constitue pour mettre en commun le savoir juridique afin de dgager un principe de droit applicable aux transactions I, il sagit de la runion dun certain nombre dauteurs qui mettent en commun leur savoir pour forger des rgles optionnelles que peuvent adopter les agents conomiques dans leur rapports I : principes unidroit, qui ne prsentent aucun caractre obligatoire. Toutefois les parties aux contrats I peuvent choisir de sy soumettre volontairement notamment dans le cadre dune convention darbitrage. Par ailleurs la commission des NU sur le droit I (CNUDI) assure la promotion de conventions multilatrales relatives au commerce I. Emergence de lois types = lois prs rdiges proposes chaque E qui dispose de la libert de lintgrer avec ou sans modification dans son ordre juridique. Ex : lois type en matire de virement bancaire. Permet doffrir aux E un rgime juridique harmonis.

2. Les sources europennes du droit de lentreprise LE communautaire sest voulue marchande avant dtre politique => Trait de Rome, 1950 : libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux, des services, libre concurrence. Les traits europens (CEE) commencent dabord par la libre circulation des marchandises puis personnes, services et capitaux. => imbriquer les marchs des E membres pour aller vers un march commun en mettant laccent sur les changes conomiques. Il demeure que ces liberts sont lorigine dune intgration conomique rgionale, ralise par tapes successives qui dbouche sur un vritable march intrieur lchelle des E (Trait sur le fonctionnement de lUE : TFUE + TUE = matire du trait de Lisbonne de dcembre 2007, entr en vigueur depuis dcembre 2009). La CE cde la place lUE. Le droit de lUE constitue une source principale du droit commercial et de lentreprise, les liberts conomiques reprsentent autant de prrogatives juridiques essentielles dans lactivit conomique. Droit europen des droits de lH = ordre juridique n des traits signs dans le cadre du conseil de lEurope. Commerants peuvent se prvaloir des droits protgs par la CEDH. Le droit europen dans sa dimension UE et droit de lH intresse les activits des entreprises. Ordre juridique E se superpose sur le droit interne sur lequel il prime. 3. Les sources internes du droit de lentreprise 6

Les sources formelles et principales du droit que sont la loi et la jp subissent une forte concurrence de sources secondaires et informelles (usages et recommandations manant des acteurs de lentreprise). a. La constitution Comporte des dispositions qui intressent lactivit des entreprises (commerciale). Au-del de la lettre de la C cest surtout la jp du CC qui fournit une contribution remarquable lencadrement juridique de lactivit des entreprises. Le juge C a inclut la libert dentreprendre dans le champ des droits protgs par la C. Dcret du 2 et 17 mars 1791, proclamant la libert du commerce et de lindustrie, Loi le Chapelier (1791). Dcision du 16 janvier 1782 par laquelle le CC statut sur les nationalisations engages par la majorit politique. b. La loi Art 34 C : la loi dtermine les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales. Les rgles proprement commerciales figurent principalement dans le code de commerce dont la version napolonienne de 1807 a cder la place une nouvelle version issue de lordonnance du 18 septembre 2000 (partie lgislative) et le dcret du 25 mars 2007 (partie rglementaire). Domaine de limposition des entreprises. c. La jurisprudence Le statut des baux commerciaux et le rgime de la concurrence suscite des conflits dt les enjeux confre une force inspiratives importante aux tribunaux. d. Les usages commerciaux = rgles de conduite tablies par les praticiens dun secteur dactivit, rgles qui finissent par acqurir une valeur normative force dtre suivies. Le droit commercial, le droit de lentreprise comporte un grand nombre dusages qui sont des rgles de droit part entire, ex : lettre de change. Preuve : certaines profession runissent les usages. Parre : recueil dusages professionnels qui vaut attestation dusages, une telle attestation peut tre dlivre par un organisme professionnel habilit. e. Avis, recommandations et code de conduite Tendance du droit contemporain que cette multiplication des avis. Ils ne sont pas contraignants mais peuvent parfois tre sanctionns juridiquement quand ces auteurs sabstiennent de les suivre. Ces sources manent de diffrent acteurs. Ce droit mou comporte une dimension morale parfois marqu : thique des affaires. Tous fournissent des indication sur la direction que les professionnels devaient vouloir prendre sur telle ou telle recommandations dans leur secteur dactivit. Parmi les organes professionnels mettant des avis et recommandations on observe les chambres de commerce et dindustrie, les chambre de mtiers et dartisanat, les chambres de culture. Il sagit essentiellement dautorit dite de rgulation comme lautorit de la concurrence ou celle des marchs financiers. Il en est ainsi dautres organismes comme la commission des clauses abusives qui mettent des recommandations en matire de droit de la consommation pour ce qui est des clauses abusives. Plus gnralement le conseil conomique, social et environnemental doit donner son avis au gvt pour tous projets de loi cadre.

D. Lactualit du droit de lentreprise Lune des plus importantes rforme lgislative rcente rsulte de la loi du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie. Ce texte rforme le statut des baux commerciaux, le contrle des concentrations des entreprises. Ce texte crer lautorit de la concurrence, applique aux professionnels la thorie des clauses abusives. Lauto-entrepreneur : apport majeur de la loi du 4 aout 2008. celui-ci = dispositif permettant de crer une micro entreprise, commerciale, artisanale voire librale avec une simplification extrme des modalits de dmarrage et de fonctionnement. Ouvert tous. Exerce son activit titre principal ou secondaire. Ce dispositif fournit un bilan quantitatif flatteur mais un bilan qualitatif plus nuanc ( peine sont viables). 7

Le commerce lectronique : une grande partie des transactions commerciales ou non se situe sur internet ou partir dautres moyens de communications dmatrialis. Des difficults juridique naissent de ces pratiques. La rgulation : reprsente une tendance conomique et juridique rcente en pratique. Plutt que de procder par des loi impratives misent en uvre par des juridictions traditionnelles, lE veut se dsengager en partie et dans une certaine mesure au profit des organes dits de rgulation. Le droit de lentreprise agglomre le statut des acteurs, le rgime des activits, le rgime contentieux.

PREMIERE PARTIE : LES ACTEURS DE LENTREPRISE Entreprise = organisation tourne vers un but conomique. En tant qu'entit, l'entreprise se caractrise par un dynamisme interne car les hommes et les biens qui la composent interagissent et lui donnent son souffle vital. Une socit commerciale qui ne comporte ni associ, ni actif ni matriel en fonctionnement risque de dprir. Par ailleurs l'entreprise ne ralise le but conomique qui est le sien que grce des rapports conomiques et des rapports juridiques avec d'autres sujets de droit qui peuvent tre d'autres entreprises. Ces rapports relvent du dynamisme externe de l'entreprise. Dans tous les cas (dynamisme interne et externe) l'entreprise n'agit conomiquement que grce des personnes qui sont les acteurs de l'entreprise et qui lui donnent l'impulsion de son activit conomique. Ces acteurs sont divers, il y a des personnes qui uvrent dans un but lucratif comme les commerants. Il y a des personnes qui uvrent dans le cadre d'une activit manuelle. TITRE 1 : LES COMMERCANTS L'entreprise n'est pas ncessairement commerciale mais l'est bien souvent. Le commerant peut tre une personne physique cependant depuis longtemps, il est tabli qu'un plus grand profit rsultera de la runion de plusieurs personnes exerant le commerce que de l'activit d'un seul individu pratiquant le commerce. C'est la raison de l'expansion depuis prs de deux sicles des socits commerciales. En outre dans l'activit commerciale, certaines personnes interviennent non pas pr leur compte ms en vertu d'un mandat donn par un commerant pr agir en son nom. On parle alors pour ces personnes mandataires, d'une activit d'intermdiation commerciale qui constitue un rameau de l'activit commerciale. La plupart des intermdiaires du commerce ne sont pas des commerants. CHAPITRE 1 : LE COMMERCANT, PERSONNE PHYSIQUE Dans le langage courant, le commerant est une personne qui vend titre habituel divers produits ou des produits du mme genre. Ce sens ne recouvre pas toute la signification juridique du mot commerant. En droit le commerant correspond un tat particulier d'agent conomique. Section 1 : Dfinition Le commerant est une persone dont la qualit remplie trois conditions 1. Laccomplissement dactes de commerce ------ ----------Les dfinitions du commerant et des actes de commerce sont les thmes dune discussion trs anciene et inutile en droit commercial. Schmatiquement le dbat oppose les tenants dune conception objective et les tenants dune conception subjective du droit commercial. Les premiers (subjective) mettent laccent sur la qualit du professionnel quest le commerant, les seconds (objectifs) portent lattention sur lobjet de lactivit commerciale exerce juridiquement par le biais des actes de commerce. Au vrai, le droit commercial est la fois le droit des commerants et le dt des actes de commerce, tant entendu que le commerant ne peut exister sans les actes de commerce alors que le contraire est possible. (un acte de commerce p souscrit ss un commerant). Pr commerant il faut accomplir des actes de commerces. Ex : si envie de crer une SA, als pls formalit qui dbouchent sur des statuts qui vont aboutir au Ct de SA = acte de commerce, ms les actionnaires ne sont pas des commerants. Actes de commerce : Les actes de commerce sont numrs ds les aL110-1 et L110-2 du CC. On retrouve dans la liste notamment le ngoc, cest dire lachat pour la revente systmatique ; mais encore toute entreprise de location mobilire, de manufacture, de transport, Comme cette numration nest pas exhaustive, la jp y ajoute des lments quand elle le 8

juge ncessaire. Elle la complt. En gal, pr que le dt la dise commerante, tte personne doit accomplir des actes entrant ds la catgorie actes de commerce. Ms la pratique isole dun acte de commerce nattribue pas elle seule la qualit de commerant une personne. 2. La profession habituelle ------Afin de bien comprendre cette condition dacquisition de la qualit de commerant, il convient de la dcomposer. A. La profession Le commerant est celui qui fait du commerce sa profession. Daprs la jp, la profession sanalyse comme ltat dune personne qui conduit une activit caractrise par une continuit suffisante pour lui permettre den retirer des moyens ou une partie des moyens ncessaires son existence. Cass, Ch. Com, 1 octobre 1997. Lact qui fait la marque de la profession doit relle, effective. Cette activit passe par le truchement des actes de commerce au sens juridq de cette expression. Le fait de se dclarer commerant aprs inscription du dclarant au registre du commerce et des socits et le respect de toutes les obligations imposes un commerant ne fait que prsumer de la qualit de commerant. Cette prsomption peut tre renverses, cest surtout lactivit qui donne rellement sa substance aux commerants, une activit qui doit tre habituelle. B. Lhabitude Il y a une double ide de rptition et de permanence car pour tre considr comme tel, le commercant doit conclure des actes de commerce de faon rpte et stable, ex : achat dun bien suivit de sa revente peu de temps aprs, co un vhicule automobile ou un micro ordinateur. Cet achat revendu immdiatement ne fait pas de vs, ipso jur soit d commerant. Mais si cest votre activit permanente, als laccomplissement dactes semblables pourrait faire de vous un commerant. Cela peut constituer une pratique habituelle pour tout commerant, par ailleurs habitude ne signifie pas exclusivit, on peut cumuler lactivit commerciale avec une activit dune autre nature, ainsi un ngociant en vin qui est commerant pourra exercer en parallle une activit de production viticole qui relve de lagriculture, et dc dune activit non commerciale. Le cumul de la profession commerciale ac une autre act nest entrav que par les cas dincompatibilit prvu par la loi. ----------3. Lindpendance La condition selon laquelle la profession commerciale doit tre exerc titre indpendant ne rsulte pas de la loi. Elle ne procde pas de la loi ms rsulte de linterprtation de lart L 121-1 Ccom par la jp. Lexercice indpendant signifie ici que le commerant supporte seul les alas de son commerce, il court seul les chances/risques de gains et de pertes inhrents son activit. Il ne dpend de personne sagissant son activit, en loccurrence, il est pertinent doprer une distinction entre : - Lindpendance et la subordinnation, celui qui accomplit des actes de commerce sous la subordination dune autre personne nagit pas en toute indpendance, cest un salari, ainsi le directeur technique ou le chef de service dune act sont de simples salaris et non des commerants. - - Le mandataire qui agit pour le compte dun commerant nest pas de ce seul fait un commerant, seul le mandant, le donneur dordres est commerant en titre. Pour tre commerant il faut exercer pour soi mme des actes de commerce et ce, titre de profession habituelle. Ltat de commerant se trouve par ailleurs encadr par des rgles juridiques qui reprsente le statut du commerant.

Section 2 : Le statut juridique du commerant On entend lensemble des rgles de droit qui rgissent laccs la profession commerciale, qui fixent les droits et obligations inhrentes la qualit de commerant et qui gouvernent les modalits de perte de la qualit de commerant. Toute personne peut devenir commerant, il y a la un droit qui se situe dans la source de la libert dentreprendre. Des limitations peuvent entraver laccs la porfession commerciale pour des raisons tenant soit lordre public conomique soit des choix tirs du pouvoir rgalien de lEtat. Ainsi, lexercice du commerce est interdit aux personnes juridiquement incapables. En outre, devenir commerant en France est plus simple pour un ressortissant franais ou dun pays de lUE. Par ailleurs, le collaborateur du commerant se voit appliquer des rgles juridiques spcifiques quand ce collaborateur vis en couple avec le commercant. Quant aux personnes qui se livrent au commerce sans se conformer toutes les rgles rgissant le statut de commerant, ces personnes subiront les rigeurs des obligations commerciales travers la mise en uvre de la thorie dite de la commercialit de fait.

1. Commerant franais et ressortissant de lUE La libert dtablissement prvue par lArt 49 du Trait sur le fonctionement de lUE postule que chaque ressortissant dun E membre de lUE peut sinstaller dans nimporte lequel autre E membre pour y exercer lactivit professionnelle de son choix. En consquence une personne de nationnalit de lun des 26 E membres autre que la France dsirant exerc le commerce en France pourra le faire en obissant aux mmes rgles, statut quun sujet franais, ceci vaut pour laquisition de la qualit de commerant. La remarque vaut galement pour les ressortissants des pays partis laccord sur lespace conomique europen qui runi dans un mme espace conomique les 27 E de lUE et les 3 E de lassociation europenne de libre change, savoir lIslande, le Lichetentein et la Norvge. Le statut de commerant implique des droits et des obligations, en principe les obligations du comerant simposent toute personne exerant lactivit commerciale. En revanche, les droits qui dcoulent de la qualit de commerant supposent deux sries de conditions, la premire condition de fond est la capacit commerciale, la seconde de forme, consiste dans limmatriculation au registre du commerce et des socits. A. la capacit commerciale Aptitude exercer la profession commerciale et donc les actes de commerce. Toute personne capable peut devenir commerant mais le droit prvoit des incapacits commerciales. 1. Expression de la capacit commerciale

= Aptitude exercer des droits, des actes de commerce. La capacit en gnrale est la capacit civile nonce par le droit commun. Elle se prsente donc comme une illustration, une dclinaison particulire rgie par un droit spcial, le droit commercial. Pour tre capable sur le plan commercial, il faut dabord ltre sur le plan civil. On peut parfaitement tre capable sur le plan civil et incapable sur le plan commercial, la rciproque nest pas vrai. Il demeure quen pratique pour tre civilement capable, il faut avoir 18ans, il sen suit que toute personne ge de 18 ans est capable sur le plan commerciale.

2.

Lincapacit commerciale

De deux natures, il y a les incapacits commerciales justifies par lintrt des personnes en cause, les mineurs et les majeurs incapables par exemple et celles justifies par des raisons dordre public. a. Les incapacit de protection dintrt gnral

Ferment la pratique du commerce certaines personnes en considration du bien public, ces entraves revtent cependant diffrentes formes qui ne consistent pas ncessairement dans des interdictions dexercer le commerce. Classiquement on dnombre trois modalits en la matire, les incompatibilits, les interdictions et les autorisations. Les incompatibilits commerciales : Visent empcher certaines personnes qui exercent dj une activit de faire du commerce en mme temps que cette activit. Lacquisition de la qualit de commerant supposait laccomplissement dacte de commerce mais ne requraient aucune exclusivit. Les incompatibilts imposent au contraire une alternative aux personnes auxquelles elle sattache. Ou bien ces personnes sont commerantes et les activits vises par les incompatibilits leur sont inaccessibles ou bien les personnes en cause exercent les activits vises par les incompatibilit et cest le commerce qui leur est interdit. Certains auteurs souligent la dsutude de celles ci fond sur la considration par le lgislateur de linfluence nfaste du profit sur les professions juges incompatibles avec le commerce. Cas des fonctionnaires : le lgislateur interdit au fonctionnaire de faire des activits de commerce. Mais il peut exercer une activit en tant quauto entrepreneur. En outre un fonctionnaire ne serait prendre des intrts dans une entreprise qui est du ressort de son activit de surveillance, moins de 5 ans aprs avoir cess ses fonctions. La loi fait obligation au fonctionnaire de dclarer lA lexercice du commerce par leur conjoint afin de permettre lA de prserver le bon fonctionnement du service. Dans la fonction publiques les incompatibilits avec le commerce se justifie par le soucis de garantir lintrt public contre les manuvre frauduleuse mais aussi viter la corruption et le trafic dinfluence. Cas des offices ministrielles : les notaires, huissiers de justice, greffiers des tribunaux de commerce et les commissaires 10

priseurs. La loi leur interdit lexercice du commerce bien que les activits conduites dans le cadre de cette profession prsente en elle mme un caractre lucratif. Des sanctions disciplinaires accompagnes gnralement de sanctions pnales frappe la violation de ces incompatibilts. Cas des professions librales : mdecins, architectes, experts comptables. Le lgislateur considre que ces professinnels oeuvrent quasiment en mission sacerdotale. Certaines professions spcialises ne peuvent exercer aucune autre professions (courtiers). Les interdictions commerciales : 3 types dinterdictions commerciales que la loi du 6 mai 2005 L128 du CC avant que la loi de modernisation de lconomie ne transfre ces textes de sanctions dans le code pnal : certaines condamnations pnales, fiscales et pour faillite personnelle. - Condamnation pnale : le commerce est prohib pour toute personne condamne pour crime une peine infammante ou une peine demprisonnement sans sursis, des personnes condamnes sur des peines figurant sur une liste fixe par la loi. Pour les officiers ministriels destitus. - Condamnation fiscale : manuvre illicite - Condamnation faillite personnelle : la loi prvoit que la sanction ne peut tre infrieur 5 ans. Celui qui passe outre cette interdiction pour faillite personnelle encoure une condamnation pnale. La violation de ces interdictions est punie pnalement. Les autorisations : Bien que la libert denreprendre soit rige en principe constitutionnel, il nest pas interdit au lgislateur de soumettre des activits commerciales une autorisation pralable de lA. principe constitutionnellement garanti. Cest lintrt gnral qui justifie les limitations lexercice du commerce. Certaines autorisations dexercice de certaines activits commerciales sont en elles mmes des biens que lon peut vendre et qui font partie intgrante de certains fonds de commerce. Ainsi, la licence de dbit de boisson, ou celle dartisant taxi est un bien que lon peut vendre de la mme manire que lon peut vendre une clientle civile ou commerciale.

b. Incapacit de protection dintrt particulier Il faut considrer les situations de 2 catgories de sujets de droit : les mineurs et les majeurs incapables. Les mineurs :

Art L121-2 du CCom interdit au mineur, mme emancip dtre commercant. La profession commerciale est donc ferme toute personne de moins de 18 ans car la passation dacte de commerce avec les obligations rigoureuses qui sy attachent est considre comme bcq trop dangereuse pour les personnes mineurs. Ce principe rencontre des situations qui conduisent le nuancer dans la mise en uvre : que faire quand les mineurs hritent dun fonds de commerce de ses parents ? La vente de ce fonds de commerce est une situation possible, mais celle ci ne servira pas toujours les intrts du mineur. Solutions : par linermdiaire de son reprsentant lgal, il peut le mettre en location de grance, peut faire un apport en socit de ce fonds et devenir associ de la socit en contrepartie. Namoins le mineur ne peut apporter son fonds de commerce certaines formes de socit, par ex : la socit en nom collectif (CNC) car ce type de socit suppose que tous ces associs soient eux mmes des commerants. Le majeurs incapables :

Le CCom ne comporte pas de dispositions les conernant, on dit que cette absence de disposition dans le CCom vient du fait que lincapacit frappe en cette hypothse une personne prcdemment apte exercer en tant que commerant et peut tre une personne dj en train dexercer. Dans le silence du CCom il convient de se comporter au rgime de lincapacit civile. Une personne majeure juridiquement inapte sur le plan civile lest forcment sur le plan commerciale. Le commerant en activit qui tombe en incapacit doit publier cet tat au registre du commerce et des incapacits faute de quoi il ne pourra pas se prvaloir de son incapacit vis vis des tiers. Que se passe t-il quand une personne est incapable civilement ? la personne peut se mettre sous un rgime de protection consistant par ordre de lgret croissante la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle. Quand une personne est sous sauvegarde de justice, lexercice de lactivit commerciale est possible mais de faon limite. Limite aux actes de gestion

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courante. Quand une personne est sous curatelle, lexercice de lactivit commerciale est possible mais avec lassistance du curateur. Quand au majeur sous tutellle, lexercice de lactivit commerciale lui est interdite.

B. Limmatriculation au Registre du Commerce des Socits Elment central et incontournable de la publicit lgale en matre du statut des commerants. Il existe dautres registres (rpertoire des mtiers ). Par la consultation du RCS on connaitra les noms des propritaires des entreprises commerciales, la dnomination dune entreprise commerciale, son lieu dimplantation Dans sa forme traditionnelle, le registre du commerce et des socits se prsente comme un document contenant un certain nombre de rubrique acceuillant des informations relatives lentreprise commerciale. Cest un document papier mais il bnficie aussi de la dmatrialisation et de la simplification apporte par linformatique. Il y a des RCS locaux tenus par les grefs des tribunaux de commerce et un RCS national tenu par un institut national de la proprit industrielle (INPI). Rle conomique et politique : lactivit commerciale se compose de rapports conomiques qui exigent rapidit et scurit. A ces deux exigences rpondent laccessibilit tous de certaines informations relatives certaines oprations conomiques. Ceux qui entretiennent des relations avec une entreprise commerciale doivent pouvoir sinformer sur celle ci, le RCS rempli une fonction dinformation et participe de la publicit de certains actes et situations afferants lactivit des entreprises. Reprsente lune des modalits permettant aux acteurs des entreprises de satisfaire ces deux exigences de scurit et rapidit tavers la mission dinformation qui lui est dvolu. Loi du 18 mars 1919 qui a cre le RCS des fins dorganisation et de contrle. Son rgime juridique a subit de nombreux changements dcret du 1 fvrier 2005 qui transpose la directive du 15 juillet 2003, sachant que ce dcret organise limmatriculation dmatrialise, par voie informatique et par recours linternet. La place du RCS dans le droit de lentreprise recle une grande richesse. 1. Le champ dapplication de limmatriculation au RCS Les personnes :

Il y a considr les personnes physiques et les personnes morales. Limmatriculation ne produit pas systmatiquement les mmes effets selon quil sagit dun commerant personne physique ou dun comerant personne morale. La loi contraint les personnes physiques qui sadonnent au commerce de solliciter une immatriculation au RCS. Il en va ainsi des commerant franais, de nationnalit franaise et des commerants ressortissants de lespace conomique europen mais aussi des commerants de nationnalit dun pays tiers. Art L121-1-1 issu de la loi de modernisation de lconomie dispense dimmatriculation les commerant personnes physiques soumises au rgime de lauto entrepreuneur. Il demeure que toutes personnes physiques exerant une activit commerciale doit simmatriculer au RCS. Immatriculation qui doit intervenir avant ou dans les 15 jours qui suivent la naissance de lactivit. Les personnes morales doivent tre aussi immatricules, limmatriculation ne concerne pas seulement les socits commerciales mais toute forme de socit y compris les socits civiles et les groupements dintrts conomiques. Les situations juridiques :

Limmatriculation consiste dans la foruniture par lentreprise dune srie dinformations sur celle ci un organisme destin les recevoir. Ces infos portent sur lentrepreneur lui mme ; sil est personne physique, il sagit de son tat civil, de ses coordonnes profesionnels Par la suite il sera fait mention de certains changements survenant. Si lentreprise est une personne morale, ce seront les principaux lments, les statuts de la socit et les identits des membres fondateurs et des dirigeants. Il en ira de mme pour les principaux changements survenant au cours de la vie de la personne moral et essentiellement modif de statut et la composition dun membre de sa direction. Le type de commerce doit tre mentionn Si une enreprise exerce deux activits dont lune est commerciale est lautre civile, il faudra mentionner cette situation au RCS.

La dispense dimmatriculation pour lauto entrepreneur :

Art L121-1-1 du CCom affirme par drogation larticle L123-1 les personnes physiques exerant une activit commerciale titre principal ou complmentaire sont dispenses de lobligation de simmatriculer au registre du commerce et des

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socits tant quelle bnficie du rgime prvu larticle L133-6-8 du CSS. Le dispositif de lauto entrepreneur repose sur une dispense, cela veut dire quil a le choix. Il convient pour ce dispositif de lauto entrepreneur de prciser la dfinition et le statut de lauto entrepreneur. Dfinition de lauto entrepreneur : combinaison de mcanisme de simplification des formalits de cration et de fonctionnement de mico entreprise, mcanismes qui runissent essentiellement la dispense dimmatriculation de ce type de structure. Lapplication de modalits allges, de rglement de limpt sur les bnfices et lallgement des formalits de versement des cotisations et contributions sociales. Statut juridique : le statut de lauto entrepreneur pose des conditions dillgibilit tenant la qualit des personnes concernes, la nature des activits et au montant du chiffre daffaire. En pratique la loi distingue deux catgories en fonction des activits quils exercent, activit de vente et activit de prestation de service. Chacune des deux catgories bnficie du dispositif uniquement si lactivit ne dpasse pas un chiffre daffaire dtermin chaque anne par dcret. Il y a dun ct les entrepreneurs personnes physiques qui exercent des activits de vente dobjet

2. Les modalits de limmatriculation a. La procdure dimmatriculation Elle est en principe gartuite mais le demandeur doit acquitter des frais dont le montant varie. Quatre questions se posent : - Quand doit avoir lieu limmatriculation ? Le commerant doit solliciter limmatriculation dans les quinze jours suivant son activit au plus tard. A dfaut, il ne pourra pas se prvaloir des avantages juridiques attachs la qualit de commerant. En revanche les personnes morales commerantes (socit et groupement dintrt conomique) ne sont pas soumises un dlai dimmatriculation. Les personnes morales doivent tre immatricules pour bnficier de la qualit de personne juridiquement reconnue. - O doit elle avoir lieu ? Le lieu se dtermine en fonction du ressort du tribunal de commerce duquel dpend ltablissement qui abrite la coordination de lactivit de lentreprise. Un commerant qui exerce son commerce partir dun tablissement qui exerce Paris doit tre immatricul dans un tribunal de commerce de Paris. Si un commerant a plusieurs tablissements, une premire immatriculation doit se faire dans le ressort du tribunal de commerce de ltablissement principal. Premire immatriculat laquelle sajoute autant dimmatriculation secondaire quil y a dtablissements secondaires. - Quel est lorgane charg de celle ci ? Elle est effectue sur demande par le greffe du tribunal de commerce. Il y en a au moins un par dpartement en principe. Dcret du 18 mars 1981 a retenu un processus de simplification en crant les centres de formalits des entreprises (CFE) guichet unique destins recevoir les demandes dimmatriculation et les diriger vers les greffes des tribunanux de commerce. Leurs rgimes juridiques se trouvent fixs dans les Art L123-1 du Ccom. D autres organismes interviennent dans leur cration tribunaux de commerce, URSAF, caisse de Scurit Sociale, centres des impts. La passage par le CFE est obligatoire pour toute personne astreinte limmatriculation. Cette obligation nest assortie daucune sanction. La personne qui veut faire une I au RSC peut sadresser directement au tribunal de commerce. Si le dossier est complet, lI a lieu dans les 24h suivant la demande. 1 jour franc entre la date de transmission du dossier et la rponse du greffier. Dlai de rponse = 5 jours pour les dossiers irrguliers ou incomplets. Rejet de la demande obligatoirement motiv et doit intrevenir avant lexpiration du dlai de 5 jours. Si le commerant estime infond le rejet de sa demande, il peut saisir le juge du tribunal de commerce commis la surveillance du RCS. Il statut a bref dlai et par ordonnance sur cette contestation.

- En quoi consiste matriellement le processus dimmatriculation ? Une fois saisi de la demande, le CRS recueille le dossier de demande. Question de la dmatrialisation dans la procdure dI, cette procdure beaucoup gagn en simplicit en 20 ans, au grand bnfice des entreprises. Limmatriculation peut dsormais se faire entirement en ligne grce au dcret du 1 fvrier 2005.

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b. La publicit lgale Au-del de lobligation dimmatriculation au RCS, un systme de publicit lgale simpose en ce qui concerne certaines donnes essentielles de la vie des entreprises qui figurent au RCS. La publicit lgale en tant que facteur de transparence et de rationalisation des entreprises nanmoins en lespce et en pratique, la cration dun commerce ou dune socit, ainsi que les infos affrentes lactivit de lentreprise. La publicit lgale seffectue dans une publication officielle, le bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Les statuts dune socit commerciale, les modifications de ces statuts, lidentit des grants de lentreprise ) 3. Les effets de limmatriculation Au moment de sa cration survenue en 1919, le RCS navait pour but que le recensement administratif des commerants. Les propos qui suivent vont porter sur le commerant personne physique qui vient de crer son entreprise mais galement toute chose gale par ailleurs pour les socits. Limmatriculation du commerant au RCS ne vise plus simplement le recensement administratif des commerants, limmatriculation produit dimportants effets sur lactivit du commerant, mais aussi sur son statut. Ces effets se dploient ds 3 directions : ils visent lentreprise, les actes soumis limmatriculation et les personnes qui interviennent ds les activits de lentreprise. a. Effets lgard de lentreprise Limmatriculation permet lidentification de lentreprise ; lINSEE attribut un numro dimmatriculation, un numro dit sirne ; ce numro identifie lentreprise dans le rpertoire national des entreprises et des tablissements, il comporte 9 chiffres, un semblable numro est attribu aux socits venants dtre cres et immatricules. En ce qui concerne les tablissements secondaires, un numro leur est aussi attribu. Lidentification comprend le sigle RCS puis le nom de la ville du greffe dimmatriculation, ensuite la lettre A, B, C ou D selon les caractristiques du demandeur et plus prcisment selon quon est en prsence dune personne physique, dune socit commerciale, dun groupement commerciale dans les docs manant de lentreprise et destination des tiers, les dclarations sociales et fiscales, on trouve les fiches de salaires, lidentification de lentreprise.

b. Effets lgard des actes Limmatriculation rend opposable aux tiers les actes soumis immatriculation. En matire de personne morale, il sagira par ex des statuts dune socit commerciale. Lacte devient opposable aux tiers. Le dfaut dimmatriculation les rend inopposables aux tiers, sauf si les tiers intresss en ont eu connaissance par dautres moyens.

c. Effets lgard des personnes

En vertu de limmatriculation, le commerant pourra bnficier dun certain nombre de droit attach sa qualit ; limmatriculation permet au commerant de voter aux lections professionnelles et dtre ligibles, les lections aux chambres de commerce et dindustrie. Permet au commerant de jouir de la proprit commerciale, cest le droit reconnu tout commerant de voir son bail renouveler lissue de la priode locative ; permet aussi de bnficier de la solidarit commerciale. A dfaut dimmatriculation, ces droits ne sont pas ouverts aux commerants. Peut-on dire que limmatriculation au RCS est une condition dacquisition de la qualit de commerant ? Il convient de faire une distinction entre personne physique et personne morale. Sagissant des personnes morales, on peut dire que cest limmatriculation qui lui donne la qualit de commerant, cest par exemple le cas dune socit. Il existe des socits commerciales et des socits civiles, toutes les 2 doivent tre immatricules pour avoir la personnalit morale. Par contre, le caractre commercial dune socit ne rsulte pas de limmatriculation au RCS mais plutt de lobjet social ou de la forme choisie par les fondateurs de la socit. Pour une socit limmatriculation confre la personnalit juridique, morale. Quand est-il des commerants personnes physiques ? Limmatriculation ne rend pas commerant une personne physique, qualit qui lui vient de lexercice des actes de commerce. Limmatriculation confre des droits, des prrogatives. En corollaire, limportance de limmatriculation se peroit dans les sanctions civiles et pnales qui frappent les personnes 14

physiques qui exercent le commerce sans avoir procder limmatriculation. Ainsi lomission de limmatriculation ou une immatriculation contenant des dclarations mensongres privera la personne physique des droits lis la qualit de commerant. Il ne bnficiera pas au droit au renouvellement de son bail commercial par ex. Il subira des sanctions pnales, dans le mm tps, encourra une amende et sera contraint toutes les obligations attaches la qualit de commerant. Limmatriculation ouvre la personne physique un certain nombre davantages.

2. Le commerant tranger Le statut du commerant tranger exerant en France devrait tre tudi en mme temps que les activits commerciales soumises autorisation dexercice car la pratique du commerce en France par un tranger relve dun rgime juridique particulier. Par commodit pdagogique on le considre part, dautant plus que le Code de commerce lui consacre des dispositions spcifiques. Ce qui va tre dit sur le commerant tranger vaut galement pour lartisan tranger mais pas aux professions librales qui suivent un autre rgime. La rglementation de laccs des trangers la profession commerciale en France se trouve aux Art L122-1 et svts ainsi que lArt L313-10 du Code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile. Cette rglementation procde du protectionnisme car il sagit en loccurrence doprer une discrimination fonde sur la nationalit de la personne qui aspire lexercice du commerce en France. Lhistoire explique ce protectionnisme qui remonte lentre deux guerres (accueil de nombreux rfugis). Ainsi le dcret du 19 juin 1938 avoue un objectif de protection du commerant franais et dans le mme mouvement celui du 12 novembre 1938 qui institue la carte didentit de commerant tranger. Depuis lors, cette rglementation a subit de nombreuses modifications en gardant un esprit protectionnisme qui a sembler reflu avec lordonnance du 25 mars 2004 qui supprime la carte didentit de commerant dtranger. En effet, la cration de la CEE en 1957 impliquait pour les Etats membres la suppression de toute restriction daccs aux activits conomiques. Pour la France cela a entran la fin de lobligation de possession de cette carte pour les ressortissants communautaire, puis lUE puis les ressortissants partis lAccord sur lespace europen. Pour les ressortissants des pays tiers (ceux qui ne font pas parties de lUE) ils sont soumis selon le cas un rgime fait dune autorisation administrative pralable ou bien dune dclaration administrative pralable. La loi du 24 juillet 2006 transfre en partie la police du commerce exerc en France par un tranger, transfert partiel du Code de commerce au Code dentre et de sjour des trangers et du droit dasile. En outre, toutes les activits commerciales ne sont pas ouvertes aux trangers.

A. Lessence de la rglementation Articles L122-1 et suivants et D122-1 et suivants du Code de commerce Articles L313-10 et R-313-16 du Code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile A lexamen de ces textes il apparat que la situation de ces trangers fassent aux activits commerciales nest pas galitaire. Les trangers ne suivent en effet pas les mmes formalits administratives selon leur situation et ne bnficient pas toujours dun mme droit que leurs homologue franais. 1. Assimilation des ressortissants de lUE et des pays partis laccord sur lespace conomique europen Les ressortissants de ces 2 groupes de pays ne sont pas considrs comme des trangers dans lexercice du commerce et de lartisanat en France. Ils sont assimils qd leur statut un commerant de nationalit franaise 2. Rgime de faveur et convention de rciprocit Par rgime de faveur on entend le traitement favorable que la France accorde certains pays en permettant leur ressortissant dexercer librement le commerce en France. Les ressortissants de certains pays ayant des liens historiques privilgis avec la France peuvent ainsi librement exercer le commerce en France en vertu dun rgime de faveur. Sont concerns notamment les principaux dAndorre et de Monaco. En dehors de ces pays il y en a qui ont conclu une convention internationale afin de favoriser ltablissement des commerants des deux partis la convention sur la base de rciprocit. Ex : Honduras, USA, Russie. 3. Le commerant tranger rsidant en France

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En ce qui concerne le commerant tranger qui veut pratiquer le commerce en France en y rsidant, lordonnance du 25 mars 2004 a supprimer la carte didentit de commerant tranger. En vertu du nouveau rgime issue de ce texte, le commerant tranger dsireux dexercer le commerce en France en y rsidant doit se doter dune carte de sjour temporaire lautorisant exercer une activit professionnelle commerciale industrielle ou artisanal conformment aux dispositions de larticle L313-10 (Code sjour et asile). Lexigence de cette carte vise contrler les flux migratoires sur le plan conomique. LEtat veut par l limiter limmigration conomique. Le dispositif repose en outre sur larrt du 12 septembre 2007 et la circulaire du 29 octobre 2007 qui dtaille cas par cas les documents fournir pour obtenir cette carte de sjour professionnelle de commerant. Cette carte est valable pour un an renouvelable. Cette carte permet ltranger dexercer son activit mais aprs s'tre inscrit au registre du commerce. Ltranger qui bnficie dune carte de sjour de rsidant peut grce cette carte exercer librement le commerce en France aprs immatriculation. 4. Le commerant tranger ne rsidant pas en France Son statut est soumis un contrle administratif plus lger car il sagit ici de contrler les changes conomiques plutt que de grer les flux migratoires. En pratique, qd un tranger hors UE veut exercer le commerce en France sans y rsider il doit pralablement procder une dclaration auprs du prfet du dpartement o il entend exercer son activit mais uniquement qd la situation exige son immatriculation au RCS. On doit dclarer qd lactivit nest pas occasionnelle mais assez rgulire. 5. Sanctions En tout tat de cause que ltranger rside ou non en France loccasion de lexercice de son activit, sil viole les rgles dautorisation ou de dclaration il encourt des sanctions pnales et commerciales, dans la mesure o ltranger concern pourra tre soumis aux obligations mises la charge de tout commerant tout en tant priv des avantages. 6. Assimilation aux franais pour les obligations et limitation des prrogatives du commerant tranger Une fois lautorisation ou la dclaration administrative accomplie ou en labsence de celle-ci en fonction de sa situation le ressortissant tranger concern voit sa situation juridique varie selon que lon considre les obligations ou les prrogatives attribues en France pour tous les commerants. - Les obligations : ltranger est assimil son homologue franais : il doit simmatriculer au RCS et se conformer toute autres contrainte impose au commerant franais. - Les prrogatives : certaines prrogatives ne bnficieront pas au commerant tranger : discrimination. Ex : proprit commerciale (renouvellement du bail), non lecteurs et non ligibles aux lections professionnelles des chambres de commerce et dindustrie et par consquent les trangers ne peuvent pas devenir juge des tribunaux de commerce (mme ressortissant de lUE car pouvoir rgalien). Cela vaut galement pour les dirigeants trangers, les groupements dintrt conomique et les associs trangers. B. Lobjet de lactivit En principe toute activit commerciale, industrielle ou artisanale est ouverte aux trangers remplissant les conditions requises par la loi. Toutefois, certaines activits commerciales sont radicalement interdites aux trangers gnralement pour des raisons dordre public. Il en ainsi de lactivit de transport routiers. Dautre activits commerciales sont soumises des autorisations spciales pralable qd les trangers demandent les exercer. Il en est ainsi de lactivit bancaire ou de lactivit dassurance qui relve dun rgime dautorisation pralable et spcial.

3. Le conjoint du commerant et les personnes assimiles travaillant dans lentreprise familiale Le commerant personne physique peut vivre en mariage ou en concubinage. Il sagit ici danalyser lincidence de la vie de couple sur lactivit commerciale voire artisanale. Quel est le statut juridique de lpouse ? La pertinence de cette question peut tre sujette caution car il devrait y avoir un cloisonnement tanche entre la vie professionnelle et familiale du commerant. Cependant, les faits sont en lespce 16

complique mais pas le droit. Le commerant bnficie parfois du concourt de son conjoint dans lexercice de son activit. La situation du conjoint du commerant lorsquil travaille dans lentreprise familiale, varie t-elle selon quil y ait mariage ou non ? (mari sous le rgime de la communaut des biens et de la participation aux acqut ou de la sparation des biens)

A. Lvolution de la lgislation du mariage au regard de la situation du commerant 1. Lvolution de la femme marie face lactivit commerciale Napolon Ier na pas voulu que lon accorde des prrogatives la femme marie quivalent ceux des hommes sans doute cause de ces dmls conjugaux. Les codificateurs napoloniens ont donc frapp dincapacit civile la femme marie. Une incapacit commerciale sen suivait inluctablement et les femmes maris ne pouvait en ralit exercer le commerce que sous la houlette de leurs poux. En revanche, les femmes non maris pouvaient librement exercer le commerce. Les choses de la vie voluant, la loi du 13 juillet 1907 donnait la femme marie le droit de disposer de ces biens propres sans pour autant supprimer son incapacit civile. La femme marie ne pouvait toujours pas exercer le commerce seule. La loi du 18 fvrier 1938 supprimait lincapacit civile de la femme marie ce qui lui donnait en thorie la possibilit de faire du commerce en nom propre. Toutefois ce texte ne changeait en rien la pratique antrieure. Il a fallut attendre la nd survenance de la 2 mondiale avec la rarfaction des hommes pour voir la lgislation voluer srieusement qd la place de la femme marie dans lactivit commerciale. La loi du 22 septembre 1942 permettait lexercice du commerce la femme marie sans lautorisation du mari mais le mari pouvait faire opposition dans lintrt de la famille apprci par le juge. La situation devait invitablement voluer : la loi du 13 juillet 1965 supprimait le droit dopposition du mari. Cependant, quelques traces dillgalit subsistaient encore et la loi du 23 dcembre 1985 relative lgalit des poux venait y mettre un terme dfinitif. Dsormais chacun des 2 poux peut librement exercer la profession commerciale (art 223 du Code civil), ils peuvent le faire ensemble ou sparement.

2. Lvolution du rle de la femme du commerant participant lactivit de son poux depuis 1807 jusqu la loi du 10 juillet 1982 Quant la situation du conjoint du commerant elle a considrablement volu depuis le code de commerce de 1807 avec comme point de rupture la loi du 10 juillet 1982. A lorigine la situation du conjoint du commerant tait rgie par lancien Art 4 du code de commerce. Cet ancien article 4 dans son alina 2 ne considrait en ralit que la situation de lpouse du commerant en nonant que la femme marie au commerant nest pas rpute commerante si elle ne fait que dtailler les marchandises du commerce de son mari. Le texte prcise que la femme marie nest rpute telle que lorsquelle fait un commerce spar. Rput signe de la marque dune prsomption. La Jp a dans un 1er temps estim que cette prsomption de non commercialit de lpouse du commerant tait irrfragable insusceptible de faire lobjet dune preuve contraire, solution trop rigide car entre laide apporte un commerant par son conjoint et linstallation de ce conjoint en tant que commerant autonome il y a des degrs de situations par ex lexercice en commun de lactivit commerciale par les 2 poux. Il y a aussi la participation du conjoint un commerce en socit. La JP a du voluer, les difficults de qualification du statut du conjoint du commerant surviennent quand le couple se spare, le conjoint voulant bnficier dune partie des fruits du commerce auquel il a particip. Il a t admis quil pouvait y avoir par ex socit cre de fait entre le commerant et son conjoint (quand des personnes agissent comme si elles se trouvaient en socit mais sans en avoir cr une explicitement), on peut ainsi donner une part du bnfice au conjoint collaborateur. Doivent tre runis les lments constitutifs dune socit, les apports, cad un apport en industrie (force de travail). En qualifiant la collaboration de socit cre de fait les juges ont pu attribuer une partie des bnfices au conjoint collaborant avec son pouse, attribution qui intervient au moment de la dissolution de la situation de couple. De surcroit la JP a dcouvert un autre fondement la participation du conjoint au commerce de son poux et cet autre fondement a t puis dans un quasi contrat qui est lenrichissement sans cause. La JP a pu donc accueillir une action du conjoint sur ce terrain de laction in rem verso. Une autre solution de la JP tient dans lexistence dun contrat de travail existant entre le commerant et son conjoint. Si le commerant attribuait priodiquement une somme son conjoint sans qu il y ait eu de contrat de travail formalis, un cas de rupture sest requalifi en contrat de travail avec indemnit de rupture de contrat. La JP a qualifi dans certains litiges les 2 poux de commerants Co-exploitants en constatant quils exeraient le commerce 17

au titre dune pleine et entire collaboration dans le cadre dune action commune et galitaire. Avant la loi du 10 juillet 1982, faute de texte clair et exhaustif, la JP rglait la situation du conjoint collaborateur selon 4 qualifications alternatives retenues en fonction de la situation particulire en cause. Le conjoint du commerant pouvait tre un commerant part entire agissant aux cts dun autre commerant qui est son poux, un associ dans une socit cre de fait impliquant le commerant originel, le salari du commerant, ou bien le bnficiaire dune restitution opre en espce par le commerant suite une action en enrichissement sans cause. 3. Lavnement du statut du conjoint collaborateur avec la loi du 10 juillet 1982 Avec cette loi sopre une rupture. Ce texte en effet recrit en ces termes lancien Art 4 du Ccom devenu en 2000 lArt L121-3 du Ccom le conjoint dun commerant nest rput lui mme commerant que sil exerce une activit commerciale spare de son poux. texte supprime le sexisme rgnant dans le droit antrieur. Ensuite, ce texte maintient un mcanisme de prsomption comme dans le pass. Enfin, la loi du 10 juillet 1982 a, partir de la jp tablie, offert 3 possibilit au conjoints participant lactivit commerciale de son poux. Soit le conjoint est collaborateur, soit il est salari, soit il est associ. Cette solution est critiquable car le triptique quelle propose ne couvre pas toute la gamme des possibilits, ce qui la rend imparfaite. Namoins, le schma est aujourdhui consacr, et ce depuis la loi du 2 aout 2005 en faveur des PME. B. Lincidence du mariage et des autres modalits du couple sur le statut du conjoint du commerant et des personnes assimiles Il arrive quun couple se compose dun membre commerant, artisant ou professionnel libral et dun autre qui participe lactivit economique du premier sans tre pour autant commerant, artiant, ou professionnel libral. Celui qui participe de la sorte lactivit conomique sans tre commerant est appel par la loi conjoint du chef dentreprise familial . La question se pose de savoir quel est le statut juridique prcis de ce conjoint du chef dentreprise? Quarrive t-il de en cas de dissolution par la sparation du couple ou la mort. L121-4 et svts, R121-1 et svts du code de commerce. En ralit, il est reducteur de ne parler que de conjoint car le collaborateur du commerant peut tre li au commerant en tant pacs avec lui ou vivre avec lui en concubinage. En substance, la loi prvoit un statut du conjoint et des personnes assimiles. 1. Le statut lgal du conjoint du commerant et des personnes assimiles travaillant dans lentreprise familial Ce statut a volu dans le temps, quant au droit positif, il procde dune dmarche lgislative dont les points marquants sont la loi du 10 juiller 1982, du 2 aot 2005, du 4 aot 2008. La loi a cr trois statuts lgaux en faveur du conjoint du commerant qui choisit entre le statut de collaborateur, de salari ou dassoci. Bnficiant lorigine aux commerants et lartisant ce choix est dsormais ouvert aux professionnels libraux et aux agriculteurs. Profitant lorigine aux seules personnes maries, ces possibilits sont ouverts aux pacss depuis la loi de modernisation de lconomie du 4 aout 2008. Il est donc important de noter que le statut cre pour le conjoint est ici le modle partir duquel le lgislateur se fonde pour envisager les autres modalits de vie en couple, comme le pacs. Il faut encore souligner que le bnfice de lun des statuts ne souvre quau conjoint qui travaille dans lentreprise familiale, le caractre familiale de lentreprise est une condition dligbilit lun des trois statuts. a. Les trois statuts proposs par la loi * Conjoint collaborateur : le dcret du 1 aout 2006 dfinit dans son Art 1, devenu l Art R121-1 du code du commerce est considr comme conjoint collaborateur le conjoint du chef dune entreprise commerciale, artisanale ou librale qui exerce une activit commerciale rgulire dans lentreprise sans recevoir de rmunration et sans avoir la qualit dassoci au sens de larricle 1832 du CC . Il est interdit de cummuler le statut du conjoint collaborateur avec une activit salari professionnelle intrieur ou extrieure lentreprise familial en cause, mais sagissant du cumul avec une activit extireur la loi indique que ce cumul est interdit quand lactivit salari extrieure est dune dure au moins gale la moiti de la dure lgale du temps de travail. Le porfesseur St Ourens fait prciser que la loi ne prcise pas si la prsomption de non cumul est simple ou irrfragable. Enreprise familliale : entreprise individuelle incarne par une personne physique exerant commerce, artisanat, profession librale, agriculture soit certaines formes dentreprise en socit (Art L121-4 II). Conditions : Le statut de conjoint collaborateur nest possible que pour les personnes maries ou pacses avec le grant de 18

trois sortes de socits : conjoint du grant associ unique dune entreprise unipersonnelle R limite, conjoint du grant associ majoritaire dune socit Resp limite SARL, conjoint du grant asscoi majoritaire dune socit dexercice libral R limite. Il faut que ces socits aient moins de 20 salaris. Avantages : Il est prvu une affiliation du conjoint collaborateur la caisse dassurance maladie et dassurance vieillesse du chef dentreprise. Le conjoint collaborateur bnficie de la retraite et de lassurance maladie du commerant avec qui il vit et travaille. Le chef dentreprise familiale va bnficier de la formation continue, en dpit se ces avantages, le conjoint collaborateur demeure un bnvol.

* Conjoint salari : Le salari est une personne qui travail pour un employeur auquel il est subordonne en vertu dun contrat de travail. Le statut du conjoint salari fait bnficier lintress tous les avantages du salaria. Statut avantageux. * Conjoint associ : un associ est une personne participant un socit dont il dtient des parts ou des actions pour en retirer une portion des bnfices tout en contribuant aux pertes ventuelles. Le conjoint associ sera celui qui aura des parts dans une socit cre par le commerant, artisant ou profession librale ou une socit cre par les 2. Le conjoint associ tira comme avantage la possibilit dobtenir une part des bnfices de lentreprise familliale.

b. Dclaration du statut choisi Loption entre lun ou lautre des trois statuts doit faire lobjet dune dclaration par le chef dentreprise en vue dune inscription au rpertoire appropri. En ce qui concerne le conjoint de lagriculteur, la loi du 5 janvier 2006 largie les possibilites en crant en matire agricole le statut du conjoint salari et du conjoint du chef dexploitation, auprs de la caisse de mutualit agricole ou de la caisse dassurance maladie du chef dentreprise exploitant. Loption bnficie aux personnes maries, paces et vivant en concubinage. Le droit agricole prvoit un statut du concubin identique celui de la personne marie ou paces avec lagriculteur et travaillant dans lentreprise. Ce statut lgal nexiste pas dans lactivit commerciale industrielle ou artisanale voire librale, le concubin est laiss de ct. Toutefois, lart 19 de la loi de modernisation prvoit que dans lanne qui suit lentre en vigeur de la loi, un rapport parlementaire devrai tudier les modalits dextention du condubinage au statut lgal du conjoint du mari ou du pacss travaillant dans lentreprise. A ce jour, cette extention nest pas effective. En rsum, il appartient au chef dentreprise famillial et son conjoint de choisir entre trois statuts lgaux. Il en rsulte, quen labsence de choix, le juge tranchera vraisemblablement en fonction de sa position antrieure la loi du 10 juillet 1982 en retenant le statut le plus appropri.

c. Consquence du choix de lun des statuts Ces consquences varient selon le statut adopt. Sagissant du conjoint colaborateur, un apport important de la loi du 2 aout 2005 rside dans le sort des engagements pris par le conjoint collaborateur envers les tiers. Un article L121-7 est cre dans le Ccom par loi aout 2005, texte qui nonce dans les rapports envers les tiers locasion de lexercice de lactivit. Un article L121-7 est cr dans le code de commerce qui dit dans les rapport avec les tiers les actes de gestion et dadministration accomplis pour les besoins de lentreprise pour le compte du chef dentreprise et nentraine la charge du conjoint colalborateur aucune obligation personnelle . les actes de gestion et dadministration accomplis pour les besoin de lentreprise par le conjoint collaborateur sont rput ltre pour le compte du chef dentreprise et nentraine la charge du conjoint collaborateur aucune obligation personnelle il y a l une prsomption de mandat. Concernant le conjoint salari, il agit sous la subordination, comme tout salari, et tout salari doit obeir aux ordres de son employeur, et donc le conjoint salari agit sous les ordres du commerant. Il nest donc pas engag titre personnel, par les initiatives du chef dentreprise auquel il est subordonne par contrat de travail. Quant au conjoint associ, son implication varie en fonction de sa position dans lentreprise, il peut tre grant, apporteur de fonds, etc.

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2. Lincidence du dcs du commerant sur le statut de son conjoint collaborateur Le dcs du commerant (personne physique) portera parfois un grand prjudice au conjoint collaborateur qui se trouve parfois en situation de ne rien retirer dune activit quil a contribu contribuer. La loi du 19 dcembre 1961 permet en consquence un poux de se faire attribuer prfrentielement le fond de commerce de son conjoint commerant pr dcd. Le conjoint collaborateur peut aussi bnficier du mcanisme du salaire dfr, la demande du cc on pourra lui bnificier dune rmniration prlev sur le conjoint dcd la manire du salaire dfr. Sur la succession du commerant dcd pour gratifier le collaborateur de sa participation lentreprise. Ces mcanismes sont emprunts au secteur agricole. Cette rmunration prvue par la loi du 30 dcembre 1989 est peru si et seulment si le conjoint survivant prouve par tout moyen sa colboration lactivit commerciale pendant une priode au moins de 10 ans sans avoir obtenue du commerant ni salaire, ni part de bnfice de lentreprise.

4 . Le commerant de fait Lexpression commerant de fait vient de la doctrine et dsigne la personne astreinte subir les contraintes rigoureuse nes de la qualit de commerant sans bnficier des avantages lis la profession commerciale. Lexemple type rside dans la personne qui exerce le commerce sans tre immatricule au RCS, ou encore la personne qui exerce une activit commerciale avec autorisation sans avoir obtenu cette autorisation pralable. Ex : lexploitant dun dbit de boisson qui na pas reu une licence pralable lexercice de cette activit. Quelle est lintrt de confrer une personne la qualit de commerant de fait ? La loi ou la jurisprudence attache cette qualit une personne dans le but de protger les tiers. En effet celui qui agit comme un commerant sans en tre un ne doit raisonnablement pouvoir faire supporter les consquences de sa conduite des tiers de bonne foi avec qui cette personne a contract et qui sen sortent avec un prjudice. Il ne faut pas que les tiers souffrent du comportement de la personne qui se conduit comme un commerant sans en avoir la qualit. La qualification de commerant de fait constitue une sanction, cette personne va devoir subir la preuve commerciale qui sera libre son encontre sans pouvoir rpliquer avec la mme libert sur le terrain de la preuve. Le commerant de fait pourra aussi subir les consquences de la faillite commerciale. En pratique il peut y avoir commercialit de fait dans les 4 situations suivantes : - Le commerant qui omet de faire procder son immatriculation au RCS. - La personne qui exerce une activit commerciale sur un pied dgalit sans avoir t inscrit au RCS ou qui omet den passant outre une incompatibilit ou une interdiction lgale. La personne qui se livre au commerce pour une activit soumise autorisation sans avoir obtenu cette autorisation administrative. - Le ressortissant dun pays tiers lUE qui exerce le commerce en France selon le cas sans avoir obtenu lautorisation pralable indispensable tenant la possession dune carte de sjour temporaire de commerant tranger ou bien procder la dclaration administrative pralable en prfecture. - Le conjoint du commerant qui collabore lactivit commerciale sur un pied dgalit avec le commerant ordinaire sans avoir t inscrit au RCS ou qui omet de mentionner la fin de la collaboration au registre du commerce et des socits. Dans toutes ces hypothses on dit quil y a commercialit de fait. On observe que la commercialit de fait vient toujours de lomission ou de la violation dune formalit administrative soit le dfaut dimmatriculation au RCS, soit le dfaut dobtention dune autorisation administrative pralable, soit la violation dune autorisation lgale. Certains auteurs contestent la qualification commerant de fait et estiment que daprs la loi, la commercialit dune personne ne sacquiert pas par laccomplissement dune formalit ou bien par le respect dun commandement lgal mais rsulte de lexercice de lactivit. Cest par exemple la position de Franois-Xavier Vincent Zigny : on est commerant par lexercice de lactivit commerciale et uniquement par ce biais. Il sappuie sur un examen attentif de la loi et de lurisprudence. Le dbt demeurre essetiellement terminologique et naffecte pas le fond des choses. Pour le prof la commercialit de fait rsulte dans une commercialit sanction dans laquelle le suppos commerant porte le poids de toutes les obligations commerciales sans bnficier daucun des avantages lis cette qualit. Ces sanctions sont la soumission de lintress la comptence du juge de tribunal du commerce, la faillite commerciale sans que la personne lai souhait. Cest lobligation de se plier la preuve commerciale sans pouvoir bnficier de la libert consubstantielle la preuve commerciale. Cest aussi la soumission la solidarit commerciale. Ces sanctions tiennent aussi dans linterdiction de 20

voter ou dtre ligible aux lections des chambres de commerce et dindustrie et de bnficier du statut des baux commerciaux trs favorable au commerant. Il sagit dinterdire au commerant de fait de bnficier des avantages lis la commercialit , tout en le soumettant aux obligations lis la commercialit.

CHAPITRE 2. LE COMMERANT PERSONNE MORALE

Lentreprise peut se composer dun seul individu, il en est ainsi de lentreprise commerciale individuelle. Cependant ce ne sont pas les commerants individuels qui participent le plus au dynamisme du commerce et encore moins au dynamisme de lactivit conomique des entreprises, ce sont les socits commerciales grandes, moyennes ou petites qui animent vritablement lconomie capitaliste. Pour agir de la sorte il fallait que ces socits commerciales soient des outils juridiques particulirement efficaces. Ce qui supposent quelles existent en tant que personne juridique distincte des personnalits de leurs membres. Nanmoins elles nont pas toujours eu la personnalit juridique, cest la fin du XIXme que la jurisprudence approuve ultrieurement par le lgislateur qui a donn leur pleine efficacit juridique aux socits civiles et commerciales en leur confrant la personnalit morale. Cette personnalit morale est une personnalit juridique qui fait de lorganisme titulaire un sujet de droit part entire, on lappelle personne morale pour la distinguer des personne physiques. Ces personnes morales comportent des caractristiques spcifiques, elles se composent dun conglomrat dhommes et de biens qui ne sinscrit pas dans la vie sociale de la mme manire quun individu physique. Lopposition entre personne morale et physique ne tient pas du choc frontal, pour crer une personne morale, il faut des personnes physiques qui se regroupent pour mettre en commun des moyens des plus divers pour raliser du profit. On parle alors de groupement daffaire. De plus, par exception la loi gnrale une socit commerciale peut ne comporter quun seul individu qui est une personne physique ou une personne morale dj existante. Il demeure que toutes choses gales par ailleurs le statut du commerant personne physique se rapproche assez bien du commerant personne morale y compris lhypothse du commerant de fait. Section 1. La notion de personne morale Il est vident que la prise en compte de la qualit intrinsque de la personne physique en tant que sujet de droit remonte aux origines mmes de la notion de droit. En revanche, il en va diffremment de la personnalit morale qui est un concept juridique assez rcent. La personnalit morale est une notion vieille dun peu plus de 100 ans, cest une notion de la doctrine que le droit positif sest approprie mais aussi et surtout le monde conomique car avec la personnalit juridique, lentreprise acquiert une capacit juridique qui la rend plus efficiente sur le plan conomique. 1. La thorie juridique Aujourd'hui on trouve de nombreuses thses labores en matire de personnalit morale. 2 thories principales qui remontent aux origines de la notion de personne morale : la thorie de la fiction (A) et de la ralit (B). A. La personne morale, une fiction juridique Cest au XIXme que la doctrine sest vertue construire une thorie de la personnalit morale. Parmi les propositions, la thorie de la fiction apparat comme lune des premires illustrations les plus solides. Ses deux promoteurs principaux furent les 2 plus grands juristes allemands : Savigny et Ihering. Ils partent du constat suivant la personnne physique physique dune personnalit juridique tir de la nature des choses, en dehors des personnes physique il ny a pas de personnalit juridique sauf si la loi dcide, et de faon exceptionnelle de confrer la personnalit juridique tel ou tel groupement, par exemple une association dindividus poursuivant un but philanthropique ou une association dindividus poursuivant un but lucratif, un syndicat, voire lEtat lui-mme. On dit quil y a personnalit morale par opposition personnalit physique. Pour ces juristes, la personne morale est une fiction parce que lon tient pour relle une chose manifestement irrelle, lE nest pas palpable, tout comme une socit commerciale ou une association. LE, lassociation, les socits sont des personnes morales, alors que lindividu est une personne juridique physique. Les 2 catgories tant toutes 2 des personnes juridiques. B. La personne morale, une ralit

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La thorie de la ralit de la personnalit morale sinscrit en faux contre la thorie de la fiction son principal dfenseur fut le grand juriste franais de lentre XIXme-XX, Franois Gny, selon lui la personnalit morale ne saurait tre un artifice lgal, une fiction, il existe daprs lui des groupements dhommes runis pour dfendre un intrt suprieur dpassant la somme des intrts particuliers de leurs membres. Ds lors que lintrt suprieur dfendu par le groupement ne va pas lencontre de la loi on doit pouvoir reconnatre la personnalit juridique ce groupement. Cette personnalit vient de la ralit mme des choses, de la ralit du groupement dont le moteur est lintrt suprieur quil dfend. Ex : LEtat vise non pas dfendre la somme des intrts de tous les citoyens pris individuellement ce qui serait impossible tant donn les oppositions frquentes de ces intrts, lE vise plutt rgir travers le droit, toute la socit constitue par les citoyens, considre globalement. 2. La pratique juridique La question se pose de savoir si lentreprise gnrale et commerciale en particulier se trouve dote de la personnalit morale, la question vaut principalement pour les socits commecriale considr en lespce comme varit dentreprise. Si la rponse est affirmative, il convient de prciser si cette personnalit juridque procde de la fiction ou de la ralit. En concluant sa thse intitule lentreprise et le droit , publie en 1956, Michel Despax souhaitait que la personnalit juridique soit confr toute entreprises quelle quel soit. Il na pas t cout et aujourdhui, certaint auxteurs tel le professeur Legeais souhaite la dpersonnalisation de certaines entreprise dotes de la personnalit morale. Au vrai, la loi ne dfinit pas lentreprise, bien quelle en rglemente bon nombre daspect, la loi ne reconnait pas non plus la personnalit juridique toutes les entreprises mais uniquement certaines dentres elles. Namoins beaucoup dentreprise, les socits, les associations et les tablissemens publiques ont la personnalit morale, sagissant de la thorie de la fiction elle semble aujourdhui sappliqu aux socits, augroupement dintrt conomique, aux association. En effet, beaucoup dentreprises, toutes les socits, les associations Loi 1901 qui remplissent les critres de lentreprise et les Etablissements publics ont la personnalit morale, sagissant de la throrie de la fiction elle semble sappliquer aux socits mais aussi aux groupements dintrts conomiques mais galement aux assocation de la loi 1901. En effet, pour les socit, cest la jurisprudence qui leur a dans un premier temps reconnu la personnalit juridique dans le silence de la loi dans un arrt de la chambre des requtes 23 fvier 1891. Toutefois, lheure actuelle, la loi seule confre la personnalit juridique aux socit. Plus prcisement, la personnalit morale des socits rsulte de limmatriculation au RCS (art 1842 C.civ.). Quant aux associations leur personnalit morale dcoule de leur dclaration de leur cration la prfecture avec dpt des statuts, cest lapplication de la thorie de la fiction. La personnalit morale rsulte de laccomplissement dune formalit prescrite par la loi il ny a rien de naturel l-dedans. Quant la thorie de la ralit de la personne morale trouve sillustrer, ce nest pas tant la loi que le juge qui reconnat la personnalit juridique un groupement structur ds lors que cela savre ncessaire. Il convient de sappuyer sur larrt de me principe qui rgit la matire : Civ. 2 section 28 janvier 1954, Comit dtablissement. Attendu de principe : attendu que la personnalit morale nest pas une cration de la loi, elle appartient en principe tout groupement pourvu dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites, dignes par suite dtre juridiquement reconnus . Allant dans le mme sens, la Cour de cassation a reconnu la personnalit morale au Comit dhygine et de scurit des entreprises. En rsum lentreprise en tant que telle na pas ncessairement la personnalit juridique. Certaines entreprises ont la personnalit juridique, dautres ne lont pas. Les hommes qui cent des entreprises ont leur personnalit juridique propre, celle des personnes physiques. Ceux qui mettent en commun des capitaux dans le but de rechercher du profit, pourront structurer cette qute dans une socit commerciale dote de la personnalit morale. Le dialogue au sein de lentreprise commerciale entre les dtenteur de capitaux et les salaris ou ventuelement pour cadre un comit dentreprise, organisme composite qui a lui aussi une personnalit morale indpendante de la socit quil a vu natre. Les salaris pourront se trouver runis dans une structure qui leur est propre un syndicat qui dispose dune personnalit morale distincte. Parmi les sujets de droit la personne morale prend donc place ct de la personne physique, elle dispose dun patrimoine propre, certains considrent que le vritable critre rside dans la possession dun patrimoine affect la ralisation du but poursuivi par le groupement cest la thorie dite du patrimoine daffectation. Ce critre ne pourra bien plus tre soutenu car un projet de loi en date du 27 janvier 2010 prvoit la cration dune entreprise individuelle responsabilit limite, EIRL, au profit des seuls commerants personne physique ce qui consacre la thorie du patrimoine daffectation en dehors de la personnalit morale. Il demeure quau sein de lentreprise, il peut y avoir cohabitation de plusieurs personnes morales. Les socits commerciales ont presque toutes la personnalit morale, il peut y avoir des socits commerciales sans 22

personnalit morale en raison de la volont des associs cest la socit en participation. Dautres groupements daffaire sans personnalit morale existent, mais sont plutt accidentels, comme les socits de fait et les socits cres de fait. Section 2. Les linaments du rgime juridique de la socit commerciale personne morale Les traits saillants du rgime juridique du commerant personne morale. Les associations loi 1901, sont des personnes morales but non lucratif. Une association loi 1901 nest pas une entreprise commerciale et ne doit pas ltre car son but est non lucratif, cependant une association peut tre commerante de manire incidente quand la ralisation de son objet social ncessite lexercice dune activit commerciale accessoire son objet social qui est ncessairement dsintresse. Ex : une association de sourds qui les dfend tout en exerant une activit de vente de prothses auditives. Reporters sans frontires qui vend des livres de photographies pour financer ses actions. Pour le groupement dintrts conomiques (GIE) qui certes ne relve pas dune pratique marginale, mais nappelle pas de longs dveloppements. Les socits : depuis quelques annes, la faon dtudier les socits en fac de droit a chang. Dsormais, on ne fait plus comme auparavant, tudier les diffrents types de socits, que sont les socits anonyme, les socits civiles, commerciales, de personnes ou de capitaux. On commence aujourd'hui par examiner les rgles communes toutes les socits savoir le droit commun des socits et ensuite on considre les rgles propres chaque type de socit, le droit spcial des socits.

1. Rgles communes toutes les socits A. Les rgles de fond Il y a deux sries de rgles de fond : - Les rgles applicables tous les contrats - Les rgles propres au contrat de socit 1. Les rgles applicables toutes les socits

Avant dtre une personne juridique, la socit est un contrat. Cest un acte juridique unilatral quand la socit ne comporte quun associ, bilatral quand deux associs, et multilatral quand il y plus de deux associs. En tant que contrat, la socit doit suivre les conditions de validit de tout contrat (le consentement des contractants, la capacit des contractants, la cause de lobligation contractuelle et lobjet de lobligation : art 1108 C.civ.). Plus gnralement la socit relve des dispositions lgislatives des Art 1101 et s. du C.civ. Sauf en cas de dispositions lgislatives spciales : specialia generalibus derogant. 2. Rgles de fond spciales la socit On retrouve dans le Code civil des dispositions particulires toutes les socits. Elles ne concernent donc pas les autres types de contrat, Art 1832 1844-17 du code civil. Pourtant que bien spcial par rapport au contrat en gnral ces rgles sont aussi gnral pour les socit en ce sens quelles rgissent lensemble des socits quelquen soit lobjet et quelen soit la forme Par rapport au contrat en gnral ces rgles contenues dans ces articles sont aussi des rgles gnrales pour les socits parce quelles sappliquent lensemble des socits quel quen soit lobjet ou la forme. Certaines socits sont civiles dautres sont commerciales pour ne retenir que cette distinction. Chaque type de socit obit des rgles propres tout en suivant les rgles applicables lensemble des socits. Les art 1845 et s. du Code civil traitent des socits civile tandis que les art L 210-1 et s. soccupent des socits commerciales. Pour les rgles de fond applicables aux socits en gnral, le contrat de socit est toujours couch par crit dans des documents qui fixent le contenu du contrat de socit. Aux termes de lart 1832 du Code civil, la socit est le contrat par lequel plusieurs personnes et exceptionnellement une seule mettent en commun leur bien ou leur industrie afin de raliser un bnfice ou une conomie en contribuant aux pertes ventuelles. - Les apports : la constitution dune socit suppose lexistence dapports fournis par les asocis, il peut y avoir des apports en nature, c'est--dire des biens corporels ou incorporels mais aussi des apports en numraire (des espces), des apports en industrie (force de travail, savoir faire particulier). 23

- Contribution aux rsultats : cest le partage des bnfices si la socit en ralise, cest aussi le partage des pertes. - Affection socieatis : toute socit comporte une condition de fond non prsente dans la loi mais exige par la jurisprudence cest laffectio societatis, cest lintention commune des parties de collaborer ensemble dans le cadre dune socit. - Objet social : la socit a toujours un objet social, cest le but conomique, le type dactivit quelle se propose de raliser.

B. Rgles de forme Pour tre constitute, la socit doit suivre des conditions de forme. Ces conditions sont particulirement dterminantes dans lacquisition de la personnalit morale de lentreprise en socit. Cette acquisition suit un parcours trs prcis : Les fondateurs de la socit doivent rdiger des statuts, il sagit dun crit comportant un certains nombre de mentions obligatoires (ex : le type de la socit : SA ou SARL ; lobjet de la socit), ainsi que des mentions facultatives. Lcrit est une exigence lgale, car tout tiers doit pouvoir sinformer sur la socit grce ses statuts. Ils sont transmis au Centre de Formalits des Entreprises (CFE) qui les adresse au greffe du Tribunal de commerce en vue de limmatriculation au RCS. Limmatriculation au RCS : Cest limmatriculation qui confre la personnalit morale la socit quelle quelle soit. On y verra plutt une fiction juridique car la socit ne correspond aucune ralit naturelle. Si la socit nest pas palpable son activit lest incontestablement, par exemple les bnfices. La personnalit juridique est construite partir dune fiction mais la puissance de la socit personnalise, ne de limmatriculation est une ralit incontestable. Les statuts de la socit sont ensuite publis au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODAC). 2. Rgles particulires aux socit commerciales Sous rserve du rgime applicable aux personnes morales la socit commerciale obit aux mmes rgles qui sappliquent au commerant personne physique. Ainsi la socit commerciale se trouve tributaire de la solidarit qui rgne sur la matire commerciale et plus particulirement sur les engagements commerciaux. La socit commerciale suit le rgime de la preuve commerciale qui est libre. Le bnfice du droit au renouvelement du bail commercial qui profite aussi la socit commercial. Elle obit au mme rgime que le commerant personne physique sur le plan des obligations comme sur celui des droits. Par ailleurs il existe une classification des socits commerciales qui procdent dun certain nombre de critres. Pour ne retenir que les critres les pluclassiques, on distingue les socit des personnes qui sont des groupements daffairs, qui jouissent de la personnalit morale et dans lesquels les qualits personnelles des individus qui composent les socits dterminent leur constitution. Il en va ainsi des socits en nom collectif (SNC) dont les membres doivent tous avoir la qualit de commerant. La socit en commandite simple doit comporter au moins 2 membres, un commanditaire qui apporte des capitaux sans intervenir dans la gestion. Et un commandit qui gre lentreprise et partage les bnfices avec le commanditaire. Sagissant des socits de capitaux, elles se caractrisent par la ncessit de disposer dun capital minimal fix par la loi loccasion de la constitution de la socit. Ce capital minimal sert de garantie, il nest pas obligatoire dans les socits de personnes. Les socits de capitaux sont aujourd'hui essentiellement composes des socits anonymes et des socits en commandites par action qui doivent toutes les deux dtenir un capital minimal de 37 000 . Toutes les socits qui viennent dtre mentionnes et dautres sont des socits commerciales du seul fait quelles portent leur dnomination peu importe les activits quelles mnent. Un entrepreneur doit faire un choix entre les types de socits qui existent. Ce choix seffectue selon les besoins de lentrepreneur, ils varient en fonction de considrations conomiques, financires, fiscales, ou sociales. Ex : une socit civile est impose suivant le rgime de limpt sur le revenu alors que une SA suit le rgime de limpt des socits. Une fois compose la socit commerciale agit en tant que commerant, en disposant de toutes les prrogatives et obissant aux obligations propres aux socits commerciales.

CHAPITRE 3. LES INTERMEDIAIRES DU COMMERCE On peut dire de lactivit conomique quelle est une chane au deux bouts de laquelle se situe le producteur et le consommateur. Entre ces 2 extrmes se droulent des oprations de production, transformrametion, change de biens ou

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de service contre une rmunration. Les intermdiaires du commerce sont les acteurs de lactivit conomique qui sintercalent parfois entre les agents conomique ou bien entre les producteurs et les consommateurs. Ils particpent du dynamisme des rapports dchanges conomiques. Quand il y a beaucoup dintermdiaires on parle de cycle long de distribution. Quand il ny a pas dintermdiaire ou trs peu on parle de cycle court de distribution. Le droit de lentreprise connat depuis lavnement de la socit industrielle un puissant dveloppement de lactivit de distribution de biens et de services qui consiste dans lintermdiation des producteurs de biens entre eux ou entre les producteurs de biens et les consommateurs de masse. Le droit de la distribution se situe aux confins du droit commercial, du droit de la vente, et droit de la concurrence. Parmi les intermdiaires du commerce et de services, il existe une grande diversit. Certains intermdiaires balaient un spectre trs large de lactivit conomique comme les courtiers daffaire et les agents commerciaux, dautres sont spcialiss dans certaines activits prcises comme les intermdiaires en opration de banque. Nous ne considrerons que les intermdiaires vocation gnrale, parmi eux certains ont la qualit de commerant comme les commissionnaires, les courtiers et les centrales dachats, dautres ne lont pas : les agents commerciaux et les voyageurs reprsentants placiers (VRP). Les situations de ces intermdiaires varient selon leur degr dindpendance par rapport au producteur.

Section 1. Les intermdiaires commerants Les intermdiaires du commerce ayant la qualit de commerant bnficient de ce statut en suivant les rgles applicables au commerant en gnral. Ils doivent se soumettre un rgime spcifique. 1. Le commissionnaire de commerce Aujourd'hui rgi par les Art L132-1 et R132-1 du Code de commerce, lactivit de commissionnaire de commerce est lune des plus vieilles professions du monde commercial (antiquit). Le code de commerce rgle le contrat de commission de commerce en gnral et commission de transport en particulier. Le seul contrat de commission de commerce en gnral : contrairement au courtier le commissionnaire de commerce nest pas neutre il agit en vertu dun contrat de mandat qui lhabilite effectuer une ou plusieurs oprations commerciales au nom dun mandant. Le contrat de commission de commerce est donc un contrat de mandant. Le commerant peut donc charger le commissionnaire, un autre commerant deffectuer une tche pour lui. Mais le mandant nest pas ncessairment un commerant, le commettant peut tre un agent occulte, c'est--dire ne pas tre connu ou connu du cocontractant. Le commissionnaire doit effectuer sa mission de reprsentation dans le cadre du contrat de mandat et rendre compte de lopration au commettant. Une clause de ducroire peut parfois tre stipule dans le contrat de commission. La clause de ducroire est la clause par laquelle le commissionnaire sengage auprs du commettant atteindre un rsultat dtermin. Il est interdit au commissionnaire de raliser pour son propre compte lopration pour laquelle il a eu commission. Quant ses droits, il sagit de la perception dune rmunration verse par le commettant en rmunration du travail effectu ou effectuer. Le commissionnaire peroit une commission pour excuter la commission, il bnficie dun privilge sur les biens objet de lopration de commission, cest une varit de garantie de paiement d'une dette. Le commissionnaire peut aussi exercer un droit de rtention sur les biens entrant dans le cadre de son mandat et ce jusquau complet paiement de sa rmunration par le commerant, cest une garantie recherche particulirement dans le monde des affaires, car efficace. Sagissant des rapports du commissionnaires avec les tiers avec qui ils contractent au nom du commettant, il nexiste aucun lien contractuel de nature personnelle entre le commissionnaire et le tiers. En effet le commissionnaire a conclu un contrat de mandat avec le commettant qui lhabilite auprs des tiers au nom du commettant. Le commissionnaire agit en vertu dune reprsentation, il ne saurait tre question de responsabilit contractuelle entre le commissionnaire et le tiers. Ce dernier pourrait mettre en uvre laction oblique contre le commissionnaire. Laction contractuelle, dans lhypothse ou le commettant nest pas connu du tiers (occulte), le tiers estime que le commissionnaire agit en nom propre et la responsabilit contractuelle existera. 25

2. Le courtier Le courtage consiste pour celui qui sy livre dans le fait de mettre en rapport deux ou plusieurs personnes moyennant rmunration de lentremetteur dans le but de raliser une opration licite. Dans le courtage il y a une opration dentremise. Le courtier est un entremetteur qui a la qualit de commerant, il se borne mettre en contact des personnes sans intervenir dans lopration quelles entendent raliser, le courtier nest pas un mandataire, il est neutre. Le courtage courcerne assurment le negoce classique. Domaines dapplication : Le courtage concerne le commerce classique portant sur des produits manufacturs, matires premires agricoles ou non, des prestations de services diverses. Il touche galement dautres secteurs, les cabinets de recrutement de cadres dentreprise, les assurances, les oprations de banque, les activits dimpresario dartistes, ou encore lentremise matrimoniale, agence matrimoniale classique ou agence dmatrialise (Meetic). Rgime juridique : en ce qui concerne le rgime juridique du courtage, le Code de commerce en fait un acte de commerce dans lArt L110-1 et L131-1. Le courtage est donc un acte de commerce Art L131-1 dlivre la liste des matires qui peuvent faire lobjet de lactivit de courtage, liste limitative et qui voque la marchandise, linterprtariat, le transport En cas de difficults juridiques survenant dans une opration de courtage, il savre parfois opportun de se rfrer aux usages commerciaux. Il faut remplir les obligations tenant au rapprochement des parties stant adresses eux, ils doivent se conformer aux termes du contrat pour pratiquer les activits dentremise, il est astreint une obligation dinformation des personnes pour le compte de qui il sentremettent et doit suivre les ngociations du contrat pour lequel il sert dintermdiaire. Il est rmunr par une commission appele droit de courtage. Il intervient souvent une fois lentremise ralise.

3. Les centrales dachats Ce sont des organismes ayant la forme juridique de socits coopratives charges dimportantes quantits de marchandises pour le compte de leurs clients qui sont des socits de distribution dtentrices de magasins grande surface ou commerants de dtails ou dautres oprateurs. Le passage par la centrale dachats permet dobtenir des conditions dachats plus favorable auprs des fournisseurs. Les centrales dachats agissent en qualit de mandataire, commissionnaire ou courtier. Le contrat de courtage est le plus couru par les centrales dachats. On dsigne lopration par le terme de rfrencement commercial. Le mcanisme de rfrencement : le rfrencement recouvre un ensemble de 3 contrats, un contrat par lequel le rfrenceur (centrale dachat) sengage ngocier et collecter des offres auprs des fournisseurs puis de communiquer ces offres au distributeur par lintermdiaire dun catalogue des me diffrents produits. Un 2 contrat, le fournisseur sengage maintenir ces offres au distributeur pendant toute la dure me du rfrencement. Enfin, 3 contrat, contrat de vente qui peut tre conclu par la suite directement entre le producteur rfrenc et les distributeurs abonns au catalogue, le distributeur li la centrale dachat se trouve dans cette situation grce un contrat daffiliation. Le rfrencement organise un mcanisme de distribution dont lintgration est plus ou moins pousse. En labsence de rglementation, la jurisprudence analyse gnralement le rfrencement comme un contrat de courtage, la puissance conomique de certaines centrales dachats est trs importante vis--vis des producteurs rfrencs. Le drfrencement, c'est--dire la suppression du catalogue dune centrale dachat peut tre catastrophique pour le producteur. Le lgislateur est intervenu pour sanctionner au titre des pratique restrictive de concurrence le drfrencement abusif.

Section 2. Les intermdiaires non commerants Lintermdiation commerciale passe parfois par le recours des intermdiaires non commerants. Parmi eux, les deux praticiens les plus notoires, les agents commerciaux et les voyageurs reprsentants placiers et une catgorie plus rcente dintermdiaire dont le statut a t refondu par la loi de modernisation de lconomie du 4 aot 2008, le vendeur domicile indpendant.

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1. Les agents commerciaux A. Le statut dagent commercial Ce nest pas un commerant encore que son activit consiste dans lintermdiation commerciale. Il faut peut tre voir dans le contrat de mandat qui rsulte du droit civil, lexplication de cette situation car cest avant tout un mandataire. La profession dagent commercial est rgie par la loi du 25 juin 1971. Il est aujourd'hui codifi aux Art L134-1 L134-17 et R 134-1 R 13417 du Code de commerce. Cest lart L134-1 du code de commerce qui dfinit lagent commercial, cest un mandataire agissant titre de profession habituelle non lie au mandat par un contrat de louage de service et qui est charg de ngocier et ventuellement de conclure des contrats dachats, de ventes, de locations, ou de prestations de services au nom dun producteur dun commerant, dun prestataire de service ou mme dautres agents commerciaux. Il agit ncessairement pour le compte dun tiers, mais cest un mandat dintrt commun. Quand il agit pour le compte dautrui en mme temps que pour son compte. Les dbouchs commerciaux que lagent commercial constituent pour son mandant reprsentent aussi une clientle pour lagent commercial. Lintrt commun empche la rvocation ad nutum (sans motif) de lagent commercial par son mandant. Lactivit de lagent commercial est civile, elle reprsente le critre de qualification de lagent commercial. La jurisprudence estime que le contrat dagence commerciale ne tire son critre que de lactivit du mandataire. L'agent commercial qui exploite une clientle propre sans agir pour le compte d'autrui doit tre qualifi de commerant. Arrt chambre commerciale du 10 juillet 2007. L'agent commercial doit tre immatricul dans un registre spcial tenu par le greffe du tribunal de commerce. Cette immatriculation ne constitue pas une condition d'accs la profession : systme d'organisation et de publicit de la profession. De plus le contrat liant l'agent commercial son mandant peut tre crit ou simplement verbal.

B. Les obligations des parties L'agent commercial agit en toute indpendance mais dans le cadre limit par le contrat de mandat, l'agent commercial se trouve tenu par le contrat de mandat. Il doit rendre compte son mandant, informer ce mandant et agir loyalement avec lui. Ainsi, l'agent commercial ne peut uvrer pour un commerant qui se trouve tre concurrent de son mandant sans informer le mandant au pralable. Quant au mandant, il doit galement informer autant que ncessaire l'agent commercial. En outre le mandant doit donner l'agent commercial tous les moyens ncessaires l'excution du contrat de reprsentation. La rmunration de l'agent commercial tient dans un pourcentage du montant des affaires qu'il ralise au profit de son mandant. Le contrat d'agence commercial comporte l'occasion diffrentes clauses que les parties doivent respecter : Ainsi une clause d'exclusivit peut tre stipule qui rduit la porte du contrat au dtriment de l'agent commercial en l'attachant un seul mandant. Une clause de ducroire peut aussi tre stipule et cette clause a pour objet de contraindre l'agent commercial atteindre un rsultat dtermin l'avance. Le contrat d'agence commercial est parfois stipul dure dtermine. Si au terme du contrat dure dtermine les parties continuent d'uvrer ensemble, le contrat prend automatiquement une dure indtermine. La rupture du contrat obit au droit commun des obligations avec des variantes selon que le contrat est dure dtermine ou dure indtermine. L'agent commercial peut en outre vendre sa clientle un autre agent commercial la fin du contrat d'agence commercial. L'extinction du contrat d'agence commerciale parvenu son terme et non renouvel ouvre droit une indemnit profitant l'agent commercial. Cette indemnit se justifie par la perte de la clientle constitue par l'agent commercial. L'indemnit reprsente au moins deux ans de commissions, elle est perdue en cas de faute grave de l'agent commercial ou bien en cas de dmission imputable au seul agent commercial ou encore en cas de cessation des fonctions de l'agent commercial en raison de son ge, de son infirmit, de sa maladie ou bien si l'agent commercial vend sa clientle un tiers.

2. Le voyageur reprsentant placier (VRP) A la diffrence de la plupart des intermdiaires du commerce, le VRP est un salari, il n'agit pas titre indpendant, dont le 27

statut est dsormais rgi par les articles L 7311-1 et s du Code du Travail. C'est aussi et surtout un intermdiaire permanent qui prospecte la clientle et passe des commandes au nom d'un ou plusieurs employeurs. Sur le plan de la terminologie, on distingue traditionnellement le placier qui recherche la clientle sur place, cad sans se dplacer sur une longue distance, du voyageur de commerce, encore appel commis voyageur qui recherche la clientle travers des tournes plus ou moins longue distance. En pratique il y a bien souvent runion du placier et du voyageur en un seul individu : le VRP. Un contrat crit est souvent rdig entre le VRP et son employeur mais l'crit n'est pas impratif dans cette situation, en effet l'article L 7311-3 du code du travail rpute VRP toute personne exerant une semblable reprsentation. Une personne agissant comme un VRP est prsum tel. La reprsentation du VRP est en principe exclusive, l'exercice de l'activit suppose la dtention pralable d'une carte professionnelle dlivre en prfecture. Le VRP qui omet de solliciter cette carte encoure une sanction pnale. Par ailleurs le contrat prcise la nature des produits prsents la clientle par le VRP et la zone gographique de prospection du VRP. D'une manire gnrale, le VRP perd en indpendance ce qu'il gagne en protection sociale. En effet, en tant que salari, il est soumis au droit du travail ce qui signifie qu'en cas de rupture du contrat il percevra des indemnits de licenciement : il bnficie des congs pays, du rgime gnrale de scurit sociale, La rmunration du VRP se fait gnralement sur la base d'une partie fixe et un pourcentage sur les commandes obtenues par lui. Le VRP bnficie par ailleurs d'une indemnit de clientle quivalente deux annes de commission quand la rupture de son contrat ne lui incombe pas. Cette indemnit est perdue en cas de faute grave du VRP.

3. Le vendeur domicile indpendant Sorte d'hybride de professionnels intermdiaires, qui est issu de la synthse des intermdiaires commerciaux et non commerciaux. Ce type d'intermdiaire a vu son rgime rnov par la loi de modernisation de l'conomie du 4 aot 2008. Le VDI est rgi par l'Art L 135-1 et svts du code de commerce. Ce VDI est dfini par l'article L 135-1 comme le professionnel qui effectue la vente de produits ou de services dans le cadre d'un dmarchage de consommateurs autrement que par tlphone ou par tout moyen technique assimilable en concluant une convention crite de mandataire, de commissionnaire, de revendeur ou de courtier avec l'entreprise qui lui confie la vente de ces produits ou de ces services . Son statut semble relever du droit civil quand il agit en vertu d'un contrat de mandat et semble procder du droit commercial quand il uvre sur la base d'un contrat de commission, de courtage ou de revente. En terme d'organisation administrative, le VDI se trouve dispens d'inscription au registre du commerce et des socits ou dans un registre professionnel spcifique quand il n'est pas commerant. Toutefois, il est tenu de s'inscrire au RCS quand il est commerant ou bien dans un registre spcial lorsque son revenu d'activit atteint un montant fix par arrt au cours d'une priode dfinie galement par arrt. Dans le cadre de sa mission, le VDI peut tre charg d'animer un rseau compos d'autres VDI. L'animation d'un rseau interdit que l'animateur puisse se trouver en situation d'employeur par rapport aux autres VDI. L'animateur ne peut pas conclure de contrat avec un autre VDI, des contrats concernant les produits ou les services vendus par les uns ou les autres. Aucun achat ne peut tre effectu par un vendeur domicile auprs de ses confrres. Il ne peut y avoir non plus de rmunration verse par un VDI un autre VDI dans le cadre de cette sorte d'activit.

TITRE 2 : LES ACTEURS NON COMMERANTS

L'activit conomique en gnral et l'activit commerciale en particulier doivent beaucoup aux commerants personnes 28

physiques ou personnes morales. Lactivit commerciale doit beaucoup au commerant personne physique. Pour autant, lentreprise nest pas que commerciale. La remarque vaut aussi bien pour lobjet que pour les acteurs. Pour demeurer dans le cadre des acteurs de lentreprise, les acteurs non commerants occupent pratiquement autant de place que les acteurs commerants. Ainsi, le chef dentreprise personne physique nest en principe pas un commerant sauf sil exerce individuellement son activit en tant que telle avec immatriculation au RCS. Le dirigeant de socit nest pas non plus par essence, commerant. Le consommateur ne se situe pas exactement dans lentreprise mais se trouve en bout de chane dans le processus conomique suivi par lactivit de lentreprise. Par ailleurs, parmi ces autres acteurs de lentreprise, certains sont des personnes physiques et dautres des personnes morales. Cependant, le droit civil nintervient pas, bien que ces acteurs ne soient pas commerants. Assez souvent, les professions librales obissent au droit civil dans leur activit et aussi des rgimes spcifiques relativement leur statut professionnel. Quant aux artisans, ils tentent de se rapprocher du commerant, alors que les agriculteurs suivent un rgime composite fait de droit civil et de rgles particulires cette profession. Le salari relve quant lui du droit du travail sans parler du consommateur protg par le droit de la consommation, qui droge la fois au droit civil et au droit commercial. La prsence des tablissements publics dans les activits des entreprises, ainsi que celle de socits contrles par l'tat instille une dose de droit public dans le rgime juridique des acteurs non commerants de lentreprise.

CHAPITRE 1 : LES PERSONNES PHYSIQUES Section 1 : les producteurs indpendants 1. L'artisan Dans artisan, il y a art , ce qui voque des impressions de travail manuel, de travail soign, une touche esthtique et une ide de dsintressement. Des caractristiques qui semblent relguer le commerant au rang de vulgaire spculateur. Pourtant, considrer la ralit contemporaine et le rgime actuel de lartisanat, on penserait parfois un reliquat des corporations dautrefois, supprimes il y a dj par la Loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791. Lartisan se distingue du commerant, cette distinction ne tient plus que par quelques rgles spcifiques de protection. Certains auteurs, en particulier Blaise, distinguent entre statut priv et statut administratif de l'artisan la lecture de la Jp et des textes. Recoupe d'une certaine manire cette distinction. Il demeure que le critre de dfinition de l'artisanat et de l'artisan est flou. A. Une dfinition incertaine de l'artisan La loi du 5 juillet 1996 applicable lartisanat, nonce une dfinition de lartisan. Toutefois, cette dfinition ne parat pas satisfaisante, raison pour laquelle, la Jp intervient pour prciser la notion. 1. La loi Il existe un code de l'artisanat, qui se trouve en ligne, dont la rdaction est assez imparfaite puisque bon nombre de textes relatifs l'artisanat et l'artisan ne sont pas codifis. La loi du 5 juillet 1996 et dcret du 2 avril 1998 relatif la qualification artisanale ainsi qu'au rpertoire des mtiers fixe aujourdhui la dfinition de l'artisan : doivent tre immatriculs au rpertoire des mtiers les personnes physiques et les personnes morales qui n'emploient pas plus de dix salaris et qui exercent titre principal ou secondaire une activit professionnelles indpendante de production, de transformation, de rparation ou de prestation de services relevant de l'artisanat et figurant sur une liste tablie par le CE aprs consultation de l'assemble permanente des chambres des mtiers de l'Assemble des chambres franaises de commerce et d'industrie et des organisations professionnelles reprsentatives . Constatation que lartisan est soit :

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- Une personne physique - Une personne morale Quant au contenu de lactivit artisanale, larticle 16 de la loi du 5 juillet 1996 fournit la liste des professions artisanales dont lexercice suppose lobtention dune qualification particulire. Quant au dcret du 2 avril 1998, il dcline lartisan en 3 catgories de personnes : - Lartisan - Lartisan dart - Le matre artisan

Double critre : - Un critre quantitatif portant sur un nombre demploy de lentreprise qui doit comporter au maximum 10 salaris, au del de 10 salaris, lentreprise devient commerciale sauf ce que sapplique larticle 12 du dcret permettant le maintient du rgime de lartisanat en cas de dpassement de ce seuil avec des personnes ayant la qualit dartisan, dartisan dart ou de matre artisan. -Un critre dactivit, lartisant exerce ncessairement son mtier de manire indpendante et titre de profession habituelle. Cette activit habituelle peut saccommoder dune autre activit qui est soit principale, soit secondaire, sans pour autant tre occasionnelle. Certains auteurs tels Yves Rnard et Jean-Franois Chazal dnoncent lexigence lgale dacquisition dune certaine qualification professionnelle, ex : pour un garagiste ou une esthticienne en estimant quil y a l entrave la libert du commerce et de lindustrie justifie par des proccupations corporatistes. Cette opinion ne doit pas tre suivie car pour certaines activits, le filtre permet dviter que nimporte quel charlatan se proclame artisan. Cette activit doit concerner la production, la transformation, la rparation ou une prestation de service. La loi exclu clairement de lartisanat toute activit commerciale ou agricole et il semblerait que lexclusion soit implicite pour la profession librale. La dfinition lgale de lartisan savre peu satisfaisante car la ligne de dmarcation nest pas clairement visible entre le commerant et lartisan sauf en ce qui concerne les activits de production, la transformation, la rparation ou une prestation de service. Do lintervention de la jp.

2.

La jurisprudence

Il sagit de distinguer lartisan du commerant et cet gard certaines rgles applicables au commerant peuvent apparatre trs svres pour les artisans qui sy trouveraientt soumis. Par exemple la solidarit commerciale attache de plein droit aux opration commerciales pourrait savrer fort rigoureuse pour lartisan. Concrtement pour affiner la dfinition de lartisan la jurisprudence use de 2 critres : - Le caractre personnel du travail de lartisan - Labsence de spculation sur le bien dautrui a) Le caractre personnel du travail Le travail de lartisan doit tre personnel mais essentiellement manuel ce qui nexclut pas la recours des salaris. C'est lindpendance qui distingue lartisan du salari. Lartisan est indpendant tandis que le salari, louvrier domicile est assujetti un employeur en vertu dun contrat de travail. On dit en doctrine que le juge pourrait sinspirer du chiffre de 10 salaris pour apprcier sil y a situation dartisan ou pas. Plus de 10 salaris = entreprises commerciales. Lessentiel rside cependant dans le fait que lartisan se caractrise par lindpendance de sa position. Lartisan se caractrise aussi par lhabilit et la qualification dont il fait montre dans son activit. Le caractre manuel de son travail entre en ligne de compte, mais cela nexclue pas tout recours une machine. Seulement, cet usage ne doit pas tre prpondrant.

b) Labsence de spculation, titre principal, sur les biens ou sur le travail dautrui 30

Lartisan exerce un art, et non le ngoce. Si il se livre au ngoce, il nest pas un artisan. En pratique, lartisan achte des matires premires, parfois pour travailler, et ventuellement revendre le produit issu de son travail. Cest ce travail particulier exerc en toute indpendance qui caractrise lartisanat et donc lartisan. Il lui arrive parfois de procder quelques achats quils ajoutent sans transformation son ouvrage, puis le facture son client. Il est certain que lachat systmatique et massif de produits, en vue de les revendre, sans aucune transformation, constitue une activit commerciale indubitable. Cependant, celui qui achte des biens pour les transformer par son travail manuel en vue de les revendre est un artisan. Il est en outre certaines professions o le travail manuel et lachat systmatique de produits pour les revendre, rendent difficile la qualification dartisan. Ainsi en va il notamment du boulanger ou du boucher. Ces deux catgories de professionnel sont gnralement soumises aux deux statuts. Ils sont immatriculs au rpertoire des mtiers pour lartisanat et au RCS pour le cot commercial. Lartisan voit son nombre de salari limit 10. Cela vise concilier lindpendance et le cot manuel de lartisanat, avec les ncessits dun minimum de dynamisme conomique qui exige parfois que lartisan se dveloppe avec le concours de salaris. Dune manire gnrale, les deux critres qui sont labsence de spculation et lindpendance de lartisan dgags par la jurisprudence, sont apprcis avec rigueur par les tribunaux.

B. Le statut juridique hybride de lartisan Cela procde dune hybridation entre trois types de rgles : _ Les rgles propres lartisanat. _ Les rgles du droit civil. _ Les rgles du droit commercial. On remarque des similitudes sur le plan techniques. De surcroit, le droit de lUE imprgne trs fortement le statut de lartisan, pratiquement dans lensemble des ramifications de la profession artisanale. Cette imprgnation se peroit dans la directive n2005/836 du 7 septembre 2005 relative la reconnaissance des qualifications professionnelles, dont la transposition est effective. 1. a. Les rgles propres lartisan Le statut commun de lartisan

Lartisan est avant tout une personne civile. Gnralement une personne physique, et quelque fois une personne morale. Etant une personne civile, lartisan est soumis au droit civil avant tout. Toutefois, certaines rgles lui sont spcifiques. A limage du commerant, lartisan doit suivre une procdure dimmatriculation, au rpertoire des mtiers, tenu par les chambres de mtiers et de lartisanat. En loccurrence celle de limplantation de lactivit, avec un passage devant le centre de formalits des entreprises. En outre, de mme que limmatriculation du commerant, nest pas vritablement une condition de fond de lactivit du commerant, limmatriculation au rpertoire des mtiers nest pas non plus une condition de fond pour lactivit dartisan. Mais cela sert jouir davantages, comme le bnfice du statut des baux commerciaux. A la diffrence du commerant, lartisan relve des juridictions civiles quand au rglement des litiges auxquels il est parti. Sauf en cas de faillite, auquel cas, la comptence est celle du tribunal de commerce. De surcroit, sur le plan fiscal, lartisan est soumis au rgime des bnfices non commerciaux, et a une tenu de compatibilit moins contraignante que celle du commerant.

a.

Le statut de lartisan auto-entrepreneur

A linstar du commerant, lartisan bnficie du statut de lauto-entrepreneur cre par la loi de modernisation du 4 aout 2008. La dispense dimmatriculation au rpertoire des mtiers, et labsence de contrle de qualification professionnelle pralable sont autant de situations juridiques propres lauto-entrepreneur artisan, qui ont suscit les protestations vhmentes des artisans soumis au rgime normal. Ces protestations ont t entendues par le lgislateur. Dsormais, lartisan auto-entrepreneur exerant son activit titre principal, doit procder son immatriculation au rpertoire des mtiers. Cependant, il est exonr des frais dimmatriculation et du stage de prparation linstallation impose lartisan relevant du droit commun. Il doit 31

simmatriculer mais il bnficie dune dispense de frais. La dispense dimmatriculation perdure pour les artisans autoentrepreneur exerant titre accessoire. Des rgles existent relatives la situation du conjoint et du pacs de lartisan travaillant dans lentreprise familiale, rgles similaires celles applicables au conjoint ou au pacs du commerant.

2.

Les rgles commerciales applicables lartisan

Certaines rgles propres au commerant sont rendues par la loi applicable aux artisans. A lobservation, il apparat que ces dispositifs vont rarement dans le sens de la rigueur. Bien au contraire, les artisans ne subissent pas les contraintes nes de la solidarit ou de la preuve commerciales par exemple. Les artisans bnficient plus de certains avantages de la commercialit : _ Ainsi, condition dtre immatricul au rpertoire des mtiers, les artisans profitent du statut des baux commerciaux dans les mmes conditions que les commerants. _ En outre, de mme que le fond de commerce peut faire lobjet dune attribution prfrentielle au conjoint survivant, le fond artisanal peut tre transmis de la sorte au conjoint survivant dun artisan. _ Le fond artisanal peut faire lobjet dune location grance, ou dune vente. _ Lartisan bnficie du rgime de traitement de difficults des entreprises, notamment des procdures de rglement amiable, ou de sauvegarde des entreprises en difficult.

2. La profession librale Lexpression de la profession librale semble avoir t forge partir des arts libraux . Daprs le Litr, les arts libraux sont ceux qui sont du ressort de lintelligence, du ressort de lesprit, par opposition aux arts mcaniques qui exigent un travail manuel ou mcanique. Les arts libraux qui sont lorigine des professions librales, taient au nombre de 7, et enseign dans les facults du Moyen-Age : la grammaire, la dialectique, la rhtorique, auxquels sajoutaient larithmtique, la gomtrie, lastronomie et la musique. Quel est le rapport avec le droit de lentreprise ? Les auteurs opposent souvent lactivit librale lartisanat et lagriculture, et naturellement au commerce. Le professionnel libral exercerait un mtier noble , contrairement aux autres activits plus triviales. Les professions librales exercent une activit essentiellement intellectuelle. Les professions librales seront donc des drivs des arts libraux. Selon Yves Renard, loriginalit de la profession librale tient trois choses : _ Au caractre intellectuel de lactivit qui exclue la commercialit, en raison de labsence de spculation sur les biens ou le travail dautrui. _ Au caractre sacerdotal, de lentreprise en ce qui concerne le professionnel libral qui uvre de manire dsintress au service dautrui, qui exclue la spculation et donc la commercialit. _ Lexistence dun lien de confiance unissant lentrepreneur libral son client, situation qui saccommoderait mal avec le lucre commercial. Cependant, cette vision savre idyllique car sans envahir compltement la profession librale, la commercialit semble vouloir y entre par tous les pores.

A. Le statut en principe civil de la profession librale Il rgne une grande diversit dans les professions librales. On y retrouve : Les auxiliaires de justice : avocats, huissiers, etc. Les professionnels mdicaux : mdecins, infirmiers. Architecte. Officiers ministriels : notaires, etc. Pour lessentiel de leurs activits, le droit civil rgne en maitre et non le droit commercial dans le statut et lexercice de leurs activits par les professionnels libraux. Les contrats concluent par les entrepreneurs professionnels libraux dans le cadre de leurs activits, sont civils. Si il se trouve un professionnel libral pour exercer des actes de commerce occasionnels, la thorie de laccessoire attirera ces actes de commerce dans la sphre du droit civil. Dans lhypothse o lactivit

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commerciale prendrait une grande place dans lactivit du professionnel libral, la requalification en commerant de fait, de frapper comme une sanction le professionnel libral. De plus, lexercice collectif de leur activit par les professionnels libraux prend souvent pour cadre juridique, la socit civile, car lactivit librale est civile. B. Linfluence subreptice de la commercialit sur la profession librale Dire que lexercice de la profession librale prend pour cadre la socit civile, quand cet exercice est collectif, et une vrit partielle. En effet, les professions librales uvrant en socit ont dsormais le droit de se regrouper dans des socits commerciales par la forme. Par exemple, dans des socits dexercice libral responsabilit limite (SEARL) ou des socits dexercice libral forme anonyme (SEFA) ou dans des socits dexercice libral en commandites par action. Ces socits rassemblent autant davocats, de notaires ou tout autre profession librale. Les socits dexercice libral ont t cres par une loi du 23 dcembre 1990. Bien que pareilles socits relvent quand leur statut, du rgime des socits commerciales, que sont les SARL pour les SEARL, les socits anonymes pour les SEAFA, ces socits sont des socits civiles quand leur objet. Il y a peut de temps encore, le professionnel libral exerant titre individuel, ne pouvait pas subir les procdures collectives de faillite des entreprises la diffrence du commerant ou des artisans. Depuis la loi du 26 juillet 2005, de sauvegarde des entreprises, les professions librales personnes physiques, peuvent faire lobjet dune procdure collective, peut important quelles uvrent en socit ou en individuelle. La commercialit gagne ici du terrain sur la civilit caractristique de la matire. Cela participe dune approche unitaire de la notion dentreprise. La mercantilisation passe par la commercialit de leur clientle librale. Cela tait interdit auparavant. La cession de clientle porte atteinte la relation de confiance existant entre le professionnel et son client. Toutefois, les professionnels libraux tournaient cette interdiction en vendant le droit de prsentation de la clientle par le professionnel libral son successeur. Cette cession tait faite naturellement moyennant un prix. La jurisprudence de la Cour de cassation validait cette manire dagir, condition que lacte ne soit pas expressment qualifi de cession de clientle. La Cour de cassation a finit par autoriser la cession de clientle dans un arrt du 7 novembre 2000. Mais cela doit respecter la libert de choix des malades par les parties au contrat de cession. Le conjoint ou le pacs du chef dentreprise librale, travaillant dans lentreprise familiale suit le mme rgime juridique que celui pour le conjoint et le pacs du chef dentreprise commerciale ou artisanale. De tout ceci, il ressort une tendance une contamination de lactivit librale par la commercialit. La tendance la simplification de la cration et du fonctionnement des micro-entreprises dj observe en matire commerciale, gagne les professions librales.

3. Lagriculteur Lagriculteur mne une activit dans lagriculture. Lagriculture figure au nombre des activits exerces en entreprise peu important que lexploitation soit individuelle, collective, men en socit ou dans une autre structure par exemple une cooprative agricole. Il y a entreprise parce que lagriculteur exploite la terre pour en tirer des fruits dont la vente lui procure des revenus. On retrouve dans lagriculture tous les signes du cycle conomique caractristique de lentreprise ainsi que les composantes humaines et matrielles de lentreprise. Il existe une dfinition de lactivit agricole dans lArt L331-1 du Code rural : sont agricoles toutes les activits correspondant la matrise et lexploitation dun cycle biologique de caractre vgtal ou animal et consistant dans une ou plusieurs tapes du droulement de ce cycle ainsi que les activits exploites par un exploitant qui sont dans le prolongement de lacte de production ou qui ont pour support lexploitation . Les activits agricoles ainsi dfinies ont un caractre civil. Cette dfinition prend acte de lvolution de lagriculture. Le temps nest plus vraiment la prdominance du petit exploitant. Lheure est encore moins lagriculture traditionnelle reprsentant la premire marche laccession de la notabilit rurale. Elle est encore souvent gnralement familiale mais structure dans une entreprise assez proche de lindustrie voire du commerce. Dailleurs lindustrie agro alimentaire tend semble t-il prendre le pas sur lagriculture elle mme de telle sorte que le rgime de lagriculture et le statut de lagriculteur se trouve comme coup en 2 : dun cot il y a lagriculteur traditionnel relevant du droit civil et de lautre lagriculteur industriel relevant du droit commercial.

A/ Lagriculteur traditionnel : une personne civile Lagriculture traditionnelle fait de lexploitation de la terre par un ou plusieurs individus relve essentiellement du travail manuel mme si ce travail bnficie aujourdhui dune importante contribution de la mcanisation. Lactivit agricole traditionnelle est principalement rgle par le droit civil et non le droit commercial. En effet lagriculteur vis de sa 33

production ce qui exclue la commercialit qui consiste essentiellement dans une activit de spculation sur lachat de produit pour les revendrent moyennant profit et/ou sur le travail dautrui. Ds lors, les litiges nes de lactivit agricoles ressortissent de la comptence des tribunaux civils (art L411-7 du Code de lorganisation judiciaire). Cependant, certains aspects de lactivit agricole obissent des rgles spcifiques essentiellement contenues dans le Code rural. Il existe dailleurs une branche du droit appele droit rural. Notons que les litiges affrant aux louages de terrain agricole sont tranchs par une juridictions spcialiss : le tribunal paritaire des baux ruraux. Plus gnralement, tout un pan de lactivit agricole est soumis aux dispositions du Code rural. Le crdit consenti aux agriculteurs suit aussi un rgime drogatoire de mme que la faillite des agriculteurs ainsi que le contrat dintgration agricole qui lie un seul ou un groupe dagriculteur une entreprise agroalimentaire relatif lcoulement des produits de la terre ou de llevage sur les marchs de grande consommation. Les bnfices agricoles suivent un rgime dimposition spcifique pour ne pas parler de la scurit sociale agricole qui comporte un rgime drogatoire au droit commun. En outre, le conjoint du chef dentreprise agricole travaillant dans lentreprise familiale bnficie dun statut assez proche de celui du conjoint du chef dentreprise commercial. Rgime bien plus avanc du point de vue des murs puisque le statut du conjoint du chef dentreprise agricole profite certes aux pacss mais galement au concubin de lagriculteur. Lactivit agricole traditionnelle demeure civile ou au moins proche du droit civil qd son rgime. Les agriculteurs sont runis dans des organismes professionnels appels chambre dagriculture comme les commerants se trouvent runis dans les chambre de commerce et dindustrie. En outre,les agriculteurs ont cres quelques syndicats qui constituent aujourdhui de puissants groupes de pressions assez marqus sur la plan politique comme la fdration nationale des syndicats dexploitant agricole (FNSEA) ou la confdration agricole.

B. Lagriculteur industriel : un commerant Si sophistique quelle soit, lagriculture naccde la commercialit que si elle remplie les critres de lactivit commerciale. Ainsi il y a industrie agricole soumise au droit commerciale ds lors que cette activit consiste dans lacquisition de produit agricole en vue de leur revente systmatique moyennant profit ou dans la transformation de leur produit en vue dune commercialisation tout aussi systmatique. Lagriculteur grand ou petit ne peut devenir commerant que si au-del de son activit agricole il pratique le commerce travers lachat systmatique de bien agricole en vue dune revente. Cependant, ce critre dachat pour revendre caractristique de la commercialit, savre parfois dlicat mettre en uvre en matire agricole. Ex : producteurs de fromage vendant sa propre production et des produits achets des tiers : sil ne vendait que sa propre production il aurait le statut dagriculteur. Il convient de mesurer les poids respectifs de sa propre production et de la production achet autrui dans le processus de commercialisation. Si la part de commerce extrieur demeure accessoire par rapport sa production personnelle dans le volume global de ce quil commercialise, lactivit sera considre comme purement agricole et de nature civile puisque sa production personnelle reprsente la plus grande part de ce quil commercialise. A linverse, cette personne sera considr comme exerant une activit commerciale. Si la part agricole quivaut peu prs la part commerciale la personne peut bnficier des 2 statuts.

Section 2 : Le salari La notion de salari nest pas toujours claire saisir car elle recouvre une assez grande diversit de situations. Une chose est cependant certaine, le salari dtient une force de travail quil loue lentreprise moyennant rmunration. Son statut juridique au sein de lentreprise considrablement volu dans le temps et continu dvoluer travers de nombreuses interventions lgislatives. Certes, la subordination du salari lemployeur qui constitue le critre dcisif du salariat perdure. Pourtant, cette subordination laisse parfois un peu de place aux partenariats avec lemployeur. 1. La dfinition du salari : notion de salari Nul ne peut raisonnablement comprendre la notion dentreprise au sens conomique et juridique du terme sans envisager mme sommairement la situation du salari. Le salari est une personne physique qui loue sa force de travail un employeur auquel il est subordonn moyennant rmunration (le salaire). Le salari recouvre diverses ralits humaines au travail. Qd aux fonctionnaires ce ne sont pas des salaris. C'est un agent de lEtat qui excute un service et peroit ce titre un traitement. Le contrat de travail constitue le cadre juridique de la relation entre lemployeur et son salari. Ce contrat est en principe crit dans un but de protection du salari dont la subordination juridique constitue de fait et de droit une position de faiblesse sur le plan conomique. Tout salari est en principe soumis un employeur qui lui donne des ordres. Si le contrat de travail qui fixe ce cadre juridique de subordination est en principe crit, certaines relations non formalises de 34

travail peuvent tre requalifies en contrat de travail. Il est soit en CDD soit CDI. Dans le CDD la loi encadre restrictivement le rapport contractuel toujours un but de protection du salari.

2/ Une esquisse du statut juridique du salari au sein de lentreprise Le statut du salari est entirement conditionn par sa position de subordonn. Le salari loue sa force de travail aux dtenteurs dun outil de production, son employeur. Il importe peut que lentreprise au sein de laquelle uvre le salari pratique une activit spculative comme la socit commerciale ou bien non spculative comme lartisanat ou bien une association soumise la loi de 1901. Dans ces cas la position subordonne du salari reste la mme. Nanmoins, le statut du salari tend parfois glisser de la subordination pure et dure vers une subordination tempre par le partenariat. A. Le statut du salari subordonn Dans lentreprise le statut du salari est fonction de son statut de subordination par rapport lemployeur. Celle-ci est source dun dsquilibre de rapport conomique et juridique en faveur de lemployeur. Ainsi, si lemployeur estime que le salari nexcute pas bien ou pas du tout son travail, lemployeur peut rompre le contrat de travail. Il est donc le principal juge de la bonne excution du salari. Cependant afin dviter larbitraire de lemployeur le droit du travail encadre juridiquement les relations employeur/salari pour rtablir un peu dquilibre dans leurs rapports. La procdure de licenciement dun salari obit des rgles particulirement strictes. Si plus de 11 salaris alors dlgus de personnel luent par les salaris en vue de reprsenter les intrts de tous les salaris auprs de lemployeur. Dans la mme perspective, dans toute entreprise de plus de 50 salaris, un comit dentreprise compos de lemployeur et des reprsentants des salaris organise la vie sociale de lentreprise et uvre en organisme consultatif en cas de restructuration de lentreprise. De mme, pour les entreprises (courage amour cest important) ayant plus de 50 salaris une section syndicale peut tre cre pour dfendre les intrts particuliers et collectifs des salaris face lemployeur. Par ailleurs lorsque une entreprise est un faillite les salaris sont particulirement protgs par la loi car le maintien des emplois et lun des objectifs majeurs affich par les textes qui fondent la matire des procdures collectives, savoir les procdures de traitement des difficults des entreprises. C'est la loi du 25 janvier 1985 qui donne limpulsion actuelle au rgime de traitement des entreprises (livre 6 du Code de commerce). Un fond appel AGS se substitue provisoirement lemployeur qd il est dfaillant pour rgler pdt un certain temps le salaire des salaris. Cependant le rtablissement de lquilibre que constituent le droit du travail pour corriger les ventuels abus de subordination du salari lemployeur ne doit pas constituer dans un retour de balancier si violent quil aboutirai une surprotection du salari face son employeur de nature entraver toute initiative conomique. C'est pourquoi de nombreux aspects des rapports entre employeur et salari sorganisent autour dune collaboration qui se rapproche un peu du partenariat. Il faut en effet noter que le droit du travail poursuit essentiellement lobjectif de corriger le dsquilibre provoqu par la subordination au dtriment du salari et en faveur de lemployeur. Il existe dailleurs une sorte de mesure de la performance conomique des systmes juridiques des diffrentes Etats et parmi celles-ci la lgislation au travail. On peut soutenir que le droit du travail ne doit pas aboutir une protection draisonnable du salari sans pour autant passer pour un libral. Le rtablissement du dsquilibre passe aussi par le partenariat. Il sobserve dans la rsolution des conflits individuels du travail, c'est--dire ceux qui se rattachent au contrat de travail se rglent devant le Conseil des Prudhommes. B. Une subordination tempr par le partenariat Parler de partenariat entre les employs et les employeurs tau sein de lentreprise cest dire que lemployeur demeure la patron mais que les grandes dcisions peuvent dans une certaines mesures associer employeur et employs. En effet, aucun de souhaite que les dtenteurs de capitaux ne soient plus les seuls matres bord. Ce mouvement a t amorc assez timidement en France par la participation des salaris au fruit de la croissance des entreprises la fin des annes 50. Participation qui prend la forme dune petite fraction du bnfice commerciale rserv aux employeurs. Rgle dite des 3 tiers : 1/3 des bnfices aux actionnaires, 1/3 linvestissement et 1/3 aux salaris. Ide dfendue par Sarkozy. Par la suite mais uniquement dans les sts publiques, la loi a dcid de faire entrer des reprsentants des salaris dans les instances de direction : conseil dadministration ou conseil de surveillance des sts publiques. Ce systme tend aujourdhui gagner du terrain dans certaines grandes sts du secteur priv. Ce semblant de cogestion reprsente lun des traits principaux des socits conomiques communautaires. De plus, avec la thorie dite du gouvernement dentreprise, concept 35

du droit anglo-saxon revue et corriger par la doctrine et le droit francais, le comit dentreprise doit tre obligatoirement consult mme si son avis ne lie pas dans les oprations de prise de contrle de la socit. De la sorte le comit sinforme dur le sort des salaris de lentreprise, cible dans le contexte de la prise de contrle. Il ne sagit pas ici de cogestion mais dune simple information correspondant une philosophie politique qui veut combattre le libralisme. Qd la vraie cogestion, elle se pratique surtout dans les grandes entreprises Allemandes o les salaris participent la dfinition de la politique de lentreprise. Il a t prcdemment question du rglement communautaire du 8 octobre 2001 lorigine de la cration de la socit conomique europenne. Ce rglement est accompagn par une directive du mme jour qui fixe les conditions de la participation des salaris dans cette forme de socit. C'est la cogestion allemande qui a inspir ce dernier test. Linfluence de lEurope communautaire perceptible dans le salariat concerne galement les consommateurs.

Section 3 : Le consommateur Le consommateur nest pas un acteur de lentreprise. Cependant il faut sen occuper pour la raison que toute entreprise poursuit un but conomique consistant dans la production de biens ou de services destins aux marchs. Les entreprises ontelles mmes leur march ou elles achtent des produits en vue de leur activit avec pour fournisseurs dautres entreprises. Le march qui nous intresse c'est celui o sachte des biens ou des services o les personnes achtent pour des besoins personnels : les consommateurs. C'est le march o sachve le cycle conomique avec le consommateur final. Aujourdhui la consommation de masse appele aussi consumrisme va de paire avec lconomie capitaliste. La plupart des grandes entreprises produisent des biens en masse destins au consommateur. Ces biens et services peuvent receler des vices lorigine de litige rgit par le droit de la responsabilit civile. Toutefois, la responsabilit civile nempche pas lintervention ventuelle dautres mcanismes juridiques issus par exemple du droit de la consommation qui joue surtout en amont avec la conclusion de contrat de consommation. Lentreprise qui produit est considre comme un professionnel averti en ce sens que c'est elle qui a fabriqu le produit et le connat particulirement bien par comparaison avec le consommateur qui se trouve souvent en tat dignorance face ce produit quil achte. Il y a l une situation de dsquilibre pallier par le droit de la consommation. Le droit de la consommation est un instrument juridique aux vues du capitalisme. Ce sont les EU qui ont crs ce droit pour que les consommateurs consomment un peu plus. Mais le droit de la consommation nest pas exclusivement au service du capitalisme. Il sert aussi protger le consommateur. De plus, les contrats entre producteurs, vendeurs et consommateurs souvent acheteurs sont gnralement des contrats dadhsion c'est--dire des contrats o lune des parties qui se trouvent dans une position de force (le professionnel) fixe toutes les clauses du contrat, lautre partie gnralement en partie dsavantageuse nayant dautres choix que daccepter dadhrer au contrat ou de ne pas accepter les clauses prdfinies. Le droit de la consommation ne profite quau consommateur raison pour laquelle il faut dterminer le sens juridique du consommateur avant de tracer une bauche du rgime de protection du consommateur.

1. La notion de consommateur En 1993, le lgislateur a rassembl dans le code de la consommation, lensemble des textes rgissant les rapports consommateurs / professionnels. Le droit de la consommation est antrieux 1993, mais le Code remonte cette anne. Il existe un Code de la consommation, toutefois, la loi ne dfinie pas prcisement le consommateur, cest une lacune importante car lensemble du droit de la consommation une finalit, la protection du consommateur. Le silence du lgislateur franais sur la dfinition du consommateur, silence que lon observe pas en droit de lUE, tient une certaine prudence. On peut supposer que le lgislateur a jug opportun de ne pas enfermer le consommateur dans une catgorie lgale trop fige qui rduirait par avance le champ de la protection que la loi accorde cette catgorie de sujets. Si la loi ne dfinie pas le consommateur, ce nest pas dire quil ne faut pas le dfinir, cest que la loi laisse la jp le soin de donner un contenu la notion de consommateur. La loi le fait en sinspirant dune dispostion majeure du Code de la Consommation, le texte relative aux clauses abusives, Art L132-1 : est abusive la clause insre dans un contrat conclu entre un professionnel et un non profesionnel ou consommateur et qui a pour objet ou pour effet de crer au dtriment de celui ci un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties contractantes . La jp suivie par les auteurs, estime que le consommateur est avant tout une personne physique qui contracte pour ses besoins personnels ou familiaux. Le consommateur soppose donc au professionnel, celui ci tant entendu comme toute personne physique ou morale qui contracte pour les besoins dune activit industrielle, commerciale, artisanale ou de tout autre nature professionnelle. Un point a fait dbat, la notion de non professionnel auquel larticle L132-1 fait rfrence pour lassimiler aux consommateurs. 36

Les auteurs se sont diviss sur le contenu de la notion de non professionnel, Calais, Auloy & Steinmetz, auteurs du prcis Dalloz disent que le consommateur et le non professionnel cest la mme chose. Dautres auteurs retiennent un point de vue plus nuanc estimant que le non professionnel serait tout profane, toute personne non avertie qui contracte avec un professionnel dont il ignore tout de la spcialit. Dans un premier temps les tribunaux ont paru adopter des positions divergentes, la 1ere ch. civile de la Cass a sembl apprhender le non professionnel de faon large, savoir celui qui contracte pour son activit professionnelle, dans une spcialit qui nest pas la sienne. Il est aussi ignorant quun consommateur qui contracte pour ses besoins personnels. La chambre commerciale de la Cass a retenue une autre position plus restrictive qui rcuse lapplication du droit de la consommation une personne agissant titre professionnel, peu important le rapport entretenu, dans son activit avec le contract comportant la clause abusive. La ch. a estim que toute personne contractant pour les besoins de son activit professionnelle tait ncessairement professionnelle, quelle soit ignorante de lactivit de son cocontractant ou pas. Cette divergence de la jp sur la notion de consommateur, plus prcisement la notion de non professionnel, se retrouve dans la doctrine. Certains auteurs estiment quun non professionnel peut tre aussi une personne agissant dans le cadre de son activit professionnelle mais ignorante de la spcialit de son cocontractant (1ere ch. civile), alors que dautres estiment quun non professionnel ne devrait jamais tre une personne agissant dans le cadre de son activit non professionnelle non ignorante, ajoutant que le droit des contrats suffit protger les non professionnels en ce qui concerne les abus dans les contrats. Les positions des deux ch. ne sont pas inconciliables, la 1ere ch. civile fait une apprciation trs restrictive. Le non professionnel pose une autre question inhrente la dfinition du consommateur : est ce quune personne morale peut tre considre comme consommateur ? Nous avons vu que le droit franais qui ne dfinie pas prcisement le consommateur utilisait aussi la notion de non professionnel tout en estimant que, dune manire gnrale, le consommateur tait une personne physique. Est ce qualors, le non professionnel, assimilable au consommateur peut tre une personne morale, par exemple une socit ou une association. Le droit de lUE se prononce, on doit confronter sa position celle du droit franais. Art 2 directive n93 / 13 / CEE du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives ne considre que le consommateur personne physique. Estime que doit tre considr comme consommateur les personnes physiques qui contractent pour leurs besoins personnels ou familiaux. Intrrogs sur la qu de avoir si une personne morale pouvait tre consifdre comme consommateur au sens du droit de lUE, la CJCE a rpondu par la ngative, elle estime quau sens de la directive, le consommateur recouvrait uniquement les personnes physiques, lexclusion des personnes morales, CJCE, 21 novembre 2001. Mais partant de lide que la directive du 5 avril 1993 ne prvoyait quune protection minimale dans les E membres pouvaient lever le niveau en droit interne loccasion des transpositions, la Cass estime que le non professionnel ou consommateur vis par lArt L132-1 du Code de la Consommation englobe aussi bien les personnes morales en droit franais, en dautres termes, travers le non professionnel, lArt L132-1 vise aussi les personnes morales. Le consommateur isol se trouve parfois dmunis face au professionnel, en raison du coup et de la longueur des procdures judiciaires, la loi du 26 dcembre 1973 modifie par celle du 5 janvier 1988 a ouvert la possibilit aux associations de consommateur dagir en justice pour dfendre lintrt collectif des consommateur. Ce systme parait beaucoup plus restrictf que la class action amricaine, qui permet toute personne dengager une procdure judiciaire pour dfender lintrt collectif des consommateurs en gnral, la class action permet une seule personne en dfense dun intrt collectif de tous les consommateurs. En 2006, sur linitiative du Prsident de la Rpublique, un projet de loi a t dpos sur le bureau de lAN, pour crer une action de groupe la franaise, initiative indispensable. Mais ladoption de ce projet semble indiffrement diffr en raison de la pression trs efficace du MEDEF.

2. Ebauche du rgime de protection des consommateurs Ebauche parce que le rgime de protection des consommateurs relvent dune branche de droit spcifique qui est prcisement le droit de la consommation, lequel devient de plus en plus dense et complexe avec, les apports de lUE notamment. Directive du 5 avril 1993 qui est en cours de rvision + directive du 25 mai 1999 relative la vente de biens de consommation, toutes deux transposes en droit franais. La directive du 25 mai a transform en profondeur le rgime de la vente de biens au consommateur. La transposition de cette directive a sucit une vive discussion parmi les auteurs, notamment sur le point de savoir sil fallait en tendre le contenu tout le droit de la vente ou limiter les effets la seule vente de biens de consommation. Le lgislateur a tranch pour une limitation de la transposition au seul droit de la consommation. La protection du consommateur seffectue en droit assurment sur le terrain du droit de la consommation. Mais aussi sur le terrain du droit commercial. A. Le droit de la consommation 37

En droit de la consommation, il est possible de distinguer deux grands mcanismes de protection des consommateurs, linformation et la lutte contre les clauses abusives. 1. Linformation des consommateurs Afin dviter que le professionnel nabuse de sa position structurellement dominante pour tirer des avantages excessifs de ses rapports avec les consommateurs, le lgislateur lui impose une obligation dinformation sur les matires objet des contrats conclu avec les consommateurs. Contenu des offres de prt la consommation, par les grandes entreprises. Les offres de contrat de crdit la consommation doivent en effet mentionner tous les lments essentiels du contrat stipul en caractre lisible. Le contenu du contrat de crdit dit figurer dans loffre qui reprend en loccurrence un modle standard fix par un arrt du ministre de lconomie. Lobligation dinformation vise tous les produits de grande consommation, travers des lments contenus dans les offres de contrat, et dans des documents de vente. On se moque des ces informations le plus souvent (les consommateurs ne lisent pas ces offres). 2. La lutte contre les clauses abusives Art L132-1 est un texte trs important, rpute non crites les clauses abusives conclues entre les professionnels et les non professionnels ou consommateurs. LArt L132-1 du Code de la Consommation doivent tre rputes non crites les clauses conclues entre professionnels et non professionnels. La question se pose : quest ce quune clause abusive ? Le traitement juridique de cette question a connu deux importantes volution lgislatives en trente ans dintervalle en 1978 et en 2008. Le premire grande loi de protection des consommateurs, loi de 1978 dite loi Scrivener, relative au crdit mobilier aux particuliers, prvoyait quune liste de sclauses abusives devaient tre publies dans un dcret au CE, qui na jamais vu le jour. En outre, cette loi crait un oragne consultatif, la commission des clauses abusives, charge par la loi de dresser priodiquement une liste indicative de clauses potentiellement abusives. Cette liste figure dans des recommandations qui nont aucune valeur contraignante en droit, nayant quun caractre indicatif. De son ct, la jp dcidait devant labsence de dcret fixant la liste des clauses considres comme abusive et en dehors de toute disposition lgale, la jp dclarait reputes non crites les clauses quelle estimait abusives. Reput non crit : sanction, on va retrancher du contrat, des stiupulations en laissant survivre dautres, considres comme illictes. Le lgislateur a reconnu au juge le pouvoir de rputer non crite les clauses abusives (loi 8 fvrier 1995) qui abtranspos la directive du 5 avril 1993. En 2008, la matire a t singulirement renove par lArt 86 de la loi de modernisation de lconomie, ce texte prvoit ladoption dun dcret prcisent les clauses caractre abusif. Ce dcret est intervenu le 18 mars 2009, n 2009-302. Ce dcret comporte en ralit une liste noire contenant les clauses irrfragablement abusives et de lautre ct une liste grise, contenant des clauses prsumes simplement abusives charge dans ce dernier cas, au professionnel de dmontrer que ces clauses de la liste grise ne sont pas abusives. On commence par dfinir les parties au contrat, puis on recherche sil existe un dsquilibre significatif cr par la clause contractuelle au dtriment du consommateur. Il est a relev que le dsquilibre significatif, constitutif dune clause abusive sapprcie in concreto, selon le cas tudi. Il faut que ce dsquilibre soit significatif et non annodin. La lutte contre les clauses absusives seffectue aussi sur le terrain europen, la CJCE enonce que laction en justice intente pour faire supprimer une clause abusive dun contrat de consommation ne suppose pas ncessairement lutilisation effective de cette clause, CJCE, 24 janvier 2002. Cest donner au consommateur le droit dobtenir du juge la suppression prventive dune clause abusive.

B. Le droit commercial Un certain nb de mcanisme du droit commercial protge le consommateur, ces mcanismes mritent une tude plus approfondie et il sagit den montrer limportance. On y retrouve la rglementation des techniques de ventes visant a inciter le public a consommer, ainsi que la pub commerciale. Le droit de la concurrence dans ces divers aspects de libert, de limitation des ententes ou des abus de position dominante, a pour finalit la rgulation des marchs, mais en dfinitif la protection du consommateur. Ici, nous observons quen renfort du droit de la consommation, le droit commercial protge le consommateur, il faut savoir que le droit de la consommation pour son tours inspirer le droit commercial en fournissant au droit commercial, le moyen de protger les commercants les plus faibles contre les plus forts. LArt 93 de la loi du 4 aout 2008 a introduit le mcanisme des clauses abusives dans les rapports 38

entre professionnels. LArt 93 de la loi LME a modifi lArt 442-6 du Code de commerce. Le I 2) de cet article dit ceci le fait de soummettre ou de tenter de soummettre un partenaire commercial des obligations crant un dsquilibre significatif dans les droits et obligation des parties engage la R de son auteur et loblige rparer le prjudice caus. La sanction consisite non pas rputer la clause non crite mais contraindre lauteur de la clause rparer le prjudice caus aux professionnels victimes de la clause. Cest une hypothse de R commerciale. Arrt fiches vacances de pques

CHAPITRE 2 : LES PERSONNES MORALES

Ltude des entreprises personnes morales non commerantes va nous enseigner que le droit civil et le droit commercial ne suffisent pas apprhender tous les statuts juridiques des entreprises. Ex : socit, association, organisme relevant du droit public. Section 1. les personnes morales et autres groupements de droit priv Les personnes morales de droit priv dont il sera ici question satisfont pleinement aux critres de lentreprise, structure organise, compose dhommes et de biens, prestations de biens et de services. Ces personnes poursuivent soit un but lucratif soit un but non lucratif. Il sera questionde la st civile et des structures de sts solidaires. 1. La socit civile La socit civile, comme la socit commerciale relve dune branche particulire du droit, droit des socits ou droit des groupements daffaire. A. Le critre de la socit civile lheure actuelle, ce sont les grandes socits commerciales qui animent la socit civile. Lconomie est essentiellement dynamise par les socits commerciales, est-ce dire que les socits civiles jouent un rle conomique purement suppltif ? Une chose est certaine, la place des socits civiles dans lactivit conomique est secondaire en comparaison du rle que joue les socits commerciales. Cette place des socits civiles mme secondaire est importante et justife que la socit civile soit prise en considration en tant quexpression de lentreprise. Ainsi les acocats, les notaires, architectes, huissiers bon nombre de professions librales, exercent dans le cadre dune socit civile, des activits qui reprsentent un aspect non ngligeable de lconomie. Une socit est civile parce que son objet social est civil. Concrtement il faut que lobjet social relve du droit civil. Les socits de gestion immobilire, bon nombre de socits regroupant des personnes exerant des professions librales entrent dans ce cas de figure. Au XIX toute socit tait en principe civile, la commercialit en matire de socit tait alors considre comme une exception, par la suite, laspect commercial a gagn du terrain sur la natre essentiellement civile de la socit. Une socit est dite commerciale soit raison de son objet, soit raison de sa forme. Il est ici question purement et simplement dactes de commerce. En dautres termes, une st a un objet commercial quand elle exerce des actes de commerce. Concernant la forme commerciale de la socit, elle vise le cas o la loi prvoit un certain nombres de formalits dont laccoplissement confre ncesairement un caractre commercial la st. En suivant ces formalis, la socit sera considre comme commerciale quel que soit son objet. Depuis la loi du 24 juillet 1967, les sts commerciales ont pris une dimension importante en comparaison des socits civiles. Les socits civieles sont rgies spcifiquement par les dispositions du Code civil, en particulier art 1845 et s. Remarquons que la st est lun des grands contrat civil au mme titre que la vente, le mandat , le louage ou le dpt. Raison pour laquelle les rgles gnrales applicables toutes les socits se trouvent dans le code civil aux art 1842 1844-17 du code civil. En pur droit, il existe un rgime gnrique des sts civiles auquel vient se superposer un autre rgime ou plutt dautres rgimes propres chaque type particulier de st civiles, il y a la st civile gnrique qui se dcline en st civile professionnelle davocats, mdecins ou huissiers, ou encore en st civile immobilire (SCI). Lobjet de toute st est en principe civil sauf sil savre commercial par exception. B. Aperu du statut de la socit civile 39

Sur le fond les sts civiels et les sts commerciales se distinguent par leur objet, civiles pour les unes, commerciales pour les autres. Quant la forme, il y a des sts comercales par la forme mais il nexiste aucune st civile par la forme. Du point de ve du statut la st civile ne se distingue que sur des points de dtails de la st comerciale. On observe une certaine convergence dans le rgime de dissolution, A st civile et la st commerciale procdent du mme cheminement. La St civile doit en effet respecter les conditions de fond de formation du contrat prvues par les art 1108 et s. du Code civ. De mme une st civile contient ncessairement les conditions requises par lart 1832 du Code civil pour la constitution dune st savoir la runion dau moins 2 personnes qui mettent en commun des apports en vue de raliser des bnfices ou une conomie quelles pourront se partager. Quant la rdaction de statut, il y a une modalit que lon retrouve aussi dans les sts civiles qui doivent avoir des statuts couchs par crit. Une st civile nacquiert la personnalit morale quen simmatriculant au registre du commerce et des sts. L aloi nexige aucun capital minimal pour constituer une st civile, il existe en dfinitive un grade proximit en terme de modalit de constitution et de dissolution entre la st civile et commerciale. Les diffrences saffirment quant au rgime de lactivit de la st civile par rapport la st commerciale. Dans les litiges mettant en cause une st civile, la preuve se fait selon les rgles du droit civil. La comptence juridictionnelle est pareillement civile pour la st civile. Une st civile qui se livre habituellement des actes de commerce court le risque dtre requalifier en st commerciale de fait par le juge saisi cette fin. Cette requalification arrtera dans les mmes conditions une association qui est par df une st civile non commerante. 2. Les structures de lconomie solidaire Lart 1 de la loi de 1901 dit que lassociation quelle est un contrat par lequel 2 ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur connaissances dans un but autre que le partage de bnfice. La poursuite du lucre, c'est--dire recherche dun bnfice partageable nest pas le critre de lentreprise, lentreprise poursuit un but conomique qui recouvre certes le profit mais qui va bien au del du profit. Il existe en ralit une conomie associative juridiquement encadre. Au del de lassociation dautre groupements personnaliss juridiquement dnus de but lucratif existent limage des sts mutuelles. Le lgislateur prend acte de la place croissante de lconomie solidaire dans lart 81 de la loi de modernisation de lconomie du 4 aot 2008, texte important. On observe lexistence de groupements humains exerant des activits assez proches de lconomie associative mais qui sen dtache nettement sur le plan juridique. Ce sont les systmes dchanges locaux (SEL) mais surtout le commerce quitable. A. Lentreprise solidaire Lconomie solidaire se dveloppe, prend pour cadre diverses structures qui peuvent tre des st civiles ou commerciales, des st coopratives ou mutuelles, des associations loi 1901 Il existe dsormais une dfinition lgale de lentreprise solidaire fournie par la loi de modernisation de lconomie du 4/08/08. Cette loi cre un art L3332-17-1 du Code du travail. Ainsi libell : sont considrs comme entreprises solidaires au sens su prsent article les entreprises dont les titres de capital lorsquils existent ne sont pas admis aux ngociations sur un march rglement et qui soit emploient des salaris dans le cadre de contrats aids ou en situation dinsertion professionnelle, soit si elles sont constitues sous forme dassociation de cooprative, de mutuelles, dinstitutions de prvoyance, ou de st dont les dirigeants sont lus par les salaris, les adhrents ou les socitaires remplissent certaines rgles en matire de rmunration de leurs dirigeants et salaris. Ces rgles sont dfinies par dcret. +++ BUG +++ Pourquoi cre t on une association ? Rposne se trouve dans df lgale de lassociation. En principe la seule chose qui distingue une association dune st est le but. Lassociation poursuit la ralisation dun objectif autre que le partage de bnfices entre ses membres alors que la st na pour but que la recherche d'une conomie ou dun bnfice partageable, il nes pas interdit lass de gnrer un bnfice, mais il lui est interdit de partager ce bnfice. Lass poursuit donc un but dsintress, on dnombre actuellement plus de 700000 ass en France, poursuivant des objectifs les plus divers. Ass des paralyss de France 12000 membres et 1000 salaris. Comment se cre une association ? Il faut au moins 2 personnes physiques ou morales, qui se runisse pour mettre en commun des biens ou leurs connaissances, pour un but autre que le partgae de bnfice. Aucune rgle de forme nest requise, le formalisme intervient uniquement sir les membres ou les fondateurs veulent que lass ait la personnalit morale, il doivent en pareil cas mettre par crit des statuts, statuts comprenant le but prcis, le sige social et procder une dclaration administrative par dpt de ces statuts en prfecture ; La prfectre dirigeant la publication de lexistence de lass au JO au frais de lass. 40
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Les ass sont pour beaucoup des entreprises, car bien que ne recharchant pas un profit pour leur membre elles participent des activits conomiques sociales, culturelles, elle tiennent souvent un commerce accessoire leur objet social et ncessairement conforme leur objet par ex . Le Tribunal de commerce est comptent ds lrs que les actes quelle accomplit figurent dans la liste sdes actes de commerce prvus aux art L110-1 et L110-2 du Code de commerce. On a assist en 2000 la cration dun secrtariat dE lconomie solidaire. La vie associative est aujourd'hui confie au ministre de la jeunesse et de lconomie solidaire. La solidarit sociale se substituerait la spculation caractristique du profit. Il y aurait en la circonstance opposition entre conomie solidaire et conomie capitaliste. B. Les systmes dchanges locaux Ils se situent en marge des entreprises personnalises juridiquement. Des personnes se regroupent dans une structure non juridiquement personnalise pour pratiquer ce quon pourrait appeler du troc de service. Si ce troc concernait des biens, le systme relverait du contrat dchange. Les SEL se dveloppent sur la base dchange de services rendus ou rendre. Les membres du groupe bnficient alternativement des prestations des uns et des autres. La rciprocit des changes rgne en matre dans ce systme dorganisation sociale, socio-conomique, en gnral localise gographiquement ou de manire plus diffuse par le biais dun forum internet. Sur le plan juridique les systmes dchanges locaux ne semblent pas constituer des ass au sens lgal du terme, car ses membres nentendent conclure aucun contrat, nentendent pas tre dclars auprs de quelques autorit publique que ce soit tant dsireux de ne pas tre soumis une contrainte publique. Ils sont tourns vers un dessein qui peut etr eeco et peut se rapprocher de lentreprise. Si entreprise il y a elle peut sen tenir ce que le doyen J. Carbonnier appelle le non-droit. Le non-droit nest pas un pan de la vie sociale caractris par une anarchie plus ou moins violente ou une rsistance plus ou moins violente lordre public. Le non droit tel que dfini par Carbonnier couvre les matires pour lesquelles le droit nintervient pas de faon volontaire ou seuelment par intermittence. Les SEL paraissent relever du non droit. On pourrait appliquer une autre qualification au cas despce, par ex quil y a convention dassistance bnvole conclue par lensemble des membres du groupes. Mais la chose ne va pas de soi. C. Le commerce quitable

Le commerce quitable est une situation, un phnomne tendance. Il sexerce essentiellement en st ou en ass, son objectif porte souvent vers une activit civile ou commerciale, tout fait classique consistant dans des achats de biens. Le commerce quitable est une autre manire de faire du commerce et sinscrit dans un contexte socio-conomique plus prcis. Les initiatives du commerce quitable interviennent notamment mais non exclusivement dans le secteur des pays les plus pauvres du globe. Leur but est de mettre en uvre des rapports commerciaux dans lesquels les producteurs auront leur juste rmunration de ce quils produisent en coulant leur production. Le postulat de base de cette forme dentreprise tient dans le constat par les producteurs dun fort dsquilibre dans les rapports commerciaux au profit des distributeurs et au dtriment des producteurs et des consommateurs. Le commerce quitable se dploie notamment dans les activits agricoles. Le but recherch tient dans la fourniture de produits de qualit au consommateur moyennant une juste rmunration du producteur. Le commerce quitable entend mettre en place des alternatives au circuit de distribution efficace soit en dveloppant des circuits commerciaux spcifiques soit en favorisant les rapports entre professionnels et consommateurs. Le lgislateur se trouve lorigine de la correction du dsquilibre dans les rapports entre professionnels et consommateurs. Le micro-crdit est le financement par des sommes de montant relativement modeste de lconomie de pays dvelopps ou peu dvelopps parfois, par des procds de particuliers particuliers. Il y a du financement quitable comme on parlerait de commerce quitable. Le capitalisme saccommode fort bien de tout cela. Illustration de ces phnomnes : la formule du dveloppement durable. Tous les tablissements financiers comportent une structure de dveloppement durable aujourd'hui (BNP, HSBC,) Section 2. Les personnes morales de droit public LE est entrepreneur, certains disent quils jouent l un rle qui nest pas le sien. La priode actuelle voit sillustrer les actions de lE dans lconomie financire mais galement dans lconomie relle par des soutiens varis aux tablissements bancaires en difficult. Ex : aide financire pour viter dlocalisation. Les interventions financires de lE pour donner des impulsions dcisives lconomie se nomment colbertisme, ou encore dirigisme. 41

24.03.11 Ttefois, qd lE intervient n plus en tant quorgane lgifrant sur la vie coq, ms en tant que acteur direct de la vie coq, il se cre une conjonction entre le Dt public et Dt priv relativement au statut de l@ en cause. LE est htrogne ds sa composition, ce trait de caractre se retrouve ds les expressions de linterventionnisme tatique ds la sphre de l@. Acteur direct, lE agit soit en constituant une st soit en crant un tablissement public. Sagissant de la st, 3 situations mergent. Dabord les sts dcom mixte qui sont galement des SA dont ltat ou une coll locale dtient au moins 50% des actions. Ensuite on trouve les sts nationalises, svt des SA ds lesquelles lE a vinc les PPrives actionnaires initiaux pr rcuprer la totalit des actions. Ce phnomne de nationalisation est ajd en dclin, aprs les vagues de 1945 et 1982. Au contraire lheure est aux privatisations de sts dE, que celles-ci soient franchement avoues (1986/1988 ; 1993/1997) ou bien pratique de faon rampante ss la dnomination ouverture de K pr amortir le choc soc. On observe celle-ci depuis 1997. Enfin les sts participation tatique ds lesquelles E a part +ou- significative. Ex : Renault, EDF, France tlcom O E na pas la majorit des actions ms en a un bon paquet. Quant aux tablissements publics qui repstent lautre gde tradition de la participation directe de lE la vie coq ce sont aussi des PM. On dnombre 2 gdes familles : EPA et EPIC. Les EPA sont des PM de dt public dont le statut procde du dt public seulement lexclusion du dt priv. En particulier le dt public rgit ici lact mene, le statut des salaris Les acts en cause sont coq, soc, culturelles, scientifiques, ex : Paris 11. Lautre gde catgorie, les EPIC ce sont des PM de dt public l encore, ms relativement leur statut juridq. En revanche cest le dt priv qui rgit leur act, le statut de leurs employs, les actes juridq quils concluent Les EDIC sont immatricule au registre des chbres de com et des sts. Les EPIC sont en gde partie soumises au dt public, ex : tenue de leur compta relve de la compta publique. Ts uvrent ds un but coq, pr apprhender les acts poursuivies par l@. Ces acts font la matire de cette 2 partie. PARTIE II. LES ACTS DE L@ La 1 partie a surtt dcrit les # acteurs de l@. Dynamise externe de l@ : les acts de l@ passent par des Cts, par des contacts coq et juridq nous ac des tiers qui p aussi dautres @. Dun pt de vue juridq, les acts des @ pstent une nature essentiellement com, de ce fait une catgorie particulire dactes juridq sillustrent ds cette partie. En outre pr atteindre le but coq qui est le sien, l@ sappuie sur un K qui se cpsent de b au sens juridq, fournis par les entrepreneurs. Ils sont de tte nature : matriel ou im-, meubles ou im-, marques de fabrique pfs runis ds un ensemble coq cohrent que le dt nomme fonds de com (pr un commerant) ou fonds artisanal (pr un artisan). Ds lors attention retenue par analyse du cadre juridq des acts de l@... Titre 1. Le cadre juridq des acts des @ Le dt est un systm de rge, soit un ensemble cohrent de normes juridq, ds sa fction de rgulation de lact coq, le dt pose des rges qui encadrent les acts de l@ au moyen de 2 lignes directrices : la libt dentreprendre et la ncessaire organisation des acts de lentreprise. Dc 2 cadres juridq pr les acts de l@ : un cadre normatif qui est la libt dentreprendre, et un cadre organique.
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Chapitre 1. Le cadre normatif : la libt d@ Il p surprenant de parler de cadre au sujet dune libt, en loccurrence la libt dentreprendre. En effet le cadre fait songer un enfermement als que la libt fait rfrence plutt une absence dentraves. Raisonner ainsi cest oublier que la libt en dt tt du moins, consiste surtt fr tt ce qui nest pas contraire aux lois et aux rgements. La libt dentreprendre est tt simplement une dclinaison du ppe de libt juridiquement considr. Cette libt ne va pas de soi, telle que ns la connaissons, la libt dentreprendre procde du dcret dAllarde des 2 et 17 mars 1791 qui donnent au citoyen le dt dexercer tte profession ou tt commerce qui leur plaira de faire, moyennant payement dune patente. Loi le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 galement qui supp les corporations et les Cette libt est leve au rang de ppe valeur constitl, ms le lgislateur est tjs fond restreindre lexercice dune libt ds lors quil le fait ds un but de protection de l gal. Dc il faut considrer le ppe de la libt dentreprendre et ses tempraments. Section 1. Le ppe de la libt dentreprendre Cette libt, qui imprgne les acts des @, repose en France sur des dispo lgales qui remontent la rvolution franaise, ms 42

lapport de leurope UE est aussi considrable en cette matire. 1. Le dt interne de la libt du com et de lindustrie la libt dentreprendre La libt dentreprendre est le fruit dune volution, cette volution part de la libt du commerce et de lindustrie pr aboutir la libt dentreprendre. Cest aussi, le reflet juridq dune autre volution qui est coq, dcrite ds lintro : le passage du ngoce traditionnel l@ moderne. Lhistoire de la libt dentreprendre est dc celle dune transfo juridq, provoque par une transfo coq. En guise de rappel : le dcret dAllarde de mars 1791 ds son a7, ose en substance que tte personne pourra fr le ngoce ou exercer le mtier qui lui plaira de fr a condition de payer la patente exige par la loi et sous rserve des rgements de police qui pourront dicts. On peut lobserver, ds la rv franaise la libt du com et de lindustrie ouvrait ts . Nvelle lgislation est la base de ce que Ripert a appel le Kisme moderne ds son ouvrage de 1946. Les restrictions apportes par ltat ont conduit la jp a affiner la porte juridq du dcret dAllarde, le CE a commenc par prciser que ce txt posait un ppe de libt : CE 2 juin 1951 dAudignac. Puis le CE a nonc que la libt du com et de lindustrie consistait ds un ppe gal du dt : CE 28 oct 1960 Martial de Laboulaye. ceci permettait au CE dapprcier de manire trs restrictive les lgislations apporte. Par la suite cest le CC qui a transform lapprciation juridq de la st com en remplaant cette libt par la libt dentreprendre. Changement terminologique par loi Royer 27 dc 1973, cf a1 : la libt et la volont dentreprendre sont le fondement des acts com et artisanales . Aprs cest loccasion de la nationalisation dun ctain nb d@ et la critique de cette initiative, que le juge du CC a proclam la libt dentreprendre, CC 5 janv 1982. et 16 janv 1982. Dsormais la libt dentreprendre est un ppe valeur constitl, cela permet au CC de crler troitement les atteintes lgislatives au ppe ainsi nonc. Le ppe de la libt dentreprendre parait encore plus fermement assis en dt de lUE. 2. Le dt de lUE CEE consiste ds la suppression de ttes les entraves protectionnistes ds les relations coq et fin entre les tats membres. Lensemble coq homogne europenne na pu se fr que grce des ppes fondamentx, en matire des @ iya ppe essentiel : libt dtablissement, a49 du T sur lUE. Egalement libt dentreprendre dc. Cela veut dire le dt pr tt ressortissant dun tat membre de sinst aller ds un autre tat membre pr y demeurer et exercer tte act coq ou sociale de son choix. Ce ressortissant est une PP ou PM par assimilation. L@ une fois cre pourra circuler sur le territoire de lUE et installer ses tablissements secondaires et dv des acts ailleurs ou sur place. Cela enferme la libt dentreprendre en dt de lue ac dautres libts fdamentales : la libre circulation des marchandises et des services, la libre circulation des Kx Ms ninterdit pas chq tat de poser des lim justifies la libt dentreprendre. Le juge europen, CJCE, nadmet quac une extrme parcimonie ces restrictions qui entravent lUE. Section 2 ; Les tempraments au ppe dentreprendre Ctains auteurs estiment que la rgementation de la concurrence et dt de la C sont des drogations la libt dentreprendre. La concurrence est aussi un corollaire de la libt dentreprendre. En pratique la concurrence ne saurait rduite une bataille coq ss merci o les plus forts survivent seuls en usant des moyens que la loi refuserait de crler. Il sagirait donc ici que la concurrence est un espace de libt o les relations coq doivent se drouler la loyale. De mm la protection des Cteurs peut sanalyser co un complment utile la libt dentreprendre car en freinant le but coq des @ par / au Cteur, le lgislateur permet aux @ de renforcer leur efficacit coq en prenant systmatiquement en considration les attentes vritables des destinataires ultimes de la P coq que sont les Cteurs. De plus, on pourrait dire quun Cteur satisfait se trouve mieux dispos pr Cer davantage quun Cteur cras. Ttefois la clause de non concurrence Ces tempraments la libt dentreprendre tiennent en effet ds les procdures de dclaration, dautorisation, de rgementation ou dinterdiction auxquels sont astreints ctains entrepreneurs ou @ avt dexercer leurs acts coq. 1) dclaration : Systm le + simple et souple, et le moins restrictif des tempraments la libt dentreprendre. Obligation faite tt commerant de sinscrire au registre des com et des st ou pr artisan registre des mtiers Rgime dclaratif, car dclaration ne conditionne pas lexercice de lact coq par l@ ms vise informer les tiers de ce que telle @ est en act, encore que labsence de dclaration fait perdre l@ un ctain nb de prrogatives juridq, ex : perte du statut des baux comx, ou encore impossibilit de se prvaloir des avantages lis soit la qualit de commerant soit qualit dartisan. 2) autorisation : Ce rgime est un palier supplmentaire franchi ds le sens de la restriction de la libt dentreprendre en comparaison du 43

rgime de dclaration. Lautorisation de lA, des pv publics, p ncessaire lexercice de ctaines acts. Lautorisation pralable vise als tantt les personnes ou les acts elles mm. Sagissant des personnes, ns avons observ que les trangers ne pvaient exercer en France une act commerciale en y rsidant quaprs autorisation de lA qui passe par la dlivrance dun titre spcial de sjour. La justification de cette entrave tient svt ds la ncessit de rationaliser lorganisation des acts vises. 3) rgementation : Au-del se situe la rgementation plus ou moins restrictive que le lgislateur dicte pr restreindre la libt dentreprendre. Ex : les @ les plus efficaces sur le plan coq sont celles qui le droit confre la personnalit juridq. Il en va ainsi des sts com qui ne disposent de la PM quaprs immatriculation au RCS. Cest la loi qui impose cette immatriculation, qui achve un parcours ext rgement que doivent suivre les fondateurs de la st en cours. 4) interdiction dexercice : Atteinte radicale une libt publique, dc doit motiv pr un motif imprieux. Dc cas exceptionnels seulement : condamnation dune personne en raison de ctaines commission dinfraction pnale ou fiscale ou interdiction dexercice de ctaines acts coq pr des raisons de scu, sant publique Pr ccl, la libt dentreprendre comporte une double dclinaison coq et juridq qui enferme les 2 axes ; cela fixe le cadre de lact coq qui est le libralisme. Il sert de base au Kisme moderne. Chapitre 2. Lencadrement organique de lact de l@ Les organes qui cernent radicalement les acts des @. Ici les organes ne sont pas directement des acteurs de l@ ms des entits externes l@, ayant pr fction de veiller la bonne marche gale des acts des @. Ces organes ne jouent pas un rle de frein la libt dentreprendre. Ils se placent ds des optiques dorganisation, de surveillance, conseil, incitation au regard des / internes et externes de l@. Le pv de ces organes sont essentiellement consultatifs, qqe fois normatifs. Organes pros : les Chbre com et industrie, artisanat, agriculture, ordres professionnels Section1. Les organismes publics consultatifs OPC Les OPC chargs daider lE ds sa fction de rgulation des acts coq sont lgions en la matire. Les commissions, conseils etc abondent, et ce depuis lgtps, et constituent en soi une act de lgislateur tant donn leur rythme de P soutenu. 1. Le conseil coq social et environnemental Organisme consultatif prvue par Const58, il est cps de personnes Rtant ttes les catgories sociopro dsignes par des instances reprsentatives, ms le gvnt nomme un ctain nb de ses membres par dcret. Son avis est requis pr tte loi de pg a caractre coq ou social. Ds autres matires = facultatif. Par ailleurs, il fait pls enqute qui alimentent ltat pr lact des @. Comme son homologue de lUE le CESE franais est un organisme consultatif a cptce gale contrairement dautres dont les domaines dintervention sont spcialiss linstar de la commission des clauses abusives.

2. La commission des clauses abusives Cf cre par loi 1978 pr dtecter les clauses abusives insres par les prof ds les Ct conclus ac les Cteurs et mettre des avis ds la suppression de ces clauses abusives. Rle consultatif, elle se compose de 13 membres venant dhorizons divers, 3 magistrats, dont 2 = prsidents et vice prsident. 4 Rtant des prof, 4 des Cteurs, 2 personnalits extrieures particulirement qualifie en matire de C. L a parit entre les membres signifie que la commission accomplie galement une mission de conciliation entre les 2 parties. En pratique lorganisme p saisi par les assoc de Cteurs dment habilits cette fin. Ccass sest arroge la cptce de suppression des clauses abusives. Cette cptce est entrine par la loi du 8 fv 1995. Loi de modernisation du 4 aout 2008 ; dcret du 27 mars 2009 est venu dlivre une liste des clauses abusives. Ds le cadre de la concertation pure et simple il faut reconnaitre que les prof ne suivent pas tjs les recommandations de la commission et prfrent pfs attendre une jp effective pr liminer ces stipulations. Lefficacit de la commission est controverse. Il semblerait quun organisme de cptce voisine et de composition proche savre plus efficace face aux @ : commission de scu des Cteurs, qui apprcie la dangerosit des pdts de gde C et met recommandations quant la scurit des pdts ou leur 44

limination du march. Section 2. Les organismes professionnels Ltat associe les acteurs coq aux initiatives quil prend pr assurer la bonne marche des @ et plsu galement la bonne vie des @. Cette assoc parait plus ou moins troite, variant que les organisations en q relve du dt public ou du dt priv. 1. Les organm prof de dt public Ces organm sont divers et varis, leurs statuts et leurs rles font lobjet dun encadrement lgal qui sattache lvolution coq. Ex : loi du 13 juillet 2010 relative au rseau consulaire, au commerce, lartisanat et aux services. Illustration = A. chbre du com et de lindustrie Dj connu sous lancien dt ces organm ont cess dexister avt d rtablis sous le consulat. Art L711-1 et s. Ils se composent de commerants personnes physiques, des Rtants des sts commerciales 3 collges : le commerce, lindustrie et les services. Le financement de cet organm signe en gde partie son appartenance au dt public, car ce financement vient de fonds publics, et plus particulirement de lipt : contribution coq territoriale. Le rle coq des chbres est vari : organe consultatif, cptce pr dlivrer des pareires, gestion des centres de formalit des @ CFE, participation la formation, gestion des magasins gaux et de ctains ports/aroports ms surtt llection des magistrats consulaires soit des juges des tribx de commerce. ! # de la chbre du commerce de linternational. B. Les chambres des mtiers et de lartisanat

Ces chambres sont pour lartisanat les quivalentes des chambres de commerce et dindustrie. Mais entre les 2 institutions existent des diffrences notables, nettes quil faut souligner. Ainsi les chambres de mtiers et de lartisanat ne voient pas leurs membres participer aux lections des magistrats consulaires comme le font les membres des chambres de commerce et de lindustrie. Les chambres de commerce et de lartisanat assurent un certains nombre de fonction telle que la gestion des rpertoires des mtiers. Les chambres de mtiers et de lartisanat participent la formation des artisans, sont consultes sur les projets de rglementation des corps de mtiers. Les chambres de lagriculture sont cres dans les mmes conditions que les chambres des mtiers et de lartisanat. 2- les organismes professionnels de droit priv Il sagit soit dorganisme exclusivement priv soit des institutions semi-publique. A- Organismes professionnels semi-publiques Ils se prsentent souvent sous la forme dordre professionnel limage de lordre des avocats, de lordre des mdecins et des pharmaciens, compagnie des commissaires de comptes, compagnie des huissiers, Dun point de vu financier ces organismes sont habilits par la loi percevoir des cotisations obligatoires pour assurer leur fonctionnement propre et pour structurer conomiquement et socialement les professions concernes. En outre lorganisation pratique de la profession est leur apanage mais aussi la discipline sur le plan dontologique. Certains voquent un certain corporatisme. B- Les organismes professionnels privs Ces organismes se prsentent assez diffremment des organismes pro semi publics. Ce sont des syndicats de salaris assurant la dfense dintrt individuels et collectifs. Le MEDEF est une association loi 1901 et non un syndicat. (jp 18 janvier 2005) Sagissant des associations demployeurs, elles poursuivent des objectifs gnraux opposs ceux des employ. Ex : dmantlement dune grande partie des rgles du droit du travail. En outre elle soctroie divers attributions comme des revendications diverses et argumentes, des ngociations, Ils oeuvrent aussi pour la concertation interne entre leurs membres. 45

Elles doivent dans ces cas veiller ne pas tomber sur le coup des sanctions. Ces associations demployeurs participent aussi au fonctionnement des services publics (rgime dassurance chmage et scurit sociale) Les associations de professions librales ou de tous agents conomiques, jouent des rles proches. En principe, seul lEtat dtient le pouvoir ddicter des normes assorties de sanctions. Cependant les organismes porfessionnels sont affects dusage dont le rgime habituel de leur membre cre des prcdents. Cette formation de rgles juridiques qui deviennent contraignante prend le nom dusage . Aujourdhui cette tendance se traduit par des recommandations, des codes thiques, des codes de bonne conduite. On regroupe tout cela dans le terme dthique des affaires. Titre 2- Les actes juridiques de lentreprise Le droit nest pas une fin en soi. Cest un instrument de rgulation de la vie sociale. Les actes juridiques de lentreprise ne sont que des instruments juridiques servant la ralisation du but conomique de lentreprise. Le flux constant de lopration qui constitue lactivit de lentreprise apporte une coloration propre de lactivit de lentreprise. Lentreprise est souvent commerciale mme si elle nest pas que commerciale. Sagissant des entreprises commerciales qui retiennent lessentiel de notre attention, il faut lavouer pour une zone plus que prpondrante des activits conomique, il existe une thorie des actes de commerce dont la place est considrable au sein du droit de lentreprise. La commercialit nuance en ralit par un certain particularisme les contrats conclus dans les rapports commerciaux. Chapitre 1 : thorie des actes de commerce Le code de commerce ne dfinit pas le code commerce mais son examen on pourrait dire que le lgislateur nonce la liste des actes de commerce. Cette liste ne se rduit pas un ornement lgislatif ds lors quun acte juridiques correspond lun de ces lments, il y a application La notion dacte de commerce nest pas aise cerner cause du caractre htrogne des lments qui la compose. Quand on arrive percevoir ce quest en ralit ce type dacte, son rgime juridique devient relativement simple comprendre bien que ce rgime soit matin dun droit spcial quest le droit commercial. Section 1 : la notion htrogne de lacte de commerce Les auteurs qui veulent dfinit lacte de commerce choisissent entre 2 dmarches alternatives permettant dentrer dans cette notion. Soit ils passent par lauteur de lacte savoir le commerant, soit il se servent de lobjet de lacte c'est--dire lactivit commerciale. Cest le critre de lobjet qui parait le plus a mme demporter la conviction encore quil soit discut en doctrine. Que faire devant un acte conclu entre un commerant et un non commerant ? Faut-il soumettre le non commerant devant les juridictions commerciales ? Cette question relve des actes mixtes (commerant et non commerant). Devant cette question, le droit tranche la plupart du temps en faveur du non commerant. De manire gnrale, il faut adopter le critre de lauteur de lacte pour prsenter la notion de lacte de commerce. Sous section 1 : les actes strictement commerciaux Classiquement, les actes strictement commerciaux sont dclins en 3 catgories : - Actes de commerce par nature - Actes de commerce par la forme - Actes de commerce par accessoire Cette prsentation est simpliste voire fausse surtout en ce qui concerne lexistence dacte de commerce par nature. Il existe des doutes et des incertitudes quant cette notion. La loi ne dfinit pas les actes de commerce pas plus quelle ne les classe. Elle rpute commerciaux certains actes dont elle donne une liste qui est non exhaustive. Le verbe rputer rfrence une prsomption. Si la liste lgale nest pas complte, qui dautre sinon la jp peut la complter en droit positif ? 1- les actes de commerce par nature

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A- Gnralits et incertitude des textes La loi numre les actes de commerce dans 2 listes figurant aux articles L110-1 et L110-2 du cdc. Parmi les actes de commerce (L110-1) en retrouve lachat de bien meubles en vue de la revente, la location de bien meubles, les activits de manufacture, les activits de transport par eau ou par terre, les oprations de courtage ou les oprations de banque. Au lieu de manufactures, on parlerait aujourdhui dindustrie. Du cot de lart.L110-2, on retrouve une liste intressant surtout le commerce maritime. On y dcle les activits de construction, de location et de vente des navires de commerce. La dsutude caractrise galement cette liste. Lart.L110-1 du cdc est directement issu de lordonnance de Louis XIV de mars 1673 relatif au commerce de terre et lart.L110-2 de lordonnance de 1681 relative au commerce de mer. La pratique conomique et le droit positifs ont actualis ces textes. Il ne suffit pas daccomplir lun de ces actes pour quils soient considrer comme commerciale. Il ny a pas dacte de commerce conclu de faon isol. Pour les actes numrs prcdemment deviennent des actes de commerce, il faut les accomplir de faon rpte et des fins spculatives. B- Le critre de lacte de commerce Lart.L110-2 cdc donne la liste des actes de commerce en vigueur dans le commerce maritime. Ces actes sont incontestablement commerciaux ds lors quils sont souscrits dans le cadre dune activit commerciale. Ils font lobjet de la branche du droit maritime. Lart.L110-1 cdc, au-del du commerce de terre, il se livre une numration dans laquelle on reconnait le creuset de tous les actes de commerce. Cependant le 9 de cet article toutes obligation entre ngociants est gnralement considr comme le sige textuel par accessoire. Le 10 de ce mme article nonce entre toutes personnes les lettres de change. Ce texte est considr comme la base juridique des actes de commerce par la forme. En ralit, la jurisprudence a du prcis les critres de lacte de commerce par nature. Pour tre acte de commerce, lopration juridique en cause doit se rattacher certes la liste tablie par la loi, rattachement auquel sajoute 2 critre cumulatifs. 1) La spculation Cest la recherche du plus grand profit possible entre une mise de dpart et le gain escompt. En achetant pour revendre, le ngociant spcule sur des biens. En faisant travailler des ouvriers sur des machines et en faisant vendre la production en rsultant, lindustriel spcule sur le travail dautrui. Toutes les activits nonc dans les articles prcedents sont commerciaux cause de leurs caractres spculatifs. Ils sont pratiqu des fins de profits et sont commerciaux pour cette raison. 2) La rptition Le caractre dun acte suppose la rptition. Il nest pas raisonnable que la location isole des biens meubles, que lachat isol dun bien suivi de sa revente soit considr comme des actes de commerce. Cest pourquoi la jp exige que la pratique des lments compris dans les 2 listes lgales soient rpts pour faire deux des actes de commerce. 2 les actes de commerce par accessoire Laccessoire suit le principal. Lacte de commerce par accessoire est un acte juridique civil qui devient commercial en raison de la force dattraction exerce sur lui par un autre acte qui lui, est commercial. Tout acte juridique souscrit entre ngociant entre marchands et banquier et en rapport avec lactivit de ces 3 agents conomique, cet acte devient ncessairement commercial. Ainsi toute transaction entre ngociant est acte de commerce. Un cautionnement fourni par un parent pour en garantir son fils commerant dun remboursement dun emprunt auprs dune banque, ce cautionnement devient commercial. La commercialit par accessoire sexprime en cascade. Sur la plan de la technique juridique, la commercialit par accessoire consiste dans une prsomption. La loi prsume commerciaux, tous actes faits par un commerant pour servir son commerce ; le commerant est ainsi dispens de prouver le caractre commercial dun tel acte de mme quil peut prouver contre une personne civile quun acte concern nest pas commerciale. La prsomption est donc simple et rfragable. Ex : lacquisition dune voiture par un grossiste en grain sera un acte de commerce si lacquisition se rattache lexercice du commerce si le vhicule est destin au commerce.

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3- les actes de commerce par la forme On appelle acte de commerce par la forme des actes juridiques auxquels la loi confre de plein droit la commercialit sils se conforment certaines formalits quelle prvoit. Ce sont des actes formels encore appel acte solennel au sens attribu a ces expression par le droit commun c'est--dire des actes dont la validit dpend du respect de formalit prescrite par la loi. Les actes juridiques commerciaux par la forme que lon rencontre le plus gnralement sont avant tout la lettre de change mais aussi lacte de socit commerciale. La lettre de change est un acte juridique formel qui ressemble dans sa prsentation un chque. Dans cette lettre une personne dnomm tireur cre un crit portant un certain nombre de mention obligatoire par lequel le tireur charge un tir de payer une certaine somme dargent une date dtermine une autre personne appele bnficiaire. Son usage est en principe interdit en droit de consommation. La lettre de change est un acte de commerce pour la raison que la fonction conomique de cet acte confre un particularisme justifiant que celui qui le souscrive sastreigne des mcanismes juridiques rigoureux simple mettre en uvre dans les rapports commerciaux. ces mcanismes reprsentent autant davantages ou le contraire pour les parties selon leur position (crancier ou dbiteur). La commercialit par la forme sert imposer aux parties lacte la scurit et la rapidit. 4- les actes de commerce par dtermination de la jurisprudence Peu dauteurs sortent de la trilogie traditionnelle pour voquer les actes de commerce par dtermination de la jurisprudence. Pourtant le constat du caractre non exhaustif de la liste lgale des actes de commerce postule dune certaine manire lexistence dacte de commerce par dtermination de la jurisprudence. Outre linterprtation extensive que la jp a du donne de certains lments de la liste lgale (ex : manufacture qui au sens du Code de 1807 recouvre tout le secteur industriel), la jurisprudence cre de nouveaux actes de commerce. Ces actes de commerce dessence jurisprudentielle se rvlent commet tels en ce quils ne rpondent ni aux s de lacte de commerce par nature, par la forme et par accessoire. 3 exemples : - La vente dun fond de commerce est un acte de commerce (cass 15 octobre 1968) Cet acte, ne doit en principe tre commercial que sil entre dans une srie dacte identique ou bien sil est laccessoire dun autre acte incontestablement commercial. Dans dautre cas le bien est commercial mais celui qui le vend va cesser dtre commerant pendant que celui qui lacquiert nest pas encore commerant de telle sorte que lacte doit tre civil au moins pour lune des parties. La jurisprudence estime que toute vente de fond de commerce est un acte de commerce. On a voqu ici le critre de proximit ce qui signifie que la vente en cause se rapproche tant de lactivit commerciale quelle devient tout plein commercial. - La session de bloc de contrle de socit Ce sont des actes de commerce selon la JP (18 novembre 1978) Cest la vente dun nombre si important de part dune socit que la quantit et la qualit des titres vendus aboutie assurer lacqureur la maitrise du pouvoir de dcision sur la socit. Il nest pas besoin de dtenir plus de 50% des parts dune socit pour en dtenir une action. - Le cautionnement donn par un dirigeant de socit pour garantir la socit Ce cautionnement est un acte de commerce par dtermination de la jurisprudence. Il faut remarquer quil importe peu que lengagement principal, objet du cautionnement soit un acte de commerce ou que la socit soit commerciale. Pour qualifier ce cautionnement dacte de commerce, la jp (10 fvrier 1971, dalloz 1971) nonce que la caution a un intrt dterminant dans la bonne marche de laffaire . En droit le cautionnement est souvent un acte grtuit issu dun rapport familial ou damiti. Dans tous les cas une personne (caution) sengage auprs dun crancier payer en lieu et place du dbiteur au cas o ce dbiteur ne paierait pas. Le cautionnement du dirigeant dune socit est gnralement dtermin comme acte de commerce car les juges se fondent sur lintrt du dirigeant garantir son entreprise et la voir prosprer. Lexplication de la commercialit cre par la jurisprudence rside dans la thorie de la cause, la cause subjective des contrats. Le mobile impulsif et dterminant de ces contrats serait la commercialit des oprations vises. Sous section 2 : les actes mixtes 1- la dfinition des actes mixtes Lacte mixte est un acte juridique conclu entre un commerant dans lexercice de sa profession et un non commerant. Dun point de vue pratique, il faut distinguer lacte mixte dautre figure contractuelle. 48

Le contrat dadhsion est celui qui se forme partir dune offre pralable manant de lune des parties qui en a fix tous les lments de loffre , le destinataire de loffre ne pouvant vritablement discuter les clauses de loffre. Loffre est prendre ou laisser. Ex : le transport par mtro se matrialise par les tickets qui expriment des contrats dadhsion. loffrant ne laisse gure la possibilit au destinataire de loffre den discuter les termes de ladhsion. Il en rsulte quun acte mixte peut constituer en mme temps un contrat dadhsion. Un contrat dadhsion nest pas ncessairement un acte mixte. Il peut tre de commerce, ou un contrat civil. Le contrat de consommation est un contrat conclu entre un professionnel ou un non professionnel et un consommateur. Il existe des actes mixtes qui nimpliquent pas de consommateurs. Ex : un artisan qui acquiert un vhicule automobile neuf pour son activit. Il conclu avec le concessionnaire un acte mixte. Il peut donc y avoir acte mixte entre 2 professionnels, lun tant commerant et lautre non commerant ou bien un acte entre un commerant et un consommateur. En cas de litige, faut-il appliquer le droit commercial ou le droit civil ? Appliquer le droit commercial avantagerait le commerant rompu la subtilit et aux rigueurs du droit commercial. Le choix nest pas simple car lapplication systmatique du droit commercial crerait un dsquilibre favorable au commerant mais prjudiciable au non commerant. 2- le rgime juridique des actes mixtes A- Les rgles en jeu 1) La comptence juridictionnelle Cest le tribunal de commerce qui tranche les litiges commerciaux. la question se pose alors de savoir si cest le juge commercial ou le juge civil qui doit connaitre des actes mixtes. En outre lart.48 du CPC permet au commerant mais pas un non commerant de stipuler des clauses dsignant le tribunal territorialement comptent pour rgler telle ou telle contestation. De telles clauses qui sont possible entre commerant soulvent la question de leur validit dans les actes mixtes. Larbitrage est un contrat daprs lequel les parties prvoient que leur litige seront soustrait de la comptence du juge tatique pour tre juge par une autre personne appele arbitre. Larbitrage est possible dans toutes les matires du droit commercial. 2) La preuve Selon lart.L110-3 cdc la preuve est libre en matire commerciale et lgard du commerant. En matire civile, elle subit un encadrement plus stricte. Quel rgime de preuve convient-il dappliquer lacte mixte ? 3) La prescription Jusqu la loi du 17 juin 2008, il y avait un intrt analyser lacte mixte sous langle de la prescription civile instinctive. En effet le droit civil prvoyait un dlai trentenaire alors que lart Dsormais lenjeu de la prescription a disparu de lanalyse de lacte mixte. En effet, la dure normale de la prescription de droit commun c'est--dire celle des actions mobilires et personnelles (art.2224 CC,) est de 5ans. 4) La solidarit Cette modalit dexzcution dobligation suppose dans sa mise en uvre lexistence de plusieurs cranciers titulaires de la mme crance ou de plusieurs dbiteur tenus de la mme dette. Le droit civil impose que la solidarit rsulte soit dune disposition lgale soit dune convention expresse. Quel sort est resrv la solidarit dans un acte mixte ? B- La mise en uvre des rgles en jeu Face lacte mixte, le droit positif (loi et jp) nonce des solutions qui varient en fonction du degr de complexit de la situation considre. Pour embrasser lensemble des solutions, le principe est la distribution des rgles. On applique au 49

commerant le droit commercial et au non commerant, le droit commun ou dautre rgime spcial. Toutefois cette distribution de rgles nest pas toujours possible. 1) Le rgime dualiste des actes mixtes Parler de rgime juridique dualiste en loccurrence cest dire que devant un acte mixte, on appliquera au commerant le droit commercial et au non commerant le droit commun. Ex : considrons un procs entre une commerant et un non commerant tous 2 parties un acte mixte. a) Rgles appliqus au commerant Dans le procs opposant le commerant un non commerant propos dun acte mixte, si on reste dans le cadre de la liste des mcanismes juridiques (comptence juridictionnelle, la preuve la solidarit, larbitrage), le rgime dualiste est applicable certains dentre eux. Il en est ainsi de la preuve et de la solidarit. Le non commerant pourra opposer au commerant tous les moyens de preuve possible relativement au contrat mixte. A lgard des commerant, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyen sauf contradiction de la loi. Il est tablit quen droit commercial, la solidarit est prsume. Si un acte mixte lie un non commerant plusieurs commerants, le non commerant pourra invoquer la solidarit contre ces commerants sans avoir besoin de la prouver charge de dmontrer pour le commerant, le contraire. La prsomption de solidarit qui rgne en droit commercial et parfaitement rfragable (elle supporte la preuve contraire). b) Rgles applicables au non commerant Les solutions sont exactement inverse par rapport celle rencontres dans a). le commerant agissant contre le non commerant doit se plier au code civil (art.1315 cc) et particulirement aux exigences de lart.1341cc. Alors quun usage du droit commercial fait prsumer la solidarit lencontre des commerant, lart.1202 CC nonce que la solidarit de ne se prsume pas mais doit tre prouve. Il rsulte que le non commerant en litige avec un commerant a propos dun acte mixte est avantag car le droit positif protge le non commerant. Quand un commerant accomplie des actes juridiques qui ne sont pas en rapport avec son activit commerciale, il est considr comme une personne civile et le droit civil sapplique lui. Un commerant qui acquiert une voiture neuve pour son usage personnel, lacte serait commercial sil avait pour destination lactivit commerciale de lacqureur. 2) Rgime unitaire des actes mixtes Dans certaines situations o un non commerant et un commerant tout 2 parties un acte mixte sont en litiges, il savre parfois impossible dappliquer chacun des protagonistes les rgles de droit civil ou commercial selon les personnes concernes. La loi tranche en privilgiant lapplication soit du droit civil soit du droit commercial. Dans ce rgime unitaire est dans lensemble donn au droit civil. Sagissant de la comptence juridictionnelle (rationae materiae) le non commerant le choix quand il dtient linitiative du procs. Ou bien porter le litige devant le juge civil ou bien sadresser au tribunal de commerce. En revanche quand cest le commerant qui poursuit le non commerant, il ne peut porter le litige que devant le juge civil. Il y asymtrie au regard de la position du non commerant car la procdure commerciale est moins protectrice pour le non commerant. Quant la comptence rationae loci, lart.48 cpc prohibe les clauses attributives de comptence. Lensemble de toutes ces rgles donne un avant gout du rgime des actes de commerce. Section 2 : le rgime juridique composite de lacte de commerce Le rgime des actes de commerce est composite car il contient des rgles de droit civil auxquelles sagrgent des rgles spcifiquement commerciale. 1- lapplication du droit civil Le droit civil au sens de la thorie gnrale des obligations est la base de tout acte de commerce. Les actes de commerces doivent rpondre aux conditions de validit de tout contrat telles qunonc par le code civil sauf si une disposition spciale en dispose autrement. Ces conditions sont immuables pour tous les actes juridiques et ne peuvent tre cart que par des rgles spciales prcises. 50

2-lapplication du droit commercial Le lgislateur prvoit que certaines rgles quil dicte sappliqueront spcifiquement aux actes de commerce. Ces rgles sont nombreuses et varis et leur diversit dpendent de lactivit commerciale exerce. Le droit civil est le droit commun c'est-dire le droit qui sapplique tant que le lgislateur na pas prvu de rgles spcifiques. Les conflits ventuels avec le droit commun se rgle par ladage la loi spciale droge la loi gnrale . En consquence, dans toutes les matires o le droit commercial pose des rgles particulires, le droit civil ne sapplique pas. A dfaut de disposition commerciale particulire, le droit civil sapplique. Pour la comptence juridictionnelle matrielle, le tribunal de commerce est seul apte trancher les litiges commerciaux alors quen matire civile la comptence ressort au tribunal dinstance ou la juridiction de proximit en fonction du taux de comptence. Le droit commercial fixe un dlai de prescription uniforme pour lensemble de actes de commerce (5 ans). Cette solidarit reoit une traitement particulier en droit commercial qui diffre du traitement quapplique le droit civil. Le droit civil en matire de solidarit nonce la rgle applicable lart.1202 CC. En matire civile la solidarit doit tre prouve. Il faut que la loi lnonce ou que les parties la stipule. En matire commerciale, la solidarit est prsume de prsomption simple. Il existe aussi un cas de solidarit issue de la jurisprudence telle que lobligation in solidum .

Chapitre 2 : quelques lments de contrat commerciaux La distinction faite entre contrat civil et contrat commerciaux est relative. Que le droit commercial donne une coloration particulire et indniable ces contrats est un fait. Il demeure que le contrat de vente pass entre 2 commerants dans le cadre de leur profession est certes une vente commerciale mais conserve les traits fondamentaux que le droit civil forge pour lavance avoir lacte par lequel des personnes saccordent pour que lune transfert lautre la proprit. Le droit commercial applique au contrat quelques rgles spcifiques. Il existe assurment des contrats propres lactivit commerciale qui obissent cependant aux rgles du droit civil. Section 1 : quelques lments caractristiques des contrats dans lactivit commerciale 1- la preuve de ces contrats Il y a redite que la preuve est libre en matire commerciale et lgard des commerants seulement. Ainsi, alors que le code civil pose des rgles contraignantes en ce qui concerne les actes juridiques unilatraux et les actes juridiques multi latraux (art.1325 et suivants), le droit positif pose un principe de libert. Il faut retenir : la preuve est libre lgard des commerants. Il en rsulte quentre eux ; les commerants disposent dune libert complte. De plus, lgard du non commerant, le commerant doit se plier au rgles du droit civil. Cette libert rpond un double impratif de rapidit et de simplicit. Cependant, la rapidit et la simplicit sacrifient parfois la scurit. Cest pourquoi le lgislateur substitue un formalisme rigoureux en matire commerciale. Le contrat de socit, la lettre de change, la vente de fond commerce ou le nantissement de fond de commerce doivent ncessairement tre conclu par crit. Lactivit commerciale et en particulier le commerce lectronique a favoris une volution rcente importante en matire de preuve avec la loi du 13 mars 2000 prise sous la pression communautaire. Ce texte introduit en droit franais, la signature lectronique (art.1316-1 et ss CC). 2- lexcution des contrats de lactivit commerciale En droit civil, le crancier dune obligation inexcute doit mettre le dbiteur en demeure au moyen dune lettre missive explicite ou au moyen de lexploit dhuissier. En matire commerciale, la mise en demeure est libre en ses formes. En principe, lanatocisme est interdit en droit civil. Cest lintgration des intrts chus dans le capital afin que ces intrts grossissent le capital et que celui-ci produisent plus dintrt. Cependant en droit commercial lanatocisme est plus ouvert. La prescription commerciale est de 5 ans. Le droit civil comporte dautres dlais de prescription plus long. Section 2 : la convention de non concurrence Ce contrat dpasse le seul cadre de la matire commerciale pour occuper le champ entier de lentreprise. On le retrouve ainsi 51

en droit civil insr dans une session de clientle civile ou encore en droit du travail pour limiter les prrogatives dun salaris. Cette clause restreint une libert dentreprendre. La jurisprudence ne ladmet que sous certaines conditions. 1- le domaine de la clause de non concurrence La convention ou clause de non concurrence ou obligation de non concurrence est lengagement que prend contractuellement ou par la loi un agent conomique de sabstenir dune certaine activit qui ferait concurrence celle de son co contractant. En ralit, on doit parler dobligation de non concurrence plutt que de clause de non concurrence car cette obligation peut tre aussi impos par la loi au-del de la convention. Le contrat nest donc pas la seule source pour ce type dengagement. 2 critres sont retenus : Matire Lorigine de sa stipulation A- Critre matriel de la clause de non concurrence Cette clause ne se rencontre pas seulement dans les activits commerciales. 1) La matire commerciale Se sont les transactions commerciales qui ont essentiellement vu prospr les clauses de non concurrence. Les parties stipuleront donc dans lacte de vente une clause interdisant au vendeur de sinstaller dans le voisinage. 2) La matire civile Lentreprise ntant pas que commerciale, il est logique de voir la clause de non concurrence se dployer galement en matire civile. Cette convention opre galement en cas de transmission de fond artisanal ou dun fond civil. Ex : un mdecin cde sa clientle un confrre. Le confrre ne souhaite donc pas que ce mdecin sinstalle dans lentourage. 3) La matire salariale La clause de non concurrence nopre pas exclusivement dans les professions indpendantes. Elle existe aussi dans les professions salaries. Elle peut jouer dans lexcution et aprs lexcution du contrat de travail. On va cette clause notamment dans le monde audiovisuel. B- Critre de lorigine de la clause Il sen faut de beaucoup que la restriction lgitime de concurrence procde uniquement dun accord de volont. La loi intervient galement dans la naissance de lobligation de non concurrence. 1) Lobligation de non concurrence dorigine lgale Les auteurs fondent parfois la non concurrence sur lobligation dexcuter les conventions de bonne foi contenu dans larticle 1134 al.3 CC. Il sagit dune sorte de garantie du fait personnel. Il considre que sur cette base lgale, lobligation de non concurrence est de lessence de certains contrat dans lesquels elle se trouve sous entendues. Il en irait ainsi des clauses de non concurrence dans les ventes de fonds de commerce ou dans la location grance de fond de commerce. La cour de cassation applique la mme solution aux cessions de blocs de contrle. Toutefois certains juges du fond et certains auteurs rsistent cette dernire extension de la clause lgale de non concurrence. Le contrat de base entre le bnficiaire de la clause et celui qui doit la ritrer constitue le fondement de cette clause. 2) Lobligation de non concurrence dorigine conventionnelle 07.04.11 Obligation ayant pr lobjet dinterdire temporairement ou de restreindre lex dune act coq une personne. Ds ltude de cette clause ya pls critres de distinction. Dont une fonde sur la matire vise par la clause de lengagement. Lorigine purement conventl de lengagement de non concurrence envisage lhypo o lobligation ne consiste pas en le simple rappel dun ordre implicite de la loi ms ds une cration de / juridq par accords de volont entre souscripteur de la clause et le bnficiaire de celle-ci. On donne lexemple de la clause de non concurrence insre ds un bail com. Ex : le bailleur peut sengager auprs du locataire a ne pas lui fr concurrence et ce dernier peut sengager ne pas exercer une act dj 52

pratique ds des locaux situs ds le mm immeuble. Ds lors, il y a interdiction pr une dure lim ou espace lim de fr concurrence. Cest une restriction lex de la libt dentreprendre. On retrouve ces clauses ds les rgements de copt condition quune telle clause se trouve justifie par la destination de limmeuble. Ainsi si lensemble immo = centre com, als clause pourra incluse ds rgment de copt car il faut pv organiser rationnellement le commerce ds cet ensemble. La jp bride en tt tat de cause lefficacit des clauses de nn concurrence afin de lim les abus ventuels. 2. Rgime de la clause de nn concurrence Ppe : la clause ne saurait lim de manire gale et absolue lex dune act coq par une personne. Cette apprciation restrictive de la clause vise assurer lefficacit de la libt dentreprendre. A. Conditions de validit de la clause La validit est subordonne, outre les conditions du Ct, une double condition : 1) la clause doit lim ds le tps et/ou ds lespace : Ppe de la lim de la clause ds espace/tps est ancien en jp. Civ 18 mars 1886. La jp nexige pas que la clause soit lim la fois ds le tps et ds lespace. Elle exige une seule des 2 lim en ppe. Cf Com 19 mai 1987. Une lim de pure forme est prohibe, comme celle de 99 ans qui revient interdire au contractant lex pur et simple de lact en cause pdt un tps infini. Assez frquemment, la loi ou le Ct prvoit un cumul de limitation et dc exige lim ds le tps/espace. Cette lim doit proportionne aux en cause. Ex : la clause de non concurrence ds un Ct de T. La lim de lengagement de non concurrence ds ce contrat vise protger le salari. La jp lim lefficacit des clauses de non concurrence par le ppe de propt, dc tendue clause doit prop aux en psce. 2) La clause doit fixer les bornes de lact, objet de la restriction : La clause doit viser act coq prcise en / ac lact exerce par le crancier de lengagement de non concurrence. Ainsi la clause portera sur tt objet identique lact du crancier ou une act complmentaire de celle du crancier. Ex : acqureur dun fonds de com dpicerie ne saurait obtenir la stipulation dune clause visant interdire son vendeur la cration dune @ dact sportive, les 2 acts nayant aucun / lune ac lautre. NB : la limitation ds espace/tps et la lim quant lobjet doivent saccorder ac exigence de propt entre la restriction de concurrence et l des parties, notamment le dbiteur de la clause. Dc lim doit quilibre ds ces effets. Prserver les dts du crancier ss empcher le dbiteur dexercer act coq. Et co cest une lim restraignant une libt publique, la clause est ncessairement dinterprtation restrictive. La validit de cette clause souscrite par un salari au profit de son employeur doit imprativement prvoir une contrepartie au profit du salari. Le ppe est dit ds arrt Com. 9 juillet 2002. B. Efficacit

La clause est un contrat dont objet = obligation de ne pas faire, soit abstention du dbiteur dexercer une act concurrente, ou concurrenant celle du crancier. Il en rsulte que le dbiteur qui ne respecte pas son engagement sexpose un ctain nb de sanction. - le juge peut imposer une excution en nature de lobligation de non concurrence, en allant jusqu fermer le fonds concurrent. - le juge peut ordonner une excution par quivalent en condamnant le dbiteur verser des dmg au crancier. - le crancier peut rechercher la resp Ctl du dbiteur. - le crancier peut agir en rsolution de la clause de non concurrence. Lengagement de non concurrence peut profiter un tiers au Ct. Ex : qd une clause de non concurrence est insre ds un bail com interdisant au locataire dexercer act dj pratique ds le mm immeuble par un autre commerant. Lautre commerant dj install ds limmeuble nest pas partie au bail com, et dc la clause de non concurrence, pourtant le Ct lui profite. Et si le locataire viole cet engagement, le tiers peut agir ds lors que le prjudice qui lui est caus vient du contrat, ms son action en resp ou en cessation du trouble qui lui est caus se fondera sur la resp Dtl et non resp Ctl car le tiers est un tranger au Ct, cf Ass. Pln 6 oct 2006. C. Transmission de la clause de nn concurrence 53

En tant que Ct, la clause est soumise aux ppes de la relativit des conventions/effet relatif des conventions, a1165 Cciv. Il nen demeure pas moins que conformment au droit commun, la clause peut se transmettre aux hritiers qui sont des ayants causes universels. Transmission passive dune dette de non concurrence, lacqureur ne pvant sengager ss accord. Cepdt, concernant la transmission active de la clause = acqureur dun fonds de commerce devient crancier de la clause de non concurrence en lieu et place du vendeur, il ny a pas dobstacle juridq. Transmission de plein droit. Demeure hypo de la servitude de non concurrence qui peut grever un immeuble, cf Com 15 juillet 1987. Il sagit de linterdiction dexercer une act ds un immeuble, le bnficiaire de la clause tant un autre immeuble, servitude transmise ac limmeuble.

Chp 3. Obligations dessence lgales pesant sur le commerant Nbses sont les obligations que la loi impose au commerant loccasion de lex de son act. Tenue compta, payement ipts, obligation de loyaut ds ex de lact com, payement dventuels cotisations soc, ouverture dun cpte bancaire Cela vaut pr tt entrepreneur, qqe soit la nature de son act coq.

Section 1. Les obligations inhrentes lex de lact com Lact coq suppose intervention de personne agissant en qualit de professionnels ou autres personnes = destinataires ultimes de la P coq. Ltat joue aussi son rle. Notamment en prlevant des ipts. Transparence exige aussi ds act coq, profite ceux qui ne sont pas directement impliqu ms en tant intresss celle-ci : le Cteur final et ltat. Cette transparence trouve des illustrations ds la facturation et obligation douverture dun compte bancaire. 1. La facturation A. Df et rle juridq de la facture = un crit par lequel un commerant rappelle son client lopration quil a effectu ac lui, dtaille le montant des prestations fournies et lui en demande le payement . Rle juridq multiple : - la facture sert au commerant ou prestataire de service prouver contre le bnficiaire dune prestation. Lacceptation expresse ou tacite dune facture vaut en effet reconnaissance de dette. - la facture est le pivot de ctaines oprations de financement d@, comme laffacturage = factoring, ms encore le crdit documentaire qui est un instrument de financement trs pris ds le commerce international. En matire bancaire un mcanisme de facturation matrialis ds des crits facturettes commande la preuve des payements par CB ds la distribution de pdts ou s de dtail. Les factures dites pro forma sont en fait des doc probatoires prcdant facture dfinitive, celles-ci participent de certains mcanismes de financement des @. - en matire de rgement de charges sociales ou ctaines impositions, la facturation est un moyen de crl des @. Ex : le crl de la TVA d par/ l@. B. La rgementation = rgime juridq de la facture

Cf L 441-3 Ccom, qui nonce tt achat de pdt ou tte prestation de s pr une act professionnelle doit fr lobjet dune facturation . Au regard de ce txt la facturation nest en ppe obligatoire que ds les / professionnelles puisquaucune loi gale ne la rend obligatoire ds les / non prof. Le txt de cet article oblige le prof a fournir la facture son Coctant ms ce dernier doit aussi la rclamer au prof. La facture ainsi dlivre devant en tt tat de cause tablie en double exemplaire et conserve pdt 3 ans pdt chacune des parties. Cela indique galement le contenu de la facture = les renseignements portant sur lidentit des parties contractantes, objet du Ct et le prix dtaill : TVA, acompte, rduction de px, rabais, remises, ristournes consenties au client. Les rduc rtroactives de px sont interdites par la loi. Cela assure la transparence des px et renforce lefficacit de la lutte contre les reventes perte. Sa violation constitue un dlit pnal pr le prestataire qui ne facture pas ou facture mal, ou le bnficiaire de la prestation. Sanction = amende de 25000 ou 50% de la facture, amende p x5 pr les PM. Lauteur de linfraction p exclu des marchs publics pdt 5 ans. En France la facture doit dlivre en franais.

54

2. Ouverture cpte bancaire Cf article L 123-24 Ccom qui contraint les commerants douvrir un cpte bancaire affect leurs acts. Cette obligation concerne ttes les @ car essentiel des payements passe par la monnaie scripturale : chq, virement, CB Cette monnaie emprunte le circuit bancaire. En outre, pratiquement tt rgement manant dun professionnel doit fait par chq, chq barr, virement ou CB ds lors que la prestation concerne excde un montant de 1100, cf Al112-6 et L122-7 Code montaire et financier. En revanche le particulier non commerant doit rgler par chq barr, CB ou virement uniquement tt b ou s dont le montant est sup ou gal 3000, cf a L112-8 du mm code. De leurs cts les non commerants doivent payer par chq, virement ou CB tte transaction coq suprieure 3000. Cet=s contraintes bancaires permettent de lutter contre transactions frauduleuse ou fraude fiscale car fichier tenu par lA fiscale et laccs aux cptes bancaires est ouvert aux organismes de lutte de blanchiment des Kx. Section 2. Les obligations induites par lact com Ctaines obligations simposent au commerant du seul fait quils exercent lact professionnelle. Ces obligations nenferment pas les seules obligations comptables et fiscales du commerant. Rques : les dv qui suivent concernent l@ com ms vaut galement pr les @ non com, pr autant que les obligations cptables ou fiscales le prvoient expressment. en fait de cptabilit, la lgislation volue ss cesse vers allgement des obligations cptables la charge des petites @, co le montre la loi de modernisation de lcom du 4 aout 2008.

1. Les obligations cptables de l@ Cest la gestion qui apprhende lact densemble de l@ ds la sphre coq. Le dt cptable analyse les aspects juridq de la cptabilit. Les obligations cptables du commerant viennent pr lessentiel de lUE. Cest la pression des normes cptables internationales qui ont incit le dt de lUE et le dt franais contraindre les gdes @ adopter le mm type de cptabilit ds une com de march globalis ac ppalement les rgements de lUE du 19 juin 2002 et du 29 sept 2003 ainsi quune directive du 18 juin 2003. Ces normes sont dites IAS international accouting standard et IRFS international financial reporting standard qui prne cptabilit financire reposant sur lide de juste valeur = valeur du march. A. Rudiments sommaires de cptabilit 1) dfinition La cptabilit est la constatation algbrique en valeur montaire des flux coq traduisant les acts dune @. Tt ce qui se passe ds l@ sur le plan coq doit figurer ds sa cptabilit. Ex : les prestations fournies par l@ ou l@, les rmunrations des salaris, les impositions La loi fixe la priode cptable une anne pr simplifier = exercice cptable. Les @ sont libres de dterminer le pt de dpart de e e lexercice cptable qui peut commencer le 1 janv-31dc ou partir du 1 juin au 31 mai Lex cptable saccorde ac lex fiscal. La tenue de la cptabilit permet lA fiscale de dterminer ac prcision lassiette de lipt = matire imposable. La tenue de cptabilit exige une certaine technicit. Une gde @ fera appel des cptables salaris pr tenir ses cptes et des prof = commissaires aux cptes pr la vrifier als que les petites @ recourent des experts cptables qui sont des prof indpendants. 2) Instruments de la cptabilit Ce sont des docs qui traduisent par crit les flux coq reprsentant lact de l@. 2 catgories dont usage est obligatoire : a. Les livres de cptes

Ils dtaillent les op cptables, # des cptes annuels qui les synthtisent. Ces doc (livres de cpte) au nb de 3, adoptent traditionnellement le support papier ms linformatique est devenu outil de base en la matire. Les livres de cptes sont : - le livre journal qui enregistre les mvmt affectant le patrimoine de l@, op par op et jour par jour. Il indique lorigine, le contenu et limputation de chq op, ms aussi les rfrences de la pice justificative de cette op. Ex : pr 55

une vente ralise par l@. Il est indiqu la nature de lop, le px, les rfrences de la facture adresses au client. le grand livre : il regroupe ts les postes cptables matrialisant les op effectues par l@. En effet, partir du contenu du livre journal, le grand livre cre des cptes qui reprsentent autant de constatation algbrique de lensemble des op du livre journal - le livre dinventaire : doc qui rcapitule une fois par an les lments de lactif et du passif du patrimoine de l@, le tt aprs valuation. Ces 3 livres ne doivent ni avoir de blanc, ni daltration, ni rature. Ils sont rpertoris par numrotation attribue par le greffier du trib de com. Les livres de cptes, ds lors quils sont informatiss doivent identifis, numrots et dats par des moyens garantis en matire de preuve. Dcret du 26 fv 2002 supprime lobligation pr le commerant de fr coter et parapher les livres de cptes par le greffier du trib de com. b. Les cptes annuels

Ces doc de synthse cptable ont aussi 3 lments pr former ensemble indivisible. Les 2 premiers obligatoires, le dernier facultatif. - le bilan : dcrit sparment les lments de lactif et du passif du patrimoine de l@ au moyen de cpte. Le bilan est trs imptt, son rsultat indique si l@ est dficitaire, excdentaire ou bien = 0. Dposer le bilan . - le cpte de rsultat : il regroupe 2 sries dlments : les pdts et les charges dun exercice dont la diffrence donne le bnfice ou la perte de lexercice. - les annexes : doc facultatif dont le rle est de commenter les infos du bilan/ cpte de rsultat. Ds lensemble, le bilan, cpte de rsultat et annexes doivent conserves pdt 10 ans. Et art R 612-3 Ccom contraint les @ PM non commerantes, de 300 salaris et +, ou ralisant un CA gal ou sup 18 millions d, tablir des doc cptable de gestion prvisionnel. Ceux-ci comprennent les lments de lactif ralisable et disponible ms encore un tableau de financement, un cpte de rsultat prvisionnel et plan de financement. Ts les docs cptables doivent communiqus au commissaire au cpte et comit d@ condition que les destinataires E ds les @. Les @ peuvent complter les docs cptables quand ceux-ci sont obligatoire par des docs supplmentaires pr mieux apprhender leur situation coq. B. Elments des ppes gouvernants la tenue des cptes = ppes cptables

Rges fonda qui gouvernent la cpta des @. 1) les ppes gaux : rgularit des cptes : elle doit conforme aux rges de lart cptable, soit rges suivies en cpta, ex : le respect de la rge de la partie double dbit/crdit. - sincrit des cptes : condamne les inscriptions mensongres, le trucage de cpta, soit pr maquiller une situation coq dsastreuse, soit pr dissimuler des pratiques illgales. - fidlit des cptes au regard de la situation coq de l@ : cf true and fair view , cela vise la prohibition de tt dcalage entre la cpta de l@ et la situation coq-financire de cette @. Au-del de la rgularit et sincrit, l@ doit pster des cptes qui refltent le mieux possible la ralit coq et fin de l@. Soit clart et absence dabus ds utilisation des rges cptables par l@. Cf art L 123-14 Ccom. 2) ppes techniques : Cf article L 123-15 Ccom : il intresse moins la substance des cptes que la procdure suivre pr en assurer la tenue. - sparation des cptes dactif et de passif - pstation dtaille des cptes - permanence des mthodes dvaluation et de pstation des cptes - valuation des b leur cot historique - ppe de la continuit de lexploitation - ppe de la sparation des exercices - ppe de prudence qui oblige l@ tenir cpte des dprciations dfinitives ou temporaires de lactif ou des charges futures ou probables. Rques : il peut y avoir contradiction entre # ppes cptables loccasion de la tenue des cptes. En pareil cas il appartient l@ 56

et aux cptables de choisir le ppe le + opportun et de justifier ce choix. De plus, labsence de tenue de cpte ou tenue irrgulire entraine des sanctions sur le plan comptable. Les instruments comptables dfectueux ne sont pas admissibles comme mode de preuve. Les sanctions rudes tiennent cepdt la rpression pnale qui prvoit des dlits cptables soit directement co le dlit de pstation de cpte inexacts ou la distribution de dividendes fictifs soit indirectement travers la banqueroute, lescroquerie et labus de confiance. C. Le rle juridq de la cptabilit

Ce rle est multiple. Fctions coq, juridq et fiscales. 1) rle coq : La cpta permet de rationnaliser la gestion de l@ au moyen dune repstation algbrique des op passes, pstes et futures. Enregistre valeur marchandise vendue et son px pay plus tard, ou encore dette contracte par l@ ms dont le payement est diffr ou dj effectu. 2) rle juridq : Les docs cptables servent de mode de preuve entre commerants et contre les commerants : ils ne peuvent opposs titre de preuve un non commerant. En outre les documents cptables permettent aux tiers de sinformer sur situation coq et financire de l@. Au vu de la cpta de l@ et de la rubrique Kx propre ds bilan ct passif, un tiers averti sera mme de se faire une bonne ide de ltat financier de l@. Cest pq la loi impose aux @ des rges strictes de tenue de cpte. 3) rle fiscal : Rigueur des ppes cptable dict par lgislateur, a justification ds rle fiscal de la cpta. En vrifiant la cpta, lA fiscale crl lvaluation de lipt ventuellement d par l@. Les orga de scu soc qui collectent les charges soc des par les @ procdent pareillement. 2. Les obligations fiscales de l@

Le payement de lipt est une des ppales obligations remplir. Cette obligation est multisculaire et priodiquement conteste. Ss lipt comme source de financement de ses acts, ltat se rduirait une construction purement thorique. La charge de lipt incombe au citoyen ms galement aux @. Diversit des impositions et leur influence. A. Diversit des impositions des par l@ La qualit de contribuable pr une @ sattache diverses formes dipt ; 2 catgories : 1) limposition des bnfices : Lassiette dun ipt est la base sur laquelle lipt est calcul. Ex : ipt sur revenu a pr assiette le revenu dun particulier sur une anne. Lien cptabilit et fiscalit. Soit @ commerciale soit non commerciale donc distinction de leurs bnfices. a. imposition des bnfices de l@ commerciale

Varie selon que act soit act de Kx ou autre forme d@ commerciale. Les sts de Kx sont les sts par action et les SARL. St de Kx taxe de 33,3%. Si st commerciale de personne ou EI als @ est impose au titre des bnfices industl et comx = rgime BIC dont le taux est progressif co lIR (ipt revenu) des personnes physiques et peut atteindre jusqu 60% des bnfices. b. imposition des bnfices non commerciaux = BNC

Tte personne exerant act coq ms non investie de la qualit de commerant doit acquitter un ipt prlev sur les bnfices quelle ralise au cours dune anne. Align sur le revenu des personnes physiques salaries. 2) imposition de lact coq : 57

a.

TVA

Ipt du au titre dune act professionnelle consistant ds la vente de bien ou ds des prestations de service, son taux est actuellement de 19,6% calcule sur la valeur hors taxe de la prestation ou du pdt. E des taux minors pr ctains pdts (restauration : 5,5%). Cet ipt grve ttes les transactions coq car ds de nbses situations il est pay ss que le dbiteur sen aperoive. Ipt injuste car frappe ensemble des contribuables, ss tenir cpte de limptce de leur revenu. b. Contribution coq territoriale : CET

En instituant la libt du commerce et de lindustrie, le dcret dAllarde imposait condition de payement dune patente, qui a t remplace en 1975 par la taxe professionnelle qui prenait pr assiette lquipement des @ et leur masse salariale. Elle fut si dcrie en raison de son caractre anti coq que Mitterrand le qualifie dipt imbcile ms sa suppression tjs souhaite pr repousse se heurte a cette q : par quel autre ipt le remplacer ? Il faut trouver ailleurs la compensation des ressources que cette taxe procurait ltat. N. Sarkozy supprima la taxe professionnelle ms ne prcisa pas ce qui la remplac. Dc supprime nominalement par la2 de la loi de finance pr 2010. Cette suppression nemporte pas table rase du pass, la taxe prof est remplace par une CET. Cette CET frappe aussi les @ lchelle locale co la taxe prof, puisqu linstar de celle-ci ce sont les coll. terr. qui la peroive. La CET est forme dune partie foncire et dune partie assise sur la valeur ajoute. La partie foncire consiste ds une cotisation foncire des @ = CFE calcule sur la base des valeurs locatives foncires ac un taux dtermin par les communes ou par les tablissements publics de coopration intercommunale. La partie valeur ajoute tient ds une cotisation sur la valeur ajoute des @ = CVAE tablie en fction dun barme progressif et acquitt partir de 500 mille de CA ac plafond 3% de la valeur ajoute. B. Influence de la fiscalit sur lact de l@

La fiscalit a influence directe sur act des @, ainsi bon nb d@ europn ont leur sige social aux pays bas en raison de la faiblesse de limposition des bnfices. Gestion fiscale de l@. Fiscalit exerce influence directe sur act de l@ et nest plus simplement une csq de cette act. Le choix de la forme de l@ (non personnalise ou PM, en assoc non lucrative ou en st, st civ ou com) est fction de considration fiscales. Lharmonisation fiscale non ralise ds lUE est une exigence du march intrieur de lUE car les disparits fiscales entre les tats membres nuisent au fctionnement coq de lUE. Cette harmonisation est lun des ppx chantiers de lUE. Titre 3. Les b de l@ Pr raliser but coq @ doit avoir des b matriels = actif du patrimoine si @ personnalise juridiquement. Ms entrepreneur est pfs un commerant dc les b de l@ seront als : le fonds de commerce (non personnalise juridiquement) et pr un artisan = fonds artisanal. Ces fonds forment chacun une unit juridq = b meubles incorporels mm sils contiennent des lments corporels co un quipement en plus des lments immatriels co la clientle, les brevets dinventions, marque de fabrique et les lments corporels. CHP 1. Le fonds de commerce Tte act pr viable implique constitution et dv dune clientle qui sattache en retour l@ et prend part prpondrante lexistence dune structure commerciale nomme fonds de commerce. Au-del de l@ com les autres structures coq runissent des lments homognes qui reprsentent le fonds artisanal, le fonds libral et le fonds agricole. Loi Cordelet du 17 mars 1909 qui reconnait au fonds de commerce une valeur propre en droit. Ajd titre 4 du livre I du Ccom traite du fonds de commerce. A L141-1 et s. Quelle nature juridq de ce fonds de com : b de l@ ? Sous quel mode est il exploit ? Si cest un b il doit pv fr lobjet dune transmission. Quel est ce rgime juridq de cette transmission ? Section1. Notion de fonds de commerce M. Pdamont dit du fonds = b unitaire cps dlments disparates . Cest une description factuelle qui doit prcise, ainsi que son traitement juridq. 1. La composition du fonds de com

58

En dt il faut mettre au clair les faits pertinents pr les qualifier et leur donner rgime juridq. La loi numre la liste des lments qui forment le fdc : ce sont lenseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientle, lachalandage, ainsi que les dts de pt intellectuels. A titre facultatif on y ajoute des lments corporels co outillage, le matriel dquipement, les Cts de T, les licences de dbit de boisson Observation imptte doit faite : la composition du fonds de com nest pas uniforme elle varie selon le type dact et en fction des besoins du commerant ainsi que de la conjoncture de lact commerciale considre. Ainsi pr une agence de voyage, la clientle na pas la mm densit selon que les pays destinataires de sjours touristiques subissent ou non des crises polq gnratrices de violence. A. Les lments incorporels En ralit ce sont les + imptts du fdc, surtt en raison de leur permanence. 1) la clientle Le lg utilise clientle et achalandage idem. Or clientle = ensemble des personnes subissant lattraction du fdc en raison des qualits personnelles du commerants als que achalandage qualifie personnes attires vers fdc en raison de sa situation gographique : les chalands. Cette distinction ne pdt aucune csq pratique en lgislation co en jp, de telle sorte que le terme clientle englobe naturellement les 2. Ttefois une question a suscit une controverse acharne au sein de la doctrine commercialiste. Clientle appartient au fdc ou une csq ? La loi estime que la clientle est un lment du fdc et la jp dcide que cest llment le + imptt, celui ss lequel le fdc ne saurait E : Cass. 15 janvier 1937. Un fdc nE vritablement quaprs cration dune clientle qui suppose un commencement dexploitation. Dc il ny clientle que sil ya exploitation du fonds de commerce. De plus, la cessation de lexploitation entraine disparition de la clientle et donc extinction du fdc. La vente de la clientle emporte vente du fdc. Nanmoins la clientle sappuie sur un ou pls lments du fdc, ex : le dt au bail du commerant ou encore sur son enseigne dont la disparition provoquera celle de la clientle. Pr autant les lments du fdc autres que la clientle peuvent en ppe vendu sparment car ils ne pstent pas un caractre essentiel pr le fdc, co la clientle. En ppe, une succursale na pas une clientle indpendante de celle de ltablissement ppal, ms la clientle com doit avoir 3 sries de caractre : - elle doit R et certaine : caractristique de ralit et certitude, et dc non point potentielle ou virtuelle. Ex : pompiste chez Total, la clientle appartient au pompiste ou la Cie Total ? La jp estime que la clientle est la pt de Total car bien avant louverture de la station service, la Cie dispose dune clientle certaine. Ms si le pompiste exerce en vertu dun Ct de franchise, la jp lui reconnaitra une clientle propre. - elle doit personnelle = celle du pptr du fdc attach ses qualits. Clientle drive = qui prospre sur celle dautrui. Ex : le cordonnier install ds un stand de supermarch Carrefour profitant de la clientle du grand magasin. La jp pose prsomption simple : la clientle appartient au supermarch = le fdc primaire. Il incombe dc au cordonnier titulaire dun fdc driv, de prouver que sa cptce/notorit/implantation lui confre une clientle propre. Cass. Ass. Pln. 24 avril 1970. - licit de la clientle : sinon aucune valeur juridq. Ainsi, la clientle dune maison close nest pas une clientle juridq. 2) lenseigne et le nom commercial : le nom com = appellation sous laquelle le commerant exerce son act, ce p un nom patronymique comme Michelin ou pseudonyme ou de fantaisie. Ce nom a valeur patrimoniale il p vendu, il doit dc protg sur le plan com et son usurpation p sanctionn sous le rgime de la concurrence dloyale. enseigne com = signe extrieur pr distinguer le fdc. Un logo quelconque, lenseigne est une valeur patrimoniale protge par le rgime de la concurrence dloyale condition d original et non pas gnrique ou banal. Cette protection a lieu. Ainsi le dessin dune pizza ou dun pneu ne contient pas loriginalit requise pr protgeable.

3) le dt au bail : Le commerant p pptr du local ds lequel il exerce. Dc ce nest pas un bail pr lui. Ms il arrive que le commerant soit locataire du local ds lequel il exerce son commerce. On parle ici de bail commercial. Il fait partie du fonds de commerce. Il procure au commerant locataire 2 avantages : - le dt de voir ce bail renouvel par le pptr lissue de la priode locative - le dt du locataire de vendre le bail un nveau locataire commerant qui viendra occuper le local pr y exercer le commerce ss que le pptr puisse sy opposer. Ce statut avantageux profite de plein dt tt commerant ms aussi aux artisans. Il a t institu pr protger les commerants 59

contre les hausses excessives des loyers et permet dempcher que la clientle disparaisse du fait du non renouvellement du bail commercial du pptr. Rgime des baux com est imptt. Le bail com constitue une valeur patrimoniale trs imptte figurant ds le fdc. 4) la pt intellectuelle : Cela consiste essentiellement ds la pt littraire et artistique et la pt industl. Ds la pt intellectuelle cest surtt celle industl qui sincorpore de plein dt ds lact com. Elle se compose de brevet dinvention, de marques de fabrique de com ou de s, et les dessins et modles. Ces crations confrent leurs pptr un monopole dexploitation pr les brevets dinvention et un monopole dutilisation pr les marques et les modles. 5) les autres lments incorporels : Ils sont pr la plupart des crations rcentes et figurent titre facultatif ds la composition du fdc. Licence de dbit de boisson tte autorisation A attache un fdc et non la personne du commerant. Entre galement les clauses de non concurrence ds la composition du fdc, les Cts dassurance ainsi que les Ct de T ms aussi les Cts ddition ss prjudice du droit de rsiliation des auteurs condition que ts ces Ct soient conclus ds le cadre du fdc. Ts ces Ct entrent de plein dt ds le champ de commerce du fonds concern. Les autres Ct et crances attaches au fdc ne sont pas transmissibles ac le fdc, sauf stipulation contraire.

B.

Les lments corporels

Ce ne sont pas les plus imptts si on considre leur valeurs par / aux lments incorporels. 1) le matriel et loutillage : Equipement mobilier qui sert lexploitation du fdc. Appareil de tte sorte pr lact industl ou com. En cpta = les immobilisations car ils figurent ds les actifs stables, contrairement au stock = actif circulant 2) les marchandises : Ce sont les matires 1 , transformes, ou pdts finis ou actifs circulant au sens cptable, par opp au matriel et outillage qui sont des actifs immobilits. Les marchandises sont des stocks par df destins tourner. La rotation des stocks soit les mvmt dentre et de sortie des marchandise est lessence mm du commerce car cette rotation se traduit par un gain qui est la diffrence entre le px dentre (px dachat) et le px de sortie (px de vente). 2. La dfinition du fonds de com Section2. Lexploitation du fonds de com
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En pratique on peut distinguer entre 2 types dexploitation. 1- les modes traditionnels et les modes nouveaux Michel Pdamont reconnait 2 caractres au commerce traditionnel : lindividualisme et lindpendance. Cest le capitalisme des petits commerants. Parmi ces modes traditionnels on peut relever 3 schmas : - Exploitation individuelle Elle intresse principalement le cas du commerant personne physique. - Exploitation en coopration conjugale Elle concerne le commerant personne physique mais oeuvrant avec son conjoint dans le cadre dune collaboration galitaire ou partenariale. - Exploitation en usufruit Elle recouvre lhypothse o un commerant prenant sa retraite conserve la nu proprit de son fond de commerce tout en laissant les fruits de cette exploitation son successeur usufruitier qui peut tre lun de ses enfants. Le rgime fruitier reste ici mais il est subit.
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2- les modes nouveaux Ces modes sappuient sur la recherche dune plus grande rentabilit du fond de commerce. La mise en socit de fond de commerce et la cration de magasins grande surface forment autant dtablissement appartenant une grande socit commerciale qui reprsente autant dillustration contemporaine de figure nouvelle dexploitation dactivit commerciale. Le secteur de la grande distribution connait dautres formule dexploitation du fond de commerce tourne vers la collaboration et des groupements plus indpendant concentration verticale consistant dans lintgration des distributeurs situs diffrents niveaux commerciale ou de concentration horizontale mettant en relation des professionnels situs au mme niveau du circuit de distribution commerciale. En droit les contrats de distribution verticales sont plus complexes comme la franchise, lenchainement volontaire. Il en est de mme de la concentration horizontale o lon retrouve des techniques contractuelles complexes (centrale dachat, socits en participation, les groupements dintrts conomiques et les centres commerciaux). ce sont des procds plus riches. On peut signaler lEIRL parmi les modes nouveaux dexploitation du fond commerce. A la diffrence des prcdents modes qui se font sur la recherche du profit, lEIRL vise la protection de lentrepreneur contre les risques de son activit. Section 3 : oprations juridiques portant sur le fond de commerce Par opration on entend non pas lexploitation conomique directe du fond de commerce mais un certains nombre de processus conomiques et juridiques portant sur le fond de commerce considr comme un bien meuble. Ces oprations sont nombreuses et visent la mise en valeur du fond de commerce par un autre que son propritaire ou sa transmission. Le contrat de grance-mandat reprsente lune des dernires innovations de la matire issue de la loi 2005-882 du 2 aout 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises. Ce contrat est rgl par les articles L.146-1 et D.146-1 et ss du CdC. 1- la vente de fond de commerce Cest une opration juridique classique. Elle est un acte de commerce uniquement dans le cas o lacquisition est faite par un commerant en vue de son exploitation. (jp 15 novembre 2005) cest un acte de commerce par accessoire. Cette vente est particulire en raison des spcificits de son objet et de son caractre commercial. A- Le particularisme de la vente de fond de commerce le nombre lev de ventes de fond de commerce est lorigine dune rglementation prcise de cette opration aux particularismes vidents. 1- Les traits du particularisme de la vente de fond de commerce Selon lart.1583 du Cciv la vente est parfaite quand il y a accord de volont des parties sur la chose et sur le prix. Le transfert de proprit sur la chose vendue se ralisant par ce seul accord. La vente est par consquent un contrat consensuel se formant par simple accord de volont. La remise de la chose vendue est indiffrente la formation du contrat. le fond de commerce est un bien meuble incorporel compos de divers lments dont la valeur conomique est souvent lev do la taxation de cette vente par ladministration fiscale. Il nest pas simple de transfrer la proprit dun bien immatriel. La loi lui attache alors le caractre de contrat formel par drogation la vente de droit commun qui est un contrat consensuel. 2- Raison dtre du particularisme de la vente
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La nature particulire du fond de commerce entraine une lourde rglementation lgale de sa vente. Les raisons prcises de cette rglementation sont : - Protger les cranciers du vendeur en leur donnant un droit dopposition la vente du fond de commerce quand cette vente se fait vile prix - Protger le vendeur lui-mme quand il vend crdit. Si lacheteur est insolvable, le privilge du vendeur permettra celui de se faire payer par prfrence au crancier de lacqureur. - Protger lacheteur quil ne doit pas tre tromp par le vendeur qui surevaluerait le fond de commerce - Protger ladministration fiscale en vitant la fuite devant limpt travers les contraintes faites au parties la vente de fond de commerce de fixer un prix sincre. 3- Typologie des vente de fond de commerce Il y a 2 sortes de vente de fond de commerce a) La vente proprement dite Le fond de commerce est cd pleinement. Le vendeur obtient le prix et lacqureur entre en possession du fond de commerce. Cest la vente dans sa dimension classique. b) La location vente Cette opration combine 2 contrats : la vente et la location Le titulaire du fonde commerce se dpossde du bien au profit de la personne qui exploite le bien moyennant versement dune somme dargent dans des chances prcises. Au bout dun certain nombre dchances, la proprit est transfre celui qui paie lchances. Lauteur des versements agit en tant que locataire grant du fond de commerce. Cest seulement aprs le rglement de la dernire chance quil devient le nouveau propritaire du nouveau fond de commerce. Cest une modalit de vente crdit du fond de commerce. B- Les modalits de vente du fond de commerce Ces modalits sont prcises par la loi. On y relve des conditions de fond et des conditions de formes. Mais galement le recours facultatif un intermdiaire et la publicit. 1- Les conditions de fond Ces conditions sont de 3 ordres : - Conditions de fond requises de tout contrat (consentement, capacit, lobjet et la cause). Cest en somme lapplication de lart.1108 du Cciv la vente de fond de commerce - Conditions de fond relatives toute vente (accord de volont et le transfert de proprit du bien suivi en termes dexcution par la livraison de la chose et le paiement du prix). Le vendeur doit garantier lacqureur contre les vices affectant le fond de commerce et contre tout trouble de fait ou de droit dans la possession du bien. - Condition spcifique la vente du fond de commerce. Cest la dclaration en mairie en vue de lexercice ventuel du droit de premption de la commune dimplantation du fond de commerce. Ce droit de premption a t institu par lart.58 de la loi 2005-882 du 2 aout 2005 en faveur des PME. Il sagit des art.L214-1 L.214-3 du code de lurbanisme. Linstitution a pour but de prserver le commerce de proximit notamment dans les petites communes. Ce droit de premption porte non seulement sur les fond de commerce mais galement sur les fonds artisanaux et les baux commerciaux. le dfaut de dclaration pralable est sanctionne par la nullit de la vente qui se prescrit par 5 ans compter de la prise de dcision de la vente.
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2- Les conditions de formes La vente de fond de commerce est un contrat formel. Elle obit a des formalit obligatoire pour la constitution dun contrat. a) Les mentions obligatoires Cest depuis la loi du 29 juillet 1935 que la vente de fond de commerce a cess dtre un contrat consensuel au sens du droit commun de la vente pour devenir en grande partie un contrat formel. Mme avant cette loi, la vente de fond de commerce tait gnralement crite et mme notari afin de faciliter sa publicit. Si la vente est en principe un contrat consensuel, la vente de fond de commerce et un contrat formel. La composition du fond de commerce Cest lnumration de tous les lments que contient le fond de commerce vendu (le nom commercial, lenseigne, le droit au bail, la clientle ainsi que dventuels lments de proprit industrielle) Le prix Cest le prix totale de la vente du fond de commerce Le rgime de proprit Cest le nom du prcdent vendeur, la date de la prcdente vente et le prix pay cette occasion. Ltat et le privilge de nantissement revend le fond de commerce Le livre de compte, le chiffre daffaire et le bnfice net des 3 dernires annes Si la cration du fond de commerce date de moins de 3 ans il faut fournir ces lments pour cette priode plus courte. Le bail commercial Il doit tre fourni avec sa dure, le nom et ladresse du bailleur En apprciation gnrale de cette liste nous pouvons dire quelle est limitative. Le vendeur du fond de commerce a obligation de mettre la disposition de lacqureur la comptabilit des 3 dernires annes. De plus, les mentions obligatoires doivent figurer non seulement sur lacte dfinitif de vente mais aussi dans des ventuels avant-contrat de vente de fond de commerce. b) La sanction du non Labsence ou linexactitude dune mention obligatoire dans lacte de commerce entraine la nullit de la vente. Cette nullit est relative. Seul lacqureur peut sen prvaloir. En outre, le prononc de cette nullit est facultatif pour le juge qui peut en rejeter la demande sil considre le vice comme non substantiel. La prescription est ici de 2 ans et court compter de la date de lachat. La jurisprudence considrant ce dlai comme prfixe. Pour des raisons fiscales, les promesses unilatrales de vente ou dachat de fond de commerce ainsi que les ventes de ces promesses doivent faire lobjet dun enregistrement peine de nullit. 3- Le recours facultatif un intermdiaire Les vendeurs ou les acqureurs recours parfois des intermdiaires qui sont gnralement des notaires, des avocats ou des agents daffaire. La loi rglemente cette intermdiation au moyen dun certain nombre dindication destines en restreindre la pratique la manire des interdictions qui entrave laccs la profession commerciale pour les personnes physiques. Lactivit dintermdiaire en vente de fond de commerce a t rform par une ordonnance 2004-634 du 1er juillet 2004 relative lentremise et la gestion des immeuble et fond de commerce. Le texte poursuit un double objectif de simplification des oprations et de protection de la clientle dans les activits vises. Lintermdiaire est solidairement responsable des omissions et inexactitude contenues dans les vente de fond de commerce. Ces intermdiaires ont galement dbiteur dune obligation dinformation vis--vis des parties la vente sagissant des modalits de lopration. Lintermdiaire qui reoit le prix de la vente
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doit reverser son destinataire le prix dans les 3 mois qui suit la vente. A lissue de ce dlai le vendeur peut obtenir en justice que lui soit attribuer le dit prix. 4- La publicit lgale La publicit de la vente de fond de commerce diffre compltement de la publicit foncire de la vente dimmeuble. Dans la vente de fond de commerce la publicit ne cherche pas trancher les cnflts entre droits concurrents mais vise uniquement informer les ventuels cranciers du vendeur de fond de commerce. a) La forme La vente du fond de commerce doit subir la formalit de lenregistrement peine de nullit. Cette publicit est double. Dune part elle consiste dans linsertion dans un journal dannonce lgale du dpartement ou de larrondissement du lieu dexploitation du fond de commerce contenant lidentit des parties et un certains nombre dautres mentions. Dautre part, une publication de lacte de vente au BODAC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). Cette insertion est effectue par lintermdiaire du greffe du tribunal de commerce la requte de lacheteur dans la quinzaine de la premire publication. Cette seconde publication comporte les mmes publications que la premire. b) Les effets La publicit sert 3 choses : Informer les cranciers du vendeur Permettre au crancier du vendeur de pratiquer une ventuelle opposition la vente Permettre au crancier du vendeur de surenchrir sur cette vente. Tout crancier du vendeur peut faire opposition la vente dans les 10 jrs suivant la seconde publication par la prsence dun huissier. Concernant la surenchre, elle mane encore dun crancier du vendeur. Si le prix vers ne peut pay un ou plusieurs crancier, lun deux peut demander au tribunal de commerce de mettre le fond litigieux au enchres publiques en se portant acqureur le prix initial tant relev dun 1/6 calcul uniquement sur la valeur des lments incorporels. C- Les effets de la vente de fond de commerce 1- effet classique de la vente la vente de fond de commerce produit des obligations la charge du vendeur et de lacqureur. Ce qui est obligation pour lun est droit pour lautre. Le vendeur droit dlivrer le fond de commerce et doit garantir lacqureur contre tout trouble juridique ou factuel exerc par un tiers sur le fond. Un palliatif semblable trouble rside dans une clause de non concurrence qui contraint le vendeur exploiter un fond de commerce loin de celui quil y a lieu de vendre lacheteur. Lacheteur doit payer le prix. 2- Effet spcifique Le privilge du vendeur constitue se principal effet. Ce privilge est un titre juridique qui suppose une vente de fond de commerce dument enregistr et linscription du privilge dans un registre spcial du fond de commerce. Si le fond comporte des lments de proprit industrielle (marque, dessin et modles,) il faut une inscription de leur vente linstitue nationale de la proprit industrielle. (IMPI). Si le vendeur a souscrit une clause de non concurrence au profit de lacqureur, il doit la respecter. 2- lapport en socit

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Le fond de commerce peut faire lobjet dun apport en socit loccasion de la constitution dune socit lors dune augmentation de capital. Les raisons qui incitent une personne agir de la sorte sont les mme qui justifient lentre en socit pour toutes personne. Ex : un commerant personne physique peut apporter son fond de commerce une entreprise unipersonnelle responsabilit limit (EURL) dont il est le seul associ afin de sparer son patrimoine professionnel de son patrimoine personnel ou encore afin de faciliter la transmission de son entreprise ses descendants ou un tiers. Il agit surtout de protger la socit contre une survaluation du fond de commerce apporte et de protger les cranciers de lapporteur qui ne peuvent pas se payer sur le prix de lopration puisque lapport en socit se traduit par une remise de part sociale ou daction lapporteur et non au versement dun prix. 3- la location grance Rgie par les articles L.144-1 et R.144-1 du cdc, la location grance de fond de commerce est un contrat par lequel le titulaire en attribue lexploitation une autre personne moyennant le versement priodique dune somme dite loyer. Il y a dissociation entre proprit et exploitation du fond de commerce. Cest une location car le titulaire reste propritaire et le grant reste exploitant. Cest une grance libre car le grant jouit dune libert totale dans la gestion du fond la diffrence de la grance salari. La location grance qui facilit la transmission dactivit notamment loccasion du dpart en retrait dun commerant saffirme parfois comme un passage vers la vente. Elle permet un mineur de faire exploiter par une personne juridique capable le bien objet de lhritage. Cependant des inconvnients existent. Il entraine parfois le pillage du fond par le locataire grant. La solvabilit du locataire grant tant souvent moindre que celle du propritaire, la location grance inspire peu de confiance aux tablissements de crdit. N pendant la premire moiti du 20 me s, la location grance a gnralement t considr comme la source de nombreux abus et une spculation effrne aprs la 2nde GM sest attach cette pratique do la rglementation trs svre et restrictive de ce contrat par le dcret du 22 septembre 1953 lgrement assouplie par la loi du 20 mars 1956. Ce rgime sapplique galement lartisanat. Outre celles que le droit commun des obligations requiert pour tout contrat on dnombre 6 conditions spcifiques la location grance. Les 4 premires tendent prvenir la spculation sur le fond de commerce alors que les 2 dernires sont habituelles dans les conditions commerciales. Le prix Il faut une stipulation de loyer qui est fixe. Mais on peut lassortir dune clause dchelle mobile. La dure dexploitation du bailleur Le bailleur savoir le propritaire du fond de commerce qui consent la location du fond doit avoir exploit pendant 7 ans comme exploitant, directeur commercial ou technique, la qualit de simple conjoint collaborateur ntant pas suffisante en elle-mme. La dure minimale de la grance en location La grance doit tre prvue pour au moins 2 ans Les qualits personnelles du grant Le grant ne doit pas avoir subit une dchance. Cette condition ne sapplique pas certaine personne considres a priori comme dnues dintention spculative (Etat, incapables majeurs, hritiers et de certains autre personnes dtermines par la loi) Immatriculation du grant Le locataire grant doit faire mention de sa qualit au BODAC La publication du contrat Un extrait du contrat de location grance doit tre insr dans un journal dannonce lgale ainsi que le
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renouvellement exprs. La sanction du dfaut de publicit est la solidarit entre le bailleur et le locateur grant pour les dettes du fond de commerce. Le bailleur doit veiller la bonne excution de la publicit en cette matire. Quant aux effets du contrat de location grance il se rsume 2 lements. 1) le locataire grant exploite le fond de commerce pour son propre compte et ses risques et prils et en tant que vritable commerant ou vritable artisan. 2) le bailleur perd sa qualit de commerant ou dartisan condition pour le commerant quil se fasse radi du registre du commerce et des socits. Le crdit bail sur fond de commerce est une technique de financement des entreprises. Comme la location grance, il utilise le louage mais combin avec la vente et la promesse unilatrale de vente pour constituer un contrat spcifique de crdit. La loi du 6 janvier 1986 rgie le crdit bail du fond de commerce ou artisanal. Un tablissement bancaire (crdit bailleur) achte le fond de commerce que dsire exploiter une personne appele crdit preneuse et qui est sa cliente. Puis ltablissement bancaire donne le fond de commerce en location grance au crdit preneur qui lexploite. Ltablissement bancaire souscrit une promesse unilatrale de vente au profit du locataire grant permettant celui-ci dacheter le fond de commerce sil le dsire mais lissue de la priode de location. Le succs de cette technique est mitig en matire de fond de commerce. 4- le nantissement de fond de commerce Il est rgit par les articles L.142-1 et ss du cdc. Cest en gnrale une technique de garantie issue du droit civil. Son rgime a t refondu par lordonnance du 23 mars 2006 qui cre les articles 2355 et ss du Cciv. Pour rgler ce type de contrat, le nantissement de fond de commerce contenu dans le code de commerce apparait donc comme un mcanisme spcial par rapport au nantissement de droit commun. A- La dfinition du nantissement Le nantissement est dfinit par lart.2355 du Cciv. Cest laffectation en garantie dune obligation dun bien meuble incorporel ou dun ensemble de biens meubles incorporels prsents ou futurs. Le texte ajoute quil est conventionnel ou judiciaire. Le nantissement est un contrat ncessairement crit. Sitot que le dbiteur a rembours sa dette au crancier bnficiaire du nantissement, ce contrat steint. Si le crancier nantit nest pas rembours il faut alors raliser le nantissement. B- Le nantissement conventionnel de fond de commerce Cr par la pratique commerciale ce nantissement vise utiliser le fond de commerce comme garantie du crdit. Ex : comme garantie du remboursement dun emprunt bancaire consentie au commerant propritaire du fond. Ce nantissement conventionnel repose comme lhypothque, sur la publicit lgale. Lacte de constitution du nantissement doit tre publi dans un registre prvu cet effet faute de quoi le nantissement ne serait pas opposable au tiers. Sagissant de son objet, le nantissement de fond de commerce porte sur les principaux lments incorporels du fond savoir la clientle, le droit au bail, la proprit industrielle. Il ne porte jamais sur les marchandises qui ne sont pas des lments stables du fond de commerce ayant au contraire vocation a entrer et sortir rapidement du fond de commerce par le mcanisme conomique dit de la rotation des stocks. Il faut un acte crit sous seing priv ou authentique voir un acte davocat. Il faut aussi que cet acte soit enregistr dans un regsitre spcial tenu par le greffe du tribunal de commerce. Ce nantissement ne produit deffet qu compter de sa date dinscription qui vaut publicit lgale pendant 10 ans. Ce nantissement confre au crancier bnficiaire un droit de prfrence et un droit de suite c'est--dire le droit dobtenir prioritairement le prix du fond en cas de vente de mme que le droit de sopposer tout dplacement du fond de commerce qui pourrait prsenter un caractre dsavantageux pour le crancier. Le nantissement bnficie au vendeur de matriel ou a celui qui a prt les fonds pour son acquisition.
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C- Le nantissement judiciaire du fond de commerce Cette garantie vient dune loi du 12 janvier 1955 modifie par une autre loi du 9 juillet 1991. Cest une mesure conservatoire prononce par le juge sur demande dun crancier, demande prsente en cas durgence pour limiter le risque dinsolvabilit du dbiteur. Il convient dinsister sur le fait que pour obtenir cette mesure, le crancier doit justifier de son urgente ncessit. Ce nantissement est une voie dexcution. Le nantissement judiciaire est en effet prononc par le juge civil ou commercial afin de contraindre le dbiteur rgler le crancier dtenant un titre de crance civil ou commercial. Une fois tablie le nantissement judiciaire produit les mmes effets que le nantissement conventionnel de fond de commerce. Chapitre 2 : lentrepreneur individuel responsabilit limit (EIRL) Elle a t cr par la loi du 15 juin 2010 pour encadrer laffectation dlment dactif une activit conomique quelconque (commerciale, industrielle, artisanal, agricole, librale). Son rgime de base se retrouve dans les art.L526-6 et R.526-3 du cdc. Dautres texte voquent ses statuts en raison des ces rpercussions sur diverses branches du droit. La cration de lEIRL consacre en lgislation une proposition vieille de 30 ans et formule par le Pr Claude Champaud. Elle sinscrit dans une politique lgislative la fois librale et protectrice. (favoriser la cration dentreprise en assurant la protection de lentrepreneur individuel contre la propagation du risque professionnel vers la sphre personnelle ou familiale de lentrepreneur). lEIRL vient sajouter ce dispositif dinsaisissabilit sans le remplacer. On peut dire que la loi du 15 juin 2010 a t htivement adopt car elle a t modifi moins de 2 mois aprs son adoption par une loi du 27 juillet 2010. LEIRL constitue une rvolution en droit franais en ce quil transforme la conception du patrimoine en droit franais et en doctrine franaise. Il contient un rgime dtaill dont seule lexprience attestera du bien fond de la pertinence. Section 1 : lavnement de lEIRL La cration de lentrepreneur individuel responsabilit limite signe la fin de la thorie de lunit du patrimoine. Ce faisant le lgislateur met en place un statu particulier dentrepreneur dont on se demande sil ne comprend pas un type nouveau dentreprise. Il faut donc partir de labandon de la thorie de lunit du patrimoine la cration de lEIRL pour tenter de rsoudre la question de lEIRL entre statut personnel et statut rel. 1- De labandon de la thorie de lunit du patrimoine la cration de lEIRL LEIRL signe labandon de la thorie de lunit du patrimoine. Il faut noter quune brche avait t ouverte dans cette thorie par la cration de la fiducie avec la loi du 19 fvrier 2007. LEIRL abolie le dogme de lunit du patrimoine. Cest aux auteurs Aubry Rau que lon doit la thorie de lunit du patrimoine. Cette thorie peut tre rsume dans les 3 propositions suivantes : - Toute personne a un patrimoine - Une personne na quun patrimoine - Tout patrimoine est ncessairement rattach une personne. le lgislateur et la jurisprudence ont appliqu sans faiblesse cette thorie aussi bien la personne physique qu la personne morale. Ils lont fait en passant outre au souhait dun courant de la doctrine
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favorable la cration en droit franais dun patrimoine daffection. La loi du 15 juin 2010 exauce ce souhait. Le mcanisme daffectation sexprime dans lart.L626-6 du cdc. tout entrepreneur individuel peut affecter son activit professionnelle un patrimoine spar de son patrimoine personnel sans cration de personne morale. ainsi dfinit le patrimoine daffectation ne bnficie quaux entrepreneurs individuels personnes physiques et retient comme destination exclusive une activit professionnelle. Le patrimoine daffectation emporte dmembrement du patrimoine dune personne qui peut ainsi se trouver la tte dun patrimoine personnel et dun ou de plusieurs patrimoine professionnels tous distincts. Les cranciers personnels voient le droit de gage gnral cantonn au seul patrimoine personnel alors que les cranciers professionnels voient le droit de gage sattacher exclusivement au patrimoine professionnel. La doctrine se voit divis sur lopportunit et lutilit de la cration de ce dispositif. 2- lEIRL entre statut personnel et statut rel La loi est claire. Il est question dans le sigle EIRL dentrepreneur et non dentreprise. LEIRL saffirme comme un mcanisme de protection de la personne de lentrepreneur individuel. La responsabilit de lentrepreneur est limite la valeur des biens affects lesquels servent de gage aux cranciers professionnels. Ceci explique probablement le fait que le mcanisme se situe dans le livre V du code de commerce des effets du commerce et des garanties . Il sagit ici de garantie pour les cranciers professionnels ; toutefois la protection confre par lEIRL peut sentendre aussi dune autre manire. Le mcanisme daffectation contenue dans lEIRL protge lentrepreneur individuel et sa famille contre les alas de lactivit professionnelle. En protgeant les cranciers, lEIRL contient une garantie qui protge aussi le dbiteur professionnel. On peut parler cet gard de lEIRL comme dun statut personnel de lentrepreneur individuel. laffectation cristallise une activit aussi bien dans sa cration que dans son existence, sa transmission ventuelle et son extinction. LEIRL fait songer au fond de commerce. LEIRL sert dassise une entreprise. En cela on peut y dceler une sorte de statut rel. Section 2 : le rgime de lEIRL Dans le rgime de lEIRL on peut identifier 3 lments principaux 1- la constitution de lEIRL Au termes de lart.L526-6 du Cdc lEIRL implique laffectation par un entrepreneur son activit professionnelle dun patrimoine spar de son patrimoine personnel sans passer par le truchement dune personne morale. A- Les modalits de constitution du patrimoine affect Affectation des biens et identification du procd Laffectation porte sur tout lment dactif dont le professionnel a la titularit (bien, droit, obligation ou suret). Laffectation ainsi effectue est exclusive pour un lment dactif quil ne peut ds lors servir pour un seul patrimoine professionnel. La cration dun patrimoine affect est faite par dclaration inscrit dans un registre lgale. Il sagit du RCS pour les commerants, du rpertoire des mtiers pour les artisans Si lentrepreneur est astreint une double application il choisit le rpertoire de dclaration. Pour les entrepreneurs non soumis limmatriculation, la dclaration de constitution de lEIRL peut se
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faire par voie lectronique ds lors quelle comporte une signature lectronique scurise. Les documents et correspondance de lentrepreneur doivent comporter le lieu et le numro dimmatriculation, lobjet de lactivit professionnelle, une dnomination comportant le nom dusage de lentrepreneur et lexpression entrepreneur individuel responsabilit limit ou EIRL. La dclaration suppose des frais. Il faut donc insister sur les la dnomination en tant quEIRL lgard des tiers. Le ministre public et tout intress peuvent demander au juge des rfrs denjoindre tout entrepreneur individuel qui ne laurait pas fait, dinscrire sa dnomination accompagn de lexpression EIRL. Cas des biens objet dune cotitularit Ce cas est rgl par lart.L.526-11 du cdc. Il sagit de laffectation de biens commun pour des poux maris en communaut ou bien de laffectation des biens en indivision. Il faut ici laccord des co indivisaires ou du conjoint, accord dlivr au choix sur un formulaire issu dun modle type officiel ou bien tabli sur papier libre. Conditions dacceptation de la dclaration de cration Art.L528-8 cdc. - Un tat descriptif des lments affects au patrimoine - La mention de lobjet de lactivit poursuivie - Si ncessaire, les documents attestation de la dclaration complmentaire dune affectation dimmeuble, le rapport dvaluation des lments dactifs affect, autorisation daffectation de biens commun ou indivis. En outre laffectation dun bien immeuble en tout ou en partie se fait peine dinopposabilit au tiers par acte notari publi au livre foncier du bureau du lieu. Evaluation des biens affects : pour les cranciers prof de lentrepreneur, lefficacit de la garantie que
procure laffectation sapprcie laune de la valeur des lments dactifs affects. Il faut que les biens affects est une relle valeur co pour servir de garantie. Pour savoir la valeur des biens il faut les valuer. Cette valuation constitue un lment dcisif de lEIRL. Art L 526-10 du code de commerce. La somme dargent svalue delle-mme et chappe au mcanisme dvaluation de lEIRL. La loi ne soumet a valuation obligatoire que les actifs dclars sup 30000 euros. Lvaluation est faite et consigne dans un rapport par un commissaire aux comptes, par un expert comptable, par une association de gestion agre ou par un notaire choisi par lentrepreneur individuel. Lvaluation du notaire nintervient que pour un bien immeuble. Le professionnel charg de lvaluation est resp de lacte dvaluation. Si la valeur dclare est sup aux rsultats de lvaluation faite par un prof, lentrepreneur est resp concurrence de la diffrence aussi bien sur les patrimoines prof que personnel. Cette resp a lieu dans les mmes termes lorsque lentrepreneur sabstient de faire lvaluation obligatoire. Le mode dvaluation choisit est dcrit dans le rapport dvaluation par une personne charge. A) Lefficacit du mcanisme daffectation : Art L 526-12 du code de com : efficacit opposabilit de laffectation aux cranciers postrieurs et sous certaines conditions aux cranciers antrieurs. Le gage gnral des cranciers de lentrepreneur est la fois limit et divise. Le droit de gage des cranciers prof reposera uniquement sur le patrimoine affect en ce qui concerne les crances nes postrieurement la dclaration. La dclaration daffectation a pour effet de faire en sorte que le gage gnral des cranciers prof, crance ne antrieurement la dclaration se limite au patrimoine affect. Le droit de gage des cranciers non prof reposera sur le patrimoine non affect pour les crances nes postrieurement laffectation. Les crances antrieures la dclaration, il peut y avoir opposabilit de laffectation aux cranciers antrieurs mais sous conditions rserve dinterprtation du CC. Les cranciers antrieurs de lentrepeneur ind jouissent dun droit dinfo spcifique et bnficient dun droit dopposition la dclaration daffectation qui revt tout deux un caractre ind. Les cranciers antrieurs doivent tre indiv informs de la dclaration daffectation ils disposent dun droit indiv dopposition laffectation (dans le mois qui suit par lettre recommand). Le lgislateur assure lefficacit par : art L 526-13 du code de com nonce que lacti laquelle est destine laffectation doit faire lobjet dune compta propre et dun compte bancaire ddi mentionnant EIRL . Art L 526-18 du code : il appartient lentrepreneur de dterminer els revenus quil verse dans son patrimoine non affect. Lentrepreneur ne saurait renoncer ponctuellement et pour un crancier seulement au cloisonnement de patrimoine sous peine de compromettre lefficacit du dispositif. 69

Paragraphe 2 : la transmission de lEIRL Elle peut faire lobjet de transmission. On distingue selon que la transmission est faite du vivant de lentrepreneur ou son dcs. Art L 526-17 du code en prvoit la transmission laquelle peut revtir trois modalits de transmission : la cession, la donation ou lapport en socit. Cette transmission intervient sans liquidation du patrimoine affect. Elle fait lobjet dune publication. Le rgime de la vente de fond de commerce au regard de lEIRL : art L 526-17 III) la vente dun fond de commerce intgr dans le patrimoine affect obit au rgime de la vente du patrimoine affect ds lors que le fond est intgr dans le patrimoine affect, sa vente emporte vente du fond de commerce. Les rgles applicables la vente dun fond de commerce isol sont vinces au profit des rgles gouvernant la vente du patrimoine affect lEIRL. Si lentrepreneur ind choisit uniquement de vendre le fond de commerce affect dans le patrimoine affect cette vente suit les rgles relatives toute vente de fond de commerce car le patrimoine affect nest pas vendu seul le fond de commerce affect est vendu. Le proprio dun fond de commerce peut constituer un patrimoine affect et y intgrer le fond de commerce et vendre le tout sous le rgime de la cession du patrimoine affect ceci afin dviter la lourdeur de la vente du fond de commerce. La transmission au dcs de lentrepreneur ind : art L 526-16 du code prvoit une reprise de lacti de lEIRL par dvolution successorale en pareil cas laffectation ne cesse pas, la transmission doit alors se conformer aux rgles de succession, le successeur doit mentionner la reprise au registre spcial dans les trois mois suivants le dcs. Paragraphe 3 : extinction de lEIRL La renonciation laffectation et le dcs de lentrepreneur constituent les causes dextinctions envisages titre principal par le dispositif EIRL on y ajoute la cause spcifique de liquidation de lEIRL pour cause de cessation des paiements. La dclaration daffectation cesse de produire ses effets au dcs. La renonciation fait lobjet dune mention dans le registre spcial de dclaration dans le mois qui suit la renonciation. La renonciation implique ltablissement dun tat descriptif actualis et ce dans les deux mois qui suivent la renonciation. A dfaut le greffier du triv de commerce qui a reu preuve du dcs procde la radiation doffice un an aprs la date du dcs. La radiation du registre spcial doit tre effectue la diligence des hritiers ou des ayants cause titre universel qui nentendent pas poursuivre lacti. La radiation est aussi ncessaire quand lentrepreneur cesse son acti soit dans le mois qui prcde ou qui suit. Chapitre 3 : le bail commercial Dans certaines hyp, on estime que les biens meubles corporels affects lacti com (chaise, tagre) deviennent immeuble par destination se trouvant incorpor au local objet du droit de proprio du commerant et chappant au fond de commerce. La vente du fond se fera sans le local com et sans le mobilier sy trouvant incorpor, situation qui impose lacqureur une vigilance part. Cependant dans les cas le plus frquent le com est locataire de son local com on parle de bail com. Ce bail est un des lments les plus importants du fond venant juste derrire la clientle. Le bail com droge au droit commun du louage et des baux dimmeuble. A lissue du bail com, le commerant dispose dun droit au renouvellement du bail et en cas de refus de ce renouvellement, le commerant locataire bnficie dune indemnit dviction proprit com. Le commerant peut librement vendre son bail un autre com. Section 1 : le particularisme du bail commercial Paragraphe 1 : la gense du bail commercial Avant la 1re GM, le bail consentit un commerant ne bnficiait daucun statut particulier. Les commerants rclamaient dj un rgime particulier pour leurs baux. Aprs larrive terme de leurs bau, ces commerants se voyaient imposer de lourdes conditions de loyer et en cas de changement de local lancien locataire devait reconstituer une clientle. Aprs 1918, la rarfaction des immeubles btis entrainait une hausse trs imp des loyers commerciaux et une spculation sur les baux. Avec la loi du 3 juin 1926, le lgislateur donnait gain de cause au commerant locataire en leur accordant un droit au renouvellement du bail. Les locataires ont obtenu le droit dexiger lindemnit dviction en cas de refus de renouvellement. Le dcret du 30 sept 1953 maintient ce statut en posant un rgime complet du bail. Aujourdhui, la lgislation se trouve dans les art L 145-1 et suiv. une rforme rcente est intervenue avec la loi du 4 aout 2008, ce dernier texte cre notamment lindice des loyers commerciaux (ILC) par ailleurs en matire de baux com, les apports de la jp sont remarquables. Dans lens le rgime du bail com est trs favorable aux com. En raction de la protection lgale, les proprio ont trouv des parades notamment dans lexigence du com locataire qui souscrit le bail com la premire fois de verser une somme dargent forfaitaire pas-de-porte (contrepartie des avantages accords par la loi au locataire). Le premier locataire ajoute donc le pas-de-porte au loyer ce qui vient grossir le prix de vente du local com quand le premier locataire voudra vendre son bail. Cela a entrain la hausse des baux et des fonds de commerce. Il existe un statut des baux prof qui rgit les rapports entre bailleur et locataire : personne physique ou morale exerant une acti prof non commerciale cest le statut des baux prof. Ce rgime des baux est moins avantageux que celui du bail com mais savre assez favorable au prof locataire de la mme manire que le bail com profite aux com et aux artisans. Le rgime des baux rsulte de lart 57 A) de la loi du 23 dcembre 1986.

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Paragraphe 2 : le statut dordre public du statut des baux commerciaux Un proprio consentant un bail ne saurait contraindre le locataire com de renoncer son droit du renouvellement du bail ou de renoncer lindemnit dviction en cas de refus de renouvellement. Cependant ce statut comporte des dispositions suppltives. Ds lors que le proprio bnficie dun loyer conomiquement juste, il faut permettre au com dexercer son commerce dans un local dont lusage lui est garanti quand la jouissance et quand la dure. Il convient de souligner quun professionnel non commerant et son bailleur peuvent par choix se soumettre au rgime du bail. Cependant mme en prsence dune telle soumission volontaire, la jp dcide que les rgles dordre public des baux sappliquent : arrt de la cour de cassation du 17 mai 2002. Une grande partie de la doctrine critique la solution car rien ne le soutiendrait sur le plan des principes et la volont contractuelle doit pouvoir amnager mme les rgles impratives. Section 2 : le rgime juridique des baux commerciaux Ce rgime droge au droit commun du louage et de la location immob. Ltude dtaille est ncessaire. Ce rgime est dense. La ligne directrice de la matire est la protection assure aux locataires. Proprit commerciale est le droit confr au locataire au renouvellement du bail. Sous section 1 : laboration Elabor un contrat est le ngocier et le conclure. Les parties qui sengagent dans un contrat doivent savoir ce quelles veulent mettre dedans. Il en est ainsi du proprio et du commerant face au bail com. Paragraphe 1 : le champ dapplication du statut des baux commerciaux Pour quun contrat de bail immob relve du statut des baux commerciaux trois sries de conditions sont requises. A) Conditions tenant lacte : B) Conditions tenant laffectation de limmeuble. 1. La construction Si lemplacement est construit et couvert mais enclav dans un autre local commercial loccupant doit prouver quil dispose dune autonomie de gestion et dune clientle indpendante. Il en est ainsi dun fleuriste occupant un emplacement dun supermarch carrefour. Cette situation de fond de commerce dit intgr dans un fond principal nourri avec constance le contentieux des baux commerciaux. Les conflits se rglent selon les deux critres, dune part de lexistence dune clientle propre du fond intgr et de lautonomie de gestion du fond intgr. La clientle propre est parfois mal aise valuer mais rgulirement admise en jp. Il existe un certain nombre doccupation qui relve de loccupation prcaire entre le proprio et celui qui loccupe pour exercer une activit de vente au dtail ou de prestation de service par ex, les baraques et autres kiosques non fixes au sol. 2. Laffectation de la construction Il est ncessaire que le local soit rserv lexercice dune activit commerciale ou artisanale. Si le local comportait une double affectation commerciale, son rgime serait indivisiblement commercial. Quand aux locaux accessoires, ils ne sont pas commerciaux de plein droit, ils ne sont commerciaux que si la clientle y est reue sauf si lexclusion du bail commercial rend impossible lexercice de lactivit par ex le garage abritant le vhicule dune autocole. C) Conditions tenant aux locataires La loi admet au bnfice du statut des baux commerciaux. Lentreprise com ou artisanale. 1. Admission des entreprises commerciales et artisanales :

Sagissant du bailleur la loi nexige aucune qualit particulire. Tout propritaire dun local susceptible daccueillir une activit com ou artisanale peut le soumettre un bail comm. Concernant le locataire il doit revtir trois caractres 1 il doit tre commerant ou artisan : lindustriel est assimil au commerant en fait de bail commercial ; 2 il faut que ce commerant soit propritaire du fond de commerce ou du fond artisanal ; 3 le commerant ou lartisan doit exercer son acti prof dans le local lou sans quoi rien ne justifie quon ne procure des avantages juridiques sur le local. La jp dnie de faon discutable le bnfice des baux comm aux socits com ayant un objet civil comme les socits dexercice libral davocat ou de notaire. Ces socits com sont assimil par la loi des entreprises civiles. 2. Exclusion des entreprises civiles non artisanales : Elle relve en principe du statut des baux prof. Ces baux dont le rgime dens est assez proche des baux com sont rgis par lart 57 A) de la loi de 1986. Pour bnficier du statut des baux prof il faut tre une personne physique ou une personne morale exerant dans le local un acti prof. Les professions librales entrent dans ce cas de figure. Les personnes civiles ne bnficient

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pas du statut des baux com. Cependant le bailleur et lentreprise locataire peuvent par choix contractuel se soumettre au statut des baux commerciaux. Deux conditions sont alors requises : dune part, les parties ne doivent pas chercher dans leurs conventions dluder lapplication dun autre statut impratif par ex le rgime des baux, dautre part les parties doivent extrioriser dans un accord de volont, lintention de placer leur bail dans le rgime du bail com. Quand les parties dcident de se soumettre au statut des baux com peuvent-ils liminer par contrat des dispositions dordre public ? la cour de cassation a dcid quen cas de soumission conventionnelle au dcret de 1953 relatif au bail commercial sont nulles les clauses contraires aux dispositions du texte susvis relatif aux congs ass pln du 17 mai 2002. Dans cette affaire, un bail avait t conclu entre un propritaire et une entreprise nentrant pas dans le champ dapplication du bail com. Une clause soumettait ce contrat au statut des baux commerciaux cependant une autre clause prvoyait que les parties pouvaient sopposer la tacite reconduction du contrat en envoyant une simple lettre recommande alors que lart L 145-9 al 5 du code de commerce exige un acte dhuissier dans le rgime classique du bail com. Dans son arrt de principe pris au visa de lart L145-9 du code de commerce, la cour nonce que le contrat ne peut luder lacte dhuissier en cas de soumission volontaire au statut des baux. La soumission volontaire contraint les parties se soumettre aux rgles dordre public sans pouvoir y droger par contrat. Critique : Il y aurait en effet deux ordres dordre public : lordre public lgal qui simpose sans rserve aux personnes rpondant au rgime du bail et un ordre conventionnel pour ceux qui se soumettent volontairement au rgime du bail com et qui pourraient y droger refus par la jp de la cour de cassation Paragraphe 2 : la formation des baux commerciaux A) Labsence de formalisme : Le bail com est soumis aux rgles applicables au contrat en gnral mais aussi celles rgissant les baux en gnral et des rgles spcifiques. Le bail com dpasse la distinction faite en droit commun du louage entre bail crit et bail verbal. En pratique le bail com est toujours crit sans quune disposition lgale lexige. Lcrit facilit en ralit la transmission du bail com. Par ailleurs entre com ou lgard du commerant, la preuve est libre. Lcrit facilit la preuve du bail com lgard du commerant mais non de lartisan qui est une personne civile. Complter. B) Nature juridique du bail commerciale : La jp estime que le bail commercial est un acte de commerce mme si le bailleur nest pas commerant. Cest un contrat se rattachant troitement lexercice de lacti com pour laquelle il est indispensable=> thorie de la commercialit par accessoire permet dexpliquer la commercialit. Lartisan a une position indiffrente la qualification de lacte. Sous section 2 : excution La spcificit du bail com se mesure certains lments de son contenu qui reprsente en outre autant de droit ou dobligation pour les parties. Cette spcificit tient un certains nombres dlments qui sont la dure du bail, la dtermination du loyer et lvolution de son montant, le changement complet ou partiel dacti du locataire ( dspcialisation), la cession du bail, et les clauses de rsolutions de plein droit. Paragraphe 1 : les traits gnraux des obligations nes du bail commercial Ces obligations rsultent principalement au droit commun du louage. A) Les obligations du bailleur : Ces obligations sont multiples : 1 dlivrance du lieu lou qui porte sur un immeuble et sur le maintien en bonne tat dentretien. Il sagit du gros entretien mais ce rgime nest pas dordre public drogation par contrat que le locataire en aura la charge. 2 la garantie jouissance du lieu : garantir au locataire de tout trouble de jouissance par ex en empchant les tiers dutiliser le local. 3 concurrence et non concurrence : en labsence dune clause de non concurrence, le bailleur peut faire concurrence au non locataire en exerant dans un local voisin le mme commerce. Linterdiction faite au bailleur de faire concurrence son locataire doit ncessairement rsulter dune clause expresse B) Les obligations du locataire : 1 obligations relatives la jouissance du local lou : le locataire doit jouir du local en bon pre de famille c'est--dire daprs selon dont on est en droit dattendre dun prof com ou artisan moyen. 2 obligation relative au privilge du bailleur : le locataire doit garnir le local de meuble suffisant pour servir de privilge au bailleur. Ce privilge est une garantie de paiement qui donne le droit au bailleur de retenir les meubles se trouvant dans le local lou et appartenant au locataire. 3 paiement des loyers : obligation principale. Ce paiement doit intervenir au terme convenu. 4 rparation locative : ce sont celle qui intressent lentretien du local et qui incombe de plein droit au locateur. 5 obligation relative lexploitation : le locataire est tenu dassurer une exploitation continue de son activit dans le local car 72

le bail est affect cette activit professionnelle. Linterruption de cette activit privera le bail commercial de son objet et entrainera ventuellement la rsiliation du contrat. En cas dinexcution de ses obligations par le locataire ou par le bailleur, lautre partie pourra demander la rsiliation du bail. La comptence juridictionnelle en matire de baux est en principe dvolue au TGI en raison de la prgnance du rgime du louage de droit commun sur la matire. La comptence est drogatoire car traditionnellement TI. Le juge comptent pour les litiges affrents aux loyers comm est le prsdt du TI. Paragraphe 2 : lment caractristique des obligations nes du bail commercial A) La dure : La loi du 12 juillet 1965 art L 145-4 fixe 9 ans la dure min du bail. La rgle pose est dordre public et permet une relle stabilit dans lexercice de lacti. Cette rgle supporte une attnuation qui tient une facult. Dune part, le locataire peut rsilier le bail au bout de chaque priode de trois ans en donnant cong au proprio au moins six mois lavance. De plus, le locataire peut renoncer par contrat la facult de rsiliation. Le bailleur peut rsilier le bail au bout de trois aprs avoir signifi au moins deux mois lavance le cong au locataire mais en vue de reconstruire, de restaurer limmeuble. La rgle des neuf supporte une exception qui ne concerne que le tout premier bail com dun local : les parties peuvent exceptionnellement stipuler une dure infrieure 9 ans. Ce bail qui peut droger en tout ou partie au statut des baux doit tre ncessairement plafonn deux ans. lintrieur de la priode minimale de deux ans, les parties peuvent conclure plusieurs baux drogatoires successifs ds lors que leur dure cumule ne dpasse pas le plafond de deux ans le bail peut tre rompu. Cependant si le dlai de deux est dpass sans que les parties ne ragissent le statut des baux commerciaux sappliquent automatiquement, le locataire peut alors sen prvaloir mais la cour de cassation dcide pour rtablir un peu dquilibre dans un rgime largement favorable aux locataires, que la substitution du bail com ordinaire ce bail exceptionnel pourrait tre galement invoque par le bailleur contre le locataire : arrt du 27 avril 1988. Il faut souligner qu lexpiration du dlai de deux ans bail drogatoire peut tre conclu ds lors que les parties ne sont pas les mmes par ex avec changement de locataire condition quil ny ait pas manuvre frauduleuse : 3me civ, 8 avril 2010. B) Le loyer : 1) Consistance du loyer : Le loyer peut tre constitu dun montant fixe, nanmoins il arrive souvent que lors de la conclusion du bail com une clause de modulation de loyer fasse varier le loyer suiv une chelle dindexation qui doit tre conforme aux exigences du droit civil en matire de dtermination dobjet du contrat. En ce qui concerne les clauses dindexation, le texte de rfrence est lart L 112-2 du code montaire et financier. Lindice dindexation devant faire voluer un prix stipul dans un contrat doit faire ncessairement rfrence au prix du bien produit ou service rentrant dans lacti des parties ou alors avoir une relation directe avec lacti de lune des parties. Jusqu une priode rcente, les parties un bail com se sont contents de lindice du cot de la construction comme rf pour faire voluer les loyers com. Lvolution de lindice ne leur provoquant plus de satisfaction ils ont incit son changement loi du 4 aout 2008 modifiant les art L 145-34 et L 145-38 du code de commerce. En pratique le systme est dsormais dualiste et consiste dans le mcanisme suiv : pour lensemble des loyers com, lindice de lens du cot de la construction demeure la rf principale lorsque les parties veulent indexer le loyer. Pour les baux destins une acti com lexclusion des bureaux, les parties peuvent adopter lILC prvu lart D 112-2 du code montaire et financier. Lindice ILC peut tre inclus dans les baux existants soit par un avenant soit loccasion de leur renouvellement. Le loyer peut tre accompagn par une clause recette c'est--dire un pourcentage de recette de lexploitation qui est en augmentation ou en diminution du montant du loyer. Cette clause chappe au rgime du bail com et relve du droit commun des contrats. En droit des baux com on appelle loyer binaire un loyer ayant une partie fixe et une autre partie variable. La partie variable tient compte du chiffre daffaire ralis par le locataire et de lacti pratique. Le bail com comprend aussi un pas-de-porte. Le choix de qualification pour le juge dpend in fine de la teneur de laccord de volont des parties pour ce pas de porte. 2) Rvision du loyer : Les parties y procde par contrat cependant en cas de dsaccord la loi rgle la question. Dune part, il faut prserver les intrts du bailleur et respecter lquilibre financier du contrat face la dprciation montaire. Dautre part, il faut protger le locataire face laugmentation excessive du loyer. Rfrence la valeur locative du lieu lou et la loi prvoit 5 critres de rvision dordre public : 1 les caractristiques du local 2 la destination des lieux 3 les obligations respectives des parties 4 les facteurs locaux de commercialit : impactant ngativement ou positivement sur la valeur du local. 5 les prix pratiqus dans le voisinage : la loi condamne de manire gnrale les variations excessives des loyers commerciaux tant ce qui concerne des loyers fixes que des loyers indexs. Pour rguler les loyers commerciaux la loi a cre une procdure spciale de rvision judiciaire des loyers com confie au prsdt 73

du TGI. Pour saisir le juge il faut au pralable passer devant la commission dpartementale de conciliation. C) La dspcialisation : Il sagit du changement de laffectation du local com. 1) La raison dtre du mcanisme : Le bail com fixe la destination du lieu lou en somme le contenu du droit de jouissance confr au locataire. Concrtement, cest lacti prcise exerce dans le local. Le bail com fait rfrence lacti exerce dans le local com. Lois du 12 juin 1965 et du 17 juillet 1971. 2) Le rgime de la dspcialisation : Le droit positif distingue la dspcialisation partielle de la dspcialisation plnire. a) La dspcialisation partielle : Le commerant veut adjoindre son acti initiale une ou plusieurs autres acti ncessairement connexe ou complmentaire. Par ex, ladjonction dune acti de vente de disque la vente de livre. Formellement le locataire doit adresser au bailleur un courrier prcisant la nature de lacti connexe ou complmentaire. Le bailleur a deux mois pour rpondre et le silence vaut acceptation. TGI en cas de conflit. Le juge apprcie le bien fond de la dspcialisation partielle : la conjoncture conomique justifie-telle que le commerant demandeur ouvre son activit autre chose. b) La dspcialisation plnire : Elle recouvre deux ralits. Elle signifie dune part le changement complet de nature de lacti co du locataire par substitution dune acti nouvelle lancienne ou dautre part ladjonction une acti ancienne une acti nouvelle compltement diffrente. Pour la substitution, par ex le remplacement de la vente de fleur la vente de vtement ou pour ladjonction ajout de la vente de journaux une boulangerie ptisserie. La diffrence la dspcialisation partielle est que celle-ci ajoute une acti connexe ou complmentaire. Les conditions de la dspcialisation plnire : le locataire doit demander une autorisation au bailleur et notifier aux cranciers disposant dun nantissement ou dun privilge sur le fond de commerce. Le bailleur a trois mois pour rpondre le silence valant acceptation. Comptence du TGI pour rgler les litiges en tenant compte de la conjoncture conomique mais aussi de la destination de limmeuble objet du bail le TGI peut au vue de ces lments refuser ou accorder la demande en rvaluant le loyer ou en allouant une indemnit au bailleur. Sous section 3 : la proprit commerciale A la lecture de lart 544 du code civil. Certains parle de proprit co car les prrogatives du locataire ne sont pas des droits rels au sens juridique mais confine au droit de proprit en terme co. Paragraphe 1 : les conditions de renouvellement du bail commercial On distingue ici : A) Les restrictions imposes au renouvellement : Il existe trois sries de conditions. 1) La capacit du bailleur : Il ny a pas de droit au renouvellement pour le locataire dans les baux commerciaux consentis par les reprsentants dun majeur protg ou dun mineur car ce sont des actes graves. 2) La nationalit du locataire : Le droit au renouvellement nest reconnu quaux personnes de nationalit franaise ou ressortissant dun pays de lUE ou des trangers ayant des enfants franais ou ayant combattu pour la France. 3) Lexploitation du fond de commerce : Cette exploitation doit tre effective au cours de trois dernires annes il faut une exploitation personnelle ou par locataire grant. La dspcialisation ne faisant pas obstacle au renouvellement. B) La procdure de renouvellement :

1. Les modalites de renouvellement 12/05/2011

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Le renouvellement obeit a des formalits que doit accomplir le locataire ou bailleur. Cest avec le droit au renouvellement que saffirme les avantages confers par la loi au locataire. En effet le locataire dispose du droit de voir renouveller le droit du bail commercial a lissue de la periode locative pdt que le bailleur ne peut agir de meme que sous la condition de verser au locataire une indemnit deviction. Le locataire peut faire renouveller le bail. La position du locataire se trouve renforce dans la possibilit que lui offre la loi de rompre le bail. Art L 145-4 du code de commerce permet au locataire de rompre le bail a lissue de chaque periode de 3 ans tandis que le bailleur ne peut faire de meme au bout de chaque periode de 3 ans que dans des cas restrictivement prevus par la loi. Pr le bailleur en cas de necessit de reconstruire limmeuble. Le facteur temps joue ici un role determinant. Du cot du bailleur celui-ci peut 6 mois avant lexpiration du bail prendre linitiative de notifier au locataire un cong avec offre de renouvellement. Il appartient au locataire de repondre. Le defaut de reponse entraie des csq qui dependent de la volont du bailleu de poursuivre ou rompre le bail. De son cot il appartient au locataire qui souhaite poursuivre le bail de faire part au bailleur de son intention de voir la location renouvelle toujours dans le delai de 6 mois avant lexpiration du bail. Dans les 6 mois qui suivent lexpiration du bail le locataire beneficie tjrs de la possibilit doffrir au bailleur le renouvellement du bail. Si un cong est donn par le bailleur , ce cong doit oligatoiement emprunter la voie dun extra judiciaire , cad acte dhuissier. Le defaut de reponse a une offre de renouvellement , que cette offre meane du bailleur ou locataire entraine tacite reconduction du bail pr une dure indeterminee. Dans cette derniere hypothese chacun des 2 parties pourra signifier a tt moment le cong a lautre en respectant le delai de 6 mois. La principale difficult que pose le renouvellement dub ail commercial est la revaluation du loyer. 2. Levaluation du loyer du bail renouvell Autrefois cette eval a pos difficults. Bailleur profitait svt du renouvellement pr imposer un nouveau loyer. Le legislateur est intervenu depuis pour imposer un plafond qui opere pas dans tous les cas. Cest le decret du 3 juillet 1972 qui a institu le plafonnement des loyers a loccasion du renouvellement du bail commercial. Mais cette legislation fonde sur un systme trop complexe a t refondue par la loi 5 janv 1988 alignant le loyer du bail renouvell sur lindice du cout de la construction pdt la periode locative de 9 ans. Mais la valeur locativ doit servir de base devaluation si elle est inferieure au resultat de levaluation par lindiice du cout de la construction. Mais il ya deplafonnement en cas de changeent des circonstances de la location. Par ex la modif de la destination des locaux, par ex la repartition nouvelle des charges entre les parties par ex de nouveaux facteurs locaux de commercialit ou par ex de nouveaux prix pratiqus dans le voiisinnage. Le deplafonnement caracterise aussi le bail commmercial etabli pr la 1e fois sr un local des lors que ce bail est > a 9 ans ou quand la tacite reconduction porte lancien bail au dela de 12 ans. Dernier cas : quand le loyercomporte un montant fixe et une clause dindexation il est pas soumis au plafonnement lors du renouvellement. Pour certains baux comme le bail hotelier, le regime devaluation du loyer suit une procedure specifique. En cas de contentieux si le juge intervient pour indiquer les conditions du renouvellement, les parties doivent conclure un nouveau bail. A defaut le jugement vaut bail et il ya des lors contrat judiciairement form a moins qe le locataire ne renonce au bail ou que le bailleur oppos au renouve prefere verse une indemnit deviction. 2 le regime du non renouvellement du bail commercial
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A) Le mecanisme du non renouvellement Possible que le locataire veuille apres le bail quitter les lieux. Cette hypothese de depart volontaire sans indemnit se ralise jamais car le bail commercial confere au locataire un droit lucratif. Au lieu de partir il peut choisir de vendre ce bail commercial. Le non renouvellement vient donc gnrlment du bailleur.refus de renouveller = atteinte au locatiare. Indemnit. Refus doit resulter de 3 procedures : Un cong delivr par le bailleur a lissue du bail precisant son intention de ne pas poursuivre le contrat. Une offre de renouvellement du locataire rejete par le bailleur. Une retractation du bailleur posterieure a une acceptation de renouvellement. Absnece de motivation du refus se traduit ar la nullllit., ruine , faute grave , loi nouvelle faisant disparaitre condition. Sans offre dindemnit le locataire peut contester devant le tgi dans un delai de 2 ans a compt de la decision dubailleur. A deaut de contestation , le locataire devient un occupant sans droit ni titre. Le conges delivr par le bailleur au locatair elest par acte dhuissier et comporte une offre dindemnit. En pareil cas lindemnit est acquise. Laction en contestation de cette indemnit se prescrit par 2 ans. B) Le regime de lindemnit de non renouvellment 1. Traitement juridique de lindemnit deviction Le bailleur oppos au renouvellement doit payer une indemnit deviction au locataire. La loi regle les conditions devaluation et de paiement de cette indemnit. La date devaluation de lindemnit est celle de leviction , cad le moment de depart effectif des lieux. Mais en cas de contestation , cette date est celle du jugement si le locataire est demeur dans les lieux jusqu ce jugement. Quand au montant de lindemnit il ya 2 possibilits , ou bien la clientele disparait du fait de la cessation du bail. Situation a laquelle on peut assimiler une amputation de clientele et le bailleur doit indemniser le locataire a concurrence de la valeur du fond de commerce, valeur fixe en fonction dun bareme ou bien le commercnat peut se retablir ailleurs sans compromettre sa clientele , et lindemnit se situe en dessous de la valeur de la clientele. Indemnit apprecie ici par rapport au droit au bail. Dans les 2 cas lindemnit aie grossi des frais de demenagement du fond de commerce. Levaluation de lindemnit est assez arbitraire , et le montant peut etre tres lourd pour le bailleur. Cest pq il lui est permis au bailleur de se repentir dans un delai de 15 jours cad daccepter enfin de compte le renouvellement quil a precedemment refus. Cette decision de repentir provoque la naissance dun nouveau bail. Ce repentir est exerc une seule fois et est irrevocable. Quant au paiement de lindemnit il intervient necessairement dans les 3 mois suivant lexpiration du delai du droit de repentir. Le locataire peut rester dans les lieux tant que le paiement na pas eu lieu. On parle alors de droit de retention du locataire. Le paiement se fait contre remise des cls. Le contentieux de lindemnit deviction est port devant le TGI. 2. Leviction sans indemnits Le bailleur peut refuser le paiement de lindemnit deviction en cas de motfs graves ou legitime ou cas dexercice dun droit de premption. Jursp apprecie restrictivement ces hypo afin de
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proteger le droit des locataire. Le motif grave est generalement la faute du locataire qui consiste dans le manquement a une obligation importante du bail. Le non paiement du loyer, mais aussi une despecialisation non autorise. Il fautu ne mise en demeure faite par voie dhuissier adresse par le bailleur au locataire avec commandement de faire cesser le manquement dans le delai dun mois. La faute grave peut etre exterieure au contrat de bail comme par ex un acte de violence du locataire vis--vis du bailleur et on se passe de mise en demeure. Sagissant du non renouvellement pour reprise , cas de non renouvellement mais cette reprise vaut que pour habitation personnelle ou familiale dans les locaux, existe une faible indemnit au locataire. Indemnit purement exclue dans un autre cas de figure , celui ou limmeuble est insalubre ou menace ruines ou bien quand limmeuble est repris pr reconstruction, et dans ce dernier cas le locataire est prioritaire, une fois reconstruit limmeuble fait de nouveau lobjet dun bail commercial. Lensemble des regles qui viennent detre etudies sappliquent au commercant mais aussi a tout autre pro soumis austatut des baux commerciaux , soit pas l loi ou le contrat.

PARTIE 3 : LES CONFLITS DE LENTREPRISE

Si litige oppose un specialiste a un non specialiste par ex commercant/ non commercant , il faut porter le litige devant le juge de droit commun ; 2 sorte de jugespeciaux : le tribunal decommerce. Dautres juges dans des litiges tres particuliers , le juge de droit commun , le conseil des prudhomme, mais parfois des organismes etatique ou semi etatique a caractere non juridictionnels. Chapitre 1 : le tribunal de commerce Le tribunal de commerce est pas le seul juge a connaitre des conflits de lentreprise mais il occupe en cette matiere une place de choix, il est periodiquement contest , non a caus ede linstitution elle-mme mais a cause de la composition de ses juges. Section 1 : lorganisation du tribunal de commerce Vieille institution dont la place actuelle dans le droit de lentreprise se mesure pleinement a laune de lhistoire. 1 genese du tribunal de commerce N 1563 edit charles 9. Tribunal de commerce sappellait juridiction consulaire. Cette autre fonction de consul a contamin par le langage la fonction judiciaire et fait des commercants , des magistrats consulaires. En France edit de 1563 retient ce systme avec election des juges du tribunal de commerce par les commercants a partir de candidatures issues de leur profession. Juges chargs de trancher rapidement conflits commerciaux en prenant appui sur des regles commerciales donc particulieres. Si la revolution francais a fait table rase du systme judiciaire de lancien droit , elle a epargne toutefois le tribunal de commerce qui presentait aux
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yeux des revolutionnaires lavantage de prendre origine dans une election. Cpdt depuis pres de 2 siecles la juridiction commerciale est tres critique sauf par les juges qui y exercent. On lui reproche svt detre forme de agistrats incompetents et de prononcer des decisions critiquables. Certaines affaires des annes 1990 mettent en cause des acahts. Ces affaires ont entrain un vif debat, proposition a t faite de supprimer la magistrature elective dans les tribunaux de commerce et de lui substituer des juges professionnels , autre proposition consistant a pratiquer lechevinage , tenant a un melange des juges pro et lus. En bref il conviendrait dinsuffler de la deontologie en cette matiere voire a ce sujet le rapport tres critique et tres juste du deput montebourg. Reforme de cette juridiction est necessaire avec au moins 3 options possibles : supprimer purement et simplement les juges commerciaux lus pr les remplacer par des magistrats pro , pratiquer echevinage cad melange entre magistrats pro et lus. Favoriser integration de juges consulaires dans le corps de la magistrature classique. Cette derniere option apparait deraisonnable. La majorit socialiste a commenc le travail de reforme. Reforme de la carte judiciaire a suppr des 10aines de tribunaux de commerce. TGI fait office de tribunal de commerce pr les ressorts sans tribunal de commerce. 2 la structure actuelle du tribunal de commerce A) Le statut des juges commerciaux Les artisans. Ils participent pas a lelection des juges commerciaux. En effet les magistrats consulaires sont lus par les commercants. Ils sont lus par les commercants, au sens le plus large du terme , car on retrouve dans le corps electoral les commercants et industriels personnes physiques , les conjoints collaborateurs des commercants. Les personnes physiques representant les socits commerciales. Les cadres des socits commerciales les assimils commercants , les commandants de bord. Election en 2 tours : 1er tour ceux qui viennent detre cits elisent des delegus consulaires avec pr cadre territorial , le ressort du tribunal de commerce. Au 2 nd tour les delegus consulaires se reunissent avec les anciens juges commerciaux , ceux en exercice ainsi que les membres des chambres de commerce et dindustrie pour lire les juges commerciaux au scrutin plurinominal a 2 tours. Pr etre eligibles et electeurs il faut etre une personne physique age de au moins de 30 ans disposant dau moins 5 annes dactivit et detenir la nationalit francaise , la fonction est gracieuse et aucune competence juridique est requise. Les juges sont lus pr 2 ans pour la 1e leection et 4 ans en cas de renouvellemetn. Pr lu 4 ans. B) Le tribunal 1 stricto sensu Il faut au moin 3 magistrats du siege dans un tribunal de commerce soit un president et 2 assesseurs pr les tribunaux les plus petits. A paris on compte une centaine de juges consulaires. Tribunal divise en chbre avec un president pr chaque chbre. Administration tenue par u greffier titulaire dune charge patrimoniale au meme titre quun notaire. Sagissant des greffes il savere que tout acte passant par la est payant. Loi 10 1970 JUILL octroie possib dintervention sur juridiction 1er degres , pvoir croissant en matiere commerciale , plus particulierement ds le traitement des entreprises en difficult

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Section 2 : la competence du tribunal de commerce Quant a lobjet du litige et espace dintervention du juge. Loi regle la competence civile ou la competence commerciale , par des dispositions imperatives et dautres dispo suppletives. En matiere commerciale considerons les domaines respectifs de la loi 1 domaines respectifs de la loi Pour respecter le decoupage clair oper par le droit commun de la procedure civile , et repris par le code de commerce , on distinguera entre competence materielle A) Competence matierelle L 721-1 et suivants du code commerce. On decele 4 blocs de competence materielle. Les contestations portant sur les engagements entre commercants, entre etablissements de credit ou entre eux. Les contestations relatives aux socits commerciales , les actions en responsabilit entre associs de socit commerciale , sauf les socits dexercice liberal. Les contestations relatives aux actes de commerce entre toute personne. Les procedures collectives frappant les commercants et les artisans. En principe les actes mixtes echappent a la competence commerciale sauf si le non commercant choisit de porter le litige devant le juge commercial. Chb commerciale de la cour de cass est de manire considerable la competence commerciale en matiere de st commerciale.pratiqument tt litige sur st commerciale est porte devant tbnal de commerce. Cette demarche suscite certaines critiques notemment de bernard saint tourens, les detracteurs de cette jurisp estiment quil faudrait en la matiere davantage de debats , ce dautant plus que les juges consulaires sont lus par les seuls commercants pr juger des perosnnes qui bien souvent ne sont ni commercants ni praticiens dactes de commerce. Quand 2 parties a un litige commercial relevent de 2 ressorts differents , quelle est la juridiction territorialement competente ? Le droit repond par un principe 1. Le principe En proc civile ou commercial , competence est tbnal du domicile du defendeur. Si cest une personne morale , lieu du siege social. 2. Les attenuations Emanent de la loi et consistent pas dans les amenagements conventionnels. Il sagit dune possibilit legale doption de competence, offerte au demandeur. En matiere contractuelle le demandeur peut choisir le tribunal du lieu de livraison de la chose convenue ou du lieu dexecution dune prestation de service. En delictuel le demandeur commercant choisira eventuellement le lieu de realisation du fait dommageable ou celui de la realisation du dommage. 2 derogation de competence Derogation revet pas la meme porte selon competence
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A) Competence materielle Quand les 2 parties sont commercantes et agissent dans le cadre d commerce , la competence est commerciale et il est douteux quelle puisse et veuille soumettre leur litige au juge civil. Sagissant de 2 parties civiles opposes dans un litige civil, la competence du juge civil est dordre public, demeure le litige opposant un commercant un commercant a un non commercant. acte mixte au sujet duquel le commercant ne peut agir quau civil contre le non commercant. en revanche le non c ommercant dispose dune option de competence entre le tbnal civil et le tribunal de commerce a lencontre du commercant. les parties peuvent elles par convention soumettre le litige a une juridiction precise. La jurisp dans le soucis de proteger le conso contre le commercant valide la clause quand cest le non commercant qui sen prevaut. Mais la prive deffet quand cest le commercant qui linvoque contre le non commercant. B) Amenagement de la competence territoriale Tout commercant contractant en distance voudra voir regl le litige eventuel issu du contrat par le tribunal le plus proche de son lieu dactivit. Do linteret de la clause attributive de competence territoriale. Cette clause est pas sans danger pr un non commercant habitant perpignan et achetant a un mec de roubaix. Art 48 cpc pose le principe suivant : tte clause qui , directement ou indirect, deroge aux regles de la competence territoriale est repute non ecrite a moins quelle nait t convenue par des personnes ayant toutes contractes en qualit de commercant et quelles aient t precises de facon tres apparantes dans lengagement de la partie a qui elle est oppose. 3 conditions emergent : les parties doivent agir en tant que commercant. 2e la clause doit etre ecrite 3e la clause doit etre claire et lisible. Lappel form contre un jugement de tbnal de commerce releve de la cour dappel , le pourvoi en cassation etant distrbu a une formation spciale de la cour de cass qui est la chb commerciale et financiere. Il peut arriver cpdt que le litige commercial soit soustrait de la competence du juge etatique pr etre soumis a un juge priv choisi par contrat. Chapitre 2 : larbitrage Art 2059 et suiv et 1442 et suiv cpc, arbitrage est un contrat par lequel les parties conviennent que leur litige seront regls par un particulier design par les parties et nomm arbitre. Les commercants recourent volontiers a larbitrage mais aussi et depuis la loi du 15 mai 2001 , lensemble des professinnnels non commercants. Par rapport a la juridiction etatique larbitrage presente au moins 3 avantages. : souplessearbitre peut statuer en droit ou en equit , il se proononce en amiable compo. La discretion, secret des affaires. Rapidit. Arbitrage a inconvenients , il est cher. Les parties choisissent toute personne quelles jugent apte a etre arbitre. Les chb de commerce et industrie mais surtt la chb de commerce internationale on cre de veritable cour arbitrales. Section 1 : convention darbitrage I) Dualit de lacte

1 la clause compromissoire
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Acte par lequel les parties conviennetn que leur litige non encore n seront soustraits de la competence du juge etatique pr etre regl par un particulier nomm arbitre. Cette convention est obligatoirement ecrite. Elle doit designer clairement son objet qui est le reglement des litiges qui naitront eventuellement entre les parties et la personne. Cette convention est autorise en matiere commerciale ou professionnelle a lexclusion 2 le compromis darbitrage Acte par lequel parties conflit reglement du litige a un particulier nomm arbitre. Comme la clause comprimissoire ce ontrat est obligatoirement ecrit , il doit designer son objet et la ou les personnes devant servir darbitre ou les modalits de leur designation. Le compromis est possible en matiere civile non professionnelle Sauf en ce qui concerne letat des personnes ou lordre public Ce compromis suppose existence dun litige dj n alors que la clause compromissoire interesse uniquement les litiges futurs. II) Le champ dapplication de

Etant donn que toute personne peut etre partie a une convention darbitrage la question du champ dapplication de ce contrat se reduit a rechercher le domaine de larbitrage dans lespace 1 champ dapplication spatial A) Arbitrage interne Celui qui concerne un litige dont les elements se limitent au cadre juridique nationale. Parties sont en France, arbitrage franco francais. B) Arbitrage international Concerne les litiges dont un ou plusieurs elements est affect dun facteur dextra. Le contrat sexecute en tout ou en partie a letranger , les 2 parties sont etrangeres , ou lune delle slmt. Larbitrage se deploie avec vigeur dans le commerce international. Larbitrage interne et international suivent des regimes differents, leur regime comporte des elements de convergene. 2 champ dapplication materiel La loi 2001-420 15 mai 2001 relative aux nvelles regulations economiques , est vene modifier le cham dapplication materiel de larbitrage. A) Les matieres traditionnelement arbitrales On observe un champ restreint en matiere civile.

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1. Champ restreint en matiere civile Legislateur est reticent a ouvrir largement champ darbitrage en matiere civile pour eviter quune personne particulierement avertie entraine un profane dans un secteur du droit ou limpartialit du juge ordinaire se retrouve pas necessairement chez un arbitre design par les parties. La loi interdisait toute clause compromissoire en matiere civile , mais autorisait le compromis darbitrage en matiere civile sauf a ce que celui-ci ne porte pas sur les matieres touchatn a lordre public ou a letat des perosnnes. Cette situation a evolue. 2. Champ ouvert en matiere commerciale Les commercants st des persoones averties sinn pr ce qui est des regles commerciales en gnral , d moins pr les regles en vigueur dans leur secteur dactivit. Clauses compromissoires et compromis darbitrage st valides en matiere commerciale B) Evolution issue de la loi du 15 mai 2001 Loi NRE 2001 est venue modfier le chmp daplication materiel de larbitrage en permettant la clause compromissoire ds toutes les matieres professionnelles. Il existe de nbreuses matieres professionellles non commerciales : artisanat , pro liberales , agricultures. Le compromis est admis depuis lgt en civil ormis etat des peronnes par ex. evolution concerne uniquemlent la clause compromissoire. Depuis la loi mai 2001 2 pro non commercants peuvent soumettre leurs litiges a venir a larbitrage sans restriction : ex un agriculteur en contrat avec artisan peut stipuler une clause compromissoire en vue du reglement de leur litige professionnel a venir. A fortiori une personne civile agissant a titre pro peut sengager dans une clause compromissoire avec un commercant. que dire dune clause compromissoire stipule dans les relations dun pro agissant dans le cadre de son activit avec un consommateur, pas certain que pareille clause soit compatible avec la loi NRE sahant quelle courait le risque detre repute non ecrite en raison de son caractere abusif. Section 2 : la procedure arbitrale 1 la juridiction arbitrale Larbitre est une personne physique jouissant de sa pleine capacit civile , il doit accepter la mission qui lui est confie et etre independant en ce sens quil ne doit pas avoir eu de relations avec lune des parties, relation de nature a nuire a son impartialit. Larbitre est design par les parties ou selon les modalits prevues par les parties. Ainsi le tribunal de commerce , le TGI ou la cour darbitrage comme celle de la CCI represente autant dorganismes susceptibles detre charg par les parties pr designer larbitre. La mission de larbitre cesse 6 moi apres lacceptation de cette mission , sauf prorogation de ladite mission. 2 Linstance arbitrale Dans lexercice de ces pouvoirs larbitre est tenu de se conformer aux principes generaux de la procedure. Respect du principe de la contradiction , obligation de motiver sa decision larbitre statue t il en droit ou en equit. Dans le silence des parties larbitre statue en droit, cpdt les parties peuvent prevoir quil statuera en equit. On dit que larrbitre est amiable compositeur. Lamiable
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composition echappe donc a la regle de droit habituelle relative a lobjet du litige , sauf les regles dordre public naturelles 3 la sentence arbitrale Decision dun arbitre , garnie de lautorit de la chose juge. Comme il sagit dune decision emanant dune personne prive , son execution par la force publique nest possible que si le PGI territorialement competent lui donne la force executoire est obtenue par la procedure de lexequatur. Pour conferer lexequatur a la sentance arbitrale , le TGI doit apprecier la regularit formelle tant de la clause darbitrage que de la sentance arbitrale. Le TGI ne saurait apprecier la conformit de la sentance arbitrale au droit ou a lequit , il apprecie slmt la regularit formelle et de la clause darbitrage. La decision de larbitre peut par ailleurs tjrs etre porte devant une CA ordinaire sauf en cas de renonciation expresse des parties. Cette renonciation est presume en cas damiable composition. A relever que meme en cas damiable , la sentance darbitrage peut tjrs faire lobjet dune demande dannulation devant la cour dappel. Dune manire generale larbitrage ne constitue pas le seul mode extra judiciaire de reglement des conflits de lentreprise , la mediation se traduit de + en + dans les conflits de lentreprise comme en matiere civile. Au dela de larbitrage et de la mediation , les conflits de lentreprise interessent dautres juges Chapitre 3 : les autres juges des conflits de lentreprise Les agents eco nouent des relations economiques de nature tres varie. Or on sait quen droit francais il existe un grand nombre dorganisme charg de juger les litiges avec des domaines de competence soigneusement decoup par la loi. Se developpe le phenomene de la regulation qui prone un certain desengagement de letat dans la recherche et le maintien des grands equilibres au sein de certains secteurs de leconomie au moyen de lintervention dorganismes specifiques . il faut considerer les organismes juridictionnels Section 1 : les organismes juridictionnels Activits des entrerprises se deploient sur le terrain national , mais existence du march interieur de lUE et dune construction europenne batie a partir des 47 pays du conseil de leurope tendent a repousser plus lhorizon juridique des entreprises dans le sillage dun horizon economique repouss de + en + looin. 1 les juridictions internes A) Ordre judiciaire* Pr simplifier et sans avoir la pretention de faire le tour complet du contentieux de lentreprise. Le juge judiciaire de droit commun en matiere judiciaire , est le TGI qui connait de toutes les affaires dont le reglement juridictionnel nest pas attribu par la loi a une autre judiction. Toutes les professions liberales relevent du TGI pr les litiges le concernant, juridiction civile de droit commun. Sagissant dun acte mixte dont lobjet a un montant > ou egal a 10 000 la partie commercante pourra au choix porter le litige devant le TGI ou le Tbnal de commerce. Pr somme entre 4000 et 10 000e = entre TI et tbnal de commerce. En dessous de 4000e entre tb de commerce et juridiction de proximit. Il convient de preciser que le TGI detient dans certaines matieres qui
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concernent lentreprises des competences dattributions comme es baux commerciaux ou encore des conflits collectifs du travail. Les juridictions judiciaires specialises. Le tbnal de commerce competent pr toutes les affaires commerciales. Le conseil des prud homme competent pr juger des litiges issus des contrats de travail. Les repr lus demployeurs et lus de salaris. Il ya la une juridiction qui connait de litige relevant des entreprises. Le tbnal des affaires de securit sociale qui porte ce domaine de competence dans son intitul. Tbnal paritaire des baux ruraux. Ette fragmentation de competence sefface en appel et en cassation. B) Lordre administratif Le contentieux de lentreprise releve en partie de la competence des juridictions admin. Le contentieux afferant a lautorisation admin dexercer telle ou telle activit est regle par le tnal admin au 1e degres , la CAA au 2e. le contentieux ds impots directs releve du juge admin, alors que impots indirects releve des jurid judiciaires. 2 juridiction europenne Relevant des 2 ordres juridiques. Ordre juridique de lue et cseil europe. Dans lordre jurid de lUE on retrouve la cour de justice de lUE compose de 2 juridictions , la cour de justice et le tbnal de &e instance. de lautre cot on a la CEDH A) La cour de justice de lUE Ordre juridique qui prime sur ceux des 27 etats membres avec effet direct ds certaines matieres. La competence des juges nationaux est de principe. 2 instance cour de justice et tbnal de 1e instance. il ya 2 reponses , lune affirmant une competence de principe , lautre portant une competence dattribution. Sur la competence de principe il apparait que la CJUE detient le pvoir de donner linterpretation authentique des normes de lUE. Pr ce qui est des competences dattribution. CJ et tbnal de 1e instance en detiennent qq unes , comme le contentieux des decisions des autorits de lUE. B) La CEDH Cvention de sauvegarde des DH 4 nov 1950, texte emanant du conseil de leurope dont le siege est a strasbourg et qui renuit 47 pays de la grde europe. Texte de cette convention porte un certain nbre de droits fondamentaux dont la defense est confie a une juridiction , la Cour europ DH dont les arrets et decisions simposent aux etats du conseil de leurope. La convention edh contient des dispo importantes sur des questions qui interessent les entreprises , comme le droit de proprit. Le droit a un proces equitable ou la libert de la presse. Convention distingue pas entre personnes physiques et morales pr beneficiaire de sa protection , toute entreprise peut linvoquer dans une demarche qui gagne en amplitude de plus en plus

Section 2 : les organismes extra juridictionnels

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Les organismes qui tranchent les conflits de lentreprise ss pour autant etre des juridictions existent depuis une 40aine dannes. Dans le secteur financier on y retrouve lautorit des marchs financiers. Dans le domaine de la concurrence et a propos des entreprises. On y retrouve lautorit de la concurrence intervenant comme regulateur. Lautorit de regulation des communications electtroniques et de la poste ARCEP , dans le secteur indiqu par sa denomination. Ces autorits accomplissent. Il est question ici de regulation consideres comme une approche nouvelle du droit , consistant pour letat a permettre a certains secteurs de leconomie de trouver leur propre equilibre economiquet juridique a travers des organes semi etatiques et ou semi professionnels investis par la loi dun triple pvoir normaitf , disciplinaire et conciliateur. Ainsi les autorits de regulation edictent des regles imposant a leur secteur dintervention , sanctionne au besoin des entreprises en situation dinfraction pour assurer le bon fonctionnement des marchs , et en definitive proteger interet des entreprises et des consommateurs. Pour mener sa mission les autorits de regulation doivent suivre les regles fondamentales de procedure contentieuse tenant notemment a limpartialit et independance du juge. en pratique elle se compose de magistrats en activit issus des ordres administratifs et judiciaires, de hauts fonctionnaires et des professionnels des secteurs considers ainsi que de personnes qualifies. Pr assurer le bon fonctionnement et efficacit de ces autorits , la loi les soumet a une tutelle juridictionnelle , les sanctions prononces para ces autorits de regulation peuvent etre portes en appel devant les CA judiciaires , ou le CE.il est a relever que ce qi vient detre dit montre de facon incomplete le foisonnement des organismes chargs de regler les contentieux de lentreprise. Ce contentieux comporte un aspect materiel et dynamique , la concurrence economique qui releve un autre enseignement. Cas pratique ou dissert

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